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CAPITULO I

LAS FUNCIONES DEL ESTADO

I. LA DIVISIÓN DE PODERES

1. Introducción

El sistema republicano de gobierno se caracteriza por la división y control del poder


estatal. Este modelo, sin embargo, no se presenta en todos los países de la misma
manera, lo que impide trasladar sin el cuidado necesario, instituciones foráneas.
De acuerdo al diseño constitucional, en la República Argentina la distribución
del poder se verifica en tres niveles bien marcados. El primero, divide las funcio-
nes estatales entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. El segundo, reparte
el poder de manera territorial entre el Estado federal, las provincial y desde 1994,
la CiudadAutónoma de BuenosAires y los municipios. Por último, se divide el poder
en Constituido y Constituyente1.
A partir de ello, debemos dejar aclarado que en este Capítulo sólo nos referi-
remos a la primera dimensión de la división de poderes, esto es, a su división en
diferentes estamentos. Esta idea del Constituyente de 1853/60 quedó plasmada de
manera prístina cuando en el art. 29 de la CN se estableció que “El Congreso no
puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del po-
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der público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el


honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o
persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insa-

1
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, 2ª ed. am-
pliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 19.

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nable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la respon-


sabilidad y pena de los infames traidores a la patria” o en la consagración
expresa en 1994 de prohibiciones como las previstas en los arts. 76, 99 inc. 3 y 109
que luego analizaremos.
La segunda aclaración que debemos efectuar es que lo que se divide no es el
poder, que sigue siendo uno solo, sino las funciones que corresponden a cada uno
de los departamentos de gobierno.
Por tal motivo, cada una de las esferas estatales tiene asignada una competencia
propia y otras que realizan conjuntamente que permite un control mutuo mediante
un sistema de pesos y contrapesos. En tal sentido, se ha dicho que “[e]s sabido
que la doctrina de la división de los poderes o la separación de funciones no
implica que cada uno de los órganos del poder pueda ejecutar únicamente
actividades materialmente administrativas, legislativas o judiciales. Es que
esas actividades son consecuencia del ejercicio mismo del poder, que nues-
tro sistema legal le reconoce a los tres órganos en sus determinados ámbitos
de competencia. Sin embargo cada uno de los órganos puede ejercer sus
atribuciones dentro del estricto marco de su función específica”2.
Se trata en palabras de la Corte de “un procedimiento de ordenación del
poder de la autoridad, que busca el equilibrio y armonía de las fuerzas
mediante una serie de frenos y contrapesos, sin que por ello deje de existir
entre ellas una coordinación”3.
En el caso de nuestra Carta magna federal, “establece un reparto de compe-
tencias y establece medios de control y fiscalización, por lo que se busca afian-
zar el sistema republicano de gobierno y no concentrar en cada uno un ámbi-
to cerrado de potestades librado a su plena discreción: Así, el Poder Ejecutivo
no puede alterar el espíritu de las leyes dictadas por el Congreso, pero sí tiene
facultades reglamentarias sobre ellas, participa junto a los miembros de aquel
de la facultad de presentar y proyecto de ley y puede vetar los que el Congre-
so apruebe. Los jueces deben aplicar las leyes que el legislador establece, pero
es función esencial suya el control de su constitucionalidad en orden al respeto
de los derechos contenidos en la Constitución Nacional y la jerarquía y exten-
sión de los diversos campos normativos que ella establece”.

2. Criterios

Se han desarrollado diversos criterios para determinar cuándo estamos en


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presencia de una determinada función. Así, desde un criterio orgánico o subje-

2
Fallos, 315:2990, “Consejo de la Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Perma-
nente por los derecho humanos” (1992).
3
Fallos, 313:1513, “Peralta” (1990).

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CAPÍTULO I - LAS FUNCIONES DEL ESTADO 13

tivo para la identificación de la función debe tenerse en cuenta de quien emana la


decisión. Esto es que estaremos frente a la función jurisdiccional si emana del poder
judicial, ante función legislativa si es emitida por el Congreso y a frente a función
administrativa si es producto de una decisión del poder ejecutivo.
Partiendo desde un enfoque formal, en cambio, se toma en consideración la
apariencia externa que adopta la decisión. Si se patentiza en una sentencia esta-
mos frente a función judicial; si se trata de una ley es función legislativa y si se
muestra como un acto administrativo es función administrativa.
Desde una perspectiva material, por último, se ha indicado que no resulta re-
levante para la determinación de cuándo estamos en presencia de la función ad-
ministrativa indagar el poder del que emana sino más bien analizar su sustrato o
contenido. Este último es el que se ha impuesto entre los operadores jurídicos4. Sin
embargo, ello no debe llevarnos a concluir que cada uno de los poderes desarrolla
solo la actividad propia de su función.
Así, el Poder Ejecutivo, además de llevar adelante la función administrativa,
ejerce función legislativa cuando dicta —aunque excepcionalmente— los decre-
tos delegados (art. 76 CN), los de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3, CN). Incluso,
para algunos, desarrolla actividad jurisdiccional a través de los denominados tribu-
nales administrativos5.
En lo concerniente al Poder Legislativo, amén de las facultades de dictar nor-
mas abstractas de carácter general, ejerce función administrativa (realiza proce-
dimientos licitatorios, designa personal, etc.) y, para cierta doctrina6, desempeña
actividad jurisdiccional en los casos de juicio político (arts. 53, 59 y 60, CN).
Algo similar podemos decir del Poder Judicial en cuanto a que junto con la
actividad jurisdiccional que le es propia lleva adelante actividad administrativa
(celebra contratos, aplica sanciones, etc.) y puede dictar normas generales y
abstractas (Acordadas), aunque acotadas a su ámbito de aplicación.

II. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

1. Aspectos generales

Como hemos visto, para la determinación de las funciones estales se ha impues-


to un criterio material, lo que nos permite llegar a la conclusión de que existe fun-
ción administrativa en los tres poderes estatales, tal como lo ha reconocido la
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4
SAMMARTINO, Patricio M.E., Principios constitucionales del amparo administrativo. El contencioso
constitucional administrativo urgente, 1ª ed., Lexis-NexisAbeledo-Perrot, BuenosAires, 2003, p. 67.
5
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, 5ª ed. actualizada, reimpr., Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2000, ps. 94 y ss.
6
BALBIN, Carlos F., Curso de derecho administrativo, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2008, ps. 32 y ss.

