RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO - Elementos / DAÑO E

IMPUTACION JURIDICA - Elementos de la responsabilidad contractual /

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO -
Constitución de 1886 / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO -
Regímenes / DAÑO ANTIJURIDICO - Noción / DAÑO - Títulos jurídicos de
imputación

De conformidad con lo previsto en la ley, en la jurisprudencia nacional y según lo

dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, para que se configure la
responsabilidad contractual del Estado es indispensable probar la existencia del
daño y la imputación jurídica del mismo a la entidad pública contratante. En efecto,
antes de lo previsto en la Constitución de 1991, la Corte Suprema de Justicia y
esta Corporación, a partir del contenido del artículo 16 de la Constitución de 1886,
definieron los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial del
Estado, diferenciaron dos regímenes de responsabilidad, el primero subjetivo o
edificado en la falla del servicio y el segundo objetivo, que se configura con el
riesgo excepcional y con el rompimiento del principio de igualdad ante las cargas
pública o también denominado daño especial. El citado artículo 90 de la
Constitución, de conformidad con lo expuesto ampliamente en la jurisprudencia,
regula tanto la responsabilidad extracontractual del Estado, como también su
responsabilidad pre y contractual; así lo explicó la Sala a partir de la sentencia
proferida el 13 de julio de 1993, en la cual consideró lo siguiente: “La
jurisprudencia construida con tesón e inteligencia y de una manera prudente y
progresista, por la Corte Suprema de Justicia –primero– y luego por el Consejo de
Estado, determinó la existencia de regímenes de responsabilidad diversos según
que su deducción estuviese o no condicionada por la presencia de la falla del
servicio, y que su prueba fuese o no carga del actor. Dentro de este marco, se
detallaron los elementos cuya concurrencia resultaba indispensable para que la
declaración de responsabilidad patrimonial del Estado fuese procedente, según
esos diversos regímenes, y las causales exonerantes para cada uno de ellos. Esa
laboriosa construcción jurisprudencial permitió, al cabo de muchos años, la
consagración de un principio constitucional constitutivo de la cláusula general de
responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la
extra contrato: es el artículo 90 de la Constitución Política vigente. De él, y
concretamente de su inciso 1o., se deduce, como ya lo ha dicho la Sala en otras
oportunidades, que son dos las condiciones indispensables para la procedencia de
la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo al Estado y demás
personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la
imputabilidad del daño a alguna de ellas. La noción de daño antijurídico es
invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de
responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o
extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar. La
diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación del daño,
determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple causalidad material
que se deriva del nexo causal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA DE 1991 - ARTICULO 90 /

CONSTITUCION DE 1886 - ARTICULO 16

NOTA DE RELATORIA: Sobre la cláusula general de responsabilidad patrimonial

del Estado, artículo 90 de la Constitución Política, aplicable tanto en materia
contractual como extracontractual, ver sentencia del Consejo de Estado, de julio
13 de 1993, Exp. 8163; C.P: Dr. Juan de Dios Montes.
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL - Concepto / INCUMPLIMIENTO
CONTRACTUAL - Responsabilidad / RESPONSABILIDAD POR
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Requisitos

Y en relación con el concepto de Responsabilidad Contractual, la Sala explicó lo

siguiente en sentencia proferida el 25 de febrero de 2009, expediente 16.103:
“Para resolver el caso que ahora se examina resulta necesario precisar el
concepto de la responsabilidad contractual de la Administración Pública, según el
cual las entidades públicas están obligadas a indemnizar a sus contratistas por los
daños antijurídicos que les sean causados con ocasión de los contratos
celebrados con las mismas entidades.” Y en sentencia proferida el 22 de julio de
2009, expediente 17.552, explicó el concepto de responsabilidad contractual por
incumplimiento así: “Ahora bien, sabido es que existe responsabilidad contractual
sólo a condición de que cualquiera de las partes deje de ejecutar por su culpa el
contrato y haya causado un perjuicio al acreedor. Para que se estructure esa
responsabilidad contractual por infracción a la ley del contrato, debe demostrarse:
(i) el incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó
o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía; (ii) que ese incumplimiento
produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa responsabilidad y,
obviamente, (iii) que existe un nexo de causalidad entre el daño y el
incumplimiento”.

NOTA DE RELATORIA: Acerca del concepto de Responsabilidad Contractual,

revisar sentencia del Consejo de Estado, proferida el 25 de febrero de 2009,
Exp.16.103, actor: Augusto Moreno Murcia; Así mismo, sobre el concepto de
responsabilidad contractual por incumplimiento puede consultar la sentencia de
julio 22 de 2009, Exp. 17.552, de la misma corporación. En cuanto a los requisitos
necesarios para que se estructure la responsabilidad contractual por infracción a la
ley del contrato, puede ver la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, de julio 4 de 1992, Exp. 6461 M.P. José Fernando Ramírez
Gómez.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO - Elementos / CONTRATO

- Derecho de crédito / DERECHO DE CREDITO - Concepto / DAÑO
CONTRACTUAL - Noción / DAÑO ANTIJURIDICO - Características / DAÑO E
IMPUTACION - Elementos de la responsabilidad / INCUMPLIMIENTO
CONTRACTUAL - Formas / INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO DE LA
OBLIGACION - Situaciones

[L]a responsabilidad contractual del Estado se configura cuando concurren los

siguientes elementos: 1) La existencia de un daño consistente en la lesión del
derecho de crédito del contratista. Al respecto cabe recordar que el contrato es
fuente de obligaciones y a la vez de derechos correlativos para cada una de las
partes, denominados estos derecho de crédito que consisten en la facultad de
exigir al otro sujeto contratante el cumplimiento de las prestaciones a su cargo,
conforme lo señaló la Sala en la citada sentencia proferida el 25 de febrero de
2009 en la cual reiteró lo expuesto en anteriores providencias y explicó: “Ese daño
debe ser cierto y su existencia establecerse plenamente en el respectivo proceso;
en otras palabras, los perjuicios que alega el acreedor y que reclama del deudor
deben estar revestidos de plena certeza. El daño contractual consiste en la lesión
del derecho de crédito como consecuencia de un comportamiento del deudor
contrario al programa de la prestación. (…) En este tipo de responsabilidad el
elemento central es el daño, de conformidad con el principio de garantía de la
integridad del patrimonio de los particulares, según el cual la responsabilidad se
fundamenta en la posición jurídica de la víctima, cuya esfera patrimonial ha sido
lesionada y no sobre la conducta del autor del daño. El daño antijurídico para que
sea indemnizable debe tener una existencia real y concreta y debe ser evaluable
en términos económicos; es necesario entonces que el contratista acredite su
existencia, lo cuantifique en dinero, de acuerdo con los parámetros del contrato
celebrado o los factores objetivos existentes y además lo individualice” Ahora bien,
en el entendido de que el daño que configura la responsabilidad contractual
consiste en la lesión del derecho de crédito del contratista, resulta claro inferir que,
para deducir su ocurrencia, debe demostrarse la existencia del derecho subjetivo
que se afirma conculcado y, en tratándose del derecho de una de las partes del
contrato a esperar la ejecución de la prestación debida que está a cargo de la otra,
resulta imperativo probar como hechos fundamentales: . Que exista el contrato
fuente de la obligación debida; Que estén cumplidas las condiciones legales y
contractuales que condicionan la ejecución del contrato; y, que la obligación que
se afirma incumplida sea exigible. (…) 2). La imputación del daño a la entidad
contratante. La imputación que permite atribuir el daño a un sujeto de derecho
comporta un juicio jurídico que involucra una valoración de la causa material del
mismo y del título de imputación aplicable al caso concreto. La responsabilidad
contractual puede ser subjetiva, cuando el juicio de imputación se edifica en el
incumplimiento del contrato estatal conforme lo precisó la Sala, entre otras, en
sentencia proferida 25 de febrero de 2009, “El incumplimiento contractual puede
revestir tres formas: la mora o falta de cumplimiento de la obligación en el plazo
estipulado; el cumplimiento defectuoso de la obligación “( ) cuando la conducta se
dirige a ejecutar la prestación que constituye el objeto de la obligación, pero no se
logra la extinción de ésta, porque la ejecución de la obligación no se ajusta a los
parámetros y condiciones exigidas por el contrato, la ley, o la buena fe para la
satisfacción del interés público” y el incumplimiento definitivo de la obligación que
la doctrina encuadra dentro de tres situaciones: i) por “la imposibilidad sobrevenida
de la prestación objetiva y absoluta”; ii) “la imposibilidad relativa por expiración del
plazo contractual con frustración del fin de interés público del contrato” y iii) por, “la
decisión inequívoca de la Administración de no ejecutar el objeto contractual”
Como también en sentencia proferida el 23 de abril de 2008: “siendo principio
general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, como
consecuencia, que las partes deban ejecutar las obligaciones que emanan de él
en forma integra, efectiva y oportuna, el incumplimiento de las mismas, esto es, su
falta de ejecución o su ejecución tardía o defectuosa, es sancionada por el orden
jurídico a título de responsabilidad subjetiva y por culpa (…)”

NOTA DE RELATORIA: Sobre el derecho de crédito y la noción de daño

contractual, ver sentencia del Consejo de Estado, de febrero 25 de 2009, Exp.
16.103, actor: Augusto Moreno Murcia. En relación a las características que debe
tener el daño antijurídico para que sea indemnizable, consultar la providencia del
Consejo de Estado, Sección Tercera, de mayo 11 de 1990, Exp. 5335. C.P. Carlos
Betancur Jaramillo. Respecto de la responsabilidad contractual subjetiva, revisar la
sentencia, de la misma corporación, Sección Tercera, de marzo 1 de 2006, Exp.
15898. C.P. María Elena Giraldo Gómez. Acerca del incumplimiento definitivo de la
obligación, consultar sentencias del Consejo de Estado, de febrero 25 de 2009,
Exp. 16.103, C.P: Dr. Mauricio Fajardo G; Exp. 16.491, de abril 23 de 2008; C.P.:
Dra Ruth Stella Correa P. En igual sentido puede revisarse la sentencia de la Corte
Suprema de Justicia, Casación Civil, de julio 3 de 1963.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL - Elementos. Carga probatoria del

demandante

Definidos los elementos de la responsabilidad contractual del Estado, la Sala

encuentra necesario precisar que la carga de probarlos recae en quien demanda
al juez su declaratoria, esto es a la parte actora que invoca la lesión de su derecho
de crédito y afirma que el mismo es imputable a la entidad pública contratante; en
este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en las siguientes providencias:
En sentencia proferida el 21 de abril de 2004: “Se deduce de todo lo expuesto, que
está acreditada en el plenario la adecuación que adelantó la sociedad actora en el
predio entregado por el Municipio de Melgar, ejecutando algunas obras en el
mismo para acondicionarlo como parque; se probó así mismo, que dicha firma
ejerció durante un periodo de un año las actividades comerciales consignadas en
el contrato y a cambio de las cuales se comprometió con el Municipio a adecuar y
mantener el predio, consistentes en la venta de productos alimenticios tales como
helados, gaseosas, etc. y en la explotación de juegos mecánicos, aunque no se
acreditó el resultado económico de tal ejercicio comercial; pero incumplió la parte
actora con la carga de la prueba que le incumbía, a la luz de lo dispuesto por el
artículo 177 del C.P.C., según el cual, a las partes les corresponde probar los
supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas
persiguen, puesto que en el presente caso, no se acreditó el hecho fundamental
del incumplimiento contractual que se le atribuyó a la entidad demandada, como
tampoco los perjuicios que dijo sufrir la contratista a raíz de las determinaciones
de las autoridades municipales, lo cual impide acceder a las pretensiones de la
demanda y por lo tanto, la sentencia de primera instancia merece ser confirmada.”

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177

NOTA DE RELATORIA: Respecto del deber que tiene la parte demandante de

probar los elementos de la responsabilidad contractual del Estado, consultar,
sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, de abril 21 de 2004, C. P.
Ramiro Saavedra Becerra, Exp. 14651; y de febrero 24 de 2005. C.P. Germán
Rodríguez Villamizar. Exp. 14937.

