A S E S O R Í A

LABORAL Y PREVISIONAL

Nuevos criterios de la Corte Suprema

respecto al despido: comentarios a la
Casación Laboral N° 2028-2011-Lima
INFORME ESPECIAL

Fiorella TOVALINO CASTRO(*)

RESUMEN EJECUTIVO

E n la reciente Casación Laboral N° 2028-2011-Lima, la Corte Suprema señala

que los agravios u ofensas entre trabajadores dentro de una misma empresa
deberán de estar probados objetivamente por el empleador para ser considerados
como falta. Adicionalmente a ello, se señalan nuevos criterios para proceder al des-
pido de un trabajador, relacionados con sus antecedentes disciplinarios, el tiempo de
servicios de este y la gravedad de la falta. En el presente informe, se analizarán al
detalle la mencionada casación y los conceptos relacionados con el despido.

INTRODUCCIÓN relaciones laborales. La técnica de la ponderación

Existe amplia doctrina y diversos autores que
escribieron sobre la extinción de la relación de
trabajo, por ser una de las cuestiones que mayor
interés y discusión ha suscitado en el Derecho del
Trabajo. De modo especial, se presta una aten-
ción relevante a la figura del despido, pues, tal y
como lo menciona Carlos Blancas, es una “causa
determinante para que el trabajador quede des-
vinculado de su empleo y que, por consiguiente,
suele encontrar la resistencia de este último, en
muchos casos fundada en las normas del propio
ordenamiento legal”(1).
Elmer Arce en su libro Derecho individual del
trabajo en el Perú señala que: “De todas las vi-
cisitudes del contrato de trabajo, es la extinción
la que ha recibido la regulación más ponderada
de nuestro ordenamiento laboral. En ninguna
otra se observa la capacidad del legislador y de
la jurisprudencia para equilibrar los intereses
sociales en juego. Ahora bien, esto no es una
simple obra del destino o una acción inspirada
del legislador, pues en mucho tiene que ver el
juego de los derechos constitucionales en las
de intereses con fundamento constitucional nos
permite llegar a una regulación que rechaza los
eventuales comportamientos arbitrarios por
parte del empleador, sin llegar al extremo de
crear un derecho de propiedad del trabajador
con su puesto(2).
Carlos Blancas(3) señala que la extinción de la
relación de trabajo es una de las cuestiones de
mayor interés, y discusión, suscitada en el Derecho
del Trabajo, por la trascendencia humana y social
que conlleva para el trabajador y su entorno. Ello
implica, la atención relevante que esta disciplina
concede a dicha materia y, en especial, al despido,
causa de esta extinción en que la voluntad del
empleador resulta determinante para que el tra-
bajador quede desvinculado de su empleo y que,
por consiguiente, suele encontrar la resistencia
de este último, en muchos casos fundada en las
normas del propio ordenamiento legal.
De todo lo mencionado previamente, podemos
concluir que existen causales específicas relacio-
nadas con el término del vínculo laboral en una
empresa, siendo los tipos de despidos regulares,
el directo (despido por causa justa), despido nulo,

(*) Abogada por la Universidad de Lima, cursa estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la misma casa de estudios; con estudios de
especialización en Recursos Humanos y Seguridad y Salud en el Trabajo. Consultora para empresas privadas en temas derivados de la
relación laboral individual y colectiva, SST y Recursos Humanos. Miembro del comité editorial externo de las revistas Soluciones Laborales y
Contadores & Empresas.
(1) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 3a edición, Juristas Editores, Lima, marzo, 2013. p. 41.
(2) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra, Lima, junio, 2008, pp. 518-520.
(3) BLANCAS, Carlos. Loc. cit.

