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CAPITULO I
FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

I. INTRODUCCIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL.

1.) CONCEPTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL.
El concepto de derecho constitucional puede ser enfrentado desde distintos
enfoques;

a.)Desde la técnica de la autoridad; Según Marcel Prelot el derecho Constitucional

es "el conjunto de principios y normas relativos a la organización y funcionamiento
del estado". Esta definición representa la "técnica de la autoridad", vale decir, el
medio de que se valen los gobernantes para oprimir a los gobernados.

b.)Desde la Técnica De La Libertad; De acuerdo a Mirkine Getzevic el derecho

Constitucional es; "el conjunto de principios y normas que tienen por finalidad
garantizar la libertad, los derechos humanos, frente al ejercicio del poder del
estado". Esta definición representa la "técnica de la libertad", esto es, el medio de
que se valen los gobernados para limitar el ejercicio del poder estatal.

c.)Concepto Ecléctico De Derecho Constitucional; Maurice y Andre Hauriou,

dicen que el derecho constitucional es; "el conjunto de principios y normas que
regulan la organización y funcionamiento del estado procurando conciliar las
exigencias del poder con las exigencias de la libertad."

2.) OBJETO DE ESTUDIO.1

Para precisar cual es el objeto de estudio de la disciplina se pueden adoptar al
menos tres criterios;

a.)Criterio formal; Desde esta perspectiva el objeto de estudio es la C.P.E en

cuanto es la norma que otorga validez al resto del sistema normativo.

b.)Criterio material; Desde este punto de vista el objeto de estudio será el conjunto
de reglas que definen la organización del estado y definen los derechos
fundamentales. Pero este criterio material posee ausencia de justificación.

c.)Criterio estructural; Desde este punto de vista el objeto de estudio es la

“practica constitucional”, esto es, el conjunto de significaciones que mediatiza los
enunciados constitucionales con los nuevos hechos sociales de esos enunciados. Y
así surge el constitucionalismo, entendido como la forma de evaluar la practica de
los estados que quiere hacer de las limitaciones del poder una ciencia filosófica. Y
el constitucionalismo ha dado origen a dos modelos;

1
Apuntes Gomez
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i.)El constitucionalismo mínimo; Es un modelo que se caracteriza por una

aplicación deficitaria de muchos principios, los que se garantizan
formalmente pero NO se tutelan en forma eficaz.

ii.)El constitucionalismo pleno; Es un modelo de desarrollo político que

supone respeto al principio democrático y derechos fundamentales.

II. FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

Las fuentes del derecho constitucional; “son los medios a través de los cuales se
produce el Derecho Constitucional o se da testimonio de él”. Debe distinguirse entre;

a.) Fuentes cognitivas; que son las que dan testimonio de la norma (Ej.: la
materialidad de un código o del diario oficial).

b.) Fuentes productivas; que son las que crean la norma, y dentro de las fuentes
productivas también se debe distinguir entre;

i.) Fuente material; es representada por los hechos de la realidad histórico-

social. Son fuente en cuanto inspiran a la autoridad a que dicte la norma
Constitucional. Por ello son indirectas o mediatas.

ii.) Fuente formal; son los instrumentos jurídicos en los cuales se contienen
las normas de Derecho Constitucional. Reciben distintos nombres según la
autoridad que las dicta, quién interviene en su creación, la materia que
regulan o su finalidad. Por esta razón son directas o inmediatas. Y
Instrumento Jurídico: son las decisiones adoptadas por determinada
autoridad, siguiendo un determinado procedimiento y con una determinada
fuerza vinculante.

2.1) Jerarquización de las Fuentes Formales del Derecho Constitucional.

1º Constitución.

2º Ley de Reforma Constitucional.

3º Ley de Interpretativa de la Constitución.

4º Preceptos Legales; Dentro de los cuales encontramos;

i.) Ley Orgánica C° (L.O.C).

ii.) Ley de Quórum Calificado (L.O.C).

iii.) Ley de Amnistía e Indultos Generales en favor de Terroristas.

iv.) Leyes Comunes u Ordinarias Propiamente Tales.

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v.) Decretos con Fuerza de Ley (D.F.L), Decretos Leyes (DL) y Tratados
Internacionales.

5º La Potestad Reglamentaria del Presidente de la república de ejecución y

autonomía; (Decretos Supremos, Reglamentos de ejecución o autónomos e
instrucciones)

6º Resoluciones de Jefes de Servicios Públicos.

7º Jurisprudencia Constitucional (Resoluciones Judiciales).

3.) LA CONSTITUCIÓN.
La constitución puede ser entendida a lo menos desde dos perspectivas;

a.)La C.P.E entendida como una regla que fija el estatuto de poder; Esto es, que
determina los órganos y funciones publicas. En este sentido la C.P.E seria una
norma neutra que NO atribuye un sitial especial a los derechos fundamentales
respecto del resto de la carta. Lo que hace que los derechos fundamentales queden
funcionalmente debilitados, pues el contenido prescriptivo de los mismos ha de ser
precisado y determinado por el legislador. Este tipo de C.P.E genera modelos de
control constitucional que tiene como función primordial resolver conflictos entre
órganos durante el procedimiento legislativo, NO siendo necesario consagrar un
recurso directo de los titulares de los mismos como técnica de control de la ley.

b.)La C.P.E como técnica especifica de protección de derechos fundamentales;

En este enfoque la C.P.E NO solo es el estatuto de poder, sino que, además y
fundamentalmente, fija un conjunto de derechos de carácter subjetivos y públicos
(fundamentales) que son limite al poder político y social. En que al tener una
función de meta, limitan de modo directo la creación de derecho previsto en la
propia C.P.E, y en especial el derecho de origen legislativo. Y los titulares de ellos
pueden recurrir jurisdiccionalmente contra las leyes para obtener su invalidación,
como consecuencia del carácter directo de los derechos. Este enfoque de la C.P.E da
lugar a un modelo con técnicas directas de control o vías de impugnación que
permiten a los titulares de los derechos constitucionales afectados por normas de
rango legal cuestionar la validez de esa ley.

3.1) Por Que La C.P.E Esta En La Cúspide Del Sistema Normativo.

Es la más importante fuente del derecho constitucional es por eso que se le llama
"Carta Fundamental" o "Ley Fundamental de la Organización del estado y de las
libertades públicas". Entre la constitución y el derecho constitucional hay una relación de
continente-contenido. Es la Ley Fundamental de la Organización por 2 razones:

a.) En ella se contienen las normas de Derecho Constitucional más importantes;

La constitución abarca tres contenidos;2

2
Apuntes gaston Gomez.
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i.)Las normas directivas o directrices; Son aquellas normas que establecen

propósitos permanentes que se deben alcanzar progresiva o gradualmente
que tienen un valor objetivo. De estos objetivos emanan obligaciones
constitucionales. P/Ej. alcanzar el bien común. Pero NO todos los objetivos
son equivalentes, así los objetivos de bien publico NO pueden ser alcanzados
sacrificando los derechos fundamentales de las personas.

ii.)Las normas propiamente tales; Son aquellas que prescriben claramente

un deber de conducta. Estas normas se caracterizan por cuanto es fácilmente
verificar si el comportamiento se ajusta a la norma o no.

iii.)Los principios constitucionales o derechos fundamentales; Son

estructuras mas amplias que comprenden tanto los derechos fundamentales,
así como los valores superiores del sistema político, los fines generales del
estado y los principios fundamentales del sistema normativo (juricidad,
primacía de la C.P.E., separación de poderes, responsabilidad, control, etc).
Y la diferencia esencial entre los enunciados que consagran normas (reglas)
y los enunciados que consagran principios, esta constituida por los criterios
de validez y colisión, puesto que las normas presentan métodos mas simples
de solución en caso de conflictos. (esto se vera en detalle en Capitulo Iv de
los derechos constitucionales)

b.) Mayor jerarquía normativa (Supremacía Constitucional); esto es que se le

reconoce a la C.P.E la fuerza vinculante superior. Se dice que posee supralegalidad
o la supremacía jurídica, en relación con las normas que se contienen en las demás
fuentes del derecho Constitucional. Esta jerarquía viene a significar 2 cosas:

i.) Supremacía formal; Todas las fuentes deben elaborarse de acuerdo con el
procedimiento que la constitución establece total o parcialmente. Y para Gastón
Gómez NO solo establece el modo de producción de la ley sino que instituye
otros modos de producción de modo indirecto como el de la potestad
reglamentaria autónoma y de ejecución, respecto del Banco Central a quien le
prohíbe normar discriminatoriamente, los modos de producción de autos
acorados etc, para Gómez todos los modos de producción de normas estarían al
menos establecidos de manera indirecta en la C.P.E.

ii.) Supremacía material; El contenido normativo de cada fuente formal debe

ajustarse a la Constitución.

