Doctrina práctica El delito de cohecho pasivo propio

Doctrina práctica
El delito de cohecho pasivo propio
Aspectos específicamente doctrinarios

Amelia Lida Espinoza Montes*

Universidad Peruana Los Andes

RESUMEN:
En el presente artículo, la autora realiza
un análisis minucioso del tipo penal de
cohecho pasivo propio, atendiendo todos
aquellos puntos debatibles en la doctrina
penal en lo que concierne al mismo. De esta
manera, realiza un deslinde dogmático de
la figura del cohecho pasivo frente al co-
hecho activo y sus diversas modalidades.
Además, analiza las formas de autoría y
participación que en el delito sub examine
convergen y los grados de desarrollo del
mismo; todo ello a medida que sienta posi-
ción en lo que respecta al correcto examen
de la figura legal.
Palabras Clave: Delitos contra la adminis-
tración pública / Cohecho pasivo propio/
Cohecho activo / Funcionario público /
Acuerdo de voluntades
Recibido: 18-06-18
Aceptado: 29-06-18
Publicado en línea: 02-08-18
ABSTRACT
In the present article, the author carries
out a thorough analysis of the criminal
type of passive bribery of her own, taking
into account all the debatable points in
the criminal doctrine regarding it. In this
way, he performs a dogmatic demarcation
of the figure of passive bribery against
active bribery and its various modali-
ties. In addition, it analyzes the forms of
authorship and participation that conver-
ge in the crime under examination and the
degrees of its development; all this as you
feel position with regard to the correct
examination of the legal figure.
Keywords: Crimes against public admi-
nistration / Own passive bribery / Active
bribery / Public official / Agreement of
wills
Title: The crime of own passive bribery.
Specifically doctrinal aspects

* Abogada por la Universidad Peruana Los Andes. Ex asistente judicial en la Corte Suprema de la
República y exabogada del Estudio Urquizo Olaechea.

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Penal Derecho penal / Parte especial
1. Descripción legal
Art. 393. Cohecho pasivo propio
El funcionario o servidor público que acep-
te o reciba donativo, promesa o cualquier
otra ventaja o beneficio, para realizar u
omitir un acto en violación de sus obliga-
ciones o el que las acepta a consecuencia
de haber faltado a ellas, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cin-
co ni mayor de ocho años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 del artículo
36 del Código Penal y con ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que
solicita, directa o indirectamente, dona-
tivo, promesa o cualquier otra ventaja
o beneficio, para realizar u omitir un
acto en violación de sus obligaciones o a
consecuencia de haber faltado a ellas, será
reprimido con pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de ocho años e
inhabilitación conforme a los incisos 1 y
2 del artículo 36 del Código Penal y con
trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta días-multa.
El funcionario o servidor público que
condiciona su conducta funcional derivada
del cargo o empleo a la entrega o promesa
de donativo o ventaja, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de
ocho ni mayor de diez años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36
del Código Penal y con trescientos sesenta
y cinco a setecientos treinta días-multa.
2. Aspectos generales
2.1. Estructura típica del delito de cohe-
cho
En la determinación de la estructura
típica del delito de cohecho no puede
soslayarse la mención de la discusión
planteada hace muchos años en la
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doctrina, en relación a la naturaleza
plurisubjetiva —delitos de encuentro y
de convergencia— bilateral o unilateral
del mencionado ilícito, esto es, si el
cohecho cometido por el funcionario
público o el realizado por el particular
responden a un mismo delito o a tipos
penales autónomos. Los partidarios de la
concepción bilateral emplean principal-
mente argumentos que se fundamentan
en que para la comisión del cohecho,
y su respectivo perfeccionamiento, se
requiere del acuerdo de voluntades del
funcionario y el particular.
La dogmática tradicional suele cla-
sificar a los tipos penales, atendiendo al
número de sujetos activos que intervie-
nen en el delito, en delitos monosubje-
tivos y plurisubjetivos. Por lo general,
la gran parte de los ilícitos previstos
en el Código Penal constituyen delitos
monosubjetivos o unidireccionales, toda
vez que el tipo penal requiere la interven-
ción de un solo autor para la realización
del comportamiento delictivo; así, por
ejemplo, el homicidio, para llevar a cabo
el comportamiento delictivo de “matar
a otro” el tipo penal se satisface con un
solo agente delictivo —que se expresa en
una autoría directa o con la intervención
de dos o más sujetos adoptando la forma
de autoría mediata o coautoría—; lo
mismo que para lesionar, robar o difa-
mar, el tipo penal para su consumación
requiere de la intervención mínimamen-
te de un sujeto activo, en tanto que la
intervención de otros sujetos distintos de
los autores en la realización del delito ya
sea colaborando o instigando obedecerá
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a otras formas de participación delictiva dirige su accionar de manera autónoma

como la instigación (art. 24) y la com- desde posiciones distintas que se enca-
plicidad (art. 25). minan una hacia otra a un encuentro,
el que puede traducirse en un acuerdo,
IMPORTANTE por ejemplo: el cohecho pasivo (art.
393), cohecho activo (art. 397), bigamia
Para configurar el delito de cohecho (art. 139) o autoaborto (art. 114) frente
pasivo propio se requiere necesaria- al aborto consentido (art. 115). En ese
mente la intervención de dos o más sentido, la adopción de este criterio clasi-
sujetos, al menos en dos de sus mo-
dalidades delictivas —aceptar y reci- ficatorio no se encontraría descaminado
bir—. En efecto, en el delito de cohe- en la medida que, por un lado, sería
cho, el funcionario o servidor público imposible el diseño de ciertos delitos
es sobornado por un particular, para sin la concurrencia de varios sujetos,
lo cual ambos sujetos intervienen con como sucede en el delito de cohecho o
el despliegue de dos conductas típi-
cas diferentes y confluyentes entre sí.
bigamia, y de otro lado, aun cuando el
Por un lado, el comportamiento del hecho sea posible sin la concurrencia de
funcionario que acepta o recibe un varios intervinientes, la participación de
donativo con el fin (para) de actuar estos facilita al legislador la posibilidad
antijurídicamente —cohecho pasi- de valorar el hecho y sancionar a los
vo— y por otro, el sujeto extraneus intervinientes por títulos de imputación
o particular que la ofrece —cohecho
activo—. distintos (al funcionario público como
autor del delito de cohecho pasivo y
Frente a los delitos monosubjetivos al particular como autor del delito de
se encuentran los delitos plurisubjetivos cohecho activo, por ejemplo).
o pluripersonales para los que el legisla- Centremos nuestra atención en el
dor exige la concurrencia de dos o más ilícito sub examine, que requiere necesa-
personas en su ejecución. Estos a su vez riamente la intervención de dos o más
se desdoblan en delitos de convergencia sujetos, al menos en dos de sus moda-
y delitos de encuentro. En los primeros, lidades delictivas —aceptar y recibir—.
las colaboraciones de los intervinientes En efecto, en el delito de cohecho, en
son del mismo tipo y se dirigen en la términos generales, el funcionario o
misma dirección u objetivo que es la servidor público es sobornado por un
consecución de un resultado común, particular, para lo cual ambos sujetos in-
es el caso de los delitos de rebelión (art. tervienen con el despliegue de dos con-
346), asociación ilícita (art. 317), cons- ductas típicas diferentes y confluyentes
piración (art. 349). En cambio, en los entre sí. Por un lado, el comportamiento
delitos de encuentro, los comportamien- del funcionario que acepta o recibe un
tos son correlativos o complementarios; donativo con el fin (para) de actuar an-
es decir, la pluralidad de intervinientes tijurídicamente —cohecho pasivo— y

