I EL PROBLEMA.

1.1. SITUACION PROLEMATICA.

Una cláusula abusiva es aquella que implica un atentado contra el principio de

la buena fe en la medida en que involucra una desproporción significativa entre

las obligaciones y beneficios que adquieren las partes.

El Estado debe controlar la implementación de las mismas, lo cual implica una

intervención en la autonomía de la voluntad privada de los contratantes, razón

por la que se ha discutido en el ámbito internacional el ámbito de dicho control.

Pese a dichas discusiones, es claro que el control (que puede ser legislativo,

administrativo o judicial) procede cuando se presenta un contrato de adhesión

con un consumidor. El control judicial que se hace de ellas puede ser a través

de la declaratoria de inexistencia, de ineficacia, de nulidad absoluta o de nulidad

relativa.

Gran parte de las operaciones comerciales más habituales se efectúan a través

de los denominados contratos de adhesión. Cuando abrimos una caja de

ahorro, obtenemos una tarjeta de crédito, contratamos un servicio de medicina

prepaga, internet, telefonía celular o cable, firmamos un contrato cuyas

cláusulas no podemos negociar con el vendedor, quien fija las condiciones

unilateralmente. Estos contratos se confeccionan en forma estandarizada, en

serie, y su contenido es igual para cualquier consumidor o usuario, quien con

su firma adhiere a todas sus cláusulas sin posibilidades de discutir ninguna.

El consumo masivo de numerosos bienes y servicios requeriría que

constantemente se estén elaborando contratos individuales para cada

suscriptor. Eso sería más engorroso y costoso que confeccionar un contrato

tipo que sirva para todo consumidor o usuario, lo cual reduce tiempos y costos

administrativos. Pero así como los contratos de adhesión tienen ventajas (sobre

todo para las empresas), también tienen desventajas (especialmente para los

consumidores). Estos inconvenientes, ligados a la asimetría de poder entre

ambas partes de la relación de consumo, tienen que ver con la posible aparición

de las denominadas cláusulas abusivas, disposiciones que representan un

claro desequilibrio en perjuicio del consumidor.

Uno de los principales problemas que presentan los contratos de adhesión es

que al no no tratarse de un consenso entre ambas partes, sino que está

redactado por una parte y la otra sólo puede aceptarlo o no, existen numerosas

críticas sobre la indefensión o desigualdad que promueve este tipo de contrato

para una de las partes.

La primera crítica que reciben los contratos de adhesión es que no existe

ninguna posibilidad de cambiar las condiciones o cláusulas impuestas por una

de las partes. Por ello, hay ocasiones en que existen dudas sobre si el

consentimiento es válido, especialmente cuando se analizan determinados

casos que tienen lo que se puede considerar cláusulas abusivas. De hecho, en

los últimos años es muy frecuente escuchar las quejas de muchos

consumidores y las múltiples denuncias que han llegado a los juzgados ya que

en algunas ocasiones, los contratos no sólo tenían cláusulas abusivas, sino que

llevaban a los consumidores a un endeudamiento.

1.2. FORMULACION O PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

1.2.1. PROBLEMA GENERAL:

 ¿Por qué existen cláusulas abusivas en los contratos de adhesión

perú 2017-2018?

1.2.2. PROBLEMAS ESPECIFICOS:

 ¿Cuáles son los niveles de cláusulas abusivas en los contratos de

adhesión Perú 2017-2018?

 ¿Cuál es la relación que existe entre las cláusulas abusivas y los

contratos de adhesión?

 ¿Cuál es el problema por el cual siguen existiendo cláusulas abusivas

en los contratos de adhesión 2017- 2018?

 ¿Cómo mejorar el control administrativo para evitar las cláusulas

abusivas en los contratos de adhesión perú 2017-2018?

II. JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACIÓN.

2.3 JUSTIFICACION:

Realizo este tema porque me resulta de mucha importancia ya que la mayoría de

las personas realizan esta clase de contratos. Estos contratos se ven día a día y

me resulta totalmente injusto que los entes bancarios, seguros, la telefónica y otros

que realizan sus contratos por adhesión para adquirir algún beneficio utilizando

cláusulas abusivas y por ende perjudicando las personas que somos nosotros los

consumidores.

También porque he visto muchos casos en las noticias encontrando estas por

medio del internet personas que realizan sus declaraciones quejándose de

entidades bancarias indicando las cláusulas abusivas que contienen tales

contratos. Me interesa entender por qué siguen existiendo estas cláusulas abusivas

en el Perú habiendo tantas quejas.

