LICENCIATURA DE DERECHO

MATERIA:

FILOSOFÍA DEL DERECHO

CATEDRÁTICO:

ALBERTOZZY GÓMEZ VALAY

ALUMNO:

AGUSTÍN DE LA CRUZ DE LA CRUZ

GRUPO:

3° DR. D

PALENQUE, CHIAPAS 12 AGOSTO DE 2018

Contenido
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN DE FILOSOFÍA DEL DERECHO ............................ 3

1.1 Teoría Pura o Normativa de Kelsen ............................................................... 3

1.2 Formalismo Jurídico ....................................................................................... 5

1.3 La Teoría de Sistemas de Luhmann .............................................................. 8

1.4 La teoría del Derecho como comunión de reglas primarias y secundarias de

Hart 11

1.5 El Realismo Jurídico de Norte América ........................................................ 13

1.6 La teoría Comunicativa de Habermas .......................................................... 19

Bibliografía ................................................................................................................ 23
 TRABAJO DE INVESTIGACIÓN DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

1.1 Teoría Pura o Normativa de Kelsen

La Teoría Pura del Derecho es una teoría sobre el derecho positivo, que lo que quiere
es excluir del conocimiento orientado hacia el derecho, todos aquellos elementos que
le son extraños, es por ello que el autor afirma que los acontecimientos fácticos
considerados jurídicos tienen dos elementos: el acto perceptible y la significación
jurídica, es decir, la significación que ese acontecimiento tiene para el derecho. Este
acontecimiento logra su sentido jurídico cuando una norma en su contenido se refiere
a él, es decir, cuando el contenido de un suceso fáctico coincide con el contenido de
una norma válida.

Según Kelsen "el derecho es una ordenación normativa del comportamiento humano,
es un sistema de normas que regulan el comportamiento", por lo tanto considera a una
norma como el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y en especial se
autoriza un comportamiento. Estas normas son producidas por el órgano legislador,
pero también pueden ser producidas consuetudinariamente, es decir, cuando la
comunidad establece a la costumbre como un hecho productor de derecho reconocido
por el sistema jurídico. Las normas tienen dos características importantes la validez y
la eficacia; mediante la validez designamos la existencia específica de una norma,
mientras que con la eficacia nos referimos a que la norma sea verdaderamente
aplicada y obedecida en los hechos.

Aunque una norma jurídica adquiere su validez incluso antes de su eficacia, es decir,
antes de ser aplicada y obedecida por los miembros de la sociedad; según el autor la
norma necesita un mínimo de efectividad como condición de su validez, pues cuando
una norma permanece sin eficacia durante mucho tiempo deja de ser válida. Es por
este motivo que es necesario que el tiempo y el espacio en que se producen los
acontecimientos estén determinados en el contenido de la norma, pues la norma
siempre vale para un determinado tiempo y espacio, de allí que podemos hablar de
validez espacial y temporal de la norma.
Las normas de un ordenamiento siempre regulan una determinada conducta del
hombre y lo hacen de dos maneras, mediante una regulación positiva, cuando se exige
a un hombre la acción u omisión de determinada conducta, y a través de una
regulación negativa cuando esa conducta no está prohibida por el orden, pero tampoco
está permitida por éste. De esta forma podemos establecer un juicio de valor pues
cuando la conducta fáctica, hecho real existente en el tiempo y en el espacio, es tal
como debe ser conforme a una norma objetivamente válida nos referimos al valor
objetivo, pero cuando existe la relación de un objeto con un deseo o voluntad dirigido
hacia éste estamos hablando del valor subjetivo.

Un orden es un sistema de normas cuya unidad se basa en que todas las normas tiene
el mismo fundamento de validez, que según el autor lo constituye la norma fundante,
de cual se deriva la validez de todas la normas del orden, pues en este presupuesto
se encuentra el último fundamento del orden jurídico.

Un orden normativo constituye un sistema social debido a que está en relación con
otros hombres pues con sus normas regula el comportamiento humano y además
porque la función de todo sistema social es obtener un determinado comportamiento
del hombre sujeto a ese orden, es por ello que la moral y el derecho son considerados
sistemas sociales. En todo sistema social funciona el principio de retribución, según el
cual un determinado comportamiento humano tiene una respuesta que consiste en un
premio o una pena, es decir una sanción. Una determinada conducta sólo puede ser
considerada jurídicamente ordenada cuando el comportamiento opuesto a ella es la
condición de una sanción.

Cuando la sanción deba infligirse aún en contra de la voluntad del afectado y en caso
de oposición, recurrir a la fuerza física, se dice que la sanción es coactiva. Es por ello
que un orden normativo que establece actos de coacción como sanción, reaccionando
contra determinada conducta, es considerado un orden coactivo. Existen dos tipos de
sanciones: las sanciones trascendentes, son las que, según las creencias de los
hombres sujetos a ese orden, provienen de una instancia sobrehumana (Dios); y las
sanciones socialmente inmanentes que son aquellas que se producen en la tierra,
dentro de la sociedad y son ejecutadas por los mismos hombres.
El derecho es un orden coactivo de la conducta humana, pues establece sanciones
cuando la conducta del hombre se opone a lo que establecen las normas, estas
sanciones estatuidas por el orden jurídico son socialmente inmanentes y socialmente
organizadas. Y como el orden jurídico es coactivo, él mismo determina las condiciones
para que ciertos individuos puedan ejercer la coacción física cuando sea necesaria;
protegiendo de esta manera a los individuos sujetos al orden contra el uso de la fuerza
por parte de otros individuos garantizando así la seguridad colectiva.