Cabe señalar que en virtud de éstos 2 efectos existe unidad en el sistema normativo.
Vale decir, la unidad formal y material del ordenamiento jurídico es producto del principio
de supremacía constitucional según el cual, como ya dijimos la constitución se encuentra en
la cúspide de un ordenamiento jurídico determinado. Este principio se garantiza en el Art.
6. (En lo demás ver capitulo V sobre justicia constitucional Gómez lo trata acá pero de
acuerdo al cedulario se trata en ese capitulo)

3.1) Valor Normativo De La Constitución. (La Constitución Como Norma)3

3
Apuntes de Carmona pero Gomez tambien lo trata aquí.
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El inc. 1º del Art. 6 C.P.E, consagra lo que en doctrina se conoce como el valor
normativo de la constitución, conforme al cual, “la constitución es una norma dotada de
una peculiar fuerza de obligar, independientemente de sus vicisitudes aplicativas”.

Conforme al valor normativo de la C.P.E, cuando ésta permite al legislador el

desarrollo de ciertos aspectos normativos, NO significa de modo alguno que el principio
constitucional aun NO desarrollado por el legislador NO produzca obligación alguna. Ya
que tales principios NO manifiestan un carácter meramente programático, sino un carácter
normativo en todo momento y conducir, por tanto, a los principios de la aplicabilidad y
vinculación directa de la C.P.E.

La C.P.E, es en primer lugar y ante todo una “norma jurídica NO dependiendo en

su eficacia de la complementariedad directa de otra norma de rango inferior”. De ahí, que
NO obligue a través de la ley o de los reglamentos, sino que obliga ella directamente a
todos y cada uno de los órganos del estado, NO quedando la vigencia de los preceptos
constitucionales condicionados a la voluntad del legislador. En consecuencia, “de acuerdo
al valor normativo de la C.P.E, NO es necesaria la intermediación de la ley para que
produzca la vinculación de los entes estatales, cualquiera que éstos sea a la C.P.E”.

3.2) El Valor Normativo De La C.P.E y El Ordenamiento Vigente.

Con todo, el valor normativo de la C.P.E, NO significa que habiendo ley los
órganos del estado puedan prescindir de ella, bajo el pretexto de estar aplicando la C.P.E,
puesto que los órganos del estado, deben someter su acción a la C.P.E y a las normas
dictadas conforme a ellas. El razonamiento anterior NO esta negando el valor normativo de
la C.P.E; Esta es la norma superior y obliga por si misma, la C.P.E NO necesita ley para
aplicarse, pero si hay una ley que ha sido dictada conforme a ella, la C.P.E obliga con
ella, NO prescindiendo de su aplicación.

Lo anterior se encuadra perfectamente con el carácter de norma superior que tiene

la C.P.E. Puesto que el principio de la supremacía constitucional, se encuentra
estrechamente ligado al principio de la jerarquía normativa de las normas. De acuerdo con
el cual, “si una ley se ajusta a la C.P.E, y el decreto que dicta la administración se ajusta
a la ley”, esto quiere decir, que el decreto se ajusta a la C.P.E. Pero NO puede permitirse,
por la inseguridad jurídica que ello implica, que se declare “tácitamente inconstitucional”,
por la vía de decidir que el decreto que se ajusta a ella viola la C.P.E. En consecuencia,
para llegar a la C.P.E, es necesario recorrer la escala jerárquica de abajo hacia arriba,
sin saltarse ningún grado para NO declarar inconstitucional todas las normas intermedias.

3.3)La Constitución Puede Operar Como Fuente Directa E Indirecta Del Derecho
Constitucional.4
La C.P.E definida como técnica especifica de proteccion de derechos fundamentales
NO solo constituye fuente formal que define los modos y limites del derecho subsecuente,
sino que pasa a ser, ademas, una fuente directa de normas, a traves de los derechos
fndamentales que los cuidadanos pueden esgrimir para invalidar la legislacion. Es decir
como fuente actua como;

4
Apuntes Gomez.
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a.)Fuente Indirecta; Por cuanto instituye a los organos y los dota de las potestades
publicas para crear derecho, limitando al mismo tiempo el poder o facultades de
dichos organos, los que deben actuar en estricta sujecion a ellas.

b.) Fuente Directa; Por cuanto crea normas directamente aplicables entre el
ciudadano y el estado y entre los sujetos particulares. Estas normas corresponden a
los derechos fundamentales o parte dogmatica de la constitucion. Los que
constituyen un limite al poder del estado. Pero estos solo son eficaces en la medida
que se establezcan tecnicas o mecanismos a traves de los cuales el individuo pueda
efectivamente limitar el poder estatal a traves de los derechos fundamentales. En
chile se cuenta para ello con la nulidad de derecho publico, la accion por la
responsabilidad del estado (art. 38 C.P.E), la facultad conservadora de los tribunales
de justicia, el recurso de proteccion, el recurso de amparo, el recurso de
inaplicabilidad.

4.) LEY DE REFORMA CONSTITUCIONAL

La ley de reforma constitucional; “Es aquella ley cuyas normas tienen por
finalidad introducir una modificación a las normas de la constitucion y le sigue en
jerarquía a ésta”.

4.1) Poder Constituyente Originario y Derivado.5

Sobre este punto resulta importante distinguir entre;

a.)El poder constituyente originario; Es el poder creador de una nueva constitucion

que emerge de tiempo en tiempo en sociedades politicas y que esta al margen del
sistema juridico que se crea. Se origina normalmente despues de sociedades
irregulares, introduciendo la constitucion en el sistema y luego desaparece.

b.)El poder constituyente derivado; Es el ejercicio de potestades que permiten

introducir, modificar o derogar enunciados constitucionales vigentes. Es decir, la
reforma de la constitucion se produce en ejercicio del poder constituyente derivado.

4.2) Jerarquia De La Ley De Reforma Constitucional.

Decíamos que la ley de reforma constitucional es de menor jerarquía que la
constitucion, ello se debe a:

a.)Razón de forma: La ley de reforma para ser válida debe ajustarse al

procedimiento que le impone el órgano constituyente originario al derivado a través
de la constitucion.

b.) Razón de Control: El proyecto de reforma constitucional debe ser controlado en

su constitucionalidaden forma preventiva y eventual por el Tribunal Constitucional,
dicho control se refiere a 2 aspectos distintos:

i.)Uno formal; vale decir, que se ajuste a procedimiento.

5
Apuntes Gaston Gomez
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ii.) Uno material (Para Gomez es discutible que se establezcan limites

materiales a la reforma constitucional); Vale decir, se controla el contenido
dado que hay ciertas materias que NO pueden ser modificadas. En atencon a
que el art. 5 constituira una limitacion al poder constituyente derivado.

4.3) Procedimiento de Reforma Constitucional.

a.) Iniciativa; Los proyectos de reforma constitucional podran ser iniciados por
mensaje del P de la R o por mocion de parlamentarios de acuerdo a las reglas
generales. El constituyente NO le reconoce iniciativa en esta materia al pueblo o a
otros organos constitucionales.

b.)Quorum de aprobacion; El proyecto debera ser aprobado en cada Cámara por

3/5 de sus miembros en ejercicio. Dicho quórum puede aumentar a 2/3 de los
miembros en ejercicio cuando se modifican los siguientes capítulos (Lo que Gomez
denomina procedimiento gravado):

i.) Capitulo 1: Bases de la Institucionalidad

ii.) Capitulo 3: Derechos y deberes fundamentales
iii.) Capitulo 7: Tribunal Constitucional
iv.) Capitulo 10: FFAA, de Orden y Seguridad Pública
v.) Capitulo 11: Consejo de Seguridad Nacional
vi.) Capitulo 14: Reformas de la Constitucion.

c.)Ratificacon del congreso pleno; Ademas se requiere ratificación por el Congreso

Pleno 60 días después ratificacion que debe ser por mayoria absoluta de los
presentes, y se vota sin debate.

d.) Veto del P de la R e Insistencias; Si el P de la R veta ya sea introduciendo

modificaciones o rechazandolo totalmente el proyecto de reforma ratificado, hay
que distinguir;

i.)Si lo rechaza totalmente; el proyecto vuelve al congreso y si este tiene

interés en que el proyecto se transforme en ley, NO le queda otra cosa que
insistir por 2/3. Si prospera la insistencia el proyecto va al Presidente y este
puede promulgar o convocar al pueblo a plebiscito, el cual NO debe ser
anterior a 30 días NI posterior a 60 desde que se publica el D.S. de
convocatoria en el Diario Oficial.

ii.)Si le introduce modificaciones al proyecto; este vuelve vía cámara de

origen al congreso para que cada cámara se pronuncie sobre las
observaciones. Ante lo cual puede ocurrir que;

• Las cámaras los aprueban, por 3/5 o 2/3; el proyecto se devuelve

al Presidente para que lo promulgue.
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• Las camaras rechazan las modificaciones total o parcialmente;

En cuyo caso se insista por 2/3 de los miembros en ejercicio en todo
o en parte del proyecto. En ese caso la unica alternativa del P de R es
convocar a plebiscito, con los mismos plazos que se mencionaron
anteriormente. Puesto que si el Presidente no convoca a plebiscito
durante los 30 días, precluye su derecho y está obligado a promulgar.

5.) LEY INTERPRETATIVA DE LA CONSTITUCIÓN.

La ley interpretativa de la constitucion; “Es aquella ley cuyas normas tienen por
única finalidad aclarar el sentido de una norma de la constitucion cuando ésta se presenta
oscura. No puede modificar la constitucion sino que debe limitarse a determinar su exacto
sentido y alcance”.

