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Facultad de Derecho
Bogotá, D. C.
2017
Resumen
Una de las figuras jurídicas que se ha venido desarrollando en el Derecho Internacional Humanitario ha sido
el daño colateral en el marco de operaciones militares, la cual ha constituido un factor determinante en pro de la
protección a los civiles y bienes civiles. Figura, que en la legislación colombiana aún no ha tenido el desarrollo
legislativo ni jurisprudencial pertinente; razón por la cual el presente artículo tiene como fin determinar las
implicaciones jurídico – políticas del daño colateral en Colombia, a través de la revisión doctrinaria y normativa que
exista en la materia, en el marco del conflicto armado que vive el país desde hace más de 60 años y en cuyo escenario
las acciones militares en el ejercicio de sus funciones han dejado una serie de daños que han emergido de
Para tal fin, el artículo se desarrolla a través de un diseño metodológico hermenéutico – descriptivo, por
medio de una revisión documental que permitieron dar respuesta a la pregunta de investigación y los objetivos
propuestos.
Palabras clave: Daño Colateral, Conflicto Armado Interno, Derecho Internacional Humanitario, Población
Civil, Combatiente.
Abstrac
One of the legal concepts that has been developing in International Humanitarian Law has been the collateral
damage in military operations, which has been a determining factor in the matter of reparation. Figure that in the
Colombian legislation has not yet had the legislative development nor relevant jurisprudence. The purpose of this
article is to determine the legal - political implications of collateral damage in Colombia, through the doctrinal and
normative revision that exists in the matter, within the framework of the armed conflict that has been living for more
than 60 years and in whose scenario military actions in the exercise of their functions have left a series of damages
that have emerged from arbitrary behavior causing affect the civilian population.
For this purpose, the article developed through a hermeneutical - descriptive methodological design, through
a documentary review that allowed answering the research question and the proposed objectives.
Keywords: Collateral Damage, Internal Armed Conflict, International Humanitarian Law, Civilian
Population, Combatant
Contenido
pág.
Resumen 2
Introducción 6
Capítulo 1. 14
1. Un breve estado del arte sobre el daño colateral y las operaciones militares en
Colombia 14
Capítulo 2. 18
Internacional Humanitario 18
Capítulo 3 33
Población Civil 36
Conclusiones 40
Referencias 432
.
Introducción
Las actuaciones del Estado frente a las situaciones de conflicto armado que afectan a la población
civil, deben integrar un marco jurídico sólido y determinante que permita evitar o prever aquellas acciones
militares que atenten contra ésta y que deje como consecuencias víctimas ajenas al conflicto, generando
con ello, lo que se ha conocido como daño colateral; es decir “daño no intencional o daño accidental que
afecta personas, construcciones, etc., de civiles u organizaciones neutrales, e incluso, de fuerzas amigas,
como resultado de acciones militares dirigidas contra blancos enemigos”. (Monsalve, 2012, párr, 3)
Significa, que Colombia por ser un Estado que ha vivido desde hace más de 60 años un conflicto
armado interno, está en la obligación de contar con un marco jurídico que albergue todas las situaciones
que puedan emerger de las acciones bélicas tanto de sus instituciones como de las organizaciones ilegales,
con el único fin de blindar a quienes no hacen parte del conflicto y de esta forma evitar el resquebrajamiento
de la sociedad.
como lo refiere el informe presentado por el Centro Nacional de Memoria Histórica (2015):
una tendencia decreciente entre 1958 y 1964, marcada por la transición de la violencia
bipartidista a la subversiva, se pasó a una violencia baja y estable entre 1965 y 1981. Esta
violencia estuvo marcada por la irrupción de las guerrillas y su confrontación con el Estado.
Posteriormente, entre 1982 y 1995, continuó una violencia creciente marcada por la
narcotráfico, las reformas democráticas y la crisis del Estado. Seguidamente se dio una
tendencia explosiva entre 1996 y 2002 en la que el conflicto armado alcanzó su nivel más
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crítico como consecuencia del fortalecimiento militar de las guerrillas, la expansión
conflicto armado. Esta tendencia fue sucedida por una etapa decreciente que va desde el
año 2003 hasta hoy, y ha estado marcada por la recuperación de la iniciativa militar del
Este periodo, sin embargo, plantea nuevas amenazas por el reacomodamiento militar de las
Estado, que no ha podido dar fin al conflicto. (Centro Nacional de Memoria Histórica,
2015, p. 33)
Pero ha sido el Estado quien ha promovido los efectos colaterales endilgados a las Fuerzas
Armadas, acción que ha ejercido a través del poder legislativo, ejemplo de esto, el artículo 121 de
la Constitución de 1886, que permitió al Estado gobernar bajo medidas legales de excepción desde
1949 hasta 1990, quedando la seguridad y la restitución del orden público en cabeza de las Fuerzas
Armadas, conforme sucedió con el Estatuto de Seguridad Nacional, según el Decreto 1923 del 6
de septiembre de 1978, esta norma permitió excesos y violaciones a los Derechos Humanos de la
población civil, las cuales fueron conocidas por el Estado; estas medidas adoptadas por los
gobiernos para repeler las guerrillas y las protestas, trajeron consigo efectos colaterales en contra
de los civiles “en Colombia, la deformación en la aplicación de este estatuto excepcional, puede
decirse que empezó a partir de 1944, luego de la reforma del artículo 121, cuando la motivación
Con la Constitución de 1991, a pesar que se buscó limitar la institucionalidad de los estados
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de excepción, el estado de sitio solamente cambio su nombre por Estado de Conmoción Interior,
Humanos. Sin embargo, durante los gobiernos de Cesar Gaviria y Ernesto Samper se utilizó en
varias ocasiones los estados de conmoción interior, el gobierno de Pastrana no utilizó esta
herramienta porque bajo su gobierno se dio una negociación de paz, lo cual hizo que no fuera
necesario implementarla.