Como ya lo mencionamos el orden jurídico regula el comportamiento humano de

manera positiva y negativa, cuando lo hace en sentido negativo es decir cuando no
establece ningún acto coactivo a una determinada conducta y por lo tanto ni prohíbe
esa conducta ni la conducta opuesta, se dice que el hombre es jurídicamente libre. Es
por ello que a pesar de que el orden jurídico limita en más o menos la libertad humana
a través de sus sanciones, siempre existe un mínimo de libertad, un espacio de la vida
del hombre en el cual ningún orden o prohibición interviene.

A pesar de que el orden jurídico es coactivo, existen normas que no aparecen

necesariamente como sanciones, como es el caso de las normas que facultan al
órgano legislativo a producir normas, sin obligarlo a ello. Se dice que las normas
jurídicas no son totalmente independientes, pues cuando una norma prescribe una
conducta y hay otra norma que establece una sanción ante el incumplimiento de ésta,
la primera norma está fundamentalmente ligada a la segunda, o en el caso de que una
norma limite la validez de otra (norma derogatoria) o determine con mayor
especificidad el sentido de otras normas, ambas normas están ligadas dejando de ser
independientes.

1.2 Formalismo Jurídico

Desde una perspectiva general, el formalismo constituye una visión del derecho que
afirma enfáticamente que la única fuente de razones justificadoras para un argumento
jurídico es el ordenamiento jurídico positivo. Políticamente, ello implica que los
aspectos sustantivos del derecho como la justicia, no son cuestiones que deba decidir
el juez a través de sentencias, sino que es una tarea exclusiva del legislativo a través
de la promulgación de leyes.

Más allá de esta tesis general, la visión formalista se estructura alrededor de cinco
dogmas fundamentales:

i. La independencia disciplinar del Derecho con relación a las otras ciencias

humanas;
ii. La neutralidad ideológica de las normas jurídicas;
iii. La posibilidad de resolver un caso, incluso un caso difícil, sólo mediante el uso
exclusivo de fundamentos normativos positivos;
iv. La prohibición que tiene el juez para apartarse del pensamiento del legislador,
y
v. La visión de la labor interpretativa como una labor de “descubrimiento” del
pensamiento de la ley y no como una labor creativa de parte del intérprete.

En primer lugar, tenemos la cuestión del carácter científico del derecho y su autonomía
como campo de conocimiento; éste debate, se remite a la histórica disputa entre
jusnaturalistas y positivistas; para los segundos, el objeto de estudio del derecho,
debía recaer, sobre un objeto de estudio real e histórico, que pudiera ser estudiado
con las mismas metodologías que postulaba el positivismo filosófico para los demás
campos. El argumento positivista, una vez se estructuró de forma completa, postuló
que los principios, teorías generales y conceptos del derecho, son conocimiento
científico, en la medida que son fruto de un análisis textualista y lógico formal de los
textos jurídicos que garantiza su objetividad; en esa medida, el derecho es también
autónomo de las demás ciencias, en la medida que es capaz de explicar por sí mismo,
todos los fenómenos que lo componen, que para el caso positivista, no son otros que
las normas jurídicas positivas.

El segundo dogma, es la defensa de la neutralidad ideológica del derecho; para el

formalismo, lo jurídico representa una disciplina independiente de la política y la moral,
y en esa medida, libre de sus intereses sectarios; esta pureza del derecho, se verifica
en dos características de las normas jurídicas positivas, la generalidad y la publicidad,
las cuales, por lo menos a un nivel formal, garantizan que todas las personas se hallen
en igualdad de condiciones frente a la ley, pues todas ellas conocerán con anticipación
las reglas a las cuales se sujeta la convivencia, y podrán acomodar su comportamiento
a ellas.

El tercer dogma formalista sostiene que el ordenamiento jurídico positivo ofrece una
solución normativa para todos los casos que se deban resolver, o lo que es lo mismo,
que el ordenamiento jurídico positivo es “completo”. Alchourrón y Bulygin, aclaran que
la idea de la completitud del sistema jurídico es aceptable con un matiz: la afirmación
de que el ordenamiento positivo es capaz de resolver todos los casos que se le
presenten debe entenderse asumiendo que la expresión “todos los casos”, se refiere
únicamente, al universo de casos que el mismo sistema considera como relevantes, y
no a todos los casos posibles. En otras palabras, los autores consideran que el sistema
jurídico escoge del universo de todos los casos posibles, un grupo de casos, los cuales
pasan a ser considerados por el ordenamiento jurídico como relevantes y es respecto
a estos últimos para los cuales el sistema ofrece una solución. Se puede sostener
entonces, que la completitud del ordenamiento jurídico vista desde la lógica formalista,
implica que el fundamento del razonamiento jurídico reside en todos los casos en una
regla jurídica, o lo que es lo mismo, en una razón autoritativa; fruto de este dogma, es
que el formalismo sostiene el conocido axioma según el cual toda norma jurídica es
una norma relevante y toda norma relevante es y sólo puede ser, una norma jurídica
o parte de ella.