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por otro, el sujeto extraneus o particular o solicitud de donativo sea conocida por
que la ofrece —cohecho activo—.
¿SABÍA USTED QUE?
Desde el momento en que el tipo pe-
nal de cohecho pasivo prevé en su
texto legal la modalidad conductual
expresada en el vocablo “solicitar”,
se abandona la exigencia de bilate-
ralidad, en el sentido de acuerdo de
voluntades o pactum sceleris, ya que
para el perfeccionamiento de esta
modalidad delictiva basta que la pe-
tición o solicitud de donativo sea co-
nocida por el particular sin importar
la aceptación o rechazo a la solicitud
formulada.
Así planteadas las ideas, todo apun-
ta a la adopción de la noción de la bila-
teralidad como característica principal
del cohecho. Sin embargo, de un lado,
el legislador ha contemplado tales com-
portamientos de manera autónoma cada
uno en un respectivo tipo penal —el
funcionario responde por el delito pre-
visto en el art. 393 del CP, y el particular
por el tipo penal previsto en el art. 397
del CP— y, de otro lado, no todas las
modalidades de cohecho son reconduci-
bles a un acuerdo de voluntades delictivo
entre el funcionario y el particular. Des-
de el momento en que el tipo penal de
cohecho pasivo prevé en su texto legal la
modalidad conductual expresada en el
vocablo “solicitar”, se abandona la exi-
gencia de bilateralidad, en el sentido de
acuerdo de voluntades o pactum sceleris,
ya que para el perfeccionamiento de esta
modalidad delictiva basta que la petición
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el particular sin importar la aceptación o
rechazo a la solicitud formulada.
En ese orden de ideas, la discusión
planteada que giraba en torno a la bi-
lateralidad del cohecho ha dejado de
tener vigencia, en primer lugar, porque
desde la instauración de la modalidad
de conducta requirente, expresada con
el término “solicitar”, ya no resulta nece-
sario acuerdo alguno entre el funcionario
y el particular toda vez que el delito
se perfecciona con la mera solicitud
del donativo o beneficio. En segundo
lugar, y a nivel del derecho comparado,
los códigos penales tipifican separada-
mente el cohecho del funcionario y del
particular en tipos penales autónomos.
En consecuencia, podemos afirmar
que la tendencia mayoritaria se orienta
firmemente a la adopción de la postura
que sostiene la naturaleza unilateral del
cohecho.
De otro lado, el delito de cohecho,
en términos generales, se clasifica en
dos tipos, en un cohecho pasivo y otro
activo. En este apartado será objeto de
análisis la modalidad pasiva de cohecho,
el cual se subdivide en dos formas: cohe-
cho propio e impropio, submodalidades
que a su vez se desdoblan en dos tipos
de cohecho, uno antecedente y otro
subsiguiente.
En relación a las dos formas básicas
de cohecho, Rodríguez Puerta nos
señala lo siguiente:
Tradicionalmente se ha distinguido, en el
delito de cohecho, entre cohecho pasivo
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y activo. El primero estaría integrado por
la conducta del funcionario que solicita o
recibe una ventaja por la ejecución de un
acto propio de su cargo, justo o injusto;
el segundo, por la conducta del particular
que ofrece o entrega una ventaja a un fun-
cionario para obtener de él una resolución
o decisión que le favorezca 1.
El delito de cohecho asume la forma
de pasivo en atención a la condición del
sujeto activo, que viene a ser el funcio-
nario público que se deja corromper y
al cual se le atribuye conductas pasivas
como el recibir o aceptar donativo
o beneficio. La modalidad pasiva de
cohecho se fundamenta no tanto en la
forma externa que adopte la conducta
típica, sino más bien en atención a la
condición del agente delictivo y a los
comportamientos delictivos de aceptar,
recibir o solicitar efectuados por el fun-
cionario o servidor público. Aun cuando
los verbos rectores solicitar o condicio-
nar impliquen fenomenológicamente
una conducta “activa”, a diferencia de
los verbos rectores aceptar o recibir que
presuponen comportamientos “pasivos”,
la modalidad de cohecho será la pasiva,
atribuible siempre al intraneus funcio-
nario o servidor público —cohecho pa-
sivo genérico—; al magistrado, árbitro,
fiscal, perito o miembro del Tribunal
Administrativo o cualquier otro aná-
logo —cohecho pasivo específico—; al
secretario judicial, relator, especialista,
auxiliar jurisdiccional o cualquier otro
1 Rodríguez Puerta, María J., El delito de
cohecho: problemática jurídico penal del soborno
de funcionarios, Navarra: Aranzadi, 1999, p.
153.
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análogo —cohecho específico de auxilia-
res jurisdiccionales y afines—. Mientras
que en el cohecho activo, el injusto recae
sobre el comportamiento del extraneus
tendiente a sobornar al intraneus me-
diante el ofrecimiento, dación o promesa
de donativos o ventajas indebidas. En-
tonces, las dos principales características
que definen al cohecho en su modalidad
activa recaen, al igual que en la forma
pasiva, en la formulación de los verbos
rectores así como, y principalmente, en
la condición del agente delictivo.
El cohecho pasivo es propio cuando
los actos que realiza el funcionario
vulneran el normal ejercicio de sus fun-
ciones o, lo que es lo mismo, cuando se
tratan de actos ilegales o antijurídicos
transgresores de los deberes y atribu-
ciones funcionales del agente público
y realizados a consecuencia de la acep-
tación o recepción de algún beneficio
o el que las realiza con la finalidad de
obtener luego la ventaja o beneficio,
o el que las solicita a consecuencia de
haber realizado u omitido un acto en
violación de sus funciones. Frente a esta
modalidad, se presenta el denominado
cohecho impropio, que sanciona a los
funcionarios o servidores públicos que
aceptan, reciben o solicitan ventajas o
beneficios para realizar o a consecuen-
cia de haber realizado actos propios de
su función, ajustados a ley, vale decir,
circunscriben su actuación al cumpli-
miento de sus deberes y atribuciones
funcionales dando así cumplimiento
a la normatividad, leyes o reglamentos
que informan sobre el correcto desenvol-
Actualidad Penal 103
 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial Amelia Lida Espinoza Montes

vimiento de las funciones públicas. En otra ventaja o beneficio) es aceptado,

consecuencia, la modalidad de cohecho recibido o solicitado antes y con la fi-
impropio nos habla de un ejercicio de la nalidad (“para”) de realizar u omitir un
función, cargo u oficio, trátese de una acto en violación de las funciones pú-
acción u omisión conforme a derecho, blicas. Por lo contrario, se estará frente
no prohibida legalmente, que es motivo a la modalidad de cohecho subsiguiente
de sanción penal solo si se encuentra en función a si el medio corruptor es
referenciada a la aceptación, recepción aceptado, recibido o solicitado después de
o solicitud de donativo, promesa o cual- efectuar u omitir un acto contrario a los
quier otra ventaja o beneficio “indebido” deberes funcionales del agente estatal. A
o no previsto legalmente. efectos de un mejor estudio del delito
vamos a subdividirlo en sus modalidades
IMPORTANTE de cohecho antecedente y subsiguiente,
compuestos a su vez por sus respectivos
La modalidad pasiva de cohecho se verbos rectores, esquema que no podrá
fundamenta no tanto en la forma ex- adoptarse en la explicación de la moda-
terna que adopte la conducta típica, lidad de cohecho condicionado.
sino más bien en atención a la condi-
ción del agente delictivo y a los com-
portamientos delictivos de aceptar, 3. Tipo objetivo
recibir o solicitar efectuados por el Las formas de cohecho pasivo pro-
funcionario o servidor público.
pio antecedente y subsiguiente se en-
cuentran compuestas por los siguientes
En ambas modalidades delictivas la elementos objetivos:
calificación del cohecho como propio o
1. Bien jurídico. El legal o correcto
impropio se da en función a los debe-
ejercicio de las funciones públicas.
res y atribuciones funcionales propias
del agente estatal, si este se desempeña 2. Sujeto activo. El funcionario o servi-
transgrediéndolas, el cohecho devendrá dor público.
en propio; propio para configurar un 3. Verbos rectores o conductas típicas.
ilícito penal y por tanto peligroso o lesivo Acepta- recibe.
para el bien jurídico. Lo impropio del 4. Medios corruptores. Donativo, pro-
cohecho descansa en la realización de mesa o cualquier otra ventaja o
los actos propios de la función para o a beneficio.
consecuencia de haber aceptado, recibido 5. Relación funcional. Acto propio de la
o solicitado donativo o ventaja indebida. función transgredido o vulnerado.
La modalidad de cohecho anteceden-
te es una de las formas que adopta este 3.1. Bien jurídico
ilícito en atención a si el mecanismo co- La determinación de un objeto de
rruptor (donativo, promesa o cualquier tutela específico en el delito de cohecho

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constituye, por decir lo menos, uno de El legislador ha diseñado diversas

los temas más problemáticos, confusos modalidades de delitos de cohecho com-
y polémicos en el marco de los delitos puestos de las más diversas conductas,
contra la administración pública, razón carentes de un denominador común.
por la cual es rehuido su tratamiento Sin embargo, la autonomía de tal figura
doctrinal tanto a nivel nacional como delictiva reclamaba un fundamento o
extranjero. sustento que sirva de soporte al injusto
Sin embargo, frente a este debate delictivo y a la responsabilidad penal del
es posible encontrar cierta conformi- agente, por ello es que la doctrina ha en-
dad de criterios a nivel de la doctrina sayado diversas hipótesis destinadas a ese
y jurisprudencia nacional y extranjera propósito. Así, en atención a ese come-
en relación al bien jurídico resguardado tido, se suele señalar como bien jurídico
en todo delito contra la administración formulaciones muy amplias, genéricas y
pública: el correcto desenvolvimiento o difusas que incluso no se diferencian de
buen funcionamiento de la administra- los intereses jurídicos tutelados en otros
ción pública o correcto ejercicio de las delitos contra la administración pública.
funciones públicas. En consecuencia, un sector de la
El problema central para la defi- doctrina considera como interés afecta-
nición y determinación del objeto de do en las modalidades de cohecho a los
tutela o bien jurídico específico en el deberes de fidelidad, lealtad o probidad.
delito de cohecho es probablemente De la Mata indica lo siguiente:
que el legislador al momento de tipificar
Como señala Valeije, deben rechazarse
las conductas delictivas merecedoras todas las concepciones que consideran el
de sanción penal y consagrarlas en delito de cohecho como una violación o
un dispositivo penal determinado, no quebrantamiento del deber de lealtad, in-
lo ha hecho en atención a un interés tegridad u honestidad, por cuanto en una
social específico digno de protección, concepción objetiva del derecho penal, la
violación del deber solo puede tener carta
sino —y soslayando así el principio de de naturaleza como ulterior requisito para
lesividad de cuyo fundamento parte la determinar la culpabilidad del sujeto, pero
construcción de todo ilícito penal— no como fundamento de su responsabili-
desde un plano puramente formal. Si dad, y siempre en unión a la ofensa de un
bien jurídico2.
bien es cierto, en la actualidad no hay
ordenamiento jurídico que no con-
temple el delito de cohecho de forma 2 Valeije Álvarez, Inma, citado por Norberto
de la Mata, “Relación concursal entre los
autónoma, también resulta necesario delitos de cohecho y prevaricación”, en Nieto
ubicar un específico objeto de tutela Martín, Adán e Ignacio Gómez de la To-
que se distinga de los demás intereses rre (coords.), Libro homenaje al Dr. Marino
Barbero Santos “in memoriam”, vol. ii, 5.a ed.,
de protección de otros delitos contra la Cuenca: Ediciones Universidad de Castilla- La
administración pública. Mancha, 2001, p. 336.

