CPO: DELITOS DE EXPRESIÓN. Prof.

: María Ángeles Ramos Comisión: 0230 -

2do. Cuatrimestre 2017. Trabajo Final -obligatorio e individual-. Alumno:
Santiago Tomas Cortes. DNI: 38.142.424

El objetivo del presente trabajo será analizar el Fallo "Alais, Julio Alberto y otros
s/ recurso de casación" resuelto por la Sala III de la Cámara Nacional de
Casación Penal resuelto el día 23/04/2004. Asimismo se intentara dar una
alternativa a la judicialización -tanto penal, como administrativa- de la protesta
social.

Este caso se desarrolla el 13 de Diciembre de 2001. Los acusados se

encontraban manifestándose en las vías del Ferrocarril Urquiza, en el contexto
de un paro general llevado a cabo por las centrales obreras (C.G.T y C.T.A).
Fruto de su accionar, son detenidos y posteriormente imputados por concurrir
en el tipo penal establecido en el Art. 194 del Código Penal (a partir de ahora
CP) el cual indica: “El que sin crear una situación de peligro común, impidiere,
estorbare, o entorpeciere el normal funcionamiento de los trasportes por tierra,
agua o aire, o los servicios públicos de comunicaciones, de provisión de agua,
de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres
meses a dos años.”.

En resumen, el caso llega a la sala II Cámara Federal de Apelaciones de San

Martin la cual dispone el sobreseimiento de los imputados. Ante esto el Fiscal
General interpone recurso de casación el cual es aceptado y da lugar a la
posterior resolución.

La Casación decide en voto dividido apartar a los jueces de la Sala II de la

Cámara de Apelaciones de San Martin, para que otra Sala pueda seguir
interviniendo en las actuaciones.

Nos encontramos frente a un peligroso precedente ya que, a través de este Art.

194 CP se criminaliza la protesta social con el argumento –vacio– de que
ningún derecho es absoluto. Esta afirmación deviene en incorrecta e inexacta.
El hecho de que los derechos consagrados constitucionalmente no sean
absolutos no equivale a decir que tales derechos están vedados o que son
plausibles de la más estricta reglamentación legal

Para sustentar su afirmación, los jueces indicaron que en el caso existió un

entorpecimiento del normal funcionamiento del servicio ferroviario, indicando
que, no importa el tiempo en que se haya entorpecido el servicio. Lo cual
podría llevar a pensar que cualquier minuto de demora del servicio ferroviario
llevaría a la sanción penal pertinente, lo que es –obviamente– inviable e
impreciso. Es importante destacar que, en el caso, el servicio no funcionaba de
modo “normal” fruto del paro general adherido por el sindicato de La
Fraternidad que nuclea a los trabajadores del ferrocarril.1 Asimismo, el corte de
vías duro aproximadamente cuarenta minutos y se conjugaba con la falta de

1 Según Metrovias S.A. el servicio funcionaba con un cronograma de emergencia, con

frecuencias limitadas, fruto del paro general.
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servicio de tanto de otras líneas ferroviarias como de otros servicios de

transporte público2.

Los magistrados afirmaron que existió un “choque de derechos”, entre, el

Derecho a expresarse, organizarse, reunirse y peticionar a las autoridades por
un lado, y el derecho de transitar y comerciar libremente por el otro.

Lo fundamental aquí es comprender que la configuración de un Estado

democrático y republicano, no implica, únicamente, presentarse a ejercer el
sufragio cada dos años, sino que, incluye, especialmente el respeto y la
tolerancia hacia otras personas.

La Constitución Nacional hace referencia tanto, a la libertad de expresión como

a la libertad de reunirse y peticionar a las autoridades de modo reiterativo en
diversos artículos de su texto. Lo cual nos debe llevar, inexorablemente, a
comprender estos derechos consagrados, como pilar fundamental del Estado
de Derecho.