CARGA - Noción / CARGA Y OBLIGACION - Diferencia / CARGA DE LA

PRUEBA - Concepto / CARGA DE LA PRUEBA - Contenido y alcance /
CARGA DE LA PRUEBA - Reglas / CARGA PROBATORIA - Consecuencias de
su incumplimiento

El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil es claro en señalar que a las
partes incumbe “probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el
efecto jurídico que ellas persiguen”, disposición legal que establece la carga de
prueba para el actor de probar los hechos en que fundamenta sus pretensiones.
En relación con el contenido de la indicada carga de la prueba y las
consecuencias que de ella se derivan, conviene tener en cuenta lo expuesto por la
Sala Plena de esta Corporación: “La noción de carga ha sido definida como ‘una
especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta
diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios
que excitaban al sujeto’. La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no
impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello
coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el
acreedor, sino que simplemente faculta la aludida carga, a aquél en quien
recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede
obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo,
asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas,
desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree. Trayendo este concepto al
ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga
se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de
pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida
no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de
allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien
sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que
pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento
de prueba verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o
por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida. En ese orden
de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de
conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir
fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que
sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en
un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad
probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para
aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y / o la contraprueba de
aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden
perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad
probatoria corren por su cuenta y riesgo. Como fácilmente puede advertirse, el
aspecto en últimas más trascendente de las reglas de la carga de la prueba se
concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfacción, esto es, del no
ejercicio de los derechos a la aportación o solicitud de práctica de pruebas o a la
formulación de alegaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad
de éste, para las partes, es la estimación o desestimación de la(s) pretensión(es)
formulada(s) y que, por ello, dentro de él se lleve a cabo una instrucción
encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda
efectuar la comparación entre los fundamentos de tal(es) pretensión(es) y el
ordenamiento jurídico. Y el de las consecuencias del incumplimiento de la carga de
probar o alegar es el aspecto más relevante, habida cuenta de que la parte que
desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar
todo aquello que sea útil y pertinente para la defensa de su posición. En otros
términos, «no existe un deber de probar, pero el no probar significa en la mayoría de
los casos la derrota»; las reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cuál
de las partes tendrá que soportar el resultado desfavorable derivado de una
actividad probatoria o de la falta de alegación o de una alegación incompleta, pues
aunque el juez no disponga de todos los hechos cuyo conocimiento hubiera
resultado necesario para fallar en uno u otro sentido, la prohibición de «non liquet»
le obliga a resolver, en todo caso. Es entonces cuando las reglas de la carga de la
prueba le indicarán en cabeza de cuál de las partes recaía la obligación de haber
acreditado un determinado hecho y, por consiguiente, a quién corresponderá
adscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no
demostración, pues dichas reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir con su
función de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de
dirimir, de fondo, la cuestión, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio,
los principios de economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional. De ahí
su importancia, pues “[S]i no existiera esta regla de juicio que faculta al juez para
evitar el non liquet cuando falte la prueba, sería muy frecuente el fracaso del
proceso y la consiguiente pérdida de tiempo, trabajo y dinero para el Estado y las
partes. La justicia y la función jurisdiccional del Estado resultarían entorpecidas y
frustradas en infinidad de ocasiones al no ser posible la sentencia de mérito, a la
vez que se fomentaría la incertidumbre jurídica en las relaciones sociales, la
repetición indefinida de procesos para el mismo litigio, y se permitiría que quienes
tengan interés en esa situación caótica puedan fácilmente burlar los fines de interés
público del proceso y la jurisdicción, ocultando pruebas y entorpeciendo la actividad
oficiosa del juez. La carga de la prueba es, por consiguiente, una medida
imprescindible de sanidad jurídica y una condición sine qua non de toda buena
administración de justicia. Por otro aspecto, según opinan varios autores, es la guía
imprescindible y fundamental del juzgador en la solución de los litigios, que orienta
su criterio en la fijación de los hechos que sirven de base a su decisión: ‘sustrae el
derecho al arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza’.
Conviene precisar, en cualquier caso, que las reglas de la carga de la prueba son
apenas un sucedáneo de la actividad probatoria de las partes y, por tanto, sólo
determinan el sentido de la decisión en ausencia de prueba. Pero si ésta es
suficiente, las aludidas reglas no deben tener aplicación, pues ellas distribuyen entre
las partes la falta de certeza y se convierten en un parámetro de decisión del cual se
valdrá el juez ante el hecho incierto o desconocido, luego no sustituyen la actividad
probatoria de la parte gravada con la carga de acreditar un hecho, sino a la prueba
en sí misma, considerada objetivamente, cualquiera que debiera ser su origen, de
modo que solamente cuando falta la prueba, debe el juez examinar a quién
correspondía la responsabilidad de suministrarla, para aplicar, en su contra, las
consecuencias desfavorables correspondientes. Desde esta perspectiva, las reglas
de la carga de la prueba estimulan a las partes a demostrar los hechos que les
interesan, precisamente para evitar que el juez aplique aquellas como sucedáneo
de los elementos de prueba indispensables para acreditar los supuestos de hecho
de las normas jurídicas con base en las cuales proferirá sentencia.”

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177

NOTA DE RELATORIA: Sobre la noción de reglas de la carga probatoria, revisar

sentencia del Consejo de Estado, de diciembre 11 de 2007, Exp. 11001 - 03 - 15 -
000 - 2006 - 01308 - 00 PI, actor: Saúl Villar Jiménez.

JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Aplicación del régimen

legal probatorio del Código de Procedimiento Civil / DOCUMENTOS -
Aportación al proceso en original o copia / DOCUMENTOS - Valor probatorio
de las copias. Régimen legal / DOCUMENTO PUBLICO - Concepto.
Presunción de autenticidad. Valor probatorio / documento privado - Casos en
que se reputa auténtico. Régimen legal / COPIAS - Alcance probatorio de
documento aportado en copia al proceso

Los documentos con los cuales la parte actora pretendió probar la existencia y el
incumplimiento de un contrato denominado de “Administración Indirecta del
almacén general de la cárcel del Distrito Judicial de Valledupar”, que afirmó haber
celebrado con el “… director del INPEC en Valledupar (...) el día 15 de enero de
1997”, obran en copia simple y, por ende, no son legalmente aptos para demostrar
su existencia, como tampoco su ejecución e incumplimiento. Al efecto cabe tener
en cuenta que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo señala
expresamente que a los procesos atribuidos al conocimiento de la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo aplicará el régimen legal probatorio establecido por
el Código de Procedimiento Civil. Así, al incorporarse dicho régimen se adoptó
también la filosofía que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil, el cual se
materializa en el sistema de valoración probatoria que está presente en los
procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula esa normatividad.
Bajo esta perspectiva, es necesario tener presente que de acuerdo con el artículo
253 del C. de P. C., los documentos pueden aportarse al proceso en original o en
copia, éstas últimas consistentes en la trascripción o reproducción mecánica del
original; sumado a ello, el artículo 254 del C. de P. C., regula el valor probatorio de
los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el
mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan sido
autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario
de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia
autenticada; ii) cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original
o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) cuando sean
compulsados del original o de la copia auténtica. A lo anterior se agrega que el
documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa
naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (artículo 251 C. de P.
C.), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los
terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de
falsedad, según lo dispone el artículo 252 del C. de P.C. De otro lado, si el
documento aportado es de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el
aludido artículo 252 del C. de P. C., éste se reputará auténtico en los siguientes
casos: i) cuando hubiere sido reconocido ante el juez o notario, o judicialmente se
hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando hubiere sido inscrito en un
registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentre reconocido
implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en
el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv)
cuando se hubiere declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso
anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v)
cuando se hubiere aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse
suscrito por la parte contra quien se opone y ésta no lo tache de falso. En relación
con las copias aportadas a un proceso y su alcance probatorio, la Corte
Constitucional, en sentencia C - 023 de febrero 11 de 1998, puntualizó: “El artículo
25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata de
documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias,
como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que
se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de
una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de
autenticidad. “Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos
procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que
ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de
Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de
documentos. “De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar
con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en
relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento
de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía
de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial. “En tratándose
de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su
adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene
que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación.”

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

168 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 251 / CODIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 252 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO
CIVIL - ARTICULO 253 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 254

NOTA DE RELATORIA: Sobre las copias aportadas a un proceso y su alcance

probatorio, sentencia C - 023 de febrero 11 de 1998, de la Corte Constitucional. En
relación a la autenticidad del documento de naturaleza privada, cuando se aporta
al proceso con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se
opone y ésta no lo tacha de falso, consultar sentencia del Consejo de Estado, de
junio 23 de 2010, Exp. 20345, actor: Víctor Daniel Viveros Villegas.

DEMANDA - Efectos de su no contestación por entidad pública / CONTRATO

ESTATAL - No se prueba su existencia por no contestación de la demanda /
CARGA PROBATORIA - Elementos de la responsabilidad contractual del
Estado / ENTIDAD PUBLICA - Omisión del deber de probar contrato estatal /
EXISTENCIA DEL CONTRATO - Inexistencia de prueba
Finalmente la Sala precisa que no es dable considerar acreditados los hechos en
que se sustentó la demanda por la sola circunstancia de que el sujeto demandado
se hubiere abstenido de contestar la demanda, como ocurrió en el presente caso,
pues de conformidad con lo explicado en sentencias precedentes: “en los casos
de responsabilidad patrimonial del Estado, no existe tarifa legal; no obstante, al
proceso deben allegarse las pruebas suficientes del hecho imputable a la
administración, del daño y del nexo causal. Si bien el artículo 95 del Código de
Procedimiento Civil establece que la falta de pronunciamiento de la entidad
demandada puede ser considerado como un indicio grave en su contra, lo cierto
es, que éste indicio, por sí solo, no constituye plena prueba, porque como la
norma lo indica se trata de un elemento indiciario que debe ser valorado en
conjunto con el material probatorio que obre en el proceso. No basta la ausencia
de defensa de la demandada en un proceso para tener por demostrado el hecho
de la administración y la relación de causalidad entre él y el daño cuya
indemnización se reclama.” Cabe agregar que la Sala, en relación con las
omisiones en que incurren las entidades públicas en desarrollo de un proceso
judicial, ha precisado que el juez no puede deducir responsabilidad de la entidad
porque ello equivaldría a darle a tal inasistencia el tratamiento de una confesión de
responsabilidad y con ello se desconocería el mandado del artículo 199 del Código
de Procedimiento Civil. Con fundamento en todo lo anterior la Sala concluye que i)
la parte actora tenía la carga de probar los elementos determinantes de la
responsabilidad contractual del INPEC; ii) los demandantes desatendieron esa
carga legal porque no probaron siquiera la existencia del contrato que se invocó
como fuente de las obligaciones que se afirmaron incumplidas por el INPEC; y que
iii) esta omisión de la parte actora conduce a que se denieguen las súplicas de la
demanda, conforme lo hizo el Tribunal a quo en la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 95 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 199

NOTA DE RELATORIA: Acerca de la imposibilidad del juez de deducir

responsabilidad de las entidades públicas a partir de las omisiones dentro del
proceso judicial, revisar auto del Consejo de Estado de junio 10 de 1993, Exp.
8389. C.P. Daniel Suárez Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil diez (2010)

Radicación: 20001- 23-31-000-1998-04061-01(18499)

Actor: ANTONIO VICENTE RUSSO Y MARTHA LIGIA SALCEDO CARVAJAL

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO INPEC

Referencia: Acción de controversias contractuales

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la sentencia proferida el 13 de abril de 2000 por el Tribunal Administrativo del
Cesar, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de
condenar en costas a la parte actora.

I. Antecedentes
1. Demanda.

El 27 de julio de 1998, los señores Antonio Vicente Russo González y Martha Ligia
Salcedo presentaron demanda en ejercicio de la acción de controversias
contractuales consagrada en el artículo 87 del C.C.A., contra el Instituto Nacional
Penitenciario “INPEC” (fols. 7 a 10 c. 1).

1.1. Pretensiones.

- Que se declare administrativamente responsable al INPEC por los

perjuicios causados a los demandantes, por el incumplimiento del contrato 002 del
15 de enero de 1997.

- Que, en consecuencia, se condene al INPEC a indemnizar a los

demandantes los perjuicios causados por la violación de la cláusula 10 del
contrato 002 de 1997.

- Que la condena se actualice de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 176 a 178 del C.C.A. (fol. 7 c. 1).

1.2. Hechos.

- El 15 de enero de 1997, el Director del INPEC en Valledupar y los señores

Antonio Vicente Russo González y Martha Ligia Salcedo Carvajal celebraron el
contrato de administración directa del Almacén General de la Cárcel del Distrito
Judicial de Valledupar, cuya duración se pactó en 3 años contados a partir de la
entrega del material de la construcción del local donde funcionaría el almacén
general, prorrogable por igual término.
 - Desde la celebración del contrato los demandantes han estado dispuestos
a cumplir con las obligaciones a cargo del contratista mientras que la
Administración ha evadido su responsabilidad durante 16 meses, razón por la cual
la ejecución de la obra no ha podido iniciarse.

- Los contratistas requirieron verbalmente al contratante en varias

oportunidades para que cumpliera el contrato y ante el cambio de Director del
INPEC de Valledupar los contratistas han efectuado requerimientos por escrito.

- En la cláusula 11 del contrato se estableció una multa por incumplimiento.

- Los contratistas se han visto perjudicados por el incumplimiento del INPEC

en consideración a que dejaron de aceptar otros contratos para cumplir con el
objeto de aquél celebrado con el INPEC (fols. 7 a 8 c. 1).

2. Trámite

2.1. El Tribunal Administrativo del Cesar admitió la demanda por auto del 5
de agosto de 1998, el cual se notificó personalmente al demandado el día 20
siguiente y al señor Agente del Ministerio Público el 24 de agosto de ese mismo
año (fols. 11, 12 y 13 c. 1).