También lo hago porque me interesa saber más sobre este caso que afecta a

muchas personas ya que todos consumimos estos servicios ya mencionados

empezando por la telefonía, los seguros, entidades bancarias. En este caso

también me gustaría poder entender el por qué las personas no se dan cuenta antes

de dar su consentimiento de las cláusulas abusivas.

También me gustaría saber si existe un filtro en que se da antes de declarar

consentidas estas cláusulas abusivas y si existe porque el filtro no elimina estas

cláusulas que los consumidores consideran abusivas.

Por ultimo me gustaría hacer este estudio sobre este tema para realizar una

profunda investigación sobre este hecho y poder de alguna manera solucionar este
problema de las cláusulas abusivas que están continuamente afectando a los

consumidores del Perú.

Es importante el estudio de las normas referidas al consumidor en la legislación

nacional y comparada, así como en la doctrina y jurisprudencia, a fin de evaluar su

eficacia respecto a las medidas de protección al consumidor en los contratos por

adhesión, siendo materia de estudio las cláusulas abusivas en los contratos por

adhesión de telefonía fija, la cual es razón de la presente investigación, para

determinar el control más adecuado; para proteger a la parte más débil (adherido).

esta investigación radica en estudiar como el código civil regula esta clase de

contratos; así como también; evaluar hasta qué punto el código de protección y

defensa del consumidor ( ley n° 29571) lo tutela y ver qué protección brindan los

órganos administrativos como osiptel e indecopi, en los contratos por adhesión

celebrados por telefonía fija y celulares con tarifa fija. investigaciones respecto a

este tema existen, no siendo suficientes, pues debe realizarse un profundo estudio

a la luz de la normatividad vigente, la cual deviene en insuficiente por lo que fue

necesario realizar la presente investigación.

en los contratos de prestación de telecomunicaciones se expresa lo siguiente “todos

estos conceptos serán facturados por telefônica por mes vencido, con excepción

de cargo fijo mensual que se factura por mes adelantado. siempre que las normas

vigentes así lo permitan y previa notificación al cliente, telefónica podrá modificar

unilateralmente el monto de los cargos y retribuciones. telefónica incluirá en una

sola factura tanto los conceptos anteriores descritos como los indicados en el

artículo 26º de las condiciones de uso de los servicios públicos móviles aprobados

por osiptel. asimismo y por autorizarlo expresamente el cliente telefònica podrá

incluir en la referida factura conceptos referidos a servicios públicos de

telecomunicaciones distintos a los que son materia del presente contrato.

Este trabajo se realizara en toda el país del perú por que se presenta en todas las

regiones aun que en pocas ocasiones pero si se presentan lo que se va realizar

este trabajo será en cada una de las regiones para poder demostrar la importancia

de tomar las decisiones correctas para poder tomar las medidas necesarias sobre

este problema que viene afectando a la población del Perú.

Se empezara en la región de puno por que se encuentra más cerca del que realiza

la investigación.

Se realizara las respectivas encuestas a lo largo de la investigación en todas las

regiones respectivamente empezando por la región de puno.

Estas cláusulas abusivas normalmente se llevan a cabo en las instituciones como

en la venta de celulares y otras instituciones que promueven los contratos de

adhesión.

Se empezara en la región de puno donde se realizara el respectivo cuestionario

para ver en que porcentaje se da este problema de las clausulas abusivas también

se acudirá a las instituciones de seguros y otras para poder verificar como es la

atención y si ofrecen los medios necesarios a la población para que no caigan en

las cláusulas abusivas y que estos aceptan tales clausulas por su propia voluntad.

Este trabajo beneficiara a todas las personas del Perú porque es un problema que

afecta a todos en general por el caso de que todos necesitamos un seguro ósea

todos usamos estos beneficios por lo tanto estamos obligados a realizar estos

contratos de adhesión y no podemos evitarlo por el caso de la necesidad.

Este proyecto de investigación beneficiara a que las personas puedan estar más

tranquilas y no deban preocuparse por las cláusulas abusivas y esto mismo también

ayudara a el poder judicial por el hecho de que habrá menos carga procesal por el

hecho de que habrán menos demandas sobre este problema.

Lo que se busca es que no haya ninguna afectación a los usuarios y se realiza esta

investigación para mejorar el desempeño de los controles de las cláusulas

abusivas.

III OBJETIVOS:

2.1. OBJETIVO GENERAL:

 Examinar las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión perú 2017-

2018

2.2. OBJETIVO ESPECIFICO:

 Determinar los niveles de cláusulas abusivas en los contratos de

adhesión Perú 2017-2018.

 Explicar la relación que existe entre las cláusulas abusivas y los

contratos de adhesión.