Desde mediados de la década de los ochenta y sobre todo desde la Constitución de 1991,
desprotección de los derechos se agravaron. Esto se debió, por lo menos en parte, al hecho
de que las reformas democráticas introducidas, así como los procesos de paz, fueron
percibidas por algunos militares y por funcionarios del Estado, como un obstáculo para
ganar la guerra y, por ese motivo, prefirieron abandonar el manejo legal del orden público,
con todas las implicaciones en materia de violaciones a los Derechos Humanos que de allí
2008, párr, 7)
conmoción interior, tiempo durante el cual se vivió una situación como la de los estados de sitio
aplicación del Derecho Internacional Humanitario – en adelante DIH – y como consecuencia daños
colaterales en el actuar de las Fuerzas Militares, promovidos por el Estado en su constate afán de
producir bajas a los grupos armados al margen de la ley, buscando el sometimiento de dichos
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Estados de excepción como respuesta a los enfrentamientos bélicos que ha vivido el país, con
ocasión del conflicto armado, el narcotráfico y demás situaciones que han generado un contexto
Pues bien, los Estados de excepción o de emergencia regulados en la Constitución han sido
y serán una figura excepcional de gran importancia en un país democrático como Colombia y que
les brinda a los gobernantes, la facultad de ejercer su poder coercitivo en pro de hacer valer su
33)
vivido al margen de éstos, en torno al conflicto, se originan una serie de acciones, como respuesta
a las necesidades de restablecer la seguridad, las cuales son ejercidas por quienes tienen la
responsabilidad para llevarlas acabó; de ahí, la importancia de las Fuerzas Militares de Colombia
que, dentro de sus funciones, tienen las de restablecer el orden y la legalidad de estas actuaciones
daño colateral, que son las muertes indiscriminadas de civiles, sus bienes o cualquier otro tipo de
daño como consecuencia de acciones militares realizadas de manera irresponsable, sin previsión
Contexto que muestra una problemática para el país en materia jurídico – política; toda vez,
que sí por vía constitucional ha consagrado los estados de excepción o que al margen de estos el
país se sigue debatiendo en un conflicto armado, se debe por la misma vía jurídico – normativa
consagrar el daño colateral, ya que éste emerge como consecuencia de las imprudencias militares
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en acciones de combate.
son las implicaciones jurídico – políticas del Estado colombiano, frente al DIH referente al daño
colateral?
Planteamiento, que se aborda partiendo del hecho que sí bien, las acciones ejercidas por las
Fuerzas Militares de Colombia, obedecen al carácter político que tiene el país, en cuanto, a tener
el poder y control sobre los ciudadanos en pro de brindar una sana convivencia; también ésta la
premisa que tales acciones deben estar enmarcadas en el acatamiento al DIH. Sin embargo, en este
escenario “las fuerzas militares enfrentan al enemigo utilizando todos los medios bélicos a su
alcance para garantizar la subsistencia del ente estatal”. (Palau, 1993, pág. 31)
Subsistencia que no implica de ninguna manera aquellos actos que den como resultado un
daño colateral sobre la población, “como forma de expresión de la violencia y las afectaciones
producidas en distintos grupos poblacionales que se encuentran en medio del conflicto”. (El
Se puede afirmar entonces, que siendo Colombia un Estado de derecho ha sido el mismo
Estado el que ha dejado sin derecho a tanta gente, bajo el entendido de enfrentar la guerra o el
conflicto armado que vive el país, y que bajo ese amparo la “guerra” los daños colaterales no han
hecho incursión alguna en el marco político – jurídico del Estado colombiano, pese a que éste
ejerce como Estado parte en protocolos, convenios, acuerdos de protección de los Derechos
Aspectos que llevan a plantear el siguiente objetivo general: determinar las implicaciones
jurídico – políticas del daño colateral en Colombia, el cual se desarrolla, a partir de los siguientes
objetivos específicos: revisar el daño colateral y las operaciones militares en Colombia, a través
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de un estado del arte; abordar lo concerniente al daño colateral en el contexto de los Derechos
Humanos y el Derecho Internacional Humanitario y analizar los pro y contra de la aplicación del
Humanitario en el contexto del daño colateral con ocasión de las operaciones militares ejercidas
por las fuerzas militares en combate. Así las cosas, el Estado debería ser el responsable, en estas
condiciones, de las actuaciones de sus miembros de las Fuerzas Militares, de conformidad con lo
señalado en el artículo 3 del Convenio de la Haya No. IV y el artículo 91 del Protocolo I, cuando
dice: “El Estado será responsable de todos los actos cometidos por las personas que formen parte
de los actos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas, están justificadas por el hecho
que los soldados forman parte del “Estado, que no actúan como personas privadas, sino que por el
contrario, estos miembros siempre operan conforme las necesidades del servicio, pues, como
personas privadas no habrían actuado en el conflicto, ni hubiesen entrado en contacto con la parte
disidente” (Sassòli, 2002, párr, 12). Esto demuestra que el actuar de los miembros de las Fuerzas
Militares, siempre está bajo el mando del Estado y son promovidas por éste.