2.2. El término de fijación en lista venció sin que el demandado contestara la

demanda (fol. 17 c. 1).

2.3. El proceso se abrió a pruebas mediante providencia del 21 de

septiembre de 1998 y al vencimiento de dicho período se ordenó el traslado a las
partes y al Ministerio Público para que presentaran sus escritos finales por auto
del 9 de marzo de 1999, sin que las partes ni el Procurador Judicial se hubieren
pronunciado (fols. 17 y 30 c. 1).

3. Sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda.

Explicó que si bien el artículo 1.546 del Código Civil establece la condición
resolutoria ante el incumplimiento del contrato bilateral por alguno de los
contratantes, circunstancia que habilita al contratante cumplido a pedir la
resolución o el cumplimiento del contrato con la respectiva indemnización de
perjuicios, lo cierto es que la parte demandante no acreditó el incumplimiento
alegado.

Señaló que, por el contrario, la cláusula 10 del contrato que es la

presuntamente incumplida por parte del contratista, no estipula prestación alguna
a cargo de las partes, sino que allí se establecieron en forma genérica diversas
indemnizaciones las cuales “en ningún momento pueden tenerse como actos de
incumplimiento del contrato” (fols. 49 a 54 c. ppal).

4. Recurso de apelación.

La parte demandante apeló la anterior providencia con el objeto de que se

revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones en consideración a que el
hecho de que el INPEC no hubiere contestado la demanda implicó la aceptación
de los hechos y las pretensiones de la misma. Explicó:

“El criterio expuesto en esta providencia, no está acorde con los hechos y
pretensiones de la demanda y no lo está, porque es la falladora quien sin
haberse controvertido la prueba que demuestra el incumplimiento del
contrato, las desvirtúa sin tener en cuenta lo establecido en los artículos 174
al 177 del C. de P.C.

En el proceso se encuentra plenamente demostrado que el demandado fue

legalmente notificado, que no contestó la demanda ni propuso excepciones,
lo que nos lleva a la conclusión de que este aceptó los hechos, las
pretensiones y las pruebas de dicha demanda y así nos lo da a entender el
artículo 95 del C. de P.C.

El contrato según el artículo 1.602 del Código Civil, es ley entre las partes y
como el que nos ocupa está legalmente celebrado, al no haberse cumplido
por el demandado lo pactado en la cláusula décima ni demostrado éste lo
contrario, no puede ser de recibo que se le niegue las súplicas de la
demanda (…)” (fols. 56 a 57 c. ppal.).

5. Trámite en segunda instancia.

El recurso se admitió por auto del 7 de julio de 2000 y una vez ejecutoriada
dicha providencia se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para
que presentaran sus escritos finales, mediante providencia del 2 de agosto
siguiente. Dentro de esta oportunidad procesal las partes y el señor Agente del
Ministerio Público guardaron silencio (fols. 64 y 66 c. ppal.).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sección

Tercera del Consejo de Estado procede a proferir sentencia, previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., el Consejo de

Estado es competente para decidir en segunda instancia 1 el recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante con el propósito de que se revoque la
sentencia proferida por el Tribunal a quo, mediante la cual denegó sus
pretensiones.

La parte recurrente afirmó que sí probó los hechos en los cuales fundamentó
sus peticiones, comoquiera que obran en el expediente sendas pruebas
demostrativas del incumplimiento del contrato, las cuales no fueron controvertidas
por la parte demandada; también invocó lo aplicación de lo previsto en el artículo
95 del C. de P. C., en relación con lo cual afirmó que, como el INPEC no intervino
en las distintas oportunidades procesales, cabe deducir que aceptó los hechos
que determinan la responsabilidad contractual que demanda.

Procede por tanto la Sala a precisar los elementos que definen la

responsabilidad contractual y a verificar su prueba en el caso concreto.

1. La responsabilidad contractual por el incumplimiento del contrato.

De conformidad con lo previsto en la ley, en la jurisprudencia nacional y

según lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, para que se
configure la responsabilidad contractual del Estado es indispensable probar la
existencia del daño y la imputación jurídica del mismo a la entidad pública
contratante.

1
La pretensión mayor de la demanda es por concepto de perjuicios materiales, estimados en
$30’573.900 (150 S.M.M.L. vigentes al año de presentación de la demanda -1998-), cifra que
resulta superior a la exigida por la Ley para que un proceso de controversias contractuales iniciado
en el año 1998 tuviera vocación de doble instancia ($18’850.000).
 En efecto, antes de lo previsto en la Constitución de 1991, la Corte Suprema
de Justicia y esta Corporación, a partir del contenido del artículo 16 de la
Constitución de 1886, definieron los elementos determinantes de la
responsabilidad patrimonial del Estado, diferenciaron dos regímenes de
responsabilidad, el primero subjetivo o edificado en la falla del servicio y el
segundo objetivo, que se configura con el riesgo excepcional y con el rompimiento
del principio de igualdad ante las cargas pública o también denominado daño
especial.

El citado artículo 90 de la Constitución, de conformidad con lo expuesto

ampliamente en la jurisprudencia, regula tanto la responsabilidad extracontractual
del Estado, como también su responsabilidad pre y contractual; así lo explicó la
Sala a partir de la sentencia proferida el 13 de julio de 1993, en la cual consideró
lo siguiente:

“La jurisprudencia construida con tesón e inteligencia y de una manera

prudente y progresista, por la Corte Suprema de Justicia –primero– y luego
por el Consejo de Estado, determinó la existencia de regímenes de
responsabilidad diversos según que su deducción estuviese o no
condicionada por la presencia de la falla del servicio, y que su prueba fuese
o no carga del actor.

Dentro de este marco, se detallaron los elementos cuya concurrencia

resultaba indispensable para que la declaración de responsabilidad
patrimonial del Estado fuese procedente, según esos diversos regímenes, y
las causales exonerantes para cada uno de ellos. Esa laboriosa construcción
jurisprudencial permitió, al cabo de muchos años, la consagración de un
principio constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad
patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extra
contrato: es el artículo 90 de la Constitución Política vigente. De él, y
concretamente de su inciso 1o., se deduce, como ya lo ha dicho la Sala en
otras oportunidades, que son dos las condiciones indispensables para la
procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo al
Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño
antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.

La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase

(contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se
trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la
víctima no está en el deber jurídico de soportar.

La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación

del daño, determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple
causalidad material que se deriva del nexo causal. 2

2
Sentencia del 13 de julio de 1993, Exp. 8163; CP: Dr. Juan de Dios Montes.
 De igual manera, la Corte Constitucional con apoyo en lo expuesto
previamente por esta Corporación expresó:

“la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la

responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea
imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. Pero el artículo
90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual
sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de
recibo el argumento de uno de los intervinientes, según el cual la noción de
daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual. Por el contrario,
para esta corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula
general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no
sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de
responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico -
administrativa precontractual) así como también la responsabilidad
patrimonial del Estado de carácter contractual.

La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desarrollados por

la Sección Tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este
campo. En efecto, según esa corporación, los criterios lentamente
construidos por la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado
han recibido una expresión constitucional firme en el artículo 90, que
representa entonces ‘la consagración de un principio constitucional
constitutivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado,
tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual’. Por ello ha dicho
esa misma corporación que ese artículo 90 ‘es el tronco en el que encuentra
fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese
de la responsabilidad contractual o de la extracontractual’.

Lo anterior obviamente no significa que los títulos y regímenes de

responsabilidad patrimonial del Estado sean idénticos en todos los campos y
en todas las situaciones, puesto que en la actual práctica jurisprudencial
siguen existiendo regímenes diferenciados.

Así, en determinados casos se exige la prueba de la culpa de la autoridad,

en otros ésta se presume mientras que en algunos eventos de ruptura de la
igualdad ante las cargas públicas la responsabilidad es objetiva. Con todo,
esos regímenes quisieron ser englobados por el constituyente bajo la noción
de daño antijurídico, por lo cual, como bien lo señala la doctrina nacional y se
verá en esta sentencia, en el fondo el daño antijurídico es aquel que se
subsume en cualquiera de los regímenes tradicionales de responsabilidad
del Estado"3

Lo expuesto sobre los elementos de la responsabilidad contractual del

Estado con apoyo en lo dispuesto en el citado artículo 90 de la Constitución, ha
sido reiterado por la Sala; así en sentencia proferida el 22 de julio de 2009 se
explicó:

3
Sentencia C-333 proferida el 1 de agosto de 1996; M.P. Alejandro Martínez Caballero.
 “Este marco jurídico, en el ámbito de la responsabilidad de la Administración
Pública, regido desde la altura del inciso primero del artículo 90 de la
Constitución Política4, es en buena medida aplicable a la contratación pública
(Códigos Civil y de Comercio, al cual remiten los artículos 13, 32 y 40 de la
Ley 80 de 1993), porque la responsabilidad contractual de una entidad
pública contratante puede comprometerse con fundamento en la culpa (Art.
50 ejusdem), es decir, una responsabilidad con falta, derivada de una
conducta de incumplimiento de las obligaciones contractuales, la cual debe
ser analizada, entre otras, de acuerdo con las reglas explicadas en
precedencia del régimen del derecho común, pero sujetas o armonizadas
con las reglas del derecho administrativo en caso de que exista norma
expresa en éste y, por supuesto, con prevalencia del interés público.” 5

Y en relación con el concepto de Responsabilidad Contractual, la Sala

explicó lo siguiente en sentencia proferida el 25 de febrero de 2009, expediente
16.1036:

“Para resolver el caso que ahora se examina resulta necesario precisar el

concepto de la responsabilidad contractual de la Administración Pública 7,
según el cual las entidades públicas están obligadas a indemnizar a sus

4
Que consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, en virtud de la cual
éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por
la acción o la omisión de las autoridades públicas; disposición que, como lo ha manifestado la
jurisprudencia de la Sección, no sólo establece la responsabilidad patrimonial en el ámbito
extracontractual, sino que consagra un régimen general, según el cual la noción de daño
antijurídico, entendido como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber
jurídico de soportarlo”, es aplicable en materia pre-contractual y contractual del Estado y, por tanto,
fundamenta la totalidad de su responsabilidad patrimonial.
5
Expediente 17.552; actor: Alberto Vergara; C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.
6

Expediente 16.103; actor: Augusto Moreno Murcia.

7
No siempre se ha predicado la responsabilidad del Estado, pues según la concepción primigenia
de la soberanía que era inherente a éste, el Estado era irresponsable, es decir, no era susceptible
de sanciones. “El advenimiento del Estado de derecho, con un Estado sometido y regido por el
derecho que él mismo ha estatuido, aclara y simplifica la comprensión de la necesidad de la
responsabilidad del Estado, que no puede ser excluido de ella, sin dejar por eso de ser soberano.
Su poder, para ser válido y aceptable, debe ser jurídico, y como tal limitado y ceñido a respetar el
justo derecho de todos sus habitantes.
“Nace así la responsabilidad amplia y directa del Estado, gobernada por su sola actividad, y sin
que sea preciso, para obtener la compensación o indemnización pertinente, que se demuestre que
ha mediado culpa del Estado o de sus agentes. Bastará, pues, la actividad del Estado, la ausencia
de responsabilidad personal del perjudicado, y la existencia del perjuicio, para que el Estado pueda
ser constreñido a indemnizar.” ESCOLA, Héctor Jorge. Compendio de derecho administrativo.
Volumen II. Buenos Aires: Ediciones Depalma. 1990., págs.1120-1121.
 contratistas por los daños antijurídicos 8 que les sean causados con ocasión
de los contratos celebrados con las mismas entidades 9.”

Y en sentencia proferida el 22 de julio de 2009, expediente 17.552, explicó el

concepto de responsabilidad contractual por incumplimiento así:

“Ahora bien, sabido es que existe responsabilidad contractual sólo a

condición de que cualquiera de las partes deje de ejecutar por su culpa el
contrato y haya causado un perjuicio al acreedor. Para que se estructure esa
responsabilidad contractual por infracción a la ley del contrato, debe
demostrarse: (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual, bien
porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía; (ii)
que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte
que exige esa responsabilidad y, obviamente, (iii) que existe un nexo de
causalidad entre el daño y el incumplimiento 10”.

De conformidad con todo lo anterior la responsabilidad contractual del Estado

se configura cuando concurren los siguientes elementos:

i) La existencia de un daño consistente en la lesión del derecho de crédito del

contratista.

