Curso “Actuación en el Proceso Penal (etapa instructoria)”.

Dirección y coordinación: José María Orgeira (expositor permanente)

9. La prueba.

9.1. Proposición de diligencias por el imputado (Arts. 73 y 304 CPP).

Derecho del imputado

Art. 73.- La persona a quien se le imputare la comisión de un delito por el que se está
instruyendo causa tiene derecho, aun cuando no hubiere sido indagada, a presentarse al
tribunal, personalmente con su abogado defensor, aclarando los hechos e indicando las
pruebas que, a su juicio, puedan ser útiles.

Quién es imputado. Si el concepto de imputado es amplio, no corresponde restringir

personería a quien se presenta sobre la base de que el juzgado no considera consistentes las
imputaciones.

¿Puede comparecer el imputado espontáneamente si técnicamente no se ha instruido

todavía causa, o sea cuando no hay requerimiento fiscal ni prevención policial? A mi juicio, la
expresión "instruyendo causa" es suficientemente amplia como para que corresponda admitir
la presentación espontánea del imputado aún antes de que se haya remitido la denuncia al
Fiscal para que formule requerimiento. Claro que en ese caso no es correcto demorar el pase
del legajo a la fiscalía para escuchar al imputado en una audiencia, salvo que las explicaciones
las proporcione por escrito.

Cuando se aclara "aun cuando no hubiere sido indagada", se reafirma que el imputado
puede comparecer espontáneamente a dar explicaciones desde un primer momento, antes
que el tribunal lo haya convocado por encontrarse en la situación del art. 294..

Tratados con jerarquía constitucional aseguran al imputado el derecho de audiencia,

dentro de un plazo razonable, ante el juez o tribunal competente, independiente e imparcial
(art. 8.1 CADH y art. 14.3 PIDCP).

La presentación en el tribunal es lo más lógico, máxime si el imputado opta por

redactar un escrito con sus descargos, pues en ese caso ni siquiera es indispensable que haya
llegado el sumario de prevención, si el proceso se inició en una dependencia policial. Pero no
encuentro obstáculo para que comparezca directamente en ésta (comisaría o Departamento
Central de la Policía Federal) si considera que es mejor ganar tiempo para dar explicaciones
(esta posibilidad, que otros no han de compartir, concilia con mi enfoque en el sentido de que
los funcionarios policiales no pueden tomar declaración al imputado, pero sí recibir
manifestaciones espontáneas, aun autoincriminantes, después de haberlo instruido sobre sus
derecho).

Los descargos escritos también pueden ser presentados en la Fiscalía.

Asistencia letrada. Aunque de la lectura del art. 73 sólo surge como posible la
presentación personal del imputado "con su abogado defensor", estoy persuadido de que
puede presentar escrito sin asistencia letrada. Es que, aunque lo aconsejable sea contar con un
abogado, hay situaciones que pueden resultar muy claras, no bien se brinden explicaciones,
que el imputado quizá prefiere manejar sin incurrir en gastos, como seguramente tendrá si
contrata un letrado.

El abogado que asiste a un imputado reviste la condición de defensor. Como señalé en

"Reforma procesal penal Ley 23.984. Actuación del abogado defensor del imputado", J.A. nº
5805, del 2/12/92, los abogados que asisten a un imputado siempre tienen la calidad de
defensores, aunque no hayan aceptado el cargo. Antes, con la vigencia del código sustituido, el
letrado que acompañaba a la persona que prestaba declaración informativa se lo denominaba
"abogado asistente", y defensor, después de la aceptación del cargo, al propuesto por quien
era interrogado en declaración indagatoria.

Se acepta el acceso del imputado a las actuaciones antes del llamado a indagatoria, con la
sola limitación del secreto sumarial (CCC, Sala IV, ED del 29.7.99), ya que, de lo contrario, se
tornaría letra muerta los derechos aquí consagrados, ya que resultaría imposible aclarar los
hechos e indicar pruebas, si se ignorase los elementos que conforman la imputación que se
efectúa (CCC, Sala I, LL del 4.2.2000, reseña N° 42.262).

La oportunidad que brinda el art. 73 es eminentemente de descargo. Con anterioridad

consideré que el tribunal estaba facultado a tomar declaración al imputado, sin que sea
indagatoria, para interrogarlo sobre los hechos objeto de investigación (Conf. mi análisis
publicado en L.L. 1992-E-999, que concuerda con el de Hornos, LL 1992-E, 960, pero ahora
pienso que esa audiencia es la prevista en el Art. 279.

Se pueden presentar las pruebas, aunque en el Art. 73 CPP se dice sólo

“indicarlas”. Cuando obren en poder del imputado, no sólo posible sino conveniente
aportarlas. Cuando sean interpelaciones escritas, telegramas u otros documentos, lo
conveniente es aportar fotocopias certificadas por escribano o exhibir el original para que el
tribunal pueda verificar su existencia y agregar una copia facsímile, siempre que no sea
imprescindible un examen pericial; de todos modos, aunque se aporten originales, como éstos
por lo común se reservan para evitar su extravío, es aconsejable llevarlos con fotocopias, cuya
agregación material al expediente facilita su lectura y la ayuda a entender la posición del que
los invoca.

La indicación de pruebas es a fin de que el tribunal disponga las medidas de

investigación tendientes a comprobar la veracidad de los descargos. Porque no tiene sentido
que el imputado señale pruebas (testigos, lugares, etc.) y el juez, sin razón valedera,
desatienda la defensa esgrimida. La obligación surge del Art. 304 del CPP. En esa inteligencia
se pronunció la Sala A de la Cam.Nac.Penal Económico en "Sánchez Peredo, Johan J.", del 14-9-
95 (J.A. nº5990, del 19-6-96).

9.2. Pedidos de producción de prueba del fiscal, el querellante y el defensor (Arts. 199 y 348
CPP).

Nos remitimos a lo dicho al hablar del juez de instrucción y sus atribuciones.

9.3. Denegatoria de prueba y vías recursivas.

9.4. Clasificación de los medios de prueba.

9.5. Carácter no taxativo de los medios de prueba previstos en el CPP (Art. 206). Libertad
probatoria.

Art. 206.- No regirán en la instrucción las limitaciones establecidas por las leyes civiles
respecto de la prueba, con excepción de las relativas al estado civil de las personas

Al establecer que no regirán en la instrucción las limitaciones establecidas por las leyes
civiles respecto de la prueba, la norma consagra el principio de libertad probatoria en el
proceso penal, en virtud del cual se puede probar y por cualquier medio.

Pero este principio no es absoluto. En primer lugar, el propio texto de la norma consagra
como excepción las limitaciones establecidas en las leyes civiles relativas al estado civil de las
personas.

Por otro lado, los medios con los que se intenta probar deben ser legítimos, es decir,
adquiridos e introducidos legalmente en el proceso, y no deben estar prohibidos por la ley.

El tema de los límites a este principio de libertad probatoria genera controversia en

cuanto a su alcance. En especial, la cuestión que se refiere a si las limitaciones probatorias
establecidas en las leyes civiles -más allá de la expresa excepción del estado civil de las
personas- deben ser respetadas por los códigos procesales provinciales o por el CPP, en razón
que aquéllas son superiores jerárquicamente -art. 31 CN-.

En la controversia sobre la constitucionalidad de la norma, se distinguen dos posturas

encontradas.

1.1. D'Albora (Código... T°I, p. 440) entiende que se trata de un precepto de dudosa
constitucionalidad. En tal sentido invoca jurisprudencia de la CS, según la cual la facultad de
las provincias para legislar en materia procesal debe ser entendida sin perjuicio de las normas
de ese carácter que puede dictar el Congreso, con el fin de asegurar la efectividad del ejercicio
de los derechos consagrados en la legislación de fondo CS, Fallos 136:154; 295:606). Tal lo que
ocurre con el art. 1017 del Código Civil que impide acreditar la falta de veracidad del
documento -abuso de firma en blanco-mediante la prueba testimonial.