En cuarto lugar, encontramos la prohibición para los intérpretes, y en especial para los
jueces, de apartarse en sus análisis de las normas jurídicas, de la voluntad del
legislador. Esto quiere decir, que el juez no puede interpretar la ley más allá del sentido
puramente literal de los textos jurídicos, que son los únicos depositarios fidedignos de
la voluntad de las mayorías expresadas en el congreso. Esta es la idea de fondo, por
ejemplo, de la llamada objeción contra-mayoritaria, según la cual, sería contrario al
sistema democrático republicano, que unos pocos jueces, que no son escogidos en
las urnas, tengan prelación sobre el gobierno y el congreso, para decidir respecto a los
valores fundamentales de una sociedad y respecto a la conveniencia de las políticas
públicas. Así las cosas, se puede afirmar que esta prohibición, es la mejor forma de
garantizar la neutralidad propia del Estado de derecho, que es la que en el fondo,
garantiza la libertad de las personas.

Finalmente, la quinta idea fundamental del formalismo es que el intérprete jurídico

debe “descubrir” el sentido de la norma dentro del texto legal y no “crearlo” con base
en sus propias convicciones. Como se notará, esta afirmación está profundamente
conectada a la idea número cuatro que acabamos de analizar. La diferencia entre la
idea cuatro y la cinco, reside en que, en este caso, el centro del argumento reside en
la creencia de que el sentido de la norma se halla en el texto legal y no afuera de el, y
no en la prohibición practica de que el juez busque el sentido de las normas en otro
tipo de fuentes del derecho. Vista así, la interpretación jurídica se puede definir como
el “descubrimiento” del significado inherente de la regla legal interpretada, el cual
siempre se podrá reconstruir preservando la voluntad del legislador, y no como un
ejercicio de “atribución” o “creación” de un significado de la norma. Parte integrante de
éste argumento, es la idea de que no todas las normas jurídicas se deben “interpretar”
en el sentido fuerte del término, sino que en un número muy significativo de ellas, basta
con recurrir al razonamiento deductivo dado que el significado de la regla se
comprende sin lugar a lugar (situación de isomorfia, en términos de Wróblewski)[2]; los
casos de interpretación serían aquellos en los que efectivamente surge controversia
respecto al significado de una norma y el juez debe realizar un esfuerzo mayor para
descubrir la forma como el sistema jurídico prevé resolver el caso concreto, pero se
trataría sólo de un número pequeño de casos.

1.3 La Teoría de Sistemas de Luhmann

La teoría de sistemas es una teoría con pretensiones universalistas. Aplicada sobre la

sociedad, afirma poder describir y explicar su funcionamiento como un complejo
sistema de comunicaciones. De esta manera, propone un punto de partida
radicalmente diferente al de las teorías tradicionales de la sociedad, que entienden al
hombre como "unidad básica" de la construcción social. Para Luhmann esta es una
visión vétero-europea, que debe ser dejada de lado a la hora de analizar la estructura
de la sociedad moderna: no los individuos sino las comunicaciones son las unidades
constituyentes y reproductoras de los sistemas sociales.

El concepto de sistema utilizado por Luhmann sólo puede entenderse en relación con
un entorno, ya que ambos se constituyen en la medida que el sistema, a través de sus
operaciones, traza un límite que lo distingue de aquello que no está incluido en él (o
sea, el entorno). De esta manera, el sistema no puede operar fuera de sus límites, pero
puede sobrepasarlos para relacionarse con el entorno, generándose una
interdependencia entre sistema y entorno. La diferencia sistema/entorno es el punto
de partida del planteamiento de la teoría de los sistemas de Luhmann.

Comunicación

La teoría de Luhmann gira en torno al concepto de comunicación. Por comunicación

no entiende una acción humana en el sentido de Habermas, ni un fenómeno
tecnológico, ni un intercambio de información. Los hombres no pueden comunicar,
"solo la comunicación comunica". Según Luhmann, los sistemas sociales emergen.

"...siempre que se establezca una relación comunicativa autopoiética, que limite su

comunicación y se diferencie así de un medio ambiente. Por lo tanto, los sistemas
sociales no están conformados por hombres ni por acciones, sino por comunicaciones”

La comunicación se produce mediante medios de comunicación simbólicos

generalizados, diferentes en cada sistema social pero comparables entre sí, por su
carácter estructural. Por ejemplo, el sistema económico opera con el medio dinero, el
sistema judicial con validez jurídica, la política con poder, etc. Estos medios determinan
la codificación de los sistemas, que reducen su complejidad inherente a un código
binario: Pago/No-Pago, Legal/Ilegal, Gobierno/Oposición, etc.

