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Fuentes del Derecho del Trabajo.

Por Juan Abel MUGNI1

SUMARIO:

1- Breve análisis del artículo 1 de la LCT.


2- El constitucionalismo social y su estado actual.
3- La LCT –demás leyes- y el Convenio Colectivo de Trabajo.
4- La voluntad de las partes como fuente. Otras fuentes.
5- Los principios del Derecho del Trabajo como fuentes.
6- El orden jerárquico y la prelación de las fuentes.

Publicado en “A 40 Años de la ley de Contrato de Trabajo” obra editada por el


Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación y el Consejo
Federal del Trabajo. Junio/2015. Páginas 21/46.

1.- Breve análisis del artículo 1 de la LCT.

El artículo 1 de la LCT 2 determina una lista de fuentes de la disciplina que


claramente y como veremos de aquí en mas no pretende ser taxativa.
No es el objetivo de este trabajo reflexionar sobre el tema de las fuentes del
derecho en general o ahondar en las numerosas clasificaciones que la doctrina ha
efectuado de las mismas.
Partiendo que el estudio de las fuentes refiere al análisis de aquellos
“lugares” o “entes” de donde “brota” la disciplina 3 y sus normas de regulación, creo
si conveniente recordar una sola clasificación que especialmente en el Derecho del
Trabajo tiene especial trascendencia. Me refiero a aquella clasificación de fuentes
“materiales” y fuentes “formales”.
El derecho del trabajo es en su esencia la consecuencia jurídica de un hecho
histórico, sociológico, político y económico que dio lugar a su origen, denominado
cuestión social. Por ende, el nacimiento de la disciplina y su evolución responde
naturalmente a fuentes materiales que son ni más ni menos que los hechos
históricos, económicos o políticos que generan luego las denominadas fuentes
formales.
La fuente material es –en esencia- el hecho generador de la norma laboral.
No hay discusión hoy que –por lo menos en materia de derecho colectivo del
trabajo- el conflicto es muchas veces la puerta de entrada a la re-negociación de
condiciones laborales.4

1
Asesor. Unidad Ministro. Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires. Profesor ordinario adjunto por
concurso de Derecho Social, Cátedra 2 de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional
de La Plata.
2
“Artículo 1° — Fuentes de regulación. El contrato de trabajo y la relación de trabajo se rige: a) Por esta ley. b)
Por las leyes y estatutos profesionales. c) Por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales. d) Por la
voluntad de las partes. e) Por los usos y costumbres.”
3
O si se quiere aquel lugar donde tiene origen o punto de inicio una norma que regula las conductas de los
sujetos del Derecho del Trabajo.
1
Desde la otra arista, la fuente formal es una consecuencia posterior a la
material antecedente, y se traduce en los “métodos por los cuales una norma
jurídica adquiere tal carácter y eficacia obligatoria”.5 Es en definitiva la consecuencia
del “hecho social” que generó la creación o modificación de la normativa existente.
Es por ello que el Derecho del Trabajo es eminentemente un hecho social
normativizado y en constante dinámica de cambio. Hoy no hay discusión de que
mientras exista económicamente el método de apropiación capitalista de la fuerza
humana productiva, será el Derecho del Trabajo el encargado de establecer los
mínimos sustentables, es al decir de varios doctrinarios, el derecho del mientras
tanto.

Ahora bien, adentrándome ya en el análisis del artículo 1 LCT, no cabe duda


alguna que el mismo es meramente enumerativo. La mera omisión de la
Constitución Nacional y los pactos y tratados internacionales en la enumeración de
fuentes no dejan lugar a duda alguna al respecto.
Por el contrario se entiende que el contenido del artículo 1 LCT –y su orden
de enumeración- ha querido demostrar o visibilizar la idea de una “cultura
normativa” de aplicación de la LCT en primer orden, los CCT luego y por último las
fuentes de base individual, esencialmente el contrato de trabajo. 6

Sentada esa importante aclaración, procederé entonces a enumerar las


fuentes de la disciplina ya sean estén o no normativizadas en el artículo 1 LCT,
independientemente de distintas clasificaciones o denominaciones que las mismas
los autores puedan otorgarles, a saber;

1- La Constitución Nacional y los Pactos y Tratados constitucionalizados.