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doctrina mayoritaria —tanto nacional7 como extranjera—8, la jurisprudencia9 e


incluso algunos ordenamientos provinciales10.
En este orden de ideas, se registran interesantes precedentes vinculados al
ejercicio de función administrativa por el Poder Legislativo. El primero de ellos, tuvo
lugar en la causa “Persoglia”11, en donde la Corte —al remitir al dictamen del
Procurador— dejó sin efecto la sentencia de la Corte Suprema de Buenos Aires
en cuanto había considerado insusceptible de revisión judicial el acto de cesantía
dispuesto por el Vicegobernador de la Provincia de Buenos Aires en ejercicio de
la Presidencia del Senado en contra de un empleado de dicho cuerpo legislativo.
Según las consideraciones efectuadas por el Alto tribunal, el acto sancionatorio
constituía el ejercicio de función administrativa y por tal razón, resultaba suscep-
tible de contralor jurisdiccional. Este criterio fue reiterado luego en otras causas
frente al reclamo de pago de una bonificación a los agentes del Poder Legislativo12
y de un suplemento salarial de legisladores13.
En lo referente al ejercicio de función administrativa por parte del Poder Judi-
cial, la jurisprudencia de la Corte ofrece un listado de numerosos precedentes en
donde se han cuestionado tanto actos administrativos individuales como de alcance
general e incluso las propias Acordadas dictadas por el Máximo Tribunal.
Sin embargo, la respuesta del Alto Tribunal fue variando de acuerdo a si ata-
caban actos administrativos emanados del Poder Judicial de una provincia de
aquellos otros que eran dictados por autoridades jurisdiccionales federales. En el
primer supuesto, si bien fue reticente a admitir el control en algunos casos14, por lo
general, la Corte admitió la revisión judicial de ese tipo de decisiones15.
En cambio, durante mucho tiempo no recibieron el mismo tratamiento aquellos
justiciables que cuestionaron los actos administrativos emanados del Poder Judi-
cial de la Nación e incluso las resoluciones de la propia Corte Suprema.

7
Cfr. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, 5ª ed., Fundación de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 2000, p. IX-7; COMADIRA, Julio R., Derecho administrativo, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 115; CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, 7ª ed. actuali-
zada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, ps. 83 y ss.; FIORINI, Bartolomé, Derecho administrati-
vo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 25; MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit., ps. 84 y ss.; DROMI,
José R., Instituciones de derecho administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1978, reimpr., ps. 157 y ss.;
JEANNERET DE PÉREZ CORTES, María, “El control judicial de la función administrativa de los poderes
legislativos y judicial”, ED, Supl. de Derecho administrativo, 31/07/2002.
8
MERKL, Adolfo, “Teoría general del derecho administrativo”, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1935, ps. 7 y ss.
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9
Cam. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala III, 002/11/1982, “Llanos, Carlos Roberto c/ Estado Nacional
(Congreso de la Nación)” s/ ordinario. Idem. Sala IV, “González, Claudio Luis” (02/06/1992) y
“Persoglia, Sergio Damián” (11/08/1994).
10
A modo de ejemplo puede citarse el art. 1º de la Ley 7182 de Córdoba (Código Contencioso Admi-
nistrativo).
11
Fallos, 311:260, “Persoglia” (1988).
12
Fallos, 317:683, —Sumario— (1994).
13
Fallos, 321:2373, (1998).
14
Fallos, 40:405 “Baca”; Fallos, 299:138, (1977).
15
Fallos, 317:1539, (1994).

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CAPÍTULO I - LAS FUNCIONES DEL ESTADO 15

Como muestra de ello, puede traerse a colación la sentencia dictada en la causa


“Guardia”16, donde el Máximo Tribunal no admitió el control judicial de su propia
decisión administrativa invocando para ello su calidad de supremo tribunal, circuns-
tancia ésta que impedía —según los argumentos expuestos en el decisorio— que
sus pronunciamientos sean revisados, más allá que impliquen el ejercicio de fun-
ción administrativa o jurisdiccional.
Este criterio negativo se mantuvo en casos posteriores17. Sin embargo, esa regla
recibió una marcada atenuación cuando en la causa “Rodríguez Varela”18, si bien
se hizo expresa referencia a la jurisprudencia que niega la facultad de revisar las
decisiones adoptadas en materia de Superintendencia, se consideró que quedaban
exceptuados aquellos supuestos en donde se veía afectado el derecho de defensa
de quien ha visto vulnerado sus derechos. Resulta preciso recordar, que en ese
caso, se cuestionaba la resolución que había declarado cesante como Secretario
Letrado de ese tribunal al actor, omitiendo la instrumentación de un sumario admi-
nistrativo previo.
De acuerdo a lo analizado, resulta claro que la Corte al no admitir la revisión de
los actos administrativos dictados por el Poder Judicial de la Nación e, incluso, los
dictados por ese cuerpo, confundía su supremacía como Máximo tribunal federal
garante del contenido de la Constitución Nacional y del derecho federal, con su
superioridad jerárquica en materia de Superintendencia.
Afortunadamente, en tiempo reciente in re: “Charpín”19 la Corte modificó su
postura proclamando el carácter justiciable de los actos administrativos dictados
en materia de superintendencia. Ahora el Alto Tribunal considera que “las reso-
luciones dictadas por esta Corte con el objeto de definir una reclamación de
la naturaleza indicada formulada por un funcionario vinculado con este
departamento por una relación de empleo público, configuran actos típica-
mente administrativos que, sin discusión a la luz de los precedentes puntua-
lizados, son revisables judicialmente en las mismas condiciones en que puede
serlo cualquier acto de autoridad pública que decida sobre la materia indi-
cada, con prescindencia del departamento del gobierno, nacional o local,
que hubiera emitido el acto cuestionado”.

2. ¿Función administrativa fuera de la organización administrativa?

Amén de lo señalado hasta aquí y de lo que sea abordará más adelante, debe-
mos apuntar que también ejercen función administrativa las personas jurídicas
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públicas no estatales, como los colegios profesionales (Consejo Profesional de

16
Fallos, 307:1779, (1985).
17
Fallos, 311:2423, “Sanchíz Ferrero” (1988).
18
Fallos, 315:2990, (1992).
19
Fallos, 331:536, “Charpín” (2008).

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Ciencias Económicas, Colegio de Ingenieros) o ciertas obras sociales (PAMI), a


pesar de no integrar la organización administrativa.
Resulta controvertido, si las personas privadas (Concesionario de servicios
públicos, por ejemplo) ejercen función administrativa. En este punto existen dos
posturas bien marcadas. Por un lado, están quienes20 admiten esa posibilidad que
incluso tiene consagración legislativa. Así, el Código Contencioso administrativo
y tributario de la Cuidad de Buenos Aires establece en su art. 1º que “Se conside-
ran autoridades administrativas de la Ciudad de Buenos Aires la administración
pública centralizada, desconcentrada y descentralizada, los órganos legislativo y
judicial de la Ciudad de Buenos Aires, en ejercicio de la función administrativa y
los entes públicos no estatales o privados en cuanto ejerzan potestades públi-
cas otorgadas por las leyes de la Ciudad de Buenos Aires”21.
Desde otra perspectiva, puede sostenerse que la Corte ha tomado sentido
contrario al señalar que la relación usuario y concesionario es una relación de
consumo regida por el derecho privado22.

III. FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN

Ha merecido un largo debate en nuestro país la cuestión relativa al ejercicio de


la función jurisdiccional por parte de la administración pública.
Antes de ingresar en el tratamiento de la cuestión cabe recordar que el artícu-
lo 95 de la Constitución de 1853/60 (hoy art. 109) establece la prohibición del ejer-
cicio de función judicial por parte del Poder Ejecutivo al señalar que “En ningún
caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse
el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”.
A pesar de ello, la Corte Suprema nacional en el año 1960 admitió esa posibi-
lidad en el la causa “Fernández Arias”23 siempre que la decisión administrativa que
hiciera uso de esa atribución no fuera definitiva o irrevisable sino que debía estar
sujeta al control judicial posterior, agregando que el mismo debía ser “suficiente”,
es decir, controlable en el aspecto fáctico y jurídico. Esa doctrina fue reiterada en
casos posteriores24.
Más recientemente, al resolver la causa “Ángel Estrada”25 volvió a pronunciar-
se sobre esta cuestión exigiendo la presencia de recaudos adicionales para con-
validar la constitucionalidad de la jurisdicción administrativa. Pues, en esta opor-
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20
ALTAMIRA GIGENA, Julio I., Lecciones de derecho administrativo, Advocatus, Córdoba, 2005, p. 213.
21
El destacado no corresponde al original.
22
Fallos, 329:4944, “Bianchi” (2006).
23
Fallos, 247:646, “Fernández Arias” (1960).
24
Fallos, 305:129, “Medella” (1983); Fallos 305:1937, “Cabrera” (1983); Fallos, 310:2159, “Casa
Enrique Shuster S.A.” (1987); Fallos, 311:344, “Di Salvo”, (1988); Fallos, 321:776, “Litoral Gas
S.A.” (1998); Fallos, 327:367, “Gador S.A.” (2004).
25
Fallos, 328:651, (2005).

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CAPÍTULO I - LAS FUNCIONES DEL ESTADO 17

tunidad requirió: 1) Que los organismos administrativos dotados de jurisdicción


hayan sido creados por ley; 2) que su independencia e imparcialidad estén ase-
guradas; 3) que el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legis-
lador para su creación haya sido razonable y 4) que sus decisiones estén suje-
tas a control judicial amplio y suficiente.
Incluso, esta posibilidad ha encontrado reconocimiento normativo en diver-
sas disposiciones. Así, por ejemplo, en el art. 99 del Decreto 1952/72 (Regla-
mento de Procedimientos Administrativos) se contempla expresamente esa
posibilidad. También, el marco regulatorio del sector de la energía eléctrica
(art. 72 la ley 24.065)26 dispone que “Toda controversia que se suscite entre
generadores, transportistas, distribuidores, grandes usuarios, con mo-
tivo del suministro o del servicio público de transporte y distribución de
electricidad, deberá ser sometida en forma previa y obligatoria a la ju-
risdicción del ente”.
Sobre esta alternativa cabe efectuar algunas consideraciones. En primer
lugar debe señalarse que la jurisprudencia de la Corte en este punto no propo-
ne una visión interpretativa del texto constitucional que habilite pensar que el
ejercicio de esta función por parte del Poder Ejecutivo sea posible sino que va
en contra del texto de la Carta Magna lo que la descalifica. Ello, se refuerza al
advertirse que nuestro sistema es netamente judicialista.
Segundo, no puede pasarse por alto que la discusión sobre el punto presu-
pone adoptar una postura sobre el concepto y alcance de la función judicial.
En tercer término, suele considerarse como función jurisdiccional a los
casos en que la administración resuelve un conflicto entre partes interesadas,
como por ejemplo, un diferendo entre un usuario y la empresa distribuidora de
un servicio público que resuelve el ente regulador. Más allá de esa nota, que no
es dirimente, no se dan las atribuciones de imparcialidad, independencia, etc.
Se trata, también, de un acto administrativo que debe ser recurrido por el ad-
ministrado y que luego debe ser sometido al control judicial. Es decir, no hay
función jurisdiccional sino administrativa.
Tampoco creemos que pueda sostenerse que hay función jurisdiccional
cuando la administración pública aplica una sanción o cuando resuelve un re-
curso administrativo. En ambos casos estamos frente a actos administrativos.

IV. ACTIVIDAD REGLADA Y DISCRECIONAL


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1. Delimitación

La función administrativa puede dividirse en actividad reglada y discrecio-


nal. Lo primero tiene lugar cuando existe una previsión normativa precisa so-

26
B.O. 16/01/1992.

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18 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

bre cómo debe incardinarse la actuación del Estado. En este supuesto el adminis-
trado tiene derecho, invariablemente, a una determinada decisión27.
La actividad discrecional, en cambio, es el producto del margen de apreciación
otorgado por el ordenamiento jurídico al poder administrador a los fines de posibi-
litarle escoger entre dos o más alternativas igualmente válidas28 para el ordena-
miento jurídico integralmente considerado29. Es decir, se trata de una pequeña zona
liberada a la “valoración” o “ponderación” de la autoridad pública por indicación
de una regla jurídica.
Esa dinámica del proceder estatal, ha sido reflejada por la Corte Nacional en un
importante precedente al expresar que “mientras en algunos supuestos el orde-
namiento jurídico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos —
reemplazando así el criterio del órgano estatal al predeterminar qué es lo más
conveniente para el interés público y reducir su actividad a la constatación del
presupuesto fáctico definido por la norma en forma completa y la aplicación
de la solución que la ley agotadoramente ha establecido (poderes reglados o
de aplicación legal automática)—, en otras ocasiones el legislador autoriza
a quien debe aplicar la norma en el caso concreto para que realice una esti-
mación subjetiva que completará el cuadro legal y condicionará el ejercicio
para ese supuesto de la potestad atribuida previamente o de su contenido
particular al no imponerle, por anticipado, la conducta que debe necesaria-
mente seguir (facultades o potestades de ejercicio discrecional)”30.
Efectuada la primera aproximación a este tema tan complejo y que ha dado lugar
a tantas posturas31 y matices32, haremos algunas consideraciones personales.
La discrecionalidad, como fenómeno, es un asunto de mayor amplitud que el
relativo a la discrecionalidad administrativa. Es decir, encontramos una relación de

27
BARRA, Rodolfo Carlos, “Comentarios acerca de la discrecionalidad administrativa y su control
jurisdiccional”, ED, 146-829.
28
Cabe destacar que esta concepción que en general se tiene de ese fenómeno también ha motivado
otros enfoques. En tal sentido la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido en otro
precedente que discrecionalidad significa la libertad para una vez verificada la existencia material del
presupuesto de hecho previsto en la norma que atribuye al órgano respectivo facultades de esa na-
turaleza elegir entre dos o más consecuencias jurídicas (Fallos, 326:2896, “Medina”, 2003, Disidencia
juez Petracchi).
29
Es decir, comprensivo de la Constitución, los tratados internacionales, las leyes, los reglamentos,
los principios generales del derecho, etc. Ver por todos: SESIN, Domingo J., Administración pública.
Actividad reglada, discrecional y técnica, Depalma, Buenos Aires, 1994, passim.
30
Fallos, 315:1361, “Consejo de la Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Perma-
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nente por los derecho humanos” (1992).


31
VILLAR PALASÍ, Apuntes de derecho administrativo, t. I. Madrid, 1977, p. 175; COMADIRA, Julio R.,
“La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del control judicial”, ED,
186:600 y “El caso Legón: un fallo reconfortante”, DJ, 13-V-92, p. 367; MAURER, Harmut, Dere-
cho administrativo, trad. coordinada por Gabriel Doménech Pascual, Marcial Pons, Buenos Aires,
2011, ps. 165 y ss; SCHMIDT - ASSMANN, Eberhard, La teoría general del derecho administrativo
como sistema, , Marcial Pons, Madrid-Barcelona , 2003, ps. 219 y ss.
32
Sobre el tema puede verse: CORVALÁN, Juan G., “Un nuevo enfoque sobre la discrecionalidad admi-
nistrativa”, RAP, N° 351, 2007; CASSAGNE, Juan Carlos, El principio de legalidad y el control judicial
de la discrecionalidad administrativa, Marcial Pons, Madrid, 2009.