La comunicación es una síntesis de tres selecciones: información, acto de

comunicación y comprensión. Como cada uno de estos componentes es en sí mismo
contingente, se dice que la comunicación se torna improbable en tres aspectos:

i. Es improbable que alter entienda la comunicación de ego. No hay comunicación

entre conciencias.
 ii. Es improbable que la comunicación llegue a más personas de las que están en
la comunicación.
iii. Es improbable que se de una aceptación de selección según expectativas de
alter y que ego tome la información para su propia conducta o enlazar futuras
comunicaciones.

Sistemas sociales

Luhmann recoge el concepto de autopoiesis desarrollado originalmente por los

biólogos chilenos Humberto Maturana y Francisco Varela y lo aplica a los sistemas
sociales (cabe señalar aquí que Maturana se ha manifestado en desacuerdo con esta
aplicación).10 Describir los sistemas sociales como autopoiéticos implica que el
carácter autorreferencial de los sistemas no se restringe al plano de sus estructuras
sino que incluye sus elementos y sus componentes, es decir, que el sistema mismo
construye los elementos de los que consiste. En este sentido, un sistema
autopoieticamente cerrado (denominado también "operativamente cerrado") es aquel
que produce comunicación a partir de su comunicación y sólo permite el ingreso de
irritaciones comunicativas del medio ambiente por canales de acoplamiento
estructural, ya que la comunicación de un sistema sólo puede darse a través de su
propio medio simbólico y respondiendo a su propio código binario.

Dentro de los sistemas sociales, la sociedad es un tipo particular de sistema social, y

comprende dentro de sí a todas las comunicaciones. Según Luhmann no habría
comunicación social fuera de la sociedad. Solo la sociedad comunica, y los individuos
son considerados como sistemas psíquicos y sus cuerpos como sistemas orgánicos,
se encuentran en el entorno de la sociedad.

Los Sistemas sociales van a emerger en el proceso de distinción, es importante

subrayar que la Teoría social de Niklas Luhmann reconoce que la sociedad moderna
tiene planos sociales, es decir hay tres tipos de sistemas sociales:

i. Interacción
ii. Organizacional
iii. Social
1.4 La teoría del Derecho como comunión de reglas primarias y secundarias de
Hart

Quizás sea el Capítulo V del Concepto del Derecho de H.L.A. Hart el núcleo central de
su filosofía del derecho. El Capítulo titulado "El Derecho como unión de reglas
primarias y secundarias" específica que la combinación de reglas primarias (órdenes
o mandatos de carácter general respaldados por una amenaza de sanción producidos
por un soberano o autoridad legítima y habitualmente obedecidos por unos súbditos o
destinatarios- en la definición de Jhon Austin en el "Objeto de la jurisprudencia") que
otorgan deberes, no son las únicas reglas, ya que existen reglas secundarias que
evitan la falta de certeza, de esteticidad y de organización de la fuerza de las reglas
primarias y que otorgan potestades y no deberes. Como se sabe Hart clasifica estas
reglas secundarias en tres tipos:

1. Regla de reconocimiento (rule of recognition)

Tiene como finalidad reconocer las reglas primarias o secundarias que forman parte
del sistema jurídico y que puede ser un catálogo escrito de leyes, las normas que dicte
un soberano (el ejemplo del Rex de Fuller); o las que apruebe un cuerpo legislativo, o
las normas consuetudinarias seguidas conjuntamente o dictadas en una sentencias
por el juez (adjudicadas en términos de Hart) son reconocidas en una determinada
sociedad, es decir que son normas existentes o válidas y deben ser cumplidas. Esta
regla de reconocimiento es la que permite evitar la falta de certeza de las reglas
primarias, ya que se trata de una indicación afirmativa e indiscutible de que se trata de
una regla que debe ser obedecida por el grupo. Dice Hart que, "La existencia de tal
regla de reconocimiento puede asumir una enorme variedad de formas simples o
complejas. Como ocurre en el derecho primitivo de muchas sociedades, ella puede
consistir simplemente en que en un documento escrito o en algún monumento público
[Código de Hammurabi que estaba en una piedra] hay una lista o texto de reglas,
dotado de autoridad (...) En un sistema jurídico desarrollado las reglas de
reconocimiento son, por supuesto, más complejas; en lugar de identificar las reglas
exclusivamente por referencia a un texto o lista, ellas lo hacen por referencia a alguna
característica general poseída por las reglas primarias. Esta puede ser el hecho de
haber sido sancionado por un cuerpo específico [el legislador por ejemplo], o su larga
vigencia consuetudinaria [la costumbre, por ejemplo: criterio objetivo su utilización
reiterada y constante y el criterio subjetivo "opinio necessitatis" o la consideración
general de que se consideran como válidas], o su relación con la las decisiones
judiciales" (pp. 118) que son criterios de identificación que una determinada regla
pertenece a un sistema jurídico.

