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judicial: de la deferencia a
un criterio estricto en los
derechos fundamentales
Vol. 3, Núm. 2 (2017)
Vol. 3, Núm. 2 (2017)
El estándar de revisión judicial: de la deferencia a un
criterio estricto en los derechos fundamentales
Tabla de contenidos
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS
La interpretación del derecho fundamental a la libertad religiosa y sus derechos conexos,
realizada por el tribunal constitucional peruano
José Felix Palomino Manchego (Perú), Dante Martín Paiva Goyburu (Perú)
ESTUDIOS GENERALES
Multiculturalidad y simbología religiosa dinámica en España y Latinoamérica
Isidoro Martín Sánchez (España)
Una cultura jurídica con profundas raíces y vocación universal. Europa y sus desafíos
político-normativos ante un escenario postsecular pluricultural
Gonzalo Gabriel Carranza (España/Argentina)
LEGISLACIÓN
Chile: sentencia Tribunal Constitucional, rol 3729-17 respecto del proyecto de ley que
regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales
Equipo RLDR
COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
Los límites al legislador en la regulación de los derechos: sentencia rol nâº3729-17 del
Tribunal Constitucional de Chile recaída en el proyecto de ley que regula la
despenalización de la interrupción del embarazo en tres causales
Alejandra Ovalle Valdés (Chile)
RECENSIONES
Hacia una laicidad compartida. el pensamiento pontificio sobre laicidad y laicismo de
Gregorio XVI al papa Francisco -- Jorge enrique Precht Pizarro
René Cortínez Castro, SJ (Chile)
Law, religion, and health in the united states -- VV.AA. Holly Fernandez lynch, I. Glenn Cohen y
Elizabeth Sepper, editores (2017)
Equipo RLDR
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 3, NÚM. 2 (2017)
ISSN 07919-7160
Resumen:
En el presente artículo se hace una síntesis de los más importantes criterios que ha desarrollado el
Tribunal Constitucional peruano a partir de las sentencias emitidas sobre las demandas interpuestas
que tenían como pretensión la defensa del derecho fundamental a la libertad religiosa.
De acuerdo a lo establecido en la Constitución Política de 1993, al Tribunal Constitucional le
corresponde el rol de supremo intérprete, así como el control de la constitucionalidad de las normas;
es por eso que sus fallos contienen criterios que inspiran a todo el ordenamiento jurídico, en lo que
corresponde a la aplicación de las leyes.
Como consecuencia de unas diez demandas, entre procesos constitucionales de hábeas corpus,
amparo y hábeas data, el Tribunal Constitucional ha expuesto criterios propicios sobre la libertad
religiosa, vinculados a la asistencia religiosa en el ámbito penitenciario, el tratamiento en las
evaluaciones de admisión a las universidades, la libertad de culto y el uso de los símbolos religiosos en
las actividades públicas, entre otros.
Palabras clave:
Tribunal Constitucional, derechos fundamentales, libertad religiosa.
Abstract:
This article summarizes the most important ideas developed by the Peruvian Constitutional Court
based on the rulings issued on the interposed claims that had as a pretension the protection of the
fundamental right to religious freedom.
According to the Constitution of 1993, the Constitutional Court has the role of supreme interpreter,
as well as the control of the constitutionality of the norms. That is why its rulings contain criteria that
inspire the entire legal system, in what corresponds to the application of laws.
*
Doctor en Derecho y Ciencia Política. Profesor Principal de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de pregrado y postgrado, en los cursos y especialidades de
Historia de la Cultura, Filosofía del Derecho, Derecho Constitucional General y Derecho Procesal
Constitucional.
†
Doctor en Derecho y Ciencia Política. Profesor contratado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de pregrado en el curso y especialidad de Seminario de Derecho
Constitucional y Procesal Constitucional.
1
José Félix Palomino Manchego y Dante Martin Paiva Goyburu: La interpretación del derecho fundamental a la
libertad religiosa y sus derechos conexos, realizada por el Tribunal Constitucional peruano
As a result of some ten lawsuits, among constitutional cases of habeas corpus, amparo and habeas
data, the Constitutional Court has set forth favorable criteria for religious freedom, related to religious
assistance in the prison area, treatment in admission evaluations Universities, freedom of worship and
the use of religious symbols in public activities, among others.
Key words:
Constitutional Court, fundamental rights, religious freedom.
DOI: 10.7764/RLDR.5.54
1. Introducción:
Las controversias en torno a los derechos vinculados a la libertad religiosa, de culto o de
creencias siguen siendo materia de análisis en los diversos juzgados y cortes de América
Latina.
En el caso peruano, la Constitución Política de 1993 refiere en el numeral 3 del artículo 2º
al derecho fundamental a la libertad religiosa. Asimismo, para garantizar su adecuado
cumplimiento y aplicaciones en el ámbito laboral, educativo y social en general es que en el
año 2010 se aprobó la Ley Nº 29635 - Ley de Libertad Religiosa, siendo su Reglamento actual
el publicado mediante el Decreto Supremo Nº 006-2016-JUS.
Ahora bien, han sido las demandas de amparo y hábeas corpus interpuestas, para la defensa
del derecho fundamental a la libertad religiosa, las que han permitido que el Tribunal
Constitucional peruano, órgano supremo de interpretación y control de la
constitucionalidad, pudiera desarrollar conceptos precisos sobre el contenido esencial,
alcances, límites y otros aspectos relativos a este derecho, permitiendo que los ciudadanos
y órganos de justicia cuenten con un parámetro interpretativo que asegure la plena defensa
y respeto del derecho fundamental a la libertad religiosa.
A partir de ello, mediante el contenido que se desarrolla en este artículo, procuraremos dar
una respuesta a la siguiente interrogante ¿Cómo y con qué nivel de deferencia el Tribunal
Constitucional peruano actúa en relación con el legislador y el Ejecutivo en la creación de
políticas públicas que inciden en la libertad religiosa y las entidades religiosas?
Para un adecuado entendimiento de la trascendencia de la labor del Tribunal
Constitucional, la investigación que presentamos realizará primeramente un resumen de
las funciones y competencias de dicho órgano, entrando luego a esquematizar los casos que
han sido sometidos a conocimiento de esta magistratura, para finalmente exponer los
fundamentos jurídicos que se han desarrollados en la solución de las controversias que se
dieron.
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 3, NÚM. 2 (2017)
ISSN 07919-7160
1
GARCIA BELAUNDE, Do i go: Los T i u ales Co stitu io ales e A é i a Lati a , e Revista de Derecho
Político, N° 61, UNED – España, 2004, pp. 319-320.
2
PALOMINO MANCHEGO, José. Los orígenes de los Tribunales Constitucionales en Iberoamérica (1931 – 1979),
Grijley, Lima, 2003, p. 61.
3
José Félix Palomino Manchego y Dante Martin Paiva Goyburu: La interpretación del derecho fundamental a la
libertad religiosa y sus derechos conexos, realizada por el Tribunal Constitucional peruano
Por lo tanto, la labor interpretativa que realiza el Tribunal a cargo del control constitucional,
favorece a la seguridad jurídica y preservar el orden constitucional. Mediante las sentencias
y pronunciamientos emitidos por este órgano se pueden propiciar lecturas de la
Constitución acordes con las necesidades sociales, sin que se pierda la voluntad del
constituyente en la perspectiva del país bajo la proyección cultural sobre el mismo.
En otros términos, el control concentrado resulta una tarea indispensable, desde las
ciencias jurídicas, para asegurar el respeto de la supremacía constitucional, bajo los valores
condensados en el Preámbulo Constitucional. De esta forma el sistema jurídico, frente a
una realidad cada vez más cambiante, cuenta con herramientas para atender los sentidos y
demandas planteadas por los actores sociales respecto de aquello que debe ser
considerado como constitucional.
Dicha tarea no es sencilla, y al concederse tal labor a un órgano específico y autónomo, se
apuesta por un modelo donde se procura asegurar que la tarea respecto a la justicia
constitucional sea ejercida por magistrados idóneos, y con la suficiente predisposición hacia
el análisis de las instituciones constitucionales que aseguren una saludable
institucionalidad.
El Código Procesal Constitucional peruano – Ley Nº 28237, es la norma adjetiva que regula
los procesos constitucionales previstos en los artículos 200° y 202°, inciso 3), de la
Constitución. Dentro de su contenido se han previsto en total siete procesos
constitucionales, siendo estos, los siguientes:
ISSN 07919-7160
Con relación a los órganos a cargo de resolver los procesos constitucionales, en el artículo
IV del Título P eli i a del Código P o esal Co stitu io al se i di a ue estos … so de
conocimiento del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, de conformidad con lo
dispuesto e la Co stitu ió , e sus espe tivas le es o gá i as e el p ese te Código .
2.3. Competencias
3
http://www.tc.gob.pe/tc/institucion/acercade
5
José Félix Palomino Manchego y Dante Martin Paiva Goyburu: La interpretación del derecho fundamental a la
libertad religiosa y sus derechos conexos, realizada por el Tribunal Constitucional peruano
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mayoría y minoría parlamentaria, donde se configura una particular relación con el Poder
Ejecutivo; en tal sentido, la elección de los magistrados por parte de este órgano puede
degenerarse en una lucha de partidos más que en un compromiso integral con la
independencia y autonomía de la que deben estar premunidos quienes van a ejercer las
funciones de supremo intérprete de la Constitución y garantizar la constitucionalidad de la
normas.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 11° del Reglamento Normativo del Tribunal
Constitucional, este órgano ejerce sus atribuciones respecto a los procesos de tutela de
de e hos edia te dos “alas i teg adas po t es Magist ados. La se te ia e uie e t es
votos confo es .
Por su parte, también existe el Pleno, el mismo que conforme a lo establecido en el artículo
° del Regla e to No ativo, … es el á i o ó ga o de go ie o del T i u al
Constitucional. Está integrado por todos los Magistrados. Lo preside el Presidente del
T i u al . A su vez, e el a tí ulo ° se p e isa espe to del uó u del Ple o, ue éste
… es de i o de sus ie os. El Ple o del T i u al esuelve adopta a ue dos po
mayoría simple de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de una demanda
de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una
o a o a go de le , asos e los ue se e ige i o votos o fo es .
Asimismo, en la Séptima Disposición Final del Código Procesal Constitucional se establece
ue el T i u al Co stitu io al ue te o u ó ga o de difusió , la Ga eta Co stitu io al
la ual se le o side a o o … ó ga o ofi ial del T i u al Co stitu io al se á editada
periódicamente, sin perjuicio de otras compilaciones oficiales y de la publicación electrónica
de su ju isp ude ia … .
Dentro de la Constitución Política del Perú de 1993, se establece, por un lado, el derecho
fundamental a la libertad de conciencia y de religión; y por el otro, se hace una particular
referencia a la relación entre el Estado y la Iglesia en los siguientes términos:
Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
…
3. A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay
persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio
7
José Félix Palomino Manchego y Dante Martin Paiva Goyburu: La interpretación del derecho fundamental a la
libertad religiosa y sus derechos conexos, realizada por el Tribunal Constitucional peruano
público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el
orden público .
4
CHANAME ORBE, Raúl: La Constitución Comentada, 6ª ed., Tomo I, Editorial ADRUS, Arequipa, 2011, p. 162.
5
Datos extraídos del Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI disponible en
http://censos.inei.gob.pe/cpv2007/tabulados/#.
6
MESÍA RAMÍREZ, Carlos: Comentario al inciso 3, del artículo 2° de la Constitución Política del Perú, en La
Constitución Comentada. Artículo por artículo, 2ª ed., Tomo I, Editorial Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2013, p.
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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 3, NÚM. 2 (2017)
ISSN 07919-7160
Cuadro Nº 1
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José Félix Palomino Manchego y Dante Martin Paiva Goyburu: La interpretación del derecho fundamental a la
libertad religiosa y sus derechos conexos, realizada por el Tribunal Constitucional peruano
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José Félix Palomino Manchego y Dante Martin Paiva Goyburu: La interpretación del derecho fundamental a la
libertad religiosa y sus derechos conexos, realizada por el Tribunal Constitucional peruano
3.3.2. El derecho a recibir sepultura de acuerdo con los ritos de la propia confesión religiosa
Con relación al caso materia del expediente Nº 0256-2003-HC/TC, el Tribunal Constitucional
estableció en los fundamentos jurídicos 17 y 18 de la sentencia emitida, que:
Por cierto, como sucede con cualquier derecho fundamental, tampoco el ejercicio
de la libertad religiosa, en cuyo ámbito se encuentra comprendido el de la libertad de
culto, es absoluto. Está sujeto a límites. Uno de ellos es el respeto al derecho de los
demás. Este límite forma parte del contenido del derecho en su dimensión negativa,
que, como se ha recordado, prohíbe la injerencia de terceros en la propia formación
de las creencias y en sus manifestaciones. También constituye un límite la necesidad
de que su ejercicio se realice en armonía con el orden público; particularmente, con
la libertad de culto. Asimismo, se encuentra limitado por la moral y la salud públicas.
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José Félix Palomino Manchego y Dante Martin Paiva Goyburu: La interpretación del derecho fundamental a la
libertad religiosa y sus derechos conexos, realizada por el Tribunal Constitucional peruano
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José Félix Palomino Manchego y Dante Martin Paiva Goyburu: La interpretación del derecho fundamental a la
libertad religiosa y sus derechos conexos, realizada por el Tribunal Constitucional peruano
3.3.8. La formalización del abandono de una confesión religiosa como asunto interno de ésta
Con relación a la materia del expediente Nº 00928-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional
estableció algunos alcances sobre la formalización del abandono de una confesión religiosa
como asunto interno de ésta. En este sentido, se indicó en el fundamento jurídico 19 de la
sentencia, lo siguiente:
Sin embargo, no obstante que no compete a la justicia constitucional ordenar la
formalización del abandono de la Iglesia católica, la falta de dicha formalización en
nada perjudica o perturba –como se ha sustentado supra- el derecho del menor hijo
de los recurrentes para ejercer, cumplidas las condiciones relativas a su edad, su
libertad religiosa y cambiar de religión o de creencias, ni afecta el derecho de sus
padres para que lo eduquen conforme a las convicciones religiosas y morales de
éstos. En definitiva, la ausencia del acto formal de abandono de una confesión
religiosa, no vulnera la libertad para el acto material de abandono de ella, pues este
último viene amparado por el derecho de libertad religiosa, mientras que el primero
corresponde al campo de la auto o ía de las o fesio es eligiosas .
Por todo ello, a juicio de este Tribunal, la secular tradición del Señor de los Milagros
constituye actualmente una expresión cultural, que se encuentra enraizada en la
sociedad peruana. Una prueba de esto es que su festividad haya sido declarada por
el Instituto Nacional de Cultura como Patrimonio Cultural de la Nación, mediante
Resolución Directoral Nacional Nº 1454/INC, del 27 de octubre de 2005, que venimos
a ita . Po ta to, ue se de la e po ley al “eño de los Milag os o o sí olo de
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4. Conclusiones:
De lo expuesto a lo largo del presente estudio, se advierte que el Tribunal Constitucional
peruano, mediante sus sentencias, ha podido desarrollar con mayor amplitud los alcances
del derecho fundamental a la libertad religiosa, el cual está en la Constitución Política de
1993, pero en un breve enunciado.
Sobre la base de los criterios establecidos en las sentencias del Tribunal Constitucional, es
que en el año 2010 el Congreso de la República aprobó la Ley de Libertad Religiosa, lo cual
se verifica en los conceptos desarrollados en dicha norma, y su similitud con los
fundamentos jurídicos desarrollados en las sentencias constitucionales emitidas antes del
año 2010. A su vez, en el Reglamento de dicha ley, el cual fue promulgado por el Poder
Ejecutivo, se advierte que hay denominaciones y criterios que ya habían sido enunciados
previamente en las sentencias constitucionales.
De esta forma, respondiendo a la pregunta introductoria del presente estudio, podemos
afirmar que el Tribunal Constitucional, en materia del derecho fundamental a la libertad
religiosa, mediante sus sentencias ha expuesto conceptos y categorías normativas que han
sido recogidas en una norma específica, la Ley Nº 29635 y su Reglamento, evidenciando así
una deferencia particular en lo concerniente a la necesidad de contar con normas especiales
para la tutela y garantía del derecho fundamental antes expuesto.
19
José Félix Palomino Manchego y Dante Martin Paiva Goyburu: La interpretación del derecho fundamental a la
libertad religiosa y sus derechos conexos, realizada por el Tribunal Constitucional peruano
5. Bibliografía
CHANAME ORBE, Raúl: La Constitución Comentada, 6ª ed., Tomo I, Editorial ADRUS,
Arequipa, 2011.
DÍAZ MUÑOZ, Óscar; ETO CRUZ, Gerardo; y FERRER ORTIZ, Javier (Coordinadores): El derecho
fundamental de libertad religiosa: jurisprudencia y doctrina constitucional, Centro de
Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional, Lima, 2014.
MESÍA RAMÍREZ, Carlos: Comentario al inciso 3, del artículo 2° de la Constitución Política del
Perú, en La Constitución Comentada. Artículo por artículo, 2ª ed., Tomo I, Editorial Gaceta
Jurídica S.A., Lima, 2013.
Abstract.
In Mexico, more than 95% of the population professes some kind of religion. The constitutional
framework, since the promulgation of the Fundamental Norms of 1857, 1917 and its reforms have set
the basis for the development of laicity and religious freedom. Mexico recognizes itself as a laic nation
whose process of secularization sought, above all, the equality of people against the State. The aim of
the present text is to show the Mexican context and the legal framework that seeks to protect the free
and full exercise of religious freedom in the reality that contains a diversity of religions, cults and
consciences. There is still time to overcome the prevailing religious intolerance and to ensure that
religious freedom is guaranteed to every person. The Mexican State has a sufficient legal structure to
prevent any intervention that affects the development of the Democratic State of Law but still needs
to consolidate the guarantee of this right. And its progressivity.
Key words:
religion, freedom, equality, dignity, conscience, worship, discrimination, democracy.
DOI: 10.7764/RLDR.5.55
*
“e e plea la de o i a ió de e ho a la li e tad de o ie ia de eligió e vi tud a ue ta to la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 18), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (artículo 18), así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 12) lo reconocen
bajo esa nomenclatura.
†
Doctora en Derecho (División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Autónoma de México). Doctora en Derecho Constitucional (Universidad de Castilla-La Mancha, España).
Directora General del Centro Nacional de Derechos Humanos (Comisión Nacional de los Derechos Humanos,
México). Profesora por Oposición (Facultad de Derecho de la UNAM). Investigadora Nacional Nivel I (Sistema
Nacional de Investigadores CONACyT, México).
1
Julieta Morales Sánchez: México frente al derecho humano a la libertad de conciencia y de religión: estándares
de protección en sede nacional e interamericana
I. Introducción
De manera formal, el reconocimiento de los derechos humanos realizado por los Estados
en el ámbito de sus jurisdicciones se apoya sobre la base de la igualdad y no discriminación.
La universalidad postula la igual protección y garantía de derechos a todas las personas,
independientemente de sus diferencias 1; es decir, la igualdad en la diversidad. A esto cabe
añadir el elemento de la heterogeneidad presente en nuestras sociedades, en donde la
tolerancia adquiere una importancia fundamental dado que constituye el presupuesto
indisponible para la convivencia pacífica entre la población.
Trasladándonos al terreno material de los derechos humanos, el mencionado
reconocimiento, bien sea en sede interna o por vía convencional, impone a los Estados la
o liga ió de p o ove los espeta los e fo a glo al de a e a justa e uitativa,
en pie de igualdad y dá doles a todos el is o peso 2, a lo cual se suma el deber de
o se va ie tos aspe tos so esalie tes e la vida otidia a de las pe so as, o o so : las
particularidades nacionales y regionales, así como los diversos patrimonios históricos,
ultu ales eligiosos 3.
Por otro lado, conforme a la Declaración y Programa de Acción de Viena se señala ue la
de o a ia… el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales son
conceptos interdependientes ue se efue za utua e te 4. En tal virtud, la observancia
y protección universales de los derechos humanos constituye una de las principales notas
características de los actuales Estados Constitucionales y Democráticos de Derecho, en
donde precisamente se busca dar cabida a la más amplia pluralidad dentro de las normas
jurídicas.
En tal sentido, la democracia, entendida como una forma de gobierno, se encuentra
apo ada so e la ase del p i ipio de lai idad, pa a e to es o figu a se o o u
receptáculo en el que caben valores, ideas, creencias y convicciones de signos dive sos 5 y
de este modo convertirse en un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento
económico, social y cultural del pueblo, tal y como lo prevé el artículo 3o. de la Constitución
mexicana.
De manera que, un magnífico ejemplo de la amplia apertura que es inherente a los
regímenes democráticos es el derecho a la libertad de conciencia y de religión el cual, como
se verá a lo largo del presente estudio, posibilita al titular para que adopte --o se abstenga
de hacerlo-- el credo que sea de su agrado. Aunado a ello, mediante el reconocimiento y
vigencia del referido derecho, se busca cancelar la posibilidad de que un proyecto
1
“o e el pa ti ula , la De la a ió P og a a de A ió de Vie a señala ue los de e hos hu a os so
pat i o io i ato de todos los se es hu a os… , los ue a su vez posee u i du ita le a á te u ive sal.
Ver Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2013, p. 18).
2
Ibídem, p. 21.
3
Ídem.
4
Ibídem, p. 22.
5
Salazar Ugarte (2006, p. 38).
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 3, NÚM. 2 (2017)
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6
El artículo 2o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce que la Nación mexicana
posee u a o posi ió de atu aleza plu i ultu al suste tada o igi al e te e sus pue los i díge as…, los
cuales conservan sus propias instituciones so iales, e o ó i as, ultu ales políti as… .
7
Instituto Nacional de Estadística y Geografía (2010). De acuerdo a la Encuesta Intercensal 2015 levantada por
el INEGI, la población total en México es de 119,530,753 habitantes. Ver. Instituto Nacional de Estadística y
Geografía (2015). Por su parte, el Banco Mundial reporta como cifra global 127,540,423 de habitantes en
México, disponible para consulta en: https://datos.bancomundial.org/pais/mexico.
8
Instituto Nacional de Estadística y Geografía, (2010).
3
Julieta Morales Sánchez: México frente al derecho humano a la libertad de conciencia y de religión: estándares
de protección en sede nacional e interamericana
apunta hacia el Estado envuelve ciertas consecuencias que se proyectan hacia distintos
ámbitos, o o so : el vi ulado a la e seña za, e azó de ue la t a s isió de las
creencias religiosas o metafísicas se lo aliza e el á ito p ivado . Así también, se
ela io a o la potestad pu itiva del e te estatal e vi tud a ue las faltas a la o al de
inspiración religiosa no tienen trascendencia política y más bien el Estado debe definir los
delitos media te ite ios u ive saliza les ; y, por último, en los asuntos que conciernen a
la to a de de isio es se de e p ivilegia el ite io de a gu e ta ió o se ti ie to de
los individuos, a través del voto y del principio de mayoría, frente a la pretensión de la
custodia de verdades reveladas por la divinidad a través de sacerdotes y jerarquías
eclesiásticas o de o u idades fu da e talistas .
Con todo, es preciso recordar que la democracia es el gobierno de las mayorías, pero con
pleno respeto a las minorías. Los derechos humanos son contramayoritarios. De ahí que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos haya sostenido que la obligación de proteger
los de e hos o stitu e u lí ite i f a uea le a la egla de a o ías 9; por consiguiente,
la esfera de lo que es susceptible de ser decido por parte de las mayorías en instancias
democráticas tiene como lí ite a los de e hos hu a os 10.
Análogamente, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que, a fin de impedir que
las minorías sean sujetas a exclusión, un proceso democrático requiere de ciertas reglas que
limiten el poder de las mayorías que se expresa a través de las urnas; por ende, afirma la
Co te, la vieja identificación del pueblo con la mayoría expresada en las urnas es
insuficiente para atribuir a un régimen el carácter democrático que, actualmente, también
se funda e el espeto de las i o ías… 11.
Por otro lado, es destacable que Rodolfo Vázquez et al. (2010, pp. 22-23) inserte dentro de
la noción de laicidad lo relativo al derecho humano de libertad de conciencia y de religión
al i di a ue e ta to e p esió de u de e ho i dividual, el Estado de e p otege la
libertad ideológica, que se manifiesta también en la no profesión de creencia religiosa
alguna, así como las ideas anti eligiosas o a ti etafísi as .
Por su parte, Roberto Blancarte (2012, p. 233-247) señala que laicidad se refiere al proceso
de separación de la religión respecto de los asuntos públicos, con el objeto de salvaguardar
la libertad de conciencia, independiente de las creencias pa ti ula es de ada uie . De
este modo, apunta el mismo autor (2000, p. 142), la laicidad puede entenderse como un
principio que motiva el reconocimiento de la libertad religiosa y su interrelación con el
concepto de tolerancia frente a la existencia de otras conciencias religiosas o filosóficas.
Ahora bien, por lo que a los elementos esenciales de la laicidad se refiere, Blancarte (2007,
p. 35) señala ue so los siguie tes: ) el espeto de la li e tad de o ie ia; ) la
9
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman Vs. Urugual, serie C No. 221, 2011, párr. 239.
10
Ídem.
11
Corte Constitucional de Colombia, C-141-10, disponible para consulta en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/c-141-10.htm (2010).
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ISSN 07919-7160
autonomía del Estado respecto a las doctrinas y normas religiosas y filosóficas particulares,
y 3) la igualdad real de todos los seres humanos y la no discriminación directa o i di e ta .
En este orden, el principio de laicidad implica en los hechos no solo una limitación al Estado
para abstenerse de promover o prohibir una determinada concepción ideológica, sino que
también lo obliga a garantizar el derecho humano de todas las personas a profesar y
manifestarse de acuerdo a los valores religiosos de su elección, o bien, de abstenerse de
profesar algún credo religioso. Esta idea, actualizada bajo el principio de no discriminación
por motivos religiosos, no solo constituye una manifestación de progreso históricamente
determinada, sino que también se traduce en una disposición legitimadora del Estado
democrático.
Vinculado a lo que se ha venido exponiendo es pertinente traer a cuenta lo relativo a la
noción de Estado laico, de acuerdo a Roberto Blancarte (2012, p. 233-247), éste consiste en
u i st u e to ju ídi o-político al servicio de las libertades en una sociedad que se
e o o e o o plu al dive sa . E o se ue ia, a o espo de ni está al servicio de
una doctrina religiosa o filosófica en particular, sino al interés público, es decir al interés de
todos, manifestado en la voluntad popular y el espeto a los de e hos hu a os .
En suma, el principio de laicidad impone hacia el Estado la obligación de respeto frente a la
pluralidad de opciones religiosas, la cual se traduce en la neutralidad de cuantos ejercen el
poder público respecto a ellas, neutralidad que, a su vez, exige como presupuesto el
carácter aconfesional de la estructura estatal –Estado laico-12. Por tanto, el Estado no debe
convertirse en promotor o protagonista de temas o cuestiones que deben resolverse en el
ámbito privado de la vida de las personas.
12
Blancarte (2000, p. 142).
13
Si bien es cierto que el grupo de liberales ocupó puestos clave dentro del órgano deliberativo dicha
circunstancia no fue suficiente para que el reconocimiento del derecho a la libertad de religión quedara
plasmado en la Constitución de 1857; esto debido a que la facción parlamentaria conformada por moderados
y conservadores era mayoría dentro del congreso. Sin embargo, con el propósito de no dejar en estado de
indefensión a la República mexicana frente a la iglesia católica, se propuso revestir al Estado con la facultad
para legislar en materia religiosa, misma que fue aprobada y reconocida en el artículo 123 constitucional. Cfr.
Galeana (2012, p. 6.)
14
Galeana (2010, pp. 11 y ss).
5
Julieta Morales Sánchez: México frente al derecho humano a la libertad de conciencia y de religión: estándares
de protección en sede nacional e interamericana
fundamental una serie de postulados que dan forma al Estado laico, tales como: la libertad
de enseñanza, la libre manifestación de las ideas, la libertad de expresión e imprenta, el
derecho de reunión, la limitación impuesta a las corporaciones eclesiásticas para adquirir
bienes raíces15 y aquella que es considerada la más relevante se dará en el sentido de
reconocer la competencia exclusiva de los pode es fede ales pa a eje e e ate ia de
culto religioso y disciplina externa, la interve ió ue desig e las le es 16.
Estas profundas transformaciones generaron respuestas violentas por parte de la facción
conservadora del país que, en franca oposición al texto fundamental, se manifestó a través
de levantamientos armados, teniendo como el más importante de ellos la `Guerra de
Reforma´ o también conocida como `Guerra de tres años´ -llamada de este modo por su
duración, la cual da inicio en diciembre de 1857. Posteriormente, dos años después de
haber sido promulgada la Constitución -el 7 de junio de 1859- desde Ve a uz, el gobierno
constitucional decretó la legislación que consumó la Refo a li e al 17.