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CAPÍTULO I - LAS FUNCIONES DEL ESTADO 19

género a especie entre la primera y la segunda. Además, existe discrecionalidad


administrativa, legislativa, judicial33 y política34, cada una de las cuales posee par-
ticularidades y reglas propias que no se trasladan, necesariamente, al resto. Es un
error, entonces, confundir la discrecionalidad administrativa con las otras especies
y con la genérica.
Con mayor razón debemos evitar la identificación entre la discrecionalidad
política con la administrativa, habida cuenta que la primera se desenvuelve en un
campo más amplio y en donde el derecho actúa como límite constante mientas la
administrativa campea permanentemente en el derecho y nunca fuera de este. Esto
que marcamos, como veremos luego, tiene directa incidencia con la justiciabibilidad
plena de la discrecionalidad administrativa y con la proclamación de una regla (cada
vez con más excepciones) que impide el control judicial de las decisiones políticas.
Segundo, debemos dejar sentado que no hay discrecionalidad “en bloque” o
“actos de pura administración” sino que existen actos mayor o menormente regla-
dos por el ordenamiento de acuerdo al margen de ponderación que la norma le
atribuya a la autoridad administrativa para escoger entre las diversas alternativas.
Esta afirmación nos conduce al tercer punto que queremos remarcar. Como
ha sido puesto de resalto por CORVALÁN, cuando hablamos de actividad discrecio-
nal no nos enfrentamos, necesariamente, a la idea de lo reglado ya que justamen-
te esa actividad es producto de una decisión normativa35. Esto implica que, tanto
la actividad reglada como la discrecional parten del ordenamiento y nos colocan
siempre dentro del mundo jurídico y nunca fuera de él. De ello se deriva, entonces,
que la posibilidad de escoger entre las diversas alternativas, debe sujetarse única-
mente a reglas jurídicas y jamás a estándares políticos tales como el mérito, la
oportunidad o la conveniencia.
Por tal razón, no caben dudas que la valoración o la elección por parte de la
administración pública nunca puede ser efectuada por la administración pública en
términos políticos o extrajurídicos sino sólo mediante patrones vinculados a la ju-
ridicidad o legalidad y teniendo en cuenta que el centro de escena del ordenamiento
es la dignidad de la persona humana. Es que la discrecionalidad administrativa no
es una “patente de corso” otorgada a la administración para que escoja lo que le

33
Como muestra de ello puede mencionarse el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la
nación cuando prescribe que “La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta
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norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las
cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia” o laAcordada 4/2007
cuando dispone en el art. 11 que “En el caso de que el apelante no haya satisfecho alguno o algunos
de los recaudos para la interposición del recurso extraordinario federal y/o de la queja, o que lo haya
hecho de modo deficiente, la Corte desestimará la apelación mediante la sola mención de la norma
reglamentaria pertinente, salvo que, según su sana discreción, el incumplimiento no constituya un
obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva”.
34
Como la prevista en el art. 114 de la CN cuando el Presidente puede escoger en entre los can-
didatos a jueces que integran la terna enviada por el Consejo de la Magistratura de la Nación.
35
CORVALÁN, J., Un nuevo enfoque…, ob. cit.

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20 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

plazca sino que debe efectuarse en bases a patrones jurídicos como la razonabi-
lidad, proporcionalidad, etcétera.
Un enfoque desde los derechos fundamentales de la cuestión como el que
proponemos impide una opción o valoración “libre” por parte de la administración
sino que impone escoger la opción menos gravosa para los derechos del adminis-
trado y exponer con claridad los fundamentos de tal decisión.
En esa línea se ha pronunciado recientemente36 la Corte federal al señalar que
“hay una garantía mínima del derecho fundamental que constituye una fron-
tera a la discrecionalidad de los poderes públicos” y que la “razonabilidad
significa entonces que, sin perjuicio de las decisiones políticas discreciona-
les, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para
que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulne-
rabilidad. Esta interpretación permite hacer compatible la división de pode-
res, la discrecionalidad política del Poder Ejecutivo y del Congreso, con las
necesidades mínimas de los sectores más desprotegidos cuando éstos piden
el auxilio de los jueces”.

2. Control judicial

Cabe destacar que durante mucho tiempo se identificó a la discrecionalidad ad-


ministrativa con lo que no era pasible de revisión judicial. Esa visión de origen en el
derecho francés37 que aludía a la discrecionalidad “en bloque” o a “actos de pura ad-
ministración” para excluirlos del ámbito jurisdiccional, en nuestro sistema jurídico fue
sostenida por la Corte Suprema nacional durante un prolongado espacio temporal.
Es que, como dijimos, se consideraba que la actividad discrecional de la adminis-
tración pública no era pasible de control por los jueces38, asimilándola a una cuestión
política no justiciable o a aspectos vinculados al mérito, la oportunidad o la conveniencia.
Con tal orientación MARIENHOFF señalaba que en “ejercicio de su actividad ´discre-
cional´ la Administración actúa de acuerdo a normas o criterios no jurídicos,
vale decir no legislativos, constituidos por datos que, en la especie concreta,
se vinculan a exigencias de la técnica o de la política, y que representan el
mérito, la oportunidad o conveniencia del respectivo acto”39.
Por suerte, en las últimas décadas se abandonó esa tesitura y ya prácticamen-
te nadie sostiene que la discrecionalidad implica el ejercicio de un patrón extrajurídico
exento de la autoridad de los magistrados.
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36
Fallos, 335:452, “Q.C.S.Y” (2012).
37
Este sistema se mantiene en algunas legislaciones provinciales. A modo de ejemplo puede verse el
art. 2º Ley 7182 de la Provincia de Córdoba aunque no puede desconocerse el Tribunal Superior de
Justicia ha ido flexibilizando ese criterio. Sobre el tema puede verse (SESIN, Domingo J., “Derecho
administrativo en reflexión”, RAP, Buenos Aires, 2011, ps. 161 y ss.)
38
Cfr. Fallos, 314:1202, 320:147, 320:1191.
39
MARIENHOFF, M., ob. cit., p. 108.

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CAPÍTULO I - LAS FUNCIONES DEL ESTADO 21

En la actualidad del Estado de Derecho, en donde el actuar público que se halla


subordinado al bloque de juridicidad integrado por la Constitución, los tratados
internacionales40, las leyes y los reglamentos, resulta inconcebible que pueda existir
porción alguna de la actividad administrativa que pueda estar por encima del or-
den jurídico41 y que resulte indemne al control judicial.
Superado ese estadio que impedía la revisión judicial, desde la doctrina, se
evidenciaron dos marcadas corrientes de pensamiento. La primera tesitura con-
sidera que todo lo que decide la administración pública es pasible de ser controla-
do a excepción del núcleo duro de la decisión42, mientras que para la segunda
postura no existe ámbito que pueda quedar exento de escrutinio jurisdiccional43.

