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FORO UASB-Ecuador / CEN • Quito, 2005
El control de constitucionalidad
de las omisiones legislativas
Perspectivas del problema
Diego Andrés Parra*
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL:
FUNDAMENTOS DEL CONTROL
* Abogado y doctor en Jurisprudencia, Universidad Estatal de Cuenca, Máster en Derecho (c), mención Derecho
Constitucional, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador.
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ra una preeminencia jerárquica sobre todas las demás normas del ordenamiento. Es-
ta característica especial nace no solo por el hecho de ser la Constitución la norma
fundamental y suprema, sino del hecho de que ella se configura como un sistema de
fuentes formales que el poder constituyente ha instituido para ser aplicada por todos
los operadores jurídicos.
En este sentido la supremacía constitucional significa que el orden jurídico y po-
lítico, estructurado sobre la base del imperio de la Constitución que obliga por igual
a todos, tanto a los poderes públicos como a los administrados, es la garantía para el
equilibrio del ejercicio del poder político del Estado, así como también el resguardo
y protección de los derechos fundamentales de las personas. "La Supremacía consti-
tucional en sentido material resulta del hecho de que la Constitución organiza las
competencias de los órganos del poder público, por lo que es superior a los indivi-
duos que están investidos de estas competencias, es decir, los gobernantes".1 De es-
ta forma la supremacía material de la Constitución asegura a todas las personas un
refuerzo de la legalidad, ya que no solo las leyes contrarias a la norma suprema se-
rán inconstitucionales, sino también todo acto u omisión contrario a ella. Es justa-
mente en resguardo del Estado constitucional y social de derecho en general, y del
principio de supremacía en particular, que se ha establecido el sistema de control
constitucional.
El ejercicio de la Jurisdicción Constitucional tiene la misión de afirmar la integri-
dad y primacía de la Constitución, asegurando que efectivamente todos los poderes
públicos, así como sus autoridades y funcionarios, sujeten sus actuaciones a las nor-
mas, valores y principios de aquella, de modo de que cada una de las funciones esta-
tales sea el correcto y legítimo ejercicio de una función constitucional; así mismo
ejerce la función de resguardar y proteger los derechos fundamentales y garantías
constitucionales, garantizando la efectividad de su ejercicio y su oponibilidad frente
a todos los órganos del poder público. Por consiguiente la idea de control constitu-
cional nos trae inmediatamente la idea del ejercicio de Jurisdicción,2 en razón de que
" ... si se le dota deliberadamente de la condición de norma jurídica, su eficacia debe
ser asegurada jurisdiccionalmente ... ",3 en nuestro caso, esa jurisdicción es ejercida
por medio del Tribunal Constitucional el cual está sometido al imperio de la Consti-
1. José Antonio Rivera, "El amparo constitucional contra sentencias judiciales", en Anuario de Derecho Constitu-
cional Latinoamericano, Buenos Aires, 2003, p. 213.
2. En sentido lato es entendida como la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
3. Eduardo García de Enterria, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1994,
p.176.
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El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas: perspectivas del problema
4. Gerardo Eto Cruz entiende por jurisdicción constitucional" ... todo proceso que tiene como fin directo garanti-
zar la observancia de la Constitución". Gerardo Eto Cruz, "Una defensa constitucional: la acción de inconstitu-
cionalidad por omisión", en Víctor Bazán, coord., Defensa de la Constitución: garantismo y controles, Buenos
Aires, Ediar, 2003, p. 809.
5. Salvador Nava Gomar, "El Estado constitucional: sinonimia positivizada entre Constitución y democracia (tri-
ple relación)", en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Buenos Aires, 2003, p. 27.
6. Para poder hablar de Estado constitucional es menester contar con una Constitución democrática. Para lograrlo
hay que satisfacer tres condiciones: que la Constitución provenga de un constituyente democrático y legítimo;
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puesto que es él quien ejerce su soberanía para regirse por sus propias normas, por
eso las cualidades materiales del constituyente se configuran por su carácter de sobe-
rano, originario, ilimitado y prejurídico. 7 En términos formales el Poder Constituyen-
te es el órgano colegiado, deliberante, que reúne la suma de individuos que realizan
la función legislativa primaria a base de la representación de todas las ideologías y
segmentos de la sociedad,8 por ello el poder constituyente sienta las bases a partir de
las cuales se creará y desarrollará el resto del derecho. Estas mismas bases forman
parte del ordenamiento jurídico, por lo que el derecho tiene la capacidad para crear-
se y recrearse a sí mismo, es decir, para ser fuente y derecho a la vez. De ahí que la
Constitución configura la frontera del resto del ordenamiento y las actuaciones de las
autoridades que desempeñarán las tareas que se desprenden de su propio texto.
