Estudios sobre Justicia Penal

Homenaje al Profesor
Julio B. J. Maier

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Paraná 341
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delPoe",,,'
(1017) Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Te/efax: (54-11) 4372-89&9/4375-4209
delpuertoe>ed itoresdelpuerto.com
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! BI8L10Ji'CA DE LA
Impreso en julio del 2005 en PROCURACION
Corporación Gráfica Baigún, David et al. GE~RAL
Ávalos 2106. Vicente López.

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Estudios sobre la Justicia Penal: homenaje al Praf. Julio B.J. Maier I
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Peia. de Buenos Aires. Argentina David Baigún... leLaLI. ~ P ed. - Buenos Aires: Del Puerto, 2005. N9 OE Gil o E N ,- .,-
Hecho el depósito dela ley 11.723
1024 p.; 26x19 cm. ---
ISBN 987.9120-72-8
UBICACION ""---1' ~/: -
ISBN 987-9120-72-8
.
1. Derecho Penal!. Título - -.
Tirada: 1.000 ejemplares CDD 345.
Editores del Puerto
libro de edición argentina Fecha de catalogación: 17/06/2005 Buenos Aires - 2005
 240
Alberto Bovino

.nal prof~sional que, aún hoy, accede a la información cristalizada en un expediente. Por
la nul/a coactio sine lege como pauta de trabajo
este motivo, nuestro modelo de 'uicio no exige al acu
. . . J sador eI estiuerzo necesano. para d es-
trulr eI estado de InocencIa de manera evidente exp ll cl . . . en materia de medidas de coerción en el proceso penal
Y ' ' t a. La lImltacl ó n d e Ias f:acu 1ta des
d e ]as partes y, tan:blen,
., .
e! abuso de la Incorporación por lectura de piezas de convicción
operan com? obstaculos para transformar e! juicio en un escenario en e! cual la actividad por Gustavo A. Bruzzone*
probatona sIrva para realIzar e! concepto de verdad como garantía de libertad.

Bibliografía
AA.W., Reflexiones sobre el nuevo proceso penal, 2a ed., Ed. Asociación de Cien .
ca, San José, 1996. c las Pen ales d e C osta Ri
- 1. Introducción
~BREGÚ,Manín, La investigación como prejuicio, en esta misma obra.
AIVAREZ,Alejandro E., El principio acusatorio: garantfa de imparcialidad en "N D La propuesta que se formula en e! presente trabajo consiste en un intento de presenta-
.
] ueva octnna P ena 1",t. ción de algunas pautas generales para e! análisis de las medidas de coerci6n intentando, des-
996/ A, Ed. Del Pueno, Buenos Aires. '
José M., Principio acusatorio y derecho de deftnsa en elproceso penal, Ed. T rivium, Ma- de allí, extraer consecuencias generales para todas ellas. La intención es aproximamos a lo
A'EN~~:;'f~~~~)~),
que se podría denominar una "teoria general de las medidas de coerción" como alguna vez
BARRI.ENTOSPElLECER,César, Derecho procesal penal guatemalteco, Ed. Magna Terra Guatemala 1995 pens6 Eberhart SCHMIDT1y, entre nosotros, vienen alentando, desde hace muchos años, Es-
BINDER,AJbeno M., Introducción al derecho procesal p : .
. enal, Ed. Ad-Hoc Bue nos A Ires, 1993. ' cuela Cordobesa de! Derecho Procesal Penal medIante, e! Prof. Dr. Julio B. J. MAlER.
BOV1NO, AJb t L
er o, 1pública
.a persecuezón pena en el derecho anglosajón, en ' "Pena
to, Buenos AIres, 1997, nO2. YEstado" Ed . D eJ Puer- La cuesti6n es altamente debatible debido a que, generalmente, las medidas de coer-
' ci6n utilizadas para asegurar los fines de! proceso en materia penal, son abordadas de ma-
B')vINO, AJbeno, Proceso penal y
dei'eChos humanos: la re"Orma de la adml
j"
_. " aeJ...JustIcIa pena L en
n tSH~clOn
P bL ti, 1ti, h ' '
nera independiente y no con una visión de conjunto ni sometidas a un control que las
:;:~procesalpenal contemporáneo, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1998. También
p ~~li~~:
. e;' . ., SIstemaspenalesy derechoshumanos, Ed. Conamaj, San José 1997 abarque a todas.
BOVINO,Alheno, Temas de derecho procesal penal .
gu atemalteco Ed . Fun dacI o n Myrna
Mac,
' k G uatema- Sin perjuicio de la labor que de~de hace muchos años vienen realizando en nuestro
la, 1996. '
' '

país otros juristas que se ocupan de los problemas que se presentan en e! Derecho Proce-
CiARIA_OLMED(~, Jorg~ A., Der~cho procesal, t. l, Ed. Depalma, Buenos Aires, ]
E¡MEIHe,Nlcolas y PENA,FranCISco, El manual de los inquisidores, Ed. Muchnik 982. Barcelona 198 sal penal, es absolutamente indispensable la lectura de los trabajos realizados por Marce!o
overt Ad voca7: Reflection~ on, the Use ofPsychological Persuasion' Techniques 'in th;Cour- SOLlMINE2y Luis M. GARCfA3por constituir, a mi criterio, los intentos más importantes que
GOLD;r~l;O:
~
n' N or th C aro Itna Law R eVlew', t. 65, 1987. se han efectuado hasta este momento en nuestro país para llegar a construir una teoría ge-
GRAHAM,M"lchae1 H., Federal Rule¡. orE ~. VI'ti,ence, 3a e,d ., Ed . W est neral de las medidas de coerci6n, debiendo destacarse, asimismo, muy especialmente el
"
P'"bhshtng Company, St. Paul, 1992.
GUZMAN, Nicolás
:
~la'
)¡ ;
fú nezo nes de lap,ueba: per,pectzva de una teoría
l D 1 1 aCId o, uenos AIres, 2003.
nO 3 , EG.
cognoscitivista, en "Más Derecho?" trabajo que en la doct!;na española desarrollara Nicolás GON7J\LEZCl'ELLARSERRANU4 acer-
B ca de! principio de proporcionalidad en ese ámbito que, en gran medida, ha inspirado las
LLOBFTRODR!(;UEZ,Javier, Proceso penal comentado, Ed. VCI, San José, 1998. '
MAIER,JulIO B. J., Derecho procesal penal argentino, Ed. Hammurabi, t. 1b Buenos Ai 1989 ideas que se sostienen en este trabajo, así como el citado trabajo de Eberhartd SCHMIDTque
res, . representa e! punto de partida para su e!aboraci6n5.
- De~echo procesal penal, t. I, 2a ed., Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996.
.
MAIER,JulIO B. J. Y STRUENSEE,Eberhard, Introducción en AA W Las
.., reifiarmas procesa Les pena Les en
Améri~a Latina, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000.' 11. El ejemplo de la "teoría del delito"
MANZINI,Vtncenzo, Tratado de derecho p rocesalp
enaL t .,.l Ed De C u lt ura Jun d lca C aracas 1987
W EIN
.
STEIN, Jac kB ' ' Ed'ti . En el marco de esa porci6n de! discurso jurídico que denominamos teoría del delito
)' BERGER,Margaret A., Weinstein ' s Evidence ManuaL Student
Bender, Nueva York, 987.
"
] Ion, Ed' . M at h ew podemos encontrar un punto de aproximaci6n. Todos nosotros hemos aprendido yestu-

