4.

- PRECEDENTES VINCULANTES

La aplicación de las normas frente al derecho de proteger la tutela jurisdiccional

de los sujetos procesales que acuden a su auxilio, es todo principio procesal que
el órgano jurisdiccional está obligado a proteger y resolver, es por ello que la
solución de conflictos sobre un determinado hecho es trascendental no solo para
quienes la solicitan, sino para mantener un orden en la sociedad civil. Sin
embargo, ¿Qué sucede cuando el órgano jurisdiccional se encuentra frente a un
caso particular, que no se encuentra regulado o normado por la singularidad de
sus hechos? La capacidad de resolución de conflictos por parte del órgano
jurisdiccional no se puede ver limitada ante la presencia de esta situación. Todo
ello nos lleva a la función del juez de no dejar de impartir justicia. Y que al marco
de la jerarquía jurídica es necesario recibir una orientación en la toma de
decisiones en cuanto a interpretación de la norma sustantiva se refiere.

4.1 ANTECEDENTES:

Los precedentes vinculantes son aplicados y desarrollados en nuestro sistema

peruano desde hace algunos años. Por lo que cabe precisar que no es una
creación propia de nuestro sistema, ello nos conlleva a cuestionar su origen. La
mayoría de los tratadistas conciben su naturaleza propia del sistema anglosajón
o common law.

En ese sentido en palabras de Alcaraz Varo. “Es el sistema jurídico creado en

Inglaterra tras la conquista (1066).se llamó common porque paso a ser el
derecho de aplicación general en todo el reino por parte de los tribunales del rey;
los cuales seguían un mismo conjunto de principios y reglas jurídicas” (varo.E,
1998).

Bajo este contexto, este sistema resalta la labor de los tribunales, es decir; esta
labor es concebida como un derecho practico, costumbrista, ya que el autor no
hace mención a una norma escrita o positivada con carácter sancionador,
entendiéndose como una función creadora de leyes y normas por parte de los
tribunales de la corte inglesa, Entonces, de ello proviene a lo que hoy
concebimos como: “La función del juez de crear el derecho cuando no existe una
ley escrita o jurisprudencia (Case Law)“ (varo., 25 de octubre del 2000).
A ello el Common Law lo señala como Judge-Made Law, es decir; el juez crea el
derecho, al mismo tiempo que crea una solución. Pero a esta solución la
limitaremos a un caso importante o relevante, ya que debido a su complejidad
no se encuentra regulada por un norma o ley entonces a toda esa acción y
procedimientos por parte de los jueces para tomar una decisión creadora de
derecho, los juristas anglosajones la denominaran como Remedies Precede
Rigths, que se traduce en “La acción crea el derecho”, es decir; esta acción va a
ser concebida como precedente, teniendo el carácter de obligatorio para los
jueces (Judge) y los tribunales (Courts) siendo aplicable a otros casos similares,
es así como surge la creación del derecho en el sistema anglosajón y por ende
el precedente vinculante.

4.2 STARE DECISIS

Como se mencionó en líneas anteriores el precedente vinculante es propia del

sistema anglosajón, del mismo modo su configuración funciona bajo el tipo
jurisprudencial (CASE LAW). Por lo tanto, entendemos que los precedentes
vinculantes se encuentran ubicadas dentro de las decisiones judiciales o como
los juristas anglosajones la denominan - Judgments o Decisions.- Dicho esto, la
razón de ser del precedente vinculante se encuentra en la doctrina del Stare
Decisis, de esta forma Dyer Cruzado lo define como: “Aquella doctrina que
requiere que todos los tribunales relativos a una jurisdicción inferior acepten las
decisiones de las cortes superiores a modo de derecho declarado, sin ninguna
intención de modificar o rechazar su sentido” (E.A., 2014 ).

Bajo estos términos, se puede interpretar que la función de los tribunales es crear
derecho por medio de las sentencias (jurisprudencia) con un sentido obligatorio,
es decir; el autor menciona de manera general y amplia la obligatoriedad por
parte de los tribunales jurisdiccionales pertenecientes a una inferior jerarquía,
que, no es más que; cumplir con las decisiones de las cortes superiores.

(CESAR, SANTIAGO LEGARRE Y RIVERA JULIO, 2006),

Nombrando a – López-existe una doble dimensión con respecto

al stare decisis y son los siguientes: “stare decisis horizontal y
stare decisis vertical, el primero obedece a los tribunales de
 seguir sus propios precedentes. la segunda que los tribunales
deben seguir los precedentes de sus superiores jerárquicos.”