Al respecto cabe citar un fallo de la CSJN, que declaró válida la limitación probatoria
establecida en la ley civil -art. 1017 CC-, entendiendo que “la naturaleza del juicio oral no es
motivo para apartarse de dicho temperamento, ya que la libre convicción del juzgador,
referida a la apreciación de la prueba, no autoriza en forma alguna la admisión de lo que está
expresamente vedado por el Congreso en ejercicio correcto de sus facultades”. Se entendió
que la interpretación dada por el Tribunal de la provincia de Buenos Aires en sentido adverso
-que el art. 1017 CC no podría prevalecer sobre disposiciones disímiles del código procesal
local- era violatoria de los arts. 31, 67 in. 11° y 108 de la CN. (CSJN, Fallos 211:410,
“Tamborín, J.”, del 25.6.48)

D'Albora alude a la naturaleza de las diferentes leyes dictadas por el Congreso; cuando
se trata de procesales, aún de la órbita federal, el Alto Tribunal las coloca en el mismo nivel
que las leyes procesales locales, y claro está que una norma de tal índole no puede pugnar
con la legislación común. A su vez ésta última -los llamados códigos de fondo- contiene
diversos aspectos procesales con el fin de asegurar la efectividad de los derechos consagrados
por la legislación sustancial.
 1.2. Por su parte, Abalos (Código..., p. 493/5) el art. 204 no es de inferior jerarquía que
la legislación de fondo. Por el contrario, sostiene que forma parte del grupo de normas
reglamentarias de garantías constitucionales, contenidas en los códigos procesales, y como
tales, son normas de carácter sustancial y de igual jerarquía que las normas reglamentadas -es
decir, la CN-, ya que lo reglamentario pertenece a lo principal.

Lograr la concreción del valor justicia y salvaguardar la garantía de defensa en juicio,

otorga a la verdad jurídica objetiva jerarquía constitucional, lo que destruye el argumento
que las normas sustantivas tienen mayor jerarquía que las normas procesales en virtud del art.
31 CN.

Señala que el fin del proceso penal es la verdad real -por oposición a la verdad formal,
que campea en el proceso civil- para un fin superior: aplicar correctamente la ley sustantiva,
condenando al culpable y absolviendo al inocente.

9.6. Interceptación de correspondencia, intervención de comunicaciones y empleo judicial de

cámaras ocultas (Art. 236 CPP).

Art. 234.- Siempre que lo considere para la comprobación del delito el juez podrá
ordenar, mediante auto fundado, la interceptación y el secuestro de la correspondencia postal
o telegráfica o de todo otro efecto remitido por el imputado o destinado a éste, aunque sea
bajo nombre supuesto.

El juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la interceptación y el secuestro de la

correspondencia postal o telegráfica remitida por el imputado o destinada a éste, aunque
sea bajo nombre supuesto.

Se trata de una modalidad de cautela específica para la correspondencia. Interceptar

significa apoderarse de una cosa antes que llegue al lugar o a las personas destinatarias.

Al igual que el art. 224 respecto de la inviolabilidad del domicilio, este artículo es la ley
que reglamenta la garantía de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los
papeles privados consagrada también en el art. 18 CN, aunque su tutela se remonte a
nuestros orígenes patrios (Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815).

Se encuentra también amparada por los arts. 11.2 CADH y 17.1 PIDCP (“nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”).

Es que “junto con el domicilio, la Constitución asegura el secreto de la correspondencia y

de los papeles privados de cada uno, porque ambos atributos constituyen la esfera inviolable
de la vida privada, que da mayor sentido a la libertad personal” (Joaquín V. González, “Manual
de la Constitución Argentina”, Estrada, 1971, p. 207).

En cuanto a la protección deparada por la legislación de fondo, la violación de secretos,

en sus diferentes modalidades típicas, está reprimida en el CP, bajo el Capítulo III del Título V
(“Delitos contra la libertad”).

Se incluye la hipótesis en que la correspondencia sea remitida bajo nombre supuesto.

Siempre es el juez el que ordena la interceptación y secuestro de la correspondencia, así

como el que autoriza la apertura de la misma.

Facultad de la autoridad de prevención de interceptar correspondencia.

 El art. 185 dispone que los funcionarios de la policía “no podrán abrir la correspondencia
que secuestren, sino que la remitirán intacta a la autoridad judicial competente; sin embargo,
en los casos urgentes, podrán ocurrir a la más inmediata, la que autorizará la apertura si lo
creyere oportuno”.

Conforme señala D'Albora se consagra, en forma implícita, la facultad de los funcionarios

policiales de secuestrar correspondencia; conforme con el art. 138 y por tratarse de actos de
imposible reproducción, deben ser asistidos por dos testigos ajenos a la repartición (CNCP, Sala
II, DJ 2000-1-154, f. 14.933).

La CS había reconocido la facultad que tienen los agentes policiales de proceder a la

incautación de sobre cerrados en oportunidad de practicar una detención regular, lo que no
constituye violación del art. 18 CN (CS, Fallos 177:390, “Siganevich”).

Alcance del concepto correspondencia: “todo otro efecto remitido por el imputado o
destinado a éste”.

No sólo comprende la correspondencia postal o telegráfica, sino también todo escrito,

documento, valor o pliego remitido por cualquier vía.

Sin embargo, se ha sostenido que no puede considerarse correspondencia cualquier pieza

enviada por correo, sino aquella que comprenda la comunicación de ideas, sentimientos o
noticias de una persona hacia otra; por ello las encomiendas no están protegidas, a menos que
contengan en su interior una carta cerrada (conforme CNCP, Sala IV, DJ 2001-1-624, f. 15.106).

Apertura y examen de correspondencia. Secuestro

Art. 235.- Recibida la correspondencia o los efectos interceptados, el juez procederá a

su apertura en presencia del secretario, haciéndolo constar en acta. Examinará los objetos y
leerá, por sí, el contenido de la correspondencia.

Si tuvieren relación con el proceso, ordenará el secuestro; en caso contrario, mantendrá

en reserva su contenido y dispondrá la entrega al destinatario, a sus representantes o
parientes próximos, bajo constancia.

El juez procederá a la apertura de la correspondencia o efectos interceptados, en

presencia del secretario, haciéndolo constar en acta.

Se distinguen dos momentos: por un lado, la apertura, mientras que, por el otro, el
examen y lectura.

El primer momento debe realizarlo el juez en presencia del secretario, circunstancia que
deberá constar en el acta correspondiente.

Si la prevención procedió -durante un allanamiento ordenado por el juez- al secuestro y

apertura de una encomienda recibida por la imputada, se produjo un caso de invalidez
absoluta, pues debió secuestrarla y llevarla ante el magistrado interviniente, único facultado
para proceder a su inspección (TOCFed. Paraná, en LL del 26.10.98, f. 98.004).

Sin embargo, se ha aceptado en casos urgentes que el magistrado delegue dicho examen
en la prevención (CNCP, Sala I, "Balsas, D.", del 23.3.-95, en JA del 18.9.96).

El juez examinará los objetos y leerá, por sí, el contenido de la correspondencia.

 En la lectura no interviene el secretario ni ninguna otra persona -ver comentario sobre
art. 185-; únicamente el juez puede leer las cartas privadas (CFed. La Plata, ED 131:168, f.
41.235 y CCCFed. Sala II, ED 131:177, f. 41.237) Al anotar este último fallo, Bidart Campos dice
que si la apertura y examen la practican quienes no son jueces, “la ilicitud e
inconstitucionalidad de estos procedimientos impiden -en virtud de la doctrina del fruto del
árbol venenoso- que cualquier dato obtenido mediante ellos sea usado como prueba en
perjuicio de quien fue afectado en su privacidad” (“Transgresiones a la inviolabilidad de la
correspondencia epistolar y de los papeles privados”).

Pautas para la obtención de estos objetos de prueba.

Conforme la opinión de D'Albora, aun en ausencia de disposiciones expresas, los arts. 355
y 356 del Código anterior -Ley 2372- constituyen pautas razonables que pueden ser utilizadas.
Por ende, las cartas de particulares sustraídas del Correo o de cualquier portador particular, no
serán admitidas en juicio; a su vez, las que no fueron sustraídas, sólo podrán ser presentadas
en juicio por terceros, con el consentimiento de sus dueños o en virtud de mandato judicial.
Participa de la posición que el consentimiento no deba presumirse por la mera tenencia, ya
que correría grandes riesgos la garantía constitucional.

