Un cuadro resumen identificando por un lado la definición del
Historicismo jurídico y sus concepciones y sus máximos representantes y señale las críticas que hacen los autores de las lecturas a esta corriente
concepto representantes concepciones criticas
La escuela Historica Gustavo Hugo
La importancia que La necesidad de estudiar el se inicia en Alemania (1764 – 1840). da la escuela derecho de una manera científica a comienzos del Sus principales obras Historica al y organizada augurado por el siglo XIX con Hugo, fueron el "Tratado Derecho Romano, mismo Savigny en su obra: ” Von savigny su principal de Derecho Natural", pues en donde se Beruf ” , donde luego de estudiar exponente y "Enciclopedia desarrolla esta a fondo el derecho romano ( lo considerado por Jurídica e escuela. Alemania importante que fue recuperar la muchos el verdadero Instituciones de a comienzos del norma escrita para volver a unir fundador de la Derecho Romano". siglo XIX – el el pueblo romano) y tomándolo Escuela. Un lugar Para quien el Derecho Romano como ejemplo se percató de la destacado ocupó derecho es todo lo formaba partes de necesidad de dejar en manos también Puchta y que está en la las instituciones especializadas es decir en Eichhorn, entre realidad las personas vivas de la “juristas prácticos” llevar la otros juristas. Antes las cosas que están a sociedad. Puede realidad de las necesidades del que ellos se puede nuestro alrededor decirse, entonces, pueblo para traducirlas mencionar a Herder, por el solo hecho de que el estudio del necesariamente en normas y Moser, Reitmeier, y existir. “Sería un derecho de esta leyes, llegando Biener. absurdo querer época en Alemania contradictoriamente a la La Escuela Historica Encerrar el derechorepresentaba el conclusión que la vida jurídica postula que el en leyes, ya que suestudio del del pueblo no podía derecho es el forma genuina es Derecho Romano. desenvolverse de manera producto de la más bien el derechoCon relación al natural, ya que obstruirían su cultura de un consuetudinario quePeru, no podemos evolución. Se considera el fin de pueblo; no niega el se hace, a sí mismo, negar que el la escuela histórica cuando el valor el elemento adecuado a lo que estudio del derecho mismo Savigny asume la racional, pero posteriormente se Romano es posición de aplicar bajo la tesis subordina su rol e ha designado como importante y que explicada anteriormente la importancia a lo naturaleza de las muchas de la utilización única de los códigos histórico. El derecho cosas”. Este autor es instituciones que surgieron del movimiento vigente solo puede influenciado jurídicas actuales codificador de la época: el entenderse como grandemente por conservan los francés, el austriaco y el prusiano resultado de su ideas ius naturalistas ingredientes dejando la ventana de que hacer evolución histórica, utilizada para propios de roma. a falta de norma escrita: acudir en función de un entender sistemática El estudio del el método histórico. Además de pueblo en concreto, y conceptualmente derecho romano es algunas críticas de opositores de no es producto de un el derecho positivoimportante en esta corriente que afirman que esfuerzo racional nuestro medio los representantes se individual, sino más Federico Carlos de siempre que no empeñaron por buscar bien de una creación Savigny (1779 – exagere su vanamente la originalidad del colectiva en la que 1861). utilización en forma derecho alemán desconociendo los diversos aportes tal que queramos la realidad de su nacimiento se inscriben en un Para Savigny, el aplicar formulas influenciado grandemente por el todo más amplio. método utilizado en anacrónicas para derecho romano. Historicismo es una la investigación resolver los Historicismo es restricción de la corriente filosófica histórica es problemas del misma palabra de la historia. Es que le da gran fundamental para presente, pero hay un reduccionismo en toda la importancia a la hondar en las raíces que utilizarlo de complejidad de su misma raíz. Es historia entre sus del derecho romano forma creativa, que simplificar en exceso suponiendo máximos y germánico que no impida el que una disciplina pueda explicar representantes fundaron el derecho avance el Derecho. suficiente para un campo podemos señalar a alemán, a través de demasiado amplio. Marx o Dilthey para la historia este