 Identificar el problema por el cual siguen existiendo cláusulas

abusivas en los contratos de adhesión 2017- 2018.

 Inferir Como mejorar el control administrativo para evitar las cláusulas

abusivas en los contratos de adhesión perú 2017-2018.

IV MARCO TEÓRICO.

4.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION.

En nuestra vida cotidiana, permanentemente venimos celebrando contratos por

adhesión, los cuales surgen de la necesidad de adquirir bienes, servicios y de ser

usuarios, los mismos que son imprescindibles para nuestra subsistencia, como el

energía eléctrica, telefonía entre otros bienes y servicios que aumentan cada día.

Entonces semejantes a este proyecto de investigación que realizo ya lo han

analizado de diferentes maneras como:

4.1.1 ANTECEDENTES NACIONALES:

La tesis “protección del consumidor en el código civil y código de protección

y defensa del consumidor frente a las cláusulas abusivas en los contratos por

adhesión de telefonía fija” de autora florinda amarilis roldan pereda para optar

el grado de maestría de la universidad nacional de trujillo en el año 2016 donde

se aprecia las siguientes conclusiones.

PRIMERA: La tesis contractual es la más aceptada en los contratos de

adhesión. El control judicial de los derechos del consumidor está

orientado solucionar problemas de cláusulas ambiguas u oscuras,

así como declarar la nulidad de las cláusulas leoninas y en el

ámbito administrativo el control se hace a través de INDECOPI y

OPSIPTEL.

SEGUNDA: La atención de reclamos por facturación es todavía deficiente, pues

hay demora en la tramitación de las solicitudes pese a existir

normas claras al respecto.

TERCERA: En el procedimiento por la calidad e idoneidad del servicio, si bien

es cierto hay las instancias administrativas para el reclamo del

usuario, los plazos no se cumplen oportunamente pues las

prórrogas para resolverlo dilatan más dicho procedimiento.

CUARTA: En cuanto a los contratos tipo de prestación de servicios de

telecomunicaciones, por tratarse de un servicio masivo no se

puede negociar ni eludir las cláusulas de contratación, por ser de

adhesión; sin embargo contamos con un organismo estatal

llamado OSIPTEL que regula y fiscaliza la labor de las empresas

de telefonía fija y móvil, para adecuarlos a la normatividad vigente

y de este modo proteger a los consumidores del servicio.”

También encontré otra tesis “análisis jurídico de las cláusulas abusivas en

los contratos de consumo” de autor josé luis herrera pachari para optar el título

de la universidad nacional de san agustín del año 2015 donde se aprecia las

siguientes conclusiones:

PRIMERA: La Constitución no formula directamente una noción de consumidor;

sin embargo, a partir de una interpretación constitucional integral,

así como la jurisprudencia constitucional existente, puede

afirmarse que no se trata solo de un eslabón más de la cadena

productiva, sino que se le reconoce por ser dicha posición. De esa

forma, el constitucionalismo es una herramienta para el control del

poder que incluye en los derechos fundamentales garantías para

todos, pero en especial para los sectores minoritarios y débiles.

SEGUNDA: La Constitución encomienda al Estado la defensa de los intereses

de los consumidores, lo cual implica no solamente una intensa

defensa de todos los derechos que le corresponden, con especial

énfasis en sus derechos esenciales: a la información, a la libre

elección, a la idoneidad de los bienes y servicios adquiridos y a la

no discriminación, en el marco de sus intereses particulares; sino

también la salvaguarda de sus intereses generales por un intenso

proceso competitivo y por el libre comercio.

TERCERA: La constitucionalización del derecho privado es una realidad

inobjetable y necesaria, pues los particulares, especialmente los

que asumen una posición de poder en sus relaciones con los

demás, pueden desconocer principios constitucionales o incluso

derechos fundamentales que están obligados a proteger. El

Código, ha dado paso a la Constitución en la regulación de la

conducta entre los particulares, estos no escapan a la irradiación

de los principios y valores; y, en el campo de las relaciones

contractuales no puede concebirse el principio de autonomía

privada y la libertad contractual como absoluto, fundado en la

libertad, pues encuentra límites en la Constitución, y en especial,

en el principio que obliga a no abusar de la libertad de contratación

y los derechos fundamentales, normas que sustentan todo el

ordenamiento jurídico.

CUARTA: El estándar de consumidor razonable no se adapta a la imagen

constitucional de persona, por lo que en términos constitucionales

el consumidor tutelado es más bien un consumidor promedio,

 teniendo en cuenta que la Constitución finalmente garantiza la

defensa de las personas como son considerando sus múltiples

dimensiones.