Si el destinatario de la carta la presentó en juicio, está claro que renunció a la protección

de su correspondencia y, por lo tanto, no se afecta disposición legal alguna CCC, JA 1950-IV-
651 f- 12.346

Cuando no proceda el secuestro, se mantendrá en reserva su contenido y dispondrá la

entrega al destinatario, a sus representantes o parientes próximos.

El juez debe apreciar la relación que el contenido de la correspondencia tiene con el

objeto procesal. Si tiene relación, ordenará el secuestro. De lo contrario, si resultare anodina
deberá mantenerla en reserva y estragarla al destinatario, representantes o parientes
próximos, de todo lo cual deberá dejarse la correspondiente constancia.

9.7. Grabación y filmación de conversaciones con orden judicial.

Art. 236.- El juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la intervención de

comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de comunicación del imputado, para
impedirlas o conocerlas.

(Agregado según Ley 25760) Bajo las mismas condiciones, el Juez podrá ordenar también la
obtención de los registros que hubiere de las comunicaciones del imputado o de quienes se
comunicaran con él.

En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los artículos 142 bis y
170 del Código Penal de la Nación, o que tramiten en forma conexa con aquéllas, cuando
existiese peligro en la demora, debidamente justificado, dichas facultades podrán ser ejercidas
por el representante del Ministerio Público Fiscal, mediante auto fundado, con inmediata
comunicación al Juez, quien deberá convalidarla en el término improrrogable de veinticuatro
horas, bajo pena de nulidad del acto y consecuente ineficacia de la prueba introducida a partir
de él.
 El juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la intervención de comunicaciones
telefónicas o cualquier otro medio de comunicación del imputado para impedirlas o
conocerlas.

1.1. Naturaleza de la medida.

La escucha no es un medio de prueba autónomo, sino una diligencia accesoria de

coerción real -medida conservatoria- para acceder a todo dato o elemento que posibilite
adquirir certeza.

La intervención telefónica no tiende solamente a captar el contenido de la comunicación,

sino que también puede tender a impedirlas, para que el imputado no se pueda comunicar con
terceros que podrían colaborar con él para eludir la acción de la justicia.

Lleva razón al fallo -señala D'Albora- del TOC n°9 cuando descarta que las escuchas sean
pericias en el sentido del art. 263. Si el juez recibe sin mediación el diálogo, la tarea asume la
impronta de la inspección judicial -art. 216-, pues se trata de una percepción cumplida por el
magistrado a través del sentido del oído. Empero la incorporación al proceso reclama -como
única forma de facilitar el control ulterior y la contradicción- se registre el contenido a través
de acta -art. 138-. Si, en vez, por alguna circunstancia se perdió el documento magnetofónico y
sólo se cuenta con su registro en un instrumento que objetive la conversación lícitamente, la
labor se acerca a la pericia informativa autorizada por el art. 476 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación. Por ende, también sería éste un medio apropiado para meritarla de
acuerdo al régimen de la libre convicción (Código... T°I, p. 510, citando fallo del TOC n° 9, en LL
del 22.8.97, f. 95.808).

Asimismo, señala D'Albora que puede ordenarse la transcripción verbal del contenido de
las comunicaciones objeto de las escuchas: Para dar fe del contenido del registro sonoro, no
hay otra forma admisible que actuar a través de la regla general del art. 138. esta facultad no
hace factible proceder de cualquier forma, sino conforme a las reglas generales de la
instrucción y por reglas especiales análogas. Si el juez escucha directamente el contenido de la
comunicación, su actividad reviste las características de la inspección judicial, y para ser
incorporadas al proceso debe procederse por acta -arts. 216 in fine, 138, 200 y 392-. Si el
contenido de las conversaciones se registra en aparatos para conservarlas, las cintas deberán
recogerse para asegurar su identificación e inmutabilidad; por ende, deberá labrarse un acta
donde conste modo, tiempo y lugar del registro y medio de comunicación inspeccionado -
conforme art. 233- (Código... T°I, p. 508/9).

Constituyen documentos en sentido lato, caracterizados por tratarse -cuando son

grabadas- de un sistema de reproducción de la voz sobre una cinta magnetofónica. Aunque si
se tratan del reconocimiento de las voces conforman peritaje (Carbone, “Posicionamiento
judicial actual ante la identidad personal en referencia a la voz y su peritación obtenida en
escuchas telefónicas”, ED 173:1072).

1.2. Alcance del concepto “comunicaciones”.

Comunicaciones telefónicas comprende no sólo las efectuadas por dicho medio, sino
todas aquellas conversaciones privadas entre dos personas a través de las modernas formas de
interconexión, por ejemplo, micrófonos que permiten registrar el diálogo.

1.3. Normativa complementaria

1.3.1. La ley 19.798 de Telecomunicaciones.

Establece en su art. 18 que “la correspondencia de telecomunicaciones es inviolable. Su

interceptación solo procederá a requerimiento de juez competente”. A su vez, el art. 19
prescribe que “la inviolabilidad… importa la prohibición de abrir, sustraer, interceptar,
interferir, cambiar su texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar de conocer o facilitar que
otra persona que no sea su destinatario conozca la existencia o el contenido de cualquier
comunicación confiada a los prestadores del servicio y la de dar ocasión de cometer tales
actos”. En sus arts. 20 y 21 se fija el deber de guardar secreto -respecto de la existencia y
contenido de la correspondencia- a las personas afectadas a los servicios de
telecomunicaciones o a toda persona que de alguna manera tome conocimiento de las
telecomunicaciones.

Este deber de secreto no puede oponerse al informe, requerido por un magistrado y

proporcionado por la empresa prestadora del servicio, siempre que no se aparte del objeto
inequívoco de la medida (TOC n°9, con disidencia del Dr. García, en LL del 30.10.2000, f.
101.109).

1.3.2. Ley 25.520 de Inteligencia Nacional (B.O. 6.12.01)

En su art. 5° establece que “las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o

facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o
paquetes de datos, así como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos
privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público, son inviolables en todo
el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en
sentido contrario”. A su vez, el art. 18 estatuye que “cuando en el desarrollo de las actividades
de inteligencia o contrainteligencia sea necesario realizar interceptaciones o captaciones de
comunicaciones privadas de cualquier tipo, la Secretaría de Inteligencia deberá solicitar la
pertinente autorización judicial. Tal autorización deberá formularse por escrito y estar fundada
indicando con precisión el o los números telefónicos o direcciones electrónicas o de cualquier
otro medio, cuyas comunicaciones se pretenda interceptar o captar”.

El art. 19 prescribe que la autorización judicial será requerida… por ante el juez federal
penal con competencia jurisdiccional, a cuyo fin se tendrá en consideración el domicilio de las
personas físicas o jurídicas cuyas comunicaciones van a ser interceptadas o la sede desde
donde se realizaren si se tratare de comunicaciones móviles o satelitales… La resolución
denegatoria será apelable ante la Cámara Federal correspondiente, caso en el cual el recurso
interpuesto deberá ser resuelto por la Sala interviniente dentro de un plazo perentorio de 72
horas…La autorización será concedida por un plazo no mayor de 60 días que caducará
automáticamente, salvo que mediare pedido formal… y fuera otorgada nuevamente por el
Juez interviniente, o la Cámara respectiva en caso de denegatoria en primera instancia. En este
caso se podrá extender el plazo por otros 60 días como máximo cuando ello fuera
imprescindible para completar la investigación en curso. Las actuaciones serán reservadas en
todas las instancias.

Los plazos procesales en primera instancia, tanto para las partes como para los tribunales
intervinientes, serán de veinticuatro horas.
 Vencidos los plazos establecidos en el artículo precedente, el juez ordenará la iniciación
de la causa correspondiente o en caso contrario ordenará, la destrucción o borrado de los
soportes de las grabaciones, las copias de las intervenciones postales, cablegráficas, de facsímil
o cualquier otro elemento que permita acreditar el resultado de aquéllas -art. 20-.

