EL CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN EN LA LEY N° 20.609 (LEY ZAMUDIO).

Las categorías sospechosas en la Ley Zamudio. (4ta Parte).

EL CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN EN LA LEY ZAMUDIO.

En el artículo 2 de la Ley antidiscriminación, se señala un concepto de lo que

considera discriminación arbitraria, el que indica: “Definición de
discriminación arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende por
discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de
justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que
cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos
fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza
o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u
opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en
organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la
identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la
enfermedad o discapacidad.
Las categorías a que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse, en ningún
caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las
leyes o al orden público.
Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no
obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se
encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en
especial los referidos en los números 4°, 6º, 11º, 12º, 15°, 16º y 21º del artículo 19
de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente
legítima”.

De la lectura del artículo, se desprende que la norma tiene dos objetivos

principales, establecer una definición de discriminación arbitraria e indicar los
motivos que pueden llevar a causar tal discriminación. Cabe señalar que el
legislador, ha tenido la intención de extender el concepto a todas las posibles
cuestiones que causen discriminación, no siendo este un listado taxativo, que
aunque amplio, demuestra la el desarrollo social que tienen las categorías
sospechosas.

Ahora bien, es aquí donde nacen las primeras críticas al concepto de

discriminación presentado en la Ley N° 20.609, toda vez que hace referencias
a un conjunto de conductas (distinciones, exclusiones y restricciones) que
podrían constituir discriminación. Las que según el Mensaje que dio origen al
proyecto de ley, se entienden como: “las distinciones son diferenciaciones en
base a alguna particularidad, las exclusiones se traducen en quitar a alguien el
lugar que ocupa, y las restricciones son “reducciones a menores límites”i.
Respecto a esto, debemos hacer notar, que tal búsqueda de precisión, no hace
más que complicar la aplicación de la norma, respecto a la calificación jurídica
que pueda hacer el juez en cada caso. Lo anterior desde una visión lógica,
pues las categorías de exclusión y restricción corresponden a las
consecuencias que puede traer una distinción. Siendo del caso, que éstas
pueden encontrarse dentro de la primera.

Otra crítica, que podemos hacer al concepto de discriminación, presentado por

la norma, es que el acto discriminatorio debe ser de tal entidad que produzca
la privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de (otros) derechos
fundamentales. Lo cual presenta un problema, que hace de la no discriminación
dependiente de otro derecho fundamental, es decir, un acto es discriminatorio
sólo si vulnera otro derecho fundamental, entregándole a la no discriminación un
carácter subsidiario, que no se condice con el respeto que se debe mantener
al mismo como derecho fundamental autónomo.

A mayor abundamiento, tal como se señalara precedentemente, tanto en el

Derecho internacional de los derechos humanos como en lo indicado en la
doctrina nacional, los elementos constitutivos del concepto de discriminación son
dos: “el establecimiento de una diferencia de trato y que esa diferencia de trato
carezca de justificación admisibleii”. En este entendido la definición entregada por
la Ley Antidiscriminación agrega un requisito adicional que es: la necesidad de
que la distinción vulnere algún derecho fundamental establecido en la
Constitución o en los tratados internacionales a los que se encuentra sujeto
nuestro país.

Esto es de vital importancia, ya que, enfrenta la normativa legal al ordenamiento

de derechos fundamentales del que forma parte Chile, dándose la situación que
quien sufre un acto discriminatorio sea afectado lo sea en el marco internacional
y constitucional, mas no para la Ley N° 20.609, no siéndole aplicable el
procedimiento tutelar establecido en la misma norma, y que en definitiva le da
su principal objetivo, tal como lo señala en su artículo 1iii.

Como consecuencia, se limita de contenido al derecho a la no discriminación,

el que queda subordinado a la infracción de otro derecho fundamental y
además se disminuyen los casos que pueden ser protegidos por la acción de
tutela establecida en la misma norma, respecto de aquellos susceptibles de ser
conocidos por medio del recurso de protección constitucional. Asimismo,
establece una mayor carga para la víctima de actos discriminatorios, quien
debe probar junto al acto discriminatorio la vulneración al derecho fundamental
asociado al acto, cuestiones que en definitiva, hacen inviable el uso de la
tutela legal, desincentivando su uso frente a la acción de protección.