Lo señalado lleva a generar la siguiente hipótesis de trabajo, Sí, el daño colateral ha sido
estudiado por el Derecho Internacional Humanitario, del cual Colombia ha acogido sus preceptos,
acogiéndose a la aplicación del DIH, entonces, por qué no ha tenido en cuenta lo reglado, con
relación a las acciones ejercidas por las fuerzas militares en el marco del conflicto armado,
generando con ello unas implicaciones jurídico – políticas, que ponen en entredicho el compromiso
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Se tiene entonces, que en Colombia no existe seguridad jurídica en la correcta aplicación
del daño colateral en las actuaciones del personal de las Fuerzas Militares y de Policía;
demostrándose el desinterés que tiene el país frente a los compromisos adquiridos con el DIH,
acompañado de la falta de reconocimiento del conflicto armado interno por el gobierno, haciendo
que las actuaciones de las Fuerzas Militares no tengan un control que evidencien aquellos hechos
que afectan a la población civil u otras instancias que no hacen parte del conflicto. (Torres, 2007,
p. 109)
Todo lo expuesto, se desarrolla a través de una propuesta metodológica que parte de una
del objeto de estudio y así descubrir el sentido de los postulados teóricos, haciendo que su
normativa y la segunda, es la que permite “describir de forma sistemática las características del
objeto de estudio, a partir del planteamiento de una hipótesis, llegando a obtener resultados que
partir de un método documental que permite el análisis y depuración del material escogido para la
arte que condensa los aspectos más relevantes del daño colateral en la voz de diferentes autores;
Derecho Internacional Humanitario y el tercero integra los aspectos relacionados con los pros y
contra de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario en Colombia, partiendo del marco
normativo colombiano como una muestra clara de la inexistencia de ésta en la regulación interna,
hasta llegar a establecer la necesidad de introducirlo en el marco jurídico como una muestra de
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representación política en pro de promover la aplicación del DIH en el país, en el marco del
conflicto armado, a través de unas Fuerzas Militares conscientes de emprender acciones con
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Capítulo 1.
1. Un breve estado del arte sobre el daño colateral y las operaciones militares en
Colombia
relacionado a operaciones militares, el DIH y el daño colateral, las cuales muestran las diversas
formas como el tema ha sido analizado, cuyo criterio de búsqueda se hizo de forma cronológica,
durante el siglo XIX, establece que uno de los principales temas e intereses en la política es la
guerra. “Llama la atención sobre los vínculos entre guerra y política en el siglo XIX, en donde la
guerra se comporta como fundadora del derecho, del orden jurídico-político de una nueva
institucionalidad, y no como fuente de anarquía” (Borja, 2015, p. 178), dejando de un lado sus
publicaron un artículo titulado un Estado democrático al terror ¿qué se puede hacer y que no se
puede hacer desde el punto de vista legal?, han respondido al problema de la operación militar y
el derecho bélico con el objetivo de dar a conocer brevemente los principios y las reglas relevantes
del derecho bélico pertinente a lo que está permitido y lo que no está permitido y lo que se debe
considerar en el proceso de la toma de decisiones. Concluyen estos autores que las acciones de
Israel durante la Operación Margen Protector están sujetas a las normas del Derecho Internacional
relativo a las leyes de la guerra. Dan a conocer, además, que es mejor que así sea, tanto para que
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Israel mantenga la ventaja jurídica y moral contra las organizaciones terroristas y para asegurar
que la legitimidad internacional hacia las acciones del país, sea esencial. El hecho que pueda
utilizarse, y de hecho se hace, abuso de la ley internacional, no invita a ignorar las mismas y sus
reglas.
Por su parte, la tesis de grado de Hernández y Cardona (2013) El DIH, las operaciones
militares y su repercusión política, tuvo por objetivo analizar en qué medida las “operaciones
militares que fueron desarrolladas por el Ejército de Colombia durante el periodo comprendido
Humanitario y cuáles fueron las repercusiones políticas que de ahí se han producido” (Hernández
y Cardona, 2013, p. 32). Pudiendo evidenciar estos autores que la nación colombiana tiene un
Derecho Internacional Humanitario, si bien que, durante las últimas seis décadas, se libró en el
país un conflicto armado. Esta confrontación bélica ha estructurado una espiral de violencia, que
sociedad colombiana.
Por otro lado, Arauz (2013) en la tesis doctoral guerra asimétrica y proporcionalidad.
Retos para el derecho internacional humanitario, investiga los retos que presentan la guerra
manera práctica examina la explotación de daños colaterales excesivos por los contendores, y la
crisis de incumplimiento con el DIH. El análisis parte de la premisa siguiente: si el contendor más
débil se escuda entre la población civil inocente para atacar a su opositor más fuerte, colapsando
el Principio de Distinción, y el más fuerte contraataca a su opositor difuso, pues en esta turbulencia
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En este sentido, argumenta que es muy difícil librar una guerra asimétrica sin poner en
conflicto expande los blancos ‘legítimos’ de ataques, si con ello se alcanza la ventaja militar, y se
desacreditan las operaciones militares del opositor. Como consecuencia de esta dinámica, donde
existen pocos “blancos militares legítimos de ser alcanzados y atacados, y donde los daños
trascendencia es preguntarse sobre qué se puede hacer frente a la crisis de incumplimiento con la
Muestra así mismo que, con relación a cargos penales, existe confusión ya que al actor
estatal se le imputan cargos de daños colaterales excesivos como crimen de guerra, y al actor no
estatal cargos de terrorismo, aun cuando las acciones de ambos actores sean estratégicamente las
mismas. Finalmente, defiende que los actores no estatales no tienen motivación para actuar dentro
escenario de paz o si por el contrario se está frente a la presencia de un conflicto armado interno,
para lo cual sus consecuencias son completamente distintas dentro del ámbito militar y judicial”.