Asimismo, el art. 22 establece que “las órdenes judiciales para la interceptación de las
comunicaciones telefónicas serán remitidas a la Dirección de Observaciones Judiciales (DOJ)
mediante oficio firmado por el juez, con instrucciones precisas y detalladas para orientar dicha
tarea. El juez deberá remitir otro oficio sintético, indicando exclusivamente los números a ser
intervenidos, para que la DOJ lo adjunte al pedido que remitirá a la empresa de servicios
telefónicos responsable de ejecutar la derivación de la comunicación. Cabe señalar que el
régimen aprobado por la ley 25.520 altera, en buena medida, la modalidad de tarea
perquisitiva establecida en el CPP, ya que, por un lado, habilita recurrir a la denegatoria de la
prueba y, por el otro, fija un plazo de caducidad, a cuyo vencimiento el juez tiene que disponer
el borrado de las pruebas, si no las estima pertinentes o útiles”.

1.4. Excepciones a la necesidad de orden judicial previa.

En los casos urgentes esta necesidad cede en su estrictez. de allí que, al igual que en los
casos de allanamientos previstos por el art. 227 y con inmediata noticia al juez, pueden
cumplirse por la autoridad preventora -confrontar art. 184 incs. 4° y 5°- o por el agente fiscal -
art. 212-. Una vez que el juez adquirió noticia de la interceptación dispuesta, decidirá si se
mantiene o si debe cesar. Para su incorporación debe procederse de la misma forma que en el
caso del art. 234, sobre todo porque se está adquiriendo dentro del proceso pena y no fuera
(conforme D'Albora “Código...” T°I, p. 503).

En procesos por delitos del art. 142 bis y 170 CP -en los que, conforme la ley 25.760, la
investigación está a cargo del MP “ministerio legis”-, ha de estarse a lo dispuesto por el tercer
párrafo de este art. 236, incorporado por aquella ley y comentado más adelante.

1.5. Procedencia, recaudos y extensión de la medida.

Sivo trata este punto con prolijidad en un comentario a un fallo del TOCFed. de Mar del
Plata (“Garantías, de regreso a casa”, en LL del 13.3.96, nota al fallo 94.080). En cuanto a la
procedencia señala: 1) que las comunicaciones sean del imputado; aunque opina que no hace
falta la suficiente identificación y procede, en los primeros momentos de la pesquisa, aun ante
la carencia de identificación (CNCP, Sala I, DJ 2000-2-808., f. 15.713). Debe evitarse sustentar la
orden en un llamado anónimo o en endebles fisgoneos policiales, como lo hace la CNCP, Sala
III (en ED del 7.7.2000). 2) que la orden emane del juez, y 3) que dicho auto sea fundado, a fin
de evitar que “primero se escucha, luego se inculpa”.

En cuanto al último punto expresa que “no hay forma de sostener que el art. 236 cumple
con los preceptos de la Carta Suprema; al menos faltarían la probable y concreta utilidad de
esas llamadas para la comprobación del delito, y la escucha o selección por parte del juez en
presencia de un secretario que lo haga constar en acta”. debe evitarse la interceptación de
comunicaciones de quien no es imputado; mucho más “… que se arman los hechos conforme a
los resultados de la intervención”.

Apunta D'Albora que si bien todas las medidas para investigar un hipotético hecho
delictivo encierran riesgo, por la eventual lesión que pueden provocar a las garantías
constitucionales, la prevista en el art. 236 debe ser la más propensa a afectarlas. Por de
pronto, quien practica la pesquisa puede olvidar el apotecma del proceso penal inherente a un
Estado de Derecho: es válido investigar hechos para determinar quiénes son los responsables;
en vez, resulta írrito proceder a la inversa, e investigar a un particular para cerciorarse si
incurrió en algún episodio reprensible . Así se trastoca el único método aceptable para
perquerir, al tolerarse verdaderas inquisiciones a partir de un dato (Código... T°I, p. 509).

Montoya subordina la escucha a la observancia de los siguientes requisitos:

1) estar destinadas a delitos sumamente graves, por cuanto toda interceptación conlleva la
lesión de un bien constitucionalmente protegido;

2) limitada por la ley, en cuanto a la duración en el tiempo de las medidas ordenadas;

3) determinación del lugar desde el cual se colocarán y desde donde se escuchará;

4) las personas que puedan llevarlas a cabo,

5) el sistema técnico que será empleado;

6) deben ser excepcionales, aplicándose el principio de subsidiariedad, tratando de utilizar

otros medios menos traumáticos;

7) deben ser ordenadas por escrito y debidamente fundadas por el juez competente, al igual
que sus prórrogas, excepto en casos excepcionales e urgencia, a los cuales la ley se referirá,
con el correspondiente informe al juez en breve tiempo;

8) respetar la minimización, es decir, se debe escuchar sólo aquello que tenga relación con el
caso investigado;

9) evitar la manipulación y entregar las cintas directamente al juez;

10) una vez concluida la operación, notificar a la defensa, a fin que presente las objeciones que
considere necesarias (Montoya, “Informantes y técnicas de investigación encubiertas como
iniciativa para combatir el crimen organizado”, en LL -Actualidad- del 9.3.99).

García señala como recaudo la intervención de un juez con carácter previo a la

interceptación, salvo que alguno de los participantes tome el registro antes de presentarlo
como prueba, o ponga en sobre aviso a intercero de la conversación que tendrá lugar, a fin de
conocerla y, en su caso, registrarla; el control judicial posterior siempre es imperativo al
momento de evaluar la admisibilidad en el juicio de los datos o registros obtenidos.
Corresponde señalar que es difícil definir la urgencia que habilitaría a la fiscalía o a la policía
para llevarla a cabo; puede disentirse en cuanto a la premura, aunque jamás se en punto al
mantenimiento o a la cesación, luego que el juez adquirió noticia de la cumplida por aquellos
órganos (García, “La intervención de las comunicaciones telefónicas y otras
telecomunicaciones en el Código Procesal Penal de la Nación: un cheque en banco para espiar
nuestra vida privada”, 1° y 2° parte en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año III, n°
6 p. 405 y n°7 p. 719, respectivamente).

Sáez Capel recuerda que “en los EE.UU fue menester dictar la “Omnibus Crime Control
Act” de 1968, establecendo un régimen de autorizaciones judiciales previo a la adopción de
dichas medidas, sujetas éstas a la demostración de que se haya perpetrado un delito, a la
especificación de las medidas de control a las que deberán ajustarse en cada caso, debiendo la
orden judicial especificar el contenido y duración de la medida de escucha, grabación o
filmación, quedando facultado el ciudadano a negarse a declarar, cuando la citación se funde
en ua intervención de este tipo (“El derecho a la intimidad y las intervenciones telefónicas”, JA
1998-III-643).

1.5.1. Vida privada.

No puede ventilarse a través de la intervención “la vida privada de los intervinientes en la

comunicación, cuyo contenido frecuentemente puede corresponder a la actividad del afectado
desplegada durante días, semanas o meses” y sólo deben incorporarse “las conversaciones
cuyo contenido se relaciona con el objeto del juicio” (TOC n°7, “Rodríguez, C.”, en LL del
22.8.97, f. 95.808)

1.5.2. Conversaciones entre el imputado y su abogado.

Un fallo de la CCCFed., Sala II, citado por Tapia, desestimó la nulidad de la interceptación
de conversaciones entre abogado y defendido por no haberse anoticiado de la diligencia al
Colegio Público de Abogados; empero advierte que la CCC, en acuerdo general del 11.3.98,
resolvió recomendar a los juzgados tal advertencia, con el propósito de resguardar el derecho
de los clientes y de la debida garantía de la defensa en juicio; en sentido contrario se
pronunció la CNPE, Sala A, el 2.7.99 (Revista del CPA, n°40, p. 10/11).