Así, la culminación del proceso de secularización del Estado y de la sociedad se dio al
dictarse la Ley de Libertad de Creencias de 1860. Se señaló que este derecho esencial
quedaba implícito en la Constitución, por lo que esta Ley significó una verdadera revolución
cultural, la más trascendental del siglo. Sus implicaciones se evidenciaron en la supresión
de las supervivencias del viejo régimen debido a que se establece la separación de los
asuntos públicos en relación a los de índole religiosa, es decir, el Estado mexicano dejó de
ser confesional y en su lugar queda instituido un Estado laico. Así también, el Estado asumió
plenamente su soberanía en razón a que el matrimonio fue sustraído del ámbito religioso
para ser configurado como una institución jurídica; además se crea el Registro Civil y la
administración de los cementerios y hospitales es también secularizada18.
El llamado proceso de secularización ocurrido en el contexto histórico mexicano se
desarrolló en dos vertientes: la primera, para evitar que los ministros religiosos ejercieran
en la sociedad una influencia mayor que aquella estrictamente ligada a las cuestiones
espirituales y, por otro lado, impedir que las autoridades civiles hicieran uso político de las
religiones. En este orden de ideas, Soledad Loaeza señala que el objetivo de dicho proceso
no fue desaparecer la religión dentro de la sociedad, sino circunscribir su influencia al
ámbito privado19.
En razón a lo arriba señalado, la importancia de mantener estas ideas y postulados laicos
fue determinante para que el constituyente originario los retomara e incluyera en los
artículos 3o., relativo al derecho a la educación 20; 55, fracción VI y 59, que atañen a los
15
Ídem.
16
Artículo 123 de la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos del 5 de febrero de 1857, disponible
para consulta en: http://www.diputados.gob.mx/biblioteca/bibdig/const_mex/const_1857.pdf
17
Galeana (2010, pp. 11 y ss).
18
Ídem.
19
Loaeza (1988, p. 165).
20
E la pa te o du e te, el te to o igi al del a tí ulo o. apu ta a ue: La e seña za es li e; pe o se á lai a
la que se dé en los establecimientos oficiales de educación, lo mismo que la enseñanza primaria, elemental y
superior que se imparta en los establecimientos particulares.
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requisitos para ser diputado federal y senador, respectivamente; pero, como se verá en el
siguiente apartado, fueron principalmente insertos en el artículo 130 de la Constitución
Federal de 1917.
Ninguna corporación religiosa, ni ministro de algún culto podrán establecer o dirigir escuelas de instrucción
p i a ia .
7
Julieta Morales Sánchez: México frente al derecho humano a la libertad de conciencia y de religión: estándares
de protección en sede nacional e interamericana
Los ministros de culto nunca podrán, en en reunión pública, en actos de culto público
reunión pública o privada constituida en o propaganda religiosa, ni en publicaciones
junta, ni en actos de culto o propaganda de carácter religioso, oponerse a las leyes
religiosa, hacer crítica de las leyes del país o a las instituciones, ni agraviar, de
fundamentales del país, de las autoridades cualquier forma, símbolos patrios.
en lo particular, o en general del Gobierno;
no tendrán voto activo, ni pasivo, ni derecho
para asociarse con fines políticos.
su adquisición, por particulares, conforme Los actos del estado civil de las personas son
al artículo 27 de esta Constitución. de la exclusiva competencia de las
autoridades administrativas en los términos
Los procesos de infracción a las anteriores
bases, nunca serán vistos en jurado. que establezcan las leyes, y tendrán la fuerza
y validez que las mismas les atribuyan.
Las autoridades federales, de los estados y
de los municipios tendrán en esta materia las
facultades y responsabilidades que
determine la ley.
Por otro lado, si bien es cierto que la disposición constitucional en comento es el lugar
donde de manera expresa se halla contenido el principio de laicidad en el sistema jurídico
mexicano, también lo es que existen otros preceptos dentro del texto fundamental que
reafirman el carácter laico del Estado mexicano.
Así, el artículo 3o. establece que la educación impartida por el Estado será pública, laica y
gratuita. Lo preceptuado en este artículo implica que los contenidos de aprendizaje de la
educación pública no podrán estar influenciados por alguna doctrina o corriente religiosa
en razón a que el criterio orientador de esta educación está apoyado en los resultados del
progreso científico21.
De igual manera, los artículos 55 y 58 encargados de prever los requisitos para ser
integrante del Congreso de la Unión, diputado y senador respectivamente, establecen como
u o de ellos o se i ist o de algú ulto eligioso . Li ita ió ue está ela ionada con
la establecida en el inciso d) del artículo 130 constitucional que prescribe el impedimento
para que los ministros de culto puedan desempeñar cargos públicos. No obstante, como
ciudadanos opera en favor de ellos el derecho al sufragio en su expresión activa, es decir,
tienen el derecho a votar, pero no a ser votados.
21
Artículo 3o., fracciones I y II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
11
Julieta Morales Sánchez: México frente al derecho humano a la libertad de conciencia y de religión: estándares
de protección en sede nacional e interamericana
Artículo 40. Es voluntad del pueblo Artículo 40. Es voluntad del pueblo
mexicano constituirse en un República mexicano constituirse en una República
representativa, democrática, federal, representativa, democrática, laica, federal,
compuesta de Estados libres y soberanos en compuesta de Estados libres y soberanos en
todo lo que concerniente a su régimen todo lo concerniente a su régimen interior;
interior; pero unidos en una federación pero unidos en una federación establecida
establecidas según los principios de esta ley según los principios de esta ley
fundamental. fundamental.
Artículo 24. Todo hombre Artículo 24. Todo hombre es Artículo 24. Toda persona
es libre para profesar la libre de profesar la creencia tiene derecho a la libertad
creencia religiosa que más religiosa que más le agrade y de convicciones éticas, de
le agrade y para practicar para practicar las ceremonias, conciencia y de religión, y a
las ceremonias, devociones, o actos de culto tener o adoptar, en su caso,
devociones o actos de respectivo, siempre que no se la de su agrado. Esta libertad
culto respectivo, en los constituya un delito o falta incluye el derecho de
templos o en su domicilio penados por la ley. participar, individual o
particular, siempre que no colectivamente, tanto en
constituyan un delito o público como en privado, en
falta penados por la ley. las ceremonias, devociones
o actos del culto respectivo,
siempre que no constituyan
un delito o falta penados
por la ley. Nadie podrá
utilizar los actos públicos de
expresión de esta libertad
con fines políticos, de
proselitismo o de
propaganda política.
El Congreso de la Unión no
El Congreso de la Unión no puede dictar leyes que
puede dictar leyes que establezcan o prohíban
establezcan o prohíban religión alguna.
religión alguna.
13
Julieta Morales Sánchez: México frente al derecho humano a la libertad de conciencia y de religión: estándares
de protección en sede nacional e interamericana
a) Contenido esencial
La naturaleza de las normas de derechos humanos reviste un carácter abstracto y general
por lo que, la determinación del contenido, así como los alcances y contornos de los
derechos humanos de las personas queda, la mayoría de las veces, a cargo de los
juzgadores. En este sentido, el Poder Judicial Federal en México ha desarrollado
paulatinamente a través de su actividad interpretativa los aspectos antes señalados.
Así pues, en un primer momento el órgano jurisdiccional tácitamente derivó de la
interpretación del artículo 24 constitucional la doble dimensión de este derecho. Ello se
puede o se va e el siguie te azo a ie to: Las li e tades eligiosa o de ulto, so u
derecho funda e tal de los se es hu a os… 22. De tal suerte, la libertad religiosa consiste
en la adopción de una fe que el practicante reconoce como verdadera; este derecho le
permite cultivar esa fe y la posibilidad de manifestarla de acuerdo a los preceptos
dogmáticos determinados por la religión, ya sea en el ámbito privado, o bien, de manera
colectiva cuando el sujeto pertenece a una asociación religiosa (libertad de culto)23.
La vertiente interna que posee el derecho implica la capacidad que tienen los individuos
para desarrollarse y actuar de conformidad con una particular visión del u do a través
de la cual logra establecerse la relación del hombre con lo divino24, dicho de otro modo, la
faceta interna es propiamente la libertad ideológica que tienen las personas.
Por otra parte, la proyección de la vertiente externa acusa la naturaleza indivisible e
interdependiente que está presente en todos los derechos humanos, ya que en múltiples
ocasiones el ejercicio de la libertad de religión se entrelaza con otros tantos derechos de la
persona como son la libertad de expresión, la libertad de reunión o la libertad de enseñanza.
“i e a go, la p o e ió típi a espe ífi a… ue la Co stitu ió e io a
expresamente es la libertad de culto, que se refiere a la libertad para practicar las
22
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Tesis 211, disponible para consulta en:
http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/Documentos/Tesis/1000/1000850.pdf.
23
Ídem. Así también, hubo algunas otras tesis que únicamente se encargaron de reproducir el contenido del
artículo 24 constitucional con la inclusión de algún matiz o ligera variante. Es el caso de la tesis que señala que
La li e tad eligiosa ue o sag a el artículo 24 constitucional, se refiere a la libre profesión de una creencia
religiosa y a la práctica de ceremonias, devociones o actos del culto, en los templos o en los domicilios
particulares, y sólo puede entenderse en el sentido de que todo individuo es libre para practicar las ceremonias
o actos del culto de su religión, en los templos que existan abiertos al culto, de acuerdo con las leyes respectivas;
ver. Suprema Corte de Justicia de la Nación (Segunda Sala), Tesis Aislada 336742, 1933, disponible para consulta
en: http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/Documentos/Tesis/336/336742.pdf
24
Suprema Corte de Justicia de la Nación (Primera Sala), Tesis 1a. LXI/2007, 20017, disponible para consulta
en: http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/173/173252.pdf
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b) Alcances
Relativo a esta temática, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación señaló
que el espacio de protección del artículo 24 constitucional no está limitado de modo
e lusivo a ideas, a titudes pla es de vida religiosos, en contraposición a ideas y
a titudes ateas o ag ósti as 27 a ue, al igual ue los de e hos de eu ió , aso ia ió o
expresión protegen tanto la posibilidad de reunirse, fundar y pertenecer a asociaciones y
expresarse como la opción de los ue p efie e o ha e lo 28, también reciben la misma
p ote ió a uellas pe so as ue opte po o desa olla los o te idos del de e ho a la
libertad religiosa, lo cual por otro lado viene asegurado por la prohibición de discriminación
contenida en el a tí ulo o. [ o stitu io al] 29.
c) Límites al ejercicio del derecho a la libertad de religión
En lo que atañe a las restricciones para el ejercicio de este derecho, podemos clasificarlas
en aquellas limitaciones que están dirigidas a las personas y aquellas otras que el derecho
impone al Estado. Respecto a las limitaciones englobadas en el primer grupo, el artículo 24
de la Constitución mexicana establece de manera puntual que, todas aquellas devociones
o actos del culto respectivo que se realicen fuera de los templos estarán sujetas a la ley
reglamentaria, y todas a uellas devo io es o a tos ue o stitu a un delito o falta
pe ados po la le quedan fuera del ámbito de tutela del precepto citado. Así también, el
is o a tí ulo p ohí e utiliza los a tos pú li os de e p esió de esta li e tad o fi es
políti os, de p oselitis o o de p opaga da políti a .
Por otro lado, la Suprema Corte en México ha sostenido que el derecho a la libertad de
religió o side ado e su ve tie te i te a, es a soluto, puesto ue el Estado o tie e
medios directos para cambiar, imponer o eliminar lo que el individuo desarrolla en su más
irreductible ámbito de i ti idad: su pe sa ie to 30.
25
Suprema Corte de Justicia de la Nación (Primera Sala), Tesis 1a. LX/2007, 2007, disponible para consulta en:
http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/173/173253.pdf
26
Ídem.
27
Ídem.
28
Ídem.
29
Suprema Corte de Justicia de la Nación (Primera Sala), Tesis 1a. LX/2007 , 2007.
30
Ìdem.
15
Julieta Morales Sánchez: México frente al derecho humano a la libertad de conciencia y de religión: estándares
de protección en sede nacional e interamericana
31
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Tesis 211, disponible para consulta en:
http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/Documentos/Tesis/1000/1000850.pdf.
32
Ídem.
33
Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nación (Segunda Sala), Tesis Aislada 336376, 1934, disponible para
consulta en: http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/Documentos/Tesis/336/336376.pdf (1934).
34
En este orden de cosas, la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce en el artículo 12 la
libertad de conciencia y de religión en términos más amplios que el artículo 24 de la Constitución mexicana. De
tal suerte, se prevé en la Convención lo siguiente: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y
de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o
de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente,
tanto en público como en privado; 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar
la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias; 3. La libertad de
manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la
ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o
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Adicionalmente, cabe señalar que no sólo las normas de derechos humanos de fuente
internacional ingresan al sistema jurídico interno por vía del artículo primero constitucional,
sino que también los criterios interpretativos que emita la Corte Interamericana de
De e hos Hu a os esulta vinculantes para los jueces nacionales con independencia de
que el Estado mexicano haya sido parte en el litigio 35, u a apli a ió de e á ealiza se e
términos de colaboración y no contradicción con la jurisprudencia nacio al , ate die do e
todo momento al principio pro persona36.
En tal virtud, aun cuando en nuestro país exista una exigua producción jurisprudencial
respecto al referido derecho, los criterios emitidos por el Tribunal Interamericano sirven al
propósito de elevar la protección y garantía del ejercicio de los derechos humanos.
Acerca de la relevancia de este derecho, ha sostenido la Corte Interamericana que
o stitu e …u o de los i ie tos de la so iedad de o áti a. En su dimensión religiosa,
constituye un elemento trascendental en la protección de las convicciones de los creyentes
e su fo a de vida 37.
Con relación a los límites del ejercicio de este derecho ha señalado que, conforme a la
Co ve ió , di ha li e tad está sujeta ú i a e te a las li ita iones prescritas por la ley y
que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los
de e hos o li e tades de los de ás 38 y, de manera particular, ha referido que la restricción
a ciertos derechos, como en el caso de la libertad religiosa, o sólo o tie e justifi a ió
fundada en la privación de libertad, sino que también está prohibida por el derecho
i te a io al 39, en atención a que debe ser efectivamente respetado y garantizado como
los de cualquier persona no so etida a p iva ió de li e tad 40.
Es necesario destacar el acento que el Tribunal Interamericano ha colocado respecto a la
protección de los derechos humanos de los miembros de comunidades indígenas. Lo cual
resulta de gran importancia para México ya que, como fue apuntado anteriormente, el
Estado mexicano posee una composición pluricultural definida por una considerable
presencia de pueblos originarios.
Derivado de lo anterior, la Corte Interamericana ha señalado que el elemento religioso
posee dentro de la cultura de los pueblos indígenas una trascendencia sobresaliente, el cual
libertades de los demás; 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban
la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
35
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ejecutoria de la Contradicción de Tesis 293/2011, 2013, disponible
para consulta en: http://207.249.17.176/Transparencia/Epocas/Pleno/DecimaEpoca/293-2011-
PL%20CT%20Ejecutoria.pdf
36
Ídem.
37
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La últi a te tació de Cristo Ol edo Bustos y otros
Vs. Chile, serie C No. 73, 2001, párr. 79; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Masacres de Río
Negro Vs. Guatemala Excepción preliminar, serie C No. 250, 2012, párr. 154.
38
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso I stituto de Reeducació del Me or Vs. Paraguay, serie
C No. 112, 2004, párr. 155.
39
Ídem.
40
Ídem.
17
Julieta Morales Sánchez: México frente al derecho humano a la libertad de conciencia y de religión: estándares
de protección en sede nacional e interamericana
a) El Salvador
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de El Salvador ha
destacado la clara y constante voluntad de la sociedad salvadoreña de afirmar la separación
p og esiva e t e las esfe as estatal e lesiásti a. 44 Se reconoce lo anterior como una
evolución histórica que logró ver materializados sus resultados en el artículo 25 la
Constitución de , ue desde ese o e to p otege el li e eje i io de todas las
eligio es . 45
El Salvador ha transitado, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional, de ser una sociedad
religiosa intolerante, en su momento reflejada en el texto constitucional de 1824, que
excluyó el ejercicio público de cualquier otra religión distinta a la católica, a una sociedad
tolerante que, aún protectora de la religión católica, también admitía la práctica de diversos
credos y religiones. Este proceso culmina con la configuración de una `sociedad secular´
41
Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, serie C
No. 125, 2005, párr. 135.
42
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala, serie C No. 250,
2012, párr. 160
43
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras,1988, párr. 167.
44
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Sentencia 3-2008, 2013, p. 7, disponible
para consulta en: http://www.jurisprudencia.gob.sv/visormlx/pdf/3-2008.pdf
45
Artículo 25 de la Constitución de la República de El Salvador, disponible para consulta en:
http://www.asamblea.gob.sv/eparlamento/indice-legislativo/buscador-de-documentos-
legislativos/constitucion-de-la-republica.
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46
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Sentencia 3-2008, 2013, p. 7.
47
Ídem.
48
Pertenecer al Estado Seglar es uno de los requisitos para ocupar los cargos de: Presidente de la República,
Ministro o Viceministro de Estado, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado de las Cámaras de
Segunda Instancia, Juez de Primera Instancia y Gobernador. Véanse: artículos 151, 160, 176, 177, 179 y 201 de
la Constitución de la República de El Salvador.
49
No perteneciente al estamento eclesiástico o religioso.
50
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Sentencia 3-2008, 2013, p. 7.
51
Ídem.
52
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Sentencia 3-2008, 2013, p. 7.
53
Ídem.
19
Julieta Morales Sánchez: México frente al derecho humano a la libertad de conciencia y de religión: estándares
de protección en sede nacional e interamericana
54
Ibid., 8.
55
Ídem.
56
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Sentencia 3-2008, 2013, p. 9.
57
Ídem.
58
Ídem.
59
Ídem.
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60
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Sentencia 3-2008, 2013, p. 8.
61
Ibídem, p. 12.
62
Cfr., Ibídem, p. 11.
63
La Sala menciona las diferentes secciones donde se encuentra especificado la garantía de la paz por medio
de este de e ho: A t. , pá afo de la Le Fu da e tal, si o ta ié e el A t. , pá afo , A t. , pá afo
1, así como en el Art. 140 de la Ley Fundamental en relación con el Art. 136, párrafos 1 y 4 y Art. 137, párrafo
WRV. i id., 8.
21
Julieta Morales Sánchez: México frente al derecho humano a la libertad de conciencia y de religión: estándares
de protección en sede nacional e interamericana
b) Colombia
El texto constitucional de la República de Colombia refiere en su artículo 19 que: “e
garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión
y a difundirla en forma individual o colectiva. Todas las confesiones religiosas e iglesias son
igual e te li es a te la le 64.
La Corte Constitucional colombiana se ha pronunciado de manera congruente con su Norma
Fu da e tal, adu ie do ue la o sag a ió o stitu io al de los de e hos
fundamentales a las libertades de conciencia, opinión, intimidad personal y libre desarrollo
de la personalidad, están directamente relacionadas con el derecho, también considerado
fu da e tal, a la li e tad de ulto 65. Teniendo todos estos derechos como punto de
conexión la necesidad de encontrar campo fértil en un Estado pluralista, que mantenga
ecuanimidad frente a las diversas opiniones religiosas personales en tanto las mismas hacen
parte de la libertad y seguridad individuales, ante las que el Estado no puede influir ni
directa, ni indirectamente66.
Libertad de Culto.
La Corte Constitucional ha explicado que la libertad de culto (denominación que utiliza a
diferencia de libertad de religión) está compuesta por dos elementos que actúan de la
siguiente manera: el primero, permite al individuo practicar de forma silenciosa su credo
sin limitación alguna. El segundo, permite al creyente manifestar públicamente el contenido
de sus creencias, ya sea de manera individual o colectiva67.
La Corte colombiana también se ha pronunciado explicando que adicionalmente a la
libertad de profesar cualquier culto, esta libertad implica la igualdad entre todas las
confesiones e iglesias ante la Ley. La Corte explica que en el campo de lo público, el derecho
a la libertad religiosa supone poner en pie de igualdad a todas las confesiones religiosas e
iglesias ante la ley y, en consecuencia, eliminar el carácter confesional del Estado. De este
modo se consagra la laicidad del poder público y se afirma el pluralismo religioso 68.
No obstante, la libertad de culto no es un derecho absoluto dentro del ordenamiento
jurídico colombiano sino más bien un derecho que debe ser desentrañado hasta encontrar
su `núcleo esencial´, encomienda a la que se abocó la Corte para encontrar bajo qué
circunstancias se puede restringir el goce efectivo del derecho fundamental a la libertad de
cultos:
64
Artículo 19, Constitución Política de la República de Colombia, 1991, disponible para consulta en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf.
65
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-493-10, 2010, párr. 3.2.2, disponible para consulta en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/T-493-10.htm.
66
Ídem.
67
Cfr., Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-026-05, 2005, párr. 5, disponible para consulta en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/T-026-05.htm.
68
Ibídem, inciso 6.
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Libertad de religión.
Para la Corte colombiana la libertad de religión es la posibilidad que tiene la persona para
esta le e , de manera personal y sin intervención estatal, una relación con el o los seres
que se estimen supe io es 70.
Dicha aseveración implica un doble deber de abstención dirigido, por un lado, hacia el
Estado y, por otro, respecto a las personas, quienes tienen prohibido impedir de cualquier
manera que alguien forme una relación particular con un ser considerado supremo y que,
conforme a su creencia, manifieste pública o privadamente el contenido de su confesión.
Sin embargo, cabe destacar que, a diferencia de otras naciones, Colombia excluye de
manera explícita de la libertad de cultos las prácticas que estima no religiosas como el
satanismo y la superstición, mismas que, sin embargo, protege bajo el ejercicio de libre
desarrollo de la personalidad71.
c) Argentina
Libertad de religión o de culto 72.
La Constitución de la República Argentina 73, en su artículo segundo establece a la religión
Católica Apostólica Romana como el culto que sostiene el Gobierno Federal. No obstante,
la Corte Suprema de Justicia explica que esta circunstancia no significa que el Estado
sostenga al catolicismo como religión oficial de Estado, lo que a su vez implica que las pautas
confesionales de dicha religión no permean en el orden jurídico de la nación74.
69
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-493-10, 2010, párr. 3.2.2.
http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/T-493-10.htm.
70
Ídem.
71
Ídem.
72
Cabe hacer notar que la Corte utiliza de manera indistinta emplea los términos libertad de religión o libertad
de culto.
73
Artículo 2o. de la Constitución de la Nación de Argentina, https://bibliotecadigital.csjn.gov.ar/Constitucion-
de-la-Nacion-Argentina-Publicacion-del-Bicent.pdf.
74
Cfr., Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Sentencia. S.526. XXVI, p. 25, disponible para consulta
en:
http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoSumario.html?idDocumentoSumario=653
9,
23
Julieta Morales Sánchez: México frente al derecho humano a la libertad de conciencia y de religión: estándares
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Objeción de conciencia.
Por otro lado, la Corte de Argentina explica que la libertad religiosa implica también lo que
denomina `objeción de conciencia´80, ue es o p e dida o o el derecho a no cumplir
una norma u orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de una persona,
siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni
otros aspectos del bien común 81.
En este sentido, el derecho de objeción de conciencia también es aplicable a aquellos casos
donde una persona se encuentra en la disyuntiva de ejercer una acción o violar los principios
que su propia conciencia le dicte. Sin embargo, esta prerrogativa tampoco es absoluta en
tanto cualquier abstención de una conducta esperada deberá estar justificada en
argumentos que esclarezcan en qué sentido la acción requerida violenta los principios
75
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Sentencia A. 639. XXXV, 2005, párr. 12, disponible para
consulta en: https://ar.vlex.com/vid/-40265788
76
Artículo 14°. - Todos los ha ita tes de la Na ió goza de los siguie tes de e hos o fo e a las le es ue
reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de
peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus
ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de
p ofesa li e e te su ulto; de e seña ap e de .
77
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Fallo 316, p. 483, disponible para consulta en:
http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoSumario.html?idDocumentoSumario=391
0
78
Ídem.
79
Ídem.
80
Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, Sentencia S.C. S.526. XXVI, p. 61.
81
Ídem.
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ISSN 07919-7160
morales de su conciencia. Es por esta última idea que la Corte precisa que los límites de
dicha objeción deben regirse sobre la base de una objetiva convivencia pacífica y tolerante
de la sociedad ante los valores no compartidos por la mayoría de los habitantes82.
Se trata entonces de hacer prevalecer las convicciones propias, siempre y cuando las
mismas no afecten a terceros. Este es el caso de las personas que profesan la religión
Testigos de Jehová quienes a pesar de abstraerse pasivamente de no formar parte de los
actos del saludo a la bandera y el canto del himno nacional en los colegios de la ciudad de
Buenos Aires, no son constreñidos a hacerlo en virtud a que, llevar a cabo los actos que la
sociedad exige, contiene para los practicantes de dicha religión consecuencias graves
dentro de su propio contexto religioso y, en contraste, no daña objetivamente de ningún
modo a terceros o al orden público83.
Libertad de conciencia.
La Corte argentina ha desarrollado el concepto de libertad de conciencia, expresando que
el mismo implica no ser obligado a actuar en contra de lo que la propia conciencia dicte, ya
sea que obedezca a actos religiosos o morales. En otras palabras, este derecho en particular,
no se circunscribe únicamente al derecho a la libertad de religión y culto, sino que también
abarca todo aquello que encuentre fundamento en una determinada convicción –-que
puede ser moral o basada en principios personales-- aun cuando no sea estrictamente de
naturaleza religiosa84.
d) Costa Rica
Libertad religiosa.
La Co stitu ió Políti a de la Repú li a de Costa Ri a esta le e e su a tí ulo 5 ue la
religión Católica, Apostólica, Romana es la del Estado, el cual contribuye a su
mantenimiento, sin impedir el libre ejercicio en la República de otros cultos que no se
opongan a la moral universal i a las ue as ostu es 85.
82
Ibid., p. 6 : Que la o vive ia pa ífi a tole a te i po e el espeto de los valo es i pli ados e el aso
por los objetores de conciencia aun en la hipótesis de que la sociedad no los asumiera mayoritariamente, ya
que, de lo contrario, bajo el pretexto de la tutela de un pretendido orden público, podría violentarse la
conciencia de ciertas personas que sufrirían una arbitraria discriminación por parte de la mayoría, en perjuicio
del saludable pluralismo que debe existir en un estado de o áti o .
83
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Sentencia A. 639. XXXV. REX, 2005, párr. 11, disponible
para consulta en: https://ar.vlex.com/vid/-40265788
84
Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, Fallos: 316:479, 1993, p. 482, disponible para consulta
en:
http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoSumario.html?idDocumentoSumario=391
0.
85
Artículo 75 de la Constitución Política de Costa Rica,
http://pdba.georgetown.edu/Parties/CostaRica/Leyes/constitucion.pdf.
25
Julieta Morales Sánchez: México frente al derecho humano a la libertad de conciencia y de religión: estándares
de protección en sede nacional e interamericana
86
Sala Constitucional de Costa Rica, Sentencia 2001-01866, 2003, disponible para consulta en:
https://vlex.co.cr/vid/-498603070
87
Ídem.
88
Sala Constitucional de Costa Rica, Sentencia 2001-01866, 20013, disponible para consulta en:
https://vlex.co.cr/vid/-498603070
89
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos
reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte
[…] .
90
Artículo 1o., párrafo quinto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
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91
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La últi a te tació de Cristo Ol edo Bustos y otros
Vs. Chile, serie C No. 73, 2001, párr. 79; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Masacres de Río
Negro Vs. Guatemala, serie C No. 250, 2012, párr. 154.
92
Cfr. Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, disponible para consulta en:
http://www.conapred.org.mx/index.php?contenido=pagina&id=105&id_opcion=41&op=41.
93
Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, disponible para consulta en:
http://www.conapred.org.mx/index.php?contenido=pagina&id=105&id_opcion=41&op=41.
27
Julieta Morales Sánchez: México frente al derecho humano a la libertad de conciencia y de religión: estándares
de protección en sede nacional e interamericana
buena medida por la intolerancia hacia lo diferente --en este supuesto, lo religioso--,
pueden llegar a derivar en problemas con efectos de grave magnitud --es el caso de
situaciones de marginación, exclusión o expulsiones--.
Lo anteriormente señalado es importante dado el contexto plural de las religiones que
existe en México, el cual se ha venido diversificando de manera paulatina desde 1985 con
la adopción de diferentes ideologías religiosas por parte de la población. De este modo, el
Censo de Población y Vivienda practicado por el INEGI en el año 85 informó que la población
que profesaba una religión distinta a la católica representaba menos del 1% y quedaba
subsumida dentro de 11 categorías religiosas. En contraste, de acuerdo al mismo
instrumento de medición, en el año 2010 el grupo poblacional que profesaba una religión
distinta a la mayoritaria (católica) o que no practicaba alguna, era equivalente a casi el 15%
de la población y para su clasificación se requerían más de 250 categorías94.