3. Jurisprudencia de la Corte Suprema

El análisis de la jurisprudencia del Alto Tribunal revela una tendencia genera-


lizada a negar la justiciabilidad de las decisiones de la administración pública adop-
tadas en el marco de la discrecionalidad, aunque cabe destacar que esa regla se
ha ido flexibilizando con el paso de los años.
Así, en “Guasti”44, al revocar la sentencia del inferior que había declarado la
nulidad de una resolución de la Junta de Calificaciones de la Policía Federal que
dispuso el pase obligatorio a retiro del actor, la Corte Federal consideró que el tri-
bunal inferior había sustituido el criterio de un órgano establecido por la ley con una
finalidad específica cuya aptitud para calificar al personal policial “comporta[ba]
el ejercicio de una actividad discrecional que no era susceptible, en princi-
pio, de justificar el control judicial”.
Similar doctrina aplicó para resolver la causa “Emisiones Platenses”45, en don-
de la empresa periodística actora promovió una acción de amparo en contra del In-
tendente de la Ciudad de La Plata para que se dispusiera judicialmente la adquisición
de espacios de publicidad oficial del periódico de su propiedad en igualdad de con-
diciones a las previstas respecto del periódico “El Día” de esa misma ciudad. Es que,
en dicho precedente, la Corte Federal estimó que el acto de la comuna por el cual se
había contratado un espacio de publicidad en ese último matutino, constituía el ejer-

40
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrati-
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vo, t. I, Civitas, Madrid, 1986, p. 417.


41
Cfr. COMADIRA, Julio R., “El caso Legón: un fallo reconfortante”, DJ, 13/V/92, p. 367.
42
Cfr. SESIN, Domingo Juan, Administración pública. Actividad reglada discrecional y técnica,
Depalma, Buenos Aires, 2004; SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Derecho administrativo, 3ª ed., Tecnos,
Madrid, 2007, p. 52. Asimismo, puede verse: PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar: dos
funciones constitucionales distintas y complementarias, Tecnos, Madrid, 1993.
43
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, ob. cit., p. 417; CASSAGNE, Juan
Carlos, El principio de legalidad, p. 192.
44
Fallos, 320:147, (1997).
45
Fallos, 320:1191 “Emisiones Platenses” (1997).

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22 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

cicio de facultades discrecionales dirigidas al buen gasto de los dineros públicos por
el cual no se agraviaban las garantías constitucionales del amparista46.
Empero, esta doctrina del Alto Tribunal contraria a permitir el control judicial
de las decisiones discrecionales fue suavizándose paulatinamente en los últimos
años. En esa inteligencia la Corte ha señalado que “la esfera de discrecionali-
dad de los entes administrativos no implica en absoluto que éstos tengan un
ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que aquélla no resulte
fiscalizable [...] ni constituye una libertad de apreciación extralegal que
obste a la revisión judicial”47 para luego precisar en otro precedente que “el
control jurisdiccional sobre la discrecionalidad se limita a corregir una
actuación administrativa ilógica, abusiva o arbitraria pero no implica que
el juez sustituya a la Administración en su facultad de decidir en aspectos
fácticos que no presenten aquellos vicios, ya que dicha competencia juris-
diccional es revisora, no sustitutiva”48.

4. Mecanismos de control judicial

Como hemos visto precedentemente, la Corte Suprema, durante un prolonga-


do espacio temporal mantuvo firme la regla según la cual la actividad discrecional
de la administración no era pasible de control judicial. Sin embargo, a lo largo de las
últimas décadas ha ido creando, de manera pretoriana, diversas técnicas para
reducir la discrecionalidad y controlar el contenido de actos que trasuntan el des-
envolvimiento de esa actividad.

a) Control de la discrecionalidad por los elementos reglados del acto


administrativo

Este mecanismo de control consiste en la fiscalización de la discrecionalidad


a través del control de los elementos reglados del acto administrativo entre los que
se destacan la competencia, la causa, la forma y la finalidad49, verificándose, de
ese modo, la regularidad externa de la decisión adoptada por la administración50
pero no el núcleo de la discrecionalidad de la decisión adoptada51.
Como muestra de ello, puede traerse a colación lo resuelto en “Consejo de
Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los
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46
Cfr. Considerando Nº 26 de la mayoría.
47
Fallos, 329:4542, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires”, Disidencia jueces
Lorenzetti y Zaffaroni (2006).
48
Fallos, 327:548, “Degremont Sociedad Anónima” (2004).
49
CASSAGNE, Juan Carlos, “Una sentencia trascendente de la Corte que declara la nulidad en un De-
creto del Poder Ejecutivo”, ED, 178:687.
50
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, ob. cit., p. 454.
51
COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del
control judicial”, ob. cit., p. 610.

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CAPÍTULO I - LAS FUNCIONES DEL ESTADO 23

Derechos Humanos”52, precedente en el cual la actora peticionaba al Poder Ju-


dicial que le ordene a una emisora local la reposición del programa radial que po-
seía la misma. El Alto Tribunal, rechazó el pedido en tanto estimó que el acto ad-
ministrativo atacado no se encontraba viciado en el elemento causa y que, tampoco
se había acreditado la presencia de desviación de poder que se alegaba.
Esa misma técnica fue utilizada en la causa “Solá”53. En el caso, se trataba de
una demanda por la cual se solicitó la declaración de nulidad del decreto que dis-
puso el cese en sus funciones de los actores como fiscales adjuntos de la Fiscalía
Nacional de Investigaciones Administrativas. Allí, la Corte estimó que el acto de
cesantía se encontraba viciado en el elemento causa. Para arribar a ese resultado
expresó que es “precisamente la legitimidad —constituida por la legalidad y
la razonabilidad— con que se ejercen tales facultades [discrecionales], el
principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que
permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar
el cumplimiento de dichas exigencias, sin que ello implique la violación del
principio de división de poderes que consagra la Constitución Nacional”.
La causa “Entre Ríos”54 también constituye un precedente valioso sobre dicho
mecanismo de control de la discrecionalidad. Allí, el fiscal de la Provincia de Entre
Ríos y el interventor del Ente Provincial Regulador de la Energía promovieron acción
de amparo cuestionando varias resoluciones de la Secretaría de Energía de la Na-
ción por medio de las cuales se reconocía a las empresas de los países interconectados
carácter de agentes del Mercado Eléctrico Mayorista lo que terminaba implicando
un aumento de la tarifa para los actores. El Máximo Tribunal, decidió rechazar in limine
la acción considerando —entre otras cuestiones— que en el caso no se advertía “la
configuración de una ´arbitrariedad manifiesta´ que permita continuar con la acción
promovida”. En lo que hace al punto de análisis señaló que “es dable recordar que
el control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete
a los jueces en el ejercicio de su poder jurisdiccional, no los faculta para sustituir a la
administración en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios
de oportunidad [...] y mucho menos ciertamente en la fijación o aprobación de tari-
fas por la prestación de servicios. Ello no obsta al ejercicio del citado control de le-
galidad respecto del procedimiento seguido y las bases normativas que deben ser
tenidas en cuenta para la fijación de tarifas”.
El estudio de los precedentes analizados evidencia que el control de la dis-
crecionalidad a través de los elementos reglados del acto ha sido un recurso utili-
zado por el Alto Tribunal de manera constante.
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52
Fallos, 315:1361, (1992).
53
Fallos, 320:2509, “Solá y otros” (1997).
54
Fallos, 323:1825 y LL, 2001-A-360, 11/07/2000.