2. Reglas de cambio o modificación y de derogación (rules of change).

Remedian el carácter estático de las reglas primarias. La forma más simple de tales
reglas es aquella que faculta a un individuo o cuerpo de personas [legislativo] a
introducir nuevas reglas primarias para la conducción de la vida del grupo, o de alguna
clase de hombres que forman parten de él, y a dejar sin efecto las reglas anteriores.
Dice Hart que tales reglas de cambio y de derogación pueden ser simples o complejas
ya que pueden ser limitadas o ilimitadas y pueden especificar en forma más o menos
rígida el procedimiento a ser seguido para llevar a cabo esta modificación, cambio o
derogación de las reglas primarias (p. 119).

3. Reglas de autorización / reglas de adjudicación (rules of adjudication)

Dan facultades a sujetos privados o públicos para crear reglas. Por ejemplo, las reglas
que facultan a los sujetos privados de contratar, otorgar testamentos o en general
realizar negocios jurídicos y obligaciones. Por otra parte están las reglas que autorizan
o facultan a determinadas autoridades públicas para ejercer alguna potestad como por
ejemplo dictar leyes en un procedimiento debido, en el caso del legislador, o de dictar
una sentencia en el caso del juez. En este último caso Hart establece que el juez
adjudica a través de un proceso una determinada sanción u obligación por medio de
una sentencia. Sobre este tipo de reglas dice Hart: "El tercer complemento del régimen
simple de reglas primarias, usado para remediar la insuficiencia de la presión social
difusa que aquél ejerce, consiste en reglas secundarias que facultan a determinar, en
forma revestida de autoridad, si en una ocasión particular se ha transgredido una regla
primaria. La forma mínima de adjudicación consiste en tales determinaciones, y
llamaremos a las reglas secundarias que confieren potestad de hacerlas 'reglas de
adjudicación'" (p. 120).

Hart subraya que la combinación de reglas primarias (reglas de mandato + amenaza

que confiere deberes) y las reglas secundarias (reglas sobre reglas primarias que
confiere potestades) dan lugar a que muchos de los conceptos jurídicos y políticos
relacionados con el derecho se puedan explicar mejor. Así por ejemplo, con relación a
los conceptos jurídicos la combinación entre reglas primarias y secundarias permite
elucidar categorías como la de obligación, derecho subjetivo, validez, fuentes del
derecho, legislación, jurisdicción y sanción. A su vez el doble carácter de las reglas
(primarias y secundarias) permite clarificar conceptos que se encuentran en la
intersección de la teoría del derecho con la teoría política, tales como Estado, autoridad
y funcionario (pp. 121 y 122).

1.5 El Realismo Jurídico de Norte América

1. El derecho norteamericano

Procede básicamente del derecho inglés, se basa en el Common law, tras la guerra
de Secesión, va desapareciendo la impronta del derecho inglés, el Common law
permanece como tradición cultural. Aunque se mantienen unos principios y una
concepción general del derecho que son próximos a la inglesa.

Tras guerra de Secesión, cambia el derecho, las asambleas de los estados legislan el
derecho procesal, penal, etc. Los cambios sociales del siglo XIX obligaron a multiplicar
los textos legislativos. También se hace necesario un sistema jurídico que garantice el
tráfico mercantil y las relaciones entre particulares.

2. Principales representantes
a) Holmes: es pragmatista y lucha contra el formalismo. Rechaza la idea de
derecho natural por ingenua, pues no cree en la existencia de deberes a priori
derivados de la naturaleza, la vida, la moral, la razón, etc. Atribuye mucha
 importancia a la historia para conocer el contenido de las normas y su
interpretación.
b) Llewellyn: contesta las tesis de Pound sobre el realismo jurídico. El realismo
como corriente es resultado de una coincidencia de tesis que asocian el derecho
a su dimensión fáctica. Para Llewellyn, las decisiones judiciales se apoyan en
elementos psicológicos o en intereses sociales predominantes y cambiantes. El
derecho es un proceso en continuo movimiento. Esto se debe a la escisión entre
ser y deber-ser, que lleva a aislar a la observación, descripción y relación de las
cosas del aspecto emotivo y de la valoración. Para Llewellyn, existe un derecho
natural para los juristas que consiste en realizar el bien común y la justicia social.
c) Frank: defiende un realismo psicológico. Entiende que el derecho no es regla
ni es seguro, ni es previsible, es lo que realmente hacen los tribunales,
decisiones pasadas que llevan a establecer conjeturas futuras.
d) Cohen considera que el derecho no es sólo lo que los tribunales hacen de
hecho sino también las normas en que se apoya su actividad.

3. El derecho para los realistas

La visión del derecho de los realistas, por sus influencias pragmáticas y conductistas,
supone una ruptura con la tradición jurídica anglosajona mencionada. También se
rompe con los esquemas tradicionales del derecho considerado como norma a la que
es aplicable la lógica.

El derecho es lo que los jueces hacen de hecho al resolver los problemas que se les
plantean. Holmes considera que, el derecho es aquello que harán los tribunales y no
otra cosa, sobre ello se pueden hacer conjeturas.