La siguiente tabla permite apreciar la diversidad religiosa que existe en México y el número
de personas que se identifican con cada uno de los distintos grupos religiosos reconocidos
por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía 95.
Religión Población
92 924 489
Católica
Protestante/ Pentecostal/
8 386 207
Cristiana/ Evangélica
Protestante histórica
820 744
o reformada
Anabautista/Menonita 10 753
Metodista 25 370
94
Cfr. Instituto Nacional de Estadística y Geografía y Secretaría de Gobernación (2011), disponible para consulta
en: http://www.asociacionesreligiosas.gob.mx/work/models/AsociacionesReligiosas/pdf/Varios/Panorama.pdf
95
Ibid., 3.
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Pentecostal/ Cristiana/
7 565 463
Evangélica
Cristiana y evangélica
5 783 442
sin sustento actual pentecostal
Bíblica diferente
2 537 896
de Evangélica
Judaica 67 476
Islámica 3 760
Espiritualista 35 995
29
Julieta Morales Sánchez: México frente al derecho humano a la libertad de conciencia y de religión: estándares
de protección en sede nacional e interamericana
96
Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (2010, p. 30), disponible para consulta en:
http://www.conapred.org.mx/userfiles/files/Enadis-2010-RG-Accss-002.pdf
97
La Comisión Nacional de los Derechos Humanos es el organismo constitucional autónomo que encabeza el
sistema no jurisdiccional de protección de derechos humanos en México (ombudsman). Por mandato
o stitu io al está fa ultada pa a o o e de uejas e o t a de a tos u o isio es de atu aleza
ad i ist ativa p ove ie tes de ual uie auto idad o se vido pú li o ue viole los de e hos hu a os
amparados por el orden jurídico mexicano. Vid. Artículo 102, apartado B, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.
98
Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Recomendación 07/2008, 2008, disponible para consulta en:
http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Recomendaciones/2008/Rec_2008_007.pdf
99
Comisión Nacional de Derechos Humanos, Recomendación 53/2010, 2010, disponible para consulta en:
http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Recomendaciones/2010/Rec_2010_053.pdf
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ISSN 07919-7160
100
Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Recomendación 71/2010, 2010, disponible para consulta en:
http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Recomendaciones/2010/Rec_2010_071.pdf (2010).
101
Comisión Nacional de Derechos Humanos, Recomendación No. 53/2010, 2010, disponible para consulta en:
http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Recomendaciones/2010/Rec_2010_053.pdf
102
Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Comunicado: Lucha contra la
discriminación por motivos de religión o creencias, disponible para consulta en:
http://www.ohchr.org/SP/AboutUs/Pages/DiscriminationReligionOrBelief.aspx.
103
No omitimos señalar que en el 2006 la Comisión de Derechos Humanos concluyó su sexagésima segunda y
última sesión. El 15 de marzo del mismo año, la Asamblea General adoptó la Resolución A/RES/60/251 por la
cual se establece el Consejo de Derechos Humanos.
104
Organización de las Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Resolución 2005/40. Eliminación de
todas las formas de intolerancias religiosa, 2005, disponible para consulta en:
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:dQPczaqRltsJ:ap.ohchr.org/documents/S/CHR/reso
lutions/E-CN_4-RES-2005-40.doc+&cd=1&hl=es-419&ct=clnk&gl=mx
31
Julieta Morales Sánchez: México frente al derecho humano a la libertad de conciencia y de religión: estándares
de protección en sede nacional e interamericana
105
Organización de las Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución 65/211. Eliminación de todas las formas
de intolerancia y discriminación basadas en la religión o las creencias, 2011.
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El diálogo puede constituir un poderoso instrumento que permita disolver las tensiones
entre las partes disidentes. A través de él, los diferentes grupos sociales pueden au e ta
la o p e sió el o o i ie to utuos 106, así como de los diversos aspectos englobados
en sus propias culturas, entre ellos, el religioso.
Por otro lado, la educación es el medio idóneo para infundir en la persona la aceptación y
respeto a la diversidad, valores que se encuentran insertos dentro de la tolerancia. Por tal
motivo, ha señalado el Consejo de Derechos Humanos de la ONU que la educación, en
particular en la escuela, puede contribuir a promoverla y a eliminar la discriminación basada
en la religión o las creencias 107. Pero también es fundamental incidir en la educación
informal que puede generar o reproducir una cultura discriminatoria, o bien, servir al
propósito de formar una sociedad tolerante y respetuosa.
Los contenidos educativos, así como la enseñanza, apoyados sobre una perspectiva de
derechos humanos, lograrán entre las personas el reconocimiento de que i gu a
distinción, exclusión o ventaja basada en las convicciones religiosas o éticas de las personas
ue o pa o la igualdad de t ato o de opo tu idades se e ue t a justifi ada 108 y, con
ello, ha e de los p i ipios de igualdad o dis i i a ió la egla de o vive ia fundada
en el reconocimiento recíproco y profundo del otro o o u se igual e te dig o 109.
En esta tarea de reconstrucción cultural y jurídica sobre la valoración de la diversidad, los
órganos jurisdiccionales tienen una tarea primordial, ya que en sede interna constituyen la
última instancia para el acceso al sistema interamericano de protección de derechos
humanos. El compromiso es uno solo, que el Estado garantice la plenitud de derechos a
cualquier persona sujeta a su jurisdicción, pero, particularmente, a quienes enfrentan
situaciones de vulnerabilidad. Es aquí donde el Derecho encuentra todo su sentido y razón
de ser.
VII. Bibliografía
BLANCARTE, Roberto J. ¿Cómo podemos medir la laicidad? . Estudios Sociológicos. no. 88,
2012.
__________. Lai idad: la o st ucción de un concepto universal e Laicidad. Una
asignatura pendiente. México: Coyoacán, 2007.
__________. Laicidad y Valores en un Estado democrático. México: Colegio de México, 2000.
106
Organización de las Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Resolución 2005/40. Eliminación de
todas las formas de intolerancias religiosa.
107
Ídem.
108
Salazar Ugarte (2007, p. 46).
109
Ibídem, p. 48.
33
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RUÍZ MIGUEL, Alfonso et al. Democracia, religión y Constitución. Madrid: Fundación Coloquio
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Legislación
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Constitución de la República de El Salvador
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Jurisprudencia
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http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/c-141-10.htm
__________, Sentencia T-026-05, 2005,
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/T-026-05.htm
__________, Sentencia T-493-10, 2010,
http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/T-493-10.htm
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Paraguay, serie C No. 125, 2005.
__________, Caso Gelman Vs. Urugual, serie C No. 221, 2011.
__________, Caso I stituto de Reeducació del Me or Vs. Paraguay, serie C No. 112, 2004.
__________, Caso La últi a te tació de Cristo Ol edo Bustos y otros Vs. Chile, serie C
No. 73, 2001.
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Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, Fallos: 316:479, 1993,
http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoSumario.html?idDocu
mentoSumario=3910.
__________, Sentencia. S.526. XXVI,
http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoSumario.html?idDocu
mentoSumario=6539.
__________, Sentencia A. 639. XXXV, 2005, https://ar.vlex.com/vid/-40265788
Sala Constitucional de Costa Rica, Sentencia 2001-01866, 2003, https://vlex.co.cr/vid/-
498603070 (2003).
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Sentencia 3-2008, 2013,
http://www.jurisprudencia.gob.sv/visormlx/pdf/3-2008.pdf
Suprema Corte de Justicia de la Nación (Segunda Sala), Tesis Aislada 336742, 1933,
http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/Documentos/Tesis/336/336742.pdf.
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http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/Documentos/Tesis/336/336376.pdf.
35
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Suprema Corte de Justicia de la Nación (Primera Sala), Tesis 1a. LX/2007, 2007,
http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/173/173253.pdf
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http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/173/173252.pdf
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http://www.inegi.org.mx/est/contenidos/proyectos/encuestas/hogares/especiales/ei2015/
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Instituto Nacional de Estadística y Geografía y Secretaría de Gobernación, Panorama de las
religiones en México, 2011,
http://www.asociacionesreligiosas.gob.mx/work/models/AsociacionesReligiosas/pdf/Varios
/Panorama.pdf
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Resumen
El presente trabajo de corte teórico conceptual, parte del cuestionamiento hacia la Suprema Corte de
Justicia de la Nación en México en cuánto a ¿Cómo y con qué nivel de deferencia interactúa en relación
con los poderes Legislativo y Ejecutivo en la creación de políticas públicas que inciden en la libertad
religiosa y las entidades religiosas? para responderla nos centramos como punto de partida en la
construcción conceptual de la deferencia, para de ahí continuar con la definición de las políticas
públicas, analizando la vasta doctrina existente en este sentido y una vez edificado el marco
conceptual, nos enfocamos al análisis de la existencia de esta deferencia en resoluciones que inciden
en las políticas públicas vigentes y determinamos el nivel de interrelación que existe para favorecer tal
construcción todo ello centrado en la libertad religiosa y las entidades de la misma índole. La hipótesis
del presente trabajo la constituye el hecho de que el nivel de deferencia y los mecanismos utilizados
por nuestro máximo tribunal resultan aún insuficientes para fortalecer la tutela de los derechos en
estudio. La metodología jurídica adoptada toma como base a la hermenéutica y epistemología como
herramientas básicas y la técnica principal es el análisis de información para soportar con criterios
doctrinales y tesis jurisprudenciales las conclusiones expresadas.
Palabras clave:
Deferencia, resoluciones judiciales, libertad religiosa, entidades religiosas
Abstract
This conceptual theoretical work starts by questioning the Supreme Court of Justice of the nation in
Mexico in terms of how and with what level of deference interacts with regard to the legislative and
executive powers in the creation of public policies that affect freedom of religion and religious entities.
To answer it, it focuses in the conceptual construction of the deference to then, continue with the
definition of public policies, analyzing the vast existing in this regard doctrine. Once built this
conceptual framework, the article analysises the existence of this deference in Supreme Court
decisions and their impact on current public policies, in order to determine interrelation between such
construction focused on religious freedom and the entities of the same kind. The hypothesis of this
*
Doctora en Derecho, Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, profesora investigadora de tiempo
completo en la Universidad Autónoma de Chihuahua, México, líneas de investigación: derechos humanos,
derecho constitucional y derecho procesal. Correo electrónico pcobos@uach.mx.
1
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study is that the level of deference and the mechanisms used by our supreme court are insufficient to
strengthen the protection of rights. The legal methodology adopted takes as basis of hermeneutics
and epistemology as basic tools. The main technique is analysis of information to support with
doctrinal criteria and jurisprudential thesis the arrived conclusions.
Key words:
Deference, Supreme Court decisions, religious freedom and religious organizations
DOI: 10.7764/RLDR.5.56
1. Introducción
La interrelación entre los poderes del estado en la búsqueda de mejores esquemas de
construcción de los derechos no es un tema novedoso, el estado moderno desde sus
orígenes ha pretendido estrechar los lazos entre estos poderes y ha gestado figuras que
formal o materialmente involucran funciones que están encomendadas a otro poder del
propio estado.
Desde una perspectiva jurídica estas aparentes inferencias de un poder en las funciones
del otro constituyen maneras de control para estos, y a decir de Martínez Estay 3 , resulta
de vital importancia contar con mecanismos para ello, siendo los principales la auto-
restricción, la deferencia y el denominado margen de apreciación.
1
ALARCÓN REQUEJO, G., Estado de Derecho, Derechos Humanos y democracia. Pautas para la racionalidad
Jurídico-política desde Elías Díaz, Madrid, Dykinson, 2007, ISBN: 9788498490787, págs. 276-278.
2
Ídem.
3
MARTÍNE) E“TAY, J. I., Auto-restricción, deferencia y margen de apreciación. Breve análisis de sus
o íge es de su desa ollo , e : Estudios constitucionales [online], 2014, Año 12, Nº 1, Talca, Centro de
Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca, págs. 365-396, ISSN 0718-5200.
2
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diferencia de Estados Unidos, España y Chile que cuentan con abundante doctrina al
respecto. De hecho es en el primero mencionado que la Suprema Corte admite desde el
siglo XIX, la posibilidad de que el poder legislativo delegara en otros poderes la
dete i a ió de lo ue de o i ó uestio es de detalle e el pa adig áti o aso
Chevron4, determina que el poder judicial debe mostrar deferencia hacia a la regulación
sancionada por una agencia sobre un tema particular respecto del cual el congreso no
haya emitido regulación específica en tanto dicha interpretación administrativa sea
adecuado en el marco de la ley regulatoria respectiva5.
4
Supreme Court of de United States, Chevron USA Inc. v NRDC. 467 US 837 (1984).
5
CAMINOS, P. A., Deferencia judicial y control legislativo sobre la administración, Academia.edu. [En línea]
s/f. [consulta 2 de julio de 2017]
https://www.academia.edu/737348/Deferencia_judicial_y_control_legislativo_sobre_la_ administraci %
C3%B3n.
6
POYANCO BUGUEÑO, R. A., Los jueces constitucionales, la política y la deferencia judicial, 2013, No. 2,
Derecho Público Iberoamericano, págs. 67-101, [consulta 27 de junio 2017]disponible en:
http://www.derechoiberoamericano.cl/wp-content/uploads/2015/10/Rodrigo-Andr%C3%A9s-Poyanco-
Bugue%C3%B1o-Los-jueces-constitucionales-la-pol%C3%ADtica-y-la-deferencia-judicial.pdf .
7
Cursivas en el original.
8
FIGUERUELO BURRIEZA, Á., La incidencia positiva del Tribunal Constitucional en el Poder Legislativo, en:
Revista de Estudios Políticos, julio-septiembre 1993. No. 81, págs. 47-72, ISSN: 0048-7694.
9
Ibíd, p. 50.
3
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Frente a este panorama indica por su parte Poyanco Bugueño10 que ha surgido la
do t i a de la defe e ia judi ial 11, traducción de los vocablos judicial self-restraint,
cuya finalidad se enfoca a la delimitación de ese control que realizan los tribunales
constitucionales a efecto de preservar cierto grado de autonomía al poder legislativo.
Esto es así, nos dice Sánchez Gil13, en virtud de que se han ido edificando nuevas
relaciones de índole político y económico a la luz de una legislación que contempla en
sus o de a ie tos fu da e tales a los de e hos so iales posee ade ás láusulas
ge e ales o e o o ida a ga a iológi a que requieren para su tutela judicial de un
activismo judicial sin precedentes14, el autor en análisis resalta la tendencia a dejar de
lado la excesiva deferencia legislativa que partía del principio in dubio pro legislatore15.
En este trabajo visualizaremos hasta qué punto ha habido algún intento de deferencia
judicial en la construcción de derechos y muy en particular en lo que a la libertad religiosa
y a las propias entidades de esta índole atañe, aunque debemos adelantar que ha sido
escasa la mención expresa a la deferencia por la Suprema Corte de Justicia de la Nación
en nuestro país hacia los otros dos poderes del Estado Mexicano, empero ha habido fallos
sustanciales que contribuyen a ello y que derivan en deferencia particularmente hacia el
ejecutivo, de tal suerte que sí contribuyen a la edificación del derecho y a salvar las
10
POYANCO BUGUEÑO, R. A., óp. Cit. P. 69.
11
Comillas en el original.
12
CEA EGAÑA. J. L., La justicia constitucional y el Tribunal de la Constitución en Chile, en: Revista de
Derecho, 2001, Vol. XII, págs. 107-118, ISSN 1510-3714.
13
SÁNCHEZ GIL, R., La presunción de constitucionalidad. En: FERRER Mac-GREGOR E. y SALDÍVAR LELO de
LARREA A.(Coord.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix
Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, México, UNAM/Marcial Pons, Vol. VIII,
2008, págs. 365-412, ISBN:9789703253753.
14
Ibíd, p. 373.
15
Ídem.
4
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16
AAVV. 2014. Diccionario de la Lengua Española. 23ª Ed., Madrid: Real Academia Española, voz:
deferencia, ISBN: 9788467041897.
17
MARTÍNEZ MORALES, R., Diccionario Jurídico Contemporáneo, Iure Editors/UNAM, México, 2014, p. 256,
ISBN. 970-9849-77-8.
18
VENTURA RODRÍGUEZ, M. E., Deferencia y discrecionalidad, control judicial y el debilitamiento del Poder
Ejecutivo en el Derecho Administrativo, Madrid, 2010, Universidad Carlos III de Madrid, Tesis de grado,
[consulta 13 de junio de 2017], disponible en: https://orff.uc3m.es/bitstream/handle/ 10016 / 9518
/manuel_enrique_ventura_tesis.pdf;jsessionid= D9D0C65C2A0AB2510 F9A85D3 65A7 0504? sequence=1
5
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determinan con las del otro; los pesos y contrapesos son un mero destello
de la definición que se ha venido indicando es la base del debate
existente. Así, no es tan sencillo como asegurar que cada función y
atribución constitucional tiene un contrapeso idéntico en las demás de
los otros Poderes; para ciertos casos y circunstancias específicas, podrá
ser así, y esto será fácilmente constatable. Sin embargo, para la mayoría de
los casos no lo será de esta forma .
Sodi Cuéllar19 Magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Estado de México nos
habla de las nuevas corrientes del pensamiento jurídico que aluden a la deferencia como
u p i ipio os di e ue es i po ta te esalta ue [e]l p i ipio de defe e ia
democrática que han venido desarrollando juristas como Jeremy Waldron, Mark Tushnet
y Richard Fallon, constituye una corriente de pensamiento académico a partir de la cual
se considera que no todos los problemas nacionales se deben judicializar ni ser resueltos
por la Corte, sino más bien por el cuerpo legislativo que, a diferencia de la primera, son
electos democráticamente en un sistema rep ese tativo 20.
García de Enterría 22, citado por Ventura Rodríguez 23, alude a la necesariedad de esta
figu a ua do afi a ue la defe e ia es o ligada, dada la alidad de los e pe tos
19
SODI CUÉLLAR, R., Parámetros de regularidad constitucional, Ciclo de Conferencias Supremacía
constitucional y jerarquía de los tratados internacionales de los derechos humanos organizado por El
Tribunal Superior de Justicia y el Consejo de la Judicatura del Estado de México, a través de la Escuela
Judicial, Toluca, 23-36 de junio de 2014.
20
Ídem.
21
Ídem.
22
GARCÍA de ENTERRÍA, E., Democracia, jueces y control de la Administración, 12ª Ed., Madrid, Civitas,
2004, 169 y ss., ISBN: 9788447031900.
23
VENTURA RODRÍGUEZ, M. E., óp. Cit., p. 40.
6
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Las políticas públicas por su parte han sido definidas de diversas formas acordes al
enfoque que se les da, así Olavarría Gambi26 realiza una recopilación de dichos
conceptos y menciona en principio el que aducen Kraft y Furlong27 quienes señalan que
u a políti a pú li a es u u so de a ió o i a ió ue el Estado to a e espuesta
a p o le as so iales , o epto ue ha sido iti ado e vi tud de ue, como afirma
Velásquez Gavilanes28 así entendidas, en ellas encuadrarían también las que se alejan
del interés común y responden únicamente a intereses particulares, en vista de ello este
último p opo e ue las políti as pú li as de e e te de se o o u p o eso
integrador de decisiones, acciones, inacciones, acuerdos e instrumentos, adelantado
por autoridades públicas con la participación eventual de los particulares, y encaminado
a solucionar o prevenir una situación definida como problemática. La política pública
hace parte de un ambiente determinado del cual se nutre y al cual pretende modificar
o mantener 29, es sencillo apreciar la connotación que a la figura en comento le da este
último concepto que visualiza su naturaleza intrínseca y no adolece de la parquedad del
primero mencionado.
Al igual que Olavarría Gambi, Espinoza30 recopila varios conceptos de políticas públicas
y nos dice que:
24
GARCÍA de ENTERRÍA, E., óp. cit.
25
VENTURA RODRÍGUEZ, M. E., óp. Cit., p. 41.
26
OLAVARRÍA GAMBI, M., Conceptos Básicos en el Análisis de las políticas públicas, Documentos de Trabajo
No. 11, Santiago de Chile, Universidad de Chile, 2007, p. 16, [consultado 19 de junio de 2017] disponible
en: http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/ 123548/ Conceptos _% 20
Basicos_Politicas_Publicas.pdf?sequence=1 .
27
Citados por ídem.
28
VELÁSQUEZ GAVILANES, R., Hacia una nueva definición del concepto política pública, en: Desafíos, Vol.
20, Bogotá, Universidad del Rosario, enero-junio 2009, pp. 149-187, ISSN: 0124-4035.
29
Ibíd, p. 157.
30
E“PINO)A, Os a ., Refle io es so e los o eptos de políti a , políti as pú li as política educacional,
en: Archivos Analíticos de Políticas Educativas [en línea], Vol. 17 8, enero-diciembre de 2009, Arizona State
University, págs. 1-13, ISSN: 1068-2341, [consulta: 5 de junio de 2017] Disponible
en:<http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=275019727008>.
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En consecuencia, podemos concluir, que las políticas públicas aluden a decisiones que
se toman por las esferas de autoridad gubernamental como opciones de solución a
problemas sociales concretos.
31
Ibíd, p. 3.
32
GONZÁLEZ MERLANO, J., La libertad religiosa y la libertad de conciencia, Conferencia dictada el 17 de
a zo de , e el a o de las Jo adas La li e tad eligiosa e la so iedad plu alista o ga izadas po
el Área Ciencias de la Religión del Departamento de Formación Humanística de la Universidad Católica del
Uruguay, Montevideo, Uruguay, marzo de 2014, p. 5.
33
Ídem.
8
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En cuanto a las entidades religiosas debemos aclarar que esta terminología muy usual en
el derecho español y en algunos países Latinoamericanos, no lo es tanto en el mexicano,
ya que nuestra legislación alude a asociaciones religiosas, como podemos desprender del
artículo 130 constitucional que e su pá afo p i e o alude a las iglesias de ás
asociaciones religiosas 35 de donde es evidente que incluye a las primeras en el contexto
de las segundas, lo que se ve refrendado en el nombre de la propia ley reglamentaria de
este artículo de o i ada Le de Aso ia io es Religiosas Culto Pú li o 36.
Como vemos la corte establece cuestiones de deferencia con los otros dos poderes, pero
en lugar de enfocarse al fortalecimiento de algún derecho humano se orienta en
términos generales a las limitaciones de los mismos y sus presupuestos de procedencia,
34
Ibíd, pp. 1-2.
35
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el
5 de febrero de 1917, Última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 15 de septiembre
de 2017.
36
Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 15 de
julio de 1992, última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 17 de diciembre de 2015.
37
Contradicción de tesis 293/2011, entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en materias
Administrativa y del Trabajo y los sustentados por el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer
Circuito, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2011.
9
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38
Las cursivas son nuestras.
39
Contradicción de tesis 293/2011 cfr. Cita 38
40
ADAME, J., Estado laico y libertad religiosa, MORENO- BONETT, Margarita y ÁLVAREZ GONZÁLEZ Rosa
María (Coord.), El Estado laico y los derechos humanos en México: 1810-2010, tomo I, México, UNAM,
2012, p. 27, ISBN del tomo I: 978-607-02-3140-7.
41
Ídem.
42
Ibíd, p. 27.
10
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En vía de ejemplificar este criterio aludiremos a la jurisprudencia que bajo el rubro LEYES
LA EXPRESIÓN DE LA CAUSA DE PEDIR NO BASTA PARA DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE
SU CONSTITUCIONALIDAD, determina:
43
SÁNCHEZ GIL, R., óp. Cit., pp. 395-400.
44
Amparo en Revisión 2605/2003, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2003.
11
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Como se desprende de los transcrito con antelación, podemos concluir que los
peticionarios de amparo no aluden a la pertenecía a pueblos o comunidades indígenas
sino que piden su asimilación a ellos lo cual se encuentra previsto en el artículo segundo
último párrafo de la Constitución Mexicana y, en consecuencia, para ellos pudiera existir
salvaguarda especial en cuanto a la posesión y uso de alucinógenos, concretamente el
45
Amparo en Revisión 267/2016, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2016.
46
Código Penal Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 1931, última
reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 26 de junio de 2017.
47
Ibíd, art. 198
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peyote, que derivaría de la tutela constitucional en cuanto se les considere como una
comunidad equiparable a los pueblos y comunidades indígenas.
Un punto más de interés lo constituyen las alegaciones que los amparistas hacen en
cuanto a su equiparamiento, con base en el artículo segundo constitucional a las
comunidades indígenas que les permiten justificar ciertas prácticas que les están
permitidas a estas. Al respecto la Primera Sala analiza en principio que los actos
e la ados pa te de ue esta os e p ese ia de u p o edi ie to ad i ist ativo
seguido en forma de juicio, pues se inicia con una petición, se desarrolló un
procedimiento y finalmente se emitió una resolución definitiva dictada en el
expediente de solicitud de registro para constituir una asociación religiosa 50.
48
Ídem.
49
Ídem.
50
Ídem.
13
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51
Las cursivas son nuestras
52
Amparo en Revisión 267/2016, cfr. 46.
14
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verificar el contenido ideológico de la religión que se practica, sino que debe limitarse a
ve ifi a los e uisitos fo ales ue i po e la le pa a el egist o 53.
Ahora bien, la corte no resuelve el fondo de la cuestión sino que concede el amparo pa a
efe tos 55, lo que en el ámbito jurisdiccional mexicano implica esencialmente que el
amparo se concede para que la autoridad responsable realice determinada actuación,
que como la propia corte ha indicado debe precisarse con claridad.56
53
Ídem.
54
Ídem.
55
Las comillas son nuestras.
56
Véase al efecto: SENTENCIA DE AMPARO, CUANDO SE CONCEDE PARA EFECTOS. ACLARACIÓN DEL
ALCANCE DE LOS MISMOS, Amparo en revisión 551/73, 255787, Tribunales Colegiados de Circuito. Séptima
Época, Semanario Judicial de la Federación, Vol. 58, Sexta Parte, p. 73.
57
Amparo en Revisión 267/2016, cfr. 46.
15
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Entre los argumentos relevantes de la amparista encontramos que aduce que el hecho
de que la educación sea laica no implica la anti-religiosidad de la misma y añade que la
libertad religiosa entraña su ejercicio pleno, asume asimismo que la impartición
extracurricular y opcional de la materia solicitada, en nada vulnera la laicidad del estado
en la impartición de la educación. Igualmente justifica su petición en el hecho de que en
la actualidad solo pueden acceder a una educación conforme a las convicciones religiosas
de sus padres quienes cuentan con los recursos económicos para pagar escuelas
pa ti ula es, po lo ue el go e del de e ho hu a o se e ue t a supeditado a u a
condición económica que se aparta por completo del concepto intrínseco de un derecho
humano 59.
Nuestro máximo tribunal aprecia que efectivamente el juez de Distrito no realiza una
interpretación de los derechos humanos involucrados de tal suerte que la conclusión que
emite acerca de la existencia de una restricción constitucional al derecho en análisis
únicamente se sustenta en la cita de los preceptos constitucionales y del precitado
58
Amparo en Revisión 439/2015, Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2015.
59
Ídem.
16
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Añade igualmente que el alcance que se le da al derecho entre otros puntos implica que
la e seña za i pa tida e es uelas pú li as de e pe a e e eut al o jetiva, puesto
que la educación obligatoria que incluya el adoctrinamiento en una religión o unas
creencias particulares es incompatible a esta libertad, a menos que se hayan previsto
exenciones y posibilidades que estén de acuerdo con los deseos de los padres o
tuto es 62.
Añade sin embargo, que un siglo después, los propios cambios sociales demandaron una
diversa construcción de las relaciones entre el estado y la Iglesia, sin considerar que estos
nuevos esquemas menoscabaran la soberanía estatal, concluyendo que la laicidad es
precisamente la garantía para el ejercicio de derecho en examen e igual ocurre con la
laicidad en materia educativa, pero hace hincapié en que este modelo laico no es
restrictivo del derecho a la libertad de conciencia y religión, sino que por el contrario,
garantiza dicha libertad; y que el juez de distrito realizó una incorrecta interpretación de
la Convención Americana en cuanto a que esta garantice el derecho de la quejosa a que
el estado le proporcione en la educación pública la impartición de una clase de religión y
60
Las comillas son nuestras.
61
Amparo en Revisión 439/2015, cfr. 59.
62
Ídem.
63
Ídem.
17
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4. Conclusiones
Las tendencias actuales del derecho constitucional parecen denostar el activismo judicial
existente en las cortes constitucionales y tienden hacia la deferencia como una forma
más democrática y efectiva de construcción de los derechos humanos en general.