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24 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

b) Control de la discrecionalidad técnica

La denominada discrecionalidad técnica se configura en aquellos supuestos en


que la norma exige la adopción de un juicio científico o técnico por parte de la
administración pública55; decisiones que en reiteradas ocasiones recaen sobre
organismos públicos de carácter especializado.
Con relación a ello, se plantean dos aspectos de suma relevancia. La primera
cuestión consiste en preguntarse si el tema es pasible de ser encuadrado dentro de
la discrecionalidad administrativa. CASSAGNE responde a esa pregunta de manera
negativa, apuntando que en la discrecionalidad técnica no hay —como en aque-
lla— dos opciones sino una sola “aunque en su ´halo conceptual´ pueda darse la
posibilidad de elegir entre varias soluciones justas”56.
SESÍN, por su lado, se ha mostrado crítico de esa categoría foránea del derecho
administrativo al señalar que la misma no existe y que según su parecer ese con-
cepto “debe ser descompuesto en dos partes: a) reglas técnicas tolerables o indis-
cutibles, que como tales son adoptadas por el ordenamiento pasando a formar parte
del bloque reglado o vinculado; b) discrecionalidad, que se individualiza en la va-
loración subjetiva y en la posibilidad de elegir dentro de la juridicidad”57.
La segunda cuestión a considerar es si la llamada discrecionalidad técnica es
controlable por el Poder Judicial. La mayoría de la doctrina se ha expedido de
manera afirmativa con relación a este punto. Es que, habitualmente, se considera
que en esta modalidad de la administración activa el contenido técnico impregna
de objetividad a la decisión y, esa circunstancia, según se postula, permite su con-
trol judicial a través de la demostración del error en que ha incurrido la adminis-
tración pública al formular ese juicio científico58. Se considera, entonces, que a
pesar de su carácter técnico, tales decisiones, deben ser pasibles de revisión ju-
risdiccional a través del control de la verificación de los hechos invocados y de
la aplicación de pautas científicas o académicas razonables59.
Sin embargo, desde una mirada jurisprudencial, los tribunales muestran una
clara tendencia ha rehusar su intervención en aquellas causas en donde se cues-
tionan decisiones técnicas de organismos administrativos especializados.
En esta línea, se inscribe el precedente “Ojeda”60 en donde se atacaba la reso-
lución del Tribunal Administrativo de la Navegación por medio de la cual se había
declarado responsable al actor de un abordaje. El Alto Tribunal desestimó el planteo
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55
Cfr. FIORINI, Bartolomé, Derecho Administrativo, V. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 254;
CASSAGNE, Juan Carlos, “La revisión de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial”,
RDA, 3-101.
56
CASSAGNE, Juan Carlos, El principio de legalidad, ob. cit., p. 185.
57
SESIN, Domingo Juan, Administración pública. Actividad reglada discrecional y técnica, ob. cit., p. 186.
58
SÁNCHEZ MORÓN, M., ob. cit., p. 91.
59
Cfr. SESIN, Domingo Juan, “El juez solo controla. No sustituye ni administra. Confines del Dere-
cho y la Política”, LL, 2003-E-1264.
60
Fallos, 301:1103, “Ojeda” (1979).

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CAPÍTULO I - LAS FUNCIONES DEL ESTADO 25

del actor resaltando, entre otras cosas, que “la idoneidad que en materia náutica
representa la calidad de los integrantes del TribunalAdministrativo de la Navegación
avala sus conclusiones acerca de las complejas situaciones fácticas que se corres-
ponde dilucidar, lo que coloca a los magistrados que deben ejercer el control judicial
ante un pronunciamiento de naturaleza eminentemente técnica sobre los hechos
acaecidos, del que solo cabría apartarse —en ese aspecto fáctico— mediando ra-
zones de grave entidad que, a juicio de esta Corte, no concurren en la especie”.
El mismo criterio, ha seguido en materia de expropiación al considerar que no co-
rresponde apartarse —salvo que exista convencimiento de su error o cuando razones
de grave entidad lo justifiquen61— del avalúo de inmuebles efectuado por el Tribunal
de Tasaciones de la Nación por tratarse de una operación eminentemente técnica62.
En consonancia con ello, ha manifestado en la causa “Estado Nacional”63,
frente al cuestionamiento del valor asignado por el Tribunal de Tasaciones a la finca
materia de expropiación, que el dictamen final de dicho organismo técnico “reve-
la la seriedad y objetividad con que dicho avalúo fue practicado” con lo cual, no cabía
apartarse de la doctrina anteriormente expuesta.
Aduciendo las mismas razones, también se ha abstenido de intervenir en aque-
llas causas en donde se impugnaban las apreciaciones efectuadas por las juntas de
calificaciones de las fuerzas armadas64 o de seguridad65.
Con similar orientación, en materia de concursos docentes universitarios, la ju-
risprudencia ha indicado, en reiteradas oportunidades, que dado el carácter técnico
las decisiones de los concursos docentes universitarios solo “debe ser liminarmente
objeto de control judicial mediante el estudio de los elementos reglados del acto
administrativo”66 y que la valoración de las calidades de los candidatos, tanto en
el aspecto profesional como personal, “deben quedar reservados, en principio,
a la ponderación exclusiva y final del órgano investido con la competencia
para la selección e inmunes a la injerencia judicial”67. Empero, ha entendido
el Alto Tribunal que la regla de la no revisión debe ser dejada de lado en los siguientes
casos: a) Cuando se verifique una trasgresión nítida y grave del ordenamiento
jurídico o, en especial, de las disposiciones que rigen el procedimiento de selección;
b) Cuando lo decidido traduzca un ejercicio indisimulablemente irrazonable de
aquellas atribuciones al punto de que se observe una parodia del concurso que
exigen las normas constitucionales e infraconstitucionales en juego68.
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61
Fallos, 281:314.
62
Fallos, 268:340.
63
Fallos, 280:284, (1971).
64
Fallos, 304:1710, “Ferro”, (1982).
65
Fallos, 320:147, “Guasti”, (1997).
66
C.Nfed Cont.Adm., Sala I, 17/08/2006, “Huber Elena c. UBA – Resol. 1228/03”, Voto del juez
Coviello, ED, 28/02/2007.
67
Fallos, 329:1723, “Carranza Latrubesse” (2006).
68
Ídem.

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26 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

c) Control de razonabilidad

La razonabilidad, no es una exigencia que sólo deba predicarse del acto admi-
nistrativo, sino que como se evidencia en el derecho comparado69, es exigible a todo
el actuar del Estado70, con fundamento en el art. 28 de la CN71, sea que trate del
ejercicio de actividad reglada o discrecional, aunque en este último campo, el
mentado recaudo, se muestra como un mecanismo apropiado para el control de
este tipo de facultades.
Como lo ha destacado GELLI 72, existen varios criterios para controlar la
razonabilidad de los actos estatales. El primero de ellos, implica un nivel bá-
sico y mínimo de control y consiste en realizar un análisis de relación, entre los
fines que se procuran con el dictado del acto y los medios elegidos para alcanzar-
los. Es decir, según este patrón, para que el acto administrativo se muestre como
razonable, basta con que el contenido del mismo, resulte idóneo o apto para lograr
la finalidad perseguida por el órgano del cual emana.
El segundo de ellos, evidencia mayor estrictez que el anterior, puesto que aquí se
evalúa, que entre el contenido del acto y su finalidad, exista relación de proporciona-
lidad, verificando, de este modo, que el medio escogido por la autoridad no exceda
—por su desproporción— al fin público perseguido. De esta manera, como lo ha des-
tacado la jurisprudencia la proporcionalidad “actúa como un límite impuesto a la ac-
tividad de los poderes públicos, consistente en mantener un nexo de adecuada pro-
porción entre el fin perseguido y los medios puestos en acción para su realización”73.
En el ámbito de la LNPA74, la proporcionalidad —entendida como especie de
razonabilidad y como condición ineludible que debe cumplir el acto administrativo—
ha sido receptada por dicho cuerpo legal en el art. 7º inc. f como un componente
del elemento finalidad, al prescribirse que “las medidas que el acto involucre de-
ben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”.
En el caso del acto administrativo, la razonabilidad surge de la vinculación entre
objeto y finalidad del acto administrativo, con lo cual, la ausencia de tal recaudo
determina la nulidad absoluta del mismo75.