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La concepción de bien jurídico tu-
telado en el ámbito de la administración
pública no debe traducirse en un estado
del funcionario o en exigencias de tipo
ético o moral comunicables a la mayoría
de delitos contra la administración, sino
más bien debe encontrar su respaldo en
el ejercicio de la función pública. De
igual modo, se alude a la integridad o
incorruptibilidad del funcionario públi-
co como bien jurídico fundamentador
del cohecho.
Así también se suele atribuir a la
protección del prestigio o buena ima-
gen de la administración la condición
de bien jurídico lo que, aparentemen-
te, brindaría sustento a las distintas
modalidades de cohecho propio e
impropio, antecedente y subsiguiente.
Tales criterios solo toman en cuenta a
la administración pública desde una
perspectiva institucional, como un fin
en sí misma y no como medio para la
satisfacción de las necesidades del con-
junto social y cuya razón de ser descansa
precisamente en la sociedad3. En ese
sentido, el prestigio o buena imagen de
la administración representa un criterio
de referencia errado, por unilateral —la
administración pública vista desde una
óptica institucional— e impreciso sin la
3 De la Mata Barranco, Norberto, “El bien
jurídico protegido en el delito de cohecho.
La necesidad de definir el interés merecedor
y necesitado de tutela en cada una de las
conductas típicas encuadradas en lo que se
conoce, demasiado genéricamente, como
corrupción”, en Revista de Derecho Penal y
Criminología, n.° 17, Madrid: Segunda Época,
2006, p. 102.
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importancia y trascendencia para la vida
en sociedad como para ser elevado a la
categoría de bien jurídico.
En cambio, un criterio muy acudi-
do por la doctrina y en el que se aprecia
un interés social merecedor de tutela
en el delito de cohecho es el conocido
principio de imparcialidad. Este es
entendido como condición o exigencia
de neutralidad u objetividad, que recae
sobre el órgano estatal sobre los asuntos
sometidos a su competencia4; así como,
el substrato necesario para el correcto
desenvolvimiento de las funciones
públicas, expresado en la ausencia de
interferencia o libertad en la toma de
decisiones públicas5.
Así entendida la imparcialidad,
y más allá de constituir un principio
rector y pauta de conducta de carácter
ético o moral, no cabe duda su impor-
tancia en el marco de la administración
pública como principio informante del
buen ejercicio de las funciones públicas
de carácter judicial y administrativo,
siempre que estas impliquen potestades
o facultades decisorias. En ese orden
de ideas, la imparcialidad se muestra
como un principio rector afectado no
solo por los delitos de cohecho, sino
además por otros muchos ilícitos funcio-
nariales como por el delito de colusión,
prevaricato y tráfico de influencias, por
4 De la Mata, “Relación concursal entre los
delitos de cohecho y prevaricación”, art. cit.,
p. 950.
5 En ese sentido, Rodríguez Puerta, El delito
de cohecho: problemática jurídico penal del
soborno de funcionarios, ob. cit., p. 84.
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citar solo algunos. Asimismo, podemos la posterior recepción o aceptación del

apreciar modalidades de cohecho en las medio corruptor, actos que finalmente
que no se ve afectado este principio, por llevan a la consumación del delito,
ejemplo, en el caso del cohecho pasivo además de ser el momento en el que se
impropio en la medida que aquí el fun- vulneraría el principio de imparcialidad
cionario público solo se limita a actuar —en el entendido que este fuera el bien
conforme a sus funciones. jurídico protegido—.
Dicha afirmación es muy debati-
¿SABÍA USTED QUE? ble, más aun tratándose del cohecho
antecedente, en la medida que el sujeto
El problema central para la definición activo con la aceptación y recepción del
y determinación del objeto de tutela medio corruptor solo se estaría enrique-
o bien jurídico específico en el delito ciendo, claro está a costa de la probable
de cohecho es probablemente que el
legislador al momento de tipificar las infracción de sus deberes o funciones,
conductas delictivas merecedoras de lo cual solo nos coloca en un escenario
sanción penal y consagrarlas en un de probable afectación de las funciones
dispositivo penal determinado, no públicas, esto es, su concreción no es
lo ha hecho en atención a un interés requerida por el delito, pues como
social específico digno de protección, decíamos líneas supra basta con la acep-
sino —y soslayando así el principio
de lesividad de cuyo fundamento tación o recepción del medio corruptor.
parte la construcción de todo ilícito Si se quiere ver en la imparcialidad un
penal— desde un plano puramente valor digno de tutela penal, solo se vería
formal. afectada a favor de los intereses privados,
con la realización u omisión de un acto
En la modalidad de cohecho pasivo en violación de las funciones propias del
propio antecedente, el injusto descansa cargo del funcionario o servidor público.
en el acto de aceptar o recibir por parte Similar situación debiera ser pre-
del funcionario público, donativo o dicable a la modalidad de cohecho
promesa a partir del ofrecimiento de subsiguiente; sin embargo, el legislador
un particular —la sanción al particular requiere para esta fórmula que la recep-
se encuentra prevista en la modalidad ción —y no la aceptación, pues esta se
de cohecho activo—. El donativo es da solo en caso del cohecho anteceden-
aceptado o recibido por el funcionario, te—, solicitud o condicionamiento del
en el cohecho antecedente, antes y para medio corruptor se produzca una vez
la realización de un acto en violación de —después de— realizado u omitido la
sus funciones por lo que en la modalidad conducta transgresora de las funciones,
antecedente del cohecho, el acuerdo recayendo el injusto delictivo en el acto
delictivo o pactum sceleris adquiere gran de recibir, solicitar o condicionar el
importancia, más aún si ello da lugar a ofrecimiento del medio corruptor. Su-

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puesto en el cual sí es posible apreciar un término, el aceptar el medio corruptor

quiebre en el principio de imparcialidad —donativo, promesa, cualquier ventaja
con el comportamiento violatorio de o beneficio— por parte del funcionario
las atribuciones y deberes funcionales o servidor público, presupone su anti-
y posterior recepción, solicitud o con- cipado ofrecimiento de quien, en este
dicionamiento del donativo promesa, caso, vendría a ser el autor de la modali-
ventaja o beneficio, rompiendo con la dad de cohecho activo, el extraneus, toda
neutralidad y objetividad propia de los vez que no puede haber aceptación sin
agentes públicos. previo ofrecimiento. En consecuencia,
En cambio, en los supuestos de si de algún modo queremos ver en el
cohecho pasivo impropio, la conducta principio de imparcialidad el objeto de
del funcionario no pone en peligro la tutela específico vulnerado en esta sub-
imparcialidad, al margen de si obtiene clase del delito de cohecho, tendríamos
el donativo o ventaja antes o después que afirmar que el núcleo del injusto
del desempeño del acto funcionarial debe descansar no precisamente en el
o aun cuando se trate de la venta de la perfeccionamiento del acuerdo delictivo
función pública, lo que expresa más bien en virtud del cual el funcionario acepta
es una instrumentalización del cargo6. actuar en oposición a sus funciones,
Si bien es cierto, la imparcialidad pue- a cambio del donativo ofrecido por el
de verse afectada en cierta modalidad particular, esto es, con arreglo al pactum
de cohecho —cohecho pasivo propio sceleris, sino más bien en su materializa-
subsiguiente—, también es tomado en ción, vale decir, en la ejecución de algún
similar medida el principio de legalidad acto en clara violación de las funciones
y objetividad en el desarrollo de las públicas, momento en el cual la potestad
actividades administrativas, judiciales decisoria funcional del agente estatal
y fiscales7. se vería trastocada, vulnerando así su
neutralidad y favoreciendo el interés
La modalidad delictiva de la que
privado.
se trata aquí, cohecho pasivo propio
antecedente, se desdobla en otras sub- En segundo lugar, el cohecho pasivo
modalidades, en atención a los tipos de propio antecedente, en su modalidad de
comportamiento delictivo. En primer recepción, pone énfasis precisamente
en la recepción del medio corruptor,
por lo que el injusto esta vez recaería
6 De la Mata Barranco, “El bien jurídico pro- no en el pactum sceleris, sino en un mo-
tegido en el delito de cohecho. La necesidad
de definir el interés merecedor y necesitado mento posterior, tal es, la recepción del
de tutela en cada una de las conductas típicas donativo, promesa, ventaja o beneficio,
encuadradas es lo que se conoce, demasiado haciendo depender el injusto del medio
genéricamente, como corrupción”, art. cit., p.
113. corruptor. Por lo que para poder sostener
7 Ibid., p. 114. el argumento a favor de la imparcialidad

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Doctrina práctica El delito de cohecho pasivo propio

como bien jurídico, solo queda afirmar una de las formas de conducta típica
que el supuesto referido está compuesto previstas en los tipos penales, como el
por una conducta típica dada por el acto de recibir, aceptar, solicitar y condi-
cionar; todas ellas referenciadas al medio
acuerdo delictivo, por el cual el extraneus
ofrece una ventaja y el funcionario la corruptor y no a la ejecución u omisión
acepta y seguidamente recibe el medio del acto en violación de las funciones
corruptor que configura el resultado propias del cargo. Es indiferente para
típico del delito, en donde el acto de el perfeccionamiento del delito que el
recibir traduce el injusto delictivo, con-agente —funcionario o servidor públi-
figurando esta modalidad un delito de co— cumpla con su prestación, que se
resultado. traduce en un acto contrario a sus fun-
En tercer lugar, resulta aún más ciones, bastando solo con la acreditación
problemático captar el momento en el de los actos de recibir, aceptar, solicitar
que se pone en peligro el bien jurídico o condicionar la dación u ofrecimiento
“imparcialidad”, en caso pueda serlo, de una dádiva .
cuando el cohecho se realiza mediante Gran parte de lo acabado de ex-
solicitud de donativo, promesa, cual- poner es aplicable a la modalidad de
quier ventaja o beneficio, máxime si cohecho pasivo propio subsiguiente. En
para la consumación del delito, a decir síntesis, lo cierto es que sobre el tema
de la doctrina mayoritaria que asume la del bien jurídico en las modalidades
imparcialidad como bien jurídico pro- de cohecho no existe unanimidad de
tegido por el cohecho, se consuma con criterios, ni en países como Alemania
la sola solicitud independientemente de o España ni a nivel de Latinoameri-
si el destinatario de la misma acepta o cano, lugares en los que se enfrentan
no, supuesto que expresaría un adelan- diversas posturas, hace ya más de una
tamiento de las barreras de punición, década, desde planteamientos a favor
pues nos encontraríamos ante un peligro de la autonomía de las modalidades de
de peligro de la imparcialidad. El delito cohecho hasta aquellos que defienden
de cohecho pasivo, así concebido por el su descriminalización. Los partidarios
legislador, como una figura autónoma, de esta última propuesta respaldan sus
encuadra desde ya en las características argumentos principalmente en dos razo-
de un delito de peligro al que con esta nes: en la imposibilidad de determinar el
modalidad —solicitar— estaríamos interés jurídico específico protegido en
convirtiendo en un peligro de peligro de tales figuras y la posibilidad de sancionar
un valor —la imparcialidad— difícil de a los autores de estos delitos invocando
avizorar en este delito. otras figuras delictivas funcionariales.
Las modalidades de cohecho pasivo Así también, como se acaba de
propio, así diseñadas por el legislador, exponer, las propuestas sobre los bienes
hacen recaer el centro del injusto en cada jurídicos susceptibles de tutela son ple-