C-1 2da. quincena - Enero 2015


arbitrario y el despido indirecto (hosti-
gamiento). Sin embargo, al referirnos
al despido por faltas graves, la Corte
Suprema amplió los criterios al momento
de evaluarse los hechos que puedan con-
ducir al empleador a sancionar de forma
drástica con el despido a su trabajador.
Teniéndose en cuenta una reciente sen-
tencia de la Segunda Sala de Derecho
Constitucional y Social Transitoria, en el
presente informe explicaremos de ma-
nera detallada los considerandos de esta,
partiendo de los conceptos generales del
despido y la estabilidad laboral.
I. DERECHO DE ESTABILIDAD LABORAL
De acuerdo a lo estipulado en el artículo
27 de la Constitución de 1993, se prevé
que: “La ley otorga al trabajador ade-
cuada protección contra el despido arbi-
trario”. El reconocimiento de la estabilidad
laboral en el ámbito constitucional trae
consecuencias importantes respecto a
su regulación en el ámbito primario. El
principio de reserva legal se impone de
manera automática: solo por ley puede
regularse un derecho constitucional y,
además esta y cualquier otra norma deben
sujetarse a los parámetros establecidos en
la Constitución (artículo 51 de la Consti-
tución Política del Perú del año 1993)(4).
Adicionalmente a ello, el artículo 27 de la
Carta Magna mencionado previamente,
indica que se protegerá al trabajador
frente al despido arbitrario. Si bien el
cuerpo legal no señala el grado o nivel de
tutela, esta si existe en el nivel primario,
no necesariamente será la reposición del
trabajador. Al respecto, Toyama menciona
que a diferencia de la Constitución de
1979, no se reconoce la estabilidad la-
boral absoluta –que importa la nulidad del
despido y la reposición del trabajador– en
el ámbito constitucional.
Haciendo referencia a la normativa inter-
nacional respecto a la estabilidad laboral,
mencionaremos el Convenio Internacional
de Trabajo N° 158 de la OIT, el que tiene
la eficacia de una recomendación, toda
vez que no se encuentra ratificada por
el Estado Peruano, que señala que la
legislación de los países puede reconocer
la estabilidad laboral de salida absoluta
o relativa.
Por otro lado, se encuentra el Protocolo
Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales –ratificados por el Perú– que prevé
que en caso de despido injustificado,
el trabajador debe tener derecho a la
reposición, la indemnización o cualquier
otra prestación prevista en la legislación
interna (acápite 7.d.).
INFORME ESPECIAL
II. CONCEPTO DE DESPIDO
Como sabemos, dentro de las facultades
que tiene el empleador, se encuentra la
facultad de dirección, fiscalización y san-
ción, todas ellas deberán de ser aplicadas
bajo los principios de proporcionalidad y
razonabilidad; por otro lado, se entiende
al despido como todo acto unilateral por
parte del empleador que se encarga de
extinguir el vínculo o la relación laboral,
siendo que el despido se encuentra dentro
de la facultad que tiene el empleador de
sancionar a su trabajador; se considera
el despido como la sanción más severa
contra el trabajador, pues esta no debe
ser arbitraria o injustificada, es debido a
ello, que el legislador considera pertinente
que el despido deberá fundarse en causas
justas relacionadas con la conducta o
capacidad del trabajador.
Por otro lado, diversos autores nacio-
nales como extranjeros definen el des-
pido desde distintos puntos de vista.
Elmer Arce señala que “el despido es un
acto unilateral y recepticio que contiene
la voluntad extintiva del empleador. El
despido, según la ley peruana, es un
acto extintivo de aplicación individual y
que debe ser comunicado por escrito.
Además, como ya se dijo, el acto de
despido requiere causa justa y seguir
un procedimiento basado en la Ley. (…)
se debe anotar que el ordenamiento
reconoce al despido efectos inmediatos,
con lo cual se presume la validez del acto
extintivo del empleador. En otras palabras,
la demostración de la causa corresponde
al empleador dentro del proceso judicial
que el trabajador pudiera interponer para
impugnar su despido (control ex post)
(artículo 22 LPCL)”(5).
Al mencionar el despido como la extin-
ción de una relación laboral, fundada
exclusivamente en la voluntad unilateral
del empleador, presenta, según Montoya
Melgar(6), los siguientes caracteres:
• Es un acto unilateral del empleador,
para cuya eficacia la voluntad del
trabajador es innecesaria e irrelevante.
• Es un acto constitutivo, por cuanto el
empresario no se limita a proponer
el despido, sino que él lo realiza
directamente.
• Es un acto recepticio, en cuanto su
eficacia depende de que la voluntad
extintiva del empleador sea conocida
(4) TOYAMA, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008,
p. 465.
(5) ARCE ORTIZ, ELMER. Ob. cit., p. 522.
(6) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del trabajo. 11a edición, Tecnos, Madrid, 1990.
(7) BLANCAS, Carlos. Ob. cit., p. 66.
CONTADORES & EMPRESAS / N° 246
57
por el trabajador, a quien está desti-
nada.
• Es un acto que produce la extinción
contractual, en cuanto cesan ad
futurum los efectos del contrato
Adicionalmente a estas definiciones,
Carlos Blancas cita la opinión de una serie
de autores, entre ellos, a Alonso García,
quien define el despido como “el acto
unilateral de la voluntad del empresario
por virtud del cual este decide poner fin
a la relación de trabajo” y, en sentido
semejante, Alonso Olea lo concibe como
“la resolución del contrato de trabajo por
voluntad unilateral del empresario”, otro
de los autores que se mencionan es Rafael
Caldera: “La terminación por voluntad
unilateral se llama despido cuando pro-
viene del patrono”; y según Plá Rodríguez:
“El despido es un acto unilateral por el
cual el empleador pone fin al contrato de
trabajo”. Por su parte, Krotoshin señala
que: “El despido es la declaración (acto
jurídico) unilateral de una de las partes,
dirigida a la otra y recibido (no: ‘acep-
tada’) por esta, que tiene por objeto la
terminación del contrato”(7).
Es necesario tener en cuenta que la exi-
gencia de una causa justa, así como del
cumplimiento de un procedimiento son
requisitos para la validez del despido y
no para el pago de una indemnización.
Siendo de esta manera imprescindible que
para que se pueda calificar un despido
como tal, deberá de haberse incurrido
en alguna de las causales establecidas
por Ley.
III. CAUSALIDAD DEL DESPIDO
Teniéndose en cuenta que el despido será
reconocido como tal únicamente cuando
el empleador observe la configuración
de una causa justa de despido, en el
supuesto de que el empleador no cuente
con causa fundamentada para el despido
de su trabajador, el ordenamiento jurídico
peruano reacciona, considerando este
despido como ilegítimo o antijurídico,
decretando su ineficacia o nulidad, por
lo que corresponde la readmisión del
trabajador despedido.
En el artículo 22 de la LPCL, se señala que
para el despido de un trabajador sujeto
al régimen de la actividad privada, que
labore cuatro o más horas diarias para
un mismo empleador, es “indispensable
C-2
58 ASESORÍA LABORAL Y PREVISIONAL
“
La LPCL se mantiene dentro del mo-
delo de protección que hace de la exis-
tencia de una causa justa la condición
sine qua non para que un despido sea
”
válido jurídicamente.
la existencia de causa justa contemplada
en la Ley y debidamente comprobada”.
Del mismo modo, los artículos 23, 24 y
25 enumeran taxativamente las causas
justas de despido relacionadas, respecti-
vamente, con la capacidad y la conducta
del trabajador.
De lo mencionado previamente, se des-
prende que la LPCL se mantiene dentro
del modelo de protección que hace de la
existencia de una causa justa la condición
sine qua non para que un despido sea
válido jurídicamente.
Carlos Blancas nos señala que “como con-
secuencia de la tendencia generalizada de
los ordenamientos laborales a limitar la
facultad de despido del empleador como
mecanismo de protección del trabajador
ante la posibilidad de que esta sea ejercida
en forma arbitraria o discrecional; se ha
introducido la exigencia de que aquel
se base en una causa justa, sin la cual
dicho acto extintivo carecerá de validez
y eficacia”(8).
Por ello, el mismo autor citado indica que
“a las características señaladas para que
se configure el despido, será menester
agregar que el despido es ‘una institución
causal’, en cuanto solo se admite como
facultad o potestad del empleador en
la medida que se configure una ‘causa
justa’ que habilite el ejercicio de la misma.
Así, frente al despido que no se funde
en una causa justa ‘reacciona entonces
el ordenamiento jurídico (…) no solo
teniendo el despido por ilegítimo o antiju-
rídico, sino extrayendo la consecuencia
alternativa propia de la antijuricidad,
esto es: - bien privando al acto de su
consecuencia normal: decretando la
ineficacia o nulidad del despido, con
la consiguiente readmisión del traba-
jador despedido; - bien adicionando
al acto consecuencias anormales no
queridas por su autor, esto es sanciones,
configuradas como indemnizaciones
compensatorias o punitivas en favor
del trabajador‘”(9).
Basándonos en ello, resulta necesario
poder establecer cuáles serán las causas
que pueden justificarlo, midiéndose estos
a través de los hechos que al producirse
C-3 2da. quincena - Enero 2015
facultan al empleador para
extinguir válidamente el con-
trato de trabajo.
Siguiendo la línea trazada
por Blancas, hay que tomar
en cuenta que: “Aplicando
las reglas generales sobre los
contratos con obligaciones
recíprocas al contrato de
trabajo, un primer núcleo
de las causas de despido se
constituye en torno a la idea
de la resolución por incum-
plimiento, en virtud de la cual el incum-
plimiento por parte del trabajador de sus
deberes faculta al empleador a resolver
el contrato de trabajo. Respecto a esta
misma clase de hechos, pero desde un
enfoque jurídico diferente, se ha afirmado
que el despido basado en el incumpli-
miento del trabajador se explica “a través
de la técnica del poder disciplinario del
empresario” y que constituye “una san-
ción laboral, la más grave de las que
puede interponer el empresario”(10).
A pesar de ser, quizás la causa más im-
portante y frecuente, no es la única, pues
las legislaciones nacionales e, incluso, las
normas internacionales de trabajo han
realizado una enumeración de las causas
justas que comprende diversos supuestos
de hecho. Al respecto, Plá considera que
hay tres clases de motivos en los que
pueden encuadrarse las causas justifica-
tivas del despido: las relacionadas con la
conducta del trabajador, las relacionadas
con la persona de este y, finalmente, las
relacionadas con la empresa.
Por otro lado, y dentro de la legislación
internacional, debemos mencionar que el
Convenio N° 158 de la Organización Inter-
nacional del Trabajo, sobre la Terminación
de la Relación de Trabajo por Iniciativa
del Empleador, establece, en su artículo
4, las causas justificadas de despido, las
cuales pueden estar relacionadas:
• Con la conducta del trabajador (refe-
ridas a los incumplimientos o faltas
a sus deberes laborales).
• Con la capacidad del trabajador; y
• Basadas en la necesidad de funcio-
namiento de la empresa, estableci-
miento o servicio.
En el ordenamiento español, según Mon-
toya Melgar(11), se presentan las siguientes
causas de despido:
(8) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 67.
(9) Ídem.
(10) Íbídem. p. 68.
(11) Íbídem, p. 69.
• Despidos por incumplimiento cul-
pable y grave del trabajador (despidos
disciplinarios).
• Despidos por circunstancias objetivas
(defectos no culpables de aptitud del
trabajador y necesidades de funcio-
namiento de la empresa).
• Despidos por causas económicas o
tecnológicas (despidos por crisis).
• Despidos por fuerza mayor.
Al respecto, compartimos lo indicado por
Blancas, cuando afirma que la causalidad
como elemento característico del despido
en los ordenamientos laborales, no debe
entenderse como la anulación o dero-
gación de la voluntad del empleador en
tanto origen del acto extintivo, pues los
diferentes tipos de causas enumeradas
no operan per se, en forma automática,
provocando por su sola existencia la ex-
tinción de la relación de trabajo, sino
que actúan como supuestos habilitantes
o legitimadores para que dicha voluntad
se manifieste mediante el despido del
trabajador. Pero, desde luego, nada obsta
para que en presencia de una causa justa,
el empleador se abstenga de efectuar el
despido, tal como lo reconoce la LPCL
(artículo 33) al señalar que el empleador
puede “remitir u olvidar la falta, según
su criterio”.
Por lo señalado anteriormente, podemos
tener como conclusión que ante la pre-
sencia de una causa justa de despido, es
siempre la voluntad del empleador la que
será la decisiva para la extinción de la rela-
ción laboral, fundamentándose el despido
en dicha causa, toda vez que fuera del
ámbito de la causalidad, dicha voluntad
carecerá de legitimidad y eficacia.
IV. NUEVOS CRITERIOS PARA EL DES-
PIDO POR FALTA GRAVE
En la Casación Laboral Nº 2028-2011-
Lima, la Segunda Sala de Derecho Cons-
titucional y Social Transitoria declaró
fundado el recurso interpuesto por un
trabajador en un proceso de indemni-
zación por despido arbitrario.
De acuerdo al expediente, un trabajador
fue despedido porque se le atribuyó el
quebrantamiento de la buena fe laboral
y la injuria y faltamiento de palabra es-
crita en agravio de otro trabajador de la
misma empresa.