2- El resto de los pactos y tratados internacionales.
3- La LCT
4- Las demás Leyes7 y los Estatutos Especiales.
5- Los Decretos, Resoluciones y Reglamentaciones del Poder Ejecutivo.
6- Las Constituciones Provinciales
7- Los Convenios Colectivos de Trabajo
8- Los Laudos
9- Los denominados “Acuerdos de Empresa”.
10-El Contrato de trabajo.
4
Esta postura además es la sostenida por la teoría sociológica del conflicto la cual determina la existencia de un
constante conflicto social, y una situación de opresión de poderes e intereses dominantes sobre los débiles.
5
PLA RODRIGUEZ, Américo. “Los principios del Derecho del Trabajo. ¿Constituyen una fuente del derecho?” En
Treinta y seis estudios sobre las fuentes del Derecho del trabajo. Pág. 11, Editorial Fundación de Cultura
universitaria, Montevideo, 1995, citado en MAZA, Miguel Angel “RÉGIMEN DE CONTRATO DE TRABAJO
COMENTADO”, Tomo I, Pág. 4, Ed. LA LEY, Bs.As., 2012
6
En éste sentido MAZA refiere que “Esta suerte de “cultura normativa” podría ser observada, a los efectos
didácticos, como una estructura con distintas “capas” o niveles de protección. El nivel profundo, básico y
central (el núcleo o ADN de la materia, por así decirlo) sería la propia Ley de Contrato de Trabajo. Luego, en
capas mayores de protección las leyes especiales y los convenios colectivos de trabajo establecerían
condiciones superadoras (y, a la vez, más cercanas a la situación particular de cada trabajador, justamente, por
regular actividades, oficios o situaciones específicas) y, por encima, la autonomía de la voluntad, ya sea de
ambas partes (contrato), unilateral (reglamentos de empresa, por ejemplo) o derivadas de los usos y
costumbres (conductas socialmente aceptadas).”. MAZA, Miguel Angel. Op. Cit, tomo I, pág. 5.
7
No cabe duda alguna además que –el Código Civil- si bien goza del rango normativo de ley, es una fuente
general que desborda la disciplina y resulta de inmediata aplicación.

2
11- Los Usos y Costumbres.
12-La Jurisprudencia.
13-Los Principios del Derecho del Trabajo.

En ese orden efectuaré un análisis de las principales características de cada


una de las fuentes, para luego reflexionar sobre como conviven y juegan en la
realidad y frente a un caso concreto.

2.- El constitucionalismo social y su estado actual.

La pirámide Kelseniana es quizás uno de los primeros gráficos que al


estudiante de Derecho se les representa en sus estudios universitarios.
En ella se les deja en claro que la cúspide de esa pirámide jerárquica está
dada por la norma fundamental, la constitución.
Ahora bien, desde el punto de vista de nuestra disciplina, es el
Constitucionalismo Social8 el que incorpora en los textos constitucionales liberales
nacidos bajo los lineamientos de la revolución francesa.
Frente a la libertad y la igualdad, frente a la propiedad privada a ultranza se
enarbolan los principales derechos sociales que pretenden amparar no ya al
individuo en sí, sino al individuo como perteneciente a una clase y sector social que
merece especial protección.
En nuestro país tardíamente el constitucionalismo social se vio plasmado por
la Constitución del año 1949 desactivada ilegítimamente por el poder de facto en el
año 1955, que se encargó de restaurar la aplicación de la constitución liberal de
1853.
No obstante, la realidad social ya había cambiado en forma definitiva, se
había visibilizado a los invisibles. En el año 1957 se incorpora a la constitución
liberal el artículo 14bis, cúmulo y condensación de los principales derechos sociales
que ya habían sido reconocidos en la constitución social. En dicho artículo se
agregaron los principales derechos individuales y colectivos del trabajo, además de
consagrar los principales derechos de la Seguridad Social.