Abalos señala que “lo extraño del artículo -236- es que en todo el sistema de la ley
procesal se mantenga un amplio criterio respecto de la comunicación entre el imputado y su
defensor; sin embargo este texto parece no exceptuar la aplicación del mismo en dicho
supuesto”. Pero a pesar que la ley no consagra dicha excepción, cree que las comunicaciones
entre defensor e imputado no pueden ser intervenidas, supuesto que de producirse acarrearía
nulidad absoluta. No encuentra diferencia entre quien consulta a su defensor telefónicamente
respecto de qué debe hacer cuando ha cometido un delito, a cuando lo hace en el estudio del
letrado personalmente. Cita en sentido contrario la opinión de Clariá Olmedo (“Derecho
Procesal Penal”, T°V, p. 431) quien sostiene que “… por lo tanto, no se exceptúan las
comunicaciones que pueda mantener el imputado con su defensor para el desempeñote su
cargo. Esto se explica si se tiene en cuenta que los teléfonos, telégrafos y transmisiones
radiales no tutelan en modo alguno la reserva individual o privada de las comunicaciones. No
podría serlo si se advierte que el despacho sometido a ese medio carece del resguardo
suficiente para que el legislador pueda presumir la intención de reserva. Quien intenta utilizar
esos medios sabe de antemano que no está protegido” (Abalos “Código...”, p. 566).

1.5.3. Conversaciones entre el imputado y quienes no pueden declarar como testigos en su

perjuicio.

Desde luego, debe excluirse transcribir este tipo de diálogos.

1.5.4. Conversaciones entre el imputado y la víctima.

No importa intromisión en la privacidad, pues resulta equiparable a obrar en legítima

defensa (CNCP, Sala III, JA 2000-IV-697).

1.6. Exigencia de fundamentación.

1.6.1. Criterios que la consideran cubierta.

La motivación es una de las primeras condiciones inherentes al auto que dispone la

intervención telefónica; si falta se transita por el sendero de la arbitrariedad, incompatible con
el ejercicio racional del poder dentro del modelo republicano -art. 33 CN-, y se impone declarar
su invalidez, aun cuando la dispusiera el secretario del juzgado (CNCP, Sala III, en ED del
19.12.97, f. 48.372)

Cubre esta exigencia decidir esta medida ante el requerimiento de la policía, si se efectuó
una clara alusión y referencia precisa al contenido de la nota presentada por la autoridad
preventora; no se trata de una remisión genérica a las constancias de autos como razón
determinante de lo resuelto, ni la referencia se produce de un modo general, vago e inexacto
(CNCP, Sala III, “Tellos, E.”, del 24.3.94, c. 65, r. 99, en SJP de LL del 22.3.5, f. 92.988).

Se acepta que la fundamentación pueda surgir de incontrovertibles constancias

arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto, siempre que la necesidad resulte
derivación lógica de lo actuado hasta el momento (CNCP, Sala I, en JA del 7.6.2000).

El auto fundado se cumple cuando la remisión a circunstancias o constancias resulta

clara, precisa y concreta (CNCP, Sala II, en ED del 7.9.2000; ídem, Sala II, en LL del 29. 10.02, f.
104.642; ídem, Sala II, en ED del 25.6.02, f. 51.516).

La fundamentación se cubre con la solicitud de los funcionarios de seguridad que intervienen

en la investigación -desde luego si es atendible- o cuando el magistrado lo sostenga por medio
de un argumento que demuestre su necesidad; de lo contrario la escucha resulta nula (CCC,
Sala IV, “Milie, A”, en JA 23.3.97; CNPE, Sala A, JA 1998-II-516, con disidencia del Dr. Hendler,
porque no surge de la solicitud formulada por la autoridad policial la existencia de fundadas
razones).

Pretender la nulidad de lo actuado por la omisión del juzgador de fundar el auto que
autorizaba intervenciones telefónicas, resulta un formalismo absoluto, puesto que existen
motivaciones que fueran valoradas por el instructor en las oportunidades en que fue
consultado, justificando así debidamente las exigencias legales requeridas para las
autorizaciones de dichas intervenciones (CCCFed., Sala II, “Mazzeo y Nasio”, del
26.11.96, causa n° 17.729, reg. n° 13.755 J.5 - S.10)

1.6.2.Criterios que no consideran cumplido el recaudo de fundmentación.

El juez no puede fundar su decisión en la certeza moral de que el sujeto está incurriendo
en delito, sino en un cúmulo de circunstancias que demuestren, en grado de probabilidad
compatible con el inicio de la pesquisa, que el hecho se está por cometer o que se halla en
curso de ejecución (CNCP, Sala I, DJ 2001-1-899, f. 16.591).

Si a la intervención telefónica no se llega como consecuencia de hechos mínimamente

acreditados en la causa, sino que, por el contrario, el legajo se arma conforme a sus resultados
se conforma un supuesto de nulidad absoluta (TOCFed. Paraná, en LL del 26.10.98, f. 98.004).

1.7. Valor probatorio

1.7.1. Carencia de valor probatorio autónomo.

Este Tribunal ha sostenido en diversos fallos que las intervenciones telefónicas carecen
de valor probatorio autónomo para atribuir conductas delictivas. Y aun cuando en su momento
las escuchas hayan sido consideradas suficientes para iniciar la investigación respecto de un
hecho, este no puede considerarse comprobado por este medio, análisis al que debe agregarse
el resultado negativo del allanamiento practicado en su domicilio (CCCFed., Sala I, del 29.1.98,
"Tust, L.”, causa n° 28.705, reg. n° 17 J.7 - S.13; ídem, Sala II, del 20.5.97 "Cabrera, W.”, causa
n° 13.230, reg. n° 14.208 J.10 - S.19)
 Bajo ningún concepto puede atribuirse a las escuchas telefónicas el valor de prueba
autónoma, pues se trata de una medida instrumental que puede resultar de gran interés o
utilidad para la obtención de pautas que, analizadas en conjunto con el resto de los elementos
con que se cuente, permita robustecer o justificar la existencia de un hecho y la
responsabilidad que por él pueda corresponder a su autor (CCCFed, Sala II, “Requena, A.”, del
26.11.96, causa n° 12.647, reg. n° 13.753 J.5 - S.10).

Grabaciones sin orden judicial.

1.7.2. Grabaciones presentadas por el destinatario.

Es en la causa "Macri", la defensa había introducido la afectación a la "garantía de la

inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas del imputado. La Sala I de la CNCP se
pronunció de la siguiente manera: "admitido que la libertad y la privacidad de las
comunicaciones telefónicas hacen parte de la garantía de la inviolabilidad de la
correspondencia epistolar, del mismo modo en que las cartas misivas pueden ser presentadas
por sus dueños o destinatarios -y aún por terceros poseedores con consentimiento del dueño
o por orden judicial- (como lo permitía el art. 356, Cód. de Proced. Penal), la ley reglamentaria
de la inviolabilidad de las comunicaciones 19.798 ... prohibe usar por otra persona que no sea
su destinatario el contenido de cualquier comunicación por cable telefónico. Y en el sub
examine las contenidas en las cintas impugnadas .... fueron presentadas al proceso por el
destinatario .... de forma tal que no ha existido intromisión alguna en la privacidad esperable
en las conversaciones telefónicas con vulneración del derecho a la intimidad
constitucionalmente protegido...., ni siquiera ha mediado un llamado telefónico del
damnificado al imputado con el propósito de someterlo a un interrogatorio que provocase
respuestas auto incriminatorias, conducta que alguna jurisprudencia ha considerado lesiva del
art. 18 de la CN -CCC, Sala VI, "Salcedo, G." LL 1993-C-271- (CNCP, Sala I, “Macri”, causa 1242,
rta. 13.6.97)..

1.7.3. Validez de las grabaciones furtivas

Sin perjuicio de remitir al comentario del art. 206 -en cuanto al principio de libertad
probatoria-, cabe recordar que, en cuanto a la validez de las grabaciones y filmaciones furtivas
por parte de uno de los interlocutores, se presentan posiciones encontradas.

1.7.3.1. Criterios jurisprudenciales que aceptan la validez.

La exclusión como prueba de toda grabación furtiva de una conversación, sin atender a
las particularidades del caso concreto, comporta una demasía en la inteligencia que cabe
asignar a normas de grado constitucional a la vez que resulta incompatible con una razonable
aplicación de los principios de la Carta Magna y de las leyes que gobiernan la prueba (CCCFed.,
Sala II, reg. 15.010, c. n° 13.928 “Cingolani del 19.12.97; CNCP, Sala IV, “Wowe, C.”, LL 1999-B-
308, f. 98.515).

