La Teoría Crítica del Derecho

Según Carlos María Cárcova

El texto que me ha tocado estudiar y consecuentemente exponer, fue escrito por Carlos María
Cárcova, es un abogado, con un doctorado en la universidad de BS. As. Actualmente es profesor
Titular Ordinario de Teoría General y Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho (UBA).
Ejerciendo también la docencia de grado y posgrado en Universidades Nacionales
(UBA/UNR/UNL/UNMdP/U del Comahue) y extranjeras (España/Brasil).

Este autor, en su texto “Notas acerca de la Teoría Crítica del Derecho”, comienza desarrollando el
concepto de paradigma. Que si bien etimológicamente significa “modelo o ejemplo” (de
palabra griega παράδειγμα ), Tomas Kuhn introdujo un nuevo concepto de paradigma en el ámbito
científico, como consecuencia de una realidad histórica.

Esta realidad se remonta a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX. Donde el hombre
consideraba haber llegado al culmen de las ciencias duras, en especial de la física. En el corazón
del hombre reinaba la idea de que:“con su razón todo lo podía alcanzar y comprender”. Y en el
campo de la ciencia física ya lo había hecho. Una expresión bastante ilustrativa de este hecho es la
de Lord Kelvin de 1900 “No queda nada por ser descubierto en el campo de la física actualmente. Todo
lo que falta son medidas más y más precisas”.

Lo curioso es que tan solo 5 años después de esta afirmación de Lord Kelvin, un científico alemán
pondría en crisis, o como diría Carlos Cárcova en zona de turbulencia la estabilidad de las ciencias
duras.

Este científico Alemán de origen judío, conocido mundialmente como Albert Einstein en 1905
publicó su trabajo especial que fijó un sencillo conjunto de reglas superando a la mecánica de Newton,
que había sido utilizada para describir la fuerza y el movimiento por más de doscientos años.

El hombre se encontró en frente de que la ciencia que se promulgaba como la más firme de todas, (la
ciencia física), no era tan dura o firme. Esto hizo cuestionar al hombre de que si todo lo que sostenía
como verdadero e inamovible realmente lo era.

Bajo estas circunstancias Thomas Kuhn introdujo en el campo del conocimiento científico la noción de
paradigma: “conjunto entramado de conocimientos, prácticas científicas, criterios estandarizados de
aceptabilidad de los enunciados y concepciones acerca de los fundamentos propios de una determinada
rama del saber, compartidos por la comunidad científica concernida, durante una cierta época más o
menos prolongada”.

1
La ruptura de un paradigma implicaría un progreso en la rama del saber, sustituyendo una red de
conocimientos por otra más adecuada, ya sea por tener mayor fuerza explicativa y/o mayor capacidad
predictiva.

Pero la utilización del término paradigma no quedo solo utilizado en el ámbito de las ciencias duras, sino
que fue trasladado al de la ciencias blandas, como la ciencia jurídica. Pero con una significación más
vaga, puesto que es utilizada solo para precisar concepciones doctrinarias y no una ciencia
completamente abarcadora del Derecho.

De esta manera se hace referencia al paradigma iusnaturalista, o positivista, o ecológico, o realista, o

crítico, o analítico, o sistemático, etc.

Pero según Carlos Cárcova, los positivistas suelen incurrir en equívocos teóricos y excesos retóricos,
auto presentándose como los únicos que exhiben un pensamiento completo y sistemático, susceptible
de ser considerado una “autentica” teoría del derecho, y por lo tanto ser el único paradigma de la ciencia
del derecho, considerando a las demás posturas como simples teorías.

Este autor dice que por el contrario que el carácter reductivo y por lo tanto insuficiente de esta
concepción es lo que facilita la aureola de sistematicidad de la que es portadora, ya que considera
solamente la dimensión normativa del fenómeno jurídico, dejando de esta manera afuera las
dimensiones, éticas, políticas, teleológicas, etc., que también son propias del derecho.