Para Frank el derecho no es más que el conjunto de las decisiones de los tribunales,
entre las cuales no hay ninguna coherencia, pues los casos y los jueces son diferentes
y estos diferentes como individuos por su esencia, modo de pensar y de actuar. Los
jueces no necesitan premisas normativas, están centrados en el resultado del proceso,
son juristas prácticos.
Llewellyn, presupone un no cognoscitivismo ético, donde la moral y la justicia quedan
fuera del derecho. Considera que el derecho tiene una naturaleza instrumental. El
derecho es un instrumento del gobierno, no tiene consistencia lógica, pero si
consecuencias sociales deseables.

De una parte, el derecho se caracteriza porque no tiene carácter moral. Para Holmes
la moral y el derecho carecen de conexión o relación.

Además, los realistas, desconfían de la deducción jurídica, lo cual está conectado con
la epistemología pragmatista y con el sistema jurídico norteamericano.

Tampoco se confían en la argumentación, puesto que entiende que la decisión

precede a la argumentación. El primero decide y luego motiva la sentencia.

Según los realistas, es difícil definir el derecho; el derecho es lo que hacen los jueces,
sin tener una referencia sustancial en las normas, condicionados por factores de
diversa índole, factores psicológicos.

La psicología, nos permite en qué condiciones son resolubles los conflictos sociales
de intereses y, además, se trata de conocer un comportamiento, no de una regla o una
idea; la psicología nos da la motivación oculta de las resoluciones judiciales.

4. La ciencia jurídica

La concepción de la ciencia jurídica por los realistas está muy vinculada a la noción de
derecho como actividad fáctica de los jueces. La concepción de la ciencia jurídica parte
de un rechazo y ataque a la jurisprudencia analítica de Bentham y Austin, parten de la
distinción tajante entre la teoría jurídica y la realidad del derecho. La norma jurídica no
es más que una previsión aproximada acerca del comportamiento futuro de los jueces.

La ciencia jurídica de los realistas norteamericanos tiene las siguientes características:

En una ciencia causal, en cuanto se trata de explicar las causas que producen la
decisión judicial y el resultado del proceso, que se entiende como un efecto de una
causa. El efecto es la respuesta del juez, ante el estímulo externo que más que hallarlo
deben producirlo.
Es una ciencia experimental. Para Pound el único modo de investigación es el método
empírico. Consideran que las normas no son los hechos de experiencia, por lo que el
estudio científico del derecho debe salir del campo de las normas, dado que la ciencia
es experimental.

Según Holmes, la idea central es que la vida del derecho no está en la lógica sino en
la experiencia.

Además, es una ciencia predictiva, se orienta a la predicción y control del

comportamiento futuro de los jueces y funcionarios. Las previsiones se hacen teniendo
en cuenta factores morales, políticos, económicos, sociológicos, históricos y muy
especialmente psicológicos, por el rigor científico que se atribuye al conductismo, a la
economía y a la sociología de la época.

Según Holmes el comportamiento del juez es predecible, se puede hacer previsiones

a partir de sentencias.

La ciencia es singularizadora. Las afirmaciones de la misma no se dirigen a una

previsión general del comportamiento de los jueces, sino que se centra en el resultado
de cada caso concreto. Las previsiones acerca del comportamiento de los jueces y
funcionarios se llevan a cabo desde la perspectiva del “hombre malo”. Lo que interesa
al mal hombre es prever la acción oficial para tenerla en cuenta antes de actuar o para
abstenerse de actuar y evitar ser sancionado. Al hombre malo le interesa lo que van a
hacer con él los tribunales.

La ciencia del realismo es escéptica, no cabe un conocimiento conceptual del derecho,

como respecto a los hechos y respecto a las normas.

Llewellyn es escéptico ante las reglas, el juez primero decide y luego razona su
sentencia trayendo normas a colación, pero con un valor meramente decorativo, sin
que de ellas se haya deducido la solución más que ficticiamente.

Frank, desde su punto de vista la predicción de lo que harán los jueces es poco fiable
por la dificultad de precisar los hechos, cuya prueba es clave en el resultado y hace
que el derecho depende de la actitud de los jueces ante la prueba de los hechos, que
son apreciados discrecionalmente por los jueces o jurados y que condicionan la norma
aplicable.

El resultado de la prueba no se puede predecir pues los hechos se prueban

normalmente en la primera instancia de manera definitiva. Los hechos se perciben
indirectamente, a través de testigos. Y el juez no puede quedarse con la verdad
intermedia de los diferentes testigos.

Los jueces llevan a cabo una apreciación subjetiva de los hechos basada en prejuicios
psicológicos. Los testigos y los jueces no son observadores científicos, con lo que
están sometidos a las mismas equivocaciones que los propios testigos, entender algo
de manera deformada u olvidar detalles.

Luego las cuestiones normativas se resuelven en los tribunales de segunda instancia,

que no revisan los hechos, sino que los dan por probados.

5. Estudio de las dificultades

El realismo norteamericano presenta problemas:

a. La irrelevancia de las teorías y las normas.

Consideran innecesarias las teorías, las ideas y las normas, pero de un lado algunas
normas son necesarias en el derecho. Por lo que parece que no se puede prescindir
completamente de las normas, lo cierto es que siempre son precisas algunas normas
o algún modo de distinguir quienes son jueces para determinar su competencia con
carácter previo a su actuación.