En este sentido, las formas de inobservancia al poder constituyente se manifies-
tan con mayor gravedad precisamente en el ejercicio indebido de la creación del de-
recho, es decir, de la función normativa del Estado, que se reconoce como una acti-
vidad propia del legislador que debe manifestarse libremente, pero sin olvidarse de
la órbita constitucional y de los límites que le impone. 9 De esta manera, a decir de
Morón Urbina, " .. .la actividad legislativa tiene la obligación de proyectar el modelo
constitucional decidido con vocación de permanencia mediante la emisión de las dis-
posiciones necesarias para desarrollar suficientemente los principios, derechos, ins-
tituciones y, en fin, toda decisión por el constituyente consagrada ... ".1°
Siguiendo al mismo autor podemos manifestar que no hay un control constitucio-
nal solo sobre las normas, sino un sistema de control sobre la función legislativa en
general, es decir, un control integral, eficiente y completo, que debe abarcar todos los
supuestos o manifestaciones de inconstitucionalidad posibles, todas las modalidades
comprendidas dentro del ámbito del "vicio de inconstitucionalidad")l Solo así se
que la Constitución formal contenga los principios y valores de la Constitución material; y, por último, que el
texto constitucional incluya las instituciones y dinámicas necesarias para salvaguardar tanto la intención del
constituyente como la autorreferencia ya positivizada ( ... ) Salvador Nava Gomar, "El Estado constitucional: si-
nonimia positivizada entre Constitución y democracia (triple relación)", p. 16.
7. Soberano en su más simple acepción, como capacidad del pueblo para autorregularse; originario por cuanto es
creador del sistema jurídico de dominación política: antes de la organización constituyente no hay nada; al ser
originario es ilimitado, pues el límite solo puede derivar de una norma superior y anterior; y es prejurídico por-
que él mismo es fuente primaria del derecho, del ordenamiento jurídico. ( ... ), ibídem.
8. Es representativo porque hace las veces de pueblo, lo personifica, encarna o idealiza en una Asamblea, por lo
que está sometido o subordinado a la voluntad de sus representados.
9. La Función normativa tiene origen en la letra y el espíritu de la Constitución a la cual debe sujetarse y del cual
debe partir toda su voluntad y aspiración normativa. Juan Carlos Morón Urbina, "La omisión legislativa incons-
titucional y su tratamiento jurídico", en Revista Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 1999, p. 447.
10. Ibídem, p. 447.
1 l. Ibídem, p. 448.
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El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas: perspectivas del problema
12. Según Kelsen, el objeto de la jurisdicción constitucional desde sus inicios se concentró básicamente en el con
trol de la constitucionalidad de las normas.
13. Gerardo Eto Cruz, "Una defensa constitucional: la acción de inconstitucionalidad por omisión", p. 810. En el
mismo sentido Bidart Campos sostiene que "Así como normalmente se acusa la inconstitucionalidad cuando se
transgrede la Constitución porque se hace algo que ella prohíbe, hay que rescatar la noción importantísima de
que también hay inconstitucionalidad cuando no se hace lo que ella manda a hacer. Esta omisión es inconstitu-
cional, y a esta figura la llamamos inconstitucionalidad por omisión". Bidart Campos, La interpretación y el con··
trol constitucionales en la jurisdicción constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, p. 99.
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14. Al respecto, Hans Ke1sen, citado por Gerardo Eto Cruz, manifiesta que: "Un concepto íntimamente relacionado
con el deber jurídico es el de la responsabilidad jurídica. Que una persona (en este caso el legislador) sea legal-
mente responsable de determinada conducta (que para nuestro caso es el de dictar una ley porque así lo manda
una cláusula constitucional) o que sobre ella recaiga la responsabilidad jurídica de la misma, significa que está
sujeta a una sanción en el caso de un comportamiento contrario". Gerardo Eto Cruz, "Una defensa constitucio-
nal: la acción de inconstitucionalidad por omisión", p. 810.
15. Ricardo Guastini, Estudios de teoría constitucional, México, DJC, 1999, p. 47. En este sentido manifiesta que
la Constitución puede limitar el objeto y la materia de las leyes tanto en el objeto de la regulación como en las
consecuencias jurfdicas de las leyes futuras ya sea directamente mediante órdenes y prohibiciones dirigidas al
legislador o, indirectamente mediante normas con las cuales la Constitución regula ciertos supuestos de hecho.
16. "A la Constitución que le falta la garantía de su propia defensa, técnicamente no es una Constitución ... ". Gerar-
do Eto Cruz, "Una defensa constitucional: la acción de inconstitucionalidad por omisión", p. 811.
17. Gerardo Eto Cruz, ibídem. p. 810.
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El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas: perspectivas del problema
to, por lo que de su texto debe descender gradualmente todo el sistema jurídico del
Estado.