Sin embargo, se consideraron como
hechos relevantes los siguientes:
a) El trabajador despedido, cuenta con
más de ocho años de servicio;
b) No tiene antecedentes;
c) De acuerdo a una declaración tes-
timonial del trabajador, la trabaja-
dora (agraviada) hizo el comentario
en forma burlona y el demandante
solo quería llamarle la atención y no
insultarla;
d) La citada trabajadora se disculpó con
el trabajador despedido;
e) El respeto entre los trabajadores debe
ser recíproco;
f) Los artículos 21.31 y 21.32 del Regla-
mento Interno de Trabajo establece
los derechos y obligaciones de los
trabajadores en materia de conducta
del personal, en el sentido de que
no pueden hacerse bromas de mal
gusto, riñas en las instalaciones de la
empresa y la prohibición de molestar
a otros trabajadores en o fuera de
horas de servicio
Es con base en esto, que la Sala considera
que no ha existido agravio en perjuicio del
otro trabajador, por ende, no se cumple
con el principio de legalidad y de tipicidad
exigidos para una sanción. Precisa, que
el despido es desproporcionado, debido
a que no ha existido reiterancia ni el re-
querimiento previo para ser despedido,
debido a que era necesario que la causa
justa del despido debía ser demostrada de
manera objetiva. Por todas estas razones,
el Colegiado concluyó que el despido
fue arbitrario.
La mencionada sentencia, en su conside-
rando octavo, señala lo siguiente:
“Como lo conceptualiza el artículo
25 del Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo Nº 728, aprobado
por Decreto Supremo Nº 003-97-TR,
Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, falta grave es toda infrac-
ción por parte del trabajador de sus
deberes esenciales que emanan del
contrato, de tal índole, que haga irra-
zonable la subsistencia de la relación
laboral.
Mientras que el despido se conceptúa
como la decisión unilateral del em-
pleador de terminar la relación laboral
con su trabajador, siendo que para
ser legítima causal de resolución del
contrato de trabajo, debe estar sus-
tentada en una causa justa señalada
en la ley, su ejecución debe observar
la forma prescrita por la ley, respe-
tando las garantías del debido pro-
ceso sancionador, como el principio
INFORME ESPECIAL
de legalidad, proporcio-
nalidad, razonabilidad,
“
inmediatez y otros, y
comprobarse en juicio El despido es la sanción más extrema, por
la causal que se imputa, lo que debe existir correspondencia entre el
como se desprende de lo
dispuesto en los artículos
hecho infractorio, la prueba y el grado de san-
16 inciso g), 23, 24, 25, ción, pues la facultad disciplinaria del emplea-
31 y 32 del Decreto Su- dor debe encuadrarse dentro de los principios
premo Nº 003-97-TR;
pues al ser el contrato de razonabilidad y proporcionalidad.
de trabajo un negocio
jurídico bilateral, exige
que su cumplimiento y
ejecución no pueda dejarse al arbitrio
de uno de los contratantes (como es
el caso del empleador), por lo que al
no observarse dichos requisitos, el
despido es ilegítimo o arbitrario, que
da lugar a la protección prevista en la
Carta Magna. Manuel Alfonso García
(en: Curso de Derecho del Trabajo.
Editorial Ariel, Madrid, 1981, p. 559)
define el despido como ‘el acto uni-
lateral de la voluntad del empresario
por virtud del cual, este, decide poner
fin a la relación de trabajo’”.
A criterio de la Sala, y considerando que
el trabajo es un derecho reconocido por
la Constitución y los Tratados Interna-
cionales, el despido es la sanción más
extrema, por lo que debe existir corres-
pondencia entre el hecho infractorio,
la prueba y el grado de sanción, pues la
facultad disciplinaria del empleador debe
encuadrarse dentro de los principios de ra-
zonabilidad y proporcionalidad atendiendo
a la falta cometida por el trabajador, ya
que el empleador no puede extralimitarse,
esto es, el despido debe guardar relación
con la gravedad de la falta.
Por ende, para ser legítima la causal de
resolución del contrato, tal decisión debe
observar la forma prescrita por la ley, res-
petando el debido proceso sancionador.
En conclusión, la Corte Suprema de Jus-
ticia de la República considera que al ser
el contrato de trabajo un negocio jurídico
bilateral, se exige que su cumplimiento
y ejecución no pueda dejarse al arbitrio
de uno de los contratantes (como es el
caso del empleador). Por lo tanto, advirtió
que la inobservancia de dichos requisitos
implicaría que el despido sea ilegítimo o
arbitrario, lo cual da lugar a la protección
prevista en la Constitución Política. En el
caso se detalla que no se acreditó que la
falta del trabajador sea de tal magnitud
para que conlleve el despido.
CONCLUSIONES
• De acuerdo a lo señalado en la Ca-
sación materia del presente informe,
encontramos que no todas las ofensas
CONTADORES & EMPRESAS / N° 246
59
”
o agravios que un trabajador rea-
lice contra otro serán considerados
como faltas graves. La Corte Suprema
considera que este tipo de ofensas
deberán de ser de una magnitud tal
que pueda conllevar el rompimiento
de la relación laboral existente entre
ellos.
• Para ello, de acuerdo a lo que se señala
en la Casación, este comportamiento
deberá ser comprobado objetiva-
mente en el proceso disciplinario.
• La Segunda Sala de Derecho Constitu-
cional y Social Transitoria señala en la
Casación Laboral N° 2028-2011-Lima,
que el empleador será quién deba
requerir previamente y por escrito
al trabajador por la comisión de la
falta laboral. De igual forma como
se configura la falta grave, la que
como ya sabemos, es susceptible de
despido, en el supuesto de que el
trabajador cometiera la mencionada
falta reiteradas veces.
• Adicionalmente, se señala que te-
niéndose en cuenta que el despido
es la sanción más grave, deberá de
existir una correspondencia entre
el hecho infractorio, la prueba y el
grado de sanción. Todo ello, deberá
de encuadrar perfectamente dentro
de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad atendiendo a la
falta cometida por el trabajador.
• Resumiendo los criterios que deberán
de tenerse en cuenta para aplicar la
sanción de despido a un trabajador,
a partir de la mencionada sentencia,
podemos señalar que son: i) el tiempo
de servicios del trabajador, ii) los an-
tecedentes disciplinarios, iii) La gra-
vedad de la falta y iv) si la conducta
fue provocada por un compañero de
labores.
• Finalmente, debemos de tener en cuenta
que la mencionada falta deberá encon-
trarse claramente establecida en la Ley
como falta grave, y la ejecución de esta
deberá de observar la forma prescrita
respetando las garantías del debido
proceso sancionador.
C-4
60 ASESORÍA LABORAL Y PREVISIONAL

Fiscalización en materia de
intermediación laboral
FISCALIZACIÓN, INFRACCIONES Y SANCIONES LABORALES

Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)

RESUMEN EJECUTIVO

E n el presente informe, el autor examina cuáles son las características y obli-

gaciones de las empresas o entidades comprendidas por la Ley N° 27626, Ley
que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperati-
vas de trabajadores. Al respecto, es importante recalcar que tanto las empresas de
intermediación como las empresas usuarias se encuentran sujetas al control de los
inspectores de trabajo, a efectos de verificar la comisión de infracciones.

I. REGULACIÓN DE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL a su disposición la mano de obra necesaria para

cubrir dichos servicios.

1. Noción de intermediación laboral La figura de intermediación solo podrá prestarse

En principio, las relaciones contractuales de tipo
laboral requieren la vinculación de dos sujetos de
derecho, uno en calidad de empleador (persona
natural o jurídica) y otro en calidad de trabajador
(persona natural). De acuerdo con esa estructura
bilateral, el empleador era un ente único, que
representa exclusivamente a la parte beneficiaria
de la prestación del servicio.
No obstante, esta figura dual de la relación
laboral ha variado en virtud de los nuevos pa-
radigmas productivos, creándose nuevos mo-
delos organizativos que se estructuran con base
en la conformación de alianzas empresariales
para el desarrollo de una actividad económica
determinada o que contratan la prestación
de determinadas operaciones. Evidentemente,
estos cambios han originado una problemática
a nivel legal relacionada con la identificación del
empleador cuando se presenta una contratación
a través de terceros. Aparejada a esta dificultad,
se presentan otros puntos de discusión, como
los relacionados con la protección de estabi-
lidad del trabajador destacado, al fomento de
derechos colectivos, así como el referido a la
igualdad de remuneraciones y condiciones de
trabajo del trabajador destacado, etc.
Una de las figuras que más ha originado debate
es la relacionada con la cesión de mano de obra
o “intermediación laboral”. En nuestro país, esta
figura se encuentra regulada por la Ley N° 27626
–Ley que regula la actividad de las empresas es-
peciales de servicios y de las cooperativas de tra-
bajadores– y su reglamento, aprobado mediante
el D.S. N° 003-2002-TR, modificado por los D.S.
N° 008-2007-TR y el D.S. N° 020-2007-TR.
Podemos definir a la intermediación laboral como
aquella relación que surge entre un empleador
(empresa usuaria) que necesita cubrir determi-
nados puestos de trabajo temporales, especiales
y complementarios, para lo cual recurre a un
tercero (empresa de intermediación), quien tiene
por empresas de servicios o cooperativas, me-
diante la celebración de un contrato de locación
de servicios con el fin de destacar su personal, al
centro de trabajo o de operaciones de la empresa
usuaria. Por centro de trabajo, se entiende el
lugar donde se encuentran las instalaciones de
la empresa usuaria en la que el trabajador presta
sus servicios, mientras que centro de operaciones
es el lugar donde el trabajador realiza sus labores
fuera del centro de trabajo de la empresa usuaria.
2. Obligaciones de las empresas que desarrollan
actividades de intermediación laboral
Las empresas de intermediación tienen como
obligaciones las siguientes:
• Cumplir con los supuestos de procedencia: Tal
como lo indica el artículo 3 de la Ley N° 27626,
la intermediación laboral solo procede cuando
medien supuestos de temporalidad, complemen-
tariedad o especialización. Esto quiere decir que
los trabajadores destacados para prestar servicios
en la empresa usuaria no pueden desempeñarse
en labores que impliquen la ejecución permanente
de la actividad principal de dicha empresa.
La Ley N° 27626 y su reglamento definen en
qué consisten estas modalidades de interme-
diación del siguiente modo:
- Intermediación de servicios temporales
temporales:
Las empresas temporales están especí-
ficamente constituidas como personas
jurídicas para ser contratadas por terce-
ras, denominadas usuarias, a fin de cola-
borar temporalmente en el desarrollo de
sus actividades. Esto se realiza median-
te el destaque de sus trabajadores para
desarrollar las labores bajo el poder de
dirección de la empresa usuaria corres-
pondientes a los contratos de trabajo de
naturaleza ocasional y de suplencia.
Por lo tanto, en esta contratación laboral
la empresa de intermediación es quien

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestría concluidos en la especialidad de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.