Cuando la grabación proviene de un particular sin consentimiento de un imputado puede

ser considerada como indicio y cotejada con las restantes evidencias, a los fines del dictado de
la medida prevista en el art. 306 (CCC, Sala VI, JA 2000-III-753).
 Las grabaciones de las conversaciones, cuando no se cuestiona su licitud, son válidas para
respaldar el procesamiento CNPE, Sala A, en LL del 22.8.97, f. 95.832 o DJ 1997-3-217, f.
12.187; ídem, Sala A, JA 1998-II-519).

Las grabaciones de conversaciones telefónicas, aun desconocidas por los imputados,

siempre serán susceptibles de debate en el juicio oral y público, en conjunto con otras
comprobaciones enderezadas a confirmar o desvirtuar dicha autenticidad (CNPE, Sala A, en LL
del 19.2.99, f. 98.368, con nota de Quevedo Mendoza, “Mérito para la elevación a juicio e
interceptación de comunicaciones”).

Es necesario atender a las particularidades del caso para excluir como prueba toda
grabación furtiva de una conversación, en atención al principio de libertad probatoria, siempre
que el dato resulte pertinente y no medie prohibición legal; extremar los recaudos incumbe,
en todo caso, a los magistrados (CNCP, Sala IV, en LL del 26.3.99, f. 98.515).

La apreciación de las grabaciones telefónicas realizadas por particulares sin control

jurisdiccional se consideran idóneas como un elemento probatorio más incorporado a un
expediente, cuando tiene sustento en otras constancias corroborantes (CCC, Sala VI, c. 14.736,
“Putignano, F.”, rta. 8.2.01).

Lo que protege el art. 19 de la CN son aquellos actos que, privados por una parte o
semipúblicos, de ninguna manera afecten a terceros. La llamada deja de ser algo privado
cuando es a los efectos de cometer un hecho típico, esto es, amenazar para conseguir dinero.
Es que sin perjuicio que se pueda discutir si el Estado puede acudir a la legítima defensa a los
efectos de legitimar la prueba, lo que no está en duda es que el particular sí lo puede hacer y
que el acto es por ende jurídico, a los efectos de evitar el daño inminente que se cierne sobre
él. De allí que no se pueda hablar ni remotamente de una prueba ilegal, porque la legalizó,
para el particular, la agresión anterior del procesado (CCC, Sala I, voto del Dr. Donna en
"Vázquez", causa 42.902, rta. el 23.11.93).

1.7.3.2. Criterios que no la aceptan.

Sin embargo, algunos tribunales descalifican la prueba obtenida por el uso de medios
ocultos no advertidos por el sospechado de la comisión de un delito, sosteniendo que se
vulnera la garantía contenida en el art. 18 CN y en los pactos internacionales.

Así se ha resuelto que la prueba consistente en la grabación de una conversación, no

reconocida por la parte imputada y que no cuenta con la correspondiente intervención judicial,
violando de ese modo las garantías previstas en el art. 18 de la C.N., en la medida que el
interrogatorio tenía por destino lograr que se autoincriminara el imputado, carece de valor
probatorio. La invalidez o nulidad de un acto procesal realizado en transgresión de formas o
garantías constitucionales o legales, comprende a los medios de prueba y elementos de
convicción que abarque; no obstante no se extenderá a otras pruebas de él derivadas que no
sean consecuencia necesaria, inmediata y exclusiva de la infracción y a las que, en razón de su
existencia material se hubiera podido acceder por otros medios (CCC, Sala IV, c. 4.285,
“Stanislawsky, J.”, rta. 29.2.96; ídem, Sala VI, , c. 7.977, “Cavalieri, A.”, rta. 2.3.98).

Sin embargo, cabe destacar que el fallo “Stanislawsky, J.”, fue casado por la CNCP,
destacando que la regla de exclusión, tal como ha sido entendida por la CS, no ha de
entenderse como de aplicación automática e irracional, quedando a cargo de los jueces de la
causa valorar las particularidades desde cada caso en concreto, y de acuerdo a los principios
de la lógica y de la experiencia social determinar si un elemento probatorio ha sido obtenido
como consecuencia directa y necesaria de una conducta inconstitucional. Sin embargo, al
aplicar este principio en el caso, entienden que "no se trata en propiedad de una interferencia
clandestina de una comunicación telefónica realizada por terceros, sino que configura un acto
de aporte probatorio por quien se dice compelido a entregar una suma dineraria en los
términos del art. 268 del Cód. Penal 'supuesto en que corresponde privilegiar la situación de
quien se dice víctima de un delito', sin perjuicio de la entidad probatoria que en el transcurso
de la investigación pudiera asignársele.

En su disidencia en el caso “Casanovas, A.”, el Dr. Escobar sostuvo que a prueba obtenida
por particulares sin control jurisdiccional no es idónea para dar basamento a prueba cargosa
que autorice a atribuir responsabilidades penales en comportamientos presuntamente
delictuosos. Resulta evidente que la prueba respaldatoria de la denuncia fue adquirida sin
decisión del juez o fiscal competente, sino además con total desconocimiento de éstos, desde
que fue obtenida por la actividad del propio interesado por lo que, de aceptarla en esas
condiciones, se generaría un serio riesgo institucional dado que permitiría sustituir las
actividades de investigación, promoción y persecución de los delitos de las que por imperativo
legal resultan naturalmente competentes esos órganos, por las que pudieran realizar los
particulares u otros sujetos de derecho distintos de aquéllos. En consecuencia, opino que
corresponde hacer lugar a la nulidad articulada (c. 10.587, “Casanovas, A.”, rta. 4.5.99.).

Si se desconocen y no han sido autorizadas por el juez, podrían implicar violación a la garantía
del art. 18 CN, siempre que el interrogatorio estuviera destinado a lograr la incriminación (CCC,
Sala VI, en LL del 26.3.99, f. 98.522).

No reviste validez ni eficacia probatoria la transcripción de la conversación telefónica,

pues conforma una pieza espuria al haber sido obtenida de un modo subrepticio y por lo tanto,
en directa violación a la garantía de resguardo a la intimidad, que consagran los arts. 18 y 19
de nuestra Constitución Nacional (CCC, Sala VI, c. 27.886, “Lezica, S.”, rta. 18.9.97, se citó
Kielmanovich, J. "La grabación subrepticia de una conversación telefónica como prueba en el
proceso civil", en LL 1984-B-731).

1.7.4. Ley de estupefacientes.

Se ha dicho que en el caso de estupefacientes, la autenticidad establecida por el art. 26

bis de la ley 23.737, modificada por la ley 24.424, cubre las grabaciones realizadas sin cumplir
los requisitos previstos por los arts. 123 y 236 (TOCFed. Mendoza, n°1, DJ 1998-2-245, f.
12.915). Dicho artículo prevé que “la prueba que consista en fotografías, filmaciones o
grabaciones, será evaluada por el tribunal en la medida en que sea comprobada su
autenticidad”. Para D'Albora este texto resguarda contra cualquier exceso, cercano al desliz
judicial, si se hubiese obviado la fundamentación (Código... T°I, p. 514).
1.7.5. Grabación de una conversación en un estudio jurídico sin orden judicial.

Tiene valor meramente indiciario, pero no se erige autónomamente en elemento

incriminante. En el caso, se presentaba la grabación para probar el falso testimonio judicial de
quien había dicho otras cosas en la conversación grabada (CCC, Sala IV, CCC, Sala IV ED
182:431, f. 49.221)

1.7.6. Filmaciones periodísticas.

Se estimó extraño a la órbita de las nulidades el valor probatorio asignable a una

filmación efectuada por un equipo periodístico televisivo; se la considera excluida de las
prohibiciones probatorias y se la acoge por aplicación del principio de no taxatividad de los
medios de prueba (TOCFed. Paraná, en LL del 26.10.98, f. 98.004).