. Profesor Adjunto regular del Deparramento de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Facultad de
Derecho de la UBA, y juez de cámara, integrante de la Sala 1 de la Cámata Nacional de Apelaciones en lo Ctimi-
nal y Correccional de la Ciudad de Buenos Aites.
1 Zur Lehre von den srrafProzessualen ZwangsmasJnahemen, NJW, 1962, p. 665.
2 Principios generales de las medidas de coerción. Enunciación universal y aplicación en los códigos nacional y bo-
naerense, en "La Ley", t. 1998-E, ps. 1213 y siguientes.
3 La interv~nción de las comunicaciones tekfónicas y otras tekcomunicaciones tn el Código Procesal Penal de la
Nación: un cheque en blanco para espiar nuestra vida privada. en "Cuadernos de Doctrina y Jurisptudencia Penal",
Ed. Ad-Hoc, n° 6-7, ps. 405 y ss., y 719 Y ss., respectivamente.
4 GONzALEZCUI'LLARSERRANO,Nicolás, Proporcionalidad y derechos ftndamentales en el proceso penal, Ed. Co-
lex, Madrid, 1990.
5 Acerca de la obra de este autor, y de lectura indispensable por tratarse del procesalista, en materia penal.
más destacado de la ciencia jurídica alemana, ver Losfundamentos teóricosy constitucionalesdel Derechoprocesalpe-
nal (trad. de José Manuel NOf1EZ),Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957.
 242
Gustavo A. Bruzzone
diado el Derecho penal de acuerdo a las diferentes versiones que se han elaborado de la
t~oría d:1 delito y, sin perjuicio de diferencias de tÚtalle-con todo lo que ello representa-,
SI uno dICe: de/zto es acción t!pica, antijurídica, culpable y punible, nos viene a la mente una
determinada definición posible para poder aproximamos a cada uno de esos niveles esrra-
tificados de análisis. Esa definición -con independencia de los contenidos que le asigne-
mos a cada .uno de esos niveles de análisis- es una herramienta conceptual indispensable
para la praxIs en lo que hace al rrabajo diario en tribunales. Para poder fundar un auto de
procesamiento o de un sobreseimiento, en la preparación de un dictamen fiscal requirien-
do la elevación de una causa a juicio, en la respuesta que de él realiza la defensa, en los ale-
gatos al final del debate y en la redacción de la sentencia, el discurso con el que socializa
la .dis~usió? viene de.finido p~r las distintas versiones de la teoría del delito. Ello nos per-
mIte Identificar y ubIcar los dIferentes problemas teóricos que el caso plantea y, de esa for-
ma, exponerlos de manera racional y sistemática para que aquellos a los que va dirigidos
-entrenados en el conocimiento de ese discurso-los puedan confrontar y, en su caso com-
partir o refutar.
Este procedimiento, que pretende otorgarle racionalidad y previsibilidad al sistema
penal, nos permite completar cada uno de los niveles estratificados en forma coherente pa-
ra proceder a concretar ese silogismo que se debe efectuar respecto de hechos y normas,
que hacemos cada vez que construimos una sentencia judicial o un dictamen fiscal.
En este sentido, como herramienta conceptual, el discurso construido en torno a lo
que denominamos teoría del delito es altamente útil y necesario para evitar incurrir en de-
cisiones cargadas de arbitrariedad a favor o en contra del imputado. Es importante desta-
car que un caso penal debe contar con la solución adecuada y que no siempre se identifi-
cará con alguno de los intereses en pugna. Ni debe ser necesariamente la más favorable al
int~rés individual, generalmente ubicado en cabeza del imputado o la víctima, ni la que
mejor pueda representar el interés general-la sociedad-o Debe siempre, yen todos los ca-
sos, o~rece.r una re~puesta correcta al caso sometido a consideración. La dispu,a, en conse-
cuenCIa, gl:a el1 torno al contenido v puntos de partida desde los que se construyen los ni-
veles estratlficados de la teoría del delito.
Lo que el ..nálisis sistemático r~presenta es una superación de la solución tópica a la
q~~ se suel: tender muc?as. veces por .razones de justicia material ya que, ese concepto,jus-
tma materzal, por ~o~s.tltu.lr el ~a:adlgma de la indeterminación, siempre está cargado de
preconceptos y preJUICIOSIdeologlCos sobre la base de los intereses en conflicto. La solu-
ción de los casos penales debe ser la correcta y para ello el discurso que la teoría del delito
rep.resenta es, hasta hoy, el medio más adecuado para superar ese defecto dotando a las so-
lucIOnes a las que se llega de mayor previsibilidad.
Respecto de esa forma de hacer el discurso jurídico penal, aunque debamos remon-
tamos ,a cómo .en Ale.m~ia se resolvía, ya en el siglo XIX, a propósito de tribunales que
cumpltan funcIones sImIlares a las de nuestra actual Cámara Nacional de Casación Penal
so~os herederos. en nuestro país de la importante labor desarrollada por Sebastián SOLE~
qUIen, en polémIca con los positivistas biologicistas de su tiempo, introdujo esa forma de
hacer el dIscurso entre los abogados penalistas; a la que luego se sumaron los aportes de
NÚÑE.z y FO~TANBALESTRA, constituyendo el trípode clásico sobre el que se desarrolló la
doctnna nacIOnal en el campo de la dogmática penal. Años después lo fueran reformulan-
~o otros, desde otros puntos de partida y otros enfoques, pero siempre enmarcados con
Igual método. En esa proyección, magisterio mediante de D. Luis ]IMtNEz DE ASÚA, se en-
cuentran mucho~ otros, e~t:e los que se destacan Enrique BACIGALUPOy Eugenio Raúl ZAF-
FARONIy, en la mIsma tradIcIón, mucho más recientemente y
de manera destacada incluso
La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo en el proceso penal 243
internacionalmente, por Marcelo SANCINETTI, sin dudas el más sobresaliente y trascenden-
te jurista en los aspectos dogmáticos de la parte general del Derecho penal de América La-
tina en este momento.
Aunque escriban y piensen en idiomas diferentes, así como el latín en otra época era
el idioma de los que fueron construyendo la institución universidad, la lingua franca con
la que se produce el intercambio y comunicación de los penalistas en este momento, es la
dogmática penal a través de las categorías de la teoría del delito.
Es en este punto donde los temas se vinculan, porque los procesalistas que se ocupan
del proceso penal carecen de un instrumento similar en su sofisticación, pero el camino se
encuentra dado para lograrlo, y los esfuerzos deben ser puestos en esa dirección para avi-
tar, también en materia procesal penal, el acaso y la arbitrariedad como nos enseñó hace
mucho tiempo WELZEL.
En realidad, a efectos de la imposición de una medida de coerción se debería seguir
un procedimiento similar al que utilizamos para concluir en la imposición de una pena o
una medida de seguridad. Por ejemplo, si hablamos de tipicidad, a la hora de ingresar en
el análisis de una conducta delictiva también debemos poder hablar de tipicidad procesal
o, más precisamente, de los tipos de las medidas de coerción.
Con esto q,Úero llamar la atención de todas ..quellas veces que en el trabajo diario de
tribunales los operadores del sistema suelen tomar decisiones trascendentes en punto a la
restricción de derechos y garantías con una cierta celeridad y sin la reflexión necesaria que,
de existir, vendría determinada por una teoría general de las medidas de coerción.
Esto se ve agravado ya que, muchas veces, esas cuestiones, en la praxis, son resueltas
telefónicamente y, producto de la delegación existente e inherente al sistema actual de ot-
ganización judicial, donde no son precisamente jueces los que lo hacen. Para citar. sólo un
ejemplo muy común, al decidir sobre la incomunicación de una persona d~tenlda (art.
205, CPP Nación) se suele contar exclusivamente con la decisión del secretano de actua.
civn, con apoyo en órdenes generales impartidas por el juez a cargo de los asumos que pue-
den ingresar, por orden de turno, con las respectivas secci::JI13.lespoliciales o de otras fuer-
zas de seguridad.
Todo este tipo de medidas se resuelven de una manera muy rápida cuando los órga-
nos de instrucción inician una investigación y, regularmente indica la práctica, a efectos
de simplificar las tareas planteadas se deciden, en muchos casos, irreflexivamente.
Por ejemplo, la doctrina se ha ocupado del problema en torno a la libertad de una per-
sona que está imputada de haber cometido un delito en diferentes y variada~ oportun~da-
des, donde se señalan diversas circunstancias de interpretación de los textos II1fraconsmu-
cionales respecto de lo establecido en la Constitución Nacional. En general, y ubicados en
el contexto de la ley procesal nacional, pero que en este tema es prácticamente i~al en to-
do el país, si nos limitamos a efectuar una constatación literal de la letra del códIgo,. y lee-
mos los arts. 316 y 317 del CPP Nación, el procedimiento a seguir parece bastante sImple:
sumamos los montos previstos de los delitos que entran en consideración, y si la sumato-
ria alcanza un monto de pena privativa de la libertad que supera los 8 años o más, y s~ mí-
nimo supera los 3 años, la cuestión se resuelve, automáticamente~ p~r .el en~arcelamlento
cautelar. Esa interpretación, aunque respeta, aparentemente, el pnnclplO de Igualdad ante
la ley (art. 16, CN), pulveriza el principio de presunción de inocenci.a (art. 18: CN).
Todos los casos ameritan consideraciones especiales. Para no vIOlar precIsamente el
contexto normativo en que se debe analizar la medida de coerción de que se trate, y que
va más allá de lo que escuetamente establece la ley procesal porque, en realidad, muchas
veces la propia letra de la ley infraconstitucional se encuentra claramente en pugna con lo
dispuesto en la Constitución Nacional.
 244
Gustavo A, Bruzzone La nulla coactio sine Jege como pauta de trabajo en el proceso penal 245