Igualmente, y teniendo presente la sujeción de nuestro país a tratados

internacionales, no es posible que se puede invocar el derecho interno para
justificar el incumplimiento de las normas internacionales, según el artículo 27
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, lo que en la Ley
N° 20.609, se traduce en que los jueces encargados de conocer los actos
discriminatorios deben respetar las normas que los mismos tratados
establecen. Por lo cual si hay conflictos de interpretación entre legislaciones,
priman las normas más específicas, es decir, las que señalen los tratados de
derechos humanos, lo que es una clara manifestación, del cumplimiento de
Chile a sus obligaciones internacionales. Cuestión que ante la Ley
Antidiscriminación, se ve afectada, como es posible comprender del inciso final
del artículo 2 de la Ley en estudio.

LAS CATEGORIAS SOSPECHOSAS EN LA LEY ANTIDISCRIMINACIÓN.

Continuando con un análisis del artículo 2, es necesario aproximarnos a la idea

que éste hace a las categorías sospechosas, encontrándonos en, la especie,
con una redacción deficiente en este ámbito, que podría en su aplicación
generar confusiones respecto a la intención del legislador sobre el tema. Lo
que en definitiva afecta al propio concepto de acto discriminatorio.

En este contexto, la norma hace uso del término “en particular”, que no permite
precisar cuál es el rol que cumplen los criterios sospechosos en la
configuración de una discriminación arbitraria, lo que ocasiona problemas de
interpretación a saber:
a) Se podría sustituir exigencias de falta de justificación razonable, por lo
que se estaría frente a una discriminación si la distinción, se basa sólo
en las categorías señaladas en la ley.
b) La consideración de las categorías sospechosas sustituiría la exigencia
de lesión de derechos fundamentales, por lo que ocurriría una distinción
que carezca de justificación razonable y se funde en las características
señaladas aunque no se afecten derechos fundamentales.
c) El listado que presenta la ley, respecto a categorías sospechosas
reemplazaría la exigencia conceptual de falta de justificación, lo que
nos lleva a concluir que existe discriminación si la distinción lesiona
derechos fundamentales y se basa en alguna categoría, a pesar de contar
con justificación.
d) Sería posible entender la expresión como sinónimo de “por ejemplo”, por
lo que las categorías enumeradas serían sólo ilustrativas, de modo
que el listado estaría abierto a cualquier característica.
e) Otra opción sería considerar esta expresión como sinónimo de “en
especial”, por lo que habría discriminación cuando se produce una
distinción fundada en las categorías indicadas por la ley, exigiéndose una
justificación reforzada en el evento de considerarse una categoría para
establecer una diferencia de tratoiv.

Si nos detenemos en el cuarto caso, en que se utiliza las categorías como

ejemplos de discriminación, nos lleva a preguntarnos porque no se prohibieron
tales conductas (y sólo se usan como ejemplo).
Además, el uso de la esta expresión, nos lleva a cuestionarnos: ¿existen
discriminaciones más graves que otras?; de ser afirmativa la respuesta, podría
llevar a limitar los actos discriminatorios sólo a aquellos que concuerdan con
el listado indicado.

Ahora bien, el inciso 3° del mismo artículo, genera otro grupo de dudas sobre su
sentido, ya que considera razonables las distinciones que se funden en las
categorías sospechosas, si están justificadas en el ejercicio legítimo de otro
derecho fundamental. Lo cual, como se indicará en párrafos anteriores,
disminuye el valor de la no discriminación, presentándose en este caso una
posible “presunción de razonabilidad”, que cambia el foco de atención en la
materia, ya que el sentenciador, no deberá analizar la razonabilidad y
objetividad de la distinción realizada, sino determinar si tal distinción responde
efectivamente al ejercicio legítimo de un derecho fundamental.

De esta forma, se puede entender que el tratamiento que hace el artículo 2° de

las “categorías sospechosas” es confuso y está abierto a múltiples
interpretaciones, que podrían ocasionar problemas aplicación por parte de los
tribunales de justicia.

IDEAS FINALES.

Iniciamos esta presentación preguntándonos si existía o no correspondencia en

el concepto de discriminación establecido en la Ley N° 20.609 con la
concepción de discriminación que existe en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y la Constitución Política de la República.