(Guisández, 2011, p. 6) Pero no solamente el desconocimiento del conflicto armado interno en las
políticas del gobierno desestabilizaba las Fuerzas Militares y el aparato judicial, sino que
El artículo de Mejía (2011) el dilema del soldado, todo está por hacer en derecho
internacional humanitario, establece que “otro problema que se presenta es la falta de aplicación
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de este principio por parte de los operadores jurídicos, que ocasionalmente no reconocen la
legitimidad de los daños colaterales”, afirmando la tesis de que los operadores judiciales
desconocen el actuar de las Fuerzas Militares, dentro del cual es aplicable el Derecho Internacional
Derechos Humanos.
para Derechos Humanos (2003) sobre la importancia del principio humanitario de distinción en
el conflicto armado interno, señala que desconocer la existencia de tal conflicto podría dar lugar a
que los integrantes de los grupos ilegales se creyeran equivocadamente, liberados de cualquier
de los mismos.
El último documento, escrito por Franco (2001) guerra irregular: entre la política y el
imperativo moral, indica que a pesar que las Fuerzas Militares juegan un papel importante dentro
del conflicto, toda vez son sujetos principales dentro del mismo, su importancia aminora frente a
las organizaciones políticas, teniendo en cuenta que sus actuaciones operacionales son el efecto de
Como punto final se tiene que el Estado y sus políticas deseosas de ganar la guerra, han
Fuerzas Militares y una inseguridad jurídica por parte de los operadores judiciales, pues sus efectos
estuvieron ligados a una indecisión del marco aplicable al conflicto vivido en Colombia. Es así,
como los documentos revisados, ofrecen diferentes miradas que permiten evidenciar la interacción
17
Capítulo 2.
Internacional Humanitario
El “daño es todo detrimento, molestia o dolor que por causa de otro sufre un individuo en
sus bienes o persona, sea ésta física, moral, intelectual o afectiva” (Henao, 1998, p. 38). Para que
exista daño no es necesario que se lesione un derecho; basta que se prive a la víctima de una ventaja
o beneficio lícito. “Esta conclusión se desprende del sentido natural y obvio de la palabra daño,
sentido al que hay que atenerse en vista de que el legislador no ha dado otro especial ni restringido
Para que la responsabilidad delictual esté comprometida, preciso es que el daño se haya
causado y que este daño sea cierto. Si no se ha causado un daño, puede haber culpa o dolo, pero
no un delito o cuasidelito: sin interés no hay acción. Para que el daño dé lugar a indemnización,
daño sea actual; da lugar a indemnización también el daño futuro, esto es el que aún no se
ha producido pero que se realizará, como consecuencia del desarrollo de una situación
18
El daño trae intrínseco una relación de causalidad entre el dolo o la culpa. Así, el legislador
determinó que para que haya responsabilidad no basta la existencia de un acto culposo o doloso y
un daño. Es preciso, además, que éste sea la resultante o consecuencia de aquél. Entonces, la
sanción “es una consecuencia inmediata de la violación de un derecho dentro del orden social, y
que dicha violación puede considerarse de dos maneras: “perturbando directamente el orden
público, lo cual conlleva a la aplicación de una pena o lesionando los derechos privados
individuales, caso en el cual el damnificado tiene acción para exigir la reparación del perjuicio
Para tal fin, las condiciones que debe llenar el daño, son las siguientes: (Gómez y
Capacidad de obrar, que a su vez integra: que el acto se haya cumplido al ejercitar un
derecho simplemente y que el acto se haya cumplido para defender la agresión de la que ha sido
objeto.
responsabilidad. La subjetiva – que requiere el dolo o la culpa del autor – y la objetiva, en la cual
importa el simple hecho generador del riesgo y el daño causado a la víctima. “También debe existir
responsabilidad delictual compleja o por el hecho ajeno o de las cosas” (Alessandri y Somarriva,
1988, p. 880).
19
De modo que, la relación de causalidad ha de incurrir también en los casos de
obligación impuesta por la ley, como aquella que predica del DIH con relación a las acciones
ejercidas por las Fuerzas Militares, de las que se desprenden el daño colateral, sobre cual en
Derecho de la Haya, el Derecho de Ginebra y del Derecho de New York con el propósito
proteger las víctimas de la guerra y regular la conducción de las hostilidades (Franco, 2001,
p. 38).'
normas que en tiempo de guerra protege a las personas que no participan o que ya no participan
en las hostilidades e imponen límites a los métodos y medios de combate, es aplicable tanto en
caso de conflicto armado de carácter internacional como nacional; este conjunto de normas trata
de mitigar los efectos de los conflictos armados limitando los medios y métodos de hacer la guerra;
este derecho suele llamarse también derecho de “la guerra y derecho de los conflictos armados,
hace parte del derecho internacional que regula las relaciones entre los Estados, se encuentra
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integrado por acuerdos firmados entre los países denominados tratados o convenios por el derecho
Así mismo, busca la solución de los problemas que se derivan directamente de los
conflictos armados y protegen a las personas o bienes que pueden verse afectados por el conflicto,
estas normas pretenden evitar y eliminar el sufrimiento humano en tiempos de conflictos armados
y son de obligatorio cumplimiento, tanto por los gobiernos como por los ejércitos participantes en
el conflicto y por los distintos grupos armados de oposición o cualquier parte participante en el
objetivo principal: proteger a las personas que no participan o han dejado de participar en las
elección de los medios para perjudicar al enemigo. Es decir, el conjunto de normas relativas a la
Comité Internacional de la Cruz Roja; su objetivo era que se prestara protección a los heridos y al
de 1864, del Primer Convenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos
A su vez, los convenios son instrumentos que forman parte del Derecho Internacional
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Humanitario para la protección de las víctimas de los conflictos, especialmente en los conflictos
la Cruz Roja, que actualmente las preocupaciones surgen en los siguientes puntos:
no internacionales. (…)
Los mecanismos de control del respeto del Derecho Internacional Humanitario y las
La falta de respeto de las normas aplicables es la causa principal del sufrimiento durante
los conflictos armados, diversos tratados imponen a los estados la obligación de armonizar tanto
su marco jurídico nacional como sus prácticas con el Derecho Internacional Humanitario, pueden
hacerlo adoptando una amplia gama de medidas de aplicación nacional, entre las que figuran la
programas de instrucción militar adecuados para el ámbito de las fuerzas armadas y de seguridad.