Y que el aporte que hace una determinada concepción a la teoría general de una ciencia no radica en su
capacidad sistemática, sino por su carácter innovatorio, por su capacidad para poner en escena nuevas
problemáticas y, consecuentemente, su capacidad para elaborar respuestas alternativas.

Una cosa es la coherencia que debe existir en cualquier concepción teórica, y otra es exigir que se
despliegue de manera axiomática (consiste en proclamar un grupo de enunciados básicos verdaderos y
alguna regla de inferencia que permita deducir nuevos enunciados a partir de los iniciales). El modelo
axiomático ha sido muy útil en el campo de la geometría o la lógica, pero bastante inservible para el
conocimiento de la interacción humana.

Es por ello que para comprender el fenómeno de la judicial implica dar cuenta de una parte de la
interacción humanan que es mas inteligible si se tiene presente el resto de la interacción humana. Y
como de ese “resto” se ocupan otras disciplinas, como la ética, la sociología, la antropología, la
economía, etc., la teoría jurídica lejos de cerrarse en un “universo propio” debe recorrer el camino de la
multi y transdiciplinariedad. Es por ello que la “Teoría Crítica del Derecho” se piensa a sí misma como
un conjunto de problemáticas consistentemente enlazadas, pero abiertas.

2
La Critica Jurídica

No existen manuales ni textos canónicos donde el lector pueda encontrar las verdades fundamentales
de la Critica Jurídica. Solo existen textos, ensayos, libros o artículos, generalmente polémicos y
escasamente pedagógicos, ocupados de cuestiones que aparecen como extrañas al pensamiento
ordinario de los juristas. Como es el caso de la relación entre el poder y el derecho.

Este movimiento teórico llamado Crítica jurídica apareció a finales de los sesenta y principios de los
setenta. Sus manifestaciones eran heterogéneas pero compartían algunos núcleos fundaméntales de
carácter conceptual:

• Consideraban agotados los grandes paradigmas teóricos vigentes.

Con ello se refiere a los paradigmas del iusnaturalismo en sus distintas versiones y el
iuspositivismo, también en sus distintas versiones.
Carlos Cárcova sostiene que el agotamiento de estos paradigmas radica en la imposibilidad de
ambos modelos de superar los respectivos reduccionismos que cada uno de ellos
representaba.
 El iusnaturalismo el carácter ontología;
 El positivismo el carácter normativista.
Estos reduccionismos impiden dar cuenta de la complejidad de lo social y de la complejidad del
derecho. Pues estos “paradigmas” al concentrar su atención de manera exclusiva y excluyente
en algunas de las dimensiones de un fenómeno multivoco, resultaban insuficientes para
entenderlo en aquella complejidad y diversidad. Ya que el derecho en la modernidad según
Carlos Cárcova es al mismo tiempo:
o Una tecnología elaborada por siglos.
o Un discurso justificatorio portador de criterios axiológicos.
o Un modo de transformar poder político en práctica societal.
o Un mecanismo a través del cual se limita el ejercicio arbitrario de la autoridad y se
consagran las garantías reciprocas incluidas en el pacto de convivencia.
o Una ideología practica
o Un saber estilizado.
o Etc.

Es por ello que ninguna posición reductiva, por más importante que sea el dato en que haga
hincapié, podría mostrarse adecuada, al perder de vista la variedad de fenómenos que
constituían el objeto de su reflexión.

Uno de los grandes juristas y politólogos del siglo XX, Norberto Bobbio, advirtió este
reduccionismo y ensayo una inteligente defensa del positivismo. Lo hiso distinguiendo entre:

3
  positivismo ideológico: que es la versión extrema, dogmática, y ortodoxa.
 Positivismo metódico: que es más abierto y flexible, cuya identidad fundamental es
concebir al derecho como un dato de la realidad, como una creación práctica e
histórica de la evolución social.

Pero tanto uno como el otro, comparten ciertos presupuestos epistemológicos que la Critica
Jurídica cuestiona radicalmente. Que son los tratados es los siguientes puntos.