69
En tal sentido, ha destacado Juan CIANCIARDO que la razonabilidad tiene aplicación universal en el mundo
occidental en tanto es utilizada tanto por los países de commonlaw, del derecho continental e incluso por
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tribunales internacionales (El principio de razonabilidad, Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 24).
70
Cfr. GELLI, María Angélica, ob. cit., p. 249.
71
Sobre el origen y evolución de esa cláusula constitucional puede consultarse: MANOVIL, Ezequiel,
“Razonabilidad de las leyes: ¿Un principio ‘Supraconstitucional’?”, LL, 06/09/2006.
72
GELLI, María Angélica, “El caso Smith (o la razonabilidad cuestionada)”, LL, 2002-B-790.
73
CNac. Fed. La Plata, Sala II, 08/05/01, “Fomento de Construcciones y Contratas S.A. c/ Munici-
palidad de Avellaneda s/ amparo”, voto del Dr. Frondizi.
74
Ley 19.549, B.O. 27/04/1972.
75
Cfr. COMADIRA, J., El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administrativos, La
Ley, Buenos Aires, 2003, p. 127; GORDILLO, A., Tratado de derecho administrativo, t. 3, 5ª ed., Fun-

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CAPÍTULO I - LAS FUNCIONES DEL ESTADO 27

Por último, evidenciando un control más estricto por parte del juez, que en los
supuestos analizados, encontramos el estudio de costos y beneficios que trae
aparejado el dictado de un acto administrativo, lo cual, se acerca en la práctica al
análisis de oportunidad y conveniencia, poniendo en peligro el principio de la divi-
sión de poderes pues, tal forma de proceder se encuentra vedada al Poder Judicial,
incluso en el derecho comparado76.
En este orden de cosas, se ha expresado, que el control de razonabilidad den-
tro de una causa, debe realizarse a través de la aplicación de un estándar básico
de razonabilidad que contemple el caso concreto de manera tal que los jueces no
excedan sus funciones específicas y acaben valorando la oportunidad mérito o
conveniencia de las medias adoptadas, lo que llevaría al gobierno de los jueces77.
La Corte se ha valido de esta herramienta de la razonabilidad para controlar la
actividad administrativa sobre todo frente al ejercicio de facultades discreciona-
les. En tal sentido, ha señalado que “la circunstancia que la Administración obra-
se en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede constituir un
justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es precisamente la razonabilidad
con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los
órganos del estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte
interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia”78.
En “Industria Maderera Lanín S.R.L.”79, donde la actora reclamaba los daños
provocados al impedírsele la explotación forestal de una zona en el Parque Nacio-
nal Lanín, la Corte -al revocar la sentencia anterior y ampliar el monto del reclamo-
consideró que el contrato de concesión en que respaldaba su reclamo la actora no se
había perfeccionado por los obstáculos creados por la Administración Nacional del
Parques y por su actuar arbitrario, lo que habilitaba al Alto Tribunal efectuar un con-
trol de razonabilidad con que fueron ejercidas las facultades discrecionales.
Esa misma doctrina, se reiteró en la causa “Fadlala de Ferreyra”80, al confir-
mar la Corte lo decidido en la instancia anterior, que había admitido la proceden-
cia de una acción de amparo promovida con el objeto de solicitar la anulación del
acto administrativo por medio del cual, se había separado a la actora de su cargo,

dación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 200, p. VIII-15. Por su parte, COVIELLO señala
que “la irrazonabilidad es primariamente predicable como vicio en el objeto, respecto al cual el
elemento finalidad concurre como referencia o medida”. (COVIELLO, Pedro. J., “La causa y el
objeto del acto administrativo”, en Acto Administrativo y Reglamento, Jornadas organizadas por
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la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, RAP, 2002, p. 48).


76
Así desde el derecho estadounidense se ha señalado que en ningún caso está permitido al tribu-
nal sustituir a la administración pública en la valoración de criterios políticos o de oportunidad
que sólo a ella le corresponde determinar (Cfr. STEWARD, Richard B., “La justicia administrativa
en Estados Unidos” en AA.VV. BARNES VÁZQUEZ, Javier (coord.), La justicia administrativa en
el derecho comparado, 1ªed., Tomás Rubio Garrido, trad., Civitas, Madrid, 1993, p. 577).
77
Cfr. LAZZARINI, José Luis, “El acto lesivo en el amparo”, LL, t. 115, p. 716, esp. p. 720.
78
Fallos, 306:126, “Fadlala de Ferreyra” (1984).
79
Fallos, 298:223, (1977).
80
Fallos, 306:126, considerando 8º, (1984).

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28 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

invocando para ello razones de seguridad. Según el Máximo Tribunal, la causa del
acto impugnado se encontraba fundada en imprecisas razones de seguridad que
carecían de un andamiaje objetivo que la justifique y tampoco, se había permitido
el ejercicio del derecho de defensa de la actora a través de un sumario administra-
tivo, afectando los derechos constitucionales de trabajar y enseñar.
En “Demchenko”81, en cambio, la Corte efectuó un control más intenso ya que
además de revisar la relación entre medios y fines fiscalizó que exista proporcio-
nalidad entre ambos. Se trataba de la impugnación de una multa que se le había
impuesto al actor en su carácter de propietario y armador de un buque de bandera
extranjera. La Corte convalidó la sentencia del inferior que había considerado que
la sanción era desproporcionada en tanto había implicado un exceso de punición
ya que el quantum de la multa superaba el valor del buque. Para arribar a ese
resultado, el Máximo tribunal consideró que «la facultad de graduación de la multa
entre el mínimo y el máximo previsto en la ley, no escapa al control de razonabilidad
que corresponde al Poder Judicial con respecto a los actos de la Administración
Pública, incluso cuando se trata de facultades discrecionales de la administración»
agregando que “[e]n modo alguno la discrecionalidad implica una libertad de apre-
ciación extralegal, que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la
alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias com-
probadas, de acuerdo con la finalidad de la ley”.
Esta doctrina es reiterada luego en “Almirón”82. Se trataba de una demanda
iniciada por la actora en representación de su hija menor de edad por medio de la
cual se procuraba cuestionar la medida del Instituto Superior de Educación Cató-
lica que impedía el ingreso a esa institución por carecer de aptitud psíquico-física
por carecer de visión en un ojo. A partir de ello, la Corte consideró —al confirmar
la sentencia del inferior— que “la exigencia de la visión en los dos ojos no guarda
relación de proporción con el objetivo de estudiar el profesorado de geografía, y por
el contrario, significa un atentado en el caso, al pleno ejercicio de los derechos de
aprender y enseñar consagrados en el art. 14 de la Constitución Nacional”.
La jurisprudencia de la Corte evidencia que el mecanismo de razonabilidad ha
sido utilizado de manera frecuente para control el ejercicio de facultades discre-
cionales. En cuanto a los diferentes criterios se observa que el Alto Tribunal, por
lo general, ha efectuado un control de relación entre medios y fines y excepcional-
mente de proporcionalidad. Sólo en forma ocasional ha realizado un control me-
diante un análisis de costos y beneficios83.
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81
Fallos, 321:3103, “Demchenko” (1998).
82
Fallos, 305:1489 (1983).
83
Por ejemplo, “Iaccarini, Pascual c/ OSN”, Fallos: 184: 331 (1939); “Fernández, Raúl c/ EN - PEN
s/ amparo”, Fallos: 322: 3008 (1999); “Itzcovich, Mabel c/ANSeS s/reajustes varios”. CSI.
349.XXXIX. R:O. (29 de marzo de 2005). Al respecto ver el comentario de esta sentencia en GELLI,
MARÍA ANGÉLICA, “El Caso ‘Itzcovich’. ¿Un fallo institucional de la Corte Suprema?”, LL, 2005-B,
ps. 1388/1392.