5.1) Caracteristicas Que Presenta La Tramitacion De Una LIC.

Esta ley debe elaborarse siguiendo un procedimiento algo más complejo que el de la
ley ordinaria, pero mucho menos que el de la ley de reforma constitucional ya que la LIC
se aprueba, modifica o deroga con un quórum de 3/5 de los miembros en ejercicio de cada
cámara (art. 63).

Pero para evitar que la ley interpretativa sea utilizada para encubrir una verdadera
reforma constitucional, está sujeta a control constitucional preventivo y obligatorio. La
Cámara de origen debe, por lo tanto dentro de los 5 días siguientes al momento en que el
Congreso despacha completamente el proyecto, remitirlo al Tribunal Constitucional.

5.1) Problema; La ley Interpretativa Se Incorpora A La Constitucion Formal o

Material.
Una vez que la ley es aprobada, promulgada y publicada, se incorpora a la norma
constitucional objeto de interpretación. Ello ha dado pie a un problema doctrinario respecto
del cual caben dos posiciones;

a.)Que la ley interpretativa pasa a ser parte de la norma interpretada y por tanto
se incorpora a la C.P.E formal; entonces sólo podría modificarse o derogarse por
ley de reforma constitucion por cuanto formaria parte de la C.P.E.

b.)La posicion correscta de acuerdo al art. 63 es que la ley interpretativa solo se

incorpora a la C.P.E material; Por tanto se la modifica o deroga a través de otra
ley interpretativa. Si consideramos que la ley interpretativa NO se incorpora a la
constitucion formal (amparada en un procedimiento especial de reforma), la ley
interpretativa se incorporaría solamente a la constitucion material (en el contenido
de la norma interpretada). En este mismo sentido, para Gomez, la norma
interpretativa NO se agrega contenido semantico al enunciado normativo.
Diferenciandose claramente la voluntad del legislador por un lado y la voluntad del
constituyente por el otro, pudiendo deducirse en su contra recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

5.2) Problemas Que Presenta La Intrpretacion Del Texto Constitucional.6

6
Apuntes Carmona, Gomes trata este problema a traves del revisionismo critico y la interpretacion libre.
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Pero la interpretacion de la C.P.E presenta dificulates y estas dificultades dicen

relacion con los siguientes aspectos;

a.)La mayor parte de sus normas son abiertas que definen marcos amplios de
actuacion en vez de conductas especificas.

b.)La actividad interpretativa de la C.P.E implica observar una serie de

principios, directrices y valores del mas alto grado de absrtraccion, que fuerzan al
interprete a tomar decisiones valorativas de las que es inseparable un cierto
componente ideologico; La subjetividad e incertidumbre puede redicirse a traves de
dos mecanismos;

i.)Mediante un sistema de autocontrol por parte de los organos encargados

de velar por la supremacía constitucional; De modo que se respete el papel
que primariamente le corresponde al parlamento.

ii.)Mediante el uso sistematico y abundante de la tecnica juridica en la

motivacion de la sentencia.

c.)Los conflictos que debe resolver el interprete constitucional poseen

dimensiones y repercusiones mas graves que las comunes.

5.3) Las Normas De Interpretacion.7

Hasta antes de los años 20 los preceptos constitucionales debian ser interpretados
como cualquier otra norma juridica. Hasta que los alemanes y principalmente Smend,
afirmaran que los problemas de derecho constitucional son predominantemente politicos y
NO juridicos, y que la C.P.E debe ser objeto de una interpretacon flexible. Y los criterios o
principios de la teoria de la interpretacion constituciona pueden resumirse en los siguientes;

a.)El principio de la unidad de la C.P.E; El texto constitucional debe ser entendido

como un sistema dotado de una unidad de significado en el que cada norma ha de
ser interpretada en relacion a las demas.

b.)El principio de armonizacion o concordancia practica; Esto significa que

cuando dos o mas preceptos constitucionales entran en conflicto en la resolucion de
un caso concreto, debe evitarse la aplicación excluyente de uno en perjuicio de otro.

c.)El principio de la correccion funcional; El interprete debe cuidar de respetar el

esquema de estructuras de poder y de distribucion de funciones y tareas entre
organos y entes publicos que consagra la C.P.E.

d.)El principio de la eficacia normativa; La interprtacion debe tender a maximizar

la eficacia de las normas constitucionales, dando preferencia a los puntos de vista
que permitan extraer de ellas consecuencias de apicacion inmediata.

5.4) Sistema Chileno De Interpretacion.8

7
Apuntes Carmona.
8
Apuntes Gomez.
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Nuestro sistema constitucional de interpretacion posee una difusion organica

interpretativa a diferencia de los sistemas concentrados europeos donde a los tribunales
constitucionales les corresponde primordialmente la interpretacion de la C.P.E. En cambio
en Chile interpreta la C.P.E;

a.)El TC interpreta los preceptos legales.

b.)La CS a traves del recurso de inaplicabilidad, protecciobn y amparo.

c.)La CGR a traves de la toma de razon.

d.)Las CA a traves del conocimiento del recurso de proteccion y amparo.

6.) LOS PRECEPTOS LEGALES

La expresión preceptos legales es muy amplia y genérica. Se utiliza para englobar
un conjunto de instrumentos legales de igual jerarquía, convencionalmente jerarquía de ley.
Interviene en la elaboración de estos instrumentos, en mayor o menor medida, el órgano
legislativo.

7.)LA LEY.

7.1) Innovaciones en Materia de Ley Introducidas Por la C.P.E del 80.9

La constitución del 80 Innovo respecto de la del 25 en la naturaleza de la ley
respecto de 3 cuestiones ;

a.)En que introdujo elementos sustantivos a la definición de ley.

b.) En que trato de restringir su ámbito mediante;

i.) La existencia de la potestad reglamentaria autónoma, La C.P.E del 80

innovo en esta materia en el art. 32 Nº 8, pues permite que el P de la R.
puede ejercer “la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que NO
sean de dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la
ejecución de las leyes”.

ii.) La restricción de la reserva o ámbito de la ley; Estableciendo un

dominio de atribución taxativo, de dominio legal máximo; ya que NO hay
mas materias propias de ley que las señaladas en el art. 60.

iii.) En la existencia de leyes de bases; Esta forma particular de leyes

arranca de los Nº 4, 18 y 20 del art. 60 de la C.P.E. En la C.P.E, este tipo de
leyes se enmarca dentro de la idea de distribuir la competencia del
legislador. Las leyes de bases son disposiciones legislativas que establecen
principios básicos, confiando al ejecutivo la facultad de establecer las
modalidades de su aplicación.

9
Apuntes Carmona.
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c.) En la introducción de las LQC, LOC, LIC.

7.2) Concepto De Ley A Partir de La C.P.E del 80.

Una interpretación sistemática y finalista de nuestro ordenamiento jurídico, NO
puede restringirse el concepto de la ley del art. 1º del C.C. sin considerar lo que dispone la
constitución. Por lo mismo NO puede afirmarse que nuestra legislación recoja una
concepción formal de ley, pues la constitución aporta elementos sustantivos;

a.)La Generalidad (Art. 60 Nº 20); Y 2 son las condiciones que caracterizan la

generalidad de una norma; La aplicación indistinta a cualquier persona o situación
susceptible de encuadrarse dentro del marco del precepto y la permanencia de
efectos mas allá de su aplicación particularizada.

b.)La obligatoriedad (Art. 60 Nº 20); es decir, que sus prescripciones deban ser
satisfechas imperativa e ineludiblemente por los destinatarios de la misma.

c.) Debe estatuir las bases esenciales de un ordenamiento jurídico (Art. 60 Nº 20);
esto quiere significar que debe regular los fundamentos que no pueden faltar de un
conjunto normativo, de modo que a partir de ellos, pueda desarrollarse, en otras
instancias normativas, la ordenación de detalle.

d.) El respeto de los derechos de las personas (arts. 1, 5 19 Nº 26, 39 y 61); La ley
tiene como limites los derechos de las personas.

e.) La finalidad del bien comun (arts. 1 C.P.E); La ley por ser una manifestación
del estado, debe estar al servicio de la persona humana y su finalidad debe ser
promover el bien comun.

Es decir, en nuestro ordenamiento el concepto de ley esta subordinado a

condiciones de fondo; NO basta para que una norma le sea reconocida su carácter de ley, el
hecho que haya sido votada por las cámaras legislativas y promulgada por el Jefe de
Estado. Es necesario, ademas, que cumpla con los requisitos substanciales dispuestos por la
constitución.

De ahí que la ley sea ; “Una categoría de norma juridica positiva subordinada a la
constitución cuyos rasgos típicos yacen en haber sido dictada por el órgano competente,
ciñéndose al procedimiento que le ha sido fijado, en materias reservadas a ella que son de
un dominio exclusivo y cumpliendo precisas exigencias de contenido.”(Jose Luis Cea)

7.4)Ambito o Reserva de la Ley En la C.P.E Del 80.

El ámbito o la reserva de la ley; “Son las materias sobre las que puede recaer la ley
de manera exclusiva y excluyente de otras normas de rango inferior y de la accion del
poder administrador”.