Morón Urbina manifiesta que las decisiones incorporadas a la Constitución por el
constituyente, por ser embliones de programas socio políticos y jurídicos con voca-
ción de permanencia, siempre exigen la emanación de otras normas de nivel inferior,
que la proyecten, precisen y viabilicen, precisando sus diversas particularidades. lB En
el mismo sentido, De Otto, citado por Salvador Nava Gomar, manifiesta que:
18. Juan Morón Urbina, "La omisión legislativa inconstitucional y su tratamiento jurídico", p. 450.
19. Salvador Nava Gomar, "El Estado constitucional: sinonimia positivizada entre Constitución y democracia (tri-
ple relación)", pp. 26 Y 27.
20. Víctor Bazán, "Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva", en Víctor
Bazán, coord., Desafíos del control de constitucionalidad, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1996, p. 240.
21. "Concretamente hay reglas constitucionales de carácter muy genérico y programático, que requieren de una nue-
va actividad legislativa que las especifique para llegar a tener vigor. .. ". Juan Larrea Holguín, "Supremacía de
la ConstitucÍón y tratados internacionales", en Foro: revista de derecho, No. 1, Quito, Universidad Andina Si-
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utilizado con el fin de sustraer a las fuerzas políticas, al legislador ordinario y al go-
bierno, el margen de maniobra necesario para las decisiones que son de su responsa-
bilidad"22 por lo que constituyen un estimulante a la dinámica jurídica. A base de lo
expuesto por Vila Casado, podemos inferir que la Constitución prescribe de forma
natural normas para que sean desarrolladas por el legislador y de las cuales éste es
responsable directo, en virtud de que el poder constituido no puede traspasar o deso-
bedecer lo dispuesto en la Carta Fundamental sin cometer un vicio de inconstitucio-
nalidad.
El silencio del legislador al no desarrollar dichas normas impide o dificulta la
aplicación integral de la norma constitucional. En nuestra Constitución tenemos al-
gunas disposiciones que exigen su desarrollo normativo por el legislador a las cuales
nos vamos a referir de forma ejemplificativa, sin pretender hacer un enumeración ex-
haustiva y completa; así tenemos, por ejemplo, la Legislación sobre las Nacionalida-
des Indígenas, cuya elaboración exige nuestra Constitución en varias disposiciones
como el arto 1 inc. 2 sobre los idiomas ancestrales de uso oficial; el arto 44 sobre la
regulación de la medicina tradicional y alternativa; el arto 84 que establece los prin-
cipios y materias a ser desarrolladas para las nacionalidades indígenas y afroecuato-
rianas; el arto 191 inc. 4 que establece la justicia indígena y su compatibilidad con el
sistema judicial; el arto 224, 228 y 241 sobre las circunscripciones territoriales indí-
genas y afroecuatorianas, entre otras normas. También debemos citar el arto 27 que
norma el voto de ecuatorianos en el extranjero; el arto 35 numo 10 inc. 2 que prescri-
be que la ley establecerá las sanciones a la paralización de ciertos servicios públicos;
el arto 80 sobre la legislación en materia de investigación científica y tecnológica en
la que se regulará también el estatuto del investigador científico; el arto 81 que exige
la elaboración de una norma legal para la participación de los medios de comunica-
ción en los procesos educativos y de promoción cultural; el arto 88 que dispone que
la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que afecten el
medio ambiente; el arto 117 que proyecta la necesidad de una ley para regular el es-
tatuto de oposición; el arto 183 sobre la legislación que determine la colaboración de
la fuerza pública en el desarrollo social y económico; el arto 188 que exige la norma-
tiva para la objeción de conciencia; el arto 244 que exige la sanción a las prácticas
monopólicas que se halla en relación con la disposición transitoria trigésimo sexta
que dispone las reformas legales pertinentes; el arto 271 sobre el tratamiento especial
a la inversión pública o privada; el arto 191 y 194 que prescribe la aplicación de la
món Bolívar I Corporación Editora Nacional, p. 244. El término es totalmente discutible por el carácter norma-
tivo de la Constitución, en este sentido coincido con Vila Casado en denominarlas como normas abiertas.
22. Iván Vila Casado, Nuevo Derecho constitucional: antecedentes y fundamentos, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gus-
tavo Ibáñez, 2002, p. 331.
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23. Biscaretti de Rufia citado por Morón Urbina, "La omisión legislativa inconstitucional y su tratamiento jurídico",
p.450.
24. Víctor Bazán, "Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva", p. 220.
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25. Juan Larrea Holguín, "Supremacía de la Constitución y Tratados Internacionales", p. 246. El principio pacta sunt
servanda del Derecho internacional nos da la pauta del obligatorio cumplimiento de los compromisos interna-
cionales.