4.3 ELEMENTOS DEL PRECEDENTE VINCULANTE CONTENIDAS EN LAS

SENTENCIAS

Para comprender esta figura es necesario anteponer los elementos que contiene
el precedente vinculante, porque una vez identificados; será más practico poder
entender la conceptualización o naturaleza del precedente vinculante. Estos
elementos son los siguientes:

A. RATIO DESCIDENDI: La mayoría de los autores la traducen como

“Razón Suficiente”, porque es una decisión que, emanada del juez,
siguiendo el mismo concepto.
(MONTROSE, 1957) Docente de la Universidad De Queen’s
traduce a la Ratio Descidenci como: La razón para decidir o como
“Reason of Decisions” (razón de la decisión), Hasta aquí podemos
decir, que son aquellas razones establecidas por el juez para llegar
a la decisión de un caso.
Sin embargo, existen contraposiciones con respecto a su
obligatoriedad, es decir; ¿cuándo la aplicación de una decisión
será obligatoria para los demás jueces o tribunales?, entonces
veremos que no toda decisión judicial o sentencia que resuelve un
determinado caso no siempre es obligatoria, requiere de ciertas
configuraciones por parte de los jueces para convertirlas en
obligatorias al respecto Banfi Del Rio docente en derecho civil
menciona lo siguiente:

“A veces la ratio descidendi puede ser expresada como una regla, en

otras oportunidades como una definición de un concepto jurídico en otras
ocasiones incluso como un enunciado jurídico mucho más extenso, digno
de ser llamado principio. La expresión “disponer del caso” es empleada
para poner en claro que la sentencia puede envolver cuestiones de
sustancias jurídicas” (BANFI DEL RIO, 2008).
Entonces a efectos de lo enunciado por el autor podemos decir, que las decisiones
judiciales, pueden originar derecho para los demás tribunales o jueces, y su carácter
puede variar de reducido como un concepto o enunciado jurídico, alcanzando su
naturaleza de manera amplia como es; crear un principio, que va a regir para los futuros
casos. Hasta aquí podemos afirmar que la ratio decidendi comprende un carácter
importante dentro de los precedentes vinculantes. Pero aún queda pendiente la
interrogante planteada en líneas anteriores.

Citando al mismo autor, plantea algo sin duda interesante, para mejor comprensión será
necesario delimitarlos en los siguientes puntos con respecto a la obligatoriedad de la
ratio deciden di:

 Primero: Que los hechos juegan una función decisiva al determinar la

fuerza futura del proceso, de esta forma el juez pueda reconocer las
circunstancias de los hechos y relacionarlos con las sentencias
anteriores.
 Segundo: identificar una o más proposiciones de derecho que fueron
necesarias para su decisión de los hechos según el cual fueron emitidos
por el tribunal anterior.
 Tercero: Cuando un tribunal posterior es de inferior jerarquía que el que
resolvió el caso precedente, debiendo (tribunal inferior) determinar las
proposiciones que configuraron su ratio para si seguirla (decisión).

Con respecto al último punto, el autor plantea que existen dos formas en las
que el tribunal posterior puede evitar la aparente aplicabilidad del tribunal
superior y son las siguientes:

 Sostener que la proposición jurídica contenida en el caso precedente,

que parece corresponder a los hechos de que conoce, no formo parte
de la ratio del fallo anterior, y por tanto no obliga.
 De manera contraria puede sostener que la proposición jurídica en el
caso precedente, que parece corresponder a los hechos de que
conoce no formo parte de la ratio del fallo anterior, en definitiva, que
los hechos del caso actual son distinguibles de los hechos del caso
anterior. (BANFI DEL RIO, 2008) (MONTROSE, 1957)

Entonces hasta aquí podemos concluir que la ratio descidendi es una

figura que no siempre puede ser utilizada como una regla obligatoria por
los jueces para la aplicación de los casos posteriores, teniendo
 excepciones que pueden ser aplicadas siempre y cuando constituyan
una distinción entre los hechos posteriores con los hechos anteriores de
un caso, así como las proposiciones que contenga una sentencias
anterior, con respecto a las proposiciones cabe aclarar que el autor se
refiere a los fundamentos jurídicos de la sentencias y la relación que
guarda con los hechos, si recordamos las partes que contiene una
sentencias encontraremos las proposiciones en los considerandos.

Como último punto es necesario mencionar que la ratio decidendi se

encuentra en los considerandos de las sentencias siendo la motivación
que plantea el juez en sus sentencias.

B. OBITER DICTA: Es traducida como la “decisión subsidiaria” y a

diferencias de la Ratio Descidendi no configura una obligatoriedad
en las decisiones de los jueces. Veamos entonces en que consiste
la Obiter Dictae.

El obiter dictan muchas veces es llamado simplemente dictum (o,

en pluran dicta)”. Lo dicho (dictum) y Obiter es lo expresado por el
tribunal “incidentalmente, colateralmente” traducido al español
como “dicho sea de paso”. Son las palabras de una sentencia
enteramente innecesarias para la decisión del caso. (CESAR,
SANTIAGO LEGARRE Y RIVERA JULIO, 2006).