Al respecto cabe recordar que el contrato es fuente de obligaciones y a la vez

de derechos correlativos para cada una de las partes, denominados estos derecho
de crédito que consisten en la facultad de exigir al otro sujeto contratante el
cumplimiento de las prestaciones a su cargo, conforme lo señaló la Sala en la
citada sentencia proferida el 25 de febrero de 2009 11 en la cual reiteró lo expuesto
en anteriores providencias y explicó:

8
“El carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración ha supuesto una grave dificultad
para la delimitación del concepto de antijuridicidad como requisito de la existencia de la lesión en
sentido técnico –es decir, de daño indemnizable- y para su aplicación por los Tribunales. Sin
embargo, es perfectamente distinguible de la culpa. La antijuridicidad se predica, en la
responsabilidad administrativa, del perjuicio, no de la conducta dañosa. Es decir, si alguna norma
permite expresamente a la Administración la producción de un perjuicio patrimonial sin
indemnización, éste no tendrá carácter antijurídico, el administrado tendrá la obligación de
soportarlo y la Administración no estará obligada a repararlo. El problema es que las normas
atributivas de potestades no suelen ser todo lo explícitas que debieran, lo que normalmente fuerza
a acudir a criterios adicionales de interpretación.” BERMEJO VERA, José y otros. Derecho
Administrativo. Parte especial. Madrid: Civitas Ediciones, S. L. 1999., pág. 1166.
9
“[p]or esta [responsabilidad contractual] se entiende, la obligación que surge a cargo de las
entidades estatales de reparar los daños antijurídicos que causen a los contratistas como
consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones en el seno de los contratos.” ESCOBAR GIL,
Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Bogotá, Legis S. A. 1999.
Pág. 503.
10
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Exp. 6461 de 4 de julio de 1992, M.P.
José Fernando Ramírez Gómez.
11
Expediente 16.103; actor: Augusto Moreno Murcia.
 “Ese daño debe ser cierto y su existencia establecerse plenamente en el
respectivo proceso; en otras palabras, los perjuicios que alega el acreedor y
que reclama del deudor deben estar revestidos de plena certeza.

El daño contractual consiste en la lesión del derecho de crédito como

consecuencia de un comportamiento del deudor contrario al programa de la
prestación.

(…)

En este tipo de responsabilidad el elemento central es el daño 12, de

conformidad con el principio de garantía de la integridad del patrimonio de
los particulares, según el cual la responsabilidad se fundamenta en la
posición jurídica de la víctima, cuya esfera patrimonial ha sido lesionada y no
sobre la conducta del autor del daño13.

El daño antijurídico para que sea indemnizable debe tener una existencia
real y concreta y debe ser evaluable en términos económicos; es necesario
entonces que el contratista acredite su existencia, lo cuantifique en dinero,
de acuerdo con los parámetros del contrato celebrado o los factores
objetivos existentes y además lo individualice14”

Ahora bien, en el entendido de que el daño que configura la responsabilidad

contractual consiste en la lesión del derecho de crédito del contratista, resulta
claro inferir que, para deducir su ocurrencia, debe demostrarse la existencia del
derecho subjetivo que se afirma conculcado y, en tratándose del derecho de una
de las partes del contrato a esperar la ejecución de la prestación debida que está
a cargo de la otra, resulta imperativo probar como hechos fundamentales:

. Que exista el contrato fuente de la obligación debida;

. Que estén cumplidas las condiciones legales y contractuales que

condicionan la ejecución del contrato; y

. Que la obligación que se afirma incumplida sea exigible.

12
“(…) en la responsabilidad objetiva es el daño el elemento central de la construcción jurídica del
concepto. Pero no puede entenderse que cualquier daño relacionado causalmente con una
actividad administrativa genere una obligación resarcitoria (piénsese en la imposición de una multa
o en la liquidación de una obligación tributaria); en ese caso, no sólo se imposibilitaría la acción
administrativa, sino que se producirían consecuencias gravemente injustas. Pese al tenor literal del
artículo 106.2 CE, no es posible identificar lesión con disminución patrimonial: la lesión es un
perjuicio cualificado por el hecho que el sujeto pasivo del evento dañoso no tenga la obligación de
soportar ese daño, es decir, que el ordenamiento jurídico no legitima el menoscabo patrimonial.”
BERMEJO VERA, José y otros. Op.Cit. Pág. 1165.
13
“(…) la antijuridicidad, en sentido objetivo, es el menoscabo que sufre la víctima en su patrimonio
sin estar jurídicamente obligado a soportar, porque vulnera el principio de garantía que el derecho
establece, al margen de la licitud o ilicitud de la actividad administrativa.” ESCOBAR GIL, Rodrigo.
Op.Cit. Págs. 520-521.
14
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de mayo
11 de 1990. Expediente 5335. C.P. Carlos Betancur Jaramillo.
 En relación con la existencia de los contratos estatales, la Ley 80 de 1993 15
dispuso lo siguiente:

“Artículo 40. Los contratos del Estado ser perfeccionan cuando se logra
acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.”

Y en cuanto a los requisitos previstos para la ejecución de los contratos

estatales el mismo artículo dispuso en su inciso 2:

“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la

existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo
que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de
conformidad con lo previsto en la ley orgánica de presupuesto.

(…)”

En relación con el contenido y alcance de la norma legal anterior, la Sala

explicó lo siguiente:

“De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el

perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando concurren los
elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el
legislador como el: acuerdo sobre el objeto y la contraprestación” (elementos
sustanciales) y también que ‘éste se eleve a escrito’ (elemento formal de la
esencia del contrato).

Al efecto cabe tener en lo afirmado por Marienhoff, para quien, como regla
‘puede afirmarse que el contrato queda ‘perfeccionado’ cuando se produce el
acuerdo o fusión de voluntades entre las partes’ 16.

(...) según lo previsto en la ley 80 de 1993, el contrato es perfecto cuando se

han cumplido las condiciones para su existencia, esto es, al recorrer su
definición, porque concurren sus elementos esenciales, sin perjuicio de que
puedan existir condiciones o plazos que suspendan su ejecución.” 17

2. La imputación del daño a la entidad contratante.

15

Aplicable al caso concreto como quiera que en la demanda se afirmó que el contrato incumplido se
celebró el 15 de enero de 1997.
16
Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, tomo III A, tercera edición actualizada,
Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992, pág143.
17
Sentencia proferida el 28 de septiembre de 2006; expediente 15.307, actor: Sergio David
Martínez Sánchez; C.P: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
 La imputación que permite atribuir el daño a un sujeto de derecho comporta
un juicio jurídico que involucra una valoración de la causa material del mismo y del
título de imputación aplicable al caso concreto.

La responsabilidad contractual puede ser subjetiva, cuando el juicio de

imputación se edifica en el incumplimiento del contrato estatal conforme lo precisó
la Sala, entre otras, en sentencia proferida 25 de febrero de 2009,

“El incumplimiento contractual puede revestir tres formas 18: la mora o falta de
cumplimiento de la obligación en el plazo estipulado; el cumplimiento
defectuoso de la obligación “( ) cuando la conducta se dirige a ejecutar la
prestación que constituye el objeto de la obligación, pero no se logra la
extinción de ésta, porque la ejecución de la obligación no se ajusta a los
parámetros y condiciones exigidas por el contrato, la ley, o la buena fe para
la satisfacción del interés público” y el incumplimiento definitivo de la
obligación que la doctrina encuadra dentro de tres situaciones: i) por “la
imposibilidad sobrevenida de la prestación objetiva y absoluta”; ii) “la
imposibilidad relativa por expiración del plazo contractual con frustración del
fin de interés público del contrato” y iii) por, “la decisión inequívoca de la
Administración de no ejecutar el objeto contractual” 19”20

Como también en sentencia proferida el 23 de abril de 2008:

“siendo principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos
y, como consecuencia, que las partes deban ejecutar las obligaciones que
emanan de él en forma integra, efectiva y oportuna 21, el incumplimiento de
las mismas, esto es, su falta de ejecución o su ejecución tardía o defectuosa,
es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad subjetiva y por
culpa (…)”22

18
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de marzo
1 de 2006. Expediente 15898. C.P. María Elena Giraldo Gómez.
19
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Op.Cit. Págs. 503 y siguientes.
20
Sentencia proferida el 25 de febrero de 2009, expediente 16.103; actor: Augusto Moreno Murcia;
C.P: Dr. Mauricio Fajardo G.
21
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, Sentencia de 3 de julio de 1963: “La integridad
está referida a la totalidad de la prestación debida, hecho o cosa; la efectividad,
dice relación a solucionar la obligación en la forma pactada; y la oportunidad alude al tiempo
convenido".
22
Sentencia 16.491 proferida el 23 de abril de 2008; actor: Daniel Perea; CP: Dra Ruth Stella
Correa P.
 3. Lo probado en el caso concreto.

3.1 Carga de la prueba.

Definidos los elementos de la responsabilidad contractual del Estado, la Sala

encuentra necesario precisar que la carga de probarlos recae en quien demanda
al juez su declaratoria, esto es a la parte actora que invoca la lesión de su derecho
de crédito y afirma que el mismo es imputable a la entidad pública contratante; en
este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en las siguientes providencias:

. En sentencia proferida el 21 de abril de 2004:

“Se deduce de todo lo expuesto, que está acreditada en el plenario la

adecuación que adelantó la sociedad actora en el predio entregado por el
Municipio de Melgar, ejecutando algunas obras en el mismo para
acondicionarlo como parque; se probó así mismo, que dicha firma ejerció
durante un periodo de un año las actividades comerciales consignadas en el
contrato y a cambio de las cuales se comprometió con el Municipio a
adecuar y mantener el predio, consistentes en la venta de productos
alimenticios tales como helados, gaseosas, etc. y en la explotación de juegos
mecánicos, aunque no se acreditó el resultado económico de tal ejercicio
comercial; pero incumplió la parte actora con la carga de la prueba que le
incumbía, a la luz de lo dispuesto por el artículo 177 del C.P.C., según el
cual, a las partes les corresponde probar los supuestos de hecho de las
normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, puesto que en
el presente caso, no se acreditó el hecho fundamental del incumplimiento
contractual que se le atribuyó a la entidad demandada, como tampoco los
perjuicios que dijo sufrir la contratista a raíz de las determinaciones de las
autoridades municipales, lo cual impide acceder a las pretensiones de la
demanda y por lo tanto, la sentencia de primera instancia merece ser
confirmada.” 23:

. En sentencia proferida el 24 de febrero de 2005:

“En efecto, si bien conforme al artículo 1602 del Código Civil, el contrato se
constituye en ley para las partes y, por virtud del artículo 1494 ibídem en
fuente de obligaciones, tales obligaciones, tratándose de contratos
sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no
cumpla la que le corresponde (Art. 1609 C.C.). Desde esta perspectiva, para
la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de
incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del
contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas

23

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril 21

de 2004. C. P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 14651. Interlineado fuera de texto.
 y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace
exigibles las de su co - contratante.

En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de

incumplimiento del contrato por parte del municipio, sin antes haber
acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello
constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena
devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que
el incumplimiento del co - contratante obedeció a mora en el pago de la
obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría
la condena solicitada.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código de

Procedimiento Civil, al que se remite la Sala por disposición expresa del
artículo 167 del C.C.A., las providencias judiciales deben fundarse en las
pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

Así mismo, del artículo 177 del ordenamiento procesal ya citado, se deduce
que le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho que pretenden
demostrar, lo cual implica, para el caso del proceso contractual que nos
ocupa, que correspondía al demandante demostrar que efectivamente
cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales y, en consecuencia,
el municipio se encontraba en mora de pagar la ejecución de dicho contrato,
circunstancias éstas que no se encuentran plenamente acreditadas con el
acervo probatorio allegado al expediente, el cual es precario e inconsistente.
(…).”24

Como también en sentencia 25 de febrero de 2009, en la cual se resaltó

también la importancia de probar los perjuicios:

“Así pues, para que surja la obligación de reparación como consecuencia del
incumplimiento de un contrato, resulta necesario acreditar en el proceso la
existencia de los perjuicios que dicho incumplimiento ocasionó, como serían,
por ejemplo, los mayores costos que debió soportar el contratista por
concepto de gastos de administración, disponibilidad de maquinaria y equipo,
jornales del personal, entre otros, pues si bien es cierto que es tarea del juez
la estimación de los perjuicios alegados por el acreedor, también lo es que
para ello requiere de su prueba y cuantificación, carga que incumbe al
acreedor insatisfecho que debe acreditarlos plenamente, de conformidad con
los dictados del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, (…)” 25

El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil es claro en señalar que a

las partes incumbe “probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el
efecto jurídico que ellas persiguen”, disposición legal que establece la carga de
prueba para el actor de probar los hechos en que fundamenta sus pretensiones.

En relación con el contenido de la indicada carga de la prueba y las

24
Sentencia de febrero 24 de 2005. C. P. Germán Rodríguez Villamizar. Exp. 14937.
25
Actor: Augusto Moreno Murcia.
consecuencias que de ella se derivan, conviene tener en cuenta lo expuesto por la
Sala Plena de esta Corporación:

“La noción de carga ha sido definida como ‘una especie menor del deber
consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la
satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que
excitaban al sujeto’26. La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no
impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido
a ello coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha
comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta la aludida
carga, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como
consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado
favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de
aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal
omisión le acarree.

Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria

dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la
igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las
relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para
que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o
procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien
sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce
lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho
opuesto está exento de prueba verbigracia, por venir presumido por la ley
o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o
negación) indefinida.