Se confirmó el auto de procesamiento sustentado, entre otras cosas, por un video que
exponía al imputado relatando su participación en hechos delictivos. El video había sido
tomado en un lugar público y con la asistencia técnica de un canal de televisión. Se afirmó que
"el riesgo de ser oído o de la delación por parte del interlocutor al que el imputado confió
información, era una posibilidad que asumió, sin que el interlocutor simulara, por otra parte,
calidad ficticia alguna, más que gozar de la confianza del recurrente, quien debió prever la
eventualidad que luego se concretó. 'Se trata de un riesgo que necesariamente concurre
cuando se habla, máxime en el caso cuando se lo hace en un lugar público, como un bar, a la
vista de terceros” (CCCFed., Sala I, "Gallo", reg. 245, rta. el 29.4.94).

En igual sentido se pronunció la misma Sala I, pero esta vez respecto de una conversación
llevada a cabo en el domicilio del imputado. Se sostuvo que no es nula la filmación realizada
por el equipo de producción periodística de un noticiero televisivo en la que se deja constancia
de la conversación que tuviera lugar en el domicilio del imputado entre él, otro imputado y un
integrante del equipo. Ello así en tanto no se cuestiona la actuación de un agente del Estado,
sino de un simple particular, al que no cabe tildar de “agente provocador”, ya que no ha
inducido a cometer el delito que se investiga sino, en todo caso, a relatar la participación
tenida en los hechos que se endilgan. Los simples particulares no se encuentran comprendidos
por los límites formales establecidos por la ley procesal penal, y no parece razonable exigirle al
periodismo la obtención de una orden judicial para llevar a cabo una investigación ni la
imposición de sus derechos al interlocutor antes de conversar con él. Se ha señalado que el
riesgo de una delación por parte del interlocutor es una posibilidad que se asume al hablar, y
que uno resigna sus razonables expectativas de intimidad al conversar con otro, máxime como
en el caso en el que se refiere una falta de conocimiento previo con el sujeto que, a la postre,
se revelara como integrante de un equipo de investigación periodística . Se entendió, además,
que medio consentimiento expreso del imputado para que el periodista ingresara a su
domicilio (CCCFed, Sala I, “Raña, R.”, del 20.4.99, en LL del 31.8.99, f. 99.223 o DL 1999-3-333,
f. 14.638; se citó Corwin, E., “La Constitución de los Estados Unidos y su Significado Actual”, Ed.
Fraterna, Buenos Aires, p. 463 y CS, “Fernández, V.” del 11.12.90).

Respecto a este pronunciamiento, D'Albora afirma que parece osado tolerar la abrupta
intrusión de los llamados medios de comunicación en la pesquisa de delitos y concluir en su
licitud. Sorprende que se tolere a cualquiera lo que no se acepta para las fuerzas de seguridad.
El texto de la ley 19.798 garantiza la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas “o
cualquier otro medio de comunicación del imputado”. Ignora si la jurisprudencia
norteamericana citada permite tal desborde (Código... T°I, p. 512/3). No obstante admite que
“siempre que responda a directivas del juez la grabación es válida, aún si fue efectuada por un
particular. No empece la falta de consentimiento de quien resulta involucrado, pues no se
contraviene norma constitucional o procesal alguna, sin perjuicio de su valor probatorio
(CCCFed., Sala I, ED 174:464, f. 48.230).

1.7.7. El valor cargoso de lo que se dijo en las conversaciones interceptadas.

Se señaló que "hay que ser especialmente cuidadoso en el hallazgo de las claves que
permitan comprender el mensaje para hacer de la conversación un hecho incriminante",
añadiendo que "no se puede incriminar a los sujetos por hablar de manera 'críptica', sin dar a
conocer a la par las reglas o claves que permitan la comprensión del mensaje por terceros..."
(TOCFed. Mar del Plata, "Goytino, N.", en LL del 13.3.96, f. 94.080, con glosa de Sivo).

1.8. Las videofilmaciones y las intervenciones telefónicas.

La videofilmación de una conversación no guarda paralelismo con la intervención

telefónica, no correspondiendo, por tanto, su validez por falta de control judicial. Mas bien,
guarda parangón con la grabación de una comunicación por parte de uno de los interlocutores,
que no invade la esfera de las prohibiciones probatorias (CCCFed., Sala II, del 30.3.99, causa
15.106, reg. 16.318 J. 10 - S. 20; doctrina mencionada por la Sala I en el fallo “Raña, R.” del
20.4.99, antes citado).

La prueba obtenida por un particular consistente en una videograbación realizada sin el

consentimiento de quien resultara involucrado, no controvierte norma constitucional o
procesal alguna, sin perjuicio del valor probatorio, discusión cuyo examen en profundidad es
distinto al de su validez (CCCFed., Sala I, “Pólit, S.” del 19.2.98, causa 29.302, reg.. 65 J.12 -
S.24)

En un caso en el cual la prueba consistía en un video con declaraciones del imputado que
había sido obtenido sin su consentimiento, se entendió que no se trataba de grabaciones
efectuadas por terceros o asimilables en relación a lo que dispone el art. 236 del CPP,
realizadas en un proceso penal. Se afirmó que laconstitucionalidad y la validez probatoria de la
filmación encubierta por quien pudiera resultar víctima del hecho ilícito constituye una prueba
arrimada al proceso por quien declaró ser víctima del delito de extorsión... “debiendo
privilegiarse su situación”, sin perjuicio de valor probatorio que en el transcurso de la
investigación pudiera asignársele… La obtención de esos documentos ha sido realizada por
medios "no regulados" pero, atento a que no existe en el ordenamiento procesal "taxatividad"
respecto de los medios de prueba, se desprende su directa admisión como elementos en
búsqueda de la verdad conforme a los principios de justicia que deben primer en todo
procedimiento judicial (CNCP, Sala IV, c. n° 1390. del 7.9.99, con nota de Bertoni “Cámaras
ocultas y grabaciones subrepticias: su validez como prueba en el proceso penal”, LL 2000-D-
259).

No procede la nulidad de la prueba basada en un video tape obtenido privadamente por

la denunciante pues, más allá del valor definitivo que llegue a poseer, demuestra la
materialidad del hecho investigado y se trata de una prueba de valor opinable pero no
antijurídica, sobre la que reposa el conjunto de la investigación, y por la que habrá de
discutirse en alguna de sus instancias la validez que habrá de asignársele, interrelacionándose
la con el conjunto de la prueba obtenida (CCC, Sala VI, c. 10.587, “Casanovas, A.”, rta. 4.5.99.;
se citó CNCP, Sala I, c. 2.121, "Cavalleri, A:”, rta: 18.3.99; sobre el valor probatorio de
filmaciones sin control judicial, ver en igual sentido, CCCFed., Sala II, "Pache, J.", rta. 30.3.99,
en JA 1999-IV-676).

1.9. Carácter de acto definitivo e irreproducible. Transcripción del contenido. Conservación.

Lo cierto es que este precepto no prevé la transcripción de las conversaciones (CNCP, Sala
V, DJ 2000-1-417, f. 15.009).

El art. 236 es reglamentación legal suficiente de la garantía tutelada por el art. 18 CN; al
extremo de que no se debe dar intervención a las partes al transcribir el contenido si es
resultado de una orden judicial, pues siempre podrían discutirlo en el momento fijado por el
art. 354 (CNCP, Sala II, DJ 1999-3-235, f. 14.607 o en LL del 31.8.99. f. 99.221). Señala D'Albora
que esta decisión no encuentra amparo ni a través del art. 202, ya que, por su naturaleza, debe
estimarse un acto irreproducible. Cita como una resolución “más prolija” aquella que invoca el
carácter reservado de la actividad -art. 204- y reclama habérseles hecho conocer a los
imputados en ocasión del art. 294 (CNCP, Sala I, DJ 1999-2-1106, f. 14.466).

La razón de que las intercepciones telefónicas no se encuentran mencionadas en el

artículo 200 del CPP no es que no resulten actos irreproducibles, sino sencillamente que
tratándose de actos de esta naturaleza su contralor se encuentra diferido para luego de su
efectivización, desde que - por obvias razones - no puede admitirse mientras se estén llevando
a cabo (CCCFed., Sala II, del 19.12.97, “Cingolani”, causa n° 13.928, reg. n° 15.010 J.12 - S. 24).