• Para la Critica Jurídica cada rama del saber crea y desarrolla sus propios protocolos de
corroboración o admisibilidad de los enunciados que la estructuran (pluralismo epistemológico).
Los paradigmas antes mencionados (positivismo en especial), asumen un modelo de tipo
explicativista importado de las llamadas “ciencias duras”, como único modo de conocer.
Durante el nacimiento del positivismo, la ciencia fáctica más desarrollada era la física, por lo
que se aplicó al conocimiento de lo social el mismo método hipotético deductivo de dicha
ciencia.
El mismo A. Comte el “padre” de la sociología, en su obra la llamada, no por casualidad, “física
social” ensaya: “…hay que tratar a los hechos como si fueran cosas…”.
El problema aquí es que los hechos de las ciencias sociales, como los hechos jurídicos, no son
cosas, son por el contrario conductas humanas que difícilmente se pueden medir o pesar.
Es por ello que el segundo punto que Critica Jurídica reprocha a los paradigmas vigentes es la
concesión monista del conocimiento, que implica un solo modo de conocer.
• La Teoría Critica intenta por distintos caminos y sobre la base de también distintos
presupuestos, mostrar la implicación reciproca de ciertas dicotomías establecidas en el
derecho.
Estas dicotomías a las que hace referencia este punto son consecuencia necesaria de la
adopción de las premisas monistas del conocimiento, las más fundamentales son las existentes
entre: ser y deber ser, derecho y moral, derecho y política, etc. La Teoría Crítica rechaza
decididamente que existan dichas polaridades.
Tales dicotomías están presentes en la Teoría Pura de Kelsen y en la obra de otros filósofos
positivistas como la corriente analítica, estas posiciones han sido objetada por diversos
autores, aun fuera de la Teoría Critica.
La Critica Jurídica intenta demostrar que no existen tales dicotomías. Para concretar su
propósito deben cuestionar y desplazar los puntos de partida metódicos del positivismo y optar
por otros. Que en el caso de la Teoría Critica (como expresa Carlos Cárcova), predomina un
modelo metódico de tipo dialectico-comprensivo.

4
 La dialéctica en su tránsito entre Hegel y Marx; y la comprensión en la tradición que arranca con
Dilthey y pasa por autores como Weber, Schütz, Winch, Wittgenstein, Gadamer, Ricoeur,
Davidson, etc.
Además de las influencias que han dejado su marca en la Teoría Crítica como: la escuela de
Frankfurt, Bachelard, el estructuralismo marxista, Foucault, Derrida, etc.
• La Teoría Critica sostiene que es la sociedad es la que constituye a los sujetos,
determinándolos a través de complejos procesos de socialización, que le otorgan identidad y
reconocimiento dentro del grupo y que le inculcan valores, comportamientos, visiones del
mundo, etc.
La teoría Crítica pone en crisis la “filosofía de la conciencia”, y su propósito de explicar la
legitimación de los social, a través del criterio de la “elección racional”. Esta concepción intenta
describir la interacción social mediante el cálculo racional de los sujetos que procuran optimizar
sus beneficios. Bajo esta concepción la sociedad seria vista como el resultado deliberado y
consiente de la actividad de los sujetos incondicionados, actuando según la lógica de la relación
costo-resultado.
Pero para la Filosofía Critica, no son los sujetos los que constituyen la sociedad, sino que esta
es la que constituye a los sujetos. Esta es una concepción que se inclina a una visión
estructural-sistemática de lo social y de sus diversas manifestaciones, como las de naturaleza
jurídica.
Es por eso que la Teoría crítica privilegia un análisis funcional del derecho (sus fines sociales),
por sobre un análisis estructural, es decir, de las propiedades lógicas del discurso normativo
(carácter sistemático).
• La Critica Jurídica ha atribuido valor e importancia al fenómeno de la “ideología” en la Teoría del
Derecho.
La teoría Crítica considera ideología, al conjunto de representaciones sociales que son
producto de las relaciones de poder establecidas y con frecuencia funciona para su histórica
reproducción. O sea que aquellos que detentan el poder elaboran ideologías para mantenerse
en el poder.