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 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
tóricas en número y de diversa natura-
leza, desde la buena imagen, prestigio y
dignidad de la administración pública,
la preservación de la voluntad del Estado
ante las falsedades y la confianza en el le-
gal ejercicio de la función pública 8, hasta
principios como la igualdad, objetividad
e imparcialidad9 o el abuso del ejercicio
de la función pública.
La Corte Suprema de Justicia de
la República se ha pronunciado unas
veces por la tutela de los deberes de
lealtad, probidad, veracidad, honradez
y buena fe10 y otras por la integridad
de la administración estatal 11 como
bien jurídico a proteger. En todo caso,
siempre podrá encontrarse el sentido
último de toda disposición penal en el
bien jurídico genérico y común a todas
las figuras delictivas funcionariales como
8 Ambos criterios muy invocados por la
doctrina alemana. Vid. Kindhäuser, Urs,
“Presupuestos de la corrupción punible en el
Estado, la economía y la sociedad. Los delitos
de corrupción en el Código Penal alemán”,
traducido por Percy García Cavero, en Política
Criminal, n.° 3, Talca: 2007, p. 9. Recuperado
de <https://bit.ly/2uywY0x>.
9 Mir Puig, citado por Jaime Lombana, Co-
rrupción, cohecho y tráfico de influencias en
España y Colombia, Bogotá: Universidad del
Rosario, 2014, pp. 226-228.
10 Véase la Ejecutoria Suprema del 2 de julio de
1998, Expediente N.º 521-98 Lima, en Rojas
Vargas, Fidel; Alberto Infantes Vargas y
Lester Quispe Peralta, Código Penal: 16 años
de jurisprudencia sistematizada, 3.a ed., Lima:
IDEMSA, 2009, p. 611.
11 Véase la Ejecutoria Suprema del 23 de julio
del 2003, Recurso de Nulidad N.º 11-2001
Lima, en Rojas Vargas, et al., Código Penal:
16 años de jurisprudencia sistematizada, ob.
cit., p. 612.
110 Instituto Pacífico
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Amelia Lida Espinoza Montes
es el legal desenvolvimiento o ejercicio
de las funciones públicas.
3.2. Sujeto activo
El hecho delictivo, en la modalidad
que atiende a los verbos rectores “acepte
o reciba”, requiere que se entable una
relación de carácter delictivo entre dos
o más sujetos; este esquema es el fun-
damento de todo delito de encuentro
como es el caso del delito de cohecho.
Una de las partes de la relación delictiva
necesariamente debe encontrarse vincu-
lada funcionalmente con la administra-
ción pública, esto es, en virtud a ciertos
deberes que lo colocan en una posición
de garantía y frente a los cuales debe
responder por su cuidado o protección.
En cambio, las modalidades de com-
portamiento cifrados en la “solicitud
y condicionamiento” no se ajustan al
esquema de la bilateralidad, pero sí res-
ponden a la categoría delictiva, cuyo eje
central se fundamenta en la infracción
de los deberes de garante de los que es
titular el funcionario o servidor público
y que lo convierten siempre en autor del
delito de cohecho pasivo. Frente a esta
modalidad se ubica la figura delictiva
de cohecho activo, que es la otra cara
de la relación delictiva y que sanciona al
extraneus como autor de un delito autó-
nomo y de dominio del hecho, que por
conexidad procesal (que no constituye
una regla absoluta) podrán ser investi-
gados y procesados en un mismo caso.
En ese sentido, por ejemplo, al tra-
tar el delito de peculado y malversación,
la relación funcional que vincula al agen-
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Doctrina práctica El delito de cohecho pasivo propio

te delictivo con el objeto material del determinado funcionario público— en

delito, y que fundamenta la atribución razón de sus atribuciones y obligaciones
de responsabilidad a título de autor es en el marco de la competencia del fun-
específica y se restringe en el peculado, a cionario o servidor público del que se
la administración, percepción o custodia trate. Por consiguiente, el núcleo del in-
de los efectos o caudales —objeto ma- justo recaerá en la conducta transgresora
terial del delito— y en la malversación de dichas atribuciones u obligaciones
resulta siendo aún más restrictiva, pues el funcionales, expresada en la frase: “en
nexo funcional se limita solo a la admi- violación de sus obligaciones o [...] haber
nistración del dinero o bienes —objeto faltado a ellas”.
material—. En tanto que en el delito de
colusión podemos apreciar una relación 3.3. Verbos rectores
funcional más amplia, máxime si el de- 3.3.1. Aceptar
lito no atribuye una función específica
al agente del delito con arreglo al cual se La Segunda Sala Penal Transitoria
vincule al objeto material del ilícito —lasde la Corte Suprema de Justicia de la
contrataciones estatales y/o procesos de República sostiene que el término “acep-
tar” debe ser entendido como la acción
selección estatal y otros—.
del funcionario o servidor público de
admitir voluntariamente lo que se le
IMPORTANTE ofrece a iniciativa del particular que
En los supuestos de cohecho pasivo
ofrece o entrega un donativo, promesa
impropio, la conducta del funcionario o cualquier ventaja y el funcionario o
no pone en peligro la imparcialidad, servidor público acepta lo ofrecido para
al margen de si obtiene el donativo o realizar u omitir un acto en violación
ventaja antes o después del desempe- de sus obligaciones.12 El legislador ha
ño del acto funcionarial o aun cuando diseñado el tipo penal de cohecho pasivo
se trate de la venta de la función pú-
blica, lo que expresa más bien es una
de tal forma que en el comportamiento
instrumentalización del cargo. delictivo consistente en aceptar dona-
tivo, promesa o cualquier otra ventaja
o beneficio —medio o mecanismo co-
En consecuencia, la relación funcio- rruptor — recaiga el núcleo del injusto
nal que conecta al agente delictivo con y el momento en el cual se consuma el
el objeto del delito de cohecho se deter- delito.
minará en cada caso particular. Aquí la
relación funcional es sumamente laxa,
no prevista específica ni taxativamente
en el tipo penal, el cual se satisface con 12 Segunda Sala Penal Transitoria (ponente:
Sr. juez Victoriano Quintanilla Quispe),
el ejercicio de la función pública —de Recurso de Nulidad N.° 1091-2004, Lima: 22
la que se trate y de la que es titular un de marzo del 2005.

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 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial Amelia Lida Espinoza Montes

A estas afirmaciones debe añadirse del mismo por un extraneus (agente

que estamos frente “a un delito de acción delictivo en el delito de cohecho activo:
bilateral que presenta una codelincuen- art. 397 del CP). En otros términos, el
cia necesaria, ya que no puede existir iter delictivo en este delito se inicia con
cohecho pasivo si no ha existido cohecho el ofrecimiento del medio corruptor por
activo, es decir, sin que alguien ofrezca parte del extraneus a quien es titular de
o prometa algo con las finalidades men- los deberes funcionales o agente estatal
cionadas en la ley”13. Por lo tanto, la (agente delictivo en el delito de cohecho
concreción de esta modalidad delictiva pasivo, art. 393 del CP), que puede
presupone la configuración del pactum rechazar o aceptar el ofrecimiento. Con
sceleris o acuerdo de voluntades delicti- la aceptación del funcionario o servidor
vo entre el tercero que se compromete de donativo, promesa o cualquier otra
a entregar el donativo y el funcionario ventaja o beneficio, se perfecciona el
público que expresa su asentimiento, delito, sin que para ello haga falta la
aquiescencia, conformidad, complacen- realización u omisión de algún acto en
cia o aceptación, en la dación del meca- violación de sus atribuciones o deberes
nismo corruptor cuya entrega material o propios de su cargo.
física no se requiere, esto es, la conducta
típica de aceptación no implica la re- 3.3.2. Recibir
cepción o tenencia material del medio Edgardo Donna señala que recibir,
corruptor del que se trate, por parte a efectos penales, es ingresar material-
del agente delictivo. En consecuencia, mente el funcionario o servidor público
de todo lo precedido se desprende que en la posesión o tenencia de algo, en
el legislador ha configurado este ilícito este caso del donativo, promesa, ventaja
como un delito de peligro, de encuentro o beneficio. Situación que presupone
y de mera actividad, que se consuma con el traslado físico o material del medio
la manifestación de la voluntad clara, corruptor de la esfera de posesión del
expresa y, por lo general, subrepticia oferente a la del funcionario.
o tácita de aceptar la contraprestación
delictiva. Será tácita cuando la confor- Tal y como sucedía con la anterior
midad se infiera indubitablemente de modalidad, la recepción también es
ciertas conductas o hechos que la hagan precedida de un acuerdo de voluntades
evidente. entre el oferente y el agente estatal,
acuerdo en el que el tercero entrega el
La aceptación que del medio co- donativo o ventaja antes o después de la
rruptor haga el funcionario público se realización u omisión de un acto contra-
encuentra precedida del ofrecimiento rio a las atribuciones o deberes del fun-
cionario público —cohecho antecedente
13 Creus, Carlos, Delitos contra la administración y subsiguiente—. En ese mismo orden
pública, Buenos Aires: Astrea, 1981, p. 271. de ideas, Fontán Balestra apunta que