Supongamos que mañana, en todo el país, se derogan los códigos procesales porque,
por ejemplo, una ley nacional ha regulado la etapa del juicio a través de la ley nacional de Si la medida no cumple con alguna de estas fina~idades no se justifica.. ~I
. ". ~ná:~s~~~~
juicio por jurados (art. 75, inc. 12, CN) y no comamos con leyesprocesalesacordes con ese se e.~ectuará a tará otorgar conte!1ldo a la fundamentaclOn e
co~~~nu~loc:~;:~nn
procedimiemo para la etapa previa de preparación del juicio ame los jurados. ¿Cómo lo re- vaclon de las me 1 as e. en general para establecer si, efectivamente, resp~nden
. .
solveríamos? ¿Existiría algún vacío normativo? En realidad ello no constituiría un proble- a los fimes que persigue n o SI, por eI contrano, pue den ser alcanzados Por otros medios no
. ,

ma, porque lo podríamos resolver aplicando directamente la Constitución Nacional. tan invasivos para no alterar eI equ~Tb l no qu e debe respetarse entre los intereses en Juego.
Las leyes procesales no son más que disposiciones constitucionales aplicadas. Sobre la Pero ya a esta auraIt se debe sen al ar que to d a m edida de coerción , aunque se encubra .
.
base de lo dispuesto en el arto 18, CN, y dos o tres parámetros más para regular ciertas me- baJo el nom b re d e "u.na me d 1' d a caute. 1ar" , SI' su ut l' l ización no res p onde a los fines menclO-
didas de coerción, que con alguna pequeña especificación podría realizar la jurispruden- nados, no puede ser considerada baJo est o S p arámetros Se trata, en realidad, ." de otra co-
. . '
cia, podríamos igualmente trabajar, siempre y cuando tengamos regulada la etapa del jui- sa" ,encu b lert~ b aJo un ro'tulo q ue no le pertenec e . En este sentido se Puede señalar, como
cio. No harían falta los jueces de instrucción, ni toda esaparafernalia normativa que regula ejemplo, lo dispuesto en el ar~. 3 1 1 b'lS d I CPP Nación, que faculta al juez a cargo de Ia
de
la etapa instructoria, plagada de supuestos nulificantes que sólo en apariencia tutelan ga- instrucción, al momento de dictar a~t~ :rroc esamiento en asuntos que impliquen ho-
rantías y con una hiperrecusividad que llega a límites insospechados y no hace más que en- micidios o lesiones im.prudente~, de ~n a. ovisoria~ente al procesado para condu-
torpecer el normal y rápido avance de los procedimientos. cir automotores retemendo la hcencla e 1~¡:;~~~do al Registro Nacional de Anteceden-
. L . .,
Todo lo mencionado se lo debemos al procedimiemo escrito, producto del viejo mo- tes del TransIto.
' ,1 a no ase gura Ia avenguaclon de la verdad ni impedirá . que
a me d'd , el
.
delo inquisitivo español del cual somos herederos no solamente en lo normativo sino tam- acusado se fugue. Su caracter sustantivo, y n.o cautelar, es tan claro que permite omlt1r ma-
bién en lo cultural y, muy especialmente, a la tentación que tienen muchos de incorporar Yores comentarios, en tanto sería competen.cla d.: I ó rgano que extendió la licencia -en ge-
por lectura el trabajo ya realizado por otros anticipadamente,
.. ..
neral poderes eJecutivos mumcIP. ales- o la JustICia d e f:'al
-l tas resp ectiva , en caso de haberse
. . .,
muchas veces, en una escenificación de algo ya decidido desde elconvirtiéndose
primer día. el debate, cometido una m tiraCClOnd e,tránsito Ios encarga d os de susp ender o inhabilitar al .conduc-
En lo que hace al encarcelamiento preventivo, como lúcidamente se señaló alguna tor para que lo pue d a h acer..Ot ro tanto ocurre respecto d e Ia u'!tima Parte del Pnmer pá-
vez, "No son presos sin condena, son condenados sin sentencia". rrafo del art. 310, CPP Nación, en tanto c,orres Ponde que sea la justicia civil la que se en-
Es decir, actualmente contamos con una importante cantidad de disposiciones incor- cargue de resoIve~ eI.pro bl em a familiar allt planteado. , .
poradas a las leyes procesales que intentan regular todas y cada una de las medidas de coer-
.
En síntesis, SI la medIda no respon d e a ios fines
1 del Proceso se descalifica en SI misma
ción, pero que no las ubican en un contexto general y, lo que es peor aún: muchas veces, como tal y no podría ser utilizada.
al ser confrontadas con la Constitución Nacional, la contradicen.
Este problema que presentan las medidas de coerción se encuentra agravado por ca- IV. Medidas de coerción y medios de prueba: ¿numerus apertus?
recer, con carácter general, de una teoría o método que las ¡mifique, lo qlle df'beríamos in- . ., ..
La pnmera cuestlon que d eb em os resaltar,~
es que no tenemos que confundIr medIOs de
,
teutar rev::rtir. de coerclOn a traves d e las cuales se Puede incorporar , ele-
prueba en genera I con me ~[das 1
De la misma manera qu~ nos aproximamos al análisis de un tipo penal de la parte es- .
mentos de prueba. Aquí se reúnen un conjunto d e cu~~stiones que considero necesario d '
1_