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CAPÍTULO I - LAS FUNCIONES DEL ESTADO 29

d) Control por los conceptos jurídicos indeterminados

Como se sabe, éstos, han sido construidos por la doctrina alemana84 como una
técnica de reducción de la discrecionalidad y consisten en definiciones genéricas
efectuados por el ordenamiento que para aplicarse a un caso concreto requieren ser
interpretadas por la administración pública85, dado que muchas veces se refieren a
realidades extrajurídicas no precisadas en norma alguna86, pero que delimitan un
supuesto específico que sólo puede ser concretado en su aplicación práctica87.
Por lo general, el ordenamiento utiliza conceptos de experiencia —como la
incapacidad— o de valor —como la buena fe, buena conducta88, oferta más con-
veniente, candidato más idóneo, etc.— y encomienda al poder administrador la
valoración de tales circunstancias y la determinación del enunciado89.
La diferencia de los conceptos jurídicos indeterminado con la discrecionalidad
administrativa es que los primeros, aunque no se encuentren definidos en la norma, son
precisables en cada caso concreto mediante una simple operación interpretativa, tal
como lo ha establecido la jurisprudencia española90. De tal modo, en tales supues-
tos existe una sola alternativa posible91 mientras que frente a la discrecionalidad
existen dos o más posibilidades igualmente válidas desde la perspectiva del derecho92.
Por ello, algunos93 han opinado que en tales supuestos no estamos en presen-
cia de actividad discrecional ya que en esos casos, la labor del juez estará destina-
da a comprobar si la valoración efectuada por el poder administrador se correspon-
de con lo establecido por la norma y advertir —de ese modo— si la administración
se ha equivocado o no en la aplicación del concepto al caso concreto94.
A esta técnica de control acudió la Corte federal, por ejemplo, para resolver la
causa “Mocchiutti”95. En este caso, el actor cuestionaba la integración de un ju-
rado de concurso docente universitario con un estudiante y un egresado, y el Alto
Tribunal consideró que su control recaía sobre un concepto jurídico indetermina-

84
Cfr. BIANCHI, Alberto B., “El control judicial sobre la zona interna de la administración”, LL,
1989-C- 481.
85
Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, “La revisión de la discrecionalidad administrativa por el Poder
Judicial”, ob. cit., p. 99.
86
GAMERO CASADO, Eduardo - FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, Manual básico de Derecho Admi-
nistrativo, 4ª ed., Tecnos, Madrid, 2007, p. 53.
87
Cfr. SÁNCHEZ MORÓN, M., ob. cit., p. 92.
88
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, ob. cit., p. 446.
89
COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del
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control judicial”, ob. cit., 186:600.


90
STS, dictada el 27/07/2004, rec. Nº 4923/2000.
91
Cfr. COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida
del control judicial”, ob. cit.
92
Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, ob. cit., p. 447.
93
SÁNCHEZ MORÓN, M., ob. cit., p. 92.
94
Para ampliar puede verse: CASSAGNE, Juan Carlos, El principio de legalidad, ob. cit., ps. 173 y
ss. En contra de esa tesitura se ha pronunciado SESIN, Domingo J., Administración pública. Ac-
tividad reglada, discrecional y técnica, ob. cit., ps. 259/60.
95
Fallos, 320:2298 “Mocchiutti” (1997).

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30 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

do que en el caso consistía en establecer si el estudiante cumplía con los requisitos


de “idoneidad” que requería la normativa que regulaba el concurso.
Luego, en la causa “Solá”96, también hizo un control a través de la determina-
ción de un concepto jurídico indeterminado pues debió analizar si los actores ha-
bían incurrido en “mala conducta”.
Idéntica técnica se utilizó en ir re “Maruba”97, en donde la empresa actora
reclamaba los daños provocados por incumplimiento contractual de Estado Nacio-
nal en razón de la modificación de las pautas tarifarias durante la ejecución del
contrato, afectando, de ese modo, su ecuación económico-financiera. Allí, la Corte
debió determinar qué se entendía por “razonable rentabilidad” y en virtud de ello,
terminó rechazando la demanda al considerar que la rentabilidad de la accionante
había sido razonable.

e) Control por los hechos determinantes

Los hechos determinantes constituyen la realidad material sobre la que se apo-


ya una actuación administrativa98 y se erigen como un límite objetivo sobre el
ejercicio de facultades discrecionales99. Por esa vía se fiscaliza, entonces, si la
decisión de la administración encuentra sustento fáctico en los sucesos acaeci-
dos en la realidad.
Como podrá apreciarse, en el campo fáctico la decisión la autoridad adminis-
trativa no tiene margen de apreciación, pues los hechos son objetivos y la materia-
lización de los mismos debe ser verificada por el juzgador en el caso concreto, para
lo cual adquieren suma relevancia los medios probatorios de los que pueda valer-
se el administrado.
La posibilidad del poder judicial de analizar lo relativo a los hechos determinantes
en los que se funda un acto administrativo fue admitido por la Corte en la causa
“López de Reyes”100. En tal sentido, el Alto Tribunal señaló que los jueces poseen
“la potestad de revocar o anular la decisión administrativa sobre los hechos con-
trovertidos”.
En esa misma inteligencia, ha expresado la Corte en otro precedente más
cercano en el tiempo que “La exactitud material de los hechos que motivan la
decisión administrativa constituye una condición general de legalidad de
todo acto administrativo por lo que, como se ha dicho, los jueces están
facultados para verificar la materialidad de las faltas que motivan las me-
didas discrecionales”101.
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96
Fallos, 320:2509, “Solá” (1997).
97
Fallos, 321:1784, “Maruba” (1998).
98
GAMERO CASADO, Eduardo - FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, ob. cit., p. 55.
99
Cfr. ESCRIBANO COLLADO, Pedro, “Técnicas de control judicial de la actividad administrativa” en
AA.VV., La justicia administrativa en el derecho comparado, p. 363.
100
Fallos, 244:548, “López de Reyes” (1949).
101
Fallos, 326:2896, “Medina” (2003).

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