Bajo la constitución de 1925, el sistema vigente fue el del “dominio ilimitado” de la

ley. Bajo la constitución de 1980, en cambio, rige un sistema de “dominio limitado”. Es un
dominio de atribución taxativo, de dominio legal máximo; ya que NO hay mas materias
propias de ley que las señaladas en el art. 60. Sin embargo es de dominio legal Híbrido;
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pues, por una parte existe un “dominio reservado máximo y de excepción” solo en cuanto a
las materias señaladas por su objeto en la C.P.E. Pero simultáneamente, existe un “dominio
legal general” respecto de las materias que regulan las leyes de bases esenciales.

8.) LAS LEYES ORGANICA CONSTITUCIONALES. (L.O.C)

La LOC; “Es aquella para cuya aprobación, modificación o derogación se requiere
un quórum de 4/7 de los miembros en ejercicio de cada cámara”.

8.1) Naturaleza Juridica.10

Las LOC NO están en un rango intermedio entre la C.P.E y la ley; NO hay
diferencia jerárquica, de subordinación entre la ley ordinaria y la LOC. Lo que si puede
existir es un “superlegalidad de forma”, la superlegalidad de forma esta constituido por el
control preventivo y obligatorio de constitucionalidad y el quórum especial de aprobación.

Se dictan en ejercicio del poder legislativo, NO constituyente. Las LOC NO son

parte del contenido material de la C.P.E sino leyes complementarias; NO se elaboran para
reformar la constitución sino, precisamente, para reafirmarla.

8.2)Clases De LOC.
Las LOC pueden ser;

a.) LOC Reales; Estas son las elaboradas de acuerdo al procedimiento propio de las
LOC.

b.) LOC Fictas; Estas últimas, son aquellas que se tienen por LOC NO obstante
hayan sido elaboradas mediante otro procedimiento. La existencia de estas LOC
fictas es posible en virtud del Art. 5 transitorio de la constitucion, según el cual
aquellas leyes que estaban vigentes al momento de entrar a regir la Carta de 1980
que regulan materias que de acuerdo con la nueva C.P.E debieran regularse por una
LOC, se considerarán con dicho carácter y estarán vigentes hasta que se dicte la
correspondiente LOC real.

8.3) Materias Propias de LOC.

Las materias de ley propias de una LOC son taxativas, esto es que NO hay otras que
las expresamente mencionadas por la C.P.E (Art. 63). Todas ellas han sido consideradas
por el constituyente originario de suma importancia, ya que establecen el marco dentro del
cual se puede y debe desarrollar la vida en sociedad, por lo que deben ser tan permanentes
como sea posible. Algunas materias de LOC:

1º Concesiones mineras

2º Inscripciones electorales, Votaciones y escrutinios y el Tribunal Calificador de

Elecciones

3º Partidos Políticos

10
Apuntes Carmona.
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Cabe señalar que las materias de LOC NO pueden regularse por DFL, vale decir,
que el Congreso NO puede delegar al Pdte. Rep. facultades legislativas en estas materias.
Esto se establece en razón de que podría prestarse para burlar el quórum de la LOC, siendo
que la ley delegatoria es aprobada por simple mayoría de los presentes. Ni tampoco pueden
ser estas materias abordadas por leyes ordinarias.

8.4) El Rol del TC en las LOC.

De acuerdo con el art. 82 Nº 1 C.P.E, corresponde al TC ejercer control preventivo
y obligatorio de constitucionalidad de las LOC. Ahora, este control puede abarcar toda una
ley o una parte de la misma. Pero su competencia solo se reduce a las materias propias de
ley orgánica. Por eso si un proyecto de ley sometido a su consideración se contienen
normas propias de LOC y de ley ordinaria, sólo puede pronunciarse sobre la
constitucionalidad de las primeras. Ademas, se trata de un control preventivo, pues opera
antes que la ley entre en vigencia, y una vez que estas se incorporan al ordenamiento
jurídico, el tribunal NO tiene control alguno sobre ellas.

8.4.1) Efectos De La Declaracion De Constiucionalidad Del TC.

Cabe señalar que la sentencia que el TC realiza al emitir su juicio de
constitucionalidad en ejercicio de dicho control preventivo, es definitiva en un doble
sentido;

a.)Si el TC declara la constitucionalidad de un proyecto de LOC, NO caven

requerimientos o cuestiones de constitucionalidad sobre dichos proyectos o sobre
uno o mas preceptos. (art. 37 LOC TC)

b.)Resuelto por el TC que un precepto legal determinado es constitucional, la CS,

al conocer del recurso de inaplicabilidad, NO puede declararlo inaplicable por el
mismo vicio que fue materia de la sentencia. (art. 83 C.P.E)

8.5) Quien Califica Lo Orgánico.11

Sobre este tema el TC ha tenido dos posiciones;

a.)La Doctrina Clasica del TC; Si se contenian materias propias de LOC en una
ley ordinaria el TC carece de facultades para ejercer un control preventivo y que de
tampoco podía extender su control a preceptos de rango simple o comun, aun
cuando se encontraran contenidas en una LOC y pudieran ser inconstitucionales,
toda vez que respecto de las leyes ordinarias solo cabe el control preventivo en
virtud de un requerimiento y NO en forma obligatoria y que como sus atribuciones
son de derecho estricto, NO le es licito extenderlas mas allá de lo reglamentado
expresamente por la C.P.E. Lo anterior implicaba que quien definía los aspectos
sobre los cuales el tribunal debía ejercer su control obligatorio y preventivo en
materias propias de LOC, era el parlamento.

b.)La Nueva Doctrina del Tribunal; En sentencia recaída sobre el control de

constitucionalidad sobre una modificación a la Ley General de telecomunicaciones
(1993). El TC sostuvo que es a él a quien le corresponde calificar que materias son
propias de LOC y cuales son propias de ley comun, transformando la calificación
11
Apuntes Carmona Gomez Tambien lo trata.
www.todolex.cl 14

que ejerce el parlamento en provisoria. Y los argumentos que esgrimieron para su

tesis los ministros Jiménez, Jordán, García y Colombo son los siguientes;

i.) El art. 82 Nº 1 C.P.E, NO ordena que este control se efectúe sólo

respecto de las normas que sean propias de LOC; sino que sobre la totalidad
del proyecto, a fin de establecer si sus composiciones son o NO
constitucionales.

ii.)Las normas que se han sometido a su control constituyen un todo

orgánico y sistemático con el resto del precepto; De este modo con un
análisis parcializado de su contenido, el TC NO puede desarrollar integra y
cabalmente su labor fundamental destinada a preservar los valores rectores
que conforman las bases de la institucionalidad.

iii.)El TC NO esta actuando de oficio sino que cumpliendo su función

fundamental de velar como órgano preventivo por la supremacía y
aplicación integral de las normas de la constitución. Esta labor no puede
estar sujeta a restricciones.

8.6) Que Sucede Si Se Omite El Control Obligatorio De Constitucionalidad.12

En caso de que el TC NO conozca de una materia que a pesar de abordar materias
propias de LOC, NO fue a su control, por haber sido calificada erroneamente por el
congreso o por cualquier otra razon la unica posibilidad de atacar la inconstitucionalidad
seria a traves del recurso de inaplicabilidad, toda vez, que el TC realiza un control
preventivo, y una vez que estas se incorporan al ordenamiento jurídico, el tribunal NO
tiene control alguno sobre ellas.

Sin embargo, la CS ha fallado que cuando un asunto propio de LOC debiendo haber
sido objeto de control de constitucionalidad por parte del TC, NO lo fue por considerarse
en su oportunidad que NO era una materia propia de LOC o por cualquier otra razon. Se
ha incurrido en un vicio de forma al nacer a la vida juridica un precepto que NO fue a
control preventivo de constitucionalidad, NO obstante su carácter orgánico constitucional.
Sin embargo, la CS NO es competente para conocer del recurso de inaplicabilidad por
vicios de forma, ya que estos serian de competencia del TC. Lo anterior implica que la ley
subsistirá con ese vicio hasta su derogación o modificación.

9.) LAS LEYES DE QUORUM CALIFICADO. (L.Q.C)

La LQC; “Es aquella ley para cuya aprobación, modificación o derogación se
requiere un quórum de la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio de cada
cámara”. Las materias regulables por LQC y NO son regulables por DFL. Ni por via de
ley ordinaria ademas son taxativas. Algunas de ellas son:

1º Ley que debe indicar cuales son los delitos que pueden hacer perder la
nacionalidad chilena.

2º Ley que debe fijar los delitos de carácter terrorista.

12
Apuntes Carmona Gomez tambien lo trata.
www.todolex.cl 15

3º Ley que limite la adquisición del dominio de ciertos bienes.

4º Ley que autoriza al estado para realizar actividades empresariales.

9.1) Control Que Ejerce el TC.

Y el control constitucional de las LQC ante el Tribunal Constitucional es preventivo
y eventual. Al igual que en el caso de las LOC existen LQC reales y fictas.