En este sentido, podemos concluir que:

1.- El concepto legal de discriminación no es concordante con la

concepción de discriminación existente en el Derecho internacional de los
derechos humanos y la Constitución: ya que la Ley en su artículo 2, entiende
que existe discriminación cuando ocurre una distinción de trato que carece de
justificación admisible y además vulnera un derecho fundamental. En cambio en
el ámbito internacional de los derechos humanos, y la Carta Magna comprenden
que si bien, una conducta puede ser discriminatoria, no es necesario que esto
vulnere otros derechos fundamentales.

En este sentido, la Ley antidiscriminación, impone el cumplimiento de un

requisito adicional para acreditar la existencia de actos discriminatorios, lo que a
todas luces atenta contra las posibilidades de quienes se ven afectados por la
discriminación, puesto que sufren una carga adicional, no sólo deben probar la
existencia del acto discriminatorio sin también, probar que tal distinción no se
debió al ejercicio legítimo de un derecho fundamental por parte de quien
comete el acto.
2.- El concepto legal de discriminación impone mayores requisitos para
determinar la existencia de un acto discriminatorio en contraposición a lo
que ocurre en el Derecho internacional de los derechos humanos y la
Carta Magna: El punto anterior, trae aparejada otra consecuencia, ya que el
requisito adicional, ocasiona una colisión entre derechos fundamentales. Así las
cosas, pareciera que la Ley olvida que la no discriminación se encuentra dentro
de los derechos humanos, relegándola a un carácter subsidiario; que la
convierte en un derecho de segundo orden el que sólo puede invocarse
asociado a otro derecho y en caso de conflicto debe ceder ante otros
derechos.

Cabe agregar en este punto, que la posible “presunción de razonabilidad”, que

entrega el inciso 3° del artículo 2 de la norma en comento, que pretende resolver
las colisiones entre la no discriminación y otros derechos fundamentales, en
perjuicio de la primera hace casi inaplicable el mecanismo judicial instaurado por
la ley, puesto que sólo bastará al denunciado por un acto discriminatorio
acreditar que ha obrado en el ejercicio legítimo de cualquiera de esos
derechos para desechar la acción interpuesta.

3.- El tratamiento impreciso de categorías sospechosas, dificulta la

aplicación de la acción antidiscriminación: Además cabe agregar, que el
tratamiento impreciso que se da a las categorías sospechosas en la ley (las que
son parte del concepto de discriminación), incrementa la exigencia argumental del
denunciante, en comparación a la acción de protección existente en nuestro
ordenamiento. Téngase presente que en la acción constitucional basta probar que
la discriminación se ha fundado en alguna característica sospechosa, para que
sea indiciariamente discriminatoria, como se indicó precedentemente.

En cambio, para que pueda aplicarse la acción antidiscriminación (principal

objetivo de la norma en estudio), con esta ventaja argumental el juez deberá
elegir un determinado sentido de la expresión “en particular” que presenta el
artículo 2. Lo que en definitiva no hace más que crear dificultades
interpretativas, que en la práctica haga más exigente la aplicación de la
normativa antidiscriminación cuando se funde en alguna de las características
enlistadas en la ley, pudiendo no considerar otras acciones u omisiones, dejando
en indefensión a quienes se vean afectados por actos no indicados en la
norma.

i
MENSAJE PRESIDENCIAL, “Historia de Ley N° 20.609, que establece medidas en contra de la
discriminación”, Biblioteca del Congreso Nacional. Chile, 2005, p.8
ii
DIAZ GARCÍA, Iván, op. Cit., p.8.
iii
LEY N° 20.609, que establece medidas en contra de la discriminación. “Artículo 1º.- Propósito de la
ley. Esta ley tiene por objetivo fundamental instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer
eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria.
 Corresponderá a cada uno de los órganos de la Administración del Estado, dentro del ámbito de su
competencia, elaborar e implementar las políticas destinadas a garantizar a toda persona, sin discriminación
arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitución Política de la
República, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
Disponible en: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1042092 . [fecha de consulta: 11 de abril de 2017]
iv
DIAZ GARCÍA, Iván, op. Cit., pp.15-16.