En materia de fuentes internacionales –y aún antes de la reforma


constitucional del año 1994- nuestra CSJN 9 en 1992 ya se había pronunciado por la
supremacía legal de los pactos y tratados internacionales con relación a las leyes,
ello por aplicación –esencialmente- de los artículos 26 y 47 de la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados y el artículo 31 de la Constitución Nacional.

Ahora bien, la reforma Constitucional del año 1994, incorporó con jerarquía
constitucional a una serie de pactos y tratados internacionales sobre derechos

8
Como aquella corriente constitucional dada originalmente en México (1917), Alemania (1919) y España
(1931) mediante la cual se enriquecieron los textos constitucionales decimonónicos con los contenidos del
recién naciente derecho social, entre ellos los derechos del trabajo, vivienda, educación, salud y
posteriormente a la Seguridad Social. Este trascendental proceso constitucional puso en pie de igualdad a los
clásicos derechos liberales de libertad, igualdad y esencialmente de propiedad privada a derechos de índole
social, jerarquizando los mismos al mismo nivel. Todos los derechos constitucionales gozan, por lo tanto, de la
misma jerarquía y dentro de ellos los sociales son de mayor importancia por la cantidad de sujetos que
abrazan.
9
CSJN Autos “EKMEKDJIAN, MIGUEL ANGEL C/ SOFOVICH, GERARDO Y OTROS. S/ RECURSO DE HECHO”.
Sentencia del 07/07/1992
3
humanos que engrandecieron los derechos y garantías reconocidos en la carta
magna hasta ese momento.
Es así que el artículo 75 inciso 22 2º párrafo refiere que “La Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.”10

La otra cláusula constitucional elemental para la disciplina, es la conocida


como la “cláusula del progreso” consagrada en el artículo 75 inciso 19 de la
Constitución Nacional el cual requiere que el progreso económico lo sea “con
Justicia Social”. Como afirma Cornaglia, esta cláusula –por imperio del principio de
progresividad rector en el Derecho del Trabajo- limita el progreso en tanto y en
cuanto haga partícipe del mismo a la totalidad de los actores sociales e incorpore en
el mismo –especialmente- a los trabajadores. 11

Ahora bien, estos pactos y tratados constitucionalizados entonces, generan el


denominado “Bloque de Constitucionalidad” que además por propia evolución de
nuestra CSJN debe ser respetado en sus “condiciones de vigencia”. Esta referencia
efectuada en el conocido caso Giroldi 12, genera que no solamente adquieren
jerarquía constitucional el texto de los pactos y tratados internacionales
constitucionalizados antes detallados, sino que además lo adquiere la
“jurisprudencia” internacional que generan los organismos especiales creados por
cada uno de esos instrumentos (por ejemplo la Corte Internacional o la Corte
Interamericana de Derechos Humanos). En definitiva, hoy nuestra constitución –y
los derechos con dicha jerarquía allí reconocidos- están conformados por la propia
constitución, el texto de los pactos y tratados constitucionalizados y la jurisprudencia
internacional que los organismos especialmente creados generan en torno a los
mismos.
10
Una fuerte y sostenida doctrina e incipiente jurisprudencia reconocen además el carácter de rango
constitucional al Convenio Nº87 de la OIT (denominado de Libertad Sindical) por encontrarse el mismo
expresamente mencionado en el artículo 8.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC) y en el artículo 22.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP),
instrumentos ambos constitucionalizados por expresa mención del referido artículo 75 inciso 22 de la
Constitución Nacional.
11
CORNAGLIA, Ricardo J., “EL LLAMADO PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN RELACIÓN CON LA CLÁUSULA DEL
PROGRESO”, Publicado en el Tomo de Ponencias de la XV Conferencia Nacional de Abogados. La abogacía
rumbo al 2010: Balance al siglo XX. Perspectivas del XXI. En homenaje al Dr. Guillermo Oscar Nano. Organizada
por la Federación Argentina de Colegios de Abogados y Colegio de Abogados y Procuradores de Salta,
celebrado los día 20 y 21 de septiembre de 2007 en la ciudad de Salta del Valle de Lerma.
12
CSJN, Autos "GIROLDI, HORACIO D. Y OTRO. " Sentencia del 07/04/1995
4
Sin pretender ahondar en los efectos que a la disciplina ello le genera, lo que
excedería a todas luces las pretensiones del presente trabajo, es oportuno destacar
algunas consecuencias prácticas de ello.
En ese sentido, la jurisprudencia internacional es conteste en integrar la
norma local y la internacional de forma tal que su aplicación promueva la mayor
protección del individuo independientemente de su ubicación jerárquica (concepto
denominado “pro-homine” del derecho internacional de los derechos humanos).
Esta interpretación fue traducida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos encargada de interpretar el Pacto de San José de Costa Rica, en la
opinión consultiva OC-18/0313, donde se dejó plenamente determinado la aplicación
de la norma –interna o internacional- que más beneficie el trabajador.