Los protocolos son el complemento de los convenios, estos fueron adoptados por los
Estados para que el DIH fuera más completo y universal, y se adaptara mejor a los conflictos
modernos.
22
2.2.2 Las autoridades públicas y su posición frente al DIH.
Los ciudadanos en general tienen la obligación de respetar los derechos de las demás
personas, recordar que los propios van hasta donde no incidan en la vida o propiedad de otros
ciudadanos. Pero a quienes les toca actuar en responsabilidad y con el fin de cuidar a sus
gobernados, es a las autoridades, en quienes la sociedad en general deposita toda su confianza para
que velen por sus intereses a través de las diferentes instituciones que han sido creadas con el fin
de responder por la estabilidad de un país, como es el caso de Colombia donde deben atender el
vida digna de los ciudadanos a nivel nacional; es por esto que los funcionarios del Estado trabajan
el Derecho a la Igualdad, para que se conserve el respeto y cada uno pueda vivir sin presiones, en
paz y con el firme propósito de preservar su país para las generaciones futuras.
Política, que a la letra dice “Colombia es un Estado Social de derecho, … fundado en el respeto
autoridades en Colombia:
Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
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vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia
de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas
y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
cumplir y hacer cumplir los Derechos Humanos, son las autoridades civiles y militares; con esto
no están dando cumplimiento a la ideología política de la cual hagan parte, simplemente estarán
haciendo lo requerido por la Carta Magna, que reconoce los derechos fundamentales como algo
inviolable, e igualitario para toda la población, sin importar las diferencias existentes. (Villalba,
2015, p. 117)
En lo que hace referencia a las normas del Derecho Internacional Humanitario, se encuentra
que al igual que en la Constitución Política, existen diferencias entre lo que cada individuo puede
hacer y lo que no. Las primeras, se sancionan por la Comunidad Internacional de Estados por
medio de los mecanismos propios del Derecho Internacional Público, y se controlan internamente
por los órganos políticos y judiciales de los Estados. Los segundos deben ser sancionados penal y
administrativamente por los propios Estados Partes en los instrumentos del Derecho Internacional
Humanitario.
Es así que el Estado debe tener en cuenta que es responsable ante sí mismo por ser persona
políticamente ante sus gobernados y ante la Comunidad Internacional, con quien puede ver
24
afectadas sus relaciones diplomáticas y comerciales, lo que repercute en la economía del país y en
su desarrollo, viéndose entonces en la necesidad de cubrir mediante subsidios los problemas que
tengan los productores por las indemnizaciones impuestas. (Cançado, 1993, p. 277)
administrativas y por ende entender que ante el conflicto armado colombiano debía garantizarse
la aplicación del artículo 3 común a los convenios de Ginebra de 1949, los cuales fueron aprobados
por Colombia a través de la Ley 5 de 1960, el Protocolo Adicional II a los convenios aprobados
con la Ley 171 de 1994 y como no mencionar el derecho consuetudinario, creado por el uso
repetido de una costumbre la cual ha sido reconocida y aplicada por la comunidad internacional.
(Colombia, Oficina de Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
2003, p. 15)
carácter de conflicto armado interno por el cual pasaba el país, deslegitimó los derechos de la
población civil y los actores del conflicto. Entonces ¿cómo se adelantaron las investigaciones
judiciales?, ¿cómo se juzgó el comportamiento y acciones de los militares?, si la política del Estado
se enmarcaba en la aplicación de los Derechos Humanos, cuando en realidad las acciones estaban
25
Por tanto, estaba el Estado colombiano en la obligación de acatar y hacer cumplir las
normas que rigen el Derecho Internacional Humanitario en tiempos de conflicto armado interno;
sin embargo y pese a su aprobación por Colombia ante la justicia internacional se ha desconocido
esta obligación.
hostilidades, para lo cual el mantenimiento del orden público de un Estado se puede regir
principalmente por normas de Derechos Humanos, pero en un marco de conflicto armado interno,
Esto obedece a que es el Derecho Internacional Humanitario el que tiene como objetivo
principal limitar, en la medida de lo posible, las víctimas civiles y los daños a bienes civiles, sin
prescribir un límite absoluto en relación con los daños colaterales. (Siegrist y Geiss, 2011, p. 32)
Siendo entonces, el Daño Colateral la interacción entre tres principios del DIH, porque el Principio
de Proporcionalidad prohíbe que se utilice la ventaja militar para hacer uso de armas y métodos
que le causen daño a los civiles y sus bienes; el Principio de Distinción pide que la población civil
y sus propiedades no se vea involucrada en los ataques contra los combatientes y el Principio de
condicionamientos humanitarios (optar por el mal menor contra el adversario). (Cruz Roja
Pero y si bien el fin primordial del Derecho Internacional Humanitario es limitar en cierta
medida, la afectación a las víctimas civiles y los daños en bienes civiles, cierto es que tampoco
propone un límite absoluto con relación a los daños colaterales, la Corte Internacional de Justicia
así lo manifestó, cuando sentenció que “la ventaja militar debe relacionarse con la supervivencia
26
misma de un Estado o con el hecho de evitar causar extensos y graves sufrimientos a la propia
población y sin que se disponga de ningún otro método para eliminar un objetivo militar”.
Colaterales, pero la situación jurídica se agrava frente a estos hechos, en cuanto el Estado a través
de sus Fuerzas Militares repelen una batalla en contra de los rebeldes, pero así mismo deben
proteger la población civil, entonces ¿qué pasa cuando los rebeldes se esconden en la población
civil y los utiliza como escudos para repeler los ataques de las fuerzas militares? (Jakobs, 2013, p.