C-5 2da. quincena - Enero 2015

 FISCALIZACIÓN, INFRACCIONES Y SANCIONES LABORALES
recluta la mano de obra, abona
las remuneraciones y eventual-
mente despide al trabajador. La
empresa usuaria se limita a dar
órdenes de trabajo conforme a
su organización por existir una
delegación del poder de dirección
entre ambas empresas, especifica-
das en el contrato comercial o civil
que vincula a ambas partes.
- Intermediación
ntermediación de servicios com-
plementarios: A diferencia de
los servicios temporales, se
permite a estos trabajadores
realizar idénticas actividades
que las de las empresas usua-
rias; por eso, su misión es de
“complementarlas”. Los servi-
cios complementarios recaen en
actividades de carácter auxiliar,
secundario o no vinculadas a la
actividad principal, como las re-
lacionadas con la vigilancia, se-
guridad, mantenimiento, men-
sajería externa y limpieza.
En ese sentido, el préstamo de
mano de obra, generalmente,
carece de calificación profesional;
empero, siendo esta labor igual-
mente triangular, el trabajador
destacado siempre estará sujeto
a la dirección del empleador real,
pues el usuario simplemente re-
cepciona la mano de obra para
indicarle, en todo caso, las áreas
de desarrollo del servicio motivo
de la contratación.
- Intermediación de servicios espe-
cializados: Las empresas de servi-
cializados
cios especializados son aquellas
que brindan servicios de alta es-
pecialización en relación con la
empresa usuaria que las contrata;
por este motivo, la actividad rea-
lizada a la empresa usuaria, sea
auxiliar, secundaria o no vinculada
a la actividad principal exige un
alto nivel de conocimiento téc-
nico, científico y en general una
especial calificación.
• Respetar los porcentajes limitativos:
A las empresas de intermediación,
se les exige cumplir con ciertas con-
diciones formales de naturaleza ad-
ministrativa, dentro de las cuales se
encuentran los porcentajes limitativos.
Por ende, el número de trabajadores
de empresas de servicios o coopera-
tivas que pueden prestar servicios en
las empresas usuarias, bajo modalidad
temporal, no podrán exceder del 20 %
del total de trabajadores de la em-
presa usuaria (artículo 6 de la Ley
N° 27626). Este porcentaje no se apli-
cará a los servicios complementarios
o especializados, mientras la em-
presa de intermediación asuma plena
autonomía técnica y la responsabilidad
para el desarrollo de sus actividades.
• Inscripción en el Reneeil: Las em-
presas de intermediación se en-
cuentran obligadas a inscribirse en
el Registro Nacional de Empresas y
Entidades que realizan actividades
de Intermediación Laboral (Reneeil).
Este registro es un requisito esencial
para el inicio de las actividades de
intermediación laboral, ya que implica
una autorización para desarrollarlas.
En el registro, deberán constar de
manera específica y detallada los servi-
cios que la entidad de intermediación
brindará a las empresas usuarias, es
decir, si se trata de intermediación de
servicios temporales, servicios com-
plementarios y/o servicios altamente
especializados (arts. 9 y 10 de la Ley
N° 27626).
La solicitud de registro se realiza ante
la Autoridad Administrativa de Trabajo
(AAT) competente del lugar donde la
entidad tenga señalado su domicilio.
El Reneeil será expedido por el plazo
de un doce (12) meses, debiendo
renovarse antes de su vencimiento.
Pasada dicha fecha, el registro que-
dará sin efecto de forma automática
(art. 16 de la Ley N° 27626).
• Obligaciones laborales:
laborales La empresa
de intermediación es la titular del
contrato de trabajo que celebra con-
juntamente con los trabajadores. En ese
sentido, se encargará de su selección
y reclutamiento, pagar sus remune-
raciones, realizar la inscripción en las
planillas y en el Seguro Social, afiliarlo
a un Sistema Previsional, entre otras
responsabilidades. Sin embargo, la
ley precisa que los trabajadores que
son destacados a la empresa usuaria,
mientras dure la prestación del servicio,
tienen derecho a percibir las remune-
raciones y condiciones de trabajo que
la empresa usuaria otorga a sus traba-
jadores (art. 7 de la Ley N° 27626).
• Otorgamiento de la fianza: Las em-
presas de intermediación cuando sus-
criban contratos de intermediación
laboral deberán conceder una fianza
que garantice el cumplimiento de las
obligaciones laborales y de seguridad
social de los trabajadores destacados
(art. 24 de la Ley N° 27626).
• Registro de los contratos: Además de
los contratos laborales, las empresas
de intermediación están obligadas a
registrar los contratos suscritos con
las empresas usuarias ante la AAT
(art. 17 de la Ley N° 27626). El plazo
para cumplir con dicha obligación es
CONTADORES & EMPRESAS / N° 246
61
de quince (15) días naturales desde
su suscripción. En caso de presenta-
ción extemporánea, se abona la tasa
respectiva, sin perjuicio de la multa
correspondiente.
• Deber de información trimestral:
La empresa de intermediación se
encuentra obligada a presentar a la
AAT la información según el formato
aprobado por la AAT (art. 18 de la Ley
N° 27626). La presentación de dicha
información estadística trimestral se
realiza dentro de los cinco (5) días
hábiles de los meses de abril, julio,
octubre y enero.
3. Obligaciones de las empresas usuarias
Las empresas usuarias tienen como obli-
gaciones las siguientes:
• Solicitud de constancia de inscrip-
ción vigente: Las empresas usuarias
que contraten con una entidad se
encuentran obligadas a solicitar la
constancia de inscripción vigente de
esta, debiendo retener en su poder
copia de esta durante el tiempo de
duración del contrato que las vincule
(primer párrafo del art. 26 de la Ley
N° 27626).
• Inclusión de cláusulas especiales en
el contrato de locación de servicios:
El segundo párrafo del artículo 26
de la Ley N° 27626 establece que en
el contrato de locación de servicios
que celebren las empresas de inter-
mediación con las empresas usuarias
se incluirán las siguientes cláusulas:
- Descripción de las labores a rea-
lizarse, fundamentando la natu-
lizarse
raleza temporal, complementa-
ria o especializada del servicio,
en relación con el giro del nego-
cio de la empresa usuaria.
- Términos del contrato del per-
sonal destacado.
destacado Es decir: a) la
identificación del trabajador
destacado, b) el cargo, c) la re-
muneración, y d) el plazo del
destaque.
II. MATERIAS SUJETAS A FISCALIZACIÓN
LABORAL RELACIONADAS CON LAS
ACTIVIDADES DE INTERMEDIACIÓN
LABORAL
De acuerdo con lo señalado en el artículo
16 del Reglamento de la Ley N° 27626, la
inspección del trabajo en los supuestos
de intermediación laboral se puede llevar
a cabo en la entidad de intermediación
como en la empresa usuaria, en este
último caso se efectuará con diligencia
previa. Para estos efectos, el inspector de
trabajo se encuentra facultado a solicitar
C-6
62 ASESORÍA LABORAL Y PREVISIONAL

toda la información que se requiera para CUADRO N° 3

constar el cumplimiento de los requisitos
legales establecidos en la ley y en el re-
glamento.
Para delimitar cuáles son las infracciones
de las empresas y entidades de interme-
diación laboral y empresas usuarias, basta
con revisar el catálogo de infracciones
señalado en el Reglamento de la Ley
N° 28806-Ley General de Inspección de
Trabajo, aprobado por D.S. N° 019-2006-TR.
1. Infracciones de las empresas
y entidades de intermediación laboral
1.1. Leves
El artículo 32 del D.S. N° 019-2006-TR
considera infracciones leves a aquellas que
afectan obligaciones meramente formales
o documentales relativas a las empresas
y entidades que realizan actividades de
intermediación laboral.
1.2. Graves
Se consideran infracciones graves, de
conformidad con el artículo 33 del D.S.
N° 019-2006-TR, las siguientes:
CUADRO N° 1
Infracciones graves
• El incumplimiento de las obligaciones relacio-
nadas con la inscripción en el registro corres-
pondiente, en los plazos y con los requisitos
previstos.
• No comunicar o presentar a la autoridad com-
petente, en los plazos y con los requisitos
previstos, la información y documentación
relacionada con el ejercicio de sus activida-
des como empresa o entidad de intermedia-
ción laboral, los contratos suscritos con los
trabajadores destacados a la empresa usua-
ria y no registrar los contratos suscritos con
las empresas usuarias.
• No conceder la garantía de cumplimiento de
las obligaciones laborales y de seguridad
social de los trabajadores destacados a la
empresa usuaria, en los plazos y con los
requisitos previstos.
• Proporcionar a la Autoridad competente
información o documentación falsa rela-
cionada con el ejercicio de sus actividades
como empresa o entidad de intermedia-
ción laboral.
• El registro fraudulento como empresa o enti-
dad de intermediación laboral.
2. Infracciones de las empresas usuarias
2.1. Leves
El artículo 35 del D.S. N° 019-2006-TR
señala que constituye infracción leve el
incumplimiento de obligaciones mera-
mente formales o documentales, relativas
a las empresas usuarias.
2.2. Graves
De acuerdo con el artículo 36 del D.S.
N° 019-2006-TR constituye infracciones
graves no formalizar por escrito el
contrato de prestación de servicios
celebrado con la empresa o entidad
de intermediación laboral con los
requisitos previstos.
2.3. Muy graves
Son infracciones muy graves los siguientes
incumplimientos reconocidos en el
artículo 37 del D.S. N° 019-2006-TR:
CUADRO N° 4
Nuevo cuadro de multas (expresado en UIT)
Microempresa
Gravedad Número de trabajadores afectados
Infracciones muy graves
• Exceder los límites porcentuales y cualitati-
vos aplicables a la intermediación laboral.
• La ocupación de trabajadores destacados en
supuestos prohibidos.
• La cesión a otras empresas de trabajadores
destacados.
• Contratar a una empresa o entidad de inter-
mediación laboral sin registro vigente.
3. Aplicación de multas por infracciones
de empresas de intermediación y
empresas usuarias
Con relación a la aplicación de multas por
infracciones de empresas de intermediación y
empresas usuarias, hay que tomar en cuenta
la reciente tabla aprobada por el D.S. N° 012-
2013-TR, que modifica el D.S. N° 019-2006-TR.
La tabla de multas que se debe considerar
para sancionar estas infracciones es la
siguiente: ver cuadro N° 4.
Por último, cabe mencionar que la Única
Disposición Complementaria Transitoria
de la Ley N° 30222 establece que durante
un periodo de tres (3) años, contados
desde la entrada en vigencia de la ley
mencionada (12/07/2014), la multa que
se imponga no podrá ser mayor al 35%
del que resulte de aplicar luego de evaluar
el caso concreto en función de los princi-
pios de razonabilidad, proporcionalidad,
así como las atenuantes y/o agravantes.