tenía CLASES DE El historicismo trasladaría la el cual “todo cuanto no solo ideas HISTORICISMO posibilidad de predecir de las el hombre es lo románticas también a). Historicismo ciencias naturales de la experimenta a algunas anteriores al Absoluto. La idea astronomía en particular, donde través de la Romanticismo se desarrolla y esas predicciones serían historia”. De esta se movimiento que determina a través especialmente exitosas- a las desprende el concurre en sus de la historia que ciencias sociales -a la historia en historicismo jurídico, inicios con el es más que particular-, asimilando así la escuela histórica movimiento histórico manifestaciones tarea de las ciencias sociales a la entre los siglos XVIII y que influye pasajeras tarea de las ciencias naturales y y XIX en Alemania grandemente con integradas en el cifrando la utilidad práctica de quienes estudiaron sus ideas, incluso infinito devenir ambos campos de la ciencia en la el derecho llegando ideas iusnaturalistas, universal. Toda la predicción21 Es por eso que el a las conclusiones Asimismo, en sus realidad es marxismo fue acusado de que este está análisis incorpora histórica, y en reduccionista porque explicaba la condicionado al ideas del Esprit des especial el hombre diversidad del comportamiento clima , la geografía, lois de Montesquieu, que es un ser social con referencia sólo a las el gobierno del pragmatismo esencialmente relaciones económicas. Para imperante, la histórico del jurista e histórico, ya por su Marx, el materialismo histórico situación económica historiador de movilidad y estaba determinado por el actual además de Göttingen, Möser. temporalidad, o ya "modo de producción" de las muchos aspectos Para Savigny “el por que es el único cosas materiales. En punto es relacionados pero en derecho no está en ser que llega a la que ahora se piensa que ya no es especial el espíritu cabeza del arbitrio conciencia del posible predecir del pueblo, el cual del legislador si no devenir dialéctico "científicamente" el curso de la deviene de los simplemente en el de la idea. historia de la humanidad. Cada pensamientos espíritu del pueblo De esta manera la ciencia se basa románticos de la inspirado en las historia sería el metodológicamente en estudios época para los costumbres, los desarrollo de la predictivos, pero de estos cuales que se hechos históricos humanidad, es estudios se obtienen solamente transforma en una surgidos de las decir, espíritu predicciones del orden de lo creencia … los relaciones entre los objetivo, espíritu probable. hombres en su vida individuos y la del mundo Tanto para Hegel, como para llevan siempre a su tradición”. SAVIGNY integrado como Marx, creían que la evolución de lado un espíritu el y PUCHTA parte en el las sociedades humanas no era cual les guía para desarrollaron desenvolvimiento infinita, sino que acabaría bien o para el mal, al conceptos básicos general de la idea cuando la humanidad hubiese igual que el hombre de la relación jurídica que evoluciona entonces los pueblos definiendo derecho hasta convertirse alcanzado una forma de sociedad también tienen un como las reglas que en Dios: "la historia que satisfaga todos sus anhelos. espíritu que los garantizan los es por lo tanto, una "Ambos pensadores, pues, acompaña y que las debidos límites de la revelación de Dios, postulaban un 'fin de la historia'; manifestaciones de libertad de cada una teodicea, una para Hegel era el estado liberal, este son el derecho, persona y además justificación de mientras que para Marx era una entonces este catalogaron el Dios en el devenir sociedad comunista. Esto no derecho es previo a derecho subjetivo del Absoluto". significaba que el ciclo natural de la norma que hace el como el vértice b). Historicismo nacimiento, vida y muerte llegara legislador porque superior de todo Relativista. Se fija a su fin, ni que ya no hubieran de solo estos moldean sistema. más en la ocurrir acontecimientos el derecho ya contraposición importantes o que dejaran de preexistente. Para el Jorge Federico entre la naturaleza publicarse los periódicos que historicismo, la Puchta (1798 – y espíritu informaban sobre ellos. forma más clara de 1846). planteando varias Significaba, más bien, que no manifestación del Fue fiel seguidor de ciencias entre las habría nuevos progresos en el Derecho es a través