Agrego además el trascendente concepto de “Ius Cogens” 14, norma que


aceptada y reconocida por la comunidad internacional toda, tiene vigencia y
aplicación independientemente de la ratificación expresa de los estados a cierto
pacto y tratado donde esté contenida. Dentro de estas normas de normas, la
protección del trabajador (por derivación del principio pro-homine) es una elemento
central.

Excedería el presente inmiscuirse en la calificación operativa o programática


que puedan otorgársele a los derechos sociales, laborales, y esencialmente a los
consagrados en el artículo 14bis. Lo cierto es que paulatinamente cada vez quedan
menos excusas válidas para pretender teñir a los mismos de programáticos y por
ende supeditarlos para su aplicación o exigibilidad a una reglamentación infra-
constitucional que nunca llega.15
Algunos alcances la propia CSJN ha dado al respecto al establecer que el
trabajador es un sujeto de preferente tutela constitucional, no solamente por obra
del artículo 14bis, sino por el ritmo universal del Derecho Internacional de los

13
Corte Interamericana de Derechos Humanos. OC-18/03 del 17/09/2003, Solicitada por los Estados Unidos
Mexicanos sobre la Condición Jurídica y Derechos De Los Migrantes Indocumentados. Párrafo Nº156. “Este
Tribunal señala que como son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos
laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al
principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador . Esto
es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su
aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma
interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo
contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están
garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente.”
14
Definido por el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en los siguientes
términos: “Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general ("jus
cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. esté en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internalcional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”
15
El mejor ejemplo de lo expuesto es esa cláusula constitucional olvidada en el 14bis desde el año 1957 que
refiere “participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la
dirección”. Pocas cláusulas constitucionales son tan detalladas, la que no obstante con la excusa de que es un
supuesto derecho programático, se sigue evadiendo su cumplimiento. Nadie discute hoy que el derecho de
propiedad es netamente operativo, sin embargo la constitución refiere vagamente y con mucho menos detalle
de que hay derecho de “usar y disponer de la propiedad”.
5
Derechos Humanos, ya que lo contrario implicaría reconocer que la Constitucion
Nacional consagra derechos huecos que pueden ser llenados de cualquier modo
por el legislador, o que no son más que sabios consejos que estarían librados a la
buena voluntad del legislador.16, postura ampliada en el precedente “Aquino”17 por el
mismo tribunal al determinar que los Estados se encuentran obligados en garantizar
el ejercicio y pleno goce de los derechos reconocidos frente al poder y frente a
terceros. En dicho fallo además –por interpretación del cúmulo de fuentes
internacionales en la materia- se deja determinado que el hombre es el centro del
sistema y señor de todos los mercados, por contraposición a distintas doctrinas
económicas que pretenden supeditarlo a los mismos y sus reglas, siendo ello quizás
una de las aclaraciones más trascendentes que la corte ha efectuado en materia
laboral en los últimos tiempos, dejando de lado una postura economicista que tanto
daño le ha hecho a los derechos sociales.
No hay duda alguna entonces que nos encontramos migrando de un
concepto clásico de control de constitucionalidad al de convencionalidad ya que hoy
el bloque de derechos constitucionales vigentes se encuentra enormemente
ampliado y en constante cambio.