• No formalizar por escrito los contratos de pres- de la 10 y

infracción 1 2 3 4 5 6 7 8 9
tación de servicios celebrados con las empresas más
usuarias, con los requisitos previstos.
Leves 0.10 0.12 0.15 0.17 0.20 0.25 0.30 0.35 0.40 0.50
• No formalizar por escrito los contratos de tra-
bajo con los trabajadores. Graves 0.25 0.30 0.35 0.40 0.45 0.55 0.65 0.75 0.85 1.00

1.3. Muy graves Muy graves 0.50 0.55 0.65 0.70 0.80 0.90 1.05 1.20 1.35 1.50

El artículo 34 del D.S. N° 019-2006-TR Pequeña empresa

califica como infracciones muy graves Número de trabajadores afectados
las siguientes: Gravedad
de la 6a 11 a 21 a 31 a 41 a 51 a 61 a 71 a 100 y
infracción 1a5
CUADRO N° 2 10 20 30 40 50 60 70 99 más

Infracciones muy graves Leves 0.20 0.30 0.40 0.50 0.70 1.00 1.35 1.85 2.25 5.00

• Ejercer actividades de intermediación labo- Graves 1.00 1.30 1.70 2.15 2.80 3.60 4.65 5.40 6.25 10.00
ral sin encontrarse registrado en el registro
Muy graves 1.70 2.20 2.85 3.65 4.75 6.10 7.90 9.60 11.00 17.00
correspondiente, sin encontrarse este vigente,
en ámbitos para los que no se solicitó el re- No Mype
gistro o en supuestos prohibidos.
Gravedad Número de trabajadores afectados
• No prestar de manera exclusiva servicios de de la
intermediación laboral. infracción 1a 11 a 26 a 51 a 101 a 201 a 301 a 401 a 501 a 1000 y
10 25 50 100 200 300 400 500 999 más
• Utilizar la intermediación, así como la contra-
tación o subcontratación de obras o servicios Leves 0.50 1.70 2.45 4.50 6.00 7.20 10.25 14.70 21.00 30.00
con la intención o efecto de limitar o anular
el ejercicio de los derechos colectivos de los Graves 3.00 7.50 10.00 12.50 15.00 20.00 25.00 35.00 40.00 50.00
trabajadores o sustituirlos en caso de huelga. Muy graves 5.00 10.00 15.00 22.00 27.00 35.00 45.00 60.00 80.00 100.00

C-7 2da. quincena - Enero 2015

 ASESORÍA LABORAL Y PREVISIONAL 63

Calificación de un cargo laboral como de confianza.

Revisión de los principales pronunciamientos
jurisprudenciales
CONTRATACIÓN LABORAL

Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)

RESUMEN EJECUTIVO

E n el presente artículo, se busca destacar la dificultad de delimitar con claridad

el concepto del “trabajador de confianza”, el cual encierra desde los emplea-
dos que forman parte de la más alta jerarquía (personal de dirección) hasta los
que desarrollan labores directas para el empleador o personal directivo dentro de
la empresa (trabajador de confianza en sentido propio). Luego de analizar la nota
característica de la labor de “confianza”, el autor hace una síntesis de los criterios
jurisprudenciales más relevantes.

INTRODUCCIÓN de dirección y de los trabajadores de confianza(2).

El funcionamiento de la empresa exige la organi-
zación conjunta de una serie de factores no solo
materiales, sino también humanos. Las personas
involucradas en la actividad empresarial aportan a
su desenvolvimiento mediante sus conocimientos,
capacidades y aptitudes acordes al área en que
se desempeñan, lo que conlleva la adquisición de
facultades y obligaciones determinadas.
En efecto, dentro del esquema jerárquico de cada
empresa existen ciertos puestos que implican necesa-
riamente obligaciones y responsabilidades especiales,
cuyo fundamento es el vínculo de mutua confianza
que deben tener las partes del respectivo contrato
de trabajo. En términos generales, la doctrina utiliza
el nomen iuris de “trabajador de confianza”(1) para
referirse a los trabajadores que mantienen dicha
vinculación particular con la empresa. Empero, la
legislación nacional ha dispuesto un tratamiento
diferenciado entre el personal de dirección y los tra-
bajadores propiamente de confianza, lo que amerita
delinear los alcances de cada categoría.
I. REGULACIÓN LEGISLATIVA DEL PERSONAL
DE DIRECCIÓN Y TRABAJADOR DE CONFIANZA
1. Denominación
Tal como se comentó en párrafos anteriores, el
régimen laboral de la actividad privada, regulado
por el D. Leg. Nº 728, TUO de la Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral (en adelante,
LPCL), hace un tratamiento distinto del personal
La diferencia entre una y otra categoría de traba-
jadores a primera vista es clara.
En primer lugar, el personal de dirección mantiene
un vínculo de subordinación en menor grado –y en
algunos casos este llega a difuminarse totalmente–,
debido a que ostenta la representación general, sus-
tituye al empleador, o comparte con él las funciones
de gestión. En ese sentido, al tener un alto grado
de responsabilidad, debido a que de sus decisiones
depende el resultado del negocio, la actividad del
personal de dirección puede llegar a confundirse con
las acciones reservadas al propio empleador, o de la
persona que sintetiza tal prerrogativa(3). Dicha figura
recae en el gerente general –cuyas atribuciones se
encuentran reguladas en los artículos 185 y 188 de la
Ley General de Sociedades (Ley N° 26887)– y/o gerente
administrativo u otros cargos gerenciales o jefaturales,
quienes comparten poderes para representar a la
empresa tanto a nivel administrativo como judicial.
A diferencia del anterior, el trabajador de confianza
realiza sus labores a través de un contacto personal
y directo con el empleador o con el personal de
dirección, teniendo acceso a los secretos empre-
sariales y a toda aquella información que tenga
carácter de reservada. También se consideran
bajo esta categoría a aquellos cuyas opiniones o
informes son presentados directamente al personal
de dirección, contribuyendo a la formación de
decisiones empresariales. El estatus especial que
ostenta el trabajador de confianza frente al personal
de dirección estriba en que aquel está vinculado
al empleador de manera claramente subordinada,

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios concluidos de maestría en la especialidad de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales.
(1) En opinión de Francisco Gómez Valdez, la calificación de estos trabajadores —al denominarlos “trabajadores de confianza”— resulta poco
convincente si se toma en consideración que todos los trabajadores que laboran bajo dependencia y bajo el mismo techo de la empresa
deben guardar dicha confianza. En efecto, la confianza es consustancial a la celebración de todo contrato, lo cual tiene mayor relieve en la
conformación de relaciones labores. Vide GÓMEZ V., Francisco. Derecho del trabajo. Las relaciones individuales de trabajo. 3ª edición, Editorial
San Marcos, Lima, 2009, p. 309.
(2) Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad laboral
Artículo 43.- Personal de dirección y trabajadores de confianza
Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye,
o que comparte con aquel las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de
la actividad empresarial.
Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo
acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas
opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.
(3) GÓMEZ V., Francisco. Ob. cit., p. 310.