17)
este principio ha sido uno de los más violados en los conflictos internos por parte de los actores
estrategia en el combate para ganar al adversario; y estas prácticas no solo son esgrimidas por los
grupos ilegales, sino que ha sido una práctica a la cual recurrieron también los miembros de la
Fuerza Pública, cuando aparentaban ser civiles para evadirse o recurrían al camuflaje dentro del
Pero ¿cómo es posible evitar daños colaterales que afecten a la población civil cuando se
dificulta su distinción?, existen casos en los cuales resulta casi imposible alcanzar la división entre
civil y combatiente así los sostienen Geiss y Siegrist (2011) cuando señalan que:
La oposición armada procura evitar el campo de batalla clásico llevando las hostilidades
este modo las líneas de distinción entre los combatientes y las personas que no participan
27
Y es que una vez comparado lo mencionado con la realidad dentro del conflicto, se
encuentra que es evidente que los grupos insurgentes prefieren reposar cerca a la población civil
para ganar seguridad, situación que no ha sido ajena al Estado cuando en su posición de garantes
Así lo señala Semana (2011) cuando trae en su presentación el comunicado expedido por
el Comando Conjunto de las Farc-EP, “posterior a los ataques de Toribio Cauca, señalando como
únicas responsables de los daños colaterales que fueron ocasionados al Estado Colombiano, y
Esta interacción entre grupos insurgentes con población civil, o en su defecto Fuerza
Pública con civiles, genera el conflicto entre las partes donde se señala a la población civil de quien
no esté con alguno de los bandos, está en contra de éste; condicionando la protección de los mismos
al bando al cual pertenezcan o favorezcan. (Olave, 2011, p. 517); pero, ¿qué pasa cuando este civil
deja actuar bajo la influencia de alguno de los bandos y decide voluntariamente cruzar la línea
divisoria entre civiles obligados a hacer parte del conflicto y decide participar en el conflicto, sea
que tome las armas o favorezca a alguna de las partes’, ¿se podría hablar de una perdida de
La línea de batalla no está tan claramente establecida, como tampoco los parámetros del
combate o los de la distinción entre combatientes y población civil. Ello conduce, por
tensión entre la demanda moral, la necesidad militar difícilmente resoluble. (p. 54)
28
actores a los combatientes, pero qué pasa cuando hablamos de los civiles que han abandonado su
posición y protección para pasar al plano de colaboradores. Se podría decir que estos civiles que
coadyuvan a la guerra son cómplices y por tal motivo pueden ser considerados como objetivos
militares, o en el caso de dirigentes políticos o ideólogos que con su actuar e incidencia en la vida
pública pueden fracturar a una de las partes, que posición tomarían dentro del conflicto. (Franco,
2001, p. 57)
Conforme lo ha expuesto Mejía (2011) “no son daños colaterales los ocasionados a
personas que participan directamente en las hostilidades, o los bienes con doble uso, con fines
civiles y militares”( p. 516), esto de conformidad con el conflicto armado en Afganistan que ha
afectado las normas relativas a la conducción de las hostilidades, en lo que señala el principio de
personas que son inocentes frente a conflictos armados, pero cuando son personas que
aprovechándose de su calidad de civil protegido brindan una ayuda o simpatizan con una de las
partes en conflicto, reflejando su actuar en una ventaja para la contraparte, la afectación que puedan
In conclusion, this article should show that, although the protection of civilians is a basic
tenet of the international law of armed conflict, a civilian cannot take that protection for
granted. There are many ways in which civilian protection will not render practical
assistance, and a civilian become a victim of war inadvertently (due to collateral damage).
But, above all, civilian protection can be lost if the person who purports to benefit from it
crosses a red line by directly participating in hostilities. He may then be targeted, and this
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Para poder entender que la calidad de civil se pierde frente a los posibles daños colaterales
ocasionados durante un conflicto armado, cuando el civil participa directamente en las hostilidades
o cuando voluntariamente toma partido por alguna de las dos partes, incidiendo con su actuar frente
a la ventaja militar.
urbanos y civiles, pue esta circunstancia amenaza la distinción entre combatientes y civiles
protegidos.
Proporcionalidad.
Pero otra gran desventaja es la falta de aplicación del Principio de Proporcionalidad por
legitimidad de los daños colaterales Mejía (2011); asimismo, como se señaló en el extracto del
plan OPLAN 30302 (2010) “en situaciones de defensa propia, no es obligatorio aplicar la
De ahí parte la premisa que el Principio de Proporcionalidad no trae consigo asuntos éticos
solamente, pues en todo conflicto armado siempre habrá víctimas, sino más bien jurídicamente, si
la ventaja militar directa y concreta alcanzada es proporcional en relación con la pérdida de vidas
inocentes y daños a los bienes civiles (Arauz, 2013, p. 66), entonces se debe ponderar hasta dónde
puede contemplarse dentro de una operación militar la viabilidad de ocasionar un Daño Colateral.
30
Mejía (2011) manifestó que para determinar que efectivamente la ventaja militar concreta
y directa esperada, es superior a los daños colaterales se pueden utilizar los siguientes parámetros
de valoración:
La capacidad de amortiguamiento.