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LA OMISIÓN INCONSTITUCIONAL:
ESTADO DEL PROBLEMA
26. Dicha disposici6n establece que, de no expedirse la ley en el plazo no fijado por la Constituci6n, el Presidente
enviará los correspondientes proyectos de ley que seguirán el trámite de aquellos calificados con el carácter de
urgencia econ6mica.
27. Víctor Bazán, "Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva", p. 226.
28. Como ejemplo de sistemas que han positivizado la inconstitucionalidad por omisi6n tenemos a la ex Yugoslavia
en su anterior Constituci6n; en Portugal en la Constituci6n de 1976; Brasil a partir de 1988; Argentina en la
Constituci6n de la Provincia del Río Negro; en Venezuela a partir de la Constitución de 1999; en Costa Rica en
la Ley de Jurisdicción Constitucional de 1989, entre otros.
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... no todos los silencios del legislador son constitutivos de una omisión contraria a la
Constitución. Es cierto que hay silencios legislativos inocuos, que carecen de las conse-
cuencias normativas que los hacen jurídicamente relevantes. Incluso éstos, los silencios
relevantes jurídicamente, solo serán omisiones inconstitucionales, las mendonadas con-
secuencias normativas se manifiestan contrarias a la Constitución. 32
Al tener ya esta premisa, podemos decir que la función que cumple el control ju-
rídico de los silencios legislativos es la de restablecer la supremacía de la Constitu-
ción. Para lograr este objetivo hay que expulsar del ordenamiento aquellas conse-
cuencias normativas del silencio legislativo que contrarían la Constitución; esta fun-
ción depuradora le compete a los órganos jurisdiccionales, concretamente, al juez
constitucional.
31. Ibídem, p. 7.
32. Ibídem, p. 35.
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Argumentos a favor
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Argumentos en contra
Es importante señalar, antes de abordar el tema, la distinción que Jesús Casal ha-
ce sobre las objeciones referidas al control jurisdiccional de las omisiones legislati-
vas de aquellas que se refieren a la acción directa de inconstitucionalidad por omi-
sión: " ... en ocasiones se confunden las objeciones al control judicial de las omisio-
nes legislativas con las referidas a la existencia en un ordenamiento de una acción di-
recta de inconstitucionalidad por omisión. Una cosa es sostener, por ejemplo, que las
cortes y tribunales constitucionales invaden la competencia constitucional del legis-
lador cuando extienden a un sector omitido por la ley un beneficio contemplado en
ella ... y otra muy distinta es afirmar que no corresponde a los órganos judiciales va-
lorar, a través de un medio constitucional específico, la oportunidad adecuada para la
aprobación de leyes relacionadas con preceptos que algunos siguen calificando como
programáticos".38 En este sentido el mismo autor señala como argumentos que impi-
den un control a los siguientes:
38. Jesús Casal, "La protección de la Constitución frente a omisiones legislativas", en Anuario de Derecho Consti-
tucional Latinoamericano, Buenos Aires, Ciedla I Konrad Adenauer Stiftung, 2003, p. 36.
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41. "Sí aceptamos que la Constitución es obra del poder constituyente y que todos los demás poderes son constitui-
dos, esto es, limitados, preciso es admitir la existencia de un órgano defensor de la Constitución frente a posi-
bles quebrantos por parte de los poderes constituidos", Javier Tajadura Tejada, "Reflexiones en tomo a la figu-
ra polémica: la inconstitucionalidad por omisión", p. 827.
42. Ignacio VílIaverde, La in constitucionalidad por omisión, p. 28.
43. Jesús Casal, "La protección de la Constitución frente a omisiones legislativas", pp. 44 Y 45.
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legisladores negativos tal como los concebía Kelsen 44 con relación a la Justi-
cia Constitucional Europea, y adquirieron el carácter de legisladores positivos.