CONTADORES & EMPRESAS / N° 246 C-8

64 ASESORÍA LABORAL Y PREVISIONAL
por ejemplo, la secretaria del área de ge-
rencia, auxiliares del personal directivo, etc.
Al mismo tiempo, los trabajadores de con-
fianza difieren del personal directivo porque
ocupan puestos menos elevados que estos
y no ejercen normalmente atribuciones de
dirección y de representación.
2. Formalidades
Conforme a lo estipulado en los artículos
59, 60 y 61 del Reglamento de la LPCL
(Decreto Supremo Nº 001-96-TR), el
empleador tiene que seguir un procedi-
miento determinado para calificar qué
puestos son de dirección y de confianza:
• Identificar y determinar los puestos
de dirección y de confianza de la
empresa, de conformidad con las
definiciones de la LPCL.
• Comunicar por escrito al personal que
ocupa los puestos de dirección y de con-
fianza que han sido calificados como tales.
• Consignar en el libro de planillas de
pago de remuneraciones y boletas de
pago, la calificación correspondiente.
Anótese que dicha calificación es una
formalidad que debe observar el em-
pleador, pues su inobservancia no enerva
dicha condición si se logra acreditar en
la práctica que el personal desempeña
funciones de dirección o de confianza
confianza.
Por otra parte, los trabajadores cuyos cargos
sean indebidamente calificados como de
dirección o de confianza pueden recurrir
a la Autoridad Judicial para que se deje sin
efecto tal consideración, siempre y cuando
cumplan con la presentación de la demanda
dentro de los treinta (30) días naturales
siguientes a la comunicación respectiva.
3. Periodo de prueba
En general, el periodo de prueba para los
trabajadores que laboran bajo el régimen
de la actividad privada es de tres (3)
meses; plazo que puede ser extendido
por el empleador en el caso del personal
de dirección y de confianza.
Así, el periodo de prueba para los tra-
bajadores de confianza puede ser am-
pliado hasta seis (6) meses, incluyendo
el periodo inicial de tres (3) meses. En el
caso del personal de dirección, este no
podrá exceder de un (1) año. En ambas
situaciones, la ampliación debe constar
por escrito en el contrato de trabajo.
Finalmente, corresponde precisar que el
exceso del periodo de prueba que pacte
el empleador no surtirá efecto alguno.
4. Jornada de trabajo
La legislación peruana ha previsto la inapli-
cación de la jornada máxima de trabajo
para aquellos que ocupen puestos de di-
rección y de confianza, en atención a lo
dispuesto por la Organización Internacional
del Trabajo (OIT) en el Convenio N° 1(4).
C-9 2da. quincena - Enero 2015
De ese modo, el artículo 5 del TUO de la inmediata (incluyendo en ese extremo a
Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Tra- un sector de los trabajadores de confianza).
bajo en Sobretiempo (Decreto Supremo El mismo texto legal refiere también que los
N° 007-2002-TR) señala que el personal gerentes o representantes de la empresa –
de dirección se encuentra excluido de la que se ajustan a la categoría de personal de
jornada máxima legal de la empresa –es dirección– que no decidan hacer uso de su
decir ocho (8) horas diarias o cuarenta descanso físico vacacional no tienen derecho
y ocho (48) semanales–, no teniendo al pago de indemnización vacacional.
derecho al pago de horas extras.
6. Derechos colectivos
Cabe acotar que el reglamento de la
ley bajo comentario (Decreto Supremo El Decreto Supremo N° 010-2003-TR,
TUO de la Ley de Relaciones Colectivas
N° 008-2002-TR) especifica que para
aplicar esta exclusión de la jornada de Trabajo, considera en su artículo 12
que los trabajadores de dirección y de
máxima legal, el personal calificado como
de dirección debe reunir las características confianza no tienen derecho al ejercicio
descritas por la LPCL. Esta aclaración de la de derechos sindicales, es decir no pueden
ser miembros del sindicato, salvo que de
norma se sustenta en la situación especial en
modo expreso el estatuto del sindicato
que se encuentra el personal de dirección,
lo contemple. Igualmente, el artículo 42
pues no se encuentra sujeto a supervisión.
de la ley excluye de los beneficios de los
Con relación a los trabajadores de con- convenios colectivos a los que ocupan
fianza, el reglamento indica que tampoco puestos de dirección o de confianza.
se encuentran sujetos al cumplimiento de
Con relación a la afiliación y conforma-
la jornada máxima legal, siempre que su
ción de sindicatos, la redacción legal en-
calificación sea conforme con lo señalado
cuentra su justificación al tener presente
por la LPCL. Se contempla como única
excepción el caso de los trabajadores de la existencia de un conflicto de intereses
confianza sujetos a un control efectivo del entre los trabajadores de dirección y de
tiempo de sus labores. Por consiguiente, confianza y los trabajadores de base,
es importante distinguir entre dos tipos de debido al contacto directo que man-
trabajador de confianza: a) aquel que no tienen aquellos con el empleador y los
está sujeto a fiscalización inmediata(5), en objetivos empresariales. Consideremos
cuyo caso no se aplica la jornada máxima que el personal de dirección normal-
mente participa de una negociación
legal; y b) aquel sujeto a control efectivo del
tiempo de trabajo, por lo cual sí se encuentra colectiva en representación de la parte
empleadora, a su vez, el trabajador de
comprendido dentro de la jornada máxima,
teniendo derecho a recibir el pago por horas confianza puede funcionar como una vía
de escape de la información transmitida
extras, según corresponda.
a nivel del sindicato. Es palpable que el
5. Descansos remunerados legislador peruano pretendió evitar dichas
El Decreto Supremo N° 012-92-TR, Regla- situaciones, facultando a que las orga-
mento de la ley que regula los descansos nizaciones sindicales contemplen en su
remunerados de los trabajadores sujetos al estatuto la no afiliación de este personal.
régimen laboral de la actividad privada, esta- Sin embargo, no resulta lógico que en
blece una regulación especial para el personal el caso de celebrarse una negociación
de dirección y los trabajadores de confianza. colectiva, sus efectos no alcancen a los
trabajadores de dirección y de confianza,
Con relación al disfrute del descanso
pues ¿qué sentido tendría poder con-
semanal obligatorio, el dispositivo esta-
formar y afiliarse a un sindicato –siempre
blece que por excepción ni el descanso
y cuando el estatuto del sindicato se los
sustitutorio ni el pago por descanso se-
autorice–, sino pueden disfrutar de los
manal obligatorio omitido son exigibles
beneficios de un convenio colectivo?(6).
en el caso de trabajadores que intervienen
en labores exclusivamente de dirección o Sobre este punto, el Convenio N° 87 de
inspección, y en general todos aquellos la OIT(7) no impide expresamente que este
que trabajen sin fiscalización superior personal constituya sindicatos y se afilie a
(4) Convenio N° 1 de la OIT, Convenio sobre las horas de trabajo (1919)
Artículo 2
En todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza
(…), la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana,
salvo las excepciones previstas a continuación:
a) las disposiciones del presente Convenio no son aplicables a las personas que ocupen un puesto de inspección
o de dirección o un puesto de confianza (…).
(5) El inciso c) del artículo 10 del Decreto Supremo N° 008-2002-TR considera como trabajador no sujeto a fiscalización
inmediata a aquellos trabajadores que realizan sus labores o parte de ellas sin supervisión inmediata del empleador,
o que lo hacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo, acudiendo a él para dar cuenta de su trabajo y realizar
las coordinaciones pertinentes.
(6) Cfr. el Informe Nº 07-2012-MTPE/2/14 emitido por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
(7) Convenio N° 87 de la OIT, Convenio sobre la libertad sindical y a la protección del derecho a la sindicación (1948)
Artículo 2

ellos si lo considera conveniente. Además,
el Convenio N° 98(8) prohíbe todo acto de
discriminación dirigido al menoscabo de
la libertad sindical de los trabajadores sin
importar su condición, pudiendo negociar
todos los trabajadores de manera libre y
voluntaria, a excepción de los miembros
de las Fuerzas Armadas y Policiales. Cabe
mencionar que ambos convenios son de
obligatorio cumplimiento en tanto han sido
ratificados por nuestro país, siendo parte del
bloque de constitucionalidad de protección
del derecho a la sindicación conjuntamente
con el artículo 28 de la Constitución.
II. POSTURAS JURISPRUDENCIALES
1. Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional (TC) en reiteradas
ocasiones ha manifestado que los trabaja-
dores de confianza tienen peculiaridades
que lo diferencian de los trabajadores
comunes, precisando que no es la persona
la que determina que un cargo sea conside-
rado de confianza, más bien es la naturaleza
misma de la función lo que determina la
condición laboral del trabajador.
De acuerdo con la sentencia recaída en
el Exp. N.° 03501-2006-PA/TC, la mayor
diferencia existente entre ambas categorías
de trabajadores radica en que solo el per-
sonal de dirección tiene poder de decisión
y actúa en representación del empleador,
con poderes propios de él. En cambio, el
personal de confianza, si bien trabaja en
contacto directo con el empleador o con
el personal de dirección, y tiene acceso
a información confidencial, únicamente
coadyuva a la toma de decisiones por parte
del empleador o del referido personal de
dirección, son sus colaboradores directos.
Este Colegiado considera que, por su na-
turaleza, la categoría de trabajador de
dirección lleva implícita la calificación de
confianza, pero un trabajador de confianza
no necesariamente es un trabajador de
dirección, en la medida en que no tiene
poder de decisión ni de representación
representación.
Además, remarca que si un trabajador desde
el inicio de sus labores conoce de su calidad
de personal de confianza o dirección, o por
el hecho de realizar labores que implique tal
calificación, estará sujeto a la confianza del
empleador para su estabilidad en su empleo,
de lo contrario solo cabría la indemnización
o el retiro de la confianza depositada en él.
De ese modo, si el trabajador realizó con
anterioridad labores comunes y luego es
promocionado, al momento de retirársele la
confianza depositada, retornaría a realizar las
labores anteriores y no perder el empleo, salvo
que se determine que cometió una falta grave
que implique su separación de la institución.
Por otro lado, en la sentencia recaída en el
Exp. N° 00575-2011-PA/TC, el TC evalúa
CONTRATACIÓN LABORAL 65
si el hecho de que un trabajador ingrese artículo 43 de la LPCL se establecen como
a un puesto por medio de un concurso características de este tipo de personal
público de méritos tiene incidencia al las siguientes:
momento de calificar estos cargos como a) Que tenga contacto directo con el em-
de confianza. Al respecto, el Colegiado pleador o con el personal de dirección
dirección:
concluye que el ingreso a través de un Este se refiere a la jerarquía inmediata
concurso público no enerva la califica- del trabajador de confianza respecto
ción del cargo como de confianza; por del empleador o su representante, pues
ende, para realizar tal calificación hay la existencia de intermediarios en la
que examinar las funciones y las carac- cadena de mando, impediría el acceso
terísticas propias de este, las cuales son a información de carácter reservado y/o
la representatividad, la responsabilidad, la posibilidad de que las opiniones o
la dirección y la dependencia. informes del trabajador coadyuven a la
Finalmente, en la sentencia recaída en el formación de decisiones empresariales.
Exp. N.° 03361-2011-PA/TC, el Máximo b) Que el trabajador tenga acceso a in-
Intérprete de la Constitución sostiene formación de carácter reservado de
que la determinación de la calificación de la empresa: Está referida a asuntos
confianza de un cargo laboral no queda industriales, comerciales, profesionales
al mero arbitrio del empleador, sino que u otros similares cuyo conocimiento
debe responder, de modo estricto, a la se encuentra restringido, en la medida
naturaleza de las funciones y labores en que forman parte de las estrategias
que implica el cargo calificado como estructurales implementadas por las
de confianza, pudiendo el trabajador empresas y/o entidades, para su sub-
impugnar judicialmente dicha calificación sistencia en el mercado, la prestación
si no existen elementos que la justifiquen. adecuada de los servicios que brinda
a sus usuarios o aquella información
2. Corte Suprema
relacionada con el ciclo económico
La Corte Suprema en la Casación N° 5453-
de los bienes que comercializa en el
2013-La Libertad analiza el segundo pá-
mercado; dicho carácter reservado de
rrafo del artículo 43 de la LPCL, señalando
la información, deberá ser analizado
que en términos jurídicos el legislador ha
en cada caso concreto, en función de
impregnado de características adicionales
la actividad principal de la emplazada.
al elemento “confianza”, contenido en
c) Que las opiniones o informes presen-
la designación de trabajadores en deter-
tados por el trabajador directamente
minados puestos, que para la empresa
al personal de dirección,
dirección contribuyan
o entidad resultan ser claves por la na-
a la formación de las decisiones em-
turaleza de las funciones desarrolladas.
presariales: En lo que se refiere a las
De ese modo, según la Sala, al no existir
emisión de opiniones o informes que
datos objetivos que permitan diferenciar
contribuyan a la formación de las
un trabajador con labores comunes de la
decisiones empresariales, se deberá
empresa respecto de un trabajador con
tomar en cuenta el tipo de informa-
acceso a información privilegiada o cuyas
ción generada y proporcionada por el
opiniones son relevantes para las decisiones
trabajador, la cual deberá tener rela-
empresariales, se dejaría al mero arbitrio del
ción directa con el giro del negocio de
empleador la determinación de dicha calidad
la empresa, pues en función de dicha
de trabajadores. De allí que el artículo 60 del
información procesada, el empleador
D.S. N° 001-96-TR prevea que aun cuando
se encontrará en posibilidades de
el empleador no observe las formalidades
adoptar una decisión con aptitud de
establecidas para la calificación del puesto
trascender en el desarrollo del negocio
de confianza, esto no enerva tal condición,
o actividades que desarrolla en el
en tanto que la prueba actuada en juicio
mercado o la comunidad; descartán-
acredite dicha calidad.
dose de esa manera el procesamiento
En dicho sentido, tal como lo expresa mecánico de información que carezca
la Sala, en el segundo párrafo del de un análisis sustantivo.
Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir
las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición
de observar los estatutos de las mismas.
(8) Convenio N° 98 de la OIT, Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (1949)
Artículo 1
1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menos-
cabar la libertad sindical en relación con su empleo.
(…)
Artículo 4
Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y
fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de traba-
jadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar,
por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo.
CONTADORES & EMPRESAS / N° 246 C-10
66 ASESORÍA LABORAL Y PREVISIONAL