Son estos factores los que ponderados permitirán establecer el equilibrio entre los
principios de Proporcionalidad, Ventaja Militar y Distinción, resaltando que cuando el daño que
se ocasione en la población civil sea más grande que la victoria militar que se espera, no debe
Cárdenas y Sokolowicz (2006) traen como ejemplo el caso de Salah Shehada, la muerte
del ex líder de Hamas en julio de 2002, el cual se causó con misiles que fueron disparados desde
un avión caza israelí F-16 contra un edificio ubicado en Gaza, donde murieron 15 personas más,
13 civiles y 9 de ellos menores; haciendo la siguiente reflexión: “Para algunos inaceptable, para
otros el nivel de peligrosidad del personaje, pudo evitar posibles futuros ataques que hubieran
confiada a las Fuerzas Armadas, entraña lamentablemente, un alto riesgo para la comunidad, como
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quiera que implica el uso de armas de fuego cuyo uso constituye una clara actividad peligrosa, ,
no solo para las personas que participan en las hostilidades sino para los miembros de la comunidad
que son ajenos al enfrentamiento armado que hoy padece el Estado Colombiano, esto es lo que en
En el que deja entrever que la actuación de los militares que adelantaron la operación no
Aquí es donde juega el papel más importante el Derecho Penal, en cuanto lo reprochable
debe estar enmarcado al conocimiento, expectativas o actitudes que los combatientes posean con
relación al daño que el ataque al ejecutarse pueda causar, la ponderación entre el dolo y la culpa,
sobre el daño excedido, así lo enmarca Crawford (2013): “The focus on the specific intentions of
individual actors – as more important tan unintended and foreseeable consequences, and as a moral
allwance – helps determine whether civilian killing in colateral damage or a crime.” (p. 179)
32
Capítulo 3
de los Derechos Humanos de los ciudadanos por parte del Estado, estableciendo la obligación del
ha respondido de manera integral a ese mandato, puesto que en largos períodos de enfrentamientos
internos que ha vivido el país, el ciudadano que no tiene injerencia directa con el conflicto se ha
Lo señalado, se refleja en el desarrollo del presente capítulo, que parte del marco normativo
colombiano, como una forma de evidenciar lo antes expresado, seguido del DIH como una forma
de mostrar las diferencias entre una y otra normatividad y, además, las falencias que Colombia
tiene al respecto, como Estado parte de tratados, convenios, acuerdos que hacen parte del DIH.
Colombia cuenta con una amplia normatividad para la garantía y el respeto del Derecho
de 1991, Ley 599 Código penal, Ley 906 Código de procedimiento Penal, Ley 1407 del 2010
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Código Penal Militar, Ley 522 de 1999 Código de Procedimiento Penal Militar, Ley 734 de 2002
Código Único Disciplinario, Ley 836 de 2003 Régimen Disciplinario Para Las Fuerzas Militares
En 1996 por medio del Decreto 1863, se creó la Comisión Gubernamental para la
Humanización del Conflicto Armado y la aplicación del Decreto Internacional Humanitario, con
Por medio de la Ley 282 de 1996, se dictaron medidas tendientes a erradicar algunos delitos
del Programa Presidencial para la Defensa de la Libertad Personal, la función de velar por el
adecuado respeto del Derecho Internacional Humanitario (DIH); por medio de la Ley 387 de 1997,
Decreto 860 a través del cual se reglamentó lo relativo a la protección y el uso que debe darse al
nombre y al emblema de la Cruz Roja, se protegen sus actividades y se facilita la prestación de los
la posición del ordenamiento interno colombiano respecto del Derecho Internacional general o del
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la conmoción interior el Presidente debía respetar los parámetros y restricciones a la conducción
de hostilidades que tanto el Derecho de La Haya como el Derecho de Ginebra imponen en aras de
Esta protección especial fue reforzada por la aprobación de los cuatro Convenios de
encuentran las llamadas tres generaciones de Derechos Humanos, es una prueba evidente de la
voluntad del constituyente de hacer de esta materia la piedra angular del ordenamiento jurídico-
lista de derechos respaldados por variados mecanismos de protección, sino que hizo referencia a
humana y del régimen político, con independencia de su consagración expresa. Así se deduce de
constitucional o incluso en los convenios y tratados ratificados por Colombia, cuando se trate de
derechos inherentes a la persona humana. De acuerdo con este texto constitucional, el valor
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independiente de toda consagración en el ordenamiento positivo, tal como lo entendía el clásico
Por otra parte, en el artículo 214, numeral 2o. de la Carta se consagró el valor
que se sujetan las atribuciones presidenciales durante los estados de excepción, dispuso que "en
términos, con la incorporación de este principio los constituyentes quisieron ante todo proteger los
congruente con el carácter imperativo que, según ya fue explicado, caracteriza a los principios
axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens.
se les atribuye importantes efectos en relación con la consolidación del Derecho Internacional
Población Civil
Es necesario exponer los pros o beneficios que tiene para el gobierno nacional el
cumplimiento a cabalidad del Protocolo II, con esto gana respeto y respaldo frente a la falta de
credibilidad de los ciudadanos colombianos quienes a pesar de todos los inconvenientes que se
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tiene para un proceso de paz, lo desean y ponen las esperanzas en que esto ocurra, gracias a los
beneficios que traería para la economía del país, luego de más de 60 años de lucha armada y de
El gobierno tendría una oportunidad para mostrar a nivel internacional un país más
confiable, que se acoge a la normatividad del Protocolo II, demostrando compromiso ante la
estados que no se encuentran involucrados en este conflicto y haciendo que exista una confianza
entre quienes visiten el país, porque se garantizan los derechos de propios y extraños.
En cuanto a los contras que puedan existir para Colombia no debe preocuparse por esto,
porque no puede existir ninguna desventaja que le lleve a no aplicar el Derecho Internacional
la capacitación de sus Fuerzas Armadas para una correcta implementación del DIH.