Savigny, en sus cuales atribuye a la desarrollo de los principios e de la costumbre, que obras "Derecho historia un lugar instituciones subyacentes, es la primera y más Consuetudinario" preferente. porque todos los problemas auténtica fuente del (1828) y "Curso de Reacciona también realmente cruciales habrían sido Derecho. El Instituciones" contra el resueltos". historicismo jurídico (1841), y por tanto positivismo, pero encuentra como su también encuentra conserva su principal motivo La el fundamento del principio de que contraposición derecho en el sólo existe lo evidente ante un espíritu del pueblo. particular y sistema que Escribe: "La concreto. Por ello intentaba la originalidad del no puede darse codificación e pueblo se manifiesta ningún sistema unificación del en su Derecho, lo filosófico absoluto, derecho alemán de mismo que en su porque la historia la época. lenguaje y en sus nos atestigua el hábitos". El Derecho hecho de una es la expresión de la pluralidad de "conciencia general sistemas, que sólo del pueblo", de la tiene un valor en "voluntad general de cuanto expresión todos los de una conciencia participantes de la en determinado comunidad jurídica". momento del Por tanto y para él desarrollo las normas son histórico, pues la válidas según la historia misma está aceptación que el por encima de pueblo le dé a la todo. misma o como lo dirá en sus propias palabras: "convicción general de la comunidad". 2. COMO INFLUYO EL HISTORICISMO EN LA GESTACION Y CONSOLIDACION DE LA CORRIENTE DEL REALISMO JURIDICO EN EUROPA Y ESTADOS UNIDOS DE AMERICA El realismo jurídico norteamericano ha permeado el sistema jurídico de los Estados Unidos de América, al punto que el juez es la figura principal en sus procesos judiciales, y los precedentes, esto es, la conducta de los jueces, llega a ser, no en pocas ocasiones, más importante que la misma ley. Con todo, no es sino en nuevos movimientos iusfilosóficos donde el legado del realismo se hace más patente. De ese modo, el movimiento de los “Estudios Jurídicos Críticos” (Critical Legal Studies) hacen suyos muchos de los reproches esbozados por el realismo jurídico, tales como, la crítica contra la ilusión de certeza y aplicabilidad mecánica del Derecho), enfatizando la indeterminación del lenguaje utilizado en el Derecho y la enorme variedad de posi- bilidades que posee el intérprete a la hora de decidir sobre un caso concreto.(26) Con esta crítica aspiran a poner al descubierto el sentido político de la práctica cotidiana de los jueces y de los juristas, que construyen el Derecho mientras se ven a sí mismos como un instru- mento del mismo. Este movimiento pretende llevar la crítica más lejos al rechazar el proyecto constructivo de algunos realistas, que defendían la recuperación de la certeza acudiendo a los intereses y objetivos sociales subyacentes en las normas. 3. QUE FACTORES O CONSIDERACIONES INFLUYEN EN LA GESTACION DEL HISTORICISMO JURIDICO EN ALEMANIA. De esta se desprende el historicismo jurídico, escuela histórica entre los siglos XVIII y XIX en Alemania quienes estudiaron el derecho llegando a las conclusiones que este está condicionado al clima , la geografía, el gobierno imperante, la situación económica actual además de muchos aspectos relacionados pero en especial el espíritu del pueblo, el cual deviene de los pensamientos románticos de la época para los cuales que se transforma en una creencia … los hombres en su vida llevan siempre a su lado un espíritu el cual les guía para bien o para el mal, al igual que el hombre entonces los pueblos también tienen un espíritu que los acompaña y que las manifestaciones de este son el derecho, entonces este derecho es previo a la norma que hace el legislador porque solo estos moldean el derecho ya preexistente. Factores: El empirismo: el derecho se presenta como algo externo, real, dado y objetivo su conocimiento se deriva de la experiencia no existen principios jurídicos a priori independientes de la experiencia, que tengan valor axiomático. Causalidad y determinismo: todo fenómeno tiene una causa. Los actos humanos están ligados de tal forma que lo posterior está determinado por lo anterior. El derecho no se produce de una manera libre, sino en virtud de una necesidad. Irracionalismo y relativismo: el derecho es un cuerpo orgánico natural-, sometido a constantes cambios.