Sin embargo, se ha resuelto que no se trata de un medio de prueba irreproducible pues la

reserva de las cintas en la seccional de policía torna reproducibles las transcripciones,
pudiendo la defensa impugnarlas y solicitar su rechazo o su ratificación (CCC, Sala VI, c. 18.228,
“Stolz, W.”, rta. 21.2.02, se citó TOC n° 9, c. "Rodríguez, C.", rta. 14.05.97).

1.10.Escucha y examen de las comunicaciones intervenidas. Diferencia con la

correspondencia.

Dado que el sujeto activo del acto es el órgano judicial, debe ser quien las escuche,
aunque luego de registradas en una cinta magnetofónica por la policía. Esto no significa que el
magistrado no pueda autorizar a la prevención a que las escuche directamente. Si así ocurre la
medida deberá tener por objeto grabar o bien grabar y escuchar, como único modo de ejercer
la función de contralor que le incumbe -fiscalizar la actuación de quienes la ejecutan y
determinar la necesidad de su mantenimiento- y convertir los datos obtenidos en objeto de un
medio de prueba. a diferencia de lo que ocurre con la correspondencia -arts. 234 y 235- en que
resulta posible sólo al juez enterarse de su contenido, en este caso la técnica impone que en su
interceptación actúen personas distintas, quienes, inevitablemente, pueden tomar
conocimiento del contenido de las conversaciones al cumplir sus funciones; de ahí que la ley
de telecomunicaciones 19.798 imponga el secreto para quienes se desempeñen en empresas
prestadoras del servicio. on todo resulta imposible construir una regla abstracta; ésta debe
establecerse, caso por caso, si el procedimiento impide a la defensa probar en contrario
(CNCP, Sala I, DJ 1998-1-332, f. 12.568 o LL del 26.12.97, f. 96.538).

Bajo las mismas condiciones, el Juez podrá ordenar también la obtención de los
registros que hubiere de las comunicaciones del imputado o de quienes se comunicaran con
él.

En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los artículos 142
bis y 170 del Código Penal de la Nación, o que tramiten en forma conexa con aquéllas,
cuando existiese peligro en la demora, debidamente justificado, dichas facultades podrán ser
ejercidas por el representante del Ministerio Público Fiscal (3), mediante auto fundado, con
inmediata comunicación al Juez, quien deberá convalidarla en el término improrrogable de
veinticuatro horas, bajo pena de nulidad del acto y consecuente ineficacia de la prueba
introducida a partir de él
 Este último párrafo, incorporado por a ley 25.760 -del 7.8.03.-, asigna al MP la facultad
de ordenar, mediante auto fundado, la intervención de comunicaciones telefónicas,
limitándola a los casos en que se investigan los delitos de los arts. 142 bis CP - privación
ilegítima de la libertad como medio de coacción- y 170 CP -privación ilegítima de la libertad
extorsiva para sacar rescate-, o en las causas que tramiten en forma conexa con aquéllas.
Cabe recordar que el art. 196 bis, último párrafo, establece un supuesto de instrucción fiscal
obligatoria, aun en caso de existir autores individualizados, cuando se investigue alguno de
aquellos delitos.

En caso que, conforme a este art. 236, el representante del MP ejerza las facultades de
intervención acordadas, deberá proceder a la inmediata comunicación al juez, a quien se le fija
un plazo improrrogable de 24 horas para convalidar la medida, bajo pena de nulidad.

Documentos excluidos de secuestro

Art. 237.- No podrán secuestrarse las cartas o documentos que se envíen o entreguen a
defensores para el desempeño de su cargo

Se preserva el derecho de defensa.

Las cartas y documentos que se envíen entre imputado y defensor quedan excluidos del
secuestro, incluso cuando pretendiese realizarse por orden judicial. El artículo revela como la
función del defensor y su comunicación con el imputado es objeto de protección especial por
parte de la ley; de allí la aclaración que se trata de documentos que se envíen o se entreguen
al defensor “para el desempeño de su cargo”

Se trata aquí de un supuesto semejante al del art. 244, en cuanto establece el deber de
abstención cuando el dato se adquirió a través del ejercicio profesional. El secreto profesional
debe ampararse cuando media este tipo de comunicaciones, ya que ilustran al defensor y
determinan la posición a sostener en el proceso.

La insecuestrabilidad se reduce, por consiguiente, a los papeles que puedan servir

simplemente a la defensa del patrocinado, o que en otra forma representen un deoósito
confidencial no criminoso de suyo (conforme Manzini, Tratado de derecho procesal penal”,
EJEA, T°III, p.716.

La inobservancia de esta norma importa un claro ejemplo de exclusión probatoria.

1.1. Excepciones.

Es evidente que si el defensor tiene cosas pertenecientes al delito cometido por su

cliente, no sólo no puede exigir que tal documentación sea protegida mediante el secreto
profesional, sino que puede él mismo hacerse culpable de encubrimiento por receptación (art.
277 CP).

Es que tal como expone Manzini, la prohibición del secuestro no rige respecto de los
papeles y documentos que formen parte del cuerpo del delito. Si el defensor tiene cosas
pertenecientes al delito cometido por su cliente, carece del derecho a pedir la protección
(“Tratado de derecho procesal penal”, EJEA, T°III, p.716/7), porque su envío o entrega al
defensor no atiende al desempeño de su cargo, sino a la ocultación del delito o de su prueba
(conforme Núñez, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, p. 210).

Abalos no cree que sea exactamente así, por cuanto el envío de un documento al
defensor que sea elemento de cargo puede obedecer a la estrategia utilizada por la defensa, a
efectos de hacerlo valer en determinada oportunidad del proceso, y de ninguna manera
significa “ocultación del delito o de su prueba”. debe recordarse que la prueba que obra en
poder del imputado o de su defensor, puede ser utilizada cuando se crea más conveniente. Sin
embargo, si la autoridad judicial entiende que se rata de un ocultamiento de prueba, puede
ordenar su secuestro, y será una cuestión a resolver si se trata de un encubrimiento o de una
estrategia procesal defensiva (Código..., p. 568/9)

1.2. Procedencia del allanamiento a un estudio jurídico.

Debe apoyarse en base seria y suficiente para justificar la medida. Con sustento en la
garantía de defensa en juicio, las leyes procesales contienen preceptos que declaran
inadmisibles, absolutamente, la interceptación de las comunicaciones, escritas y orales, entre
el imputado y su defensor, o el secuestro de los escritos que las contienen, incluyéndose allí
comunicaciones o documentos a los cuales se extiende el derecho o el deber de abstenerse a
declarar testimonialmente. Resulta de nulidad absoluta si, al momento de ordenar la
diligencia, existía una frágil hipótesis delictiva, no se contaba con una imputación seria sobre la
presunta participación del letrado en ella, no existía peligro por el retraso y habían diligencias
en trámite que podrían haber aportado los datos que el juez procuraba, lo que demuestra
objetivamente la innecesariedad del allanamiento; en consecuencia, la invalidez se extiende a
todos los efectos secuestrados.. por aplicación de la regla de exclusión (CCCFed., Sala I, DJ
2001-1-690, f. 16.521).

1.3. Carta secuestrada en un establecimiento de detención.

Con respecto a una carta requisada en el ámbito de un establecimiento de detención -se

trataba de un papel remitido a una persona por el detenido para que, al declarar, se
obstaculizara la acción de la justicia-, se resolvió que no se había quebrantado ninguna norma,
ya que la policía había realizado su función dentro del ámbito de razonabilidad inherente a la
vigilancia del penal (TS Neuquén, ED 130:561, f. 41.195, con nota de Bidart Campos. Por su
parte, la disidencia consideró que se produjo un detrimento inadmisible de los derechos
fundamentales, dado la difusión de la carta a fin de incriminar al remitente o receptor,
concluyendo que el secuestro rebasó los límites de la prevención, pues transgrede la
inviolabilidad de la correspondencia, garantía constitucional afectada, lo que descuenta pueda
utilizarse como prueba de cargo).

9.8. Valoración de la prueba.

9.8.1. Sistema de libres convicciones o sana crítica.

9.8.2. El valor del testimonio de la víctima.

9.8.3. Estudios periciales para determinar la verosimilitud de las manifestaciones cargosas.