En principio se considera al juez constitucional como legislador negativo por
que, al existir la posibilidad de que una ley expedida por el órgano legislativo
sea anulada por un órgano jurisdiccional, nos da la idea de que al lado de un
legislador positivo hay uno de carácter negativo, en el sentido de que, al con-
ferir a los órganos que ejercen dicha jurisdicción una misión revisora de leyes
ya dictadas, está ejerciendo una función legislativa depuradora. Esta concep-
ción ha sido poco a poco superada " ... porque los postulados sobre los que se
asienta el control constitucional. .. como lo son la garantía de la supremacía de
la Constitución y de su fuerza normativa, y los principios que imponen limita-
ciones, como la división de los poderes y el principio democrático, no exigen
que los jueces o tribunales constitucionales actúen solo negativamente ... ", y,
ni siquiera, que actúen positivamente, ya que la idea de una jurisdicción del
control constitucional choca indiscutiblemente con la idea de legislar, pues no
existe afinidad de ninguna clase entre la justicia constitucional y la función de
los parlamentos, en virtud de que los Tribunales Constitucionales cumplen la
función de protección de la Constitución frente a las acciones u omisiones le-
gislativas mediante instrumentos procesales que han de ejercerse sin usurpar
la potestad legislativa, estos instrumentos pueden obtener como resultado sen-
tencias tanto interpretativas, aditivas o meramente declarativas, con las cuales
hacen notar que el juez constitucional ni posee la cualidad de legislador nega-
tivo, peor de legislador positivo. Al contrario, el juez constitucional ejerce una
verdadera jurisdicción constitucional, pues, al anular un precepto legal, lo ha-
ce persiguiendo la preservación de la supremacía de la Constitución que le im-
pone la exclusión de una ley incompatible a sus disposiciones, y, al acudir a
las modalidades de sentencias, lo hace no persiguiendo formar parte del pro-
ceso de creación del derecho mediante la regulación jurídica de una realidad
social específica, sino encontrar el medio procesal más efectivo y razonable
para proteger la vigencia de la Constitución.
• Discrecionalidad del legislador: se refiere específicamente a la libertad de
conformación del derecho que tiene el legislador, concepto que alude al mar-
gen de maniobra temporal y material que ostenta el legislador para definir el
44. La caracterización hecha por Kelsen sobre los Tribunales Constitucionales sostiene el criterio de que la conse-
cuencia de una declaratoria de inconstitucionalidad se la podría concebir como una manifestación o incluso el
ejercicio de un poder legislativo de carácter negativo, en virtud de que al anular la ley contraria a la Constitu-
ción, dicta una norma general, " ... porque la anulación de una ley tiene el mismo carácter de generalidad que su
producción ... Un Tribunal que tiene el poder de anular las leyes es, por consiguiente, un órgano con poder le-
gislativo". Citado por Jesús Casal.
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45. Javier Tajadura Tejada, "Reflexiones en torno a la figura polémica: la inconstitucionalidad por omisión", p. 827.
En el mismo sentido Gerardo Eto Cruz, sosteniendo que el legislador goza de una amplia libertad de configura-
ción normativa. Gerardo Eto Cruz, "Una defensa constitucional: la acción de inconstitucionalidad por omisión",
p.815.
46. Ibídem, p. 827.
47. Luigi Ferrajoli, "La democracia constitucional", en Christian Courtis, comp., Desde otra mirada, Buenos Aires,
Eudeba, 2001, p. 255.
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El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas: perspectivas del problema
como un todo integrado. Creo que, para un buen entendedor, toda inconstitu-
cionalidad se deduce de la violación de la norma suprema cualquiera que ésta
sea; por su misma condición en la jerarquía normativa no debeóa negarse una
acción para defenderla. Al respecto nuestra Constitución en el arto 18 inc. 3
dispone que no puede alegar se falta de norma legal " ... para desechar la acción
por esos hechos ... ", refiriéndose a la violación o desconocimiento de los de-
rechos establecidos en la Carta Política. Si hacemos una interpretación integra-
dora no solo de la Constitución sino de todo el ordenamiento juódico, podóa-
mos llegar a la conclusión de que no solo no se podóa alegar falta de norma
legal, sino tampoco se podría alegar falta de norma constitucional para una de-
fensa de la misma, en razón de que el contenido mínimo de los derechos cons-
titucionales se encuentran por encima de los formulismos procesales que la
misma Carta Política calla, lo que haóa factible el ejercicio verdadero de un
control constitucional a través de la respectiva acción de inconstitucionalidad.
• La estructura de las normas constitucionales, en virtud de la cual las normas
programáticas constitucionales son plenamente exigibles, así no exista ley que
las desarrolle,48 por lo que la misma Constitución contempla otras acciones pa-
ra proteger los derechos y libertades venidos a menos por la autoridad públi-
ca. 49 Al respecto podemos sostener el criterio de que, al pasar de la teoóa tra-
dicional del constitucionalismo sustentada por Kelsen a la teoóa de la sobera-
nía constitucional actual, puede apreciarse que el constituyente no solo señala
límites cuya trasgresión hace que la norma sea materialmente inconstitucional,
o vías y requisitos procedimentales para la generación de la norma, sino, tam-
bién, establece y promueve la actividad normativa sobre determinada materia,
siguiendo ciertos objetivos, por lo que crea un específico deber de legislar so-
bre algún aspecto y con ciertos contenidos, por lo que se aprecia una inciden-
cia del constituyente sobre la libertad legislativa del constituido. Cabóa en es-
te sentido preguntar si es suficiente la mera declaración de derechos y el esta-
blecimiento de normas programáticas en los textos constitucionales, o si debe-
óamos reconocer la verdadera existencia de reglas en la Constitución que de-
terminen la conducta de los poderes públicos. De esta forma el desarrollo le-
gislativo no solo que es obligatOlio sino, también, necesario para garantizar la
plena vigencia de sus disposiciones a la generalidad de las personas y también
para garantizar que su real aplicación sea continuada en el tiempo por cual-
quier autoridad. En este sentido, de aceptarse este argumento en virtud de ha-
48. El silencio no puede suspender la vigencia de la norma constitucional, Ignacio Villaverde, La inconstituGÍonali-
dad por omisión, p. 37.