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“a diferencia de la acción de solicitar, la funcionario público y que no requiere

recepción supone la previa o simultánea de acuerdo o aceptación del tercero,
obtención del acuerdo entre funcionario quien solo debe tomar conocimiento
y particular [...]”14. de la propuesta. La solicitud puede ser
Para distinguir esta modalidad de expresa o tácita.
la anterior debe atenderse al momento La solicitud puede llevarse a cabo
de la entrega material del bien, toda vez “directa o indirectamente” según el te-
que en el cohecho por aceptación se nor literal del tipo penal. Sin embargo,
pospone la entrega del bien, más aún a nuestro juicio, tal mención resulta
si esta situación no constituye parte del superflua en la medida que las modalida-
tipo, como sí sucede en el caso de la des delictivas antes mencionadas (“acep-
recepción en virtud de la cual se hace la ta” o “reciba”) admiten por igual su
entrega del medio corruptor de forma ejecución de forma directa o indirecta.
inmediata15. Por lo mismo, para esta
forma de cohecho no es admisible la 3.3.4. Condicionar
promesa de bienes a modo de mecanis- La tercera forma de cohecho pre-
mo corruptor, pues como se examinará vista por nuestro legislador es el deno-
líneas infra, la promesa se encuentra minado cohecho pasivo propio condi-
referida a la dación de un donativo, cionante. Según el Diccionario de la
ventaja o beneficio a futuro. Real Academia ‘condicionar’ es hacer
depender algo de una condición. En este
3.3.3. Solicitar caso ese “algo” es la función pública, la
Constituye la tercera conducta que se hace depender o subordinar a la
delictiva prevista en el tipo de cohecho entrega del donativo, promesa, ventaja
pasivo propio, que se concreta en el acto o beneficio. En consecuencia, el funcio-
de solicitar el sujeto activo el donativo, nario público aprovechando la relación
promesa, ventaja o beneficio sin que se entablada entre la administración públi-
haya concretado el acuerdo delictivo o ca y el administrado y valiéndose de su
pactum sceleris y menos aún es exigible condición o posición —en razón a su
por el tipo el efectivo traslado del me- “cargo o empleo”— de funcionario del
dio corruptor a manos del funcionario Estado, condiciona el correcto ejercicio
público. Por tanto, esta modalidad de sus funciones a la entrega del medio
delictiva es expresión de la unilateral corruptor. Si bien es cierto, semánti-
manifestación de voluntad que parte del camente el condicionamiento no lleva
aparejado consigo actos de violencia,
14 Fontán Balestra, Carlos, Tratado de derecho intimidación, amenaza o forzamiento,
penal. Parte especial, Buenos Aires: Abeledo- también es cierto que el administrado,
Perrot, 1983, p. 1630.
15 Olaiozola Nogales, Inés, El delito de cohe- objeto del condicionamiento, se encon-
cho, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 257. traría en situación tal de vulnerabilidad

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 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
no quedándole así muchas posibilidades
de elegir, máxime si el interés que persi-
gue se encuentra en manos del funcio-
nario. Por tanto, el condicionamiento
ejercido por el agente público encierra
cierto grado de coacción, amenaza o
intimidación.
IMPORTANTE
La relación funcional que conecta
al agente delictivo con el objeto del
delito de cohecho se determinará en
cada caso particular. Aquí la rela-
ción funcional es sumamente laxa, no
prevista específica ni taxativamente
en el tipo penal, el cual se satisface
con el ejercicio de la función públi-
ca —de la que se trate y de la que es
titular un determinado funcionario
público— en razón de sus atribucio-
nes y obligaciones en el marco de la
competencia del funcionario o servi-
dor público del que se trate.
Del tenor literal del tipo se despren-
de que la intención del legislador ha sido
abarcar escalonadamente cada una de
las posibles etapas de la secuencia lógica
del delito de cohecho. Así, en un primer
momento se prevé la aceptación del
medio corruptor como conducta típica
que se satisface con la sola manifestación
de voluntad de percibir en el futuro el
beneficio. En un segundo momento,
en el cohecho por recepción, y en un
estadio más avanzado que el anterior, no
basta la expresión de la sola voluntad del
funcionario, sino que además es menes-
ter la recepción del beneficio exigiéndose
para ello el traslado del bien al ámbito de
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dominio del funcionario. En un tercer
momento se sancionan las formas activas
de conducta desplegadas por el agente
público como son la solicitud y el con-
dicionamiento. El condicionamiento se
encuentra en un grado intermedio entre
la solicitud y la exigencia (concusión).
El cohecho pasivo condicionante no
se encontraba previsto originalmente en
nuestra legislación. Recién a partir de la
reforma introducida por Ley N.º 28355
cobra existencia y pasa a formar parte de
las agravantes del cohecho pasivo propio
con una pena privativa de la libertad
mayor que la modalidad de cohecho por
solicitud, no menor de ocho ni mayor
de diez años.
3.4. Medios corruptores
3.4.1. Donativo
A efectos penales, el donativo será
todo bien material, mueble o inmueble
susceptible de valoración económica,
por ejemplo: dinero, títulos valores,
joyas, etc. No debe confundirse el do-
nativo jurídico penalmente relevante
con la donación de carácter civil, pues
el primero pose un alcance de interpre-
tación de mayor amplitud.
El aspecto central que otorga el ca-
rácter jurídico penal y la calidad de me-
dio corruptor al donativo está vinculado
a la posibilidad ejercer en el funcionario
público una influencia tal que lo lleve
a actuar con la finalidad de “vender” la
función pública.
Es necesario precisar que no es una
consecuencia del cohecho verificar sub-
Número 49 • Julio 2018 • pp. 99-127
Doctrina práctica El delito de cohecho pasivo propio

jetiva ni objetivamente el provecho que materiales antes mencionados, es decir,

haya alcanzado el sujeto activo del delito,
que el contenido de la promesa tiene que
vale decir, es irrelevante para el delito ser dinero u otra dádiva”16 . De forma
de cohecho si el autor psíquicamente se similar, el dispositivo penal español que
representa algún provecho o si actuaba contiene al delito de cohecho (art. 419
movido con ánimo de lucro (aun cuan- del CP) dispone una sanción para el
do en la mayoría de los casos esa sea la agente estatal que solicitare o recibiera
motivación) y mucho menos podrá ser “dádiva o presente o aceptare ofreci-
exigible la verificación del provecho por miento o promesa [...]”. En este caso,
parte del agente delictivo. la doctrina española vincula la conducta
del funcionario a la aprobación de una
3.4.2. Promesa oferta de futura dádiva o presente. Así,
La promesa jurídico-penalmente Morales Prats y Rodríguez Puerta
relevante es aquel compromiso de en- precisan que “[d]e forma semejante a la
trega en el futuro de donativo, ventaja recepción, la aceptación del ofrecimien-
o beneficio formulado por el particular, to o promesa requiere de una previa o
en las modalidades precedidas por los simultánea oferta de dádivas o presentes
verbos rectores “acepte” o “reciba”, y por el sujeto interesado [...]” .
17

expresado por el funcionario en las mo- Asimismo, la promesa puede ser

dalidades de conducta típica referidas a formulada por el particular o recibida o
la solicitud y condicionamiento. Legis- aceptada por el funcionario público de
laciones como la argentina, española y forma expresa o implícita, directamente
colombiana contemplan taxativamente expresada por el funcionario o por un
en sus códigos penales la promesa entre intermediario. Lo importante en todo
otros medios corruptores. caso es que el donativo, ventaja o bene-
La normatividad argentina, en ficio que se promete tenga la suficiente
materia de cohecho pasivo, señala en capacidad corruptora, esto es, que sea
el art. 256 de su Código Penal, como capaz de motivar o influir en el agente
mecanismos corruptores, al “dinero o delictivo a aceptar o recibir la ventaja o
cualquier otra dádiva o aceptare una a solicitarla para o a consecuencia de la
promesa [...]”. Parte de la doctrina
argentina se pronuncia a favor de recon-
ducir la promesa siempre en dirección 16 Creus, Delitos contra la administración públi-
a los otros medios corruptores, como ca, ob. cit., p. 273. En ese mismo sentido se
pronuncia Edgardo Donna.
son el dinero o la dádiva. De esa misma 17 Morales Prats, Fermín; Gonzalo Quintero
línea de pensamiento es Creus, quien Olivares; Carolina Villacampa Estiarte;
señala lo siguiente: “La doctrina parece María Rodríguez Puerta; Ramón García
Albero, Comentarios a la parte especial del
haber llegado a la conclusión de que esta derecho penal, Gonzalo Quintero Olivares
no puede referirse más que a los objetos (dir.), Pamplona: Aranzadi, 2005, p. 1630.