10.) LEY DE AMNISTÍA E INDULTOS GENERALES EN FAVOR DE

TERRORISTAS.
Ley de Amnistía e Indultos Generales en favor de Terroristas: “Es aquella para
cuya aprobación, modificación o derogación se requiere de un quórum de 2/3”. (El
quórum más alto posible). Ha sido establecida en razón de que existe otra ley (LQC) que
otorga amnistía o indultos generales en favor de delincuentes que no sean terroristas.

a.) La Amnistía: Beneficio de efectos radicales ya que borra tanto el delito como la
pena, dejando a la persona del delincuente como si nunca hubiese delinquido. Es
una ficción de olvido que favorece tanto a personas condenadas por un delito como
a aquellas que ni siquiera han sido parte de un proceso aún. Es otorgada por el
órgano legislativo. Ej.: DL 2191 de 1978 amnistió tanto a opositores como a
militares que hubiesen delinquido entre 1973 y 1978. También se han otorgado
amnistías a quienes han infringido la ley electoral en tiempos normales.

b.) Los Indultos: Beneficio que recae sobre la pena y NO sobre el delito. Puede
implicar: condonar la pena rebajar la pena o sustituir la pena por otra menos
rigurosa. Es importante destacar que la persona sigue siendo delincuente, NO se
borran sus antecedentes penales, de lo que se desprende que el indulto sólo opera
respecto de personas condenadas. El Indulto puede ser particular o general;

i.) Indulto particular; Es aquel que sólo beneficia a una o varias personas
individualizadamente. La otorga el Pdte de la Rep. por medio de DS y para
evitar abusos existe la Ley 18.050 de 1981, Ley de Indultos, a la que debe
ajustarse. Esta ley señala los requisitos que deben existir para poder pedir el
indulto. No obstante, existe un caso excepcional en que es otorgado por el
Congreso Nacional. Ello resulta cuando se trata de personas que han sido
condenadas por un delito, pero que previamente por ese mismo hecho han
sido condenadas en juicio político.

ii.) Indulto general; Es aquel que beneficia indistintamente a cualquier

delincuente que cumpla con los requisitos que señala la misma norma que
otorga el indulto. Por lo que el numero de personas beneficiadas es
indeterminado. Es otorgada por el órgano legislativo.
10.1) Indultos e Indultos Otorgados A Un Terrorista.
A diferencia de lo anteriormente expuesto cuando la amnistía o el indulto se otorga
a un terrorista mediante la ley en análisis, quien interviene sólo puede ser el órgano
legislativo dadas las características mencionadas en el encabezado de éste apartado.
Ademas el indulto particular se puede conceder únicamente en 2 situaciones:
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a.)Cuando el delito de terrorismo se cometió con anterioridad al 11/03/90;

b.)Cuando el delito de terrorismo se cometió con posterioridad a dicha fecha;

Sólo se podra sustituir la pena de muerte por la de cadena perpetua.

Cabe destacar que la situación del terrorista previo a 1991 era distinta. De hecho la
C.P.E les negaba la amnistía, el indulto general, el particular y la libertad provisional.
Como se a visto, con la reforma de ese mismo año se les concedieron los 4 beneficios.

11.) LEYES COMUNES U ORDINARIAS PROPIAMENTE TALES.

Leyes Comunes u Ordinarias Propiamente Tales; “Son aquellas para cuya
aprobación, modificación y derogación se requiere el quórum más bajo posible, el de
simple mayoría de los presentes en la sala”. Sin embargo, para evitar abusos la C.P.E
establece un quórum de asistencia mínimo: 1/3 de los miembros en ejercicio de la cámara
correspondiente (Art. 53).

11.1) Iniciativa Legislativa. (Art. 62)

La iniciativa legislativa es la primera etapa del proceso de formacion de la ley. En
nustro pais la iniciativa legislativa le corresponde al P de la R. y a los parlamentarios.
Ahora cuando la iniciativa proviene del P de la R. se denomina “mensaje” y cuando
proviene de los parlamentarios se denomina “mocion” las que NO pueden ser firmadas por
mas de 10 diputados NI mas de 5 senadores. La iniciativa se clasifica en iniciativa ordinaria
o iniciativa exclusiva del Presidente.

a.)Iniciativa Ordinaria: La tiene el Presidente y a los parlamentarios, y en general

recae sobre la generalidad de las materias de ley.

b.) Iniciativa Exclusiva: Es aquella en que solo le corrsponde exclusivamente al P

De La R. presentar proyectos de ley en las materias que la C.P.E establece. Las
materias de ley de iniciativa exclusiva del Presidente están establecidas en el art. 62
inciso 3º de la C.P.E.

11.2) La Camara de Origen. (Art. 62)

La tramitacion del proyecto de ley comienza en lo que se conoce como “camara de
origen”. Y para determinar cual sera esta camara de origen se debe distinguir;

a.)Los diputados; sólo pueden presentar proyectos ante la cámara de diputados.

b.)Los senadores; sólo pueden presentar proyectos en la Cámara de Senadores.

c.)El P De La R.; puede presentar el proyecto de ley ante cualquiera de las dos
camaras.

11.3) Proyectos De Ley Que Deben Ser Presentados Ante Una Camara De Origen.
Sin embargo, hay proyectos en que la ley, por excepción, deben comenzar a
estudiarse en una cámara determinada. Así, de acuerdo con el art. 62 sólo pueden tener
"origen" en;
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a.)La Cámara de Diputados; el proyecto general de la ley de presupuesto y sus

modificaciones, los proyectos de ley sobre tributos, etc.

b.) En el Senado; los Proyectos de ley sobre amnistía y los proyectos de ley sobre
indultos generales.

11.4) Discusión Legislativa.

Esta etapa transcurre íntegramente en el Congreso. Debiendo distinguirse entre la
etapa que se desarrolla en la camara de origen y el que se desarrolla en la camara revisora.

7.1) Discusion En La Camara De Origen.

El Pdte. de la camara da cuenta a la Sala de que ingreso a dicha Camara un proyecto
de ley. Si el proyecto cumple con los requisitos de admisibilidad, se le envia a una de las
comisiones permanentes para que sea analizada en sus aspectos generales o ideas matrices.

La comision estudia el proyecto y luego informa de sus conclusiones a la Camara.

La Camara discute el proyecto en gneral y decide si aprueba o rechaza la idea de legislar
sobre él. Esto se conoce con el nombre de discusion general. Si se rechaza se producen
distintos efectos según;

a.)Si se rechaza la idea de legislar; Para determinar los efectos se debe distinguir
de donde proviene el proyecto;

i.)Si el proyecto es de iniciativa parlamentaria (Art. 65); El proyecto NO

podra renovarse sino despues que haya transcurrido un año.

ii.) Si el proyecto es de iniciativa del P de la R (Art. 65); El P de la R puede

solicitar que el mensaje sea enviado a la otra camara y si ella lo aprueba en
general por 2/3 de los presentes volvera a la camara de origen y solo podra
ser rechazado con los 2/3 de los miembros presentes.

b.)Si se aprueba el proyecto en general; es enviado nuevamente a la comision para

que lo estudie en sus aspectos particulares. Con el informe de la comision, la
Camara procede a la Discusion en particular, aprobando o rechazando cada una de
las disposiciones e indicaciones. Y si la camara aprueba algunas modficaciones,
estas se adicionan al proyecto original. Una vez concluido el debate, se vota el
proyecto, el cual debe ser aprobado por el quorum que exige la C.P.E según la
naturaleza de la ley. Un proyecto de ley es aprobado según los quórum: Ley
Reforma Constitucional 3/5 o 2/3, según el caso; Ley interpretativa: 3/5 de los
miembros en ejercicio; L.O.C: 4/7 de los miembros en ejercicio; L.Q.C: Mayoría
absoluta de los miembros en ejercicio; Ley Indulto: 2/3 de los miembros en
ejercicio de cada cámara. Ley común: Mayoría de los presentes, mínimo 1/3

11.5) Discusion En La Camara Revisora.

Aprovado el proyecto en la Camara de origen, éste pasa a la Camara revisora, la
cual procede de la misma manera como lo hizo la camara de origen.

11.6) Modalidades o Hipotesis Complejas Del Proceso Legislativo.

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a.)Si un proyecto de ley es aprobado en la cámara de origen pero rechazado

totalmente por la camara revisora (Art. 67); se crea una comisión mixta de
diputados y senadores, para ver como se soluciona el conflicto la comisión mixta
debe aprobar un proyecto de alternativa que deje contentas a ambas cámaras. Ante
lo cual puede suceder;

i.)Que proyecto elaborado por la comision mixta sea aprobado por las dos
camaras;

ii.)Que la comisión NO se pone de acuerdo o si llega a acuerdo pero el

proyecto NO es aprobado por alguna de las cámaras; el proyecto se
entiende rechazado. Ante lo cual el Presidente puede solicitar que el
proyecto primitivo sea enviado a la cámara de origen e insista en el proyecto
primitivo con 2/3 de los presentes, técnicamente se dice que fue capaz de
insistir en el tercer trámite constitucional. Si la cámara de origen insistió en
el proyecto, deberá pasar a la cámara revisora, en el cuarto trámite
constitucional, la cual solo podra rechazar el proyecto por 2/3 de los
presentes. Si asi sucede el proyecto muere.

b.) El proyecto aprobado en la camara de origen pasa a la cámara revisora y esta

lo aprueba, pero le introduce modificaciones; Así vuelve en tercer trámite
constitucional a la cámara de origen, la que tendrá que conocer las modificaciones
las que aprobará o modificará.

i.)Si la Camara de origen lo aprueba; el proyecto se entiende aprobado por

el congreso.

ii.)Si la cámara de origen rechaza las modificaciones; se conforma una

comisión mixta para resolver la dificultad proponiendo un proyecto de
alternativa. Ante lo cual pueden darse dos situaciones.