En algunos aspectos resultan necesarias, de modo que si no hay normas

condicionantes de la actuación judicial no podríamos detectar nunca la prevaricación
de los tribunales y órganos administrativos. Detectar la prevaricación significa contar
con una referencia distinta y externa a la mera actividad judicial, por lo que todo lo que
los realistas desprecian es jurídicamente relevante.
Si se prescinde de las normas, cabe preguntarse con arreglo a que actúan los jueces
para resolver los casos que se les plantean y si las normas son innecesarias. Ya que
las normas tienen algún valor estructural.

Los jueces, desde el punto de vista de los realistas, estarían realizando una actividad
instintiva.

b. Sobre la actividad judicial

Para prever una resolución judicial es preciso estudiar la psicología, y lo que determine
el comportamiento del juez.

El jurista trabaja sobre hipótesis, de modo que el estudio del derecho se desplaza de
la norma a la predicción, estas predicciones solo permiten establecer comportamiento
que deben observar los ciudadanos para evitar sanciones.

Parece más razonable determinar el derecho desde el punto de vista del hombre
bueno, de aquel que desea cumplir con sus obligaciones. El hombre bueno nunca
podría conocer sus derechos porque no ha pasado ante un tribunal.

c. El problema de conductismo

El conductismo es el presupuesto del realismo norteamericano, explica al hombre

animal y su comportamiento instintivo, no deja ningún lugar para la actividad
propiamente humana; se centra en la explicación causal de la conducta, en función del
estímulo y respuesta. No explica las condiciones básicas del derecho y del sentido
moral de la conducta. El conductismo elimina el estudio de la conciencia del campo
científico.

No explica tampoco el conductismo el papel del controlador o del estudioso científico;

al no observar pautas conductistas necesita una explicación diferente al mero
comportamiento reactivo. Divide a los seres humanos en controladores y controlados
y se traduce en un sistema de manipulación.

Por lo que el conductismo no garantiza la libertad social, puesto que solo nos ofrece
conocimiento sobre el proceso manipulador.
 d. La concepción instrumental del derecho

La concepción instrumental del derecho es esencial al pragmatismo. Implica que el

derecho, como la justicia, la verdad el bien carecen de valor intrínseco.
Instrumentalizar el derecho es equivalente a una manipulación inadmisible. El derecho
tiene el carácter finalista de la verdad o el bien. Todo lo que tiene un valor intrínseco
no puede ser utilizado instrumentalmente. El carácter instrumental del derecho va
unido a la instrumentalización del hombre. Los realistas norteamericanos al considerar
el derecho como un instrumento para estimular unos comportamientos y posibilitar
hacer del derecho un proceso completamente manipulador.

Desde una perspectiva instrumental e derecho no permite conseguir los bienes

intrínsecos a las prácticas. Toda práctica consigue dos tipos de efectos o resultados
que llamamos bienes, los extrínsecos y los intrínsecos. Los extrínsecos se pueden
conseguir por varias vías, os intrínsecos no, son aquellos que justifican la actividad y
la hacen necesaria. En los extrínsecos no importa hacer trampa para su consecución,
pero en los intrínsecos si haces trampa no se consiguen. En el caso del derecho, el fin
intrínseco es la justicia.

Por lo que el realismo norteamericano excluye del estudio del derecho todo lo que no
es derecho judicial.

1.6 La teoría Comunicativa de Habermas

El concepto de acción comunicativa es una de las bases que estableció el filósofo

alemán Jürgen Habermas para estructurar su Teoría crítica de la modernidad.

Habermas observa cómo la interacción social del ser humano pasa de estar basada
en ritos y en lo sagrado a la potencia del signo lingüístico, con la fuerza racional de las
verdades sometidas a crítica. Las estructuras de acción comunicativa orientadas a un
acuerdo se vuelven cada vez más efectivas tanto en la reproducción cultural como en
la interacción social o en la formación de la personalidad.

Siguiendo a Humboldt, que establecía al lenguaje como configurador del pensamiento,

Habermas opina que no hay mente, ni actividad intelectual sin un lenguaje previo. Si
todo ser humano nació en una comunidad lingüística, el lenguaje es, paradójicamente,
anterior al hombre, todo el que quiso decir algo ya tuvo que suponerlo. Habermas
admite esta independencia del lenguaje y elabora su teoría filosófica a partir de lo que
él llama los sinónimos universales del habla: aquellos supuestos que debe considerar
cualquier hablante antes de emitir palabra, porque son “mandatos” del lenguaje. Estos
supuestos son ciertos en cualquier lengua, por tanto, universales. Un hablante no
puede dejar de pretender, si es que quiere alcanzar un consenso comunicativamente:

1. Inteligibilidad para lo que se dice. La comunicación resulta imposible si lo que se

dice es incomprensible para los demás.
2. Verdad para aquello que se dice. Para el contenido de lo que se dice en relación
con lo objetivo (si digo “esta mesa es verde” debe ser verde) o para las
condiciones de existencia de lo que se dice (si digo: “cierra la puerta” se
presupone que la puerta estaba abierta).
3. Rectitud para su acto de habla en relación con un contexto normativo. Esto
significaría lo siguiente: todo hablante se atiene a un conjunto de normas
aceptadas por todos. Si dice “usted se calla” es porque debe estar autorizado a
decirlo.
4. Veracidad para su formulación como expresión de su pensamiento. Lo que dice
debe ser lo que cree o piensa; si miente, la comunicación se rompe.