Si bien es cierto que las fuerzas armadas son las encargadas de proteger a la población civil
al momento de los enfrentamientos contra los grupos alzados en armas, también es cierto que
necesitan capacitación especial sobre la forma cómo deberían actuar para enfrentar a los grupos
de insurgentes y evitar de esta manera la violación de los tratados y pactos internacionales que han
disminuyendo el uso de armas, planeando los ataques e implementando otros métodos utilizados
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en la guerra y sirven para proteger a los civiles y a sus bienes, los cuales evidentemente jamás se
a este mandato, se ha visto obligado a tener que reparar a las víctimas para subsanar en algo las
pérdidas de vidas y bienes materiales, que incluso, los han llevado a desplazarse de sus lugares de
origen para evitar que se cumplan las amenazas por cualquiera de las partes involucradas en el
conflicto.
Asesores Jurídicos Operacionales que orientan a las Fuerzas Armadas al momento de realizar
operativos contra los insurgentes, para que se prevea y eviten situaciones donde se presente daño
colateral por desconocimiento del debido actuar y se siga victimizando a civiles que no están
El conflicto armado interno vivido en Colombia, fue desconocido por los gobiernos de
turno, adicional este conflicto estuvo sujeto a las políticas de gobierno de quien para la fecha
estuviera en el poder y de su forma de ver o vivir la guerra, el conflicto no fue atacado bajo las
permitió tomar las medidas necesarias para afrontarlo sin causar daño a la población civil, por el
contrario, presionó a las Fuerzas Militares en cuanto a resultados, sin importar si esto implicaba
vulnerar los derechos de la población civil, llevando a que el país fuera visto a nivel nacional e
internacional como un Estado con un mayor número de infracciones a las normas del Derecho
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Internacional Humanitario. El Estado no ha cumplido con el deber de capacitar en materia de
cuanto a la correcta prevención y forma en que debían ejecutar sus acciones y operaciones contra
el enemigo, en cuanto a que, si el daño que se llegará a causar era superior al logro militar que se
servidores públicos y la contraparte, a quienes se les llegó a dar trato de terroristas, actores que
plenamente tienen una diferencia legal y un trato desigual en los criterios penales y
administrativos; sin embargo, estas diferencias no fueron suficientes para proteger a las Fuerzas
Armadas, que en su momento se encontraban cumpliendo con las funciones que les eran asignadas,
para que a nivel internacional las catalogaran como contraventoras del Derecho Internacional
Humanitario, por las acciones que dejaban a su paso de uno y otro lado sin pensar en ningún
momento en buscar la unión o el respeto mutuo, como aconseja Walser (2005) para quien: “Nunca,
nunca jamás deben los países o los hombres que buscan la paz menospreciarse unos a otro, sino
por los daños colaterales ocasionados por las Fuerzas Militares en cumplimiento a las políticas de
éste, puesto que los militares deben acatar y cumplir órdenes y exigencias de su primer jefe, el
Presidente de la República. Esto lleva a que los militares tengan que presentar resultados,
demostrados en bajas, resultados que presentan bajo presión psicológica, lo que como es obvio
afecta el desarrollo de las labores de cualquier individuo; tal como se demostró en gobiernos
pasados.
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Conclusiones
protección de los Derechos Humanos de sus ciudadanos por parte del Estado, estableciendo la
obligación del gobierno a través de sus instituciones de salvaguardar a sus nacionales, es evidente
Derechos Humanos y peor aún no se han aplicado en la normatividad colombiana las reglas sobre
este marco bélico, dentro del actuar militar no se capacitó y mucho menos se implementó las reglas
que se deben aplicar por parte de los combatientes en un conflicto, hecho que genero una constante
desprotección de la población civil y sus bienes, y una flagrante violación a los tratados y pactos
Refuerza lo enunciado, el hecho que si en Colombia se hubiera dado una correcta aplicación
desarrollo de los combates se hubiese desarrollado una política en el que las fuerzas insurgentes
habían sido atacadas bajo los principios de Proporcionalidad, Ventaja, Distinción y Necesidad
Militar, de esta manera hubiera cobrado importancia amparar a la población civil, disminuyendo
Es por esto que el artículo desarrollado permite establecer las siguientes conclusiones:
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internacionales debe acogerse y dar correcta aplicación a estos, con el único fin de brindar una
seguridad jurídica que requieren las personas ajenas al conflicto, y así evitar los daños colaterales,
desconociendo.
Razón por la cual se hace necesario fortalecer la preparación de las Fuerzas Armadas, en
cuanto, a las acciones que emprendan para enfrentar a las fuerzas subversivas, en cuyo aprendizaje
se debe hacer énfasis en la necesidad de evitar aquellas acciones que integren civiles o bienes
Para ello, se debe adelantar una política criminal basada en estudios que integren doctrina
y jurisprudencia, que permita establecer claramente que se entiende por daño colateral, quienes
serían víctimas por daño colateral y cuál sería la forma correcta de integrar los principios de ventaja
Se hace indispensable la declaratoria del conflicto que vive Colombia, esto permitiría que
se adelantará una sólida estrategia en la normativa nacional dentro del marco del DIH y no
continuar siendo manejado por políticas de gobierno, en cuyo escenario los estados de excepción
legitimen a las Fuerzas Militares y sus acciones como la mejor estrategia que el país ha tenido,
pero que constituye un derrotero para fortalecer la política del país frente al escenario
internacional.
Otro factor determinante, es que se puede observar que las Fuerzas Militares no tienen
contemplado el daño colateral dentro de sus operaciones, debido a que en la doctrina militar no se
incluyó, y aunque en el ordenamiento jurídico se hace una breve alusión al concepto de daño
colateral, no ha sido objeto de discusión y razonamiento en las altas cortes, en donde se siente
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En suma, Colombia como un Estado en conflicto, esta tarde en consolidar una verdadera
normatividad en materia de daño colateral, y una postura que permita establecer unos lineamientos
para las futuras acciones militares; en donde, se blinde a las personas ajenas del conflicto, y no
sigan haciendo parte de la justicia penal ordinaria, ahondando más la problemática que tiene el
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