Esta configuración amplia de la libertad de expresión nos indica que debemos

ser tolerantes y respetuosos frente al derecho del otro a manifestarse de
distintos modos. También debe entenderse que estas libertades responden a
necesidades concretas, las cuales pertenecen a grupos diversos, que cuentan
con distintas herramientas, las cuales dependerán de su capacidad de llevar a
cabo la manifestación de un mensaje. Por lo tanto, no tendrán las mismas
herramientas un grupo de trabajadores que no encuentra respuesta en ningún
órgano estatal, o aquellos desocupados que no encuentran posibilidad de
llamar la atención de quienes administran los recursos de la Nación, que
aquellos -por ejemplo- que cuentan con los recursos económicos para
presentar una solicitada en diarios o quienes, por sus intereses sectoriales,
encuentran sustento y recepción de sus reclamos en los medios de
comunicación masivos.

En el fallo se intento argumentar que debe preservarse el cuidado de bien

común, de la vida pacífica de todos los ciudadanos, en donde todos los
derechos confluyan armoniosamente. Lo cual será difícil de concretar, siempre
que existan desigualdades y grupos sociales que no encuentren asidero para
presentar sus reclamos y cuenten con la protesta social, el corte de rutas o la
manifestación como única vía para realmente visibilizar su situación. Mas, en
una situación como la que se describe en el caso (6 días antes de declararse el
Estado de Sitio por el Presidente de la Nación), donde existía un claro
descontento social y un inminente estallido político, es donde debe prevalecer y

2 Según fuentes periodísticas, hubo un alto acatamiento del paro general por parte de
sindicatos de todos los servicios ferroviarios y aquellos que nuclean a Colectivos urbanos e
interurbanos.
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sobreponerse este derecho a la libre expresión a través de los medios que

sean adecuados y necesarios.

Es lógico pensar que en una situación de ebullición social, cultural y política

como la que se vivía en Diciembre de 2001 debe tutelarse, de sobremanera, la
expresión social de aquellos que se quedaban sin trabajo o quienes aun lo
conservaban veían seriamente disminuidos sus derechos laborales.

Lo que en el caso se intenta demostrar es que la reglamentación de los

derechos constitucionales no veda la posibilidad de ejercerlos. Es por esto que,
quienes planten la aplicabilidad del art. 194 del CP en situaciones como las
descriptas, argumentando que el mismo no se contrapone con la defensa
constitucional del derecho a la libre expresión y petición a las autoridades,
deben comprender que, estos derechos mencionados cuentan con la más
amplia tutela constitucional y que cualquier reglamentación al respecto debe
tomarse de manera restrictiva. Mas, cuando hablamos de sanciones de índole
penal, las cuales, necesariamente, deben ser consideradas como ultima ratio
del sistema jurídico, para garantizar el Estado de Derecho que pregona nuestro
ordenamiento Nacional, tanto a través de la Constitución como de los Tratados
de Derechos Humanos que la integran con idéntica jerarquía

Haciendo un análisis de la normativa, por un lado, pareciera ser que no se

configura la tipicidad, ya que, no es posible entorpecer el normal
funcionamiento del servicio, siendo que el mismo no funcionaba de forma
normal, fruto del paro general. Con lo cual, no se configuraría la acción típica,
en síntesis, para que se vea alterado el normal funcionamiento, por un lado
debe afectarse la eficiencia del servicio, de lo contrario cualquier mínimo
retraso configuraría el tipo penal lo cual sería alborotado, por lo que en el caso
no podría afirmarse que se entorpeció el normal funcionamiento.

Como se ha dicho en la disidencia del fallo “Para que un resultado sea

imputable objetivamente a una conducta, se deben tener en cuenta estas dos
reglas básicas: que la acción haya creado un peligro jurídicamente
desaprobado y que el resultado sea la concreción de esa acción riesgosa. De
esta manera, mientras que la falta de creación de peligro conduce a la
impunidad, la falta de realización del peligro en una lesión típica del bien
jurídico sólo tiene como consecuencia la ausencia de consumación". Por lo que
vemos que la tipicidad no se ha configurado.