Prevención y control de la tuberculosis

en el ámbito laboral
SEGURIDAD SOCIAL Y PREVISIONAL

Brucy PAREDES ESPINOZA(*)

RESUMEN EJECUTIVO

R ecientemente se publicó la Ley Nº 30287, Ley de Prevención y Control de

la Tuberculosis en el Perú, norma que establece algunos compromisos para
la lucha contra la tuberculosis, y amplía la protección, en el ámbito laboral, del
trabajador afectado por la enfermedad, convirtiéndolo en un sujeto especial de
protección, que los empleadores deberán tener en cuenta al momento de cesarlo y
otorgale licencias.

INTRODUCCIÓN 1. Nulidad del despido

La tuberculosis(1) (TB) es uno de los principales pro-
blemas de salud pública que enfrentan los países
en vías de desarrollo, debido a que es una enfer-
medad que daña preferentemente a los sectores
más pobres de la sociedad. Según la Organización
Mundial de la Salud, el Perú es el segundo país
con mayor número de personas infectadas de TB
en América Latina, y cada año enferman 34 mil
personas, siendo los más perjudicados la población
que se encuentra en la etapa más productiva de
su vida, lo cual genera graves consecuencias en
el ámbito laboral, como ausentismo, pérdida de
aptitudes, caída de la producción, entre otras.
En este contexto, no es fácil comprender que la
TB deje de ser un problema exclusivo del sector
salud, debido al impacto negativo que tiene en
otros sectores como el sector trabajo, y que ha
promovido la promulgación de la Ley Nº 30287,
Ley de Prevención y Control de la Tuberculosis en
el Perú, cuya finalidad es regular los mecanismos
de articulación entre los sectores involucrados en
la prevención y el control de tuberculosis, garan-
tizando la cobertura y continuidad de una política
de Estado de lucha contra esta enfermedad.
I. INCIDENCIA LABORAL DE LA LEY
Como toda norma que busca la cohesión para
afrontar un problema, esta contiene varias dispo-
siciones orientadas a distintos sectores del Estado;
sin embargo, también contiene normas que afectan
la relación laboral en el Sector Privado. Esto no es
de sorprender, ya que un gran porcentaje etario
de los afectados por la TB son personas entre 20
y 59 años, que a su vez representan las edades de
mayor demanda laboral. Ver cuadro Nº 1.
El artículo 11 de la Ley establece la nulidad del
despido motivado por la condición de persona
afectada por TB.
La nulidad del despido está regulado en el TUO de
la Ley de Competitividad y Productividad Laboral,
aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR
(LPCL), por lo que la Ley amplía las causales esta-
blecidas en el artículo 29 de la LPCL, extendiendo
las causales taxativas indicadas; sin embargo, la
LPCL ya contemplaba una causal de referencia
para solicitar la nulidad de despido, cuando esta
se funda en un hecho discriminatorio (inciso d).
Por lo tanto, si el despido se produce por su con-
dición de persona afectada por TB, se aplicarán
todas las normas referentes a la nulidad, como
son el reingreso del trabajador a la empresa y el
pago de remuneraciones devengadas desde la
fecha en que se produjo el despido y el respectivo
depósito de la CTS.
Esto incluye la posibilidad de acudir al Tribunal
Constitucional en caso resulte la vía idónea para
dilucidar la pretensión respectiva.
2. Continuidad del trabajador en su centro de
trabajo
La Ley dispone que, en el caso de que la persona
afectada por tuberculosis se encuentre recuperada
y que, por prescripción médica al momento de
CUADRO Nº 1
Distribución de los casos de TB según grupo de edad
Perú - Minsa 2010(*)
0-9 años, 10-14 años,
3.01 % 3.82 %
60 a más años,
12,35 %
15-19 años,
14.60 %

Ley N° 30287 (en lo pertinente, la Ley) regula un

capítulo especial denominado “beneficios del
trabajador afectado por tuberculosis” que com-
20-59 años,
prende algunos derechos laborales vinculados a la 66.21 %
TB, como la nulidad del despidos, la continuación
Fuente: Estrategia Sanitaria Nacional de Tuberculosis /DGSP/MINSA/PERÚ - Informes Operacionales
del vínculo laboral, descanso médico, entre otros, (*) Año 2010 Preliminar
Actualizado al 14-Mar-11/RAQC
los que pasaremos a detallar en seguida.

(*) Asesor laboral de Soluciones Laborales, egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
(1) La tuberculosis es una enfermedad infectocontagiosa, prevenible y curable, causada por una microbacteria denominada Mycobacterium
tuberculosis, la cual puede atacar cualquier parte del cuerpo, como el cerebro, la columna vertebral, etc., pero que generalmente afecta a los
pulmones. La Mycobacterium tuberculosis también es conocida como el bacilo de Koch.