En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i)

una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en
condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el
encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma
jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de
autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que
desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o
no, la prueba de los hechos que las benefician y / o la contraprueba de
aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis,
pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su
eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo.

Como fácilmente puede advertirse, el aspecto en últimas más trascendente

de las reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que
se derivan de su no satisfacción, esto es, del no ejercicio de los derechos a
la aportación o solicitud de práctica de pruebas o a la formulación de
alegaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad de
éste, para las partes, es la estimación o desestimación de la(s)
pretensión(es) formulada(s) y que, por ello, dentro de él se lleve a cabo una
instrucción encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios
para que pueda efectuar la comparación entre los fundamentos de tal(es)
pretensión(es) y el ordenamiento jurídico 27. Y el de las consecuencias del
26
HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, D.C., 1969, p. 180.
27
GUASP, J., Derecho Procesal Civil, I, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1.968, p. 312.
 incumplimiento de la carga de probar o alegar es el aspecto más relevante,
habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado favorable a
sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y
pertinente para la defensa de su posición.

En otros términos, «no existe un deber de probar, pero el no probar significa

en la mayoría de los casos la derrota» 28; las reglas de la carga de la prueba
sirven para establecer cuál de las partes tendrá que soportar el resultado
desfavorable derivado de una actividad probatoria o de la falta de alegación
o de una alegación incompleta29, pues aunque el juez no disponga de todos
los hechos cuyo conocimiento hubiera resultado necesario para fallar en uno
u otro sentido, la prohibición de «non liquet» le obliga a resolver, en todo
caso. Es entonces cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarán en
cabeza de cuál de las partes recaía la obligación de haber acreditado un
determinado hecho y, por consiguiente, a quién corresponderá adscribir, en
la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no
demostración, pues dichas reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir
con su función de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que
abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestión, para no contrariar, con un
pronunciamiento inhibitorio, los principios de economía procesal y de eficacia
de la función jurisdiccional. De ahí su importancia, pues

“[S]i no existiera esta regla de juicio que faculta al juez para evitar el non
liquet cuando falte la prueba, sería muy frecuente el fracaso del proceso y la
consiguiente pérdida de tiempo, trabajo y dinero para el Estado y las partes.
La justicia y la función jurisdiccional del Estado resultarían entorpecidas y
frustradas en infinidad de ocasiones al no ser posible la sentencia de mérito,
a la vez que se fomentaría la incertidumbre jurídica en las relaciones
sociales, la repetición indefinida de procesos para el mismo litigio, y se
permitiría que quienes tengan interés en esa situación caótica puedan
fácilmente burlar los fines de interés público del proceso y la jurisdicción,
ocultando pruebas y entorpeciendo la actividad oficiosa del juez.

La carga de la prueba es, por consiguiente, una medida imprescindible de

sanidad jurídica y una condición sine qua non de toda buena administración
de justicia.

Por otro aspecto, según opinan varios autores, es la guía imprescindible y

fundamental del juzgador en la solución de los litigios, que orienta su criterio
en la fijación de los hechos que sirven de base a su decisión: ‘sustrae el
derecho al arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza’ 30.

Conviene precisar, en cualquier caso, que las reglas de la carga de la prueba

son apenas un sucedáneo de la actividad probatoria de las partes y, por
tanto, sólo determinan el sentido de la decisión en ausencia de prueba. Pero
si ésta es suficiente, las aludidas reglas no deben tener aplicación, pues ellas
distribuyen entre las partes la falta de certeza y se convierten en un
parámetro de decisión del cual se valdrá el juez ante el hecho incierto o
desconocido, luego no sustituyen la actividad probatoria de la parte gravada
con la carga de acreditar un hecho, sino a la prueba en sí misma,
28
MUÑOZ SABATE, L., Técnica probatoria. Estudio sobre las dificultades de la prueba en el
proceso, Praxis, Barcelona, 1967, pp. 48-49.
29
GUASP, J., Derecho Procesal Civil, I., cit., p. 318.
30
DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, quinta edición,
Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2.002, pp. 429 a 430.
 considerada objetivamente, cualquiera que debiera ser su origen, de modo
que solamente cuando falta la prueba, debe el juez examinar a quién
correspondía la responsabilidad de suministrarla, para aplicar, en su contra,
las consecuencias desfavorables correspondientes. Desde esta perspectiva,
las reglas de la carga de la prueba estimulan a las partes a demostrar los
hechos que les interesan, precisamente para evitar que el juez aplique
aquellas como sucedáneo de los elementos de prueba indispensables para
acreditar los supuestos de hecho de las normas jurídicas con base en las
cuales proferirá sentencia.”31

3.2. El valor de las pruebas obrantes en el proceso

Los documentos con los cuales la parte actora pretendió probar la existencia
y el incumplimiento de un contrato denominado de “Administración Indirecta del
almacén general de la cárcel del Distrito Judicial de Valledupar”, que afirmó haber
celebrado con el “… director del INPEC en Valledupar (...) el día 15 de enero de
1997”, obran en copia simple y, por ende, no son legalmente aptos para demostrar
su existencia, como tampoco su ejecución e incumplimiento.

Al efecto cabe tener en cuenta que el artículo 168 del Código Contencioso
Administrativo32 señala expresamente que a los procesos atribuidos al
conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aplicará el
régimen legal probatorio establecido por el Código de Procedimiento Civil. Así, al
incorporarse dicho régimen se adoptó también la filosofía 33 que inspira las pruebas
en el estatuto procesal civil, el cual se materializa en el sistema de valoración
probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de
condena que regula esa normatividad.

Bajo esta perspectiva, es necesario tener presente que de acuerdo con el

artículo 253 del C. de P. C.34, los documentos pueden aportarse al proceso en
original o en copia, éstas últimas consistentes en la trascripción o reproducción
mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del C. de P. C., regula el valor
31
Sentencia proferida el 11 de diciembre de 2007; expediente 11001-03-15-000-2006-01308-00 PI;
actor: Saúl Villar Jiménez.
32
Artículo 168, C.C.A.: “PRUEBAS ADMISIBLES. En los procesos ante la jurisdicción en lo
contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este
Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba,
forma de practicarlas y criterios de valoración.”
33
Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del C de P. C, ver: PARRA QUIJANO,
Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007, pág. 245.
34
Artículo 253, C. de P. C.: “Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta
podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento.”
probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala
que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan
sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o
secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el
original o copia autenticada; ii) cuando sean autenticados por notario, previo
cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii)
cuando sean compulsados del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es

expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su
intervención (artículo 251 C. de P. C.), se presume auténtico y tiene pleno valor
probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea
desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del C. de
P.C.

De otro lado, si el documento aportado es de naturaleza privada, al tenor de

lo dispuesto en el aludido artículo 252 del C. de P. C., éste se reputará auténtico
en los siguientes casos: i) cuando hubiere sido reconocido ante el juez o notario, o
judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando hubiere sido
inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentre
reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o
copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo
alegue su falsedad; iv) cuando se hubiere declarado auténtico en providencia
judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se
opone en el nuevo proceso, y v) cuando se hubiere aportado a un proceso, con la
afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y ésta no lo
tache de falso.35

En relación con las copias aportadas a un proceso y su alcance probatorio, la

Corte Constitucional, en sentencia C - 023 de febrero 11 de 1998 36, puntualizó:

“El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que
se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan
sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que
alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia

35
En este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en sentencia proferida el 23 de junio de
2010, expediente 20345, actor: Víctor Daniel Viveros Villegas.
36
MP: Dr. Jorge Arango Mejía.
 simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una
escritura pública, también carente de autenticidad.

Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos

procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen
que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código
de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de
documentos.

De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba
documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación
directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de
la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una
garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser

explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros
fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito
probatorio está ligado a la autenticación.”

3.3. Los hechos probados.

Mediante la valoración de los documentos aportados en original y copia

autenticada, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes para
la decisión:

- El 19 de diciembre de 1997, los señores Antonio Vicente Russo González

y Martha Ligia Salcedo, por medio de escrito dirigido al Director de la Cárcel
Nacional del Distrito Judicial de Valledupar, manifestaron solicitar información
sobre las causas por las cuales no se han adoptado las medidas necesarias para
el cumplimiento del contrato de administración del almacén general de la cárcel.
En el documento correspondiente no aparece constancia de recibo por el INPEC o
por la Cárcel (fol. 4 c. 1).

- El 22 de diciembre de 1997, el Director de la Cárcel Nacional del Distrito

Judicial de Valledupar le solicitó a los contratistas enviar el contrato 002 de 1997
por medio de documento en el cual manifestó “ya que mi frágil memoria no
recuerda haber firmado contrato alguno con ustedes” (fol. 6 c. 1).

- El 29 de diciembre de 1997, los señores Antonio Vicente Russo González

y Martha Ligia Salcedo enviaron al Director de la Cárcel Nacional del Distrito
Judicial de Valledupar una copia simple de un documento contentivo de un
“Contrato 002”, por medio de una comunicación en la cual le manifestaron que en
varias oportunidades habían revisado las posibles locaciones para el montaje del
almacén general “por cuanto el inicial que eran las antiguas instalaciones de la
carpintería, fue destruida en uno de los motines ocurridos en ese plantel” (fol. 5 c.
1).

- El 23 de agosto de 1999 se realizó la diligencia de inspección judicial en

las instalaciones de la Cárcel Distrital Judicial de Valledupar, en cuya acta consta
que el Director de dicha cárcel informó:

“(…) debido al amotinamiento presentado en la cárcel el día 27 de febrero de

1997, esta quedó destruida completamente, quemándose todos los archivos.
De igual manera nos informó el señor Director, que él labora allí desde el 3
de marzo de 1997 y que por las urgencias presentadas por el amotinamiento,
y la construcción de la nueva cárcel, el contrato de adecuación del almacén,
no se llevó a cabo” (fol. 42 c. 1).

4. Análisis de la Sala.

Tal como se afirmó precedentemente, la Sala advierte que la parte actora no

probó la existencia del contrato de “administración indirecta de almacén general”
que alegó incumplido, como tampoco los requisitos que prevé la ley para que el
mismo fuese ejecutable.

En efecto, la demandante trajo copias simples del contrato, con lo cual

incumplió las precitadas normas legales que condicionan la valoración de los
documentos públicos a que se aporten en original o en copia auténtica.

No obra el texto auténtico del contrato suscrito por el representante legal de

la entidad pública.

Los contratos celebrados por el INPEC corresponden a la categoría de

contratos estatales porque en su conformación interviene una entidad pública 37, lo
cual impone considerar que deben constar por escrito, de conformidad con lo
previsto en la Ley 80 de 1993, vigente a la fecha en la cual se dice haber suscrito
el alegado contrato.

37
El Decreto Ley 2160 del 30 de diciembre de 1992, por medio por el cual se fusionó la Dirección
General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia
establece en su artículo 2, que: “El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario es un
establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia, con personería jurídica, patrimonio
independiente y autonomía administrativa.”
 Tampoco consta en el expediente prueba indicativa de que el señor Jairo de
Jesús Ebratt fuese el Director de la Cárcel del Distrito Judicial de Valledupar para
el 15 de enero de 1997 pues no acreditó esta condición; tampoco se acreditó su
competencia para suscribir contratos estatales, lo cual resultaba indispensable si
se tiene en cuenta que el Decreto ley 2160 del 30 de diciembre de 1992 38, por el
cual se fusionó la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el
Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia 39, prevé en relación con la competencia
para suscribir los contratos del INPEC, lo siguiente:

“Artículo 7o. Funciones del Consejo Directivo. El Consejo Directivo del

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario tendrá las siguientes funciones:

(…)

10. Disponer y autorizar la contratación de empréstitos internos y externos

con destino al Instituto y aprobar los contratos, de conformidad con las
disposiciones legales vigentes, salvo aquellos que estén expresamente
delegados al Director General.

(…)

Artículo 9o. Funciones del Director General.

Corresponden al Director General las siguientes funciones:

1. Ejercer la representación legal del Instituto Nacional Penitenciario y

carcelario.

2. Suscribir los actos, contratos y convenios que deban celebrarse, de

acuerdo con las normas pertinentes.

(…)”

Precisa además la Sala que si bien es cierto que el Director de la Cárcel

Distrital Judicial de Valledupar informó durante la diligencia de inspección judicial
que los documentos que obraban en los archivos quedaron totalmente destruidos
con ocasión de un incidente de amotinamiento que se presentó el 27 de febrero de
1997, también lo es que sobre este hecho nada consta en el proceso.

Al respecto la Sala considera que, si bien es cierto que la prueba pertinente

para acreditar la existencia del contrato lo es el escrito auténtico que lo contiene,
ante una circunstancia como la que se planteó en el caso concreto, resultaba

38
Publicado en el Diario Oficial No. 40.703 de 31 de diciembre de 1992.
39
Proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones que le confiere el
Artículo Transitorio 20 de la Constitución Política.
necesario propender por la reconstrucción de la prueba en cuyo caso el actor
interesado en su recaudo, debió pedir la práctica de otras pruebas demostrativas
de la existencia del contrato y de su contenido.