pecial, con el bagaje teórico de información y los institutos de la parte general, para ana-
ferenciar.
lizar si la conducta detectada en la realidad se corresponde con la norma que la describe y
Un problema son los .me d'lOSd e b donde en principio, rige la libertad probato-
si existen, por ejemplo, causas de justificación, de exclusión de la culpabilidad, etc., de la
ria. Otro problema es e,l sIstem a mp~~~o o ~e valo:ación de esos elementos de prueba: es
misma forma, para solicitar, disponer, autorizar o controlar una medida de coerción debe- .. °
d eClr SI se trata d e ,un sIstema fiun d a d o so b re Ia Pru eba tasada, sobre la sana crítica o SI la
ríamos contar con ciertas herramientas conceptuales externas, de carácter general, para
valoración se efectua con apoyo, exclusivamente, en libres convicciones.
confrontarlas.
Para lIenar cada uno de esos mo d eI s sistemas probatorios, tenemos determinado
Es decir, pareciera que uno puede reflexionar también respecto de las medidas de . a' ~
tipo o conjunto d e prue bas . (. El actua l C o d IgO Proce sal Penal de la Nación nos propone
coerción de una manera parecida a como lo hacemos desde la teoría del delito y no sólo . ¡ .
un sistema abierto o cerrado en matena d e prue b as. A mi criterio, nos propone un sIste-
por consideraciones específicas en relación a la medida de que se trate. La cuestión es es-
ma abierto: numerus apertus.
tablecer cuáles serían los conceptos o instituciones comunes a todas las medidas de coer- .
En principio, existen determIna 'd os l'1~ltes 0 pr o hibiciones probatorias6 respecto de
ción, y cómo esa teoría, a su vez, puede ser compatible con las previsiones constituciona- .
algunos supuestos en parncu Iar como Por eJemp1o, lo est ablecido en el art. 242, CPP , Na-
les en materia de garantías y '.
derechos del ciudadano. ción, en cuanto a las declaraciones entre parIentes, que no se. pueden efectuar SIson en
contra del imputado.
1/1. las medidas de coerción sólo son legítimas si responden a sus fines .
Otro eJemp Io estana' constl 't ido Por Io decIama do en el art .,296 CPP Nación, en re-
La razón de ser de las medidas de coerción (o de injerencia) reside en brindarle a los
~
lación a la declaración indagatona don de se esta bl ece que debe ser realizada sin coacclO-
.

órganos del Estado encargados de la averiguación o persecución de los delitos los medios
necesarios para poder cumplir con los fines del proceso. Aunque se podrían poner en cri-
sis, digamos que esos fines son: la averiguación de la verdad y el cumplimiento del dere- 6 Ver, en general, el rrabajo de GUARIGLlA, ..
,Fa b
Lasprohibicionesprobatorim, en MAIER,Julio B, J.
cho material. (comp.), El nuevo Código ProcesalPenal de la Naezón. ~:;, ms. critico, Ed. Del Puerro, Buenos Aires, ps. 15 y si.
guienres.
 246
Gustavo A. Bruzzone La nul/a coactio sine Jege como pauta de trabajo en el proceso penal 247

. , . .
nes d e n~n~~n tIpo ill promesas que puedan de alguna manera incidir en la obtención
una conreslOn. de Es decir que hay amplitud en materia probatoria. Si los adelantos técnicos descubren
. . . . abreviado regulado
Lo dispuesto en el art 29 ter de la le y. 23737 o, InCuso, el JUICIO o desarrollan nuevos elementos probatorios o de acreditación de circunstancias relevantes
1
en el arto 431 bisdel CPP N ., para el proceso, y se encuentran en consonancia con el respeto a la dignidad humana, las
so~ dos supu:sto.s que muestran de qué manera se pue- pruebas que de ellos se deriven podrán ser incorporadas fácilmente porque el sistema, en
de estar afectando esa revis;~~on,
.. le~al.Infr~constItuclOnal. Funcionarios y/o empleados del
Poder Ju dICIal o d eI M~.Inlsteno. PublIco FlS 1h aran
b' d e ,respet~r. Ias fo:mas prescriptas al principio, salvo excepciones como las antes señaladas, es abiertolo.
efecto, pero la sola mención de estas di ~
sP.oslclOnes
pond na en cnslslo dispuestoen la nor-
. V. limitaciones al numerus apertus
ma en cuestión 'Ia Prue ba que se pueda Incorporar mediante esta suerte de "extorsión" 1
g almente autonza'. < a y alentada podrá ser utilizada en e-
d su contra. ~.EI~eglslador co~ún ha No obstante este numerus apertus en materia probatoria, y más allá de los casos espe-
resuelto esta cuestión en favor de la posibilidad de val cialmente descartados por el legislador, existen limitaciones que surgen de principios ge-
or~r esas Prue as. N o es posible en
este lugar desarrollar todo a q uello q ue impll ca nerales. Siempre que la medida probatoria ponga en crisis derechos y garantías de mane-
. ' la renuncia d e d erech os y de
I '
ra directa nos encontraremos, en realidad, frente a una medida de coerción o de injerencia

~,::Et~~~~;~~¡~=,~!:¡:~:=::~::U::j~~;:;:~~l::: InStitutos, ~orque sler.npre se encuentra ptesen-

y, como tal, no es posible utilizarlos sin limitaciones.
Esto es lo que debe ser establecido; si bien existe numerus apertus en materia probato-
te la posibilidad de un uso abusiv Io que se d:be eVitar y sancIOnar de ser detectado. ria, no ocurre lo mismo con las medidas de coerción o de injerencia de las que puede de-
o:,
También el art 206 CPP N aClOn, es muy Importante en materia probatoria e rivar la incorporación de elementos probatorios. Esta cuestión es importante para poder
. "
Ir'
;~~y;~~mltaclOnes de las leye s civiles para la prueba del estado civil de las personas~ ~~;:;~ diferenciar aquellas medidas de coerción que suponen la incorporación de pruebas, de
a su vez, un muy b uen banco de pruebas de la discusiélJ e I aquellas que sólo tienden a la obtención de los fines del proceso y que, sólo en forma me-
. o: n torno a a co~pe-
tencla legislativa que el constituyente ha fijado ara el dictado d diata, responden a una finalidad probatoria. Por ejemplo, el encarcelamiento preventivo
El art ., 391 CPP N aClOn, l . , supone P r"ó
tamulen e normas
b al
.. proces es. se justifica, para neutralizar los llamados peligros procesales (de entorpecimiento de la in-
"
válida sol~men.t: I~ pr~e~au~~~:i~~le: ~r~e~~~:~~~~~:I:t~:~e3;~ vestigación y fuga), cuando se intenta preservar la doble finalidad que reconoce el proce-
~~;~:ol:ei~e;d~~ P?:
so penal: averiguación de la verdad y cumplimiento del derecho material. Siempre, a fin
haya sido pro~u~~~::ne~l ~~r:: ~:~c~~~::~I~~:nl:~ jt~:;:s~:r ~~~a ;:~~d:q:~;r~ue no
de justificar el encierro preventivo de una persona, inocente desde el ángulo constitucio-
,a travé~ de .sus sentidos. Eso lo dice el artículo cuand:r,c:~ nal, pero imputada con elementos concretos de la realización de un delito, se tienen que
:~e:~~:n:~s:~~:tamente
a rengl?n seguldo tIene cuatro incisos donde se relativiza la re tener en consideración exclusivamente estas dos circunstancias (art. 280, CPP Nación).
gla g e-
neral s~ñalán dose las' excepcIOnes que llegan . . Los medios probatorios, en general, no tienen ese grado de afectación de derechos y
P ractIcamente
' a permitir
"
Incorporar todo lo
actua,do en la instfllcción9. garantías, independientemente de lo que imp1ic~n, cu<!.ndo se trata de pruebas de cargo p.n
Estas son algunas reglas particulares que exis . contra del imputado, en tanto no lo afecten de manera c:.irecta en un derecho o en UJla ga-
. general se debe rtcurnr.ten
der establecerel p rin'apIO al ~n matena
Inciso lo deldeart
prueba,
193 p~ropara
CPP N po-
., aClOn, rantía. Las medidas de coerción o do::injerencia, por el contrario, sí suponen una afectación
en cu:!nto se refiere al objeto de la instrucción d d d' "
directa en contra de una garar"ía o de un derecho. En consecuencia, a la clasificación clá-
on e se Ice que se tendrán que utilizar
. '.
todos "las dili g encias conduce ntes al d escu b nmlento .
. . d e la verd a,d". es d'eClr: to d os medIOS sica en reales o personales le podemos agregar la división en probatorias exclusivamente o
que estuvierena disp osición A su vez en e l InCISO
eendo
. a las atribuciones 4 o d el art 184 en Ia u ltIma parte, re- asegurativas de losfines del proceso (por ejemplo, el encarcelamiento, el embargo, etcétera).
" fuerz as d'e segundad, se establece
de las ' '
" que los órganos idóneos Vinculándolo con lo dicho acerca del número abierto de medios de prueba, ¿cómo
.
realizarán las "d'emas operacIOnes que aconseje la policía científica" sin especificar cuáles serían estas medidas y qué elementos uno tendría que constatar, para poder decir que son
pueden ser. correctas, que fueron legítimamenre dictadas? Volviendo al discurso o método de análisis
que nos propone la teoría del delito donde se sostiene que se le aplicará una pena a una
persona por haber realizado una acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible;
7 És.tees un artículo que riene una complejidad bastante im ortant d d hay quienes, incluso, especialmente en lo que hace a las medidas de seguridad, se refieren
. de la prueba del
e, es e e! punto de vlsra
. . con re gP
estado c!VII,porque sup one su p er p osicio n de reg as CIVIes
l
a "atribuible" como un estamento anterior y sustitUtivo de la culpabilidad, que no puede
1
o