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Penal Derecho penal / Parte especial
realización de un acto en violación de
sus funciones.
3.4.3. Cualquier otra ventaja
La doctrina nacional se pronuncia
mayoritariamente por ver en la ventaja
un medio corruptor de carácter residual
o subsidiaria, en la medida que abarca a
todo aquello que no ha sido comprendi-
do por el donativo. No obstante, sobre
la naturaleza y contenido de la ventaja se
ciernen muchos problemas de interpre-
tación. El Código Penal alemán reduce
todo medio corruptor a la exigencia de
una ventaja, que el funcionario público
solicita o que el particular ofrece. En
ese sentido, sostiene Urs Kindhäuser
que se entiende por ventaja “no necesa-
riamente a un beneficio financiero. Por
contrario, todo lo que pueda motivar a
un ser humano, puede también entrar
en consideración como ventaja”18. Tales
consideraciones se plantean en un esce-
nario en el que el único medio corruptor
lo constituye la ventaja, sin embargo,
ese no ese el caso nuestro, en el que la
ventaja engloba todo aquello que no ha
sido abarcado por el donativo.
En consecuencia, entran a consi-
deración no solo bienes de naturaleza
patrimonial, sino también prestaciones
tales como el ofrecimiento de un puesto
de trabajo, ascensos laborales, acceso a
determinados servicios, becas o viajes al
18 Kindhäuser, “Presupuestos de la corrupción
punible en el Estado, la economía y la socie-
dad. Los delitos de corrupción en el Código
Penal alemán”, art. cit., p. 6.
116 Instituto Pacífico
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Amelia Lida Espinoza Montes
extranjero19. Un tema muy discutido en
la doctrina extranjera es el generado a
partir de la consideración de los favores
sexuales como una especie de ventaja.
3.4.4. Cualquier otro beneficio
Por beneficio se entiende a toda
utilidad, ganancia económica que se
obtiene de un negocio, inversión u otra
actividad mercantil.
Desde un comienzo es posible per-
catarse de la defectuosa configuración
del tipo penal referido a los medios
corruptores, tipificando inútilmente una
serie de elementos cuyos significados y
alcances no son claramente delimitables.
En todo caso, sobre la definición y alcan-
ces del beneficio solo se puede afirmar
que consistiría en todo provecho o uti-
lidad patrimonial o pecuniaria y no en
un provecho o utilidad personal como
serían los beneficios artísticos, políticos
o religiosos. El beneficio que acepte,
reciba o solicite el funcionario público
tendrá que ser expresado en términos
económicos.
A modo de conclusión podemos
señalar que la legislación penal extran-
jera en materia de cohecho emplea
alternativamente denominaciones como
ventaja (Código Penal alemán, parr. 331
al 335), dádiva, presente, ofrecimiento
o promesa (Código Penal español), di-
nero, cualquier otra dádiva o promesa
(Código Penal argentino), beneficio
19 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la admi-
nistración pública, 4.a ed., Lima: Grijley, 2007,
p. 642.
Número 49 • Julio 2018 • pp. 99-127
Doctrina práctica El delito de cohecho pasivo propio
económico (Código Penal chileno) para
referirse a los medios corruptores.
Como advierte Valeije Álvarez
sobre la naturaleza del medio corruptor
se han formulado dos planteamientos.
Por un lado, quienes se encuentran a
favor de la noción patrimonial del medio
corruptor, y, de otro, quienes defienden El punto de partida de esta mo-
una concepción mixta o dual, esto es,
son mecanismos corruptores tanto los
que revisten naturaleza patrimonial
como los que no poseen tal condición,
ingresando a consideración prestaciones
de diversa índole, como, por ejemplo,
la realización de un favor de carácter
sexual20. Así planteado el tipo penal,
la opción adecuada, en todo caso, es
la que se alinea a favor de la naturaleza
patrimonial del medio corruptor excep-
tuando la ventaja.
3.5. Modalidades delictivas
3.5.1. Cohecho pasivo propio antece-
dente
a) Cohecho pasivo propio antecedente
en función a los comportamientos
delictivos “acepte” o “reciba”
El primer parágrafo del art. 393 del
CP contempla la figura del cohecho
antecedente, mediante los actos de
aceptación o recepción de donativo,
promesa, cualquier ventaja o benefi- Los comportamientos delictivos
cio con la finalidad de realizar u omi-
tir un acto en violación de los deberes
20 Cfr. Valeije Álvarez, Inma, citado por De la
Mata, “Relación concursal entre los delitos de
cohecho y prevaricación”, art. cit., p. 694.
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funcionales. El tenor literal del citado
dispositivo describe lo siguiente: “El
funcionario o servidor público que
acepte o reciba donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o beneficio
para realizar u omitir un acto en
violación de sus obligaciones”.
dalidad de cohecho se da con la
aceptación o recepción del donativo,
promesa, ventaja o beneficio, ello a
iniciativa del particular o tercero,
quien ofrece, da o promete al funcio-
nario o servidor público determina-
do medio corruptor con la finalidad
de que este realice u omita algún acto
en violación de sus obligaciones. Se-
guidamente, tras el perfeccionamien-
to del acuerdo delictivo o pactum
sceleris, expresado en el acuerdo de
voluntades entre el funcionario y el
particular. El ofrecimiento, dación o
promesa del medio corruptor deberá
ser aceptado o recibido por el agente
estatal a cambio de realizar u omitir
posteriormente un acto en violación
de sus deberes y atribuciones funcio-
nales. Con la aceptación o recepción
del medio corruptor el funcionario
público adquiere la condición de
autor del delito de cohecho pasivo,
quedando perfeccionado así el ilícito.
mencionados, que convierten al co-
hecho en un tipo penal de conductas
mixtas alternativas, deben llevarse a
cabo en el marco del ejercicio de las
funciones propias del agente estatal.
Aun cuando el tipo penal no exija la
Actualidad Penal 117
 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial Amelia Lida Espinoza Montes

ejecución u omisión de conductas “las obligaciones” a las que se remite

violatorias de las funciones propias el tenor literal del tipo indican que
del cargo, el legislador las contem- el escenario de comisión del cohecho
pla como de probable realización u se circunscribe al ejercicio de las fun-
omisión. La expresión “para realizar ciones públicas propias del ámbito de
u omitir un acto en violación de sus competencia del funcionario.
obligaciones” adquiere la condición Sucede con frecuencia que junto a
de elemento subjetivo especial que la finalidad de realizar u omitir un
refuerza y acompaña al dolo, vale acto en violación de las funciones
decir, la aceptación o recepción públicas concurran motivaciones de
del medio corruptor requiere de otra índole, como la búsqueda de
una finalidad especial por parte del provecho personal o de terceras per-
funcionario, consistente en realizar sonas, ánimo de lucro, “el perjudicar
u omitir un acto en violación de sus la imagen de la administración pú-
obligaciones. En efecto, del término blica, [...] afectar a terceras personas,
“para” se desprende un elemento simple afán de fruición, inducir a la
finalístico que reclama del sujeto comisión de un delito o incluso bus-
activo la previa aceptación o recep- car por medios ilícitos algo injusto”21,
ción del donativo con la finalidad en suma, el agente delictivo puede
de ejecutar un acto infractor de las llevar consigo las más diversas mo-
funciones propias de su cargo. tivaciones o propósitos durante le
De lo anteriormente expuesto se co- ejecución del hecho delictivo, no
lige que el medio corruptor solo será obstante, todo ello es irrelevante para
tal si se lo vincula al acto infractor de el delito de cohecho, máxime si son
las funciones, pues si el funcionario motivaciones no previstas en el tenor
acepta o recibe el donativo sin repre- de la ley.
sentarse tal finalidad —“para realizar Finalmente, en cuanto a esta modali-
u omitir un acto en violación de sus dad de cohecho, el legislador ha con-
obligaciones”— el hecho devendrá siderado de manera acertada un mar-
en atípico. Si la actuación del funcio- co punitivo diferenciado en relación
nario va más allá de la ejecución de a las demás circunstancias diseñadas
las conductas delictivas efectuando con arreglo a los comportamientos
u omitiendo actos violatorios de delictivos “solicita” y “condiciona”.
las funciones propias de su cargo, Asumiendo un criterio adecuado, el
habrá logrado rebasar las exigencias injusto delictivo, cuyo núcleo rector
del tipo, esto es, habrá desbordado reside en los conductas típicas ex-
el iter ciminis propio de este ilícito
constituyendo tal hipótesis la fase de 21 Vid., Rojas Vargas, Delitos contra la adminis-
agotamiento del delito. En todo caso, tración pública, ob. cit., p. 682.