64
Ídem.
65
Ídem.
18
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Dicha deferencia se patentiza en una serie de actitudes de los propios poderes que
evidencian autorestricciones a sus facultades constitucionales para permitir a otro de los
poderes una actuación que beneficia al derecho mismo, por lo que a su concretización
en políticas públicas se refiere, resulta en el caso de México de resoluciones que la corte
emite y que llevan a la administración púbica a una tutela más amplia de los derechos
humanos en su actuar.
En cuanto al derecho a la libertad religiosa su definición doctrinal nos lleva a afirmar que
el mismo se centra en la posibilidad de asumir la postura que se desee en cuanto a
aquello que para cada persona es trascendente.
Si bien hemos dicho que no existe una significativa interacción de la corte con los demás
poderes de estado mediante la deferencia de manera expresa, si existen algunas
resoluciones que trascienden en este sentido y evidentemente contribuyen a nuevas
interpretaciones y derivado de ello, a la modificación de criterios administrativos que
inciden en una salvaguarda más amplia de la libertad religiosa que beneficia igualmente
a las entidades de esta índole.
Podemos concluir que por lo que hace a los amparos en revisión examinados, en ambos
casos al decidir la reasunción de la competencia la corte plasma con claridad la relevancia
que confiere al derecho a la libertad religiosa, resultando indudable que las acotaciones
que realiza abonan a su construcción y son evidencias de deferencia judicial que va
creando políticas públicas que sí abonan a la tutela y que clarifican los alcances y límites
del derecho.
5. Fuentes de consulta
Bibliohemerográficas
AAVV. 2014. Diccionario de la Lengua Española. 23ª Ed., Madrid, Real Academia
Española, voz: deferencia, ISBN: 9788467041897
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ADAME, J., Estado laico y libertad religiosa, MORENO- BONETT, Margarita y ÁLVAREZ
GONZÁLEZ Rosa María (Coord.), El Estado laico y los derechos humanos en México: 1810-
2010, tomo I, México, UNAM, 2012, p. 27, ISBN del tomo I: 978-607-02-3140-7.
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KRAFT, Michael y FURLONG, Scott, Public Policy: Politics, Analysis and alternatives .
Washington, D. C. : CQC Press, 2004.
VELÁSQUEZ GAVILANES, R., Hacia una nueva definición del concepto política pública, en:
Desafíos, Vol. 20, Bogotá, Universidad del Rosario, enero-junio 2009, pp. 149-187, ISSN:
0124-4035.
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Contradicción de tesis 293/2011, entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado
en materias Administrativa y del Trabajo y los sustentados por el Séptimo Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, México, 2011.
Supreme Court of de United States, Chevron USA Inc. v NRDC., 467 US 837 (1984).
Fuentes legislativas
22
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Abstract
This paper deals with the right to wear religious symbols. To achieve this objective, the meaning
of religious symbols is first analysed, distinguishing the different public spaces where people carry
them. Secondly, the margin of appreciation enjoyed by the member States of the Council of
Europe is studied and compared with the control of the conventionality of the case law of the
Inter-American Court of Human Rights. Thirdly, this paper examines the case law of the European
Court of Human Rights and that of the Court of Justice of the European Union on this matter. In
addition, it contains a brief description of the case law of the Inter-American Court of Human
Rights and of some of a State court. Fourth, the Spanish law and case law on the mentioned
symbols is considered. Finally, some concluding remarks are added.
Key words
Religious symbols; Public Space; Margin of Appreciation; Control of Conventionality; European
Court of Human Rights; Court of Justice of the European Union; Inter-American Court of Human
Rights.
DOI: 10.7764/RLDR.5.57
Índice
1. Introducción ................................................................................................................... 2
2. El uso de símbolos de significado religioso en el espacio público .................................. 5
*
Catedrático Emérito de Derecho Eclesiástico del Estado, Universidad Autónoma de Madrid. Director de la
Revista Derecho y Religión.
1
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
1. Introducción
Desde hace aproximadamente una veintena de años viene desarrollándose en varios
Estados miembros del Consejo de Europa un incremento paulatino de la presencia en el
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Otra de las causas, que ha coadyuvado a la creación de esta nueva sociedad europea
multicultural, es el creciente carácter público de la religión. Aunque, ciertamente, en la
1
Uno de los casos más significativos es la presencia del crucifijo en los centros docentes públicos; sobre
esta uestió , o efe e ia al De e ho ale á , f . J. Luthe , La o e della de o azia p i e iflessio i
su u a o t o e sia o isolta , e Quaderni di diritto e política ecclesiastica, 1996/3, pp. 81 y ss.; A.
González-Va as I áñez, La polé i a <<se te ia del u ifijo>>. Resolu ió del T i u al Co stitu io al
ale á de de a o de , e Revista Española de Derecho Constitucional, 47, 1996, pp. 347 y ss;
en el Derecho italiano esta cuestión dio lugar a dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
la sentencia de la Sección Segunda, sobre el caso Lautsi contra Italia, de 3 de noviembre de 2009, y la
sentencia de la Gran Sala, sobre el caso Lautsi y otros contra Italia, de 18 de marzo de 2011; sobre este
punto cfr. R. Navarro-Valls y J. Martínez-Torrón, Conflictos entre conciencia y ley. Las objeciones de
conciencia, Mad id, , pp. ss.; “. Caña a es A i as, Los símbolos religiosos en el espacio público.
E t e la a e aza eal la e a sospe ha , e El Cronista, n. 20, 2011, pp. 60 y ss.; L. Martín-Retortillo
Ba ue , “í olos eligiosos e a tos espa ios i stitu io ales , e Anuario de Derecho Eclesiástico del
Estado, XXVIII, , pp. ss.; I. Ma tí “á hez, El aso Lautsi a te el T i u al Eu opeo de De e hos
Hu a os , e Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, XXVIII, 2012, pp. 215 y ss.; sobre la presencia del
crucifijo en las aulas de los centros públi os e España, f . A. Ba e o O tega, El ía u is judi ial de u os
pad es uis uillosos , e M. Re e ga, G. Ruiz Ri o, J.J. Ruiz Ruiz, Símbolos religiosos en el espacio público,
Mad id, , pp. ss.; “. Caña a es A i as, Los sí olos eligiosos en el espacio público. Entre la
a e aza eal la e a sospe ha , it., pp. -62; R. Navarro-Valls y J. Martínez-Torrón, Conflictos entre
conciencia y ley. Las objeciones de conciencia, cit., pp. 390-391; L. Martín-Reto tillo Ba ue , “í olos
religiosos e a tos espa ios pú li os i stitu io ales , it., pp. ss.
2
El problema en este punto se planteado en diversos países –Alemania, Francia, Italia, Reino Unido y
Turquía, principalmente- debido a la negativa de algunas mujeres a despojarse del pañuelo islámico en el
espacio público; sobre esta cuestión, cfr., entre otros, A. Motilla (coord.), El pañuelo islámico en Europa,
Madrid, 2009, passim; R. Palomino, La religión en el espacio público. Los símbolos religiosos ante el derecho,
Madrid, 2016, passim.
3
Sobre este punto, cfr. G. Sartori, La sociedad multiétnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros,
Madrid, 2001, pp. 88 y ss.
4
Sobre este punto, cfr. M.L. Jordán Villacampa (directora), Multiculturalismo y movimientos migratorios,
Valencia, 2003.
5
“o e la situa ió del isla e Eu opa, f . El ú e o o og áfi o Lo statuto giu idi o dell’Isla i
Eu opa de la e ista Quaderni di diritto e política ecclesiastica, 1996, 1.
3
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
mayor parte de Europa la religión nunca ha sido totalmente privatizada, existía una
diferencia suficientemente clara entre el ámbito espiritual y el temporal.
Estas causas, junto a otras6, han supuesto el tránsito de una sociedad europea pluralista
–en la cual los diversos grupos sociales compartían un conjunto de valores comúnmente
aceptados dentro de un ámbito cultural relativamente homogéneo- en una sociedad
multicultural, donde los nuevos sujetos consideran que sus tradiciones culturales y
religiosas no son negociables y que tienen derecho a seguir públicamente las doctrinas
de su religión en materias de indumentaria, relaciones de género y normas alimenticias 7.
Los organismos supranacionales europeos también se han hecho eco de los problemas
ocasionados por la presencia de los símbolos dinámicos de significado religioso en el
espacio público.
6
Como es el resurgimiento a finales del siglo XX de una pluralidad de particularismos nacionales, étnicos y
locales, que han supuesto la fragmentación de unos valores hasta entonces universalmente compartidos;
sobre este punto, cfr. G. Dalla Torre, Bioetica e diritto, Torino, 1993, p. 17.
7
Cf . “. Fe a i, Religio i the Eu opea Pu li “pa es: A Legal o e ie , it., p. .
8
Cfr. S. Cañamares Arribas, Libertad Religiosa, Simbología y Laicidad del Estado, Cizur Menor, 2005; M.
Revenga, G. Ruiz Rico, J.J. Ruiz Ruiz, Símbolos religiosos en el espacio público, cit.
9
Baste, a este respecto, comparar la situación francesa y turca, donde la ley prohíbe la presencia del
pañuelo islámico en el escuela pública, con la italiana y la española, donde no existe tal prohibición; sobre
esta uestió , f . M.J. Ciáu iz, Lai idad le so e los sí olos eligiosos e F a ia , e A. Motilla
(coord..), El pañuelo islámico en Europa, cit., pp. 91 y ss.; D. García-Pa do, El elo islá i o e la
ju isp ude ia del T i u al Eu opeo de De e hos Hu a os: el aso tu o , e A. Motilla Coord.), El
pañuelo islámico en Europa, it., pp. ss.; “. Pasto elli, Religio s D ess Codes: The Italia Case , e “.
Ferrari and S. Pastorelli, Religion in Public Spaces. An European Perspective, cit., pp. 253 y ss.
10
Sobre este punto, cfr. M.D. Evans, Manual on Wearing of Religious Symbols in Public Areas, Council of
Europe Manuals, Boston, 2009; J. Martínez-To ó , La uestió del elo islá i o e la ju isp ude ia de
Est as u go , e Derecho y Religión, IV, 2009, pp. 87 y ss.
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En contra de esta opinión, parece más razonable entender que corresponde a la persona
–más que a la sociedad, al Estado o a un tribunal- determinan sí algo es para ella un
símbolo religioso.
Por su parte, el Comité de Derechos Humanos de la ONU ha señalado, de una forma más
la a, ue la li e tad de a ifesta la p opia eligió i lu e el de e ho a lleva ,
vestidos o i du e ta ias e pú li o ue so o fo es o la p opia fe o eligió 15.
11
Sobre este punto, cfr. Y. Gómez-“á hez, El pañuelo islá i o: la espuesta eu opea , it., p. .
12
Co o señala A. Motilla, Co side a io es ge e ales , e A. Motilla oo d. , El pañuelo islámico en
Europa, cit., p. 10.
13
Sentencia de la Sección Cuarta, de 29 de junio de 2004, N. 71; esta misma afirmación se contiene en la
sentencia de la Gran Sala sobre el mismo caso, de 10 de noviembre de 2005, n. 78.
14
Sentencia sobre el caso Dogru contra Francia, de 4 de diciembre de 2008, N. 47.
15
Comunicación 931/2000, sobre el caso Hudoyberganova contra Uzbekistan; sobre este punto, cfr. I.
Ro i e, Religio s “ ols i the Pu li “pa e: i “ea h of a Eu opea A s e , e Cardozo Law Review,
v. 30: 6, 2009, p. 2675.
5
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
llevar vestidos y adornos de significado religioso, no corresponde a otros afirmar que las
personales percepciones de lo que exigen sus creencias están equivocadas 16.
Evidentemente, esto no significa que la persona tenga derecho a exhibir estos símbolos
en el espacio público en cualquier caso. Por el contrario, esta manifestación de la
libertad religiosa, como todas las demás, está sujeta a las restricciones establecidas en
el parágrafo 2 del artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En relación
con este punto, es preciso tener en cuenta que el impacto y significado de la
manifestación de una creencia religiosa varían según el tiempo y el contexto social 17.
Ello conlleva que la normativa sobre los símbolos de significado religioso varíe de un país
a otro, e implique la concesión a los Estados de un amplio margen de apreciación para
su regulación18. En la apreciación de la extensión del margen de apreciación en este
punto es preciso determinar los intereses en juego. Es decir, la protección de la libertad
religiosa y el pluralismo, así como el mantenimiento del orden público y el respeto a los
derechos de los demás19. Esta determinación sólo la puede llevar a cabo en último
término el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en cada caso concreto 20.
2.2. La delimitación del espacio público
En el espacio público cabe distinguir, siguiendo a Ferrari, entre un espacio común, uno
político y otro institucional21.
16
Cfr. M.D. Evans, Manual on Wearing of Religious Symbols in Public Areas, cit., p. 85.
17
Cfr. M.D. Evans, Manual on Wearing of Religious Symbols in Public Areas, cit., p. 84.
18
La sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre el caso Leyla Sahin contra
Tu uía, de de o ie e de , e su N. , a ifiesta: Co se ue te e te, las o as e este
ámbito variarán de un país a otro de acuerdo con las tradiciones nacionales y las exigencias impuestas por
la necesidad de proteger los derechos y libertades de los de ás el a te i ie to del o de pú li o … .
Por lo tanto, la elección de la extensión y la forma que tales normas deberían tener debe inevitablemente
ser dejada hasta cierto punto al Estado concerniente, porque dependerán del específico contexto
a io al .
19
Como manifiesta la sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre el caso
Leyla Sahim contra Turquía, de 10 de noviembre de 2005, N. 110.
20
Cfr. M.D. Evans, Manual on Wearing of Religious Symbols in Public Areas, cit., p. 87.
21
“. Fe a i, Religio i the Eu opea Pu li “pa es: A Legal o e ie , it., pp. ss.
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El espacio común es el lugar físico que la gente emplea para realizar sus necesidades
básicas. Es decir, el espacio utilizado, por ejemplo, para ir al trabajo o para realizar las
compras necesarias para la subsistencia o por capricho. Este espacio común debe
mantenerse lo más abierto posible, de forma que los símbolos de significado religioso
utilizados por algunas personas sólo pueden prohibirse cuando se demuestre el daño
causado con ellos a los demás22.
Por su parte, el espacio institucional es el lugar donde se adoptan las decisiones que son
susceptibles de imponerse coactivamente. Ejemplos de este espacio son los
Parlamentos, los tribunales y determinados órganos de la Administración Pública. Este
espacio no sólo debe ser justo e imparcial sino, además, parecerlo24. Esta justicia e
imparcialidad no suponen necesariamente la prohibición en este espacio de toda
indumentaria o adorno de significado religioso a las personas que lo utilizan.
Ciertamente la presencia de símbolos religiosos puede ser inadecuada en unos casos,
pero no en otros. A juicio de Ferrari, siempre que sea adecuado y posible, la búsqueda
de soluciones que permitan la coexistencia de diversos símbolos de significado religioso
en este espacio puede ser la mejor manera de educar en un pluralismo responsable y
provechoso25.
22
“. Fe a i, Religio i the Eu opea Pu li spa es: A Legal o e ie , it. pp. .
23
“. Fe a i, Religio i the Eu opea Pu li “pa es: A Legal o e ie , it., pp. -151.
24
“. Fe a i, Religio i the Eu opea Pu li “pa es: A Legal o e ie , it., p. .
25
“. Fe a i, Religio i the Eu opea Pu li “pa es: A Legal o e ie , it., p. .
26
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Ahmet Arslan y otros contra Turquía,
de 23 de febrero de 2010, n. 49.
7
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
Así, los jueces, en cuanto funcionarios estatales, no sólo tienen la obligación de respetar
el deber de neutralidad de la Administración en el ejercicio de su función, sino también
en su vestimenta. Por ello, parece lógico que se les prohíba llevar símbolos de significado
religioso cuando imparten justicia.
En los centros docentes públicos, los profesores –en cuanto que, en cierto sentido,
representan al Estado- pueden tener legítimamente prohibido llevar símbolos de
significado religioso, para así asegurar la neutralidad propia de la enseñanza pública y el
respeto a la libertad religiosa o ideológica de los alumnos y de sus padres cuando sus
hijos son menores de edad27. Sin embargo, los alumnos, los cuales no ostentan dicha
representación sino que acuden a la escuela pública a título privado, pueden tener una
libertad más amplia respecto del uso de indumentarias y símbolos de significado
religioso28.
En los centros docentes privados que, a diferencia de los públicos pueden ser
ideológicamente caracterizados, tanto los profesores como los alumnos tienen una
amplia libertad para utilizar símbolos religiosos, lógicamente, concordes con el
particular ideario de aquéllos. La razón radica en la libre elección del centro por parte
de los profesores y los alumnos debida, entre otras razones, a su deseo de educar y
recibir una enseñanza de acuerdo con una específica religión o convicción.
Así, en el caso Dahlab contra Suiza, consideró que la prohibición de llevar un símbolo
religioso –en el caso concreto, un pañuelo islámico- durante la clase en un colegio
público afectaba sólo a una profesora de enseñanza primaria, pero no a los alumnos 29.
En el caso Kurtulmus contra Turquía, el Tribunal declaró que era conforme con el artículo
9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos el despido de una profesora de
27
Cfr. sobre este punto M.D. Evans, Manual on Wearing of Religious Symbols in Public Areas, cit., p. 104.
28
Cfr. S. Ferrari, European Policy Brief. Religious Diversity and Secular Models in Europe: the place of Religion
and Belief in Public Spaces across the EU: Policy dilemmas and Recommendations on Religious Symbols and
Dress Codes, cit., p. 5.
29
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Dahlab contra Suiza, de 15 de febrero
de 2001.
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enseñanza universitaria por impartir sus clases con la cabeza cubierta con un pañuelo
islámico30. El mismo Tribunal manifestó la conformidad con el mencionado artículo de
la prohibición de asistir a clase con el pañuelo islámico a las alumnas de la universidad
pública31.
Ahora bien, dada la influencia ejercida en el espacio público de cada país por sus
tradiciones históricas, políticas, culturales y religiosas, la acomodación de éstas al
Convenio Europeo de Derechos Humanos en cada caso concreto ha sido llevada a cabo
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos mediante el margen de apreciación
otorgado a los Estados miembros, cuya aplicación no es uniforme y por tanto puede dar
lugar a soluciones diferentes en supuestos de hecho similares 34.
30
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Kurtulmus contra Turquía, de 24 de
enero de 2006.
31
Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Leyla Sahin contra
Turquía, de 10 de noviembre de 2005.
32
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Dogru contra Francia, de 4 de diciembre
de 2008; sentencia sobre el caso Kervanci contra Francia, de 4 de diciembre de 2008.
33
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Rangit Singh contra Francia, de 30 de
junio de 2009; sentencia sobre el caso Jasvir Singh contra Francia, de 30 de junio de 2009.
34
Cf . “o e este pu to “. Fe a i, Religio i the Eu opea Pu li “pa es: A Legal O e ie , it., p. .
9
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
35
Y. Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the
Jurisprudence of the ECHR, Antwerpen-Oxford-New York, 2001, p. 2; para S. Greer, The margin of
appreciation: interpretation and discretion under the European Convention on Human Rights, Strasbourg,
, p. , el a ge de ap e ia ió o siste e el espa io de a io a ue las i stitu io es de
Estrasburgo están dispuestas a conceder a las autoridades nacionales en el cumplimiento de sus
o liga io es de i adas del Co e io Eu opeo de De e hos Hu a os ; po su pa te, A. Legg, The Margin of
Appreciation in International Human Rights Law. Deference and Proportionality, Oxford, 2012, desde un
peculiar punto de vista, considera que el margen de apreciación, en el ámbito del ordenamiento
i te a io al so e los de e hos hu a os, es la p á ti a judi ial de alo a el azo a ie to de u
concreto Estado en un determinado caso sobre la base de uno o más de tres factores externos: la
legiti idad de o áti a, la p á ti a o ú de los Estados, la pe i ia .
36
Sobre este punto, cfr. H.C. Yourow, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European
Human Rights Jurisprudence, The Hague, Boston, London, 1996, p. 14.
37
Cfr. Y. Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the
Jurisprudence of the ECHR, cit., p.3.
38
Cfr. Y. Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the
Jurisprudence of the ECHR, cit., p. 3.
39
Como señala J. García Roca, El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo
de Derechos Humanos: soberanía e integración, Cizur Menor, 2010, p. 109.
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Sin embargo, habría que esperar hasta la sentencia sobre el caso Handyside para que el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos formulase, de una forma explícita y detallada,
la doctrina del margen de apreciación 44. Para fundamentar esta doctrina, el Tribunal
partió de la base de que la protección establecida en el Convenio tiene un carácter
subsidiario respecto de los sistemas nacionales de garantías de los derechos humanos.
Debido a ello, las autoridades estatales, gracias a sus contactos directos y constantes
con las fuerzas vivas de sus países, están en principio mejor situadas que el juez
internacional para pronunciarse con carácter previo sobre el contenido preciso de las
exigencias impuestas para asegurar el disfrute de los derechos y libertades consagrados
en el Convenio, así como para establecer las restricciones o sanciones precisas para
darles una respuesta45.
40
Decisión sobre el caso Grecia contra el Reino Unido, de 26 de septiembre de 1958; Decisión sobre el caso
Lawless contra Irlanda, de 19 de diciembre de 1959; Decisión sobre el caso Dinamarca, Noruega, Suecia y
Países Bajos contra Grecia, de 5 de noviembre de 1969; sobre este punto, cfr. H.C. Yourow, The Margin of
Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudence, cit., p. 14; M. Díaz Grego,
Ma ge de Ap e ia ió , e Diccionario Iberoamericano de Derechos Humanos y Fundamentales.
Universidad de Alcalá, Aecid, p. 2.
41
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencias sobre el caso Lawles contra Irlanda, de 7 de abril de
1961 y de 1 de julio de 1961; sobre estas sentencias, cfr. F.G. Jacobs and R.C.A. White, The European
Convention on Human Rights, Oxford, 1996, p. 84 y ss.
42
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el Caso Lingüístico Belga, de 9 de febrero de
1967; sobre esta sentencia, cfr. H.C. Yourow, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of
European Human Rights Jurisprudence, cit., pp. 27 y ss.
43
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso De Wilde, Ooms y Versyp contra Bélgica
(caso Vagrancy), de 18 de junio de 1971.
44
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Handyside contra el Reino Unido, de 7
de diciem e de ; so e esta se te ia, f ., e t e ot os, J.J. Vasel, El << a gi of app e iatio >>
o o ele e to la e e el de e ho o stitu io al eu opeo , e Revista de Derecho Constitucional
Europeo, Año 6. Núm. 11. Enero-junio/2009, p. 193 y ss.
45
Sentencia sobre el caso Handyside contra el Reino Unido, n. 48.
11
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
46
Sentencia sobre el caso Handyside contra el Reino Unido, n. 48.
47
Sentencia sobre el caso Handyside contra el Reino Unido, n. 49.
48
Sentencia sobre el caso Handyside contra el Reino Unido, n. 50.
49
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Sunday Times contra el Reino Unido,
de 26 de abril de 1979, n. 59.
50
Cf . M. Tü a , The <<Ma gi of App e iatio Do t i e>> Developed by the Case Law of the European
Cou t of Hu a Rights , e Ankara Law Review, v. 5, n. 2 (Winter 2008), pp. 205- ; J.J. Vasel, El
<< a gi of app e iatio >> o o ele e to la e e el de e ho o stitu io al eu opeo , it, pp. ss.;
J. de la Rasilla del Mo al, The I easi gl Ma gi al App e iatio of the Ma gi –of-App e iatio Do t i e ,
en German Law Journal, v. 7, n. 6, 2006, p. 614; J. García Roca, El margen de apreciación nacional en la
interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración, cit., p. 96; en contra
de estas opi io es, B. Fass e de , El p i ipio de p opo io alidad e la ju isp ude ia del T i u al
Eu opeo de De e hos Hu a os , e Cuadernos de Derecho Público, n. 5 (septiembre-diciembre 1998, p.
65, sostiene que la doctrina del margen de apreciación no se deriva del principio de subsidiariedad.
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democrática la cual es preciso compatibilizar con los valores del Convenio Europeo de
Derechos Humanos 51-
51
Co o señala I. de la Rasilla del Mo al, The I easi gl Ma gi al App e iatio of the Ma gi -of-
App e iatio Do t i e , it., p. .
52
Sobre este punto, cfr. A. Legg, The Margin of Appreciation in International Human Rights Law. Deference
and Proportionality, cit., p. 178.
53
Cfr. Sobre este punto, Y. Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of
Proporcionality in the Jurisprudence of the ECHR, cit, p. 2.
54
En este sentido, cfr. Y. Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of
Proportionality in the jurisprudence of the ECHR, cit., pp. 14 y 193; en contra de esta opinión, entiende B.
Fass e de , El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Hu a os , it., p. , ota , ue esulta e uí o o a a te iza el p i ipio de p opo io alidad o o
correctivo y limitador del margen de apreciación nacional.
55
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el Caso Lingüístico Belga, de 9 de febrero de
1967, n. 10; sobre este punto, cfr. A. Legg, The Margin of Appreciation in Internacional Human Rights Law.
Deference and Proportionality, cit., p. 178.
13
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
Uno de ellos es la naturaleza del derecho en cuestión. Existen algunos derechos que son
especialmente importantes en una sociedad democrática y por ello el margen de
apreciación sobre los mismos es muy restringido o, incluso, inexistente 59. Entre ellos se
encuentran los derechos considerados inderogables por el artículo 15 del Convenio 60 y
el aspecto interno de las libertades de religión y de convicción 61.
56
La comprobación estricta, establecida en la sentencia sobre el caso Handyside contra el Reino Unido,
consiste en un test de cuatro preguntas: ¿Existe una necesidad social apremiante para alguna restricción
del Convenio?; Si es así, ¿corresponde la particular restricción a esta necesidad?, Si es así, ¿es una respuesta
proporcionada a esa necesidad?; En cualquier caso, ¿son las razones presentadas por las autoridades
relevantes y suficientes?; sobre este punto, cfr. Council of Europe, The Margin of Appreciation,
www.coe.int/t/dghl/cooperation/lisbonnetwork.
57
Como señala a. Legg, The Margin of Appreciation in International Human Rights Law. Deference and
Proportionality, cit., pp. 194-195.
58
Como señala Y. Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality
in the Jurisprudence of the ECHR, cit., p. 204.
59
Estos derechos son denominados por A. Legg, The Margin of appreciation in International Human Rights
Law. Deference and proportionality, cit., pp. 204- , a solutos .
60
Estos derechos son los mencionados en los artículos 2 (derecho a la vida), 3 (prohibición de la tortura), 4
(prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado) y 7 (principio de legalidad penal); sobre este punto, cfr.
M. Díaz C ego, Ma ge de Ap e ia ió , it., p. ; J. Ga ía Ro a, El margen de apreciación nacional en la
interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración, cit., p. 205; H.C.
Yourow, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudence,
cit., p. 188.
61
Artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
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Otros derechos, como son los garantizados en los artículos 8 a 11 del Convenio 62, están
sometidos a límites expresamente establecidos en estos preceptos y permiten un
margen de apreciación más amplio63-
En tercer lugar, es preciso referirse al principio del fin legítimo perseguido con la
injerencia estatal en uno o varios de los derechos garantizados por el Convenio. La
jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos muestra que el margen de
apreciación es más amplio cuando se trata de materias concernientes a la seguridad
62
Son el derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8); el derecho a la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión (art. 9); el derecho a la libertad de expresión (art. 10) y el derecho a la libertad
de reunión de asociación (art. 11).
63
Cf . M. Díaz C ego, Ma ge de Ap e ia ió , it., pp. -5; son los derechos que A. Legg, The Margin of
Appreciation in International Human Rights Law. Deference and Proportionality, cit., p. 211, denomina
ualifi ados .
64
Artículo 1 del protocolo n. 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
65
Artículo 2 del protocolo n. 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
66
Sobre este punto, cfr. J. García Roca, El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio
europeo de Derechos Humanos:soberanía e integración, cit., p. 205; A. Legg, The Margin on Appreciation in
International Human Rights Law. Deference and Proportionality, cit., p. 215, califica a estos derechos como
dé iles
67
“o e este pu to, f . M. Díaz C ego, Ma ge de Ap e ia ió , it., p. ; J. Ga ía Ro a, El margen de
apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e
integración, cit., p. 117.
68
Co o señala I. de la Rasilla del Mo al, The I easi gl Ma gi al App e iatio of the Magi -of-
App e iatio Do t i e , it., p. .
15
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
nacional, a la moral y a los derechos de los demás que en otro tipo de supuestos, como
son los referentes a la garantía de la autoridad y la imparcialidad del poder judicial 69.