4.- ELABORE UN CUADRO RESUMEN IDENTIFICANDO POR UN LADO
LAS CONCEPCIONES DEL IUREALISMO INDICAR SUS MAXIMOS EXPONENTES, CARACTERISTICAS DE CADA CORRIENTE Y CONCEPCION ASI COMO LAS CRITICAS UE HACEN LOS AUTORES DE LAS LECTURAS A ESTAS CONCEPCIONES Y EN GENERAL AL REALISMO. CONCEPTO CONCEPCIONES CARACTERISTIC CRITICAS AS El realismo jurídico Realismo jurídico alemán: Aun cuando Indeterminación El realismo es una doctrina la doctrina, normalmente, no contempla un del derecho- los jurídico filosófica que realismo jurídico alemán en sentido estricto realistas suelen norteamericano ha identifica al derecho como si lo hace en el caso del creer que el permeado el con la eficacia norteamericano y el escandinavo, lo cierto es derecho positivo sistema jurídico de normativa, con la que previo a su desarrollo en otras (las leyes y los los Estados Unidos fuerza estatal o con latitudes, ya algunos juristas alemanes precedentes de América, al la probabilidad habían anticipado los principios obligatorios) no punto que el juez asociada a las fundamentales del realismo jurídico al determinan las es la figura principal decisiones exponer el Derecho como acción, como verdaderas en sus procesos judiciales. Para los una constante lucha entre fuerzas. Lo soluciones a los judiciales, y los realistas jurídicos el anterior es sumamente notable si se tiene caso. precedentes, esto derecho no está en cuenta que el florecimiento de esas es, la conducta de formado por ideas se produce en una Alemania en Enfoque los jueces, llega a enunciados con la cual para ese momento imperaba el interdisciplinario ser, no en pocas contenido ideal idealismo. En esa línea, es precisamente - muchos ocasiones, más acerca de lo que es a partir del “segundo” Rudolf von JHERING realistas importante que la obligatorio, sino por que puede hablarse de un espíritu realista jurídicos se han misma ley. las reglas realmente alemán, para este autor, la vida y la verdad interesado en los la importancia del observadas por la del Derecho radican en su efectiva estudios realismo jurídico sociedad o realización, ese es el Derecho mismo. estadísticos –aunque esto es impuestas por la Aquello que no sucede en la realidad, y se (Holmes), también predicable autoridad estatal. encuentra sólo en el papel, es una “mera sociólogos de otros Uno quiere pensar apariencia del Derecho” (bloßes (Ross), realismos– en que los jueces Scheinrecht). En ese sentido, el Derecho es antropológicos rescatar el valor de adoptan decisiones una idea práctica que indica un fin y un (Llewellyn y su la práctica y la racionales basadas medio. No basta investigar el fin, se debe libro the acción en un en la aplicación además mostrar el camino al que a él Cheyenne way) ambiente cada vez lógica de los conduce. etc. más teórico y preceptos legales. Representantes: Para JHERING, no Enfoque alejado de la Es tranquilizador existe un solo título, en que la definición no instrumentalista- realidad. pensar que la acción sea necesariamente doble y nos diga el fin los realistas Ciertamente la de la Justicia que se propone y los medios para llegar a creen que el teoría es valiosa, tal obedece a una él. Mas el medio, por muy variado que derecho sirve o como señaló lógica y que esa sea, se reduce siempre a la lucha contra la debe servir KANT: “Nadie lógica es injusticia. La expresión del Derecho encierra como puede decirse independiente de una antítesis que nace de esta idea, instrumento versado en una factores de la que es completamente inseparable: para alcanzar ciencia y a la vez ambientales o de la lucha y la paz; la paz es el término del despreciar la teoría, otro tipo. Pero Derecho, la lucha es el medio para propósitos pues así mostraría puede que las cosas alcanzarlo. sociales. simplemente que no sean OSKAR VON BULLOW: quien llegará a es un ignorante exactamente así o, firmar que la ley determina en un grado El núcleo en su oficio, en mejor dicho, es muy escaso el contenido de las fundamental del cuanto cree poder posible que en el resoluciones de los jueces. El papel central derecho no son avanzar más de lo mundo real las en la construcción del Derecho lo ejerce las leyes sino los que le permite la decisiones que el juez. Es en la judicatura donde el texto hechos. teoría, mediante toman los jueces se legal adquiere su forma definitiva. La ley no ensayos y alejen demasiado es Derecho vigente sino sólo un plan, un experiencias de esa racionalidad proyecto del futuro ordenamiento al que se hechos a tientas”, legal. desea llegar. mas nunca debe PHILLIP HECK : quien aduce que el olvidarse que el problema de la creación del Derecho verdadero valor mediante la sentencia judicial se de toda encuentra en el centro de la construcción metodología jurídica. La ciencia jurídica, teórica se por su desarrollo histórico y por su manifiesta al conformación actual, es una ciencia cotejarla con la normativa y práctica, como la medicina. realidad y que, no HERMANN KANTOROWICZ: quien en pocas sostiene una posición muy similar a la de ocasiones, las BÜLLOW, el Derecho se desarrolla en el día normas y a día, en la resolución de conflictos entre los directrices como hombres, en las Cortes de Justicia, su recetas mágicas esencia es eminentemente práctica y no son de poca lógico-deductiva, es ante todo un utilidad ante el caso comportamiento, un hacer dentro de concreto, las reglas del discurso práctico-jurídico. REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO-.es muy probablemente la vertiente más conocida del realismo jurídico. Su mérito radica no solamente en el hecho de haber contado con una gran cantidad de juristas sumamente esclarecidos, sino que sus ideas han ejercido hasta el día de hoy una enorme influencia en todo el sistema jurídico norteamericano. REPRESENTANTES; HOLMES: el Derecho es el conjunto de profecías de lo que los tribunales resolverán, la generalidad de su pensamiento puede resumirse en la siguiente cita: “Tomad la pregunta fundamental, ¿qué es lo que constituye el Derecho? Encontrareis que algunos autores dirán que es algo diferente de lo decidido por las Cortes de Massachussets o Inglaterra, que es un sistema de razón, que es una deducción de los principios de la ética o axiomas admitidos, o algo que podría no coincidir con las decisiones. Realismo jurídico escandinavo : Este movimiento critica el idealismo epistemológico(28) y se basa en el dualismo sujeto- objeto. Esta tesis sostiene que en el proceso cognoscitivo el sujeto entra en contacto no con una modificación de su conciencia, sino con una realidad distinta a la suya e identificable con el mundo de la experiencia sensible, con la totalidad de los fenómenos inscritos en las coordenadas espacio-temporales. Axel Anders HÄGERSTRÖM para quien la norma es válida, es decir existente, si es sentida como vinculante y observada en un determinado grupo social, particularmente por las personas encargadas de la admi- nistración de justicia. Para HÄGERSTRÖM, el así llamado “juicio de valor” no es más que una expresión de sentimientos. Los valores no existen objetivamente, antes bien, son simplificaciones de los sentimientos de aprobación o de repulsión de los sujetos.