. ' las P roc.esa.es.

I Lo que genera también un prob!e.
ma d e con 11ICtOSde competencia legislativa constituci 1 '
ona por con 11ICtO Indltecro de competencias.
8 L a cuestl . n rambJén
. '
ó se detecta en los lazos en Ir' .
o
~ e cump Imlento de la Instrucción de! arto 207, CPP Na.
clón, así como en la re g ulación de! . . como bien señala. 10 Piensen en un supuesto de adivinación, que alguien dice que el cuerpo está enterrado en algún lado yefec.
J'uici o abrev la do a mve ! nacional (art . 431 b'lS, CPP N aCIón) y
J
ra orge DE lA RÚA en Un agravio deral "La Le" ,
. . . ft Y t. 1997 .. se d erectaen la
D ps. 1198 Y ss. Por su parte, ramb ten tivamente está ahí enterrado y era un vidente el que lo dijo. Si este medio de prueba que fue considerado válida
reg u laCJOnde I deSlsnmlento rácieo en los'o de . . ..
" lJ' t os d e accló n "pnva da (arts . 422 y, 42
3 CPP N aClOn),como lo seña. derenninó toda una investigación y se probó, porque aparte estaban objetos del autor del hecho, las huellas, ete.; y
Iaran BERTONI, Eduardo en La constitucionalidad de lo 422'
s arts. , mc. 1°, Y 423 del Código ProcesalPenal de la Na- se pudiera acredirar la adivinación, ¿concluiríamosen que se tratade un medio legítimo? No está regulado en nin-
ción, "Nueva Docrrina Penal" 1996/A Ed D
o ,., . e I Puerro Buenos AIres s 177 ) ss., y M AlER,u . gún artículo del código. Pero pudiera ocurrir que alguien le diera crédito a los dichos de una persona que dijera que
nuncra a la aCCton penal privada
" y el abandono de la 'fuem,,'la, N ueva DoctrIna
': P '
Penal"
J l10 B. J. .en .La re.
1997/B ps. 74 5 y sIgUIentes. alguien está enterrado en algún lugar. Todos estos problemas tendrán que ser valorados con posterioridad, en rela.
9 En este sentido la lectura del fallo "Ab "
"d 1 "
1 de ,~aC NC,: se ,;orna j~,dispensable (causa nO 2073, ción a las reglas de la sana crítica y en la forma en que puedan ser valoradas por los jueces, ranto en la etapa ins.
reg. n° 26?2.1 del 11/2/99), ver en este sentid~,t~AMefJ<a ~a~a tructoria como en la del juicio. En el recientemente concluido caso "Cabezas"la utilización de radiestesia es acero
a nna, A basto vS. 'Novoa, en "La Ley", t. 2000-P, ps.
910 Y SIguIentes. ' tadamente puesta en crisis por Marcelo SANCINETrIen Andlisis critico del caso "Cabezas ': t. 1, La instrucción, Ed.
Ad.Hoc, Buenos Aires, 2000, ps. 363 y siguientes.
 248
Gustavo A. Bruzzone 249
La nul/a coactio sine /ege como pauta de trabajo en el proceso penal

utilizarse respecto de inimpUtables, pero con e! cual es posible fundar la aplicación de la ,

medidad de seguridad del que no tiene capacidad de culpabilidad pero que sí se le puede Por ejemplo, supong~ mos q, ue se detecta la existencia de una organización que se de-
.,
atribuir e! hecho imputado, Trasladado a este campo para poder disponer una medida de ' a l'.a,~tOI~ctOn d e.mUjeres extranjeras resl' dentes en e! País Por razones raciales, siendo
dlca
prueba que implique coerción se debe razonar de un modo similar; mejor dicho: con un la comlstOn e una VIOac 1 ión en la vía pública el acto de iniciación para e! ingreso aI gru-
.
método similar; incluso respecto de aquellas medidas urgentes y que se suelen disponer al po. Pa,recleraque nos estamos en tirentan d o -de acuerdo a nuestras PaUtas culturales- a un
comienzo de la instrucción de un asunto. colectivo que, reco~oce. d e la generalidad de la sociedad un alto grado de desapro b aClOn,
..
Lo que se debe establecer respecto de! órgano encargado de la instrucción de un caso, Ahora,, , ¿podna un Juez JUStl¡car 'fi Y disp oner el ingreso de un agente encubtertoen esa orga-
. .por quél., Por q ue la figura de! agente encu-
o en cualquier otro momento de! proceso, donde se deban disponer medidas de coerción nIzaClOnpara d esb ara tarla'. ,No , no se po d na.,
' .

' d 1I 1 d
o injerencia, es un conjunto de pautas objetivas que nos permitan controlar analíticamen- blerto
' está prevista,
'd por,
ec ISlón e egls a or na,cI' onal solamente P ara investigar
' , y repn- "

te si su utilización es correcta o nol 1, mlr' de 1!tos que tienen qu e ver con Ia Iey de d rogas (Ley 23 , 737 ) 14 o en relación a hechos
'

Acá debemos recordar que, así como e! Derecho penal, con carácter general, sólo de- de terrorismo (Ley 25,241) y respecto d I tas alcanzadas por los tipos penales d e
d uCp
be ser Utilizado como ultima ratio para la resolución de los conflictos sociales, también las los descriptos en los arts, 142 bisy ,170 e ~ ~ ¿~~, Igo en all5
medidas de coerción deben ser el último recurso y no la regla a seguir en lo que hace al Fuera de esos supuestos excepcIOnales,pensemos en un ~ medida más simple y que ha-
proceso penal, bitualmente se realiza: la requi~ ptrsolnal.
El órg~o que está facult~ o eg: autorizarla es e! jurisdiccional, y, bási-
VI. La nuJ/a coactio sine lege
:~n~eg La[: instrucción de un caso (art. 230, epp
camente, la Instrumentan los Jueces
La primer regla que se debe tener presente es un derivado de! principio constitucio- Nación). Pero la ley procesal, a,su vez, f:acu1ta a los funcionarios de la policía, o de otras
. (
nal de! nullum crimen y que en esta materia se define como la nula coactio sine lege, que no fuerzas de segu,nd,ad ,para reqUlsar en supuestos d e urg< '~nc ia art ., 184 inc. 50, epp Na-