Finalmente la Sala precisa que no es dable considerar acreditados los

hechos en que se sustentó la demanda por la sola circunstancia de que el sujeto
demandado se hubiere abstenido de contestar la demanda, como ocurrió en el
presente caso, pues de conformidad con lo explicado en sentencias precedentes:

“en los casos de responsabilidad patrimonial del Estado, no existe tarifa

legal; no obstante, al proceso deben allegarse las pruebas suficientes del
hecho imputable a la administración, del daño y del nexo causal. Si bien el
artículo 95 del Código de Procedimiento Civil establece que la falta de
pronunciamiento de la entidad demandada puede ser considerado como un
indicio grave en su contra, lo cierto es, que éste indicio, por sí solo, no
constituye plena prueba, porque como la norma lo indica se trata de un
elemento indiciario que debe ser valorado en conjunto con el material
probatorio que obre en el proceso. No basta la ausencia de defensa de la
demandada en un proceso para tener por demostrado el hecho de la
administración y la relación de causalidad entre él y el daño cuya
indemnización se reclama.”40

Cabe agregar que la Sala, en relación con las omisiones en que incurren las
entidades públicas en desarrollo de un proceso judicial, ha precisado que el juez
no puede deducir responsabilidad de la entidad porque ello equivaldría a darle a
tal inasistencia el tratamiento de una confesión de responsabilidad y con ello se
desconocería el mandado del artículo 199 del Código de Procedimiento Civil 41.

Con fundamento en todo lo anterior la Sala concluye que i) la parte actora

tenía la carga de probar los elementos determinantes de la responsabilidad
contractual del INPEC; ii) los demandantes desatendieron esa carga legal porque
no probaron siquiera la existencia del contrato que se invocó como fuente de las
obligaciones que se afirmaron incumplidas por el INPEC; y que iii) esta omisión de
la parte actora conduce a que se denieguen las súplicas de la demanda, conforme
lo hizo el Tribunal a quo en la sentencia apelada.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.

40
Sentencia proferida el 10 de noviembre de 2005; expediente 27.324; actor: Aurora Corredor y
otros; CP: Dr. Alier Hernández E.
41
Auto de junio 10 de 1993. Expediente 8389. C.P. Daniel Suárez Hernández.
 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República
de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida el 13 de abril de 2000 por el

Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva de
esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidenta

GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ ENRIQUE GIL BOTERO

Aclaración de Voto

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR ENRIQUE GIL BOTERO

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Elementos / CONSTITUCION POLITICA

DE 1991 - Elementos de la responsabilidad del Estado / DAÑO ANTIJURIDICO
- Elemento de la responsabilidad del Estado / IMPUTACION DEL DAÑO -
Elemento de la responsabilidad del Estado
La Sala parte, en este caso, del reconocimiento de que son varios los elementos
estructurales de la responsabilidad del Estado, los cuales serian, a saber: i) daño
antijurídico, ii) falla del servicio, iii) nexo causal y, en algunos casos, iv) hecho
dañoso. La anterior estructura conceptual, en mi criterio, desconoce los postulados
sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de la Carta
Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció sólo dos
elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la
imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico. El inciso primero
del texto constitucional señalado, es del siguiente tenor literal: “El Estado
responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.“(…)”

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

NATURALEZA - Orden causal / SOCIEDAD - Orden normativo / CAUSALIDAD

E IMPUTACION - Diferencias / CAUSA Y EFECTO - Fenómeno indivisible /
DAÑO - Causalidad / JUEZ - Valoración / DAÑO INDEMNIZABLE -
Objetivización

Previo a cualquier análisis, es menester reseñar los elementos estructurales que

son inherentes a la problemática planteada, como quiera que de la posición que se
asuma respecto a los mismos deriva la comprensión frente al tema objeto de
estudio; es así, como bien vale la pena determinar que son dos categorías
diferentes la causalidad y la imputación, toda vez que el objeto de las ciencias
naturales, es la naturaleza, mientras que el objeto de la ciencia del derecho, es el
derecho; verdad que parece de perogrullo, pero de la cual se derivan
consecuencias importantes que por obvias se dejan equivocadamente de lado, de
allí que estamos en presencia de un dualismo entre la naturaleza como orden
causal y la sociedad como orden normativo; y en ese entendimiento, los principios
específicos que los rigen son el de la causalidad y el de la imputación que se
expresan bajo leyes propias, y que aunque bien, se traducen bajo la forma de
juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una
consecuencia, en palabras de Kelsen, en uno y otro caso, se rigen por los
principios de la necesidad (del ser) y el de la libertad (del deber ser). Podría
decirse, igualmente, que dentro de las ciencias de la naturaleza la causalidad
correspondería, tanto en su acepción primitiva como en la más refinada a que
hubo lugar en el pensamiento aristotélico, a una forma de conocimiento en cuanto
busca una explicación de los fenómenos, y por el contrario, las ciencias sociales a
través de la imputación refiere la vinculación de conductas frente a actos o hechos
bajo la conexión del deber, y no bajo el imperativo del tener, propio de la
causalidad. Así las cosas, según la disposición lógico – normativa del artículo 90
de la Constitución Política, se tiene que establecida la presencia del daño, algo lo
tuvo que originar como realidad, toda vez que no es un efecto incausado. Y en él
se encuentra inmersa la causalidad, como parte o condición del efecto – DAÑO - .
Por ello se ha dicho con trascendencia y claridad epistemológica: “… Causa y
efecto además no existen como términos aislados, sino como meros momentos de
un proceso, de un continuum. “Los fenómenos como causa y efecto, dice Kelsen,
constituyen una conexión de hechos directa, aunque no siempre perceptible
inmediatamente. La llamada causa se cambia imperceptiblemente en el llamado
efecto. Causa y efecto son, en palabras de Goethe, un fenómeno indivisible. Que
los separemos sin embargo una de otro, que incluso que los opongamos entre sí,
que intencionalmente aislemos de la cadena continua de innumerables elementos
dos solamente como la causa y el efecto que se imputa a esa causa sola, se debe
al vetusto hábito de interpretar la naturaleza conforme al principio de retribución””
Ahora bien, configurada la existencia del daño como entidad fenoménica,
ontológica, donde va implícita la causalidad entendida como ese continuum, es
donde interviene el juez en una postura axial frente a ese dato objetivo o
conocimiento dado por la experiencia, para impregnar de contenidos valiosos o
disvaliosos el daño como tal, y donde su labor apunta no a la valoración de la
conducta, sino más bien, a establecer si quien lo padece debe soportarlo o no. Y
es así, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha entendido: “porque a
términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el
Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un
momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona
jurídica de derecho público. “La objetivización del daño indemnizable que surge de
este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la
Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la
existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya
inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión” “Por consiguiente, el
primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la
existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la
ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento. “Como lo
ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los
procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es
posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro
juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos. “En efecto, en sentencia
proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se
ha señalado tal circunstancia precisándose en ésta última, que “… es
indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez
establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el
mismo puede, o no calificarse cono antijurídico, puesto que un juicio de carácter
negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por
tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la
responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera
de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”

NOTA DE RELATORIA: Sobre la objetivización del daño indemnizable, ver

sentencia del Consejo de Estado, de septiembre 10 de 1993, Expediente: 6144,
Magistrado Ponente: Juan de Dios Montes. En igual sentido, puede consultar las
providencias de la misma Corporación, de marzo 2 de 2000, Expediente: 11135;
de marzo 9 de 2000, Expediente: 11005; de marzo 16 de 2000 Expediente: 11890,
de mayo 18 de 2000, Expediente: 12129, y de diciembre 4 de 2002, Expediente:
12625, Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar.

DAÑO JURIDICAMENTE RELEVANTE - Daño antijurídico resarcible /

ANTIJURIDICIDAD - Categoría general del derecho

Superado el concepto del daño como fenómeno natural, este se torna en

jurídicamente relevante una vez es tomado en consideración por el derecho como
daño antijurídico resarcible, “…de tal forma que el daño jurídicamente relevante
constituye una especie del daño entendido en sentido genérico (o en sentido
naturalístico) y el daño antijurídico una especie del daño jurídico relevante, cuando
su relevancia deriva de su antijuridicidad. El daño o perjuicio que las normas
jurídicas pretenden repara[r] o evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquél
que frustra expectativas aseguradas por el derecho”. La nota de antijuridicidad, es
la calificación en sentido convencional que se predica de lo contrario a derecho, lo
cual sin lugar a dudas es una tautología, y aunque, el concepto como tal fue
elaborado por la dogmática penal, pasó a ser una categoría general del derecho.
En efecto, la doctrina sostiene: “Por lo demás, la no circunscripción de la
categoría de antijuridicidad a una única rama del ordenamiento jurídico no hace
más que poner de relieve, una vez más, la esencial trabazón existente entre todos
los sectores jurídicos parciales integrantes del mismo, puesto que la
“determinación normativa” de las circunstancias que caracterizan la antijuridicidad
puede encontrarse fuera del ámbito normativo que cualifica tipológicamente el
supuesto de hecho que hace surgir la responsabilidad civil”.

DAÑO ANTIJURIDICO - Principal elemento de la responsabilidad / ACCION

ADMINISTRATIVA - Responsabilidad / POSICION JURIDICA DE LA VICTIMA -
Responsabilidad

La anterior posición, según la cual el principal elemento configurativo de la

responsabilidad del Estado corresponde al daño antijurídico, se ve reflejado en los
antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, en donde en la ponencia
para segundo debate (de la disposición que fuera a convertirse en el actual
artículo 90 de la Carta Política), se precisó: “(…) La noción de daño en este caso,
parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías
sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño
causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de
soportarlo. “La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y
no de la actuación del agente de la administración causante material del daño, es
decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor
del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares. “Esta
figura tal y como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías
desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por
falta o falla del servicio, daño especial o riesgo…”

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Cláusula general / DAÑO

ANTIJURIDICO E IMPUTACION - Elementos de la responsabilidad /
RESPONSABILIDAD ESTATAL - Fundamento / TITULO JURIDICO - Juicio de
imputabilidad / DAÑO ANTIJURIDICO - Noción / RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL - Noción de daño antijurídico

En ese contexto, es claro que la cláusula general de responsabilidad patrimonial

del Estado – en materia contractual y extracontractual - , contenida en el artículo
90 ibídem, se soporta única y exclusivamente en los elementos antes referidos de
daño antijurídico e imputación –entendida esta última como atribución de la
respectiva lesión - , sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y / o
valoración y análisis de otro tipo componentes a efectos de configurar la
responsabilidad. Más aun, dicha posición ha sido asumida por la jurisprudencia de
la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones, en la cual se ha puntualizado
recientemente, entre otros aspectos, lo siguiente: “De manera tal que “la fuente de
la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no
porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo
sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa
indemnizable”, lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la
responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de
la Administración, sino la calificación del daño que ella causa”. "La Corte
Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como
fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los
principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado
corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados
frente a la propia Administración. Igualmente ha considerado que se ajusta a
distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art.
1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los
ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución. “El segundo
elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado a la luz el
artículo 90 constitucional es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades
públicas, aspecto en el cual también ha sido abordado por la jurisprudencia de
esta Corporación y tratado profusamente por el Consejo de Estado. Esta última
autoridad judicial ha sostenido que la imputación está ligada pero no se confunde
con la causación material, por cuanto en ciertos eventos se produce una
disociación entre tales conceptos, razón por la cual para imponer al Estado la
obligación de reparar un daño “es menester, que además de constatar la
antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le
permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material que
legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además de la imputatio facti”. “La
Corte Constitucional ha, de esta manera, reiterado las consideraciones del
Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta,
tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos: "(S)on dos las
condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la
responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de
derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna
de ellas. La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase
(contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate;
consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está
en el deber jurídico de soportar.” “Esta última cita es pertinente para recalcar en la
cuestión objeto de estudio en la presente decisión, pues tal como lo ha entendido
el Consejo de Estado, la disposición constitucional que regula la materia establece
la obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad
pública. En efecto, como se ha reiterado el precepto simplemente establece dos
requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya
un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una
autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño.” Como se
aprecia, no es posible, estrictamente hablando, que se amplíe la gama de los
componentes de la responsabilidad del Estado, como quiera que ellos se
circunscriben, desde la óptica del derecho, al daño antijurídico y a la imputación
del mismo a una entidad de derecho público.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 1 / CONSTITUCION

POLITICA - Articulo 2 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13 /
CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 58

NOTA DE RELATORIA: Acerca del daño antijurídico y la imputación del mismo

como elementos únicos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ver
sentencias de la Corte Constitucional, C - 038 de 2006, C - 533 de 1996, C - 043
de 2004, C - 333 de 1996, C - 333 - 96, y C - 832 de 2001.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Elementos estructurales / DERECHO DE

DAÑOS - Giro copernicano en fundamento de la responsabilidad estatal

En esa perspectiva, considero que la Sala debe replantear la forma como aborda
el análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, para
evitar de esta manera introducir criterios que se subsumen en los conceptos antes
referidos. Proceder como se viene haciendo, en contravía de la propia
jurisprudencia administrativa, es desconocer la realidad normativa (artículo 90
C.P.), que corresponde como bien lo señala la Jurisprudencia Constitucional, a un
giro copernicano en la materia, toda vez, que la virtud o bondad del precepto
estriba precisamente en consolidar en nuestra cultura jurídica el derecho de
daños, opuesto a la concepción tradicional en el tema, donde prevalecía el análisis
subjetivo de la conducta por oposición al carácter hoy objetivo del daño, de no
hacerlo así, como se viene haciendo en una sorprendente cotidianidad jurídica en
los fallos proferidos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es sin lugar a
dudas, seguir manteniendo una posición que no coincide con el ordenamiento
jurídico en su dimensión unitaria o hermética, para de paso, mantener
equivocadamente en mi criterio, una postura que corresponde a un modelo de
pensamiento jurídico ya superado como fue el que antecedió a la constitución
vigente. En síntesis, puede afirmarse, que la labor analítica del juez en asuntos de
esta naturaleza, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como
entidad, que es un dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia; a la
posición axial frente al mismo por parte del juez, lo que imprime el sello de
antijurídico o jurídico, y una vez estructurado aquel –daño antijurídico - ,
coprogramáticamente mirar la posibilidad de imputación del mismo a una entidad
de derecho público.