C-11 2da. quincena - Enero 2015


reintegrarse a su centro de labores, no
pueda desempeñar las funciones para
las cuales fue contratado, el empleador
debe reasignarlo, por el plazo señalado
en la indicación del médico tratante, en
otras funciones que el afectado pueda
realizar sin poner en riesgo su seguridad.
La norma no abarca en el supuesto de
que no exista puesto de reasignación
disponible; así como el supuesto del tra-
bajador que no pueda desempeñar sus
labores por las condiciones propias de
su labor o las condiciones de su salud.
En el primer supuesto, cuando el em-
pleador no pueda ser reasignado, tempo-
ralmente, en un nuevo puesto a su traba-
jador, sea porque no existe puesto donde
reubicarlo o habiendo uno, este implique
riesgo para su seguridad y salud o la de
terceros, el empleador deberá otorgar
licencias con goce de haberes (esto es
debatible, mucho más si el trabajador no
tiene descanso médico, corresponderá al
reglamento regular este supuesto).
Pero en el supuesto de que el trabajador
quede imposibilitado de asumir sus la-
bores, por las condiciones propias de su
labor, y a pesar de realizar los ajustes ra-
zonables correspondientes, el empleador
podrá cesarlo por la deficiencia física
sobrevenida, siempre que no exista un
puesto vacante al que pueda ser trans-
feridos y que no implique riesgos para su
seguridad y salud o la de terceros.
3. Facilidades para el tratamiento
médico supervisado
Establece la Ley que el trabajador afectado
por TB, una vez concluido su periodo de
descanso médico, tiene derecho a ingresar
una hora después o salir una hora antes,
en los días que corresponda su tratamiento
hasta su culminación, con la finalidad de
que cumpla su tratamiento supervisado.
Esta licencia está supeditada a compen-
sación, por tanto, si el trabajador hace
uso de esta licencia deberá recuperar la
hora dejada de trabajar o, caso contrario,
se le descontará.
Para que esta licencia proceda, el traba-
jador deberá recabar una constancia men-
sual sobre su asistencia al tratamiento, y
deberá presentarla al empleador. En este
extremo la Ley comete un exceso al exigir
la entrega de la respectiva constancia
mensual al empleador, caso contrario
se le descontará, ya que si el trabajador
compensó las horas pertinentes no cabría
realizar ningún descuento, pues sería
excesivo.
3.1. Atención en Es
EsSalud
alud
El asegurado y derechohabiente del Se-
guro Social de Salud (EsSalud) afectado
por TB en cualquiera de sus formas clínicas
SEGURIDAD SOCIAL Y PREVISIONAL
goza del derecho a recibir tratamiento
gratuito para contrarrestar la enfermedad,
así como atención integral para alcanzar
la rehabilitación o mejora de su salud.
En el mismo sentido, se reconoce el de-
recho de los asegurados y derechoha-
bientes a que se les realicen los exámenes
de detección temprana, incluyendo las
pruebas de sensibilidad y cultivos ne-
cesarios.
II. TUBERCULOSIS EN SECTORES
ESPECIALIZADOS
Existen factores de riesgo laborales para
adquirir la TB, como son los trabajos en
hacinamiento, donde los trabajadores
habitan viviendas estrechas y en pocas
condiciones de salubridad y centros de
trabajo que concentran altos porcentajes
de contagio; como centros penitenciarios
(los trabajadores están expuestos perma-
nentemente a la TB por la presencia de
reos enfermos de TB y hacinamiento en
los penales) y centros de salud (es posible
contraer la enfermedad durante la labor
de asistencia a los pacientes con TB).
1. Enfermedad ocupacional
En este sentido, la Ley contempla a la
TB como una enfermedad ocupacional,
ligada al sector salud y otros subsectores
de salud.
Una de las consecuencias legales más
importantes de esta calificación, repre-
senta el hecho de que los enfermos por
TB del sector salud podrán solicitar las
responsabilidades civiles, laborales, ad-
ministrativas y hasta penales, por incum-
plimiento de las normas de seguridad y
salud en el trabajo, cuando se verifique
su estado de salud.
En el ámbito de la inspección laboral, se
deberán tener en cuenta las obligaciones
fiscalizables sobre la materia del SCTR,
como son el Registro y la contratación
de la póliza, y en el Sector Público, sujeto
al Decreto Legislativo N° 276, se deberá
contar con el apoyo de Servir.
2. SCTR en el sector salud
Se establece que las entidades emplea-
doras deben contar con el Seguro Com-
plementario de Trabajo de Riesgo (SCTR),
de conformidad con la Ley Nº 26790, con
la finalidad de complementar la atención
de salud y garantizar la cobertura de salud,
de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo.
La entidad empleadora que no cumpla
con contratar el SCTR o que contrate
coberturas insuficientes será responsable
frente a EsSalud o la ONP por el costo
de las prestaciones que dichas entidades
pidieran otorgar por las consecuencias
de la TB.
CONTADORES & EMPRESAS / N° 246
67
Hay que recalcar que esta Ley es de
alcance general, ya que no diferencia
entre empleadores públicos y privados
por tanto, está dirigido tanto al Sector
Público, como al Sector Privado; sin em-
bargo, en el régimen laboral público existe
la Resolución Directoral N° 003-93-INAP/
DNO; Manual Normativo de Personal
N° 003-93-DNP - Licencias y permisos,
el cual establece que las entidades de
la Administración Pública con personal
bajo el D.L. N° 276 deben dar licencias
con goce de haber a los trabajadores
afectados con TB, debidamente diagnos-
ticada, con 2 años de licencia con goce
de remuneraciones.
2.1. Trabajadores de Es
EsSalud
alud
Los beneficios previstos en la Ley también
son de alcance a los trabajadores de salud
expuestos al riesgo de contagio en los
centros asistenciales de EsSalud donde se
atiendan las personas afectadas por TB.
3. Atención de la TB en las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional del Perú
La Ley se hace extensiva al personal de las
FF.AA. y la PNP afectados por la TB, sin
perturbar lo que dispongan otras leyes.
Asimismo, a este personal que concluya
su tratamiento contra la TB de manera exi-
tosa será reincorporado en sus funciones.
Sin embargo, al personal que por pres-
cripción médica, no pueda desempeñar
sus labores anteriores, por las condiciones
propias de su labor o debido a su nueva
condición de salud, debe encargársele
otras funciones que pueda realizar sin
poner en riesgo su salud; y por ningún
motivo dicha circunstancia debe implicar
la disminución de su rango.
Los beneficios previstos en la Ley, en lo
que resulte aplicable, alcanzan a los tra-
bajadores de salud expuestos al riesgo de
contagio en los establecimientos de salud
de las FF.AA. y PNP, donde se atiendan
las personas afectadas por la TB.
4. Tuberculosis en los centros peni-
tenciarios
Los beneficios previstos en la ley, también
se hacen extensivos, en lo que resulte apli-
cable, a los trabajadores de los centros pe-
nitenciarios expuestos al riesgo de contagio.
Conclusión
Si bien la calificación de la TB como en-
fermedad ocupacional solo se hace ex-
tensiva al sector salud, donde el riesgo,
en teoría es más elevado, los empleadores
de otros sectores, en cumplimento de
las normas de seguridad y salud, deben
asegurarse de que los lugares de trabajo
cumplan con los estándares mínimos de
ergonomía para garantizar, la correcta
circulación del aire.
C-12
68 ASESORÍA LABORAL Y PREVISIONAL

Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)

Reducción de descanso vacacional
CONSULTAS LABORALES Y CASOS PRÁCTICOS

Consulta: el empleador y el trabajador para reducir el

Pedro Gordillo, trabajador a tiempo com-
pleto de una empresa dedicada al rubro de
consultoría tributario-contable, nos comenta
que en la medida en que ingresó a trabajar
el 01/01/2014, ya cuenta con más de un año
de servicios en su empresa, por lo que quiere
solicitar su descanso vacacional para el mes
de abril. En ese sentido, nos consulta si es po-
sible disfrutar de veinticinco días de descan-
so vacacional y negociar la “compra” de sus
vacaciones restantes. Asimismo, nos pregunta
cuál sería el monto total que debería percibir,
tomando en consideración que su remunera-
ción mensual equivale a S/. 3,000.00.
Respuesta:
En atención a la consulta, es preciso señalar lo
siguiente:
1. El Decreto Legislativo N° 713, que regula los
descansos remunerados de los trabajadores su-
jetos al régimen laboral de la actividad privada,
indica en su artículo 10 que el trabajador tiene
derecho a treinta días calendario de descanso
vacacional por cada año completo de servicios.
Sin embargo, este derecho está condicionado
además al cumplimiento del récord que se
señala a continuación:
a) Trabajadores cuya jornada ordinaria es de
seis días a la semana
semana: Haber realizado labor
efectiva por lo menos doscientos sesenta
días en dicho periodo.
descanso vacacional, no siendo posible una
reducción mayor de quince (15) días.
Como resultado de este acuerdo, en principio,
el trabajador solo gozará de quince (15) días
de descanso vacacional, sin que esto perju-
dique su derecho a cobrar la remuneración
vacacional de manera íntegra. Cabe precisar
que el trabajador, además de percibir dicho
monto, deberá recibir una suma equivalente
a quince (15) días laborados en calidad de
compensación vacacional, debido a que ha
prestado labores efectivas durante esos días
en vez de haberlos descansado.
4. Ahora bien, en el caso materia de la consulta, el
trabajador pretende gozar solo de veinticinco
(25) días de descanso vacacional, por lo que
restarían cinco (5) días. De conformidad con
lo que hemos examinado en los apartados
anteriores, la reducción del descanso vacacional
no puede ser mayor a quince (15) días, regla
que se cumple en este caso. Por lo tanto, en
la medida en que se observan los parámetros
legales, resulta válido que el trabajador pacte
con su empleador dicha reducción de vaca-
ciones.
5. Para realizar el cálculo de los ingresos que
percibirá el trabajador el mes de abril, hay que
tomar en cuenta la siguiente información:
Datos del trabajador
• Periodo total de descanso vacacional 30 días
• Reducción vacacional 5 días (laborados)

b) Trabajadores cuya jornada ordinaria es de • Remuneración mensual S/. 3,000.00

cinco días a la semana
semana: Haber realizado
A partir de estos datos, procederemos con el
labor efectiva por lo menos doscientos diez
cálculo de los ingresos del trabajador:
días en dicho periodo.
Ingreso total del trabajador por el mes de abril
c) Trabajadores cuyo plan de trabajo se de-
• Por el periodo de descanso vacacional:
sarrolle en solo cuatro o tres días a la se- Equivale a una remuneración mensual
S/. 3,000.00
mana o sufra paralizaciones temporales • Por los 5 días laborados:
autorizadas por la AAT:
AAT Tendrán derecho
al goce vacacional, siempre que sus faltas a) Cálculo del valor día:
3,000.00 ÷ 30 = 100.00 S/. 500.00
injustificadas no excedan de diez en dicho
b) Cálculo de la compensación por los 5 días
periodo.
laborados:
2. De cumplir con estos requisitos, el trabajador 100 x 5 = 500.00
tendrá derecho a un descanso vacacional, el Total S/. 3,500.00
cual debe disfrutar de forma ininterrumpida.
6. En conclusión, el trabajador recibirá el mes
No obstante, el artículo 19 del dispositivo
de abril por concepto de remuneración vaca-
mencionado refiere que el descanso vacacional
cional la suma de S/. 3,000.00 y por concepto
puede reducirse de treinta (30) a quince (15)
de compensación vacacional el monto de
días, con la respectiva compensación de quince
S/. 500.00, lo que hace un monto total de
(15) días de remuneración, acuerdo que debe
S/. 3,500.00. Cabe indicar que tanto la remu-
constar por escrito.
neración vacacional como la compensación
3. En ese sentido, la reducción de vacaciones vacacional debe figurar en la declaración del
(comúnmente denominada “compra de vaca- PDT-Plame del mes de abril, así como en la
ciones”) consiste en el acuerdo al que arriban boleta de pago respectiva.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios concluidos de maestría en la especialidad de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales y de Contadores & Empresas.

C-13 2da. quincena - Enero 2015