QUINTA: El Indecopi, como entidad protectora de los derechos de los

consumidores, tiene la obligación de estar presente en todo el

territorio nacional, donde pueden producirse los actos de

consumo y, por tanto, las consiguientes infracciones. La

existencia de distintas oficinas regionales, y la posibilidad de que

el consumidor y el proveedor domicilien en lugares distintos, que

a su vez pueden no coincidir con el lugar donde se ha producido

el acto de consumo, es necesario que se determine la

competencia territorial para acercar la justicia de consumo.

SEXTA: El Código de Protección y Defensa del Consumidor no define

correctamente el contrato de consumo. El elemento crucial para

definir un contrato de consumo es que el empresario ejerce las

libertades de celebración y de estipulación, mientras el

consumidor solo ejerce la libertad de celebración. De ahí que los

contratos de consumo se caracterizan por el carácter

potencialmente abusivo y por tanto desequilibrado de algunas de

estas cláusulas.

SÉPTIMA: El fundamento de la tutela del consumidor en los contratos de

consumo radica en la facultad que tiene el proveedor de formular

unilateralmente el contenido contractual y la diferencia en el

manejo y acceso a la información (asimetría informativa); ambas

 situaciones pueden colocar al consumidor en una situación de

debilidad contractual, que puede ser aprovechada por el

proveedor para incluir cláusulas abusivas en su contenido que

hacen más evidentes las diferencias entre las partes y que

terminan por desequilibrar los derechos y obligaciones OCTAVO:

Sobre los sectores económicos objeto de denuncia, se puede

corroborar que el sector hotelero, financiero e inmobiliario

representa el más denunciado, aunque, a partir de las decisiones

a favor del consumidor estas se centraron en mayor medida en

los sectores financiero y hotelero. Aquí debemos tener en cuenta

que a pesar de las atingencias expuestas, el sector regulado

correspondiente al financiero sigue manteniendo índices elevado

de denuncias referidas a cláusulas abusivas.”

Así también se ha encontrado el trabajo de investigación “las cláusulas

generales de contratación en el perú y su relación con el estado de

desprotección de los derechos del consumidor” de autor yris cordova cutipa de

la universidad nacional mayor de san marcos 2015 donde se aprecia las

siguientes conclusiones:

PRIMERA: La subordinación del consumidor constituye el presupuesto

axiomático que rige la normativa destinada a brindar protección a

los consumidores en la relación contractual, tendiente a revertir el

desequilibrio existente entre derechos y obligaciones.

SEGUNDA: Los contratos estándar son instrumentos útiles en el tráfico

comercial, por lo que carecería de sentido su eliminación, siendo

 necesario un adecuado sistema de control de este tipo de

contratos; mecanismo que podría contribuir a evitar situaciones

que afecten los derechos de los consumidores.

TERCERA: En el ámbito de la contratación masiva, la Economía se ha

encargado de justificar la existencia de las cláusulas generales de

contratación, buscando siempre la eficiencia y en contrapartida

descuidando la equidad y la justicia social. Corresponde entonces

al Derecho corregir esas deficiencias.

CUARTA: Las relaciones jurídicas masivas han creado lo que se conoce como

subordinación estructural, en la que se encuentran quienes

necesitan adquirir bienes y servicios y de otra parte quienes las

proveen; éste impacto social en las relaciones de consumo, es

potenciada por la prestación monopólica u oligopólica de los

servicios, lo que impulsa al Estado a involucrarse en ellas y a

asumir sus consecuencias como propias, partiendo de un Estado

regulador.

QUINTA: La tutela efectiva de los consumidores y usuarios no puede

concebirse sin una presencia activa del Estado que, con la

correcta utilización de sus potestades y recursos, persiga la

solución de las consecuencias negativas surgidas en el mercado.

SEXTA: Consideramos que si bien el artículo 1398° del C.C. regula cuales

son las cláusulas vejatorias, está claro que sólo son de manera

enunciativa en consecuencia, no son taxativas, ni limitativas,

además que, independientemente de tratarse de cláusulas

 aprobadas o no administrativamente por la autoridad

administrativa competente, éstas deberían considerarse

vejatorias o abusivas cuando se presente un desequilibrio entre

derechos y obligaciones de las partes contratantes. Por lo que, no

resultaría acertado que este artículo disponga que, solamente se

consideren inválidas las estipulaciones lesivas consignadas en las

cláusulas generales no aprobadas administrativamente. La

invalidez de las cláusulas vejatorias debe estar sancionada

independientemente de que estén o no aprobadas

administrativamente. En nuestro medio, la autoridad

administrativa no siempre garantiza que en todos los casos, antes

de la aprobación, depurará al esquema de cláusulas generales de

las que son vejatorias.