Los obiter dicta tienen una fuerza persuasiva, que puede ser mayor
o menor según el prestigio y jerarquía del tribunal, pero no son
vinculantes; un dictum constituye entonces, en principio, un criterio
auxiliar pero no obligatorio para los jueces […] (ALZATE, SERGIO
RODRIGUEZ, 2010)
Entonces, el obiter dicta o “dichos de paso”, no tienen poder
vinculante, sino una fuerza persuasiva que depende del prestigio y
jerarquía del tribunal y constituyen criterio auxiliar de interpretación.
4.4 DEFINICION:

Antes de empezar con la definición del precedente vinculante, debemos recordar

que su origen esta ubicada dentro del derecho Ingles, del mismo modo se
configura o nace en la jurisprudencia, porque es de aplicación exclusiva de los
jueces y habiendo identificado los elementos que configuran el precedente asi
como sus reglas podemos comenzar con su conceptualización.

De acuerdo a la doctrina del common law el precedente vinculante es cuando,los

tribunales no pueden resolver las disputas siguiendo su propia interpretación del
derecho, sino que están obligados a respetar las decisiones judiciales dictadas
en casos anteriores, tanto por el propio tribunal, como por los tribunales
superiores jerárquicamente.1

La doctrina asemeja el concepto de precedente con la naturaleza de la ratio

descidendi, sobre la obligatoriedad horizontal y la obligatoriedad vertical,
recordemos entonces que el precedente se funda en el stare decisis , aquella
decisión motivada y justificada que emite el juez en una sentencia o resolución,
pero que; a su vez, este se encuentra conexa con el stare decisis y el obiter dicta
aquellos parámetros que los jueces van a considerar para solucionar un caso
posterior o futuro, en base a un caso anterior resuelto. Entonces la unión de estos
elementos configura el precedente vinculante.

POR OTRO LADO, Michel Taruffo, en su ensayo sobre el “Precedente Judicial

en el Sistema de Civil Law”, explica las finalidades del precedente contenidas en
las funciones de los jueces.

(TARUFFO, 2012)

“La función número uno, no la única pero la más importante, es

de asegurar la igualdad de los ciudadanos frente a la ley. Si los
jueces siguen los precedentes, cada caso similar o parecido tiene
que ser tratado de la misma manera. Esta es la garantía básica
de la igualdad entre los ciudadanos frente al derecho. La otra

1
Cuñado y Gámez.” Introducción al common law “España pagina 8.
 función es la posibilidad de que el ciudadano pueda prevenir como
un caso futuro va a decidir un caso similar”.

Comparto la opinión de Taruffo, porque propone una visión distinta y

asemejada a la realidad, es decir, si aplicamos el precedente en un caso
futuro la decisión o fallo tendrá que ser similar a la decisión que
anteriormente fue resuelta, todo se complementa con la predictibilidad que
los sujetos van a tener con respecto a las decisiones.

4.5 MODELO DEL PRECEDENTE VINCULANTE EN EL PERÚ

En el Perú, es el Tribunal Constitucional, quien cumple las funciones de resolver

conflictos, es decir casos concretos, y quien establece los precedentes, a través
de su jurisprudencia. En ese sentido, se puede establecer; que los precedentes,
constituyen:

 Una herramienta técnica que facilita la ordenación y la coherencia de la

Jurisprudencia.
 Expresan el poder normativo del Tribunal Constitucional, mediante el
marco jurídico compuesto por la Constitución, Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional y el Código Procesal Constitucional,
“Las Sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de
cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la
sentencia, precisando el efecto normativo”

El Tribunal ha conceptualizado al Precedente vinculante constitucional, en las,

primera consideración previa; cuya definición es la siguiente: “aquella regla
jurídica expuesta en una caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional
decide establecer como regla general; y que por ende deviene en parámetro
normativo para la resolución de futuros proceso de naturaleza homóloga.” 2

2 Resoluciones, emitidas en el Expediente: Nº 3741-2004-AA/TC, del 14 de noviembre del 2005,

foja 36 y en el Expediente: Nº 0024-2003-AI/TC, del 10 de octubre del 2005
(Grandez, Castro Pedro, 2007), remarca la idea de dos concepciones del
precedente, la formal y material, distinguiendo una de otra:

A. La concepción formal del precedente: Interesa, en cualquier caso,

que la regla sea identificada por el Juez que debe aplicar el precedente,
sin que a éste le interese la forma en que ha sido formulada tal regla. No
requiere de reglas o condiciones, el Tribunal tiene su competencia para
fijar el precedente, siendo la única condición que se resuelva sobre el
fondo. (Art. 6 del Código Procesal Constitucional).
B. La concepción material del precedente: Para la cual el precedente es
una técnica, que está sujeta a determinados límites, existiendo la
vinculación entre la regla precedente y el caso resuelto, el Tribunal tiene
la potestad de extraer la regla y hacerla conocer, debiendo tener una
argumentación que ha servido para la decisión del caso, diferenciando el
Obiter y la ratio decidendi.