• Si se aprueba el proyecto por las 2 cámaras; este se aprueba.

• Si la comisión NO se pone de acuerdo o el proyecto es rechazado

en cualquiera de las camaras; la parte que NO se ha aprobado se
pierde. Sin embargo, el Presidente puede solicitar que el proyecto
primitivo pase a cuarto trámite constitucional a la cámara de origen.
La que para insistir en el rechazo requiere una votación e 2/3 de los
presentes, pero NO reúne los 2/3 de los presentes para insistir en el
rechazo, el proyecto va en el quinto trámite constitucional a la cámara
revisora, la que requiere 2/3 de los presentes para aprobar las
modificaciones, en cuyo caso se entenderán aprobadas por los 2/3 de la
cámara revisora y 1/3 de la cámara de origen.

11.7) La Sanción. (Arts. 69, 70, 72)

La sancion; “Es la conformidad o aprobacion que el P de la R da a ese proyecto de
ley”. En caso de aprobar podra hacer mdiante;
www.todolex.cl 19

a.)Sancion expresa; Si considera que el proyecto le satisface lo declarará

expresamente en un oficio al Congreso y promulgará el proyecto.

b.)Sancion tacita; Si pasan los 30 días y no dice nada lo sanciona tácitamente. Pero
Si dentro de los 30 días termina la legislatura ordinaria el Presidente tiene 10 días
más para introducir vetos al proyecto.

c.) Sancion obligatoria o forzosa; Esta se produce cuando las dos camaras
desecharen todas o algunas de las observaciones e insistieren por 2/3 de sus
miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas.

11.8) La Promulgación.
La promulagacion; “Es el acto en virtud del cual el Presidente da testimonio formal
y solemne ante el cuerpo social de que existe una nueva ley, de que es tal porque ha
cumplido todos los requisitos constitucionales, y, por lo tanto, el Presidente manda que esa
ley se tenga como parte del ordenamiento jurídico nacional y sea obedecida por la
comunidad”.

Este acto se realiza mediante Decreto Supremo (D.S. promulgatorio). Sólo se

promulgan las leyes y los tratados internacionales. El Presidente tiene 10 días para
promulgar desde que resulta procedente hacerla. Cuando la sanción es tácita el plazo corre
cuando se extingue el plazo de sanción (30 días). Si veto el proyecto y ambas cámaras
aprobaron las observaciones se cuenta desde la aprobación. Si ambas rechazaron e
insistieron se cuenta desde la insistencia. La promulgación transforma el proyecto de ley en
ley.

11.8) Publicación
La publicacion; “Es el acto a través del cual la ley se difunde en el cuerpo social
para que se conozca y se cumpla”.

Se inserta el texto en el Diario Oficial, momento a partir del cual la ley entra en
vigencia y se presume conocida por todos, a menos que la ley disponga un plazo. La
publicación se hace dentro de 5 días contados desde el momento en que el D.S.
promulgatorio agota su tramitación en la Contraloría, vale decir, toma razón.

12.) LOS DECRETOS LEYES, DECRETOS CON FUERZA DE LEY Y

TRATADOS INTERNACIONALES.

12.1) Decreto Ley.

El DL; “Es aquel decreto que emana del órgano ejecutivo para regular materias
propias de ley, sin que medie delegación de facultades legislativas en favor del Pdte. Rep.
Es el nombre que reciben las leyes en los gobiernos de facto”. La Junta Militar de
Gobierno dictó 2 tipos de DL;

a.) Unos con carácter de ley ordinaria en ejercicio de la potestad legislativa,

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b.) Otros con carácter de constitucion en ejercicio de la potestad constituyente

derivada, modificando las normas de la Carta de 1925.

Es importante tener presente que ambas clases de DL, aunque tienen diferente
jerarquía, se dictaban sin ninguna diferencia formal. Por ello la CS planteó que para
diferenciar uno de otro DL, al dictar la Junta un DL en ejercicio de la potestad
constituyente, en el contenido del DL debía expresar que artículo de la constitucion de
1925 que estaba modificando. Desde éste punto de vista, la Corte Suprema estimaba que un
DL que modificara tácitamente la Constitucion de 1925 era un DL con carácter de ley
común y por ende, inconstitucional. Por consiguiente, respecto de aquél, cabía el Recurso
de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad.

12.1.1) Validez Jurídica de los DL.

La Constitucion de 1925 NO permitía ni contemplaba los DL. Vale decir, los DL a
la luz de la constitucion de 1925 son inconstitucionales careciendo de validez jurídica. No
obstante, la Corte Suprema nunca ha dejado de reconocer su validez decretándolos nulos.
Esto responde a una tradición histórica, ya que los DL dictados entre 1924 y 1925, y los de
1932 tampoco fueron anulados. La Corte Suprema se eximió de dicha responsabilidad
alegando NO tener facultades para revisar la constitucionalidad de forma sino que
únicamente la de fondo. Esto basándose en el Art. 4 de la Constitucion del 1925 (muy
similar al Art. 6 inc. n°2 de la C° de 1980) que decía: "Ninguna magistratura puede
atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otras atribuciones que las
que expresamente le hayan sido conferidas por la C° o las leyes dictadas en su
conformidad". Otra línea de argumentación que tuvo la Corte para negarse a otorgar el
recurso de inaplicabilidad en cuanto a forma fue que los DL, según ella, venían a llenar una
necesidad, puesto que regulan materias que de NO estar reglamentadas provocarían
inseguridad jurídica.

12.2) Los Decretos Con Fuerza De Ley. (DFL).

El DFL; “Es un decreto que dicta el Pdte Rep. para regular materias propias de
ley con la facultad legislativa que el Congreso delega en él mediante la dictación de una
ley delegatoria de facultades legislativas”.

Los DFL son precetos legales, por tanto, NO solamente tienen fuerza de ley sino
que tambien rango de ley, y en ese sentido sólo pueden ser modificados o derogados por
otra ley. Y por su parte pueden modficar una ley anterior.

12.2.2) Requisitos del DFL.13

Para determinar cuales son los requisitos del DFL se deben distinguir aquellos
requisitos que debe cumplir la ley delegatoria y los DFL propiamente tal;

a.)Requisitos que debe cumplir la ley delegatoria; La ley delegatoria debe cumplir
con los siguientes requisitos;

i.)La delegacion debe ser solicitada por el presidente (Art. 61 Inc. 1º); Ya
que el parlamento NO la puede otorgar de oficio. Y en todo caso el
parlamento NO esta obligado a entregarsela.
13
Apuntes Carmona.
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ii.)Que la delegacion NO recaiga sobre aquellas materias que la C.P.E

prohibe; Existen algunas materias que el constituyente estima que solo
pueden ser de competencia del legislador ordinario y por tanto NO pueden
ser delegadas en el P de la R. Y estas materias son las siguientes;

• La nacionanalidad y cuidadania.

• Elecciones y plebicitos.

• Los derechos fundamentales.

• Las materias propias de LOC y LQC.

• Materias referidas al régimen de organización y funcionamiento

del congreso, Tribunal Constitucional, Contraloría y TRICEL.

iii.)Las materias sobre las que recae la autorizacion deben se propias de

ley; El juicio acerca de si las materias que se le autorizan abordar al P de la
R son o NO materias propias de ley recae en el presidente. En todo caso si el
parlamento NO comparte el criterio negara la autorizacion o delegacion.

ii.)La autorizacion debe señalar las materias precisas sobre las que recaea
la delegacion; El legislador debe señalar en forma precisa las materias que
puede aboradar el legislador. Es decir, la amplitud de la delegacion es lo que
determina el ambito del DFL.

b.)Requisitos que debe cumplir el DFL como tal; Este debe cumplir los siguientes
requisitos;

i.)Que la delegacion se ejerza en el plazo de un año; El plazo de un año es

un plazo maximo, por lo mismo se puede establecer en la ley delegatoria un
plazo menor. Pero si la ley delegatoria NO dice nada hacerca del plazo se
entiende que es de un año. Este plazo NO es prorrogable sino mediante una
nueva ley. Mientras se encuentre vigente el plazo, la facultad puede
derogarse si NO se ha ejercido o bien puede revocar esta facultad
tacitamente, regulando la materia que habia entregado al P de la R. Si bien
se discute en general se entiende que vigente el plazo se podran dictar otros
DFL sobre la materia delegada.

ii.)Que cumpla con los requisitos propios de todo decreto; Toda vez que el
DFL tiene una doble naturaleza, y como decreto debe cumplir con los
requyisitos propios de estos. Lo cual implica que debe ir a la toma de razon
por la CGR.

iii.)Que se publique;
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12.2.3) Control Constitucional de los DFL.14