es otra que la fórmula propuesta por Eberhard SCHMIDThace 40 años y se traduce en cons- ción), Ahora, SIbien e! art, 287, epp Nación, , ,
faculta a los particulares a detener, ¿pod e-
tatar si la medida de coerción o de injerencia se encuentra prevista en la ley procesal, con mas decir que también , los faculta para re,qUlsar, .
qué alcance o para qué supuestosl2, La, pnmera
' ., cuestl?n,
' en co nsecuencla , es d eterm l n ar Con exactitud si la medida de,
Si tomamos una medida de coerción con e! efecto que sea -probatorio o asegurativo de! coerclOn o de inJerencia, se encuentra Iega 1men t e pr,evista' en se g undo lugar, ,establecer SI
'

proceso- que no se encuentra expresamente prevista en la ley o no lo está para esa clase de e! órgano que la va a reahzar es comP etente Para hacerla y bajo qué circunstancias. El eJem- '

casos, entonces estamos violando e! mandato de! arto 18, eN, en tanto derivado de la garan- plo de la requisa es un b uen b anco d e, prue
, b as para estable cer hasta dónde se puede, llegar,,
, '
.
tia jurisdiccional que se desprende como consecuencia necesaria de! nuUum crimenI3. mucho mas por la Impar t an te extenslOn que van tenl en do las em p resas de segundad pn- ' ,
. gen que, tengan o SI en
No puede haber una medida de coerción o de injerencia que no se encuentre éxpre- vada compuestas, a ese e f,ec,to Por , partlcu ,
Iares, Sin
' perJ' u icio del ori
samente prevista, porque para estos supuestos se producen los mismos efectos que para los otro aspecto de sus vidas son funclOnanos pu'bl' ICOS,p or q ue en tanto partIculares no pue-
tipos p"nales 3. partir de la constatación de todos sus elementos objetivos y subjetivos; en den r~quisar, ,
consecuencia, debe haber un tipc de la medida de coercióno de injerencia al que nos debe- Pero para po d er esta bl ecer SI Ia me d I' d a es COrréCL'ldesde un P unto de vista objetivo,
.

mos aproximar de la misma forma a como lo hacemos respecto de! tipo penal de la parte aparte de constatar que se en cuentra prevista ' en 1a Iey Yque e! ór g ano q ue la realiza es com-
su bJ et ivamente se encontraba en con d l-
.'
especial que consideramos debe ser aplicado. Es decir, debemos hablar de la típicidad de la petente, tam b len
"
1
debe det e rmInarse SI' e organo' ' '

medida de coerción o injerencia para poder utilizarla. ciones de hacerlo16, Es decir, corrobora~ qu~ Io qu e ob'etivamenteJ se realiza reconoce co-
. ..
rrespondencla su bJetlva, E sto es, también, tiene que estar "'ustt
J cada" sub J'etivamente la ifi
II En un fallo que registraron nuestros tribunales orales federales ("Maldonado Balderrama" del TOF nO 3,
decisión de poder hacerla. Si bien un Juez d'e InstrucclOn
"se encuentra legalmente faculta-
del 25/8/94), derivado de un asunto en donde se investigaba un delito vinculado a la ley de drogas y
encontrado cerca de 30 kilos de cocaína, se habían hecho intervenciones telefónicas clandestinas, allanamientos sin
donde habían
orden judicial, ere. Uno de los jueces de! ttibunal que resolvió el asunto razonaba con posterioridad -frente a lo 14 Hacemos entrar a una persona en una org anización q ue obtiene información violando el derecho a n~ de-
que opinaron sus dos compañeros en e! sentido de que por ser ilegal el origen de la prueba obtenida todo lo actua- clarar;reúne pruebasque 1uego utllza,:,os
T en contra d e aque l que apor t 61. información sin saber que_ lo hacIa en
do era nulo (del voto de los jueces URRAMBEBERE y
PONS)- diciendo: "Cabe hacerse una pregunta capital; fuere cual Sll contra; esto es e 1aramente una m.ed,da de InJerencia"
" ' En realldad se ¡'ustifica q ue se pueda enganar;
' .
e1Esta d o
fuere la hora real del procedimiento, haya error o no en las actas confeccionadas, coincidan o no los 'tiempos', ¿se
J' ustifica q ue se pueda actuar
, de esa manera Por ~na finalidad determinada atento a la graved ad e Jmportan~la.' de la .
secuestraron o no legítimamente 27 kg de cocaína?" (voto de! juez ANDINAALLENDE),El control posterior o ante- organización que se qUIere d esamcu, 'lar Lo IegaIIzamos y 1o 1eg,tl ' ma mos Para un área determinada ¡ de la crlmInah-
'
) respecto de otros d e ItOS,
rior que se debe reaJizar de la medida de coerción de que se trate o de su conjunto, debe siempre depender de ele- dad (q ue no es cuestión de discutir en este lugar pero n o pue d e ser utilizada '
mentos objetivos para valorar i!Xante y
nunca justificarse por el resultado ex post; incluso si lo quisiéramos razonar No es posible desarro 11ar e1 tema en este lu gar con la extensl' ón necesaria Pero se debe señalar que la Sala I de
desde e! amplio margen que nos podrían ofrecer las causas de justificación ocurriría lo mismo en punto aJ valor la Cámara Federal porteña convalidó, antes de Ia sancló~ 'd e 1a 1eY 25 241 la utilización de agentes encu b lertos Y
"

'

probatorio del elemento incorporado, En esas consideraciones, aunque planteado de una manera rudimentaria, es testigos de identidad
'
reservada e~, un asu nto don d e no se Investigab a ti p' os Penales vinculados
, , a la ley de drogas; así
una cuestión que hace a la ponderación de los intereses en juego; criterio bastante extendido en la docrrina alema-
en la causa nO 23 .73 6,, cf causa Pacífico ",reg, N o 362 , faJlada el 2/5/96, La contradicclOn
, con 1a nu /la coa ctio es
na, que no es posible desarrol1ar, ni criricar, en este momento.
"
evidente, yart. 18, CN mediante, tam:oco ,se 1o po dría
,
haber justificado retroactlvamente.
12 A propósito del concepto de tipicidad procesal y
15 Cf, la regulación que de esas disposIcIOnes reahza 1a L ey 25,764 denominada "Programa Nacional de Pro-
cesal penaJ, ver GONZÁLF,ZCUELLARSERRANO,Proporcionalidadla utilización
y del principio en e! ámbito de! Derecho pro-
daechos fimdamentales en el proaso penal, tección a restigos e impUtados", ,
t3 Junto con la garantía jurisdiccional p, 77,
encontramos la garantía criminaJ, la penal y cit" 16 Porque, por ejemplo, los funcIOnarios po rlCl'aJes po drían estar eracu 1ta d os -ser com p etentes- para detener
, a
consecuencia de las caracterísitcas que debe tener la ley penaJ para ser respetuosa del principio
la de en
ejecución,
cuestión; y ver
que MIR
son '
una persona por averiguación de antecedentes,pero está odía detener por esa misma causaJ SI1os an-
PUle;, Santiago, Derecho penaL Parte general, 43 ~a:~;:~o~oa~:!edentes, se recuperaba lalibertad yluego se
ed" 1996, ps, 78 y siguientes, tecedentes ya habían sido constatados, ,Es dec~r,se averlgu
volvía a detener a la misma persona baJo e! mIsmo argumento, d entro de las 24 horas de la anterior detencIón,
 250
Gustavo A, Bruzzone La nulla coacUa sine lege como pauta de trabajo en el proceso penal 251