Inclusive, suponiendo que el caso superase la etapa de la tipicidad, no podrá

hacerlo respecto de la antijuridicidad. Ya que, la conducta de los imputados
estaría alcanzada por el inciso 3° del artículo 34 del CP, el cual afirma que no
son punibles el que causare un mal por evitar otro mayor inminente al que ha
sido extraño.
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Considero necesario afirmar que, visto lo sucedido tanto en el caso que se

analiza como en tantos otros expedientes judiciales, es evidente que los
altercados que puedan ocasionar las manifestaciones sociales, deben
encontrar una alternativa diferente a los Tribunales. Es decir, deben buscarse
alternativas a la órbita judicial.

El conflicto no está únicamente atravesado por el derecho penal. El derecho

administrativo ha empezado a presentar serios inconvenientes a la hora de
reglamentar la protesta. Véase el caso de España, donde, luego de un informe
de Amnistía Internacional, queda evidenciado, como a través de normas, tanto
penales como administrativas, se genera un efecto disuasivo ante aquellos que
deseen manifestarse.

Tanto a través de represión de las fuerzas de seguridad en diversas

manifestaciones, como la aplicación de multas – en la mayoría de los casos,
muy costosas– el Estado repele y criminaliza la protesta social. Lo cual
condiciona seriamente el derecho a la libre expresión.

Quienes argumentan que esta represión, tanto penal como administrativa, se

realiza en pos del bien común de la sociedad pecan de ingenuos. Ha quedado
demostrado, en diversas partes del mundo, como a mayores restricciones a las
libertades de expresión y de manifestación popular se genera un exponencial
aumento del conflicto social, enfrentamientos de diversos sectores y, en
muchas oportunidades, atentando contra la salud o la vida de personas que
intentan hacer valer sus derechos.

Ante este flagelo que nos presenta el derecho como solución represiva de los
conflictos sociales, se impone una mayor tolerancia por parte de todos los
habitantes como así también de las autoridades que gobiernan y deliberan.

Solo será posible enfrentar los conflictos que nos presente el futuro a través del
dialogo, el cual, necesariamente debe ir acompañado de una especial empatía,
tolerancia y respeto por aquel o aquellos que, en situaciones como las que he
aquí expuesto, buscan, a través de los medios que les brinda la Constitución
Nacional, visibilizar sus conflictos, para lograr una solución concreta de los
mismos.
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Bibliografía:

 De Luca, Javier Augusto, Piquetes, un banco de pruebas para el

derecho penal, Cuestiones Penales, homenaje al profesor doctor
Esteban J.A. Righi, AA.VV., coordinador Gustavo Bruzzone, Edit. Ad
Hoc, pág. 303 a 340. Buenos Aires, Febrero 2012.
 Ramos, María Ángeles, La protesta social en el Anteproyecto de Código
Penal argentino, Encuentro de jóvenes Penalistas Universidad Nacional
de Mar del Plata y AAPDP.
 Ramos, María Ángeles, El aviso previo como limite al ejercicio del
derecho a la protesta, IX Encuentro de la Asociación Argentina de
Profesores de Derecho Penal: “derechos fundamentales de la ley penal”.
 Gargarella, Roberto, Carta abierta sobre la intolerancia. Apuntes sobre el
derecho y la protesta. Ed. Siglo veintiuno, Buenos Aires 2006
 Kevin Boss Nielsen. La criminalización de la protesta social en nuestra
región: esa malsana costumbre, S/F
 Amnistía Internacional, España, el derecho a la protesta amenazado.
Londres, Reino Unido, 2014. Disponible online en
http://www.amnesty.org [Consulta: 15/11/2017]

Jurisprudencia:

 "Alais, Julio Alberto y otros s/ recurso de casación" - CNCP - Sala III -

23/04/2004
 Dictamen nº 7511 Causa nº 16.664, Sala IV, “Rajneri, Raúl Roberto
s/recurso de casación”
 “Schifrin, Marina s/recurso de casación” Cámara Nacional de Casación
Penal, Sala I – 03/07/2002
 “S.R. y otros”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional – Sala 7. CCC 73638/CA1 – Correccional 1/51