Por último, entre los principios que condicionan la aplicación del margen de apreciación,
debemos mencionar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Este
principio comporta una interpretación por parte del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de las diversas realidades sociales existentes en el país donde las normas del
Convenio tengan que ser aplicadas. Realidades específicas, que pueden dar lugar a una
aplicación amplia o restrictiva del margen de apreciación 70. Una muestra de la diferente
incidencia de los peculiares contextos sociales en la aplicación del margen de
apreciación es el distinto significado de la laicidad en Turquía y en Italia respecto de los
símbolos de significado religioso. Así, en Turquía la laicidad conlleva la prohibición de
llevar el pañuelo islámico en los centros docentes públicos, mientras que en Italia no
impide la presencia de símbolos religiosos en este tipo de centros 71.
69
Cf . M. Díaz G ego, Ma ge de Ap e ia ió , it., p. ; I. Laz a o B otó s, A tí ulo . Li e tad de
e p esió , e I. Lasaga aste He a te Di e to Convenio Europeo de Derechos Humanos. Comentario
Sistemático, Cizur Menor, 2009, pp. 519-520.
70
Cfr. J. García Roca, El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de
Derechos Humanos: soberanía e integración, cit., p. 167.
71
Como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) en la sentencia Leyla Sahin
contra Turquía, de 10 de noviembre de 2005 y en la sentencia Lautsi y otros contra Italia, de 18 de marzo
de 2011.
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La doctrina del margen de apreciación ha sido poco utilizada por la Corte IDH. La primera
vez que se aludió a esta doctrina fue en la opinión consultiva n.4/84, solicitada por el
Gobierno de Costa Rica 72. E di ha opi ió se a ifestó ue la Co te tie e
especialmente en cuenta el margen de apreciación reservado al Estado que otorga la
nacionalización sobre los requisitos y conclusiones que deban llenarse para obtenerla.
Pero de ningún modo podría verse en ella una aprobación a la tendencia existente en
algunas parte a restringir exagerada e injustificadamente el ámbito de ejercicio de los
de e hos políti os de los atu alizados .
Una muestra de la utilización excepcional del margen de apreciación por la Corte IDH es
su empleo por segunda vez, veinte años después de la opinión consultiva n.4/84. En el
caso Herrera Ulloa contra Costa Rica, la Corte, al examinar la discreción estatal en
ate ia de egula ió de los e u sos judi iales, a ifestó ue si ie los Estados
tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden
establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de
recurrir el fallo74 .
Después del caso Herrera Ulloa contra Costa Rica, la jurisprudencia de la Corte no ha
vuelto a referirse al margen de apreciación. Ello parece indicar que esta jurisprudencia
va abandonando la aplicación de dicha doctrina 75.
Un ejemplo de este abandono es el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica 76. Este
caso versaba sobre la compatibilidad de la prohibición absoluta de las técnicas de
reproducción in vitro con la Convención. El margen de apreciación fue alegado por el
72
Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización.
Opinión Consultiva OC-4/84, de 19 de enero de 1984, Serie A n.4, Apartado n.62.
73
Cf . P. Co t e as, Co t ol de Co e io alidad, Defe e ia I te a io al Dis e ió Na io al, e la
Ju isp ude ia de la Co te I te a e i a a de De e hos Hu a os , e Re ista Ius et Praxis, Año 20, n.2,
2014, p. 241.
74
Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
Ser. C. n.107, de 2 de julio de 2004. Apartado 161.
75
Co o señala P. Co t e as, Co t ol de Co e io alidad, Defe e ia I te a io al Dis e ió Na io al
en la Jurisprudencia de la Co te I te a e i a a de De e hos Hu a os , it., p. .
76
Caso A ta ia Mu illo ot os Fe u da ió in vitro s. Costa Ri a. “e te ia de E ep io e
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Ser. C. n.257, de 28 de noviembre de 2012.
17
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
Estado de Costa Rica. Sin embargo, la Corte, abandonando el análisis del margen de
apreciación, resolvió el caso utilizando el principio de proporcionalidad.
77
Cfr. M.F. Trucco, El o t ol de o e io alidad e la i te p eta ió de la Co te I te a e i a a de
De e hos Hu a os su e ep ió po los t i u ales a io ales ,
https://www.uai.edu.ar/investigacion/contenidos/ganadores/ganadores-
2013_El%20control%20de%20convencionalidad%20en%20la%20interpretaci%C3%B3n%20de%20la%20C
orte%20Interamericana%20de%20Derechos%20Humanos.pdf, p.21.
78
N.P. “agües, La i te p eta ió de los De e hos Hu a os e las ju isdi io es a io al e i te a io al ,
e A ade ia Na io al de De e hos Cie ias “o iales de Bue os Ai es; A ti ipo de A ales -Año XXLII-
Segunda época-n.36, Buenos Aires, 1998, pp.19 y ss.
79
Co o a ifiesta P. Co t e as, Co t ol de Co e io alidad, Defe e ia I te a io al Dis e ió
Na io al, e la Ju isp ude ia de la Co te I te a e i a a de De e hos Hu a os , it. p. .
80
Caso Castañeda Gutman vs. México, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, Ser. C, n.184 de 6 de agosto de 2008.
81
P. Co t e as, Co t ol de Co e io alidad, Defe e ia I te a io al Dis e ió Na io al, e la
Ju isp ude ia de la Co te I te a e i a a de De e hos Hu a os , it. p. 49.
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de dis e ió pa a las auto idades estatales . Tanto esta sentencia, como la dictada en
el caso Kimel contra Argentina, son ejemplos de cómo la utilización del principio de
proporcionalidad permite a la Corte otorgar niveles de discrecionalidad sin recurrir a la
doctrina europea del margen de apreciación 82.
Finalmente, es preciso señalar que una adecuada compresión del margen de apreciación
y del principio de proporcionalidad requiere relacionarlas con el control de
convencionalidad.
Pocos meses después de esta sentencia, la Co te espe ifi ó ue los ó ga os del Pode
Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también <<de
convencionalidad >> ex officio entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
82
Caso Kimel vs. Argentina. Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, Ser. C, n. 177, de 2 de mayo de
2008.
83
Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006.
84
Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, cit., Apartado 124; en el mismo sentido Caso La Cantuta vs.
Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Apartado 173.
19
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
p o esales o espo die tes 85. En el mismo sentido, se expresa la sentencia sobre el
caso Boyce y otros vs. Barbados 86.
El control de convencionalidad debe ser realizado por los jueces nacionales ex officio o
también a petición de parte88, así como por los órganos vinculados a la Administración
de Justicia en todos los niveles 89. Igualmente puede ser llevado a cabo por cualquier
autoridad pública90.
85
Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006, Apartado 128.
86
Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20
de noviembre de 2007, Apartado 78.
87
Como pone de relieve N.P. Sagüés, Obligaciones internacionales y control de convencionalidad, cit., en
p. 275.
88
Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, cit., Apartado 124; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (
Aguado Alfaro y otros) vs. Perú cit., Apartado 128.
89
Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de noviembre de 2010, Apartado 225.
90
Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, Apartado 239.
91
“o e este pu to, f . N.P. “agües, Difi ultades ope ati as del <<Co t ol de Co e io alidad>> e el
siste a i te a e i a o , e La Le , -B, p.1.
92
Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, cit., Apartado 121.
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ISSN 07919-7160
orden público estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el artículo 2
de la Co ve ió 93.
Aparte de esto, es necesario señalar que una norma infraconstitucional para ser aplicada
debe superar tanto el control de constitucionalidad como el de convencionalidad. Si no
supera estos dos controles, no podrá ser aplicada 95.
Con estos dos controles, que implican la existencia de una discrecionalidad de los
órganos estatales, instrumentalizada a través del margen de apreciación y
mayoritariamente mediante el principio de proporcionalidad, la Corte consigue una
adecuada tutela de los derechos garantizados por la Convención.
Así, en la sentencia sobre el caso Phull contra Francia contempló el supuesto de un sikh,
que se negó a quitarse su turbante en la zona de control de un aeropuerto 96.
El Tribunal, tras poner de relieve que el demandante no había agotado los recursos
internos, manifestó que la obligación de quitarse el turbante podía considerarse una
injerencia en el ejercicio de su derecho a manifestar su religión o sus convicciones. Sin
embargo, consideró que esta injerencia era necesaria en una sociedad democrática por
exigencias de la seguridad pública. Asimismo, afirmó que las modalidades de control en
los aeropuertos para satisfacer estas exigencias pertenecen al margen de apreciación
del Estado.
93
Caso Radilla Pacheco vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de23 de noviembre de 2009, Apartado 338.
94
Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, cit., Apartado 128; Caso Boyce
y otros vs. Barbados, cit., Apartado 78.
95
“o e este pu to, f . N.P. “agüés, O liga io es i te a io ales o t ol de o e io alidad ,
http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v8n1/art05.pdf, en p. 284.
96
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Phull contra Francia, de 11 de enero de
2005.
21
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
Un supuesto distinto es el contenido en el caso Ahmet Arslan y otros contra Turquía 97.
Sin embargo, al examinar si la sanción penal era necesaria en una sociedad democrática,
el Tribunal hizo constar que los demandantes eran simples ciudadanos y por ello no
podían estar sometidos, debido a la inexistencia en ellos de un estatuto oficial, a una
obligación de discreción en la expresión pública de sus creencias religiosas100.
Consecuentemente, el Tribunal manifestó que la regulación del uso de símbolos
religiosos en los establecimientos públicos, en los cuales el respeto de la neutralidad en
relación con las creencias puede primar sobre el libre ejercicio del derecho a manifestar
la propia religión, no resultaba aplicable a este caso101.
Vistas las circunstancias del caso, el Tribunal concluyó afirmando que la injerencia en el
derecho de los demandantes a manifestar sus convicciones no estaba fundada sobre
motivos suficientes respecto del artículo 9 del Convenio y que, en razón de ello, se había
producido una violación de este precepto.
97
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Ahmet Arslan y otros contra Turquía,
de 23 de febrero de 2010.
98
N. 36.
99
N. 43.
100
N. 48.
101
N. 49.
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 3, NÚM. 2 (2017)
ISSN 07919-7160
Otro supuesto es el caso S.A.S. contra Francia, decidido por la Gran Sala con sentencia
de 1 de julio de 2014.
Este caso tiene su origen en la ley francesa de 11 de octubre de 2010, que prohíbe la
ocultación del rostro en los espacios públicos.
En contra de la prohibición de esta ley, y tras agotar los recursos ante la jurisdicción
interna, una mujer –ciudadana francesa de origen paquistaní, la cual llevaba usualmente
en la calle el burka o el niqab- acudió ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
denunciando la violación, entre otros, del artículo 9 del Convenio.
La Gran Sala, tomando en consideración las alegaciones del Gobierno francés y teniendo
en cuenta el margen de apreciación del mismo, afirmó que la prohibición establecida
por la Ley de 11 de octubre de 2010 podía considerarse proporcionada al requisito de
vivi ju tos o o pa te de la p ote ió de los de e hos li e tades de los de ás 102.
Igual e te, a ifestó ue la p ohi i ió podía o side a se e esa ia e u a so iedad
de o áti a de o fo idad o el artículo 9 del Convenio y que, por tanto, no había
existido violación del mismo103.
102
“o e este pu to, f . F. La o ze, Li e té de eligio et o dis i i atio e d oit du t a ail f a çaise ,
en Derecho y Religión, XI, 2016, pp.121 y ss.
103
“o e esta se te ia, f . M.T. A e es Piñol, El T i u al Eu opeo de De e hos Hu a os alida la Le
f a esa ue p ohí e el u ka e los espa ios pú li os , e Revista General de Derecho Canónico y Derecho
Eclesiástico del Estado, n. 37, enero 2015.
104
Sobre estos casos, cfr. J. Martínez-To ó , La uestió del elo islá i o e la ju isp ude ia de
Est as u go , e Derecho y Religión, IV, 2009, pp. 101-102.
23
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
El caso Kavakçi contra Turquía se refería a una diputada de la Asamblea Nacional, que
pertenecía al partido Facilet (Partido de la Virtud) 105. En la ceremonia para prestar
juramento se presentó con un pañuelo islámico, pero no pudo prestarlo a causa de las
protestas de un grupo de parlamentarios. Además, fue obligada a abandonar el
hemiciclo106.
Desde esta perspectiva, el Tribunal afirmó que, respecto de los derechos garantizados
en el artículo 3 del Protocolo n. 1, los Estados poseen un amplio margen de
apreciación111. Asimismo, puso de relieve que la limitación de los derechos políticos de
la demandante tenía como finalidad preservar el carácter laico del régimen político
turco y por ello, dada la importancia de este principio en Turquía, perseguía los fines
legítimos de la defensa del orden público y de la protección de los derechos y libertades
de los demás 112.
105
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Kavakçi contra Turquía, de 5 de abril
de 2007.
106
Ns. 9 y 10.
107
N. 11.
108
N. 21.
109
N. 25.
110
N. 30; el artículo 3 del Protocolo n. 1 garantiza el derecho a elecciones libres.
111
N. 40.
112
N. 43.
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113
N. 44.
114
N. 47 y 48.
115
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Dahlab contra Suiza, de 15 de febrero
de 2001.
25
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
Respecto del artículo 14, el Tribunal manifestó que la prohibición de llevar el pañuelo
durante la clase no constituía una discriminación, porque no estaba relacionada con el
sexo femenino de la profesora sino que se dirigía a preservar la neutralidad de la
enseñanza pública. De forma, que una prohibición similar podría aplicarse a un profesor
que, en las mismas circunstancias, llevase una indumentaria propia de otra religión. En
razón de esta argumentación, el Tribunal declaró la demanda inadmisible. La sentencia
resulta criticable, entre otras razones, porque en la aplicación del margen de apreciación
no se comprobó la existencia de una actitud de proselitismo por parte de la profesora
hacia los alumnos 116.
Los padres solicitaron una dispensa, que no les fue concedida. Asimismo, rechazaron la
propuesta de la escuela de que su hija se bañara con un burkini y que se desvistiera fuera
de la presencia de los chicos. Ante esta negativa, las autoridades escolares impusieron
a los padres de la menor una multa.
Agotados los recursos de derecho interno, los padres interpusieron una demanda ante
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos alegando la violación del art.9 del Convenio.
Tras esta argumentación, el Tribunal manifestó además que, dado que las autoridades
escolares habían propuesto alternativas significativas –en particular, el uso del burkini-
las autoridades suizas no habían sobrepasado el margen de apreciación nacional.
La sentencia concluyó afirmando que no había existido violación del art. 9 del Convenio.
116
Una crítica a esta sentencia puede verse en J. Martínez-To ó , La uestió del elo islá i o e la
ju isp ude ia de Est as u go , it., pp. 3-94.
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ISSN 07919-7160
6.2. Francia
Francia es, sin duda, el país en el que más conflictos se han planteado respecto del uso
de símbolos de significado religioso en la escuela pública.
En el caso Dogru también se trataba de una alumna del mismo colegio público de la
ciudad de Flers, de once años de edad y de religión musulmana, que se negó a asistir a
las clases de educación física sin el pañuelo islámico. A consecuencia de ello, fue
expulsada del centro docente.
117
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Kervanci contra Francia, de 4 de
diciembre de 2008; sentencia sobre el caso Dogru contra Francia, de 4 de diciembre de 2008.
118
Ns. 68 y 69.
119
N. 72.
120
Ns 77 y 78.
27
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
Cuatro de estos casos tenían por objeto el uso en las escuelas públicas por alumnas de
religión musulmana, menores de edad, del pañuelo islámico o de otra prenda similar
que les cubría la cabeza, motivo por el cual –al negarse a prescindir de ellas- fueron
expulsadas de los centros de enseñanza 122.
En sus respectivos recursos, todas las demandantes alegaron, junto a otros preceptos la
violación del artículo 9 del Convenio.
6.3. Turquía
En relación con Turquía, los órganos judiciales de Estrasburgo han tenido ocasión de
examinar el uso de símbolos de significado religioso en los centros públicos de
enseñanza tanto por parte de los alumnos como de los profesores.
El supuesto más significativo, tanto por su relevancia social como por su influjo en la
jurisprudencia posterior, fue el caso Leyla Sahin contra Turquía, examinado por una de
las Salas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por la Gran Sala123.
121
Sobre las sentencias referentes a los casos Kervanci y Dogru, cfr. J. Martínez-To ó , La uestió del
elo islá i o e la ju isp ude ia de Est as u go , it., pp. ss.; B. Cheli i-Po t D. Gi a d, Le oile
usul a et la o eptio f a çaise de l’Etat laï . Note su les arrêts de la Cour européenne des droits de
l’Ho e Dog u et Ke a i . F a e dé e e , e Revista General de Derecho Canónico y
Derecho Eclesiástico del Estado, n. 19, enero 2009.
122
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencias sobre los casos Ghazal contra Francia, de 30 de
junio de 2009; Bayrat contra Francia, de 30 de junio de 2009; Aktas contra Francia, de 30 de junio de 2009;
Gamaleddyn contra Francia, de 30 de junio de 2009.
123
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección Cuarta), sentencia sobre el caso Leyla Sahin contra
Turquía, de 29 de junio de 2004; Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala), sentencia sobre el
caso Leyla Sahin contra Turquía, de 10 de noviembre de 2005.
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El supuesto de hecho era el de una estudiante turca de Medicina, que asistía a las clases
con la cabeza cubierta por un pañuelo islámico. A consecuencia de ello, se le prohibió
asistir a clase durante seis meses. Al final, tras una serie de recursos infructuosos ante
los tribunales turcos, optó por marcharse del país y concluyó sus estudios en la
Universidad de Viena.
En virtud de estos argumentos, el Tribunal declaró que las medidas sobre el uso del
pañuelo islámico eran necesarias en una sociedad democrática y que, por tanto, no se
había producido una violación del artículo 9 del Convenio.
Por su parte, la Gran Sala confirmó esta sentencia utilizando, prácticamente, los mismos
argumentos empleados en ella.
La jurisprudencia sentada en el caso Leyla Sahin ha sido seguida, como hemos dicho, por
el Tribunal en otros supuesto del uso del pañuelo islámico, por razones religiosas, en los
centros públicos de enseñanza.
Así, en el caso Köse contra Turquía 124, el Tribunal examinó la demanda presentada por
unas alumnas de enseñanza secundaria, las cuales estudiaban en unos centros públicos
–los liceos Imam-Hatip- destinados a la formación del personal religioso musulmán. A
partir de una determinada fecha, se prohibió a estas alumnas estar en las aulas con la
cabeza cubierta por el pañuelo islámico –prenda que habían venido utilizando en estas
124
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Köse y otros 93 demandantes contra
Turquía, de 24 de enero de 2006.
29
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
dependencias hasta entonces-, permitiéndoselas llevarlo sólo durante las clases en las
que se enseñaba el Corán.
El Tribunal inadmitió la demanda utilizando los mismos argumentos que en el caso Leyla
Sahin. Es decir, alegando el margen de apreciación estatal, así como la necesidad de
proteger el principio de laicidad, el orden público, la seguridad pública y los derechos y
libertades de los demás125.
Respecto del artículo 9, el Tribunal declaró que los funcionarios públicos, en cuanto
representantes del Estado en el desempeño de su trabajo, deben presentar una
apariencia neutral para así preservar el principio de laicidad y su corolario, el principio
de neutralidad del servicio público, particularmente en el sistema educativo estatal. La
injerencia en la libertad religiosa de la demandante era, por tanto, una medida necesaria
en una sociedad democrática para salvaguardar los dos principios mencionados.
Por otra parte, el Tribunal señaló que la regulación de las normas sobre la indumentaria
de las alumnas y profesoras en la universidad pública corresponde, hasta un cierto
punto, al margen de apreciación de las autoridades estatales.
125
Sobre este caso, cfr. J. Martínez-To ó , La uestió del elo islá i o e la ju isp ude ia de
Est as u go , it., pp. ss.; I. Ro i e, Religious “h ols i the Pu lic Space: in Search of a Euroepean
A s e , it., p. .
126
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Kurtulmus contra Turquía, de 24 de
enero de 2006.
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La señora Karaduman era profesora de religión de un liceo Imam-Hatip y daba sus clases
con la cabeza cubierta por el pañuelo islámico. A causa de esto, el Alto Consejo de
Disciplina del Ministerio de Educación, mediante una decisión del 14 de febrero de 2001,
decidió prescindir de sus servicios por no respetar la reglamentación sobre la
indumentaria del personal que trabajaba en los establecimientos públicos.
Después de agotar los recursos internos, la señora Karaduman presentó una demanda
ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos manifestando que la obligación
impuesta a las profesoras de dar sus clases sin el pañuelo islámico constituía una
violación del artículo 9 del Convenio.
El Tribunal declaró que ya había examinado unas demandas similares en los casos
Dahlab contra suiza y Kurtulmus contra Turquía, declarando la inexistencia de violación
del mencionado artículo. Inexistencia de violación basada en la importancia del respeto
a la neutralidad de la enseñanza en los centros docentes públicos y en el margen de
apreciación otorgado a los Estados en la reglamentación de las obligaciones del personal
docente en la enseñanza pública.
Uno de ellos fue el referente a la señora Eweida, empleada de la British Airways, la cual
desempeñaba su trabajo en contacto con el público en el departamento de facturación.
Las normas de la compañía establecían que las empleadas debían llevar cualquier
símbolo de significado religioso cubierto por el uniforme. La señora Eweida comenzó a
llevar una cruz en su cuello por encima del uniforme, por lo cual fue suspendida de su
127
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Fatma Karaduman contra Turquía, de
3 de abril de 2007.
128
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Eweida y otros contra el Reino Unido,
de 15 de enero de 2013.
31
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
129
N. 12.
130
N. 13.
131
N. 91.
132
N. 94.
133
N. 95.
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 3, NÚM. 2 (2017)
ISSN 07919-7160
Tras agotar los pertinentes recursos internos, la señora Chaplin acudió ante el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos denunciando la violación del artículo 9 del Convenio.
7.2. Francia
Un supuesto del uso del velo islámico en el ámbito laboral ha sido contemplado por el
Tribunal Europeo en la sentencia de 26 de noviembre de 2015, sobre el caso Ebrahimian
c. Francia.
Agotados los recursos de derecho interno, los cuales confirmaron su despido, recurrió
ante el Tribunal Europeo alegando la violación del art. 9 del Convenio.
134
N. 20.
135
N. 99.
136
N. 100.
33
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
Partiendo de estos principios, el Tribunal consideró que llevar el velo islámico por la
recurrente era una manifestación ostentosa contraria a los mismos y al respeto de las
diversas creencias de los pacientes de un hospital psiquiátrico, que presentan un
especial estado de fragilidad o dependencia.
En el caso Samira Achbita y otros contra G4S Secure Solutions NV, el supuesto de hecho
era el de una señora que comenzó a trabajar como recepcionista en una empresa, cuyo
reglamento de régimen interno establecía que los empleados durante su trabajo tenían
prohibido llevar signos visibles de sus convicciones políticas, filosóficas o religiosas.
La señora Achbita comunicó a la empresa que, por motivos religiosos, se proponía llevar
el pañuelo islámico también durante las horas de trabajo. Como consecuencia de ello,
fue despedida.
Tras las demandas ante la jurisdicción ordinaria, que fueron desestimadas, recurrió ante
el Tribunal de Casación belga, el cual suspendió el procedimiento y remitió al Tribunal
de Justicia de la Unión Europea la siguiente cuestión prejudicial:
137
El a tí ulo . .a de la Di e ti a / /CE dispo e: e isti á dis i i a ió di e ta ua do u a
persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga
por alguno de los motivos mencionados en el artículo ; el is o a tí ulo . , e su let a , esta le e:
e isti á dis i i a ió i di e ta ua do u a disposi ió , ite io o p á ti a apa e te e te eut os pueda
ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una
edad, o o u a o ie ta ió se ual dete i adas, espe to de ot as pe so as, sal o ue:…i di ha
disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los
medios para la consecución de esta fi alidad sea ade uados e esa ios… .
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La prohibición impuesta por la empresa G4S, para ser legítima, debe además cumplir
con lo dispuesto en el artículo 2.5, de la Directiva, el cual se refiere a la protección de
los derechos y libertades de los ciudadanos140.
138
“o e estas Co lusio es, f . R. Palo i o, Igualdad o dis i i a ió eligiosa e el De e ho de la
U ió Eu opea. A p opósito de las o lusio es e los asos A h ita Boug aoui , e Revista
Latinoamericana de Derecho y Religión, vol. n.2 (2016), pp. 16 y ss.
139
“egú el a tí ulo . , los Estados ie os pod á dispo e ue u a dife e ia de t ato asada e
una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 no tendrá
carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate
o al contexto en el que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y
determinante, siempre y cuando el objeti o sea legíti o el e uisito p opo io ado.
140
El a tí ulo , esta le e: La p ese te Di e ti a se e te de á si pe jui io de las edidas esta le idas
en la legislación nacional que, en una sociedad democrática, son necesarias para la seguridad pública, la
35
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
En este punto, la Abogada General señala que la libertad de empresa no justifica, sin
más, cualquier excepción al principio de no discriminación. Por el contrario, el
mencionado artículo 2.5 parte de la existencia de medidas concretas para la protección
de los citados derechos y libertades. Por otra parte, pone de manifiesto que en el
presente caso el artículo 2.5 no tiene una relevancia autónoma como justificación de
una diferencia de trato por motivos de religión frente al artículo 4.1, ambos de las misma
Directiva. Por ello, la justificación de una prohibición como la impuesta en el presente
caso por la empresa G4S debe juzgarse únicamente atendiendo a esta última
disposición.
defensa del orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud y la protección de los
de e hos li e tades de los iudada os .
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De acuerdo con esta remisión, es preciso tener en cuenta que tanto el artículo 9 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos como el artículo 10 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2007, -la cual reafirma los
derechos procedentes de dichas tradiciones constitucionales comunes- garantizan el
derecho de toda persona a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este
derecho implica la libertad de manifestar la propia religión o convicciones individual o
colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas
y la observancia de los ritos144.
141
Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 14 de marzo de 2017 sobre el caso
Samira Achbita y otros contra G4S Secure Solutions NV.
142
N. ; el a tí ulo el a tí ulo de la Di e ti a / esta le e: La p ese te Di e ti a tie e por objeto
establecer un marco legal para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de
discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en
los Estados miembros se aplique el p i ipio de igualdad de t ato.
143
N. 26 y 27; el considerando 1 de la Directiva 2000/78 establece: De conformidad con el artículo 6 del
Tratado de la Unión Europea, la Unión Europea se basa en los principios de libertad, democracia, respeto
de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son
comunes a todos los Estados miembros y respeta los derechos fundamentales tal y como se garantizan en
el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y tal
como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, como principios
ge e ales del De e ho o u ita io.
144
El a tí ulo , del Co e io Eu opeo de De e hos Hu a os dispo e: Toda pe so a tiene derecho a la
libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión
o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o
colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia
de los itos.
Por su parte, el artículo 10,1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea repite
literalmente lo dispuesto en el artículo 9,1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
145
N.28.
37
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
Por otra parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no descarta que el Tribunal
de Casación belga pueda considerar que en el presente caso exista una discriminación
indirecta por razón de religión o convicciones en el sentido del artículo 2,2,b), inciso i)
de la Directiva 2000/78149. Salvo que pudiera justificarse objetivamente con una
finalidad legítima y si los medios para conseguir ésta son adecuados y necesarios 150.
146
N.29.
147
N.31.
148
N.32.
149
N.34.
150
N.35.
151
N.37.
152
N.38.
153
N.40.
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En cambio, tal norma interna de una empresa privada puede constituir una
discriminación indirecta en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva
2000/78 si se acredita que la obligación aparentemente neutra que contiene ocasiona,
de hecho, una desventaja particular a aquellas personas que profesan una religión o
tienen unas convicciones determinadas, salvo que pueda justificarse objetivamente con
una finalidad legítima, como el seguimiento por parte del empresario de un régimen de
neutralidad política, filosófica y religiosa en las relaciones con sus clientes, y que los
medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios, extremos
que corresponderá comprobar al órgano jurisdiccional remitente 154 .
Este asunto tiene por objeto el caso de la señora Bougnaoui, la cual fue contratada por
una empresa de proyectos y despedida al año de su contrato. El motivo de su despido
fue su negativa a no llevar el velo islámico cuando se relacionaba con los clientes de su
empresa porque ello podría perjudicar la expansión económica de esta.
Tras la interposición de los correspondientes recursos, en los que se personó como parte
coadyuvante la ADDH, acudió ante el Tribunal de Casación francés. Este planteó al
Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial siguiente:
En este sentido, manifiesta que el motivo de despido aducido por Micropole SA –es
decir, la prohibición de llevar el pañuelo islámico por dicha señora en sus relaciones con
los clientes debido al posible perjuicio para los intereses comerciales de la empresa- no
154
N.45.
155
Cfr. La nota 113.