do para deten~r personas no puede hacerlo indiscrimi

denar allanamlentos arbitrarios, nadamente, nI' tampoco puede or- 1) tiene que estar prevista en la ley (nulla coactio sine !ege);
¿De q~é manera queda expuesta esta faz sub'etiv lE I ¡;;, 2) que el órgano que la está dictando en ese momento determinado, es e! competente
" que dIs p one la medid a , En Ias teso UClOnes
slon , J a, n a J..n da mentacton '
de la deci-
para disponerla;
ta lo exponemos?
1 q ue se rea Izan alerecto,
I: y ¿de qué r
mane-
3) que la medida sea necesaria;
Se puede indicar, sólo a título de ejem lo la e d'd ,. 4) que la medida es idonea para el fin que se persigue; y
P, xten, I a practIca que se advierte en ca-
da oportunidad
, en q ue se dic , . 5) por último, que la medida sea proporcional, teniendo en cuenta los inteteses afec-
t a un auto d e procesamIento d d
omIte, toda consideración O on e, slstematIcamente, se '
tados.
razon amlento acerca d e Ios el
d e! embargo que se debe im p oner
' ementos que fun dan e! monto Si, por ejemplo, se dispone una extracción de sangre de una persona para acreditar
o blIgatonamente (art 518 CPP NaCI n.) sa es una de
Ias areas de las medidas de coe "
ó E '
una filiación relativa al estado civil de una persona, evidentemente la discusión de fondo
' rcl ón d on d e Ios h ech os de" Ia praxIs nos emuestran la más
absoluta arbitrariedad.
'
' d que se puede plantear nos conduce a la necesidad de tener que valorar los diferentes inte-
De qué manera se funda la medida de coerción d reses que entran en juego, muchas veces contrapuestos. Siempre hay un juego de intereses
tral que debemos tener resen te en e que se trate es un problema cen-
ca d a caso y d ande deb emos constatar, en relacIón al en ese punto y deben ser valorados adecuadamente; y ninguna resolución va a estar fun-
P
fiIn para el que se dicta, que la medid ' dada, motivada (como requiere el arto 123 de! CPP Nación), si no reconoce un método
a sea necesarza, taonea y proporciona!
la, d to d a esta problemática podría ser' a 'J'al' d
E n re al'd de razonamiento para fundar su utilización si no se adecua a lo detallado precedentemen-
n Iza a en e! marco del rinci1>iode '

. mO cuestI'ó n general se debe P

prohorcionalidad en el D erech oprocesapena! Co r te, con todos los problemas a los que nos enfrentan en este territorio la ponderación de in-
I indicar que
las medidas de coerción q ue se a dopt tereses en juego, como ya se señaló,
an en el marco d el roceso pena I sIempre e en guar-
d,ar proporcionalidad resp ecto de Ia Ina I a que se estáP b d db '
En realidad, ni siquiera una incomunicación, dispuesta al comienzo de un asunto, po-
fi I d d ' uscan o. Como enseña PESSOA,
SI un delito tenía prevista dría encontrarse justificada si no se la razona de esa forma; aunque de ello no se deje ex-
solament" d d'
pretender era, por ese motivo, despr~r'::~~on:doels~I~~r~, e! ~~carce!amiento que se podía presamente constancia, en la constatación ex post de la medida deben poder advertirse to-
de hay una persona im p utada por
. os,u Icamos frente a un caso don-
, , dos esos pasos como constatados ex ante. Los que crean que por encontrarse esa medida
mente
na 1Idad nunca será privarlo
'
la comlslon
' "

de su libertad. Uno acá

d
, pena de multa encarce!ar lo se t orna aoso Iutamente d .
e un de]¡to que tIene prevIsta
'
esproporclOna '
excluslva-
do porque la fi-
legalmente prevista la pueden utilizar indiscriminadamente
podría derivar en un abuso de funciones.
cometen un grave error que

puede empezar a plantearse supuestos

extremos18, Lo que se propone, en realidad, es un método para evitar la arbitrariedad y no caer en
Se advierte claramente en parale!o 11 d ID el peligro que supone la adopción mecánica de esta clase de decisiones, que, permanente-
,aque o e erecho penal como ultima ratio. Es
decir, ape!o al Derecho Pe~al sol mente, son efectuadas al calor de la instrucción de un caso, pero que requieren del mismo
control y los otros instrumento s ~e ~te en aq uellos asuntos donde los otros sistemas de
Jun dICOScon los q ue cuent o d es d e e 1 erec o CIvIl grado de análisis y prudencia que para el dictado de otras, supuestamente, de mayor enti-
e I I)erecho
P rivado YP úblic o e . t o d os sus am
D, h '. o en dad o más trascendtntes a los fines del proceso en el sentido de concretar el Derecho pe-
~
Ito< no Io pue d en so uClOnar.Recién
' b' . allí
recurro al Derecho 1
P enal19. Las me d I' d as d e coerCIón d e b en ser UtI1Iza d as de una !!lanera nal en la aplicación de la pena20,
,~'

.
sImilar; r.o debe ado p tarse en rimer ' ' Determinar si una persona se va a fi.lgar o si va a entorpecer la investigación de la jus-
P Iugar Ia mas ' grave Se d e b en Ir utI' 1Izan
mente, de manera escalonada en relac' ~
' ' do gradual- ticia es una cuestión de difícil constatación, pero que debemos evaluar frente a cada caso
. Y IOn aI fiIn que se persIgue.
"
E ~' en particular y no solamente apelar a las reglas mecánicas de los arto 316 y 319 del CPP
evalua;tonces, sIntetIcamente, para evaluar la aplicación de una medida de coerción debo
Nación, que establecen mínimos y máximos como pautas objetivas para encarcelar me-
diant~ e! dictado de la prisión preventiva y, en consecuencia, para fundar la denegatoria
de un pedido excarcelatorio. La aplicación automática de las pautas del 316 no sólo con-
17V
, er PE5S0A, Nelson, Fundamentos constitucionales d. la , tradice lo expresamente dispuesto en el arto 280 del CPP Nación, sino que lesiona la pre-
e exennon de przszón . y de la excarcelación, Ed,
murabl, Buenos Aires, ] 992, " visión constitucional de presunción de inocencia y las pautas que de ella se derivan en
, Ham-
18 P
, or e¡emp 1o, SI clrada para que comparezca a 'uicio la
"
punto a cuándo se puede detener preventivamente a una persona.
clOna] se e,ncuentra facultado para proceder a su detención e persona se mega '
a co~parecer, el órgano jurisdic-
ro a ese solo efecto, Acá Ingresamos en un terreno de ¿Cuándo existe peligro de fuga o posibilidad de entorpecimiento de la investigación?
JustlficaclOn de las medidas de coerció ,
n para po d er cump '1Ir1' con el fin Éste es un problema central al que el legislador le ha prestado poca atención, precisamente,
c ho matena 1; pero en el momento q ,u nmo conSIstente en realizar con el dere-
' o la neceS! da d d e Ia etenclón '1 '
.

, ' ue ces d o d e ]a comparecencIa, la medida debe ce-

sar, nunca po d na prolongarse por esp ' ' porque se ve satisfecho con un parámetro objetivo que muchos consideran iuris et de iure,
' acio de uno O d Os meses para ase gurar s
serfa ProporclOna. J T ampoco, por ejemplo, en rinci ~
COmparecencIa a JUICIO,porque no
. ' p,io . ' '" en defensa del principio de igualdad ante ley, como nos propone PESSOA21,pero que inter-
debIdo a que oficiando o notificando por céd r 1 proced~ un a1lananuento respecto de una entidad oficial
ejemplo, exped,iente), Solamente se puede 1egi~i~a~~~: ::~~:~a e encontrar, el o,rganismo lo puede remitir (por
clal,cuando ev,dentementeexistela necesidadde h 1 P , n gravecomoesIOgresara un domicilioaun ofi-
que tomar esta medida de coerción siem p acer o, ero l,no estoy ante la necesidad de hacerla, no tendría
'opue re Y cuan d
~l
d autllzarunamed'd
20 Por ejemplo, no todos los que son detenidos al comienzo de la instrucción tienen que estar incomunica-
19 El ejempJo de SANCINElTl J a menos grave e Importante,
acerca del "grosor d 1 'd' ' dos, Hay un porcentaje altísimo, casi 90 % de los casos, donde el detenido no debería ser incomunicado luego de
el Derecho pena!. es una excelente metáfora de e1l0' f.eJ,I n~ ",~om~arándoJo con la agravación de Jas penas en aprehendido y que no justificaríamos nunca con una proJongación de la incomunicación posterior, Pero trabaJa-
y ampliada con las contribuciones
c
de STRATENWERT~
. asos o pena/. Parte genera~ ], ed, reelaborada
y Z IrrER,Ed e~< mos rápido, tenemos mucho trabajo y muchas veces se resuelve mecánicamente de esta manera, Este ejemplo pe-
gUJemes, ammurabi, Buenos Aires, 3" 2005, ps, queño de la incomunicación se repite en un importame número de otros supuestos,
'
'
36 y si-
21 PESSOA,Fundamentos comtitucionales de la exención de prisión y de la excarcelación,citado,
 252
Gustavo A. Bruzzone La nul/a coactío sine lege como pauta de trabajo en el proceso penal 253