49. En este sentido ha fallado la Corte Constitucional de Colombia dentro de la Sentencia C-543/96.
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ber otras acciones que, valga la pena recordar, tienen efectos concretos y par-
ticulares, no podría garantizarse la continuidad en la vigencia de la norma
constitucional. En tanto se carezca del desarrollo de las normas constituciona-
les por el legislador, tales preceptos poseen eficacia, pero limitada, " ... que se
convertiría en una eficacia plena, cuando el legislador despliegue su activi-
dad".50
En fin, estas objeciones impiden vivir un constitucionalismo real afectando la de-
fensa de la Constitución, que por sus mecanismos jurídico procesales ha tratado de
conservar su carácter de norma jurídica fundamental, previniendo su violación. En
resumen, podemos decir citando a Femández Rodríguez que " .. .las consecuencias
del rechazo de la inconstitucionalidad por omisión importa configurar, entre otros as-
pectos, los siguientes: a) existencia de un fraude constitucional; b) presencia de una
mutación constitucional; c) fortalecimiento del Ejecutivo; y, d) la desvalorización del
carácter normativo de la Constitución. Por el contrario, quienes afirman la existencia
de esta problemática implican que ella aporta una: a) realización del proyecto cons-
titucional y afirmación de un Estado social, en la medida en que los derechos, usual-
mente postergados, son los de naturaleza social; b) la relación del poder constituyen-
te con el constituido a través de un legislador responsable; c) la naturaleza y rol del
Tribunal Constitucional; y, d) finalmente la afimlación de las obligaciones constitu-
cionales" ,5 1
50. Juan Morón Urbina, "La omisión legislativa inconstitucional y su tratamiento jurídico", p. 457.
51. Citado por Gerardo Eto Cruz, "Una defensa constitucional: la acción de inconstitucionalidad por omisión", p.
816 (José Julio Femández Rodríguez, La inconstitucionalidad por omisión, p. 203).
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52. Jesús Casal, "La protección de la Constitución frente a omisiones legislativas", p. 51.
53. Según Hemández Valle la omisión legislativa se suele definir como la abstención del legislador para desarrollar
preceptos constitucionales. Para Ahumada, la omisión es todo tipo de abstención de disponer frente a lo prescri-
to según los términos de la Constitución.
54. Juan Morón Urbina, "La omisión legislativa inconstitucional y su tratamiento jurídico", p. 460.
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tución) O el desarrollo del sistema de seguridad social (art. 55), etc. La falta de
desarrollo de estos principios que rigen su respectiva materia podría ser con-
traria a la Constitución, pero su concreción depende, como dice Gomes Cano-
tilho,55 de la lucha política o de los instrumentos democráticos. De esta forma
sostiene que de los principios constitucionales no puede derivarse un mandato
concreto de legislar, ya que el mandato concreto implica que el legislador ca-
rece de libertad en cuanto a la determinación de la necesidad del desarrollo le-
gislativo; así por ejemplo tenemos el arto 54 de nuestra Constitución que esta-
blece que la ley regulará la aplicación y defensa de los derechos de los ancia-
nos, o el arto 87 que establece que la Ley garantizará la participación de la co-
munidad en las decisiones que afecten al medio ambiente. Hay ocasiones en
las cuales el legislador queda con plena discrecionalidad, como el arto 24 nu-
meral 3 que ordena que las leyes establecerán la debida proporcionalidad en-
tre sanciones e infracciones, en este caso se remite al legislador la regulación
de una materia sin oponerle el deber de hacerlo, sino prohibiendo que esa pro-
porcionalidad sea fijada por una norma o acto distinto de la ley, por lo que hay
una cierta libertad de configuración del legislador estableciendo dicha propor-
cionalidad de acuerdo al desarrollo de la sociedad. Sin embargo, el mandato
concreto no siempre se formula de forma expresa en la Constitución; puede
encontrarse implícito en el texto constitucional, como, por ejemplo, en el caso
que prohíba la existencia de una situación jurídica no querida por el constitu-
yente, tocándole al legislador depurar el ordenamiento. Gerardo Eto Cruz
agrega a este elemento el hecho de que la norma constitucional no sea exigi-
ble por sí misma, es decir, operativa o autoaplicable, sino que sea de naturale-
za programática donde la inercia legislativa no es un simple silencio inocuo,56
al contrario, un silencio de relevancia jurídica que menoscaba la Constitución.