Estos cuatro supuestos: inteligibilidad, verdad, rectitud y veracidad, son los que forman
la base de validez del habla. Para Habermas, el uso primario del lenguaje sería el
orientar su empleo al entendimiento. El lenguaje busca ayudarnos a comunicarnos, y
para poder comunicarnos son precisos esos cuatro supuestos, y el lenguaje nos
“obliga” a cumplirlos. Los otros usos del lenguaje son parasitarios de este uso ideal.
Podemos usar el lenguaje para engañar, estafar, manipular, etc., pero el que miente
debe hacer creer a los demás que opera bajo el supuesto de veracidad si quiere
conseguir su objetivo, el que dice cosas incongruentes debe convencernos de que no
está loco, y que lo que dice responde a la realidad, el que violenta y problematiza las
normas pone en cuestión el presupuesto de rectitud, etc.
La comunicación real está llena de problemas que impiden estas condiciones ideales
del habla. Existen todo tipo de patologías en la comunicación humana, pero esto no
excluye la necesidad de un modelo de comunicación ideal como referencia, el modelo
que el uso correcto del lenguaje exigiría. Cuando existen perturbaciones en la
comunicación todos tenemos conciencia de que el proceso comunicador está pisando
sobre supuestos no admitidos, de que existe una anomalía. Las expectativas de
normalidad quedan desmentidas si lo que dices es falso, o no eres quién para
decírmelo, o mientes, o no te entiendo, y se produce violencia cuando no se consigue
restablecer la comunicación.

En este punto, cuando no funcionan las bases de validez del habla y se interrumpe el
proceso comunicativo, es cuando para Habermas se hace necesario lo que él llama el
discurso: una forma reflexiva de interacción que se esfuerza en recomponer la
comunicación. Si los supuestos admitidos no son sólidos, hay que buscar un consenso
en una discusión, que sea tal, que garantice la simetría y la igualdad de oportunidades
para los hablantes y donde se puedan aducir los mejores argumentos.

Con esto quiere decir lo siguiente: cuando se produce una situación de incomunicación
y, por tanto, de violencia más o menos encubierta, los hablantes deben crear una
situación ideal de habla en la que cada hablante se olvida de las diferencias de poder,
sexo, edad... y de las normas compartidas, ya que la violencia reinante las ha puesto
en duda, y deben tener así igualdad de oportunidades para expresar los mejores
argumentos que posean para defender su postura. El consenso se produce sobre la
base de la coacción del mejor argumento: si me dejo convencer es porque pretendo
que las razones en las que se asienta mi convicción son igualmente convincentes para
cualquier hablante. El ideal de la razón está inscrito en la interacción lingüística, la
alternativa al diálogo no es otra que la sinrazón y la violencia.

Para Habermas, la comunicación lleva inscrita en su piel la promesa de resolver con

razones las perturbaciones. Quien habla pisa una dimensión en la que aparecen claros
los conceptos verdad/mentira, justicia e injusticia. El lenguaje nos da la posibilidad de
consensuar normas de comportamiento y de propiciar, por tanto, el progreso histórico.
Habermas da un nuevo sentido a la frase de Aristóteles: “el hombre, porque habla,
sabe de lo justo y de lo injusto”. Sobre el lenguaje, Habermas establece la posibilidad
de crear una ética, una política y una teoría consensual de la verdad.

Por todo ello, Habermas establece diferentes tipos de acción en los que interviene la
comunicación. De un lado, distingue entre las acciones que se llevan a cabo en un
contexto social y las que lo hacen en uno no social. Por otro lado, en función del
objetivo que tiene la acción, Habermas establece otro criterio de clasificación. Así
establece tres tipos de acción:

1. En aquellos casos en que la acción está orientada al éxito en un contexto no

social, habla de acción instrumental.
2. Cuando la acción se realiza orientada al éxito, pero en un contexto social, lo
denomina acción estratégica.
3. Finalmente, en aquellos contextos sociales en que el objetivo es la comprensión
mutua es cuando, según Habermas, aparece la acción comunicativa.
 Bibliografía

1. https://www.monografias.com/trabajos87/analisis-teoria-pura-del-derecho-
hans-kelsen/analisis-teoria-pura-del-derecho-hans-kelsen.shtml
2. http://politicaconstitucional.blogspot.com/2010/05/una-igualmente-breve-
definicion-del.html
3. https://es.wikipedia.org/wiki/Niklas_Luhmann
4. http://iureamicorum.blogspot.com/2012/10/reglas-primarias-y-reglas-
secundarias.html
5. https://www.studocu.com/es-mx/document/universidad-complutense-
madrid/filosofia-del-derecho/resumenes/tema-3-el-realismo-juridico-
norteamericano/1397553/view
6. https://es.wikipedia.org/wiki/Acci%C3%B3n_comunicativa