39
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
Por otra parte, la Abogada General recuerda la posición del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, el cual ha declarado que la discriminación directa no puede estar
justificada por motivos basados en el perjuicio económico que pueda ser causado al
empresario156.
Por todo lo expuesto, la Abogada General afirma que una regla contenida en la
normativa de régimen interno de una empresa por la cual se prohíbe a los trabajadores
llevar signos o vestimenta religiosos cuando están en contacto con los clientes de la
misma implica una discriminación directa por motivos de religión o convicciones, a la
que no resulta aplicable el artículo 4.1 de la Directiva 2000/78/CE.
Sobre esta cuestión, pone de manifiesto que, según el artículo 2.2, letra b), inciso i) de
la Directiva, una exigencia que, de otro modo, sería discriminatoria puede estar
permitida cuando la disposición pueda justificarse objetivamente con una finalidad
legítima y los medios para conseguirla sean adecuados y necesarios.
En la mayoría de los casos será posible llegar a un acuerdo, pero en algunos puede que
este no se logre. En última instancia, según la Abogada General, el interés empresarial
en obtener el máximo beneficio debería entonces ceder ante el derecho de cada
trabajador a manifestar sus convicciones religiosas. En efecto, no se trata de que alguien
pierda su empleo para ayudar al empresario a incrementar sus beneficios.
156
Sentencia de 3 de febrero, Mahlburg (C- 207/98, EU: 2000: 64), N. 29.
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Al igual que en el caso examinado anteriormente, la Gran Sala del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea ha adoptado, al resolver el presente supuesto, el criterio mantenido
por la Abogada General, señora Eleanor Sharpstone, en sus Conclusiones157.
Por otra parte subraya que, según el considerando 23 de la Directiva 2000/78, solo en
muy contadas ocasiones una característica vinculada a la religión puede constituir un
requisito profesional esencial y determinante160.
157
Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 14 de marzo de 2017, sobre el caso
Asma Bougnaoui y Asociación de defensa de los derechos del hombre ( ADDH) contra Micropole SA.
158
N.30.
159
N.37.
160
N. ; el o side a do de la Di e ti a / esta le e: E u o tadas i u sta ias, una
diferencia de trato puede estar justificada cuando una característica vinculada a la religión o convicciones,
a una discapacidad, a la edad o a la orientación sexual constituya un requisito profesional esencial y
determinante, cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado. Dichas circunstancias deberán
figu a e la i fo a ió ue fa ilita a los Estados ie os a la Co isió .
41
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
Asimismo, hace hincapié en que, según el artículo 4,1 de la Directiva 2000/78, dicha
a a te ísti a ú i a e te puede o stitui tal e uisito de ido a la atu aleza de la
a tividad p ofesio al o eta de ue se t ate o al o te to e el ue se lleve a a o 161.
En virtud de todo lo expuesto, la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
de la a: el a tí ulo 4. Apa tado , de la Di e tiva / del Co ejo de de
noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de
trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que la voluntad
de un empresario de tener en cuenta los deseos de un cliente de que los servicios de
dicho empresario no sigan siendo prestados por una trabajadora que lleva un pañuelo
islámico no puede considerarse un requisitos profesional esencial y determinante en el
se tido de esta disposi ió 163.
8. La situación en Latinoamérica
En la normativa de diversa naturaleza-constitucional, infraconstitucional, concordataria,
o específica en materia religiosa –de los Estados latinoamericanos no se contempla la
cuestión de los símbolos e indumentaria religiosa dinámica 164.
Los casos más frecuentes examinados por la Corte, respecto de las violaciones de la
libertad religiosa, han estado relacionados con las comunidades indígenas. En concreto,
con los derechos de estas comunidades a enterrar a los muertos y a mantener su
identidad cultural a través de la transmisión de las tradiciones religiosas165. Así mismo,
y también en relación con las comunidades indígenas, la Corte ha afirmado el derecho
161
N.39.
162
N.40.
163
N.42.
164
Sobre esta normativa cfr. M.P. González Sánchez, A. Sánchez-Bayón, El Derecho Eclesiástico de las
Américas. Fundamentos socio-jurídicos y notas comparadas, Madrid, 2009, pp.83 y ss.
165
Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 4 de septiembre de 2012. Serie C. N.250, Apartado 155; Caso La Cantuta vs. Perú, cit.,
Apartado 232.
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de los niños a ser educados en la propia religión, porque ésta forma parte de la identidad
de las personas y de los pueblos166.
166
Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, cit.; Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C. N.232; Sobre estos casos, cfr. J.G.
Na a o Flo ia, La elati a e te ause te li e tad eligiosa de o ie ia e la ju isp ude ia de la Corte
I te a e i a a de De e hos Hu a os , e M. Mo e o A tó oo d. , Sociedad, Derecho y Factor
Religioso, Granada, 2017, pp.471 y ss.
167
Caso La Últi a Te ta ió de C isto Ol edo Bustos ot os s. Chile, Fo do, Repa a io es Costas.
Sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C. N.73.
168
RIT: T-38-2010, RUC:10-4-00178832-7.
43
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
supervisores a un lugar distinto del que ella trabajaba, así como a prohibirles cualquier
contacto con la misma en el sucesivo169.
9. La situación en España
En España, la problemática suscitada por la simbología religiosa dinámica se ha
planteado en diversos lugares del espacio público. No obstante, no todos los supuestos
han llegado a los tribunales.
Tras faltar a clase durante un trimestre, fue asignada a un colegio público pero la
directora se negó a admitirla por entender que dicho pañuelo era un signo de
discriminación de la mujer.
Un segundo caso tuvo lugar en 2007 en Gerona. El supuesto de hecho era el de una niña
marroquí de 7 años y de religión musulmana, a la que se le negó la incorporación a un
centro de enseñanza público por llevar la cabeza cubierta con el pañuelo islámico.
Sin embargo, los servicios territoriales del Departamento de Educación dictaron una
resolución obligando al Colegio a admitirla, alegando que los criterios que deben
imperar en estos casos son la tolerancia y la prioridad de la escolarización171.
El problema se resolvió mediante una resolución del Director provincial del Ministerio
de Educación, que dejó sin efecto la normativa del colegio y autorizó a las alumnas a
169
Sobre esta sentencia cfr. R. Navarro-Valls y J. Martínez-Torrón, Conflictos entre conciencia y ley. Las
objeciones de conciencia, cit., pp. 369-370.
170
Sobre esta caso, cfr. Caña a es A i as “., El e pleo de la si ología eligiosa e España , e
Observatorio delle libertà ed instituzioni religiose (OLIR), abril de 2005, www.olir.it.
171
Cfr.Diario El Pais, 2,3 y 4 de octubre de 2007.
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ISSN 07919-7160
entrar en el mismo con el pañuelo, manifestando que, ante todo, debe primar el derecho
a la educación tal y como lo establece la Constitución 172.
Un último caso, que llegó hasta los tribunales, fue el de una alumna musulmana –de 16
años- del Instituto Camilo José Cela de Pozuelo de Alarcón (Madrid), a la que se le
impidió la entrada a clase por llevar el pañuelo islámico. La causa de esta sanción fue la
aplicación del reglamento escolar, que prohibía los alumnos estar en clase con la cabeza
cubierta.
Un mes después de ser contratada dirigió una carta a la empresa en la que hacía constar
su religión y formulaba las siguientes peticiones:
En primer lugar, que se le permitiera llevar un uniforme que no atentara contra sus
creencias las cuales prohíben el uso de una falda corta.
Estas peticiones fueron denegadas por la empresa, por lo que la trabajadora interpuso
una demanda ante el Juzgado de lo Social nº13 de Madrid, el cual mediante la sentencia
de 29 de octubre de 1996 denegó dichas peticiones.
172
Cfr. Diario El País, 10 y 11 de octubre de 2007; cfr. C. Rontomé Romero, Ceuta, convivencia y conflicto
en una sociedad multiétnica, Granada, 2016, pp.338-339.
45
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
Recurrido el despido ante el Juzgado de lo Social, éste lo anuló y declaró el derecho del
trabajador a conducir llevando dicho gorro.
Por tanto, concluyó la sentencia, no se ve razón alguna que justifique una decisión de la
empresa la cual hiere, sin provecho para ella, los sentimientos religiosos
constitucionalmente tutelados de uno de sus empleados 174.
173
“o e esta se te ia, f . Motilla A., Vesti e tas sí olos eligiosos e el De e ho la o al español ,
en Derecho y religión, XI, 2016, pp. 273-274.
174
“o e esta se te ia, f . Motilla A., Vesti e tas sí olos eligiosos e el De e ho la o al español ,
en Derecho y religión, XI, 2016, pp. 274-275.
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ISSN 07919-7160
El Tribunal afirmó que el uso del pañuelo islámico formaba parte del derecho a la
libertad religiosa de la trabajadora. Asimismo, puso de relieve que la prohibición de
dicha prenda era una exigencia meramente estética, sin que se hubiese acreditado
ningún daño o perjuicio a la imagen de la empresa.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado por primera vez sobre el uso del velo en el
espacio institucional, en concreto, respecto de su utilización ante los tribunales.
En 2009, una abogada asistió a un juicio en la Audiencia Nacional con toga, pero con la
cabeza cubierta con un hijab. A consecuencia de ello, el Presidente de la Sala le ordenó
que abandonase el estrado de abogados y siguiera el juicio desde el público.
47
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
10. Conclusiones
El uso de símbolos religiosos dinámicos es una de las manifestaciones del Derecho de
libertad religiosa. Por ello, solo puede ser limitado para la protección de los concretos
bienes jurídicos enumerados en el parágrafo 2 del artículo 9 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos.
Por otra parte, es preciso tener en cuenta que la relación entre el margen de apreciación
y el principio de proporcionalidad es inversamente proporcional. De esta forma, cuanto
más estricto sea el juicio de proporcionalidad sobre la relación entre las medidas
restrictivas adoptadas y el fin perseguido por ellas, más restringido será el margen de
apreciación de las autoridades nacionales y viceversa. Lo mismo sucede con la relación
entre el consenso de los Estados miembros del Consejo de Europa y el margen de
apreciación.
175
“o e esta se te ia, f . Motilla A., Vesti e tas sí olos eligiosos e el De e ho la o al español ,
en Derecho y religión, XI, 2016, pp. 277-278.
176
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 19 de mayo de 2016, sobre el caso Zoubida
Barik Edidi c. España.
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49
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
empleados sin que exista una diferencia de trato entre los pertenecientes a diversas
creencias y, además, afecte por igual a todos los signos religiosos visibles.
177
Comisión Europea de derechos Humanos, decisión de 3 de diciembre de 1996, sobre el caso Kontinen
contra Finlandia; decisión de 9 de abril de 1997, sobre el caso Stedman contra Reino Unido.
178
Sentencia sobre el caso Eweida y otros contra Reino Unido ,cit., N. 83.
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179
Cfr. Cañamares Arribas, S., Libertad Religiosa. Simbología y laicidad del Estado, Pamplona, 2005, p.147;
Motilla A., Vesti e tas sí olos eligiosos e el De e ho la o al español , it., p. .
51
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Resumen
Entender una cultura jurídica en particular implica, prima facie, tratar de apuntar cuáles son las raíces que la
informan. Esto implica, básicamente, deslindar los distintos componentes históricos que han conformado una
tradición cultural.
En el caso europeo, la cultura jurídica ha recibido varios aportes provenientes del mundo romano, griego y
cristiano. Tratar de precisar su contenido puede aportar una visión de totalidad a un sistema jurídico con
vocación de expansión, en el que la influencia en otros esquemas territoriales ha sido una constante.
En este trabajo se tratará de precisar, desde los desafíos que enfrenta la política en un escenario pluricultural
postsecular, cómo la cultura jurídica europea puede ser una herramienta útil para su gestión, bregando por
demostrar, también, que existe un correlato de cierto contenido entre Europa y Latinoamérica.
Palabras clave
Cultura jurídica, Postsecularismo, Pluriculturalismo, Política, Raíces históricas
Abstract
Understanding a particular legal culture involves, first of all, trying to point out the roots that inform it. This
implies, basically, to delimit the different historical components that have shaped a cultural tradition.
In the European case, the legal culture has received several contributions from the Roman, Greek and Christian
world. Trying to specify its content can bring a vision of totality to a legal system with vocation of expansion, in
which the influence in other territorial schemes has been a constant.
In this paper we will try to point out, from the challenges that politics faces in a multicultural, post-secular
scenario, how the European legal culture can be a useful tool for its management, striving to demonstrate,
also, that there is a correlate of certain content between Europe and Latin America.
Key words
Legal culture, Post secularism, Pluriculturalism, Politics, Historical roots
DOI: 10.7764/RLDR.5.58
*
Abogado por la Universidad Nacional de Córdoba (UNC), Máster en Derecho Constitucional por el Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales (CEPC) del Ministerio de la Presidencia de España y, actualmente, Doctorando en Derecho,
Gobierno y Políticas Públicas en la Universidad Autónoma de Madrid (UAM), donde cumple funciones como Personal
Investigador.
†
Dedico este ensayo a la memoria de mi abuela, Eva Alicia Montes de Galaico, quien me inculcó desde la niñez el apego
al estudio de la Verdad y, desde las enseñanzas del Maestro, me ayudó a discernir mi vocación por el mundo del derecho.
Agradezco especialmente al P. Miguel F. García, Capellán de la Universidad Autónoma de Madrid, por sus importantes y
valiosos aportes y consejos para la construcción de este trabajo.
1
Gonzalo Gabriel Carranza: Una cultura jurídica con profundas raíces y vocación universal. Europa y sus desafíos político-
normativos ante un escenario postsecular pluricultural
SUMARIO
Introducción
I. Las bases de la cultura jurídica europea: raíces de una
expresión de derecho con vocación universal
1. Las raíces greco-romanas
2. El mundo cristiano como tercera raíz de la cultura jurídica
europea
II. La política como vivencia material de la cultura jurídica en
Europa
III. El pluralismo cultural: desafío de la cultura jurídica europea
1. Una historia de avances y retrocesos
2. La realidad del pluralismo cultural postsecular
IV. La relación simbiótica entre la cultura jurídica europea y la
latinoamericana: mismas bases, mismos retos
Conclusiones
Introducción
¿Es posible una cultura sin Dios? ¿Se puede entender a la cultura jurídica europea alejada de la noción
de Dios proveniente de la tradición judeo-cristiana? ¿Es viable identificar raíces que lleven, con el
paso del tiempo, a que el pensamiento griego o romano de antaño se convierta en actual? Estas y
muchas otras preguntas se pueden realizar entendiendo la existencia de una sociedad postsecular
pluricultural, donde la razón humana ha llevado a dar a luz avances en el mundo del derecho, aunque,
también, ha conducido a la posibilidad de la irracionalidad y el fanatismo.
En el presente trabajo se tratará de dar cuenta de la existencia de ciertas raíces que conforman la
cultura europea, atendiendo especialmente a la dimensión jurídica, donde el hombre no sólo puede
ser el actor que haga nacer la ley, sino también el sujeto que deba obedecerla y aplicarla, conforme
a su naturaleza humana.
Para entender la correlación entre las raíces y los desafíos que presenta el mundo jurídico europeo,
se tratará de precisar cuál es la función que cumplen, en este escenario, los actores que desarrollan
la política y si, en ellos, es posible encontrar un sustento para que las raíces culturales sean un freno
ante posibles desviaciones que denoten un escenario de intolerancia, en el espacio pluricultural de
la Europa contemporánea.
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 3, NÚM. 2 (2017)
ISSN 07919-7160
También, teniendo en cuenta la vocación universal de esta cultura, se tratará de dar cuenta de la
especial relación que existe entre el desarrollo de los mundos jurídicos de Europa y Latinoamérica,
donde muchas veces el volver a las bases es un desafío común.
1
Cf . DI PIETRO, Alfo so : De e ho o a o. Ne esidad de su e seña za e Revista Chilena de Derecho Vol. 4, Nº
1-6, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, Pp. 214-215.
2
E este se tido, es posi le o sulta : ULLOA CUELLAR, A a Lilia : El o epto de de e ho e Ka t e Letras
jurídicas: revista de los investigadores del Instituto de Investigaciones Jurídicas U. V., Nº 14, Universidad Veracruzana,
México, Pp. 357- ; ROJA“ AMANDI, Ví to : El o epto de de e ho e Ro ald D o ki , e Revista de la
Facultad de Derecho de México, Nº 246, Universidad Nacional Autónoma de México, México, Pp. 355-412; KRAWIETZ,
We e : El o epto so iológi o de de e ho , e Doxa: cuadernos de filosofía del derecho, Nº 5, Universidad de
Alicante, Alicante, Pp. 253- ; BULYGIN, Euge io : Ro e t Ale el o epto de de e ho e CLÉRICO, Lau a et
al. (coord..): Derechos fundamentales, principios y argumentación: estudios sobre la teoría jurídica de Robert Alexy,
Comares, Granada, Pp. 269-278, entre otros.
3
Una idea ciertamente aristotélica, retomada por Santo Tomás de Aquino.
3
Gonzalo Gabriel Carranza: Una cultura jurídica con profundas raíces y vocación universal. Europa y sus desafíos político-
normativos ante un escenario postsecular pluricultural
La ley natural, por ello, puede ser definida como u a orde a ió de la aturaleza ha ia los fi es
e esarios para la perfe ió i tegral de la perso a, o sea, para o te er su fi últi o 4. De esta
manera,
La le atu al o es así u a o ma reguladora extrínseca al hombre y ajena a sus
intereses. Surge de su mismo ser, porque es inmanente en la propia naturaleza humana y
es o o ida po la azó … A uello a ue o liga la le es a la vez lo deseado po el se
humano desde lo más profundo, a uello ue es su ie ue le ha e feliz 5.
Por el contrario, quienes sostienen una idea positiva de la ley sólo atienden a la noción de ley
escrita, emanada de la voluntad del hombre, pero comprendiendo únicamente la palabra
positivada, descuidando la noción de racionalidad que pueden poseer los actos humanos
juridificados. Se entiende, en este sentido, que debe existir un ordenamiento jurídico con una
cúspide normativa, y a gracias a los principios de jerarquía y subordinación, derivan de ella las
demás normas.
El mayor exponente de esta forma de ver al derecho es el austríaco Hans Kelsen, quien sostenía,
por ejemplo, que el dere ho es sola e te u siste a de or as a las uales los ho res presta
o o o for idad 6. El mismo autor pensaba -en su célebre obra-, que la norma estaba sujeta
solamente a criterios de validez, vigencia y eficacia, eliminando todo elemento que pudiese llevar
al naturalismo.
El mundo jurídico, entonces, se divide en dos grandes culturas: la naturalista y la positivista, son
dos matrices dotadas de sentido que influyen en un ámbito común -cual es el social-, ya que el
derecho viene a regir los designios de la sociedad, tratando de llevarla al progreso con una base
justa.
Es el contenido del derecho, la justicia, lo que lleva a menores discrepancias entre los autores. Este
concepto fue buscado desde antaño para tratar de identificar una idea general de la distribución
equitativa de bienes materiales e inmateriales entre los hombres (o de estos con Dios) y, desde
allí, se comenzó a crear el concepto de derecho en sí. Asimismo, esta concepción de justicia podrá
encontrar -según la cultura a la que se adscribe-, un sustento fáctico o dogmático, por lo cual
centrarse en el concepto de justicia conduce, de alguna forma, a entender el concepto de derecho.
Ahora bien, ambas culturas -naturalista y positivista-, han nacido en el continente europeo, pero
en diversas etapas de su historia. No es posible dejar de recordar que la idea de un derecho
natural puede tener su origen en la antigüedad romana y griega y en las ideas de la filosofía
cristiana medieval. Por el contrario, la concepción del positivismo jurídico, deriva de una
comprensión moderna -fruto de la ilustración- y de su matiz germano contemporáneo.
Fueron distintos mundos y distintas culturas las que vinieron a generar dos ideas que, a más de
contraponerse, se unen la una a la otra, influyendo en el ámbito de la sociedad de cada uno de los
países que componen el viejo continente, pero yendo más allá de los límites territoriales. Por ello,
4
Cfr. MAZZONI, María Cristina (2006): Ética Fundamental, Universidad Fasta, Argentina, P. 115.
5
Cf . FORMENT, Eudaldo : La pe so a hu a a e LOBATO, A ela do di . : El pensamiento de Santo Tomás de
Aquino para el hombre de hoy: I.-El hombre en cuerpo y alma, Edicep, Valencia, P. 779.
6
Cfr. KELSEN, Hans (2008): Teoría Pura del Derecho, Coyoacán, México, P. 43.
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ISSN 07919-7160
estas nociones no han reconocido fronteras y terminaron siendo, en sí, dos grandes culturas
jurídicas.
La noción de una cultura jurídica europea implica, entonces, una cultura jurídica de vocación
universal, por cuanto estas concepciones del derecho –que no son más que dos concepciones del
sustrato de lo justo-, han terminado influyendo en el desarrollo del Estado de Derecho, dotando
de ideas para llevar a cabo las grandes revoluciones americanas y europeas, las escisiones
territoriales y el desarrollo normativo de los derechos.
Se puede apreciar, por ejemplo, cómo la noción de Derechos Humanos -genéticamente europea-,
ha sido tomada por toda la sociedad internacional. En este sentido, por ejemplo,
Es preciso, pues, realizar una relación de las raíces que influyeron en el desarrollo de la cultura jurídica
europea. Esto es así, por cuanto –como se mencionó- no es posible entender este concepto aislado
de su complejo entorno.
No es posible decir que todo comenzó en Roma, cuando mucho tiempo antes de la venida al mundo
del desarrollo de la ciudad eterna y un poco más hacia el este, los griegos ya habían sentando las
bases sobre las que se desarrollaría la teoría del derecho de los jurisconsultos.
7
Cfr. NAVARRO-VALL“, Rafael : Las ases de la ultu a ju ídi a eu opea e Iglesia, Estado y Sociedad
Internacional. Libro homenaje a D. José Giménez y Martínez de Carvajal, Universidad San Pablo-CEU, Madrid, P. 573.
8
Cfr. NAVARRO-VALLS, Rafael (2003): Op. Cit., P. 573.
9
Cf . LÓPE) MEDINA, Ro ío del Cá e : Cultu a Ju ídi a e Eunomia, Revista en Cultura de la Legalidad Nº 7,
Universidad Carlos III, Madrid, P. 230.
5
Gonzalo Gabriel Carranza: Una cultura jurídica con profundas raíces y vocación universal. Europa y sus desafíos político-
normativos ante un escenario postsecular pluricultural
Bien enseña María de los Ángeles Nogales Naharro cuando señala que, el pe sa ie to o a o sólo
tiene interés en cuanto que el pensamiento griego sufre una i fle ió , y lo demuestra, por ejemplo,
en que los g iegos u a ha ía ha lado de De e ho e el se tido ue éste tuvo pa a los o a os,
i si uie a te ía u a pala a e uivale te a la lati a ius o a la astella a De e ho 10. El pensamiento
griego no era tanto del derecho, sino del contenido del derecho, de la justicia, la equidad, es decir,
de los conceptos normativos que lo integran y conforman.
Existe una gradación, por así decirlo, entre los griegos y los romanos. Los primeros, preocupados
sobremanera en tratar de comprender la esencia de las cosas, se quedaron en un mundo de las ideas,
y se olvidaron del movimiento que lleva de la potencia al acto. Así,
e u Plató o e u A istóteles e o t a os la a u ia te ús ueda po espo de a la
pregunta ¿qué es la justicia? En cambio, el hombre romano se preocupó por resolver la
uestió di e ta de ¿ ó o se ha e justi ia? 11.
En Grecia, Pitágoras (569-475 a.C.) se preocupará, por ejemplo, por entender la realidad natural
desde una mirada matemática, armónica, como una norma orientadora de la conducta humana, y
serán Sócrates (470-399 a.C.), Platón (427-347 a.C.) y Aristóteles (384-322 a.C.), quienes llegan a
comprender esa conducta humana señalada por el matemático y la doten de contenido.
En el o ó ete a ti is o de Sócrates se condensará la ley que vive en el corazón humano, y que
responde a una naturaleza universalmente válida, llamada a la consecución de la virtud, del dominio
de la persona que logra comprenderse a sí misma.
Platón y Aristóteles se preocuparán por trabajar al tema de la justicia como un acto virtuoso, que
siempre tiende a configurar al hombre como un ser social que se relaciona conforme a una serie de
hábitos que conforman, por su repetición, virtudes. Éstas, hacen que el hombre tienda a la felicidad
personal y al bien común.
La noción de bien común –necesaria para entender las próximas líneas- se desprende de una idea
griega que ha tomado fuerza dentro del esquema medieval cristiano, encontrando un correlato entre
lo antiguo y el nuevo Estado que iba poco a poco tomando forma hasta nacer, definitivamente, en la
modernidad.
Sobre el bien común es posible realizar una definición por negación y otra por afirmación. En primer
lugar, o se puede e te de i o o la si ple su a de los ie es pa ti ula es i o o la a so ió
de los is os e p ove ho de a uél 12. Por otro lado,
El ie o ú es a te todo el pat i o io de vi tudes ad ui idas poseídas e o ú , al
que todos los hombres virtuosos contribuyen y del que a su vez reciben todos influjo
beneficie, en un intercambio de ejemplos e incentivos para el buen obrar; es, en resumen,
el o ju to de ualidades ue fo a u a iviliza ió o al ta ié políti a 13.
Sobre esta base es posible entender que, en Platón, la justicia trasvasa lo personal y se convierte en
una virtud política, formando parte de la comunidad, entendida como la búsqueda del bien común.
Lo justo, en el Estado, llevará al gobierno de aquello que es de todos, pero no para el bien personal,
10
Cfr. NOGALES NAHARRO, Ma ía de los Á geles : ¿Qué es el de e ho? Raí es g e o- o a as e Anuario
Jurídico y Económico Esculariense, XLVIII, Real Ce t o U i e sita io Es o ial-Ma ía C isti a , Mad id, Pp. .
11
Cfr. DI PIETRO, Alfonso (1977): Op. Cit., P. 216.
12
Cfr. MAZZONI, María Cristina (2006): Op. Cit., P. 112.
13
Cf . VÉLE) “ÁEN), Jai e : El o te ido del ie o ú de la iudad, segú A istóteles “a to To as e Ideas
y Valores: Revista Colombiana de Filosofía, Vol. 1, Nº 1, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, P. 9.
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ISSN 07919-7160
sino para el de la comunidad en su conjunto. Esta virtud política supone, así, el conocimiento
socrático del sujeto.
Aristóteles, por fin, sentará las bases de la concepción ética de la ley, aunque aún sin diferenciar
moral y derecho. Se preocupará por llenar el contenido de lo justo legal, lo que corresponde al bien
común, al Estado, a las relaciones interpersonales, y a lo justo natural, que implicará lo que de por sí
es justo, lo debido por naturaleza.
El influjo griego es dotado de contenido normativo en el mundo romano y surge así el estudio propio
del derecho para llegar a un esplendor y un desarrollo inusitado, siendo ejemplo para el esquema de
pensamiento en el cual se estructuran los sistemas normativos contemporáneos. En este mundo se
asienta, quizás, gran parte de la cultura jurídica europea.
Volviendo a la raíz de esta cultura, no es posible dejar de atender al Derecho Romano y la influencia
que éste desarrolló en la creación de una cultura continental europea. Las leyes del Imperio fueron
las que gobernaron las relaciones sociales en la antigüedad, y son las bases para comprender cómo
el derecho ha ido modulando la concepción de la vida humana desde su inicio hasta el fin, junto a las
interacciones a las que éste ha dotado de significancia jurídica.
Así, gracias al Derecho Romano, nació la idea de derechos civiles y, junto a ellos, la concepción de la
propiedad y su tráfico comercial. Surgieron, de esta forma, los dos polos obligacionales: el derecho y
el deber. Junto a ello, la forma de sustentar estas relaciones que ponen de acuerdo a las personas
sobre declaraciones comunes que rigen su interacción y que imprimen, en cada una, cargas positivas
y negativas.
Domicio Ulpiano (¿170?-228 a.C.), jurista romano de origen fenicio, fue una de las mentes célebres
del Imperio de Alejandro Severo. Su obra, sin dudas, es uno de los cimientos sobre los que se asienta
la cultura jurídica contemporánea, es decir, esta cultura europea que trasvasó sus propias fronteras
por tener vocación universal.
Aquel jurisconsulto romano, sentó las bases de lo que se puede considerar como el contenido del
derecho, no ya sólo de Roma, sino de toda la humanidad. Trató de definir la justicia como la continua
y perpetua voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde, una noción que quizás hoy parece
obvia, pero que en su momento generó discusiones en torno a lo que se considera justo, es decir,
aquello sobre lo que recae esta decisión que interpreta lo que tiene que ser dado a cada uno.