• La inactividad del legislador, es decir, " ... no hacer aquello a lo que de forma
concreta, se estaba constitucionalmente obligado" ,57 por lo que estamos ante el
supuesto en el cual el legislador permanece pasivo ante el mandato de legislar,
creando una situación incompatible con lo ordenado por la Constitución. Es
una actitud renuente ante un deber jurídico del cual es imputable, pero debe-
mos recordar que no nos referimos al deber general de legislar, sino a aquel
concreto y específico, sea éste expreso o implícito. Para sustentar este criterio,
Morón Urbina sostiene que las normas constitucionales no solo delimitan el
poder constituido, impidiendo que se delegue su ejercicio, sino también pro-
55. Citado por Jesús Casal, "La protección de la Constitución frente a omisiones legislativas", p. 52.
56. Gerardo Eto Cruz, "Una defensa constitucional: la acción de inconstitucionalidad por omisión", p. 814.
57. Juan Morón Urbina, "La omisión legislativa inconstitucional y su tratamiento jurídico", p. 461.
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61. Juan Mor6n Urbina. "La omisi6n legislativa inconstitucional y su tratamiento jurídico", p. 468.
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Juan Carlos Morón identifica cuatro criterios de diferenciación entre estas dos cla-
ses de omisión: así tenemos, en primer lugar:
• En cuanto a la diferencia conceptual: esta diferencia radica en que, en la omi-
sión absoluta, este silencio es el objeto mismo del control, mientras que en la
relativa es el motivo para impugnar una nonna positiva existente, existiendo
una conexión material entre el silencio y el acto nonnativo.
• En cuanto a los efectos del mecanismo de control, encontramos que en la omi-
sión absoluta hay una cierta renuencia para activar la intervención represiva
con carácter general, por el hecho de la separación de poderes, siendo su úni-
co mecanismo de presión la opinión pública; en cambio, en la omisión relati-
va hay espacios más amplios para la actuación del intérprete de la nonna in-
completa, siendo factible acudir a los instrumentos tradicionales de control
constitucional, como ocurre cuando se suprime el precepto legal o parte de él,
para hacer extensible el beneficio a otras persona, o simplemente extendiendo
en su sentencia el beneficio a la categoría de sujetos o casos no previstos por
la ley, o también mediante una sentencia declarativa que simplemente exhorte
al legislador a tomar cartas en el asunto.
• En cuanto a la frecuencia: indudablemente las omisiones absolutas son menos
frecuentes que las relativas; estas últimas tienen más posibilidades de ser exa-
minadas por la jurisdicción general en virtud de que la producción del derecho
es la regla general, la inactividad legislativa es solo una excepción.
• En cuanto a la posibilidad de control: también es evidente que la posibilidad
de control de las omisiones absolutas es mucho menor que el de las relativas,
sobre todo basándonos en los argumentos esgrimidos en su contra en páginas
anteriores; la falta de objeto procesal se constituye en el mayor problema para
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62. Generalmente las constituciones suelen utilizar un plazo máximo y no un término, por lo que la sanción de la
ley justo antes de que ese plazo venza no es indiferente para la Constitución, aunque no pueda ser tildada de in-
constitucional. Jesús Casal, "La protección de la Constitución frente a omisiones legislativas", p. 57.
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63. Gerardo Eto Cruz, "Una defensa constitucional: la acción de ¡nconstitucionalidad por omisión", p. 819.
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64. Salvador Nava Gomar, "El Estado constitucional: sinonimia positivizada entre Constitución y democracia (tri-
ple relación)". pp. 27 Y ss.
65. El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva es que se extiende el derecho al proceso con todas sus ga-
rantías, entre las que se incluye la de que se apliquen en el mismo las normas conforme a derecho. La cuestión
de inconstitucionalidad opera, pues, como medio o instrumento de garantía del derecho a la tutela judicial efec-
tiva.
66. Ma. del Carmen Blasco Soto, La sentencia en la cuestión de inconstitucionalidad, Barcelona. J. M. Bosch Edi-
tor, 1995, p. 102.
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67. Jesús Casal, "La protección de la Constitución frente a omisiones legislativas", p. 63.
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68. José Julio Fernández Rodríguez, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, Civitas, 1998, pp. 411 Y ss.
69. Jesús Casal, "La protección de la Constitución frente a omisiones legislativas", p. 71.
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71. Víctor Bazán, "Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva", p. 837.
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72. Víctor Bazán, "Aproximación a cíertas técnicas previstas normativamente y dispensadas jurisprudencialmente
en el derecho comparado para corregir las omisiones inconstitucíonales", en Víctor Bazán, coord., Defensa de
la Constitución: garantismo y controles, p. 839.