El DFL se encuentra sujeto a los siguientes controles;

a.) Control de la CGR; Y el contralor debe representar el DFL en tres casos;

cuando excede la ley delegatoria, cuando la contraviene o cuando es contrario a la
C.P.E. Debiendo destacarse que en caso de representacion el Pdte. NO tiene
facultad para insistir como ocurre en los demas decretos. (Art. 88 C.P.E)

b.)Control del TC; El TC puede intervenir en dos oportunidades respecto de un

DFL, en forma preventiva y en forma represiva lo que constituye una excepcion a
las facultades del TC;

i.)Control preventivo; En este caso la Intervencion motivada por la

respresentacion de la CGR (Art. 82 Nº 6). Puesto que si bien el Pdte. NO
puede insistir frente a la representacion de la CGR, puede llevar los
antecedentes al TC en el plazo de 10 dias contados de la representacion. Y
si el TC estima que el DFL esta conforme, se lo comunicara a la CGR a fin
de que esta tome razon del DFL.

ii.)Control Represivo (Art. 82 Nº 3); Este es un control represivo lo que

constituye una excepcion a las facultaders del TC. El requerimiento puede
ser; presentado por cualquiera de las camaras o por una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio, en el caso de que la CGR haya tomado razon de un
DFL inconstitucional dentro del plazo de 30 dias contados desde la
publicacion del DFL.. En cuyo caso el TC tiene un plazo de 30 dias
prorrogables por otros 15 para resolver el requerimiento formulado por el
Pdte. Y si acoge el reclamo parlamentario en todo o en parte, la sentencia
dbe ser publicada en el D.O dentro de los 3 dias siguientes y a partir de la
publicacion el DFL queda sin efecto.

c.)Control de la Corte Suprema; Es un control represivo que se ejerce a traves del

recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Pero en todo caso NO le
corresponde pronunciarse acerca de si el legislativo ha podido o no delegar sus
funciones NI puede resolver si el Pdte. se extralimito de la delegacion, solo le
corresponde pronunciarse sobre la constitucionalidad del mismo.

d.) Control de los tribunales ordinarios; Esta NO es una facultad expresa sino que
se funda en una interpretacion juridica consistente en que si el DFL exede la ley
delegatoria habria una degradacion normativa y tendria solo rango de decreto
ordinario, y por tanto los tribunales podrian analizarlo por tratarse de una cuestion
de ilegalidad y NO de constitucionalidad.

12.3) Los Tratados Internacionales.

Los tratados internacionales: “Son acuerdos solemnes de voluntades entre Estados
que tienen por finalidad crear derechos y obligaciones recíprocos entre los Estados parte”.

14
Apuntes Carmona.
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La C.P.E de 1980 les da una expresa consagración en los Arts. 5 inc. 2º, 32 N°17 y
50 N° 1. Esto viene a significar que el estado de Chile les da un expreso reconocimiento, y
se obliga a respetarlos.

12.3.1) Las etapas de la formación de un tratado.

Las etapas de la formación de un tratado son:

1º Negociación preliminar: Contratos entre los representantes de los Estados para

ponerse de acuerdo en la redacción del texto del tratado.

2º La Firma provisoria: El ejecutivo directamente o a través de sus representantes,

lo que constituye la regla general, estampa su firma en el texto del tratado, para
asegurar que existe acuerdo. Esta firma, eso sí, no significa que haya que haya
acuerdo definitivo, es de carácter provisional. Antes el congreso deberá examinar el
contenido del tratado y aprobarlo o rechazarlo.

3º Aprobación del tratado por el Congreso: No puede modificarlo, sólo aprobarlo o

rechazarlo. Incluso, excepcionalmente un tratado NO necesita la aprobación del
congreso en el caso de que se trate de un tratado que NO tiene otra finalidad que
poner en ejecución las normas de un tratado anterior que ya ha pasado por el
congreso y que ha sido aprobado por este (Art. 50 Nº 1). El tratado anterior es el
tratado Marco y el posterior es el tratado de ejecución. Salvo a su vez que el tratado
de ejecución recaiga sobre materias propias de ley, en cuyo caso igualmente debera
aprobarlo el congreso, por ejemplo el Mercosur (Art. 61 Nº 1 letra C).

4º Ratificación: Es el acto del presidente quien como conductor de las relaciones

internacionales es quien a través de la ratificación, y a nombre del estado de Chile
asume el compromiso de respetar las obligaciones del Tratado frente a los estados
parte. Se extiende en un documento firmado por el Presidente y el Ministro de
Relaciones Exteriores. El Presidente NO está obligado a ratificar después de la
aprobación del congreso.

5º Deposito o canje del tratado; La ratificación NO vincula sino en virtud del

depósito o canje de las mismas (Adhesión).

6º Promulgación: La promulgación del tratado es el acto mediante el cual el

Presidente da testimonio solemne de la existencia de un nuevo tratado que deberá
ser obedecido porque cumplió con los tramites constitucionales y con las reglas del
Dº Internacional, por lo que se ordena que se publique en el Diario Oficial y que se
tenga como ley de la República.

12.3.2)Principio De Intangibilidad De Los tratados Internacionales.

El principio de intangibilidad de los Tratados Internacionales, es el principio en
virtud del cual, éstos NO pueden ser alterados por obra de la legislación interna del estado
parte. Ni siquiera la Ley de Reforma Constitucional puede introducirles unilateralmente
una modificación o derogarlos. No obstante, esto NO significa que el Tratado Internacional
esté ubicado jerárquicamente por sobre la ley, o en el mismo nivel que la C.P.E o por sobre
ella.
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12.3.3) Jerarquia De Los Tratados Internacionales.

Un Tratado Internacional NO puede tener mayor jerarquía que Ley porque a nivel
interno los órganos que intervienen en su elaboración son los mismos que intervienen en el
proceso de creación de la ley. Así mismo, un tratado NO puede estar en un mismo rango
que la C.P.E o sobre ella, NO sólo porque NO lo dispone ésta expresamente, sino que
además el Art. 82 N° 2 dispone exactamente lo contrario.

Según éste articulo, lo mismo que la ley ordinaria y la de reforma constitucional, los
tratados están sujetos al control preventivo y eventual del Tribunal Constitucional. Por su
parte, el Art. 80 hace posible declarar inaplicables por inconstitucionalidad los tratados
internacionales. Ello basado en que la doctrina generalizada y la jurisprudencia han
incluido a los tratados dentro de los preceptos legales. Esto está expresamente señalado en
las Actas de la Comisión Ortúzar o Comisión de Estudios de la Nueva C.P.E.

13.) LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL P DE LA R.

La potestad reglamentaria; “Es la atribucion especial que iene el P de la R para
dictar unilateralmente normas juridicas generales o especiales (reglamentos, decretos e
instrucciones) destinadas al gobierno y administracion del estado, cuando ellas NO hayan
sido entregadas por la C.P.E al dominio del legislador, o bien a fin de reglamentar la
aplicacon o ejecución de las leyes”.

13.1) Clases De Potestad Reglamentaria.

Del concepto se infiere que existen dos clases de potestad reglamentaria;

a.) La potestad reglamentaria de ejecución; Que es aquella que persigue

desarrollar, detallar y llevar adelante las disposiciones legislativas.

b.) La potestad reglamentaria autonoma; Que fue incorporada por la C.P.E del
80 que es aquella en virtud de la cual se regulan todas las restantes materias que el
constituyente NO le entrego al legislador.

13.2) Consecuencias De La Consagracion De La Potestad Reglamentaria Autonoma

En la C.P.E del 80.
De la forma como ha sido rgulada la potestad reglamentaria y en especial de la
consagracion de la potestad reglamentaria autonoma se siguen las siguientes consecuencias;

a.)Se amplio la potestad reglamentaria del presidente mediante la incorporacion

de la potestad reglamentaria autonoma; La que permite intervenir al presidente
en todas aquellas materias que NO sean propias de ley.

b.) La C.P.E del 80 le asigna al art. 60 el carácter de dominio legal maximo; Lo

que significa que sólo pueden ser materia de ley aquellas enumeradas en los 20
numeros del art. 60. Convirtiendo la potestad reglamentaria del presidente en la
norma de clausura en nuestro ordenamiento juridico.

13.3) Como Se Manifiesta La Potestad Reglamentaria Del P De La R.

El instrumento básico a través del cual el Presidente ejerce la potestad
reglamentaria es el Decreto Supremo y las instrucciones, y el DS se clasifica en D.S.
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simple y D.S. reglamentario. Decreto Supremo es una orden escrita que emana del
Presidente de la república, con la firma de uno o más ministros de Estado para el gobierno
y la administración del Estado.

13.4) El Decreto Supremo.

El Decreto Supremo; “Es una orden escrita del P de la R que dictada dentro de la
asfera de su competencia, llevando la firma de uno o mas Ministros de Estado y sujeto a
una tramitacion especial, tiene por objeto la ejecución de la ley o el gobierno y la
administracion del estado”.

13.5) Requisitos Del Decreto Supremo.