5. CUALES SON LOS APORTES DEL REALISMO JURIDICO EN LA RESOLUCION
DE CASOS EN EL SISTEMA ANGLOSAJON DEL COMMON LOW
El Common Law es fruto de la cultura jurídica que se gestó en los países
anglosajones. Se ha sostenido que el common law data del año 1066, cuando ocurre la invasión normanda de Inglaterra, para luego expandirse a sus colonias, entre las cuales se encontraba Estados Unidos Con la independencia de este último país, se fue desarrollando en él una cultura jurídica propia, y el common law estadounidense adquiere sus propias características, distintivas de los otros países que fueron influenciados por Inglaterra (Canadá, Nueva Zelanda, Australia). Los geográficos donde el desarrollo del common law fue mayor son los Estados Unidos e Inglaterra, siendo en éstos bastante similar en cuanto a la Mayoría de sus características. Sin embargo, es preciso distinguirlos, ya que la administración efectiva de la justicia, es decir su práctica, ocurre en ambos Países de manera distinta. Dos características que ambas culturas del Common Law comparten; siendo lo que a este respecto interesa: a) la centralidad y consecuente importancia que adquiere la figura del juez como creador de Derecho en la aplicación del Derecho y la elaboración de normas jurídicas particulares y; b) la utilización del precedente judicial como fuente primordial del Derecho.
6. QUE RELACION EXISTE ENTRE EL REALISMO JURIDICO Y CUAL ES
LA INFLUENCIA EN EL DESARROLLO DE LA JURISPRUDENCIA PERUANA.
Aunque esto es también predicable de otros realismos– en rescatar el valor
de la práctica y la acción en un ambiente cada vez más teórico y alejado de la realidad. Ciertamente la teoría es valiosa, tal como señaló KANT: “Nadie puede decirse versado en una ciencia y a la vez despreciar la teoría, pues así mostraría simplemente que es un ignorante en su oficio, en cuanto cree poder avanzar más de lo que le permite la teoría, mediante ensayos y experiencias hechos a tientas”, más nunca debe olvidarse que el verdadero valor de toda construcción teórica se manifiesta al cotejarla con la realidad y que, no en pocas ocasiones, las normas y directrices como recetas mágicas son de poca utilidad ante el caso concreto, tal como acertadamente escribió un poeta estadounidense:
“Tomad el mapa. El mapa es lo que conocemos. Y nada significa. He visto
muchos mapas, en mi época conversé con mil hombres de mar Y al final sólo puedo decir que uno se aventura como uno se aventura.”
Sin embargo, el historicista cree que en la contemplación de la historia tal como
fue realmente puede descubrirse el secreto del destino humano. Es decir, pretende encontrar leyes generales que no sólo expliquen el pasado de la humanidad sino que también predigan su futuro lo que desnaturaliza la esencia jurídica de su pensamiento. Los postulados que enarbolo la escuela histórica han constituido un gran avance para el derecho y tienen hasta ahora una influencia esencial en la conformación de su contenido actual, en cuanto a la jurisprudencia nos precave de una serie de prejuicios y nos guía para realizar el estudio de las instituciones jurídicas en forma sistemática aunque siempre situadas en su contexto – histórico social.