73. Ibídem, p. 840.
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• Sentencias aditivas: son aquellas que introducen una regla directamente apli-
cable. Son empleadas cuando una disposición tiene un alcance normativo me-
nor del que, constitucionalmente, debería tener. El órgano de jurisdicción
constitucional interviene declarando inconstitucional la disposición en la par-
te en la que no prevé aquello que debería prever,74 e introduce una carga crea-
tiva o constructiva tras las cuales el precepto legal sufre una transformación en
su significación, que no se produce como simple reflejo de la sentencia que
ejerce el control, sino que representa la sustancia misma del control, encami-
nado precisamente a dotar al precepto de un alcance normativo que inicial-
nlente no poseía. 75
• Sentencias aditivas de principio y sentencias de delegación, por la cual no in-
troducen una regla inmediatamente actuante y aplicable, sino que fijan un prin-
cipio general que debe ser implementado por medio de la intervención del le-
gislador, pero al que puede ya hacer referencia el juez ordinario en la resolu-
ción de casos concretos; es decir, fija específicamente los principios a los que
se deberá atener el legislador al emanar la nueva regulación, y a la vez puede
determinar plazos dentro de los cuales esta debe ser aprobada, tal como suce-
de en las sentencias que ha dictado la Corte Italiana. 76
• Sentencias sustitutivas, que se emiten con el objeto de declarar la inconstitu-
cionalidad de una ley en la parte que prevé una determinada cuestión en vez
de prever otra, reconocidas en la jurisprudencia constitucional colombiana.
• Sentencias apelativas, es el caso en el se emite una resolución de recomenda-
ción o exhorto al legislativo como en España y la Corte Constitucional de Co-
lombia que citamos en líneas anteriores.
• Mediante la transferencia de pleno derecho a otro órgano, lafunción no ejer-
cida por el legislador: generalmente ese otro órgano es el Ejecutivo. En nues-
tro país la Constitución prevé que el Ejecutivo, en caso de omisión dentro de
los plazos, ejercerá la colegislación como si fuera un proyecto de ley con ca-
rácter de urgencia económica.
• El retraso de la entrada en vigor de la anulación ordenada por la jurisdicción
constitucional, y simple incompatibilidad sin declaración de nulidad: este ins-
trumento es mencionado por Víctor Bazán, cuando la inconstitucionalidad es
verificada pero no declarada, o cuando aplaza en el tiempo la sentencia que de-
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REFLEXIONES FINALES
Nuestra legislación prevé una solución para la omisión legislativa solo en el caso
de que la norma legal sea requerida expresamente por la Constitución, señalando un
plazo -que parecería perentorio- para que el legislador cumpla con su deber de le-
gislar. El caso ecuatoriano es especialísimo, porque una de las soluciones que se ha
propuesto es el que se transfiera a otro órgano la función no ejercida, como el ejem-
plo citado anteriormente, es decir, si el legislativo no dicta la norma, el Ejecutivo ad-
quiere esa función y la dicta si mediar discusión, ni debate, mediante un decreto eje-
cutivo. En nuestro caso, lo que se transfiere es la facultad de colegislación con carác-
ter de urgencia económica tal como lo prescribe la Disposición Transitoria Vigésimo
Cuarta de la Constitución que manifiesta: "Si el Congreso Nacional no expidiere las
leyes que prevé esta Constitución en el plazo en ella fijado, el Presidente de la Repú-
blica enviará al Congreso Nacional los correspondientes proyectos de Ley que segui-
rán el trámite de aquellos calificados de urgencia económica". Como lo podemos ver,
la solución propuesta por la citada disposición es evidentemente parcial, incompleta
y fragmentaria, en vista de que prescribe una forma de protección al mandato del
constituyente, pero que no cubre los supuestos de infracción constitucional que de-
bería prever. No podemos dejar de lado la evidente posición conservadora del cons-
tituyente respecto al tema, y la tímida actuación del Tribunal Constitucional al encon-
trarse con este tipo de infracciones constitucionales.
En nuestro ordenamiento constitucional hemos encontrado determinadas normas
constitucionales que, sin referirse explícitamente a la inconstitucionalidad por omi-
sión, sugieren en su redacción un contexto normativo que permite la impugnación de
tales violaciones, o por lo menos impiden un rechazo total a tal posibilidad, sobre la
base de una interpretación constitucional exegética, literalista, conservadora y anqui-
losante. Un ejemplo de lo expresado es el arto 18 de la Constitución que, muy a pe-
sar nuestro, no ha sido desarrollado en la jurisprudencia constitucional ecuatoriana,
que ha sido insuficiente o deficitaria en su creación.
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