El decreto supremo debe cumplir con los requisitos de forma y fondo que le
establece la Constitución. Estos son:

a.) Requisitos de forma: Debe reunir los siguientes requisitos de forma;

i.)De otorgarse por escrito.

ii.)Debe contener la firma del Pdte. o de uno o más ministros de Estado,

“por orden del pdte”; El pdte. puede delegar su firma al ministro respectivo.
El Presidente en virtud del principio de juridicidad y legalidad
administrativa a que se refiere el art. 24 inciso 2º, siempre debe actuar en el
marco de la ley y previa habilitación de la ley, para poder dictar D.S. con
esta modalidad es necesario que previamente se haya dictado una ley que
especifique precisamente las materias respecto de las cuales se autoriza al
Presidente a dictar D.S. Esa ley es la 16436. Por su parte la Constitución
previene que la posibilidad de dictar D.S. con la fórmula por orden del
Presidente, esté referida únicamente a los D.S. simples y nunca a los
reglamentarios.

b.) Requisitos de fondo: Desde el punto de vista del contenido normativo debe
adecuarse a la constitución y las leyes.

13.6)Tramitacion Del Decreto Supremo.

No todos los decretos estan sujetos a los mismos tramites, pero los tramites
comunes son los siguientes;

1º Anotacion y numeracion; Es un tramite comun a todo decreto que consiste en

tomar constancia de el y ponerle un numero conrrespondiente dentro del mismo
minsterio.

2º La toma de razon; Es un tramite comun a todo decreto y consiste en el control

preventivo que realiza la CGR acerca de la legalidad y constitucionalidad del
decreto. En lo demas se procede igual a lo dicho respecto del DFL.

3º La refrendacion; Es el acto por el cual la CGR verifica si el item variable del

presupuesto o la ley especial a que se impute el gasto ordenado por el decreto,
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cuenta o no con fondos disponibles y suficientes. Y en caso de NO haber fondos

queda suspendido el decreto.

4º La visacion; Es el tramite en virtud del cual el ministerio de hacienda aprueba

el gasto desde el punto de vista financiero.

5º El registro; Consiste en la anotacion del decreto en ciertos libros especiales.

6º La comunicación; Es la transcripcion de todo decreto que imprte gastos o

compromisos para el erario a la TGR y de ésta a la tesoreria que debe hacer el
pago.

7º La publicacion o notificacion del decreto; En general se publicaran en el DO

los decretos que produzcan efectos generales y se notificaran los decretos que
produzcan efectos particulares o individuales. Y solo desde este momento el
decreto pasa a ser obligatorio.

13.7) Clases De Decreto Supremo.

El decreto supremo se puede clasificar atendiendo a la extensión del contenido de
sus normas;

a.) Decreto Supremo Simple; Es aquel DS que contiene normas particulares,

o sea, normas que se refieren a una o más personas individualizadamente, o
bien, a una situación muy concreta y determinada. Por esto mismo, es de su
propia naturaleza que tras su aplicación agote todos sus efectos normativos.
P/Ej.: El Nombramiento de funcionario, ordenar la construcción de una
escuela en X.

b.) Decreto supremo reglamentario o reglamento; El Decreto Supremo

Reglamentario o Reglamento; “Son aquellod que contienen normas
generales, esto es que se aplica indistintamente a cualquier persona o
situación que se comprenda dentro de las hipótesis que la misma norma
establece”. Y estos reglamentos a su vez pueden ser;

i.)Reglamento de ejecuciön; es el que sirve para poner en ejecución

un precepto legal. El Reglamento de Ejecución responde a la
necesidad de dar mayores precisiones a la ley, sin modificarla y
ateniéndose al precepto legal lo detalla, lo implementa para que
pueda aplicarse de modo efectivo y eficiente. P/Ej.: Ley de
Extranjería, ley de Leasing Habitacional

ii.)Reglamento autónomo; Es un nuevo tipo de reglamento que fue

creado por la C.P.E de 1980 y es aquel que tiene por finalidad
regular materias que la C.P.E NO ha entregado a la competencia del
legislador. Es materia de reglamento autónomo todo aquello que NO
es materia de ley (Art. 32 N° 8).

13.8)El Reglamento.
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Las normas juridicas que crea el reglamento se caracterizan por ser generales,
obligatorias y permanentes, pues NO se agotan en un solo momento como los actos
particulares sino que sus efectos se prolongan mientras otro reglamento los modifique o
derogue. El reglamento se encuentra subordinado a la ley y a la C.P.E, es decir, es una
norma subalterna, inferior y complementaria de la ley. Y esta sumision a la ley es absoluta
por cuanto;

a.) NO puede regular materias propias de ley.

b.) No puede dejar sin efecto NI contradecir preceptos legales.

c.) NO puede suplir a la ley donde ella sea necesaria para producir un
determinado efecto o regular un determinado contenido; Pero en todo caso si
podra desarrollar a la ley.

Y la importancia de el reglamento radica en que es la norma de clausura de las

materias propias de ley, es decir, solo es materia de ley lo que esta entregado expresamente
a su reguolacion, lo demas es propio del reglamento.

13.9)Decretos De Emergencia Economica.

El Presidente puede emitir un Decreto ordenando gastos NO autorizados por la
Ley General de Presupuestos, no pudiendo exceder el límite contable establecido en la
Constitución, y siempre que se cumplan las situaciones fácticas que la propia Constitución
señala expresamente. Y los requisitos de Validez del Decreto de Emergencia Económica:

1º Debe llevar firma del Presidente y todos los Ministros.

2º Debe dictarse solo en virtud de las circunstancias justificantes: Esto es;

i.)Necesidad imperiosa derivada de calamidad pública

ii.)Ataque extranjero

iii.)Conmoción interior

iv.) Seguridad nacional

v.) Agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios públicos

que no pueden paralizarse sin grave daño para el país.

3º Gastos ordenados por el DS NO pueden exceder anualmente del 2% del

monto total de gastos autorizados por la Ley General de Presupuestos.

4º El Decretos Supremo en el que contiene debe someterse a toma de razón por

la Contraloría, si ésta considera que se excede del 2% autorizado representa el DS
por inconstitucionalidad o ilegalidad, NO pudiendo el Presidente dictar un Decreto
de Insistencia, se ve obligado a rectificar el decreto de emergencia dictado a menos
que desista de hacerlo. Si el presidente y el Contralor acuerdan en dictar un Decreto
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de Emergencia Económica que exceda del 2% del Gasto incurren en

responsabilidad criminal por el delito de malversación de fondos públicos, además
serán solidariamente responsables de los perjuicios que causen al Estado.

13.10)Las Instrucciones.
Las Instrucciones; “Son ordenes escritas emanadas del Presidente que deben llevar
la firma de uno o más ministros de Estado, cuya función es instruir y orientar a los
empleados públicos como se deben aplicar las leyes”. Tienen carácter interno dentro de la
administración. Otra diferencia con el D.S. es que NO va a la Contraloría a la toma de
razón. cuando la construcción se dirige a un funcionario determinado se llama oficio, pero
si se envía a varios se llama circular.

14.) RESOLUCIONES DE JEFES DE SERVICIOS PÚBLICOS.

Los Servicios Públicos cumplen su función dictando las llamadas Resoluciones de
Jefes de Servicio, que por las razones expuestas tienen la séptima jerarquía de las fuentes
del Derecho Constitucional.

15.) LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.15

La jurisprudencia constitucional NO alude a las resoluciones que emanan de todos
los tribunales, sino que de aquella que emana a proposito de la jurisdiccion constitucional.

15.1) Las Resoluciones de Los Tribunales De Justicia En Materia Constitucional

Constituye o NO Jurisprudencia Vinculante.
Cabe preguntarse si cuando los tribunales resuelven cuestiones derivadas de la
jurisdiccion constitucional constituye jurisprusdencia o no. Entendiendo para estos efectos
que el precedente se constituye sobre la base del razonamiento juridico contenido en la
sentencia y NO en la decision.

En general nuestra doctrina y practica juridica ha estado marcada por la existencia

del principio del efecto relativo de las sentencias consagrado en el art. 3 del CC. Lo cual es
perfectamente aplicable en materia civil o penal.

No obstante, lo anterior cabe preguntarse si es posible sostener aquello en materias

constitucionales. Ante lo cual se ha dicho que al menos en asuntos constitucionales la
jurisprudencia seria vinculante y constituira un precedente obligatorio, cuestion que por lo
demas ha reconocdo el TC respecto de sus propias resoluciones. Y los argumentos para
sostener aquello serian los siguientes;

a.)Se infringuiria el principio de igualdad ante la ley; Fallar de maneras distinrtas

en casos semejantes en asuntos constitucionales podria vulnerar el principio de
gualdad a a ley.

b.)El principio de hermeneutico de la C.P.E; Esto es que al ser la C.P.E la fuente

de fundamentacion de todo el ordenamiento juridico y limite del ejerccio de las
potestades de los organos publicos, requiere de una estructura de interpretacion
coherente y unitario, lo que estaria respaldado por el precedente.

15
Apuntes Gaston Gomez
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c.)Las sentencias dictadas sobre cuestiones constitucionales obligan a todos los

organos del estado, incluso a aquellos que NO participaron en el procedimiento16;
Ello hace que sea distinta su actuacion del principio del efecto relativo de las
sentencias.

d.) La propia C.P.E contempla un caso de obligatoriedad17; Si el TC declara un

precepto legal determinado es constitucional, la CS NO puede declararlo inaplicable
por el mismo vicio que fue materia de la sentencia.

16
Apuntes Carmona en relacion a los fallos del TC
17
Apuntes Carmona en relacion a los fallos del TC