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Doctrina práctica El delito de cohecho pasivo propio
presadas en los vocablos “aceptar” y
“recibir”, lleva aparejado una menor
gravedad frente a las modalidades de
cohecho previstas en los parágrafos Para la configuración de este ilícito
segundo y tercero del 393 del CP, en
las que la iniciativa en la comisión del
delito parte del funcionario estatal,
pues no es lo mismo aceptar o recibir
el medio corruptor a propuesta de un
particular que solicitar o condicionar
el funcionario público el ofrecimien-
to o dación del medio corruptor.
b) Cohecho propio antecedente en
función a la solicitud del funciona-
rio o servidor público
A diferencia de la modalidad ante-
rior, la solicitud del medio corruptor
no requiere la concreción de un
acuerdo delictivo entablado entre
funcionario y el particular, el hecho
se consuma con la sola petición sin La solicitud para ser tal no podrá ir
importar la aceptación del particular.
La solicitud debe estar dirigida a la
obtención del donativo y realizarse
siempre con la finalidad de realizar
u omitir un acto en violación de sus
obligaciones.
La iniciativa le corresponde al funcio-
nario público, quien valiéndose de su
condición solicita una contrapres-
tación ilegal —donativo, promesa,
ventaja o beneficio— a cambio de
la venta de la función pública. En
ningún caso el tipo penal reclama la
efectiva concreción de las prestacio-
nes citadas —entrega del donativo
y violación de funciones propias del
cargo—, esto es, el agente público no
se encuentra obligado a materializar
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u omitir un acto infractor de sus
funciones ni a recibir o tener en su
poder el donativo.
es imprescindible que el particular
tenga conocimiento del contenido
y alcances de la solicitud, no siendo
suficiente con su potencial compren-
sión, de tal modo que el particular
tenga la posibilidad de elegir en base
al cabal conocimiento de la propues-
ta del agente público. En todo caso,
el delito no quedará perfeccionado
rechazada o aceptada la solicitud del
agente público, ambos supuestos son
irrelevantes a efectos de la configu-
ración del delito. Así como también
es innecesario verificar la ejecución
u omisión de un acto transgresor de
las funciones propias del cargo.
acompañada de coacción, intimida-
ción o alguna otra forma de coerción,
así tampoco se revela idóneos en esta
modalidad de cohecho el hacer uso
de engaño o persuasión, pues de
ser así, estaríamos frente a un caso
de concusión. Esta solicitud podrá
efectuarse de forma expresa o tácita,
directa o indirectamente, lo que indi-
ca que el funcionario podrá expresar
su petición de manera personal, por
sí mismo, o valiéndose de una tercera
persona o intermediario, hipótesis
que nos coloca en el escenario de la
participación delictiva. En capítulos
anteriores dejamos sentada nuestra
posición en relación a la naturaleza
de los delitos contra la administra-
Actualidad Penal 119
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
ción pública, constituyendo estos
delitos de infracción de deber, cuyo
fundamento descansa precisamente
en la infracción de especiales debe-
res de naturaleza extrapenal y en la
puesta en peligro del respectivo bien
jurídico. Bajo esa lógica, la forma
en la que el bien jurídico y el deber
funcional sean vulnerados resulta
de poca relevancia a efectos de la
configuración del tipo, aun cuando
en la graduación de la pena revista
singular importancia.
La vulneración de los deberes de los
cuales es garante el funcionario pú-
blico no requieren de su intervención c) Cohecho propio antecedente con-
personal, es decir, no es necesario
la realización del tipo de propia
mano, la puesta en riesgo también Finalmente, el cohecho cometido
se corrobora cuando el funcionario
se vale de un intermediario, hipó-
tesis que configura autoría mediata
y participación delictiva a título de
cómplice primario o secundario,
siempre que el intermediario haya
actuado dolosamente, sea este un
particular o un funcionario no vincu-
lado funcionalmente a las funciones
públicas objeto de venta. De igual
modo, si el intermediario actúa con
desconocimiento, por ejemplo, bajo
engaño, nos encontraremos frente a
la figura de la autoría mediata, en la
medida que el sujeto activo deje en
manos del intermediario la ejecución
de la conducta típica.
Este supuesto delictivo, frente a la
modalidad anterior, constituye una
forma agravada del delito de cohe-
120 Instituto Pacífico
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Amelia Lida Espinoza Montes
cho, en razón a la mayor gravedad del
comportamiento delictivo desplega-
do por el autor del delito, siendo más
reprochable al sujeto activo solicitar,
tomando la iniciativa y asumiendo
así una actitud dinámica o activa,
en relación al solo hecho de aceptar
o recibir el medio corruptor, moti-
vo por el cual la hipótesis delictiva
contenida en el segundo parágrafo
es reprimida con un pena mayor (de
seis a ocho años de pena privativa de
libertad) que cuando el funcionario
acepta o recibe (de cinco a ocho años
de pena privativa de la libertad).
dicionante
mediante condicionamiento, por
obvias razones, no puede efectuarse
más que de la forma antecedente,
toda vez que lo sujeto a condición
es la función pública la que se en-
contrará en un estado de pendencia
hasta la entrega del donativo o ven-
taja, es decir, que antes de la entrega
del beneficio no podrá verificarse la
realización de conducta funcional.
Esta forma de cohecho se materia-
liza con el condicionamiento de la
función pública expresado por el
agente estatal y dirigido a procurarse
la entrega del donativo. El condicio-
namiento debe ser indubitable para
el administrado en la medida que no
le quede duda que la satisfacción de
su interés dependerá de la entrega de
una ventaja.
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Doctrina práctica El delito de cohecho pasivo propio
La consumación de esta forma de
cohecho se satisface con la verifica-
ción del condicionamiento de forma
clara e indubitable, al margen de que
en un estadio superior se corrobore
la entrega efectiva del donativo o se
compruebe la efectiva ejecución de
la función pública condicionada.
En forma general podemos apreciar,
de las explicaciones formuladas,
que en el cohecho antecedente no
existe desenvolvimiento o ejercicio
alguno de funciones públicas de
parte del agente estatal, vale decir,
que la represión penal no espera al
efectivo desarrollo del acto funcio-
nal, adelantando así las barreras de
punibilidad a estadios anteriores a tal
ejercicio, lo que llevaría a poner en
duda si lo que se protege en realidad
con la sanción de este delito es o no
el buen y correcto desenvolvimiento
de las funciones públicos, con el bien
jurídico tutelado para todo delito
contra la administración pública.
3.5.2. Cohecho pasivo propio subsi-
guiente
Esta subclasificación de cohecho
se expresa en el enunciado siguiente:
“El funcionario o servidor público que
[acepte o reciba donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio para
realizar u omitir un acto en violación
de sus obligaciones o el que] las acepta
a consecuencia de haber faltado a ellas”.
Como se puede apreciar, diferente es
el caso de las modalidades de cohecho
subsecuente en las que sí es imprescin-
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dible verificar la existencia del ejercicio
de un comportamiento violatorio de la
función pública de la cual es titular el
funcionario o servidor público. El esce-
nario que plantea esta modalidad precisa
de la efectiva violación de funciones
públicas, a consecuencia de lo cual el
agente estatal acepta, recibe o solicita el
donativo, promesa, ventaja o beneficio.
La efectiva transgresión de los actos
propios de la función son el preámbulo
de la posterior aceptación o recepción
del medio corruptor, momento en el que
se consuma el delito. Las conclusiones a
las que se arribaron al explicar cada uno
de los elementos —conductas típicas,
donativo, ventaja, etc.— conformantes
de la modalidad de antecedente de
cohecho son perfectamente aplicables
a la modalidad subsiguiente, pues
únicamente difieren en el momento
que se concreta la obtención del medio
corruptor, ya sea antes o después de
llevada a cabo el acto infractor de la
función pública.
4. Tipo subjetivo
El delito de cohecho pasivo propio
admite las diversas formas de dolo. En
el cohecho antecedente la presencia del
dolo se advierte en el conocimiento que
tiene el sujeto activo del carácter corrup-
tor del donativo o ventaja que ha sido
ofrecido y es aceptado o recibido por el
funcionario con la finalidad de realizar
u omitir un acto en violación de sus
funciones. Lo mismo es aplicable a la
solicitud y condicionamiento de dona-
Actualidad Penal 121
 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial Amelia Lida Espinoza Montes

tivo o ventaja de parte del funcionario agente delictivo, sino, y sobre todo, la
o servidor público. El dolo, en la forma forma en la que se manifestaba su con-
subsiguiente de cohecho, abarca la con- ducta, que por lo general se limitaba
ciencia y voluntad de realizar u omitir a la recepción o aceptación del medio
los deberes funcionales con el propósito corruptor.
de obtener después el donativo, promesa
o ventaja. ¿SABÍA USTED QUE?
En síntesis, el dolo debe abarcar
cada uno de los elementos del tipo El delito de cohecho se consuma en
distintos momentos, en atención a
objetivo. Así, el funcionario debe tener las diferentes modalidades delictivas
conocimiento pleno del ofrecimiento del que presenta y que tienen como eje
particular, así como de los alcances del central determinadas conductas típi-
pactum sceleris, lo cual implica, de parte cas (ilícito penal de conductas alter-
del funcionario, entendimiento cabal nativas mixtas): aceptar, recibir, soli-
de la naturaleza del medio corruptor. El citar y condicionar.
dolo del agente engloba no solo el pac-
tum sceleris, sino también, y sobre todo, Sin embargo, tras la adopción de
la aceptación o recepción del donativo, sendas reformas legislativas, comporta-
promesa, ventaja o beneficio. mientos como el solicitar —o condicio-
nar en el caso peruano— dádiva o dona-
5. Autoría y participación tivo pasaron a formar parte del catálogo
de conductas delictivas propias del delito
Nuestro legislador, a fin de tipifi- de cohecho pasivo. En consecuencia,
car el cohecho en función a la condi- el cohecho pasivo designa a aquel de-
ción del agente, adoptó la tradicional lito cuyo sujeto activo será siempre el
clasificación del cohecho en su moda- funcionario público, al margen de si su
lidad pasiva y activa. Originariamente conducta traduce un comportamiento
se había reservado la denominación activo o pasivo.
de cohecho activo para distinguir la
conducta del particular que corrompe En ese sentido, el delito de cohecho
al funcionario público y el término restringe la órbita de la autoría, de un
pasivo para aludir al funcionario que lado, al funcionario público en razón
se deja corromper.22 De esa forma para a su cargo o condición (cohecho ante-
designar el cohecho pasivo no solo se cedente) y de otro lado, al funcionario
tomaba en cuenta la condición del público en ejercicio de sus funciones
(cohecho subsiguiente). En el primer
22 Cfr. Oliver Calderón, Guillermo, “Apro- supuesto, el delito se consuma con el
ximación al delito de cohecho en el Código solo comportamiento delictivo —acep-
Penal chileno”, en Revista de Estudios de la
Justicia, n.º 5, Santiago: segundo semestre del ta, recibe solicita o condiciona— sin
2004. que sea necesario corroborar el acto

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Doctrina práctica El delito de cohecho pasivo propio
infractor de las funciones públicas,
opuestamente a lo que sucede en la mo-
dalidad subsiguiente de cohecho, donde
lo primero que se precisa es verificar el
acto violatorio de las funciones públicas
para luego proceder a la aceptación o
solicitud del donativo. Con el cohecho
antecedente se castiga al funcionario
en razón a su sola condición o cargo,
mientras que el cohecho subsiguiente
tiene como presupuesto el ejercicio
efectivo de las funciones públicas las
que, para la tipicidad del hecho, deben
ser infringidas.
Conforme la convicción de que el
tipo penal de cohecho pasivo propio
constituye un delito de infracción del
deber, la intervención de dos o más
agentes delictivos que ejerzan las mismas
funciones públicas y que cumplan con
los supuestos previstos en el art. 393 del
CP, serán sancionables en la condición
de autor cada uno o autoría accesoria,
pues para la determinación de la autoría
no es aplicable el dominio del hecho o
los aportes al hecho delictivo, siendo así,
no podría tomarse en cuenta la coautoría
propia de los delitos de dominio del
hecho. Así también son desplazados los
supuestos de autoría mediata cuando
el funcionario o servidor público no
interviene directamente en la ejecución
del hecho delictivo, sino un extraneus
que actúa dolosamente, quien respon-
derá como autor de cohecho activo. En
ese sentido, Roxin apunta lo siguiente:
“Basta que el individuo que está sujeto
a una relación de deber deje la ejecu-
ción de la acción a una persona que se
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encuentre al margen de la posición de
deber que fundamenta la autoría” 23.
Si el funcionario se vale de un par-
ticular, que actúa dolosamente, al que
simplemente deja en manos del tercero
la ejecución de la conducta delictiva, el
intraneus responderá como autor y el
particular que ha contribuido dolosa-
mente, siendo responsable a título de
partícipe del mismo delito, no así el ex-
traneus que haya actuado bajo engaño o
error, quien será excluido de los alcances
de esta figura delictiva.
La intervención del intermediario
que actúa dolosamente nos coloca en
varios escenarios distintos, en función
a las modalidades de cohecho. Así,
cuando al lado del funcionario colabora
un extraneus encargado de trasladar la
aceptación y llevar a cabo las tratativas
en representación del funcionario, no
habrá ningún problema en ver en tal
hipótesis un acto de complicidad. Lo
mismo puede decirse de la modalidad
consistente en la recepción del beneficio
indebido, cuando la conducta típica
(recibir el medio corruptor) es llevada a
cabo por el “representante” (extraneus)
del funcionario. Similar situación po-
drá presentarse en las modalidades de
cohecho cuyas conductas recaen en la
solicitud del beneficio indebido o el
condicionamiento de la función públi-
ca, siempre que el extraneus sea quien
23 Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en
derecho penal, 7.a ed., Barcelona: Jurídica y
Sociales, 2000, p. 392.
Actualidad Penal 123
 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial Amelia Lida Espinoza Montes