NEXO CAUSAL - Parte estructural del daño / IMPUTACION JURIDICA -

Fundamento de la obligación de reparar / TITULOS DE IMPUTACION -
Sistemas o regímenes de responsabilidad / RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO - Estructura moderna / DAÑO - Imputación material o normativa /
CAUSALIDAD E IMPUTACION - Diferencia

Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que
este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o
elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que
cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en
términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se
determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción
u omisión - , que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es
jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un
acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No
obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el
establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar
determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí
es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes
sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho
la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política. Así las cosas, hay
que reconocer que desde la estructura moderna de la responsabilidad patrimonial
del Estado, el nexo de conexión, o vínculo que debe existir entre la acción,
omisión, o conducta generante de un efecto, esto es, de una modificación
patrimonial –el daño en sentido fenoménico y jurídico - , corresponde a la
imputación material y / o normativa del mismo, lo que explica precisamente la
posibilidad de eximentes de imputación cuando quiera que por alguna
circunstancia no es posible hacer esa referibilidad, superando así aún, la
problemática que presenta la denominada causalidad de la conducta omisiva y
que en el esquema tradicional en vano ha tratado de justificarse acudiendo a todo
tipo de distorsiones dialécticas, que lo único que hacen es poner de manifiesto el
paralelismo entre physis y nomos. Esa relación en el derecho, tradicionalmente
llamada causalidad física, no puede seguir siendo la base del sistema, ni elemento
autónomo, ya que es parte estructural del daño al posibilitar su existencia en la
alteración o conformación mejor de una realidad, cosa diferente es la posibilidad
de atribuir ese daño al obrar o no del sujeto, lo que constituye la imputación en
sentido jurídico; más aún hoy día en que se habla de la crisis del dogma causal en
las ciencias de la naturaleza, lo que ha permitido la conceptualización y desarrollo
de criterios como el de la imputación objetiva y el deber de cuidado en el campo
jurídico, desde luego. En síntesis, mientras se mantenga la convicción de que la
causalidad en su natural sentido óntico, hace parte de las ciencias sociales, y que
constituye en ese entorno un elemento de la responsabilidad patrimonial, se
incurre en un error al mezclar dos líneas paralelas, que corresponden a objetos de
conocimiento diferentes: la naturaleza y el derecho, como ya se dijo. Y de otro
lado, aunque el daño es producido por la acción u omisión, esto es, se da una
relación entre dos hechos, eso hace parte de una regla de derecho –imputación -
mas no causalidad, la imputación vincula conductas, por ello se ha dicho: “La
ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las
conductas humanas a las cuales se aplican las normas jurídicas”, o bien, en otro
horizonte: “La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto
en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la naturaleza se
designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no
interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica
la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o
sobrehumanos”.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la imputación jurídica, ver sentencias del

Consejo de Estado, Sección Tercera, de julio 12 de 1993, Expediente 7622,
Magistrado Ponente: Carlos Betancur Jaramillo y de febrero 21 de 2002,
Expediente 14215.

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil diez (2010)

Radicación: 20001- 23-31-000-1998-04061-01(18499)

Actor: ANTONIO VICENTE RUSSO Y MARTHA LIGIA SALCEDO CARVAJAL

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO INPEC

Referencia: ACLARACION DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, procedo a

señalar los motivos por los cuales, si bien comparto la decisión adoptada el 11 de
agosto de 2010, proferida en el proceso de la referencia, aclaro mi voto en relación
con varios aspectos de la parte motiva que de conformidad con la posición
mayoritaria, quedaron plasmados en la respectiva providencia.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto

En la providencia señalada, en cuanto concierne a los elementos estructurales de
la responsabilidad del Estado, se consignó lo siguiente:

“(...)
“Y en sentencia proferida el 22 de julio de 2009, expediente 17.552,
explicó el concepto de responsabilidad contractual por
incumplimiento así:
‘Ahora bien, sabido es que existe responsabilidad contractual sólo a
condición de que cualquiera de las partes deje de ejecutar por su
culpa el contrato y haya causado un perjuicio al acreedor. Para que
se estructure esa responsabilidad contractual por infracción a la ley
del contrato, debe demostrarse: (i) el incumplimiento del deber u
obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue
parcialmente o en forma defectuosa o tardía; (ii) que ese
incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte
que exige esa responsabilidad y, obviamente, (iii) que existe un nexo
de causalidad entre el daño y el incumplimiento 42.
(…)” (Cursiva en original) (Pág. 10 de la providencia)

2. Razones y fundamentos de la aclaración

Me aparto de las afirmaciones transcritas, tal y como lo he venido haciendo

en forma sistemática, con fundamento en las siguientes consideraciones:

2.1. La Sala parte, en este caso, del reconocimiento de que son varios los
elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, los cuales serian, a
saber: i) daño antijurídico, ii) falla del servicio, iii) nexo causal y, en algunos casos,
iv) hecho dañoso.

2.2. La anterior estructura conceptual, en mi criterio, desconoce los postulados

sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de la Carta
Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció sólo dos
elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la
imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico.

42
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Exp. 6461 de 4 de julio de 1992, M.P.
José Fernando Ramírez Gómez.
El inciso primero del texto constitucional señalado, es del siguiente tenor literal:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos

que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas.

“(…)” (negrillas fuera del texto original).

2.3. Previo a cualquier análisis, es menester reseñar los elementos estructurales

que son inherentes a la problemática planteada, como quiera que de la posición
que se asuma respecto a los mismos deriva la comprensión frente al tema objeto
de estudio; es así, como bien vale la pena determinar que son dos categorías
diferentes la causalidad y la imputación, toda vez que el objeto de las ciencias
naturales, es la naturaleza, mientras que el objeto de la ciencia del derecho, es el
derecho; verdad que parece de perogrullo, pero de la cual se derivan
consecuencias importantes que por obvias se dejan equivocadamente de lado, de
allí que estamos en presencia de un dualismo entre la naturaleza como orden
causal y la sociedad como orden normativo;43 y en ese entendimiento, los
principios específicos que los rigen son el de la causalidad y el de la imputación
que se expresan bajo leyes propias, y que aunque bien, se traducen bajo la forma
de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una
consecuencia, en palabras de Kelsen, en uno y otro caso, se rigen por los
principios de la necesidad (del ser) y el de la libertad (del deber ser) 44. Podría
decirse, igualmente, que dentro de las ciencias de la naturaleza la causalidad
correspondería, tanto en su acepción primitiva como en la más refinada a que
hubo lugar en el pensamiento aristotélico, a una forma de conocimiento en cuanto
busca una explicación de los fenómenos, y por el contrario, las ciencias sociales a
través de la imputación refiere la vinculación de conductas frente a actos o hechos
bajo la conexión del deber, y no bajo el imperativo del tener, propio de la
causalidad.

Así las cosas, según la disposición lógico – normativa del artículo 90 de la

Constitución Política, se tiene que establecida la presencia del daño, algo lo tuvo

43
Kelsen – Cossio, problemas escogidos de la teoría pura del derecho. Buenos Aires. Editorial
Guillermo Kraft Ltda.. 1952. Pág. 12.
44
Kant los asimila a mandatos de la razón que denomina imperativos. Fundamentación de la
metafísica de las costumbres, Editorial Ariel, Barcelona, Primera Edición, 1996, pág. 62
que originar como realidad, toda vez que no es un efecto incausado. Y en él se
encuentra inmersa la causalidad, como parte o condición del efecto – DAÑO - .
Por ello se ha dicho con trascendencia y claridad epistemológica:

“… Causa y efecto además no existen como términos aislados, sino

como meros momentos de un proceso, de un continuum. “Los
fenómenos como causa y efecto, dice Kelsen, constituyen una
conexión de hechos directa, aunque no siempre perceptible
inmediatamente. La llamada causa se cambia imperceptiblemente
en el llamado efecto. Causa y efecto son, en palabras de Goethe, un
fenómeno indivisible. Que los separemos sin embargo una de otro,
que incluso que los opongamos entre sí, que intencionalmente
aislemos de la cadena continua de innumerables elementos dos
solamente como la causa y el efecto que se imputa a esa causa
sola, se debe al vetusto hábito de interpretarla naturaleza conforme
al principio de retribución””45

Ahora bien, configurada la existencia del daño como entidad fenoménica,

ontológica, donde va implícita la causalidad entendida como ese continuum, es
donde interviene el juez en una postura axial frente a ese dato objetivo o
conocimiento dado por la experiencia, para impregnar de contenidos valiosos o
disvaliosos el daño como tal, y donde su labor apunta no a la valoración de la
conducta, sino más bien, a establecer si quien lo padece debe soportarlo o no. Y
es así, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha entendido:

“porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más

adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño
antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación
del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.
“La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto
constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala,
sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de
establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es

45
Revista de derecho de la Universidad de Antioquia. Homenaje a Hans Kelsen, B. Mantilla
Pineda. El principio de retribución y la ley de causalidad. Pág. 358 y 359.
 objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso
ineluctable de la pretensión”46

“Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de

reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si
en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna
inútil cualquier otro análisis y juzgamiento.
“Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores 47, el primer
aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la
existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia
del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda
hacerse en estos procesos.
“En efecto, en sentencia proferidas dentro de los procesos acumulados
10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia
precisándose en ésta última, que “… es indispensable, en primer
término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la
realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el
mismo puede, o no calificarse cono antijurídico, puesto que un
juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda
responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de
realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad
estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera
de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”48
(Negrilla fuera de texto)

Superado el concepto del daño como fenómeno natural, este se torna en

jurídicamente relevante una vez es tomado en consideración por el derecho como
daño antijurídico resarcible, “…de tal forma que el daño jurídicamente relevante
constituye una especie del daño entendido en sentido genérico (o en sentido
naturalístico) y el daño antijurídico una especie del daño jurídico relevante, cuando
su relevancia deriva de su antijuridicidad. El daño o perjuicio que las normas

46
Sentencia del Consejo de Estado de diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero
Ponente Juan de Dios Montes.
47
En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de
marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129
48
Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625
Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar
jurídicas pretenden repara o evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquél
que frustra expectativas aseguradas por el derecho 49”

La nota de antijuridicidad, es la calificación en sentido convencional que se predica

de lo contrario a derecho, lo cual sin lugar a dudas es una tautología, y aunque, el
concepto como tal fue elaborado por la dogmática penal, pasó a ser una categoría
general del derecho. En efecto, la doctrina sostiene:

“Por lo demás, la no circunscripción de la categoría de

antijuridicidad a una única rama del ordenamiento jurídico no hace
más que poner de relieve, una vez más, la esencial trabazón
existente entre todos los sectores jurídicos parciales integrantes del
mismo, puesto que la “determinación normativa” de las
circunstancias que caracterizan la antijuridicidad puede encontrarse
fuera del ámbito normativo que cualifica tipológicamente el supuesto
de hecho que hace surgir la responsabilidad civil” 50.

2.4. La anterior posición, según la cual el principal elemento configurativo de la

responsabilidad del Estado corresponde al daño antijurídico, se ve reflejado en los
antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, en donde en la ponencia
para segundo debate (de la disposición que fuera a convertirse en el actual
artículo 90 de la Carta Política), se precisó:

“(…) La noción de daño en este caso, parte de la base de que el

Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que
debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño
causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber
jurídico de soportarlo.