Además, aquel hombre –al que podríamos considerar hoy un filósofo del derecho- aportó tres
máximas o principios que han permanecido indemnes hasta nuestros días, considerándose tres
columnas que sostienen la cultura jurídica en su vertiente romana.
Ulpiano señalaba, en sus días, que había que desarrollar tres acciones que configurarían el operar
justo del hombre, y que la comprensión de estas no provenía de un conocimiento que debía adquirir
por saber la ley, sino que estaban inscritas en la propia naturaleza humana.
La primera de ellas era ho este vive e (vivir honestamente). Es una cuestión proveniente de la
conciencia moral, pues viene a regir el comportamiento en base a un estilo de vida de la persona
inserta en un entorno social. Por ello, el vivir honestamente ha sido considerado un concepto
mutable, que ha tomado forma en diversas sociedades atendiendo a la cultura que esta representa.
Claramente, este primer principio es el menos jurídico de los tres y tiene, en sí, un contenido de
carácter netamente moral. Puede ser considerado, como señala Eduardo Molano, el fu da e to de
7
Gonzalo Gabriel Carranza: Una cultura jurídica con profundas raíces y vocación universal. Europa y sus desafíos político-
normativos ante un escenario postsecular pluricultural
14
Cf . MOLANO, Edua do : “o e la Justi ia el De e ho. P i ipios de la teo ía del de e ho atu al e Ius
Canonicum Vol. 53, Nº 106, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, Pamplona, P. 466.
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la recta razón, y al derecho natural y derecho de gentes como expresiones sinceras de una comunidad
universal.
Es imposible entender esta cultura jurídica de vocación universal si se deja de tener en cuenta al
cristianismo como la tercera raíz de la cual surge y esto es así por cuanto,
la ultu a de Eu opa a ió del e ue t o e t e Je usalé , Ate as ‘o a; del encuentro
entre la fe en el Dios de Israel, la razón filosófica de los griegos y el pensamiento jurídico
de Roma. Este triple encuentro configura la íntima identidad de Europa 15.
El Papa Benedicto XVI, durante su visita apostólica a Alemania -su país natal-, tuvo la ocasión de hablar
a los miembros del Bundestag y del Bundesrat, es decir, del Congreso y el Senado. Lo hizo en su doble
papel de Jefe de Estado y de Sumo Pontífice de la Iglesia Católica.
En aquella ocasión, brindó un discurso que es, de por sí, una joya del derecho, ya que condensa no
sólo una mirada objetiva de la evolución de las concepciones naturalista y positiva del mundo jurídico,
sino que, también, aporta una mirada sobre la política, que tiene en sus manos el devenir de lo social.
El cristianismo, viene a ser este tercer punto de apoyo del mundo jurídico europeo, y esto es así por
la gran influencia que pesó sobre la cultura del derecho desde la caída del Imperio Romano. No ha
sido tanto la vertiente religiosa o los dogmas de la Iglesia los que han venido a tomar vida dentro del
espacio del derecho, sino el contenido de la cultura del hombre creado a imagen y semejanza de Dios
-que se desprende de un repensar al sujeto sobre las bases griegas y romanas-, con una mirada atenta
a Él.
Entender al cristianismo como tercer asiento de esta cultura, implica no sólo tener una mirada
centrada en Cristo, sino también en las raíces judías que circundaron la vida del Maestro. Así, este
tercer punto de apoyo viene dado por la antigua y la nueva alianza y el contenido normativo y moral
que ésta desarrolla, junto a la interpretación que realizaron los Padres de la Iglesia, los Sumos
Pontífices y los filósofos y teólogos cristianos.
Todo ello implica, entonces, comprender que la cultura jurídica que se asienta en el mundo cristiano
tiene, también, raíces judías, y que el desarrollo de ésta ha venido siendo transmitida por la tradición
de generación en generación, desde mucho tiempo antes que el mundo griego llegase a su esplendor,
propagándose hasta nuestros días.
La tradición cristiana tiene, entonces, un sustrato contractual, por cuanto responde a un pacto que
Dios hace con los hombres, desde el inicio de los tiempos. Se estableció una regla, basada en una
orden que no debía ser rota, por cuanto
El “eño Dios tomó al hombre y lo puso en el jardín de Edén, para que lo cultivara y lo
uida a. Y le dio esta o de : Puedes o e de todos los á oles ue ha e el ja dí ,
15
Cfr. Discurso del Papa Benedicto XVI ante el Parlamento Federal Alemán. Berlín, 22 de septiembre de 2011.
9
Gonzalo Gabriel Carranza: Una cultura jurídica con profundas raíces y vocación universal. Europa y sus desafíos político-
normativos ante un escenario postsecular pluricultural
exceptuando únicamente el árbol del conocimiento del bien y del mal. De él no deberás
comer, porque el día ue lo hagas ueda ás sujeto a la ue te 16.
Sabido es el desenlace y lo que devino de aquella ruptura de la primera norma.
El pueblo de Israel, huyendo de Egipto de la mano de Moisés, en búsqueda de la Tierra prometida,
conoció la ley de Dios hecha letra, es decir, la primera positivización de la norma para el mundo judeo-
cristiano. Aquí yace el comienzo de la particularidad Israelita, por cuanto es un pueblo de ley, en
contraposición a Roma, que es un pueblo de justicia17.
La historia narrada en la Biblia puede mostrar el recorrido del concepto:
El “eño dijo a Moisés: “u e hasta í, a la o taña, uédate a uí. Yo te da é las ta las
de piedra, con la ley y los a da ie tos, ue es i í pa a i st ui los 18.
Allí obtuvo las dos tablas, que contenían los mandamientos, es decir, las leyes que regulan a las
relaciones entre los hombres y Dios (en la primera), y de los hombres entre sí (en la segunda),
recordando siempre que Estas ta las e a o a de Dios, la es itu a g a ada so e ellas e a
es itu a de Dios 19, es decir, era el mismo Yahveh el que decía al hombre lo que era la ley.
Aquella ley -que el pueblo de Israel no cumplió-, no fue un obstáculo para que Dios renovase la alianza
con Moisés, ya que a éste fue dicho: El “eño es u Dios o pasivo o dadoso, le to pa a e oja se
p ódigo e a o fidelidad 20. Es decir, los conceptos metafísicos de misericordia y clemencia,
vienen a formar parte del sustrato cultural cristiano, que no sólo se manifiesta en la relación Dios-
hombre, sino también en la relación hombre-hombre. Basta recordar, por ejemplo, al primer sucesor
de Cristo en la tierra quien protagonizó una escena bien conocida:
E to es se adela tó Ped o le dijo: “eño , ¿ uá tas ve es te d é ue pe do a a i
he a o las ofe sas ue e haga? ¿Hasta siete ve es? . Jesús le espo dió: No te digo
hasta siete ve es, si o hasta sete ta ve es siete 21.
La interacción de estos tres mundos -el griego, el romano y el cristiano-, conforman la cultura jurídica
europea, en términos de Benedicto XVI. Ahora bien, es posible identificar estas interacciones, por
ejemplo, desde las máximas de Ulpiano y las enseñanzas judeo-cristianas. Por ejemplo, al vivir
honestamente , Jeremías recuerda:
Esta es la Alia za ue esta le e é o la asa de Is ael, después de a uellos días –oráculo
del Señor-: po d é i Le de t o de ellos, la es i i é e sus o azo es 22.
También, al no dañar al otro viene Cristo a decir: A a ás a tu p óji o o o a ti is o 23, y el
Apóstol a completar En fin, vivan todos unidos, compartan las preocupaciones de los demás, ámense
o o he a os, sea ise i o diosos hu ildes 24.
16
Génesis 2, 15-17.
17
DI PIETRO, Alfonso (1977): Op. Cit., P. 216.
18
Éxodo 24, 12.
19
Éxodo 32, 16.
20
Éxodo 34, 6.
21
Mateo 18, 22.
22
Jeremías 31, 33.
23
Marcos 12, 31.
24
1 Pedro 3, 8.
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25
Mateo 22, 21.
26
Romanos 13, 7.
11
Gonzalo Gabriel Carranza: Una cultura jurídica con profundas raíces y vocación universal. Europa y sus desafíos político-
normativos ante un escenario postsecular pluricultural
racionalidad; y el posterior, que responde al ejercicio de la decisión política, que establece una norma
para la sociedad, que indica cómo esta debe actuar, que señala lo que es bueno y justo conforme a
la razón jurídica, a la ley.
E ela ió al estadio ue se ha dado e lla a p e io , es do de su ge postu as ue se ha e
públicas, que conforman una determinada plataforma que lleva al sujeto a presentarse en unas
elecciones y, por una regla mayoritaria, llegar a un cargo público electivo si supera los estándares
prefijados para acceder a él.
En las plataformas políticas es posible entender cuál será la manifestación de lo personal que se hará
pública, es decir, cuál es la comprensión propia de lo que la cultura implica en esa sociedad y cómo
su postura se hará notar –apuntando, desde ya, cierta previsibilidad-, al momento de tener que optar
por una decisión social.
Ahora bien, la formación que este sujeto posee deviene de la educación que recibió, de la cultura en
la cual estuvo inserto, de las percepciones subjetivas y objetivas de lo social, y del entendimiento de
lo justo.
El Papa Benedicto XVI, en aquel célebre discurso reseñado, trató de sentar los fundamentos del
derecho, en relación al ejercicio de la política, llevando a colación el Primer Libro de los Reyes.
Señalaba el Sumo Pontífice:
se di e ue Dios o edió al joven rey Salomón, con ocasión de su entronización, formular
una petición. ¿Qué pedirá el joven soberano en este momento tan importante? ¿Éxito,
riqueza, una larga vida, la eliminación de los enemigos? No pide nada de todo eso. En
a io, supli a: Co ede a tu siervo un corazón dócil, para que sepa juzgar a tu pueblo
disti gui e t e el ie al 1 ‘ 3, 9 27.
Viene a traer a las dos Cámaras del Parlamento Federal Alemán aquello que es considerado de
importancia para un político. Dice, entonces:
su criterio último, y la motivación para su trabajo como político, no debe ser el éxito y
mucho menos el beneficio material. La política debe ser un compromiso por la justicia y
ea así las o di io es ási as pa a la paz 28.
En sus palabras, se denota la subordinación del éxito a la justicia, es decir, la percepción personal de
la buena aceptación está sometida a los criterios del mundo jurídico, de lo que se considera justo
desde la óptica occidental europea, conforme a las tres tradiciones expuestas. Por ello, dirá: el é ito
está subordinado al criterio de la justicia, a la voluntad de aplicar el derecho y a la comprensión del
de e ho 29. Advertirá, también, los males que acarrea separar la política de lo justo cuando sólo se
piensa en el propio desarrollo, por cuanto el é ito puede se ta ié u a sedu ió , de esta fo a,
a e la pue ta a la desvi tua ió del de e ho, a la dest u ió de la justi ia 30.
27
Cfr. Discurso del Papa Benedicto XVI ante el Parlamento Federal Alemán. Berlín, 22 de septiembre de 2011. Disponible
en:
https://w2.vatican.va/content/benedict-xvi/es/speeches/2011/september/documents/hf_ben-
xvi_spe_20110922_reichstag-berlin.html (consultado el 17.04.2017)
28
Ídem.
29
Ídem.
30
Ídem. En este punto, reseña a San Agustín, quien dijo Quita el de e ho , e to es, ¿ ué disti gue el Estado de u a
g a a da de a didos? (De civitate Dei, IV, 4, 1).
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Este cuestionamiento -que interpela al político- lleva a tratar de deducir cómo se conoce lo que es
justo, es decir, a dónde radicará esa justicia que debe aplicar en su accionar. En esta tarea, será un
deber fundamental -recuerda Benedicto XVI-, buscar las raíces de las concepciones jurídicas de
occidente, por cuanto el hombre, que ha llegado a un nivel de desarrollo que, en muchas ocasiones,
ha llevado a destruir al propio hombre, requiere más que nunca un acabado entendimiento del bien
y del mal. Ínsitamente, esto implica volver a las raíces de la cultura jurídica europea.
El político necesita, entonces, descubrir aquello que Salomón había pedido a Dios e interiorizarlo,
para saber distinguir entre estas opciones y, con su actuación, propiciar el bien común. Recordaba el
Papa Emérito: la peti ió salo ó i a sigue sie do la uestió de isiva a te la que se encuentra
ta ié ho el políti o la políti a 31.
Si bien actualmente las decisiones se toman por mayorías, cuando éstas tienen que adoptarse en
relación a asuntos que afectan a la dignidad del hombre en sí, surgen los interrogantes acerca de si
este principio mayoritario puede imponer una decisión injusta, es decir, que termine deformando el
valor que tiene la persona por el sólo hecho de ser tal. Las teorías de la resistencia a la ley injusta
fueron desarrolladas desde tiempos de Aristóteles, y han pasado por Orígenes o Santo Tomás de
Aquino, hasta llegar a la actualidad.
Por el problema reseñado es que surge la necesidad de identificar lo justo, tratando de descubrir en
sí mismo, en la racionalidad y la percepción humana, lo que distingue al bien y al mal. Para ello, el
hombre requiere tener un conocimiento profundo de la ley, del ordenamiento en el que la ley se
inserta y de lo que ésta implica en sí, en cuanto a la limitación de los derechos, el desarrollo de éstos,
o la imposición de obligaciones, siempre atendiendo a la razonabilidad de éstas.
En este punto, las nociones de lo justo natural y legal toman partida, pero también la palabra de Dios
que, incluso para los que no profesan la fe católica, sigue teniendo sentido cultural, es decir, es una
matriz dotada de sentido en la tradición europea.
Será necesario, entonces, entender la ley, pero no sólo comprenderla, sino interiorizarla. Y no sólo
es la ley humana -la norma determinada por mayorías y aplicable a un determinado territorio con
vocación de permanencia-, sino también la ley natural, la que responde a la consideración de la
persona como sujeto creado a imagen y semejanza de Dios, que tiene una comprensión de la
dimensión de desarrollo social basada en el entendimiento del otro como un sujeto digno de
atención.
Las máximas de Ulpiano servirán para adentrarse en la comprensión de unos mínimos criterios
correctivos de actuación, pero yendo incluso más atrás en el tiempo, las sentencias religioso-morales
contenidas en la Biblia, por ejemplo, también deben ser de apoyo para comprender la tesitura de la
actuación política. Dirá el libro de la antigua Alianza, por ejemplo:
Hijo ío, si e i es is pala as gua das o tigo is a da ie tos, p esta do oído a
la sabiduría e inclinando tu corazón al entendimiento; si llamas a la inteligencia y elevas
tu voz hacia el entendimiento, si la buscas como si fuera plata y la exploras como un
tesoro, entonces comprenderás el temor del Señor y encontrarás la ciencia de Dios. Porque
el “eño da la sa idu ía, de su o a p o ede la ie ia la i telige ia 32.
31
Ídem.
32
Proverbios 2, 1-6.
13
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normativos ante un escenario postsecular pluricultural
Si se detiene uno en las palabras de la Biblia encuentra, por ejemplo, un consejo que el mismo Dios
da como respuesta al Salomón descrito por el Papa Benedicto XVI. El joven Rey pedía poder distinguir
entre el bien y el mal, es decir, comprender cómo debía ser justo y aplicar la justicia. Ahora, el Señor
viene a realizarle una serie de recomendaciones para lograr esa distinción en su interior y profesarla
en el exterior.
En primer lugar, hay una exigencia de acuse de recibo. En este sentido, es el Señor el que recuerda
que, si su palabra es oída, es posible lograr la comprensión de lo bueno y lo malo. Pero resalta, junto
a ello, la necesidad de guardar en el interior los mandamientos, es decir, conocer la ley dada, la ley
ínsita, la ley divina y, por la razón, humana. Es el hombre el encargado de tener que hacerlo, ya que
Dios lo pone al alcance de su mano, pero depende de él asirlo.
Los dos requisitos previos, que llevan al hombre a vivir honestamente, se complementan con dos
requisitos de búsqueda. Así, es el hombre el que tiene que tener el afán de encontrar la sabiduría,
que es lo que se requiere para saber distinguir entre el bien y el mal. Pero para llegar a ser sabios,
hay que desarrollar la madre de todas las virtudes.
Viene Dios a recordarle al hombre la necesidad de ser prudente, y para ello usa tres palabras
esenciales: i li a do tu o azó , es decir, llevando al sujeto a adentrarse al mundo, llevando su
interioridad hacia la exteriorización, buscando encontrar la prudencia desde un entendimiento
práctico que responde al sentido común, pero que deviene de la experiencia que su interior ha tenido
gracias a las vivencias exteriores.
Se agrega otro ingrediente: la búsqueda activa, es decir, el acto consciente y constante del hombre
que, en la política, debe inclinarse a tratar de encontrar de manera firme y voluntaria aquella
sabiduría que permita distinguir lo justo de lo injusto. Y se usan palabras que tienen un correlato con
lo que se señalaba respecto al éxito, por cuanto dirán los Proverbios: si la us as o o si fuera plata
la e plo as o o u teso o 33, esto es, realiza una equivalencia de la sabiduría al regocijo personal
en bienes o fortuna, en éxito o crecimiento personal y material. Es, por el contrario, un crecimiento
moral e inmaterial, que reposará en el hombre y su razón, en el sujeto y su capacidad de obrar.
Un buen ejemplo señala al respecto Benedicto XVI, cuando se refiere a San Pablo, que recuerda:
"Cuando los paganos, que no tienen la Ley, guiados por la naturaleza, cumplen las
prescripciones de la Ley, aunque no tengan la Ley, ellos son ley para sí mismos, y
de uest a ue lo ue o de a la Le está i s ito e sus o azo es 34.
Así, motivando a los Romanos, el Apóstol viene a tratar de demostrar que es posible inscribir esta ley
en el corazón del hombre y que, incluso cuando muchos no han tenido la gracia de la fe, sí que han
tenido aquello que Salomón pedía: u o azó dó il . De esta manera, han llegado a la sabiduría y
han podido entender –sin saberlo- que,
La sabiduría vale tanto como una herencia y es provechosa para los que ven la luz del
sol. Porque estar a la sombra de la sabiduría es como estar a la sombra del dinero, y la
ve taja de la ie ia es ue la sa idu ía ha e vivi al ue la posee 35.
33
Proverbios 2, 4.
34
Romanos 2, 14-15.
35
Eclesiastés 7, 11-12.
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El político, en fin, debe ser capaz de tener un corazón dócil, pero para que ello sea posible debe
buscarlo y conocer la ley, que no sólo podrá estar escrita, sino que, también, está presente en su
misma naturaleza.
La tradición jurídica europea supone, en su desarrollo, una serie de cuestiones que han generado
escisiones particulares o adhesiones implícitas por parte de quienes se han dedicado al estudio del
derecho. Esto es así, por cuanto muchos de los aportes que podrían ser considerados como básicos
de aquella primigenia interrelación entre lo griego, lo romano y lo cristiano, han evidenciado una
necesidad de adaptación a los progresos sociales.
La cultura jurídica de vocación universal, como se la ha denominado, ha despertado en su interior
una serie de interrogantes ante los avances que el devenir del tiempo ha impreso en ella. Teniendo
en cuenta que el tráfico jurídico de la actualidad no es el mismo que hace doscientos años y que,
aquél tampoco fue igual al que se desarrolló en la Civitas Romana, de la misma manera, la concepción
externa de la ley ha ido mutando.
El mundo del derecho encontró, desde la antigüedad, un camino de crecimiento y consolidación en
sus bases, desarrollándose desde lo local -en una primigenia concepción estatal-, hasta llegar hoy en
día a regulaciones que suponen una integración de Estados, con una superposición de legislación
supraestatal (comunitaria), nacional, regional y local. La profesionalización del derecho vino de la
mano de la profesionalización del pensamiento jurídico, que fue arraigándose en el mundo
occidental.
Europa continuó siendo en gran parte el pulmón del desarrollo del concepto de derecho, gracias a su
particular cultura jurídica. Ahora bien, esto no implicó un eurocentrismo, por cuanto aquella vocación
universal de la que se ha hablado impuso la necesidad de la atención al desarrollo de la mirada
europea en ciertos puntos en particular, pero siempre conforme a los matices que cada Estado o
cultura posee en sí.
El influjo griego, romano y cristiano ha sido una forma de ver al mundo que se ha extendido llegando,
por ejemplo, al nuevo continente, pero esto no implica que haya una imposición de ideas, sino un
diálogo del cual se extraen conclusiones válidas por el sólo hecho que las ideas de la cultura jurídica
europea se asientan en un sustrato que el hombre puede conocer por sí mismo, independientemente
del lugar en el que se encuentre. Así, Europa sentó las bases de este intercambio, pero no ha sido el
único eslabón en la cultura jurídica universal.
Desde la unión de lo griego con lo romano, sumándose luego la concepción cristiana, comenzó un
camino que transitó desde la Edad Antigua hasta nuestros días, y que supuso una forma de pensar la
sociedad en torno a la relación del hombre con el hombre, o de éste con Dios. La Edad Media -
teocentrista-, traerá consigo un pensamiento del derecho desde la teología, por una vinculación
entre el derecho y la filosofía ante la mirada del Creador.
15
Gonzalo Gabriel Carranza: Una cultura jurídica con profundas raíces y vocación universal. Europa y sus desafíos político-
normativos ante un escenario postsecular pluricultural
Un largo camino llevó a la Ilustración a querer imponer la mirada del hombre como centro del
pensamiento y, también, como centro de la razón y fuente del derecho. Se trataría de eliminar a Dios
del corazón del hombre y suplantarlo por la ley, que será la máxima expresión del orden, porque
viene a significar en lo social la búsqueda de la perfección de la naturaleza.
Aquello, que acarreó el olvido –o la búsqueda de la eliminación- de uno de los tres puntos de apoyo
de la cultura jurídica occidental, supuso también un avance en el derecho escrito, propiciando en
1789 una revolución que, superando las barreras soberanas, supuso un entorno de pensamiento para
dar vida a lo que hoy conocemos como derechos humanos, siempre teniendo presente los
precedentes que todos los engranajes del sistema cultural han aportado.
La Edad Contemporánea, acarreará una búsqueda de fundamentos del hombre en la dignidad
humana y, para ello, se bregará por encontrar unos parámetros de pensamiento de los deberes y
derechos del hombre que no se suscriban al Estado, sino que se sustenten en la persona, que tiene
la capacidad de ser, en sí, el sujeto al que hay que garantizarle derechos en cualquier punto de la
Tierra.
Pero, también, en la Edad Contemporánea, aparecerán ideas que tratan de reposar al derecho fuera
de la naturaleza humana, situándolo en un esquema estricto de palabras asequibles que conforman
un ordenamiento positivo. Se considera a la naturaleza, de esta manera, como un conjunto de datos
objetivos, unidos unos a otros a modo de causa-efecto, con una comprensión funcional, donde los
valores que se desprenden, por ejemplo, de lo religioso, quedan relegados a un ámbito netamente
subjetivo y caen fuera del ámbito de la razón, que sólo conoce la ley, pero desde una óptica que sólo
mira lo dado por el hombre.
El riesgo que plantea la concepción positivista reposa, de por sí, en la posibilidad de generar una
diferenciación entre cultura y subcultura, es decir, en tratar de comprender aportes que son ínsitos
a la cultura jurídica europea como un sustrato sub cultural, como una manifestación particular de un
colectivo.
Ahora bien, Benedicto XVI enseña que no es posible relegar el positivismo, sino que es necesario
integrarlo al mundo europeo, en el cual, por el paso del tiempo y las diversas expresiones que éste
ha generado, se produce una yuxtaposición de culturas que conviven en el mismo territorio y que no
deben ser excluyentes una de la otra.
En un continente en el cual se reconoce la existencia de diversas culturas estatales -e, incluso, de
manifestaciones culturales propias de diferentes regiones en su interior, como es el caso español-,
surge la necesidad de preguntarse si éstas deben buscar un objetivo común e, incluso, si tienen una
raíz compartida y, desde ello, entender cuál es la realidad sobre la que actúan, que puede ser –
incluso-, la misma realidad que viven otras.
36
Cf . RODRÍGUE) GUERRA, Ro e to : Plu alis o ultu al de e hos ole ti os e Cuadernos del Ateneo Nº 12,
Ateneo de la Lengua, Tenerife, P. 6.
37
Cfr. Discurso del Papa Benedicto XVI ante el Parlamento Federal Alemán. Berlín, 22 de septiembre de 2011. Disponible
en:
https://w2.vatican.va/content/benedict-xvi/es/speeches/2011/september/documents/hf_ben-
xvi_spe_20110922_reichstag-berlin.html (consultado el 17.04.2017)
17
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normativos ante un escenario postsecular pluricultural
posible encontrar un punto de apoyo para seguir sosteniendo la presencia del factor religioso -como
expresión cultural-, en el ámbito estatal moderno.
Jürgen Habermas, por ejemplo, recordará en su discurso que la cuestión religiosa judeo-cristiana de
un hombre creado a imagen y semejanza de Dios no es cerrada en sí misma, por cuanto se … a e
el contenido de los conceptos bíblicos más allá de los límites de la comunidad religiosa a gentes de
ot as o fesio es a los o e e tes 38. Por esto, se produce una separación secularizada de
significados que estaban enquistados en lo religioso 39.
Gracias a la existencia de la secularidad, el filósofo alemán considera que se ha creado una sociedad
postsecular, concepto que
o sólo se efie e al he ho de ue la eligió se a tie e fi e e u a ie te ada vez
más laico y que la sociedad cuenta con que las comunidades religiosas se mantengan
i defi ida e te e el tie po. Co el té i o postse ula o sólo uie e ost a se
pública aceptación a las comunidades religiosas por la contribución funcional en lo que se
efie e a la ep odu ió de otivos a titudes deseados 40.
En esta sociedad, se refleja la comprensión normativa, que tiene consecuencias para el trato político
e t e iudada os o e e tes o iudada os e e tes 41, abrazando por fin a todas las expresiones
culturales, tanto religiosas como no religiosas.
Se ha creado, gracias a este pluriculturalismo, una comprensión de la tolerancia, que asume una carga
esencial en la nueva dimensión de la cultura jurídica europea. Este concepto, en sociedades
pluralistas liberales,
o sólo o side a ue los e e tes, e su t ato o o e e tes o e e tes de
distinta confesión, son capaces de reconocer que lógicamente siempre va a existir cierto
tipo de disenso, sino que por otro lado también se espera la misma capacidad de
reconocimiento –en el marco de una cultura política liberal- de los no creyentes en su trato
con los creyentes. Para el ciudadano sin sensibilidad hacia lo religioso esto no supone de
ningún modo una obligación trivial, ya que significa que debe determinar
autocríticamente la relación entre fe y conocimiento desde la perspectiva de su
o o i ie to u da o 42.
Habermas, por fin, es consciente que en la sociedad cultural europea contemporánea, donde el
Estado liberal es el centro de imputación principal de los derechos del sujeto, exige una neutralidad
cosmovisional del poder del Estado, que garantiza una igualdad de libertades éticas, tanto para
personas que provienen de una cultura religiosa, como para aquellos que no.
El Cardenal Joseph Ratzinger, por su parte, asume también el reto de dar una respuesta al
cuestionamiento del pluralismo cultural, donde lo secular llegó a una dimensión impensada al
momento de desarrollarse las raíces culturales europeas.
38
Cf . HABERMA“, Jü ge : ¿Fu da e tos p epolíti os del Estado de o áti o? e HABERMA“, Jü ge
RATZINGER, Joseph: Dialéctica de la secularización. Sobre la razón y la religión, Encuentro, Madrid, P. 42.
39
Ídem.
40
Cfr. HABERMAS, Jürgen (2006): Op. Cit., P. 43.
41
Ídem.
42
Cfr. HABERMAS, Jürgen (2006): Op. Cit., P. 45-46.
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El gran problema que reconoce es que, cuando existe esta yuxtaposición cultural, el reconocimiento
de lo que es el bien y el mal deviene en un problema de faltas de certezas éticas que, en las raíces,
eran fundamentales.
Para tratar de resolver el problema, acude a una realidad común: todos los sujetos que forman parte
de estas culturas son personas que tienen valores, y esos valores se sustentan en sí mismos, en la
esencia del ser humano, por lo que son intocables para el político que quiera corromperlos.
En una sociedad postsecular, Ratzinger se pregunta si sería posible ir eliminando, poco a poco, las
religiones. Se realiza las siguientes preguntas:
… ¿es la eligión fuerza de curación y de salvación, o no será más bien un poder arcaico
y peligroso que construye falsos universalismos induciendo a la intolerancia y al error?
¿No debería ponerse la religión bajo tutela de la razón y dentro de unos límites
adecuados? Natu al e te, os de e os p egu ta uié lo puede ha e ó o 43.
Continúa señalando:
Pe o ueda la p egu ta: ¿es ve dad ue la g adual eli i a ió de la eligió , su
superación, se ha de considerar como progreso necesario de la humanidad, capaz de
pe iti le halla el a i o de la li e tad de la tole a ia u ive sal? 44.