efectué los comportamientos delictivos el extraneus, que actúa por encargo del
con anuencia del funcionario. funcionario, una vez consumado el
En cambio, si por encargo del fun- cohecho, sea otro funcionario público
cionario entra a escena el extraneus, una cuyas funciones no han sido objeto del
vez aceptado o solicitado el beneficio cohecho anterior, supuesto en el cual
indebido, es decir, una vez consumado respondería por el delito de omisión de
el delito, surge la pregunta de si cabe la denuncia (art. 407 del CP) por encon-
posibilidad de endilgar responsabilidad trarse obligado a hacerlo en razón a su
penal a título de partícipe en el delito de profesión o empleo.
cohecho pasivo al particular colocado en Al particular que bajo cualquier
esta situación. Ejemplificando podemos modalidad ofrezca, prometa o de a un
mencionar uno de los casos de mayor funcionario público donativo, promesa,
incidencia en la realidad como es el de ventaja o cualquier otro beneficio, le será
aquel particular doloso que actúa por atribuible no la condición de partícipe
encargo del funcionario recogiendo en el delito de cohecho pasivo propio,
el beneficio indebido. Hipótesis en la sino la condición de autor de la figura
cual el particular presta su aporte en delictiva prevista en el art. 397 del CP
un hecho ya consumado, por lo que (cohecho activo).
se encontraría fuera de los alcances del
delito de cohecho quedando impune su
6. Grados de desarrollo del delito
participación en el hecho delictivo.
El delito de cohecho se consuma en
El mencionado aporte podría
distintos momentos, en atención a las
subsumirse en los alcances propios del
diferentes modalidades delictivas que
delito de tráfico de influencias (art. 400
presenta y que tienen como eje central
del CP), siempre que el particular, invo-
cando influencias reales, haya recibido determinadas conductas típicas (ilícito
el beneficio indebido; sin embargo, penal de conductas alternativas mixtas):
tal recepción debe ir acompañada del aceptar, recibir, solicitar y condicionar.
ofrecimiento de interceder ante un La aceptación del beneficio inde-
funcionario que ha de conocer, esté bido constituye la primera forma que
conociendo o haya conocido un caso puede adoptar el cohecho pasivo, cuyo
judicial o administrativo. Ahora bien, desvalor recae precisa y directamente en
puede suceder que el particular ofrezca la aceptación, siendo suficiente esta para
interceder ante un funcionario distinto la consumación del delito. Anteriormen-
al funcionario autor del delito de cohe- te se explicó que la aceptación del medio
cho y valiéndose del cohecho del agente corruptor se encuentra precedida del
estatal lleva a cabo su propio delito acuerdo delictivo entre el agente público
(tráfico de influencias). Otra posibili- y el particular. También precisamos que
dad es aquella que se conforma cuando este acuerdo o pactum sceleris se cierra

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Doctrina práctica El delito de cohecho pasivo propio
con la aceptación del medio corruptor
formulado por el funcionario público.
En consecuencia, el cohecho come-
tido mediante aceptación del medio
corruptor constituye un delito de mera
actividad, de ello no cabe duda.
Realizando un paréntesis y reto-
mando los planteamientos esbozados
en relación al bien jurídico tutelado en
todo delito, señalaremos que no solo la
determinación del momento consuma-
tivo del delito encuentran su punto de
apoyo fundamental en la noción del bien
jurídico que se adopte, sino también en
asuntos como la determinación de la au-
toría participación, imputación objetiva,
entre otros temas que corresponden a la
estructura misma de un delito que no
tendrían valía sin el derrotero trazado
por el bien jurídico.
En ese sentido, y como apuntamos
líneas supra, la discusión en relación al
bien jurídico protegido en el delito de
cohecho no está cerrada. Ni la imparcia-
lidad, ni los deberes de lealtad, probidad
u objetividad u otros tantos criterios
lanzados por la doctrina en el ejercicio
de las funciones públicas proporcionan
cabal respaldo o fundamento a cada una
de las modalidades de cohecho plan-
teadas por nuestro legislador. El único
recurso al que puede acudirse a fin de
brindar sustento a la figura delictiva de
cohecho pasivo propio e impropio es,
finalmente, el bien jurídico “correcto
o normal desarrollo de las funciones
públicas”, al cual todo delito contra la
administración pública debe remitirse
en definitiva.
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En todo caso, intentando seguir
la línea de pensamiento trazada por el
legislador peruano, debemos ubicar el
mayor desvalor del injusto delictivo en la
aceptación del medio corruptor, siendo
así, sería irrelevante la obtención del me-
dio corruptor. Así, tampoco es posible
apreciar función pública afectada más
aún si estamos frente a la hipótesis del
cohecho antecedente; sí, en cambio, en
la modalidad subsiguiente de cohecho
en la que el funcionario acepta el medio
corruptor a consecuencia de haber falta-
do o infringido sus funciones.
La recepción del medio corruptor
nos da cuenta de una forma de cohecho
en la que el traslado del beneficio a la
esfera de custodia del funcionario per-
fecciona el delito. Por tanto, no se exige
necesariamente la tenencia material del
donativo por parte del funcionario,
basta con que el medio corruptor haya
ingresado a su esfera de custodia y pueda
disponer de él como si fuera suyo. Ello
puede suceder en el caso de haber encar-
gado el agente estatal el recojo del bien
por un tercero. Asimismo, en caso que
la entrega del medio corruptor se efectué
en partes, basta con el traslado de la pri-
mera cuota a la posesión del funcionario
para considerarse consumado el ilícito.
En consecuencia, al requerirse
un resultado —traslado del medio
corruptor de la posesión del parti-
cular a la tenencia del funcionario
público— en un espacio temporal-
mente separado de la conducta típica
(recibir), estaremos frente a un delito
de resultado y de peligro para el bien
Actualidad Penal 125
 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial Amelia Lida Espinoza Montes

jurídico correcto ejercicio de las 7. Penalidad

funciones públicas en la modalidad El primer parágrafo del art. 393
antecedente de cohecho. del CP sanciona con la misma pena el
La solicitud de beneficio indebido aceptar y recibir el medio corruptor,
se concreta en la forma de un tipo reprimiendo ambos supuestos con una
penal de pura actividad y de peligro, pena privativa de libertad no menor de
en la medida que la mera solicitud no cinco ni mayor de ocho años e inhabili-
contribuye a la lesión del bien jurí- tación, conforme a los incisos 1 y 2 del
dico. Como ya indicamos antes, esta art. 36 del CP, y con ciento ochenta a
modalidad planteada por el legislador trescientos sesenta y cinco días-multa.
rompe con el esquema de bilaterali- El segundo parágrafo contempla la
dad que hasta ahora se apreciaba con modalidad de cohecho mediante solici-
los actos de aceptar y recibir. En ese tud, castigándola con una pena privativa
sentido, no se exige que la persona de libertad no menor de seis ni mayor
a la cual va dirigida la solicitud del de ocho años e inhabilitación, conforme
beneficio indebido la acepte, basta a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del
con que llegue a su conocimiento el CP, y con trescientos sesenta y cinco a
contenido de la solicitud, esto es, la setecientos treinta días-multa.
petición de un determinado benefi-
cio para realizar u omitir un acto en Finalmente, el condicionamiento
violación de sus funciones o a conse- de la función pública a cambio de la
cuencia de haber faltado a ellas. Por entrega de un beneficio indebido se re-
lo que la mera solicitud o, dicho en prime con una pena privativa de libertad
otras palabras, intento de corrupción no menor de ocho ni mayor de diez
supone una puesta en peligro del bien años e inhabilitación, conforme a los
jurídico correcto desenvolvimiento de incisos 1 y 2 del artículo 36 del CP, y con
las funciones públicas. Esta forma de trescientos sesenta y cinco a setecientos
cohecho no admite tentativa punible. treinta días-multa.
El condicionamiento da lugar 8. Conclusiones
también a un comportamiento típico
de mera actividad que se perfecciona 1. El delito de cohecho pasivo propio
con el solo acto de condicionar, por lo es un delito de infracción del deber
que no es posible la tentativa en esta que no admite ninguna de las mo-
forma de cohecho. De esta manera, dalidades de autoría previstas en la
aun cuando en las modalidades de re- doctrina para los delitos de dominio
cepción, solicitud o condicionamiento del hecho. Solo es admisible la auto-
exista la posibilidad de tentativa, esta ría y/o autoría accesoria.
no supondría un peligro real para el 2. El extraneus que ayuda, colabora o
bien jurídico. sirve de intermediario del intraneus

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Doctrina práctica El delito de cohecho pasivo propio
será responsable penalmente en
calidad de partícipe del delito de co-
hecho pasivo propio, en obediencia
al principio de unidad del título de
imputación.
3. El particular que ofrece, da o pro-
mete a un funcionario o servidor
público donativo, promesa, ventaja
o beneficio para que realice u omita
actos en violación de sus obligacio-
nes será responsable por el delito de
cohecho activo genérico.
4. En las variantes de los medios co-
rruptores debe excluirse “la ventaja” y
todo aquello que esta englobaba para
atribuírselo al medio corruptor “be-
neficio”, ello incluye otorgamiento
de becas, honores, favores sexuales,
etc. El beneficio, a diferencia de los
demás medios corruptores, tiene el
matiz de ser de carácter patrimonial
y extrapatrimonial.
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