“La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y

no de la actuación del agente de la administración causante material

49
“27. HAYEK señala a este propósito que solo así “la regla de no perjudicar a otro cobra algún
sentido para un grupo de hombres que tienen el derecho a perseguir cada uno sus propios
objetivos”; de otra forma, si todas las personas tuviesen que atenerse continuamente a lo que los
otros esperan o presuponen de su comportamiento, “el resultado sería, en breve plazo, el
descalabro del orden” (cfr. Hayek, F.A.: Droit, legislation et liberté, París, 1981,t. I,pp. 122 y 124,
respectivamente). Vid., en el mismo sentido, CARNEIRO DA FRADA, M. A.: Contrato e deveres de
proteccao, Coimbra, 1994, p. 130”. Citado en Busto lago, José Manuel. La antijuridicidad del daño
resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos S.A. Madrid. 1998. pag 45.
50
Busto lago, José Manuel. Ob cit. Pag 50.
 del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no
sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la
responsabilidad entre particulares.

“Esta figura tal y como está consagrada en la norma propuesta,

comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre
responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño
especial o riesgo…”51

2.5. En ese contexto, es claro que la cláusula general de responsabilidad

patrimonial del Estado – en materia contractual y extracontractual - , contenida en
el artículo 90 ibídem, se soporta única y exclusivamente en los elementos antes
referidos de daño antijurídico e imputación –entendida esta última como atribución
de la respectiva lesión - , sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y /
o valoración y análisis de otro tipo componentes a efectos de configurar la
responsabilidad.

Más aun, dicha posición ha sido asumida por la jurisprudencia de la Corte

Constitucional en reiteradas ocasiones 52, en la cual se ha puntualizado
recientemente, entre otros aspectos, lo siguiente:

“De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado
es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea
contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber
jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable” 53,
lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad
estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la
Administración, sino la calificación del daño que ella causa” (subrayas en el
original)54.

51
Ponencia para segundo debate – Plenaria Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta
Constitucional No. 112 de 3 de julio de 1991, pág. 7 y 8.
52
Al respecto ver, entre otras, las sentencias: C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero;
C-533 de 1996; C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-038 de 2006, M.P.
Humberto Sierra Porto.
53
Sentencia C-533 de 1996.
54
Sentencia C-043 de 2004. En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una
falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente
culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño
antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas
fuera del texto original).
 "La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño
antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza
plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de
Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los
derechos y libertades de los administrados frente a la propia
Administración55. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos
principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º)
56
y la igualdad (Art. 13) , y en la garantía integral del patrimonio de los
ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución 57. (Negrilla
fuera del texto)

“El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del

Estado a la luz el artículo 90 constitucional es la imputabilidad del
daño antijurídico a las autoridades públicas, aspecto en el cual también
ha sido abordado por la jurisprudencia de esta Corporación y tratado
profusamente por el Consejo de Estado. Esta última autoridad judicial ha

55
Sentencia C-333 de 1996.
56
Esta Corporación, en Sentencia C-333-96, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez
Caballero, resaltó la armonía existente entre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado
consagrado en el artículo 90 de la Carta y el Estado Social de Derecho: “Desde el punto de vista
sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber
de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado
Social de Derecho (CP art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos
y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad
patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los
administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños,
que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta
culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita
patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la
obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido
cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado
el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado
al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización. Esta concepción de la
posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del
Estado armoniza además con el principio de solidaridad (CP art. 1º) y de igualdad (CP art. 13), que
han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el
principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la Administración ejecuta una
obra legítima de interés general (CP art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas
individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el
Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (CP art. 13),
pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual éste debe ser asumido
solidariamente por los coasociados (CP art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya
resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima
en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la
colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado. Por ende, la fuente de la
responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta
del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de
soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no
todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente
acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen
que la persona tenga que soportarlo”.
57
Sentencia C-832 de 2001.
 sostenido que la imputación está ligada pero no se confunde con la
causación material, por cuanto en ciertos eventos se produce una
disociación entre tales conceptos, razón por la cual para imponer al Estado
la obligación de reparar un daño “es menester, que además de constatar la
antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputablidad que le
permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad
material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además de la
imputatio facti”58. (Negrilla fuera del texto)

“La Corte Constitucional ha, de esta manera, reiterado las consideraciones

del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de
la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos:

"(S)on dos las condiciones indispensables para la

procedencia de la declaración de la responsabilidad
patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas
de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la
imputabilidad del daño a alguna de ellas.

La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la

clase (contractual o extracontractual) o el régimen de
responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión
patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber
jurídico de soportar.” (negrillas y subrayado fuera del texto
original)59

“Esta última cita es pertinente para recalcar en la cuestión objeto de estudio

en la presente decisión, pues tal como lo ha entendido el Consejo de
Estado, la disposición constitucional que regula la materia establece la
obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier
autoridad pública. En efecto, como se ha reiterado el precepto
simplemente establece dos requisitos para que opere la
responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya un daño
antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una

58
Consejo de Estado. Sentencia de 13 de julio de 1993, loc. cit.
59
Sentencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 1995, Expediente 8118, Consejero Ponente
Juan de Dios Montes Hernández.
 autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del
daño.”60

Como se aprecia, no es posible, estrictamente hablando, que se amplíe la gama

de los componentes de la responsabilidad del Estado, como quiera que ellos se
circunscriben, desde la óptica del derecho, al daño antijurídico y a la imputación
del mismo a una entidad de derecho público.

2.6. En esa perspectiva, considero que la Sala debe replantear la forma como
aborda el análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado,
para evitar de esta manera introducir criterios que se subsumen en los conceptos
antes referidos. Proceder como se viene haciendo, en contravía de la propia
jurisprudencia administrativa, es desconocer la realidad normativa (artículo 90
C.P.), que corresponde como bien lo señala la Jurisprudencia Constitucional, a un
giro copernicano en la materia, toda vez, que la virtud o bondad del precepto
estriba precisamente en consolidar en nuestra cultura jurídica el derecho de
daños, opuesto a la concepción tradicional en el tema, donde prevalecía el análisis
subjetivo de la conducta por oposición al carácter hoy objetivo del daño, de no
hacerlo así, como se viene haciendo en una sorprendente cotidianidad jurídica en
los fallos proferidos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es sin lugar a
dudas, seguir manteniendo una posición que no coincide con el ordenamiento
jurídico en su dimensión unitaria o hermética, para de paso, mantener
equivocadamente en mi criterio, una postura que corresponde a un modelo de
pensamiento jurídico ya superado como fue el que antecedió a la constitución
vigente. En síntesis, puede afirmarse, que la labor analítica del juez en asuntos de
esta naturaleza, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como
entidad, que es un dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia; a la
posición axial frente al mismo por parte del juez, lo que imprime el sello de
antijurídico o jurídico, y una vez estructurado aquel –daño antijurídico - ,
coprogramáticamente mirar la posibilidad de imputación del mismo a una entidad
de derecho público.

Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que
este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o
elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que
cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en
60
Corte Constitucional, sentencia C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.
términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se
determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción
u omisión - , que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es
jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un
acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone

el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar
determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí
es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes
sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho
la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política 61.

Así las cosas, hay que reconocer que desde la estructura moderna de la
responsabilidad patrimonial del Estado, el nexo de conexión, o vínculo que debe
existir entre la acción, omisión, o conducta generante de un efecto, esto es, de una
modificación patrimonial –el daño en sentido fenoménico y jurídico - , corresponde
a la imputación material y / o normativa del mismo 62, lo que explica precisamente
la posibilidad de eximentes de imputación cuando quiera que por alguna
circunstancia no es posible hacer esa referibilidad, superando así aún, la
problemática que presenta la denominada causalidad de la conducta omisiva y
que en el esquema tradicional en vano ha tratado de justificarse acudiendo a todo
tipo de distorsiones dialécticas, que lo único que hacen es poner de manifiesto el
paralelismo entre physis y nomos.

Esa relación en el derecho, tradicionalmente llamada causalidad física, no puede

seguir siendo la base del sistema, ni elemento autónomo, ya que es parte
estructural del daño al posibilitar su existencia en la alteración o conformación
mejor de una realidad, cosa diferente es la posibilidad de atribuir ese daño al obrar
o no del sujeto, lo que constituye la imputación en sentido jurídico; más aún hoy
día en que se habla de la crisis del dogma causal en las ciencias de la naturaleza,
lo que ha permitido la conceptualización y desarrollo de criterios como el de la
imputación objetiva y el deber de cuidado en el campo jurídico, desde luego.

61
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P.
Carlos Betancur Jaramillo.
62
“En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues
la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o
jurídicos” Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de
2002 expediente 14215.
En síntesis, mientras se mantenga la convicción de que la causalidad en su
natural sentido óntico, hace parte de las ciencias sociales, y que constituye en ese
entorno un elemento de la responsabilidad patrimonial, se incurre en un error al
mezclar dos líneas paralelas, que corresponden a objetos de conocimiento
diferentes: la naturaleza y el derecho, como ya se dijo. Y de otro lado, aunque el
daño es producido por la acción u omisión, esto es, se da una relación entre dos
hechos, eso hace parte de una regla de derecho –imputación - mas no
causalidad, la imputación vincula conductas, por ello se ha dicho: “La ciencia del
derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las conductas humanas
a las cuales se aplican las normas jurídicas” 63, o bien, en otro horizonte: “La
diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación
entre la condición y la consecuencia: en la ley de la naturaleza se designa a la
condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún
acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre
condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos”. 64

Es por lo anterior, que lo itero una vez más, el análisis de éstas controversias debe
hacerse en el entendimiento que se deja planteado, de no hacerlo así, la Sala
estaría manteniendo una postura que ya ha sido superada en el ordenamiento
jurídico (art. 90 C. P.).

2.7. Aunado a lo anterior, debe precisarse que el anterior entendimiento ha sido

avalado por la jurisprudencia extranjera, específicamente la española, la cual,
partiendo de similares contenidos normativos a los existentes en nuestro país, ha
explicado los elementos de la responsabilidad en los siguientes términos:

“(…) Segundo: La responsabilidad del Estado que con carácter

objetivo se configura por primera vez en 1954 dentro de la Ley de
Expropiación Forzosa (art. 121) y se alberga tres años después en la
de régimen jurídico de la Administración (art. 40), ha adquirido
relieve constitucional en los arts. 9.º y 106, párrafo 2.°, como
garantía fundamental en la órbita de la seguridad jurídica, aun
cuando su entronque más directo lo tenga con el valor «justicia»,

63
Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 12 Edición,
1974, pág. 20.
64
Kelsen – Cossio. Obra cit Pág. 22.
 uno de los pilares del Estado de Derecho, social y democrático, que
proclama el art. 1.° de la misma Constitución .

“En el esquema de este concepto, el primero y principal de sus

elementos estructurales es la lesión patrimonial, equivalente
por su contenido a cualquier daño o perjuicio, en la doble
modalidad, clásica desde la antigua Roma, del lucro cesante o del
daño emergente. En este caso, no cabe la menor duda de que la
rebaja del margen comercial correspondiente a los farmacéuticos en
la venta o dispensación de los medicamentos implicaba
necesariamente, sin más averiguaciones, una disminución de sus
beneficios o ganancias en la misma proporción. Ahora bien, no es
suficiente el menoscabo económico, factor material, sino que se
requiere simultáneamente la concurrencia de otro factor
cualificativo, consistente en que sea antijurídico y, por lo tanto,
el afectado o la víctima no tenga el deber de soportarlo. En
definitiva, la lesión se define como un daño ilegítimo y tal
calificación conviene perfectamente a la Orden de 10 de agosto de
1985 desde el mismo instante en que nuestra Sentencia de 4 de julio
de 1987 comprobó y declaró que era nula de pleno Derecho.

“En otro plano ha de situarse el vínculo entre la lesión y el

agente que la produce, entre el acto dañoso y la Administración
que es su autora, y por tanto implica la necesidad de que pueda
serle imputado o atribuido, en su actuación propia, como poder
y en el uso de sus potestades públicas…

“(…)”65 (cursivas del original – negrillas adicionales).

2.8. Al margen de todas las consideraciones sobre la materia, y que se han

expuesto anteriormente, en relación con los elementos que configuran la
responsabilidad del Estado, lo cierto es que la Sala debe asumir una posición
definitiva sobre el asunto objeto de análisis, como quiera que el 30 de agosto de
2007, esta misma Sección profirió una sentencia (expediente 15.932) en la cual el

65
Tribunal Supremo Español – Sala de lo Contencioso, sentencia de 11 de noviembre de 1993,
rad. STS 11664, M.P. Ángel Alfonso Llorente Calama. Ver igualmente: sentencia de 10 de julio de
1992, rad. STS 11010.
capítulo denominado “daño antijurídico e imputabilidad” fue aprobado sin ningún
tipo de observación y en forma unánime.

2.9. Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne
a la forma como se abordó el análisis de los elementos de la responsabilidad
patrimonial del Estado, materia sobre el cual recae esta aclaración de voto.

Atentamente,

ENRIQUE GIL BOTERO

Fecha ut supra