4.1.2 ANTECEDENTES INTERNACIONELES:

También se puede encontrar el proyecto de investigación “el efecto de la

nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas en los contratos de

adhesión bancarios” con autora sofía gabriela velasco mayorga de la

universidad san francisco de quito en el año 2015 donde se aprecia en las

conclusiones:

PRIMERA: El contrato bancario de crédito, a pesar de ser inválido parcialmente,

tiene una apariencia negocial perfecta frente a las partes y

terceros, por lo que es necesaria la declaración judicial que

confirme o reconozca su nulidad. Esto resulta contradictorio con

el carácter ipso iure, de la nulidad de pleno derecho.

SEGUNDA: Así mismo, la nulidad de pleno derecho al no prescribir genera

inseguridad jurídica en los contratos bancarios de crédito, en

relación a las partes y terceros.

TERCERA: La cláusula abusiva descrita en el artículo 43 inciso noveno es tan

amplia que requiere ser determinada por un Juez para su

limitación y posterior protección al consumidor.

CUARTA: Sin declaración judicial, no podrá ser nulo todo el contrato bancario

aun cuando tuviere varias cláusulas abusivas.

QUINTA: El derecho a las restituciones recíprocas se otorga por sentencia

judicial, en consecuencia, ninguna de las partes tendrá ese

derecho, a través de la nulidad de pleno derecho.

SEXTA: La acción reivindicatoria se ordena por sentencia, por lo que la

nulidad de pleno derecho deja en indefensión al consumidor

afectado.

SEPTIMA: Las cláusulas abusivas pueden afectar al objeto del contrato

bancarios, entonces el consumidor puede abstenerse de cumplirlo

amparado en la Ley. No obstante sin declaración judicial, la

institución financiera podría iniciar una acción por incumplimiento.

OCTAVA: La cláusula abusiva por espacios en blanco puede afectar cualquier

estipulación del contrato, por lo mismo al ser una cláusula abusiva

tan amplia, requiere que el Juez compruebe que dicha cláusula

tiene espacios en blanco sustanciales.

 Como también se indica en el tema las cláusulas abusivas en los contratos

de adhesión y sus implicaciones por no existir una legislación adecuada con

autor eduardo retana tecún de la universidad de san carlos de guatemala del

año 2008 donde se aprecia las siguientes conclusiones:

PRIMERA: La contratación mercantil se rige por principios de buena fe, verdad

sabida y poco formalista, tiene como fundamento las relaciones

mercantiles, que se suscitan entre las personas dentro del ámbito

mercantil o comercial.

SEGUNDA: Los contratos de adhesión son aquellos denominados contratos

formularios, que tienen como fundamento que han sido creados

por la parte, que ofrece los bienes o servicios, en la cual éste

propone las formalidades contenidas dentro de la contratación,

mismas que tienden a ser mucho más favorables al ente oferente

de bienes o servicios, y los que acceden a dichos contratos

únicamente les queda firmar y aceptar todas y cada una de las

cláusulas.

TERCERA: En la legislación nacional, existe una amplia gama de normas que

regulan los contratos de adhesión, como lo es específicamente la

Constitución Política de la República de Guatemala, el Código

Civil y el Código de Comercio, pero ninguno de estos regula la

protección que debe brindar el Estado a los consumidores o

usuarios sobre las cláusulas abusivas, que se resumen en

cláusulas leoninas que favorecerán únicamente al oferente de

bienes o servicios.
 Como también el artículo clausulas abusivas en los contratos de adhesion

de autor enrique guadarrama lopez en la biblioteca de institución de

investigaciones jurídicas de unam donde se aprecia las siguientes

conclusiones:

PRIMERA: El desarrollo jurisprudencial, a partir de la LFPC de 1976, respecto

a la relación CA-cláusulas abusivas muestra poco avance. Los

tribunales han tenido mayor inclinación por la figura del CA. Hasta

hace poco tiempo se planteó la temática de las cláusulas

abusivas. El recorrido jurisprudencial aún es largo.

SEGUNDA: Ante la problemática jurídica de las cláusulas abusivas en los CA

se requiere recurrir a una doble fórmula de solución. De política

jurídica, a través del diseño legal adecuado para la mejor

identificación de las cláusulas abusivas y para la estandarización

del contenido del clausulado.

TERCERA: Para el fortalecimiento institucional es necesario reconocer a la

profeco de la facultad de revisar el clausulado de cualquier

modelo de CA, sea de índole público o privado, sin importar que

sean o no de registro obligatorio en el RPCA.