pretado de esa forma, sin admitir prueba en contrario, lesiona seriamente la previsión cons- ,
titucional de presunción de inocencia, Por e11o,otros sostienen que, sin descartar la impor- sibilidad qué es lo que p~ede de ué manera se habrá de resolver un asunto, No
tancia que los montos punitivos tienen, la regla siempre debe ser iuris tantum, es decir: siem- se trata de otra cosa que cono;r~~:;r : po;er un freno a la arbitrariedad judicial, que mu-
pre admite prueba en contrario, con lo que toda regla con esa característica representa,
~
chas veces se genera, precIsamente, po~ la indeterminación que tienen las normas y por la
, , ,

En el caso de una detención sin orden, ¿cuándo me encuentro ante una persona res- ausenCia de un meto 'd o que nos ap, roxIme a su ana!Jsls. '

pecto de la que puedo decir que existe una causa probable de que ha cometido un delito?; Se trata en este campo de un Intento d e cons t ru CCI' ó n de un discurso común que nos
Un!' fiIque a to dos, que se Pueda transmJtJr de m anera sencilla YPeda gógica incluso para eI
,
o ¿cuándo existen indicios vehementes que indican la presunta comisión o que se está por "
.
cometer un delito? Los casos en particular son los que tenemos que empezar discutir22, hom b re comun, ' a qUIen,estas cuestIones
'r arectan mu ch o más directamente que los pro bl e-
Tan grave es el supuesto del policía que detiene por portación de cara como el del juez mas que resu~lve la teo r;a d eI delito, Se trata, en definitiva, de poder aproximamos a una
que valora, por ejemplo, respecto de una persona que habita en un barrio de emergencia suerte de teorza genera l ae las me ,
didas de coerción que nos ayude a constatar, respecto de ca-
.
(villa miseria), esa circunstancia para mantener un encarcelamiento preventivo al decir da una de e11as, SI su ap r'IcaClOn e s adecuada al caso o no, . ,

que: "las personas que conviven en el medio social en el que se desenvuelve el imputado En síntesis y casi como un programa d e tra b'.aJo, c i n co son los momentos de reflexión
son normalmente reacios a colaborar con las fuerzas policiales o con las investigaciones ju- respecto de los 'que debemos centrar nuestra atención para su desarrol Io:
.
1) nulla coactiosine lege(no hay medida de coe~clOnsm ',' Iey) ,,
diciales por temor a represalias a las que pueden verse sometidos" (sic)23:
Las leyes procesales muchas veces están escritas de una manera ambigua e inexacta, 10 2) competencia del órg~no que dispone la medIda;
que provoca, en forma independiente, una violación al nullum crimen. De la misma ma- 3) necesidad de la medIda;
nera que violamos la nula coactio si aplicamos una medida de coerción que no se encuen- 4) idoneidad de la medida; ,

tra prevista normativamente, también la violamos si aplicamQsconceptos 5) proporcionalidad de la medIda,

analógicamente . po d emos conc 1u I' r d 'lcI' end o q ue éstas son las cu~s-,
o nos extendemos ~n demasía en la utilización de ciertos institutos, que deben ser de in- Como una pnmera ap~oxlmac 'ión ,

terpretación restrictiva, tiones so b re I, as que necesa. namente d eb' emos re flex 1o,r;ar cada vez q ue se utilice una medl- , .
La redacción de las normas procesales que establecen medidas de coerción de mane- da de coerClOn' o d e mJeren
" cla' . P ara tiun d ar Ias en su ap licación , Para Permitimos, crJtJcar-
. ."
ra indeterminada permite la posibilidad de aplicar esas medidas para situaciones no tole- las cuando no estamos d e acuer do en su ut! 1IzaCI ' ' ón o en su no ut!!JzaclOn, y para
.
. Como
radas. El mandato de certeza en general, respecto de los tipos penales, ofrece en sí mismo controladas cuan d o su revls ión se P reten d e por o' rg anos J'urisdiccionales supenores, ,
una problemática en particular producto de la ambigüedad propia del lenguaje, en los ti- rimer paso, en rea Ila,
'd d no es otra cosa que Io que muc ho s Op eradores del sIstema h acen
P
pos de la parte especial se detecta y es preocupante, pero se evidencia crudamente en la hoy en dla;
' es slmp ' 1emente pr esentar Io como ,
un me' t o do de traba J'o P ara la praxis, Lo que_
.
parte general como se ha señalado con aciert024, Aunql!e no podamos desprendemos de se abre, en consecuenCIa, es un lar go cammo para com pl etar Y discutir sus conten! ' d os, a I
. la labor de
e11o, igualmente debemos exigir dellegis!ador la mayor certeza posible, especialmente en cances y consecuencias. Esa t area la de b emos h acer en Ia academia P ara auxilIar '

lo que se refier~ a normas que hacen a la afectación de dereochos y garant;as por tratarse de los ¡:.rácticos con conceptos que aporten la mayor p revisibilidad posible y, por suerte, Io
medidas de coerción o injerencia, tenemos a Julio y a su obra para ayudamos.
En definitiva, se trata de generar criterios previsibles que puedan ser claramente iden-
tificados por los operadores y-actores del sistema penal para racionalizar la discusión. Es
decir, se debe trarar de concretar un discurso común que explique el razonamiento de for-
ma constatable ex ante. En un intento más, desde la universidad, de socializar y propalar
un discurso o método para ser utilizado en la praxis, en el ámbito de los tribunales pena-
les, para poder hacer previsibles las decisiones y no enfrentamos exclusivamente a arbitra-
riedades, que pueden venir condicionadas por la relevancia del Caso o sus actores, Si fija-
mos y convenimos un método común para todos los casos estaremos realizando un aporte
para alejamos del acaso y la arbitrariedad, Cuando se efectúa una petición ante cualquier
órgano del sistema de administración de justicia penal, o cuando desde el interior de esos
órganos algún pedido es resuelro, se debe poder establecer con un cierto margen de previ-

22 En el Código Procesal Penal tipo para Iberoamér;ca, se mencionaban casuísticamente cuáles podían set
considerados supuesto de peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación a efectos de limitar la atbitrarie-
dad judicial. Hoy debemos hacerlo en base a las pautas que construye la jurisprudencia.
23 Causa nO 6465, "Navarro Vega", del registro de la Secretaría nO 21 del Juzgado Federal
ción se encuentra suscripta por el juez federal Claudio BONALJIO. n° 11. La resolu-
24 Por ejemplo, las reglas. en materia de accesoriedad en la participación o qué teoría del error se desprende
de la lerra del Código Penal son una cuestión absolutamente abierta, carente de determinación y
del intérprete, librada al arbitrio