Frente a ello, se encuentra con Habermas respondiendo que no, por cuanto este nuevo principio
cultural, la tolerancia, requiere que la religión también se sustente en el Estado liberal. Un concepto
que implica, en sí, cumplir con el mandamiento mesiánico, que deja su sustrato cristiano para ser
universal: Les do u a da ie to uevo: á e se los u os a los ot os. Así o o o los he a ado,
ámense también ustedes los unos a los ot os 45.
Joseph Ratzinger vuelve a los derechos humanos, por ejemplo, para señalar el gran aporte del
derecho natural, ya que se sustentan en el hombre en sí mismo, que encuentra la racionalidad en su
propio ser, independientemente de la concepción religiosa que se posea. Así, aquel aporte religioso
se ha desprendido de su naturaleza religiosa para ser un elemento de la interculturalidad.
Desde su óptica católica, el Cardenal es consciente de la dificultad que conlleva la interculturalidad,
sobre todo teniendo presente los rasgos que pueden provenir de la fe de cada una de las culturas o
de la secularidad misma, y señala que frente a ello debe existir una disposición al aprendizaje y la
autolimitación de ambas partes.
Lo mentado es así, por cuanto
… e la religión hay patologías altamente peligrosas que hacen necesario considerar la
luz divina de la razón como una especie de órgano de control por el que la religión debe
deja se pu ifi a egula u a ot a vez 46.
Pero, junto a ello, hay que entender que, entre las diversas culturas,
43
Cf . RAT)INGER, Joseph : Lo ue ohesio a el u do. Las ases o ales p epolíti as del Estado e
HABERMAS, Jürgen y RATZINGER, Joseph: Dialéctica de la secularización. Sobre la razón y la religión, Encuentro, Madrid,
Pp. 57-58.
44
Cfr. RATZINGER, Joseph (2006): Op. Cit., P. 58.
45
Juan 13, 34.
46
Cfr. RATZINGER, Joseph (2006): Op. Cit., P. 65-66.
19
Gonzalo Gabriel Carranza: Una cultura jurídica con profundas raíces y vocación universal. Europa y sus desafíos político-
normativos ante un escenario postsecular pluricultural
47
Cfr. RATZINGER, Joseph (2006): Op. Cit., P. 68.
48
Cfr. PRIETO DE PEDRO, Jesús (1992): Cultura, Culturas y Constitución, Congreso de los Diputados y Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, Pp. 98.
49
Ídem.
50
Ídem.
51
Ídem.
52
Sobre esto, se recomienda la lectura de HUSTER, Stefan et al. (2009): Estado y cultura, Fundación Coloquio Jurídico
Europeo, Madrid. Allí, se realiza un análisis desde la filosofía del derecho de diversos supuestos que encuentran tensiones
culturales en el ámbito educativo, donde pueden confluir educandos provenientes de distintas culturas, con distintos
valores familiares, que deben cumplir con las obligaciones que corresponden a su ámbito educativo, pero que muchas
veces generan tensiones con la identidad que poseen.
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desde ciertos sectores, etc. Por ello, Latinoamérica tiene hoy, también, el desafío de releer y repensar
las bases sobre las que asienta el desarrollo de su cultura jurídica, la que también proviene de Grecia,
Roma y el cristianismo.
No es posible, por ejemplo, entender el derecho en Argentina, México, Colombia o Brasil si no se
entienden las bases del derecho continental sobre el que se asienta, cuyos pilares provienen del
derecho romano, de la influencia griega en la construcción de aquél y en la moral cristiana que tanto
arraigo ha tenido y tienen en Latinoamérica.
Por todo esto, importa profundamente pensar en la cultura jurídica europea, pero no dejar de ver su
reflejo en la latinoamericana, porque sus relaciones simbióticas y sus bases son, básicamente,
similares.
Conclusiones
Comprender la cultura jurídica europea con vocación universal, ha sido y es un acto sumamente
complejo. Esto es así, no sólo por la necesidad de descubrir cuáles son sus orígenes, es decir, las
raíces de las cuales nace, sino también el desarrollo que ésta ha tenido, los diversos estadios por los
cuales transitó y las distintas manifestaciones que se proyectan en el mundo pluricultural
contemporáneo.
En este orden de ideas, entender al sujeto hoy y hace más de dos mil años, no sólo requiere
comprender su entorno, sino su naturaleza, es decir, aquello que ha sido dado al sujeto, que le
corresponde en sí mismo y, junto a ello, su vocación hacia el bien, pero también la posibilidad de su
perversión.
En estas líneas se ha tratado de realizar un recuento de las raíces de la cultura jurídica europea,
identificando tres grandes ríos que llenaron de agua el espacio de la ley, el derecho y la justicia: la
griega, la romana y la cristiana. Las confluencias de estas tres vertientes han llevado a un desarrollo
prolífico del derecho, pero también significaron, en alguna ocasión de la historia, un agotamiento de
las posibilidades racionales y condujeron, en cierto sentido, a la búsqueda de una respuesta alejada
de la natural relación entre el hombre y Dios, para descansar, solamente, en una comprensión del
hombre como centro del Universo.
En la búsqueda y discernimiento de la ley (motor para la justicia), la política se erige como un actor
esencial y necesario, pero la posibilidad de la corrupción del político -por el mero hecho de la
búsqueda de éxito y riquezas-, puede llevar a una desvirtuación del fin lícito que tiene la norma, esto
es, el dar a luz al bien común.
Por ello, el hombre que tiene la responsabilidad de conducir los designios de un Estado, que usa la
política como un elemento de servicio, debe tener un corazón dócil, que busque la sabiduría para
discernir lo justo, lo bueno, lo lícito. Debe, por fin, ser prudente y buscar esa capacidad de
discernimiento muy por encima del éxito personal.
Aquél cometido del político, en la cultura jurídica europea, se somete a la compleja realidad del
pluralismo cultural y del desarrollo de una sociedad postsecular, que puede llevar a una irrupción del
pensamiento de la existencia de una sola cultura y prescinde, en su discurso, de las demás.
Al momento de que aquello sea, aún, una amenaza, es cuando más se deben pensar las raíces de la
Europa griega, romana y cristiana, que trae a colación –en ese corazón dócil- el entendimiento de la
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tolerancia, pero, al mismo tiempo, la búsqueda del bien por considerar al hombre un ser en sí mismo,
con independencia de su religión o su adhesión a una cultura determinada.
Europa, actualmente, no puede olvidarse de sus raíces, por cuanto tiene hacia delante desafíos que
superan lo local, lo regional y lo estatal. Se encuentra en un entorno de interrelaciones comunitarias,
donde el radicalismo terrorista, por ejemplo, afronta una lucha ilícita contra manifestaciones
culturales que no se adscriben a su pensamiento.
El mismo desafío tiene, también, Latinoamérica. Gracias a las profundas relaciones existentes entre
el desarrollo de la cultura jurídica europea y latinoamericana, muchos de los retos que hoy se
presentan en el viejo continente tienen su reflejo en el nuevo. Aquellas bases sobre las que los dos
sistemas se asientan deben ser, nuevamente, leídas y traídas a colación para tratar de superar los
conflictos y proveer a los ciudadanos un espacio de desarrollo personal donde prime la justicia y la
búsqueda del bien común.
En este escenario, el redescubrir la cultura jurídica europea es, sin lugar a dudas, un desafío para
quienes tienen la tarea de conducir los designios de los Estados en una época postsecular, donde el
pluralismo es una realidad con la que se debe dialogar respetuosamente.
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Gonzalo Gabriel Carranza: Una cultura jurídica con profundas raíces y vocación universal. Europa y sus desafíos político-
normativos ante un escenario postsecular pluricultural
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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 3, NÚM. 2 (2017)
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LEGISLACIÓN
CHILE
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a quienes cumplen funciones en ella para suscribir o mantener un contrato de trabajo, con
ello, infringiría la libertad de trabajo.
Finalmente, hace presente que éste es un mecanismo que permite resolver por vía de
excepción los conflictos entre mayorías y minorías que existen en toda sociedad. Se concilia,
en este caso, el derecho de las mujeres a acceder a prestaciones de salud legítimas y el
derecho a la libertad de conciencia de los profesionales del área de la salud, cediendo
cuando existe un bien jurídico superior en juego, como lo es la vida de la madre o la
imposibilidad de que ésta pueda acceder a ejercer al derecho a interrumpir su embarazo
producto de una violación, cuando el plazo legal se encuentre inminente de vencimiento.
…
CAPÍTULO “EGUNDO.
OBJECIÓN DE CONCIENCIA.
3
Recensión. Revista Latinoamericana de Derecho y Religión. Vol. 3, NÚM. 2 (2017)
acto médico, así como afectaría la libertad de asociación y la autonomía de los cuerpos
intermedios para el cumplimiento de sus propios fines específicos, y b) que asimismo el
derecho a la objeción de conciencia no puede quedar limitado exclusivamente a los
profesionales intervinientes en la prestación de que se trata, sino que ha de expandirse
además a las instituciones en que ellos prestan sus servicios, so pena de quebrantar las
garantías que se menciona y que se explicitarán en el desarrollo de esta argumentación;
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5
Recensión. Revista Latinoamericana de Derecho y Religión. Vol. 3, NÚM. 2 (2017)
de actuaciones (la interrupción del embarazo), por razones éticas, morales, religiosas,
profesionales, u otras de señalada relevancia;
CENTESIMOTRIGESIMOSEGUNDO. Que, en efecto, ya de entrada la Constitución Política, en
el artículo 1°, inciso primero, reconoce expresamente -e t e las Bases de la
I stitu io alidad - la dignidad de las personas, entendida como aquella cualidad del ser
humano que lo hace acreedor siempre a un trato de respeto, porque ella es la fuente de los
derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener que sean resguardados (STC Rol
N° 389, c. 17°). De esta forma, ninguna ley puede disponer de las personas como un medio;
a un punto tal que incluso a costa de tener que enajenar las propias convicciones que la
definen como persona, cual recurso humano, sea puesta a satisfacer los deseos, apetencia
o necesidades de otros.
Una alienación tal implica, entonces, despojar a los destinatarios de la norma de su misma
calidad de personas, e imponer la obediencia ciega frente a los dictados de una ley que
desconoce el elemental derecho, a amparase en las propias convicciones, para no llevar a
cabo un acto que violente su conciencia;
CENTESIMOTRIGESIMOTERCERO. Que la objeción de conciencia, esto es, el rechazo a una
práctica o deber que pugna con las más íntimas convicciones de la persona es,
precisamente, una manifestación de la libertad de conciencia asegurada, en nuestra
Constitución, en su artículo 19 N° 6°.
La do t i a ha señalado ue la li e tad de o ie ia importa la de creer en lo que se desee,
sea en materia política, social, filosófica o religiosa. Es una variante de la libertad de
pensamiento y comprende el derecho a pensar libremente, el derecho de cada uno a formar
su propio juicio, sin interferencias. “agüés, Nésto Ped o. De e ho Co stitu io al
Estatuto de los Derechos. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2017, p. 255).
CENTESIMOTRIGESIMOCUARTO. Que, así, es inconcuso que la objeción de conciencia puede
ser interpuesta por las personas individuales; tanto más cuando la Carta Fundamental
asegura expresamente a todas las personas la libertad de conciencia, en su artículo 19, N°
6°, inciso primero. Misma libertad que el texto constitucional no autoriza limitar (N° 26° del
citado artículo 19), máxime cuando -como en este caso- su ejercicio incide, justamente, en
el ámbito de la vida de otros seres humanos conforme a la propia convicción que se
sustente;
CENTESIMOTRIGESIMOQUINTO. Que, en la misma línea de razonamiento, atendida la
naturaleza y peculiaridad del Proyecto de Ley en revisión, no se divisa razón jurídica alguna
para restringir la objeción de conciencia solamente a las personas naturales que revistan la
condición de profesionales. Cuando aquéllas que no lo son también podrían tener reparos,
en conciencia, frente a los procedimientos en que deben intervenir;
CENTESIMOTRIGESIMOSEXTO. Que, no es menos evidente, asimismo, que la objeción de
conciencia puede ser planteada legítimamente por sujetos jurídicos o asociaciones
privadas, en este caso, con arreglo a la autonomía constitucional que a los grupos
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intermedios de la sociedad les reconoce la propia Carta Fundamental, artículo 1°, inciso
tercero. La interposición de este legítimo reparo no se agota en el orden individual, puesto
que también se extiende y propaga a las asociaciones destinadas a encarnar el mismo libre
pensamiento, acorde con el derecho que asegura a todas las personas el artículo 19, N° 15°,
de la Constitución.
E idénticamente pueden hacerla valer las instituciones religiosas, personas jurídicas o
entidades con idearios confesionales que se proyectan hacia el ámbito de la salud, al
amparo del artículo 19, N° 6°, constitucional. Como también les es dable oponer la objeción
de que se trata a los establecimientos educacionales con una función e ideario en el sentido
indicado, de conformidad con el artículo 19, N° 11°, de la Carta Fundamental;
CENTESIMOTRIGESIMOSÉPTIMO. Que conviene puntualizar que la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que los establecimientos de enseñanza tienen un ideario que
debe ser respetado. Es así como el mismo Tribunal Constitucional de España, razonando
sobre la libertad de áted a, ha afi ado ue E los e t os p ivados, la defi i ió del
puesto docente viene dada, además de por las características propias del nivel educativo,
por el ideario que, en uso de la libertad de enseñanza y dentro de los límites antes
señalados, haya dado a aquél su titular, Cualquier intromisión de los poderes públicos en la
libertad de cátedra del profesor sería así, al mismo tiempo, violación también de la libertad
de e seña za del p opio titula del e t o … Más adela te p e isa ue el ideario for a
parte de la propia libertad del centro. “e te ia / , de de fe e o de ;
CENTESIMOTRIGESIMOCTAVO. Que, en consecuencia, se declaran inconstitucionales y
deberán eliminarse del proyecto de ley las siguientes expresiones contenidas en el nuevo
artículo 119 ter del Código Sanitario:
La e p esió profesional , ue va e t e las f ases el esto del pe so al al ue
corresponda desarrollar sus funciones al interior del pabellón quirúrgico durante la
i te ve ió , ue se e ue t a en el inciso primero del artículo 119 ter del Código
Sanitario, agregado por el artículo 1°, N° 3, del Proyecto de Ley en examen.
La f ase i peditiva en ningún caso , ue se e plea e t e es de a á te pe so al
pod á se i vo ada po u a i stitu ió , e el i iso p i e o del a tí ulo te del Código
Sanitario, agregado por el artículo 1°, N° 3, del citado Proyecto de Ley.
La f ase Tampoco podrá excusarse si es inminente el vencimiento del plazo establecido
en la causal del número 3) del inciso primero del artículo 119 , o te ida e la pa te fi al
del inciso final del nuevo artículo 119 ter, agregado por el artículo 1°, N° 3, del mismo
p o e to de Le .
7
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Resumen: La sentencia del Tribunal Constitucional de Chile recaída en el proyecto de ley que despenaliza
el delito de aborto en tres causales, contiene un radical giro jurisprudencial en materia del
reconocimiento de los derechos esenciales inherentes a la naturaleza humana como límites al poder
soberano y, en particular, a la actividad legislativa. Lo razonado por el Tribunal Constitucional en este
ámbito no sólo incide en el contenido y alcance del derecho a la vida, sino que impacta a todo el sistema
de derechos y a la comprensión de la relación entre la persona y el Estado. Sus consecuencias quedan
de manifiesto en el voto disidente concerniente a la regulación de la objeción de conciencia en el
proyecto de ley impugnado.
Palabras clave
Tribunal Constitucional, aborto, limitación de derechos.
Abstract: The Chilean Constitutional Court decision related to the bill that decriminalizes abortion for
three cases, contains a radical jurisprudential shift for the recognition of natural rights as a limitation of
sovereign power, and in particular, to legislative activity. The reasoning of the Constitutional Court not
only affects the content of the right to life but also impacts the system of rights and the understanding
of the relationship between people and the government. Its consequences are evident in the dissenting
opinion concerning the regulation of conscientious objection.
Key words
Constitutional Court, abortion, rights restrictions.
DOI: 10.7764/RLDR.5.60
1
Alejandra Ovalle: Los límites al legislador en la regulación de los derechos: sentencia rol Nº3729-17 del Tribunal
Constitucional de Chile recaída en el proyecto de ley que regula la despenalización de la interrupción del
embarazo en tres causales
Código Sanitario que establecía que no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea
provocar un aborto.
Tras más de dos años de tramitación legislativa, el proyecto de ley fue aprobado por el
Congreso Nacional. Previo a la promulgación de la ley, y en el ejercicio de las atribuciones
conferidas por el artículo 93 de la Constitución, un grupo de senadores y diputados que
representan más de la cuarta parte de sus miembros en ejercicio, interpusieron dos
requerimientos de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional de Chile.
Los parlamentarios requirentes impugnaron las disposiciones del proyecto de ley referidas
a la despenalización -a través del establecimiento de una causal de justificación- del delito
de aborto en caso de riesgo vital de la mujer, ante una patología congénita del embrión o
feto de carácter letal y si el embarazo es producto de una violación. La inconstitucionalidad
alegada se fundó, principalmente, en el artículo 19 Nº1 de la Constitución, que asegura a
todas las personas el derecho a la vida y mandata al legislador a proteger la vida del que
está por nacer.
Como es evidente, esta sentencia tiene implicancias jurídicas y éticas de gran trascendencia
en relación con la personalidad del que está por nacer y la protección que le otorga la
Constitución. El reconocer al nasciturus solo la calidad de bien jurídico de relevancia
constitucional contradice lo resuelto por este mismo Tribunal Constitucional en el año 2008,
oportunidad en la que sostuvo que existía una persona titular del derecho a la vida desde
el momento de la concepción1.
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2 STC, Rol N°1185, de 16 de abril de 2009, considerando 11º; STC, Rol N°2410, de 29 de agosto de 2013,
considerando 11º; STC, Rol N°2747, de 25 de agosto de 2015, considerando 11º; STC, Rol N°2801, de 25 de
agosto de 2015, considerando 11º; STC, Rol N°2860, de 26 de enero de 2016, considerando 13º; STC, Rol
N°2887, de 26 de enero de 2016, considerando 18º.
3
Alejandra Ovalle: Los límites al legislador en la regulación de los derechos: sentencia rol Nº3729-17 del Tribunal
Constitucional de Chile recaída en el proyecto de ley que regula la despenalización de la interrupción del
embarazo en tres causales
primero de la Constitución. Este establece que las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos 3. Se afirma que esta expresión apunta a resaltar que las pe so as po
ese solo hecho, y a partir de ahí, adquieren originaria y gratuitamente esa condición, sin
ue se e esite ás 4. Finalmente agrega que esta expresión también tiene el sentido de
un hecho biológico5, por lo que el nacimiento sería el hecho habilitante para adquirir la
condición de persona.
Esta fórmula recoge la tradición del derecho natural y del constitucionalismo liberal que se
inicia con la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776 7 y la Declaración
Derechos del hombre y del ciudadano de Francia de 1789. Esta última alude a de e hos
naturales, inalienables y sagrados del ho e , ag ega do ue los ho es a e
permanecen libres e iguales en derechos . En la misma línea, en la Declaración Universal de
Derechos Hu a os de se señala ue todos los seres humanos nacen libres e iguales
en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
f ate al e te los u os o los ot os . Esta norma ha sido entendida como una expresión
de la universalidad de los derechos, que infunde todo el derecho internacional de los
derechos humanos.
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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 3, NÚM. 2 (2017)
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Por otra parte, la sentencia que se comenta se refiere al artículo 19, que dispone que la
Constitución asegura a todas las personas los derechos que se indican en cada uno de sus
26 numerales. El tribunal objeta expresamente el planteamiento que sostiene que el uso de
la expresión asegura y no otorga reafirma que la Constitución sólo reconoce los derechos
inherentes a la naturaleza humana.
Así, se señala en la sentencia que puede concordarse en que hay ciertos derechos que
emanan de la naturaleza humana. Pero aquellos de los que aquí nos ocupamos, son los que
la Constitución asegura … por lo demás, cuáles serían esos derechos, qué contenido
tendrían, quiénes serían sus titulares, contra quién y de qué modo se ejercerían, cuáles son
sus límites 9 . Se añade que, en concordancia con lo anterior, diversas disposiciones
constitucionales contienen una remisión a los derechos y garantías que la misma Carta
Fundamental establece10.
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Alejandra Ovalle: Los límites al legislador en la regulación de los derechos: sentencia rol Nº3729-17 del Tribunal
Constitucional de Chile recaída en el proyecto de ley que regula la despenalización de la interrupción del
embarazo en tres causales
po Chile ue se e ue t e vige tes . Es de i , los de e hos que los órganos del Estado
deben respetar y promover son los que están garantizados en ambos textos. No aquellos
que emanan únicamente de la naturaleza humana 12.
El poder soberano del Estado, que también se expresa en la actividad legislativa, debe
ejercerse con pleno respeto a estos derechos, cuya determinación no depende del mismo
poder que se pretende limitar. De esta forma, constituyen un límite material a la soberanía
estatal.
Por su parte, la referencia a los derechos garantizados por la Constitución y los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, se insertan en el
establecimiento de un deber específico del Estado de respeto y promoción de los derechos.
El establecimiento de un deber positivo de promoción justifica delimitar el catálogo de
derechos a aquellos formalmente consagrados a nivel interno e internacional, en aras de
lograr mayores niveles de certeza respecto del objeto de esta obligación.
Este precepto fue incorporado en la reforma constitucional del año 198914 con el objetivo
reforzar la protección de los Derechos Humanos. Respecto a las consecuencias jurídicas de
esta efo a, el p ofeso Cu plido señala ue el e u iado de los de e hos ese iales de
la persona humana asegurados por la Constitución de 1980, no es taxativo, es decir, no sólo
son tales los regulados por la Constitución y por los tratados internacionales ratificados por
Chile vige tes, si o todos los ue sea e esa ios pa a p otege la dig idad hu a a 15.
Así, es posible afirmar que esta disposición no invalida ni altera el contenido de la norma
referida a los límites a la soberanía.
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Alejandra Ovalle: Los límites al legislador en la regulación de los derechos: sentencia rol Nº3729-17 del Tribunal
Constitucional de Chile recaída en el proyecto de ley que regula la despenalización de la interrupción del
embarazo en tres causales
Lo expresado queda de manifiesto en el voto disidente que estuvo por rechazar los
requerimientos en lo concerniente a la impugnación en materia de objeción de objeción de
conciencia. Este voto fue suscrito por dos de los Ministros que concurrieron al fallo de
mayoría respecto de despenalización del aborto en tres causales, que contiene los
razonamientos que se han expuesto en este comentario.
Como se observa, el voto disidente no reconoce límite material alguno al legislador que
proteja a las personas ante decisiones legislativas que desconozcan su derecho a actuar
conforme a sus convicciones y creencias más íntimas. Naturalmente que la ley es
competente para regular el ejercicio de la objeción de conciencia, pero las condiciones y
restricciones que se impongan no pueden afectar el contenido esencial de la libertad de
conciencia.
El voto disidente parece considerar que la valoración de las circunstancias que justifica
consagrar expresamente la objeción de conciencia es solo un asunto de mérito,
desconociendo su profunda incidencia, precisamente, en un derecho esencial que deriva de
la dignidad intrínseca de las personas.
18 Voto disidente de los Ministros Carlos Carmona Santander y Gonzalo García Pino, considerando 44º. STC,
Rol N°3729, de 28 de agosto de 2017.
19 Voto disidente de los Ministros Carlos Carmona Santander y Gonzalo García Pino, considerando 60º. STC,
Rol N°3729, de 28 de agosto de 2017.
20 Voto disidente de los Ministros Carlos Carmona Santander y Gonzalo García Pino, considerandos 17º, 46º,
61º, 96º. STC, Rol N°3729, de 28 de agosto de 2017.
21 Voto disidente de los Ministros Carlos Carmona Santander y Gonzalo García Pino, considerandos 71º, 96º.
STC, Rol N°3729, de 28 de agosto de 2017.
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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 3, NÚM. 2 (2017)
ISSN 07919-7160
RECENSIÓN
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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 3, NÚM. 2 (2017)
ISSN 07919-7160
En la primera parte del texto se presentan los textos pontificios sobre laicidad y laicismo
desde Gregorio XVI (1831-1846) a Francisco (2013- ), ocupándose no sólo de los aspectos
doctrinales sino también históricos. Incluye un análisis exhaustivo del proceso que concluye
con el reconocimiento de la libertad religiosa para toda persona y el rol de la religión en el
espacio público.
Luego, en la segunda parte, trata de la libertad de la Iglesia, y las relaciones con el Estado.
Incluye consideraciones sobre el contexto histórico de cada etapa, la evolución del
magisterio, las experiencias conflictivas europeas y enuncia la relevancia del derecho
internacional de derechos humanos en la regulación de estas relaciones.
Para los cultores de las visiones y respuestas en blanco o negro, no será posible nunca
comprender la realidad, que se rebela, y sólo revela a quien está dispuesto a mirarla con
toda su complejidad.
Desde la afi ació ue el e o o tie e de echos , pasando por el reconocimiento de la
libertad religiosa –con todas sus limitaciones y ambigüedades- en el Concilio Vaticano II,
hasta nuestros días, una de las dimensiones más complejas se refiere a la actitud que el
Estado debe adoptar frente al fenómeno religioso.
El autor nos propone comprender la laicidad del Estado no como la substitución de una
creencia y de los creyentes por la no-creencia y los no creyentes, sino la construcción común
por la cual religiosos y no religiosos crean un ámbito en que ambos son reconocidos en el
Estado y en que unos y otros se reconocen mutuamente .
Así, en la contingencia nacional, no deja de llamar la atención que convivan un proyecto
para suprimir el nombre de Dios en la apertura de las sesiones de la Cámara de Diputados
y la invocación del magisterio del papa Francisco para procurar la legitimación de un
proyecto de ley de aborto.
Es que como dijeron nuestros obispos en 1925 que: El Estado se separa en Chile de la
Iglesia; pero la Iglesia no se separará del Estado y permanecerá pronta a servirlo; a atender
al bien del pueblo; a procurar el orden social; a acudir en ayuda de todos, sin exceptuar a
sus adversarios, en los momentos de angustia en que todos suelen durante las grandes
perturbaciones sociales, acordarse de ella y pedirle auxilio."
Cuando la violencia con tintes religiosos se hace presente con fuerza ¿no será el momento
que Ratzinger suceda a Grocio, y actuar desde u etsi Deus da etu , donde los creyentes
mostremos al Dios de vivos ?
Si como dice el autor, laicidad en una democracia tiene siempre un sentido positivo, es un
principio, un valor y una tarea, el profesor Precht, sin lugar a dudas, ha sido parte de esta,
al servicio del bien común, a costa de pesados trabajos y frecuentes incomprensiones.
El texto se constituye en un referente para el debate público en la materia que nos ocupa.
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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 3, NÚM. 2 (2017)
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RECENSIÓN
Con una lista de 43 autores provenientes del Derecho Constitucional, administrativo, de estudios
de la religión, y ioéti a, la ole ión titulada Law, Religion, and Health in the United “tates
(2017) explora las distintas aristas de la libertad religiosa en el derecho sanitario. Se trata de un
reciente estudio colectivo – cuyo lanzamiento se realizó a fines de septiembre de este año – y
que fue fruto de un congreso académico organizado por el Petrie-Flom Center for Health Law
Policy, Biotechnology, and Bioethics, perteneciente a la Facultad de Derecho de la Universidad de
Harvard. El libro fue coordinado por los profesores Holly Fernandez Lynch (Harvard), I. Glenn
Cohen (Harvard), y Elizabeth Sepper (Washington University), y analiza los desafíos jurídicos en
relación con la libertad religiosa, asistencia sanitaria y bioética, cuya discusión se produjo en 2014
con la sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos Burwell v. Hobby Lobby Stores1.
Recordemos que tal decisión se enmarca dentro de la Affordable Care Act – también conocida
como Obamacare – y que hacía universal el financiamiento de los empleadores al sistema de
seguro de salud, incluyendo el uso de métodos anticonceptivos. Una empresa dueña de una
cadena de tiendas, Hobby Lobby, planteó que tal medida era inconstitucional al obligarlos a
financiar acciones que consideraban abortivas. La empresa, de propiedad de la familia Green,
argumentó que, si bien la tienda tiene fines de lucro, se identifica con un ideario religioso. En
consecuencia, argumentó las excepciones que contiene la Ley de Libertad Religiosa – Religious
Freedom Restoration Act – no solo eran aplicables a entidades religiosas sin fines de lucro, sino
también a establecimientos comerciales con ideario. En tal sentido, podían ejercer la objeción de
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Burwell v. Hobby Lobby, 573 U.S. ___ (2014).
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