Por debajo del rango constitucional antes expuesto pero siempre con
jerarquía supra-legal encontramos el resto de los pactos y tratados internacionales.
En la materia resultan de vital importancia los Convenios de la OIT,
destinados a fijar temáticamente estándares mínimos a la comunidad internacional,
como así también las recomendaciones –estas últimas como directrices no
vinculantes- orientadas a los estados en el mismo sentido.

3.- La LCT –demás leyes- y el Convenio Colectivo de Trabajo.

La Ley de Contrato de Trabajo es –para la intención del legislador en el


artículo 1º de la misma- la fuente por excelencia de las relaciones individuales de
trabajo privadas.
Dentro de esta rama del derecho, hace las veces de ley general respecto del
contrato de trabajo. Tal es así que sirve –además- como fuente supletoria para el
resto de los estatutos profesionales de aplicación 18.

Además –tal como el propio artículo 1 LCT lo determina- se encuentran los


estatutos especiales, destinados a ciertos tipos de actividades o trabajadores que
merecen un tratamiento normativo específico. Así es el caso de los futbolistas
profesionales, los periodistas, los empleados de casas de rentas, el estatuto de la
16
CSJN. Autos “Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido". Sentencia del 14/09/2004.
17
CSJN. Autos “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688”. Sentencia del
21/09/2004.
18
Aquella exclusión expresa de aplicación consagrada en el artículo 2 de la Ley a los trabajadores de casas
particulares y agrarios, hoy quedó supeditada con relación de los primeros a un juicio de compatibilidad y
supletoria para los segundos, tal como refiere los incisos b y c del artículo 2 de la LCT (según leyes 26.844 y
26.727 respectivamente). El actual texto de dichos incisos refiere; “b) Al personal de casas particulares, sin
perjuicio que las disposiciones de la presente ley serán de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se
oponga a la naturaleza y modalidades propias del régimen específico o cuando así se lo disponga
expresamente. (Inciso sustituido por art. 72 inc. a) de la Ley N° 26.844). c) A los trabajadores agrarios, sin
perjuicio que las disposiciones de la presente ley serán de aplicación supletoria en todo lo que resulte
compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del Régimen de Trabajo Agrario. (Inciso
sustituido por art. 104 de la Ley N° 26.727 B.O. 28/12/2011)”
6
construcción y los que arriba referenciábamos recientemente reformados de las
trabajadoras de casas particulares y del trabajador agrario.

Asimismo existen con el rango de fuente legal, cierto tipos de leyes que se
aplican a todos los trabajadores por igual, como por ejemplo la ley de jornada de
trabajo (Ley 11.544), el sistema hoy comprendido por las leyes 24.557 y 26.773 en
materia de riesgos del trabajo aplicables a trabajadores del ámbito privado como del
ámbito público, la ley de higiene y seguridad (ley 19.587) y en materia de derecho
colectivo del trabajo la Ley de Asociaciones Sindicales (Ley 23.551), de Convenios
Colectivos (Ley 14.250), de Conflicto Colectivos de Trabajo (Ley 14.786).

Como ya refería más arriba si bien el Código Civil reviste el rango de ley, lo
cierto es que es una verdadera norma general que determina contenidos
directamente aplicables al Derecho del Trabajo. Así tenemos el concepto de fuerza
mayor, de capacidad de las personas, o por ejemplo dentro del ámbito contractual
de la denominada “excepción de contrato incumplido” consagrada en el artículo
1201 de dicho cuerpo.

Otra ley de carácter general que ha sido reiteradamente aplicada por la


jurisprudencia laboralista de los últimos tiempos es la denominada “Ley
antidiscriminación” (Ley 23.592) mediante la cual se han anulado despidos por
haber sido éstos considerados actos de discriminación vedados por dicha norma, y
que por lo tanto hoy –pese a una férrea y minoritaria doctrina que propugna
inexplicablemente su no aplicación a las relaciones laborales- es una fuente legal
extra-laboral de importancia trascendental.

Mención aparte merecen los textos constitucionales provinciales que


contienen derechos laborales. Bien es sabido que las cartas locales deben –por
imperio de los artículos 5 y 123 de la Constitución Nacional- ajustarse a los
lineamientos y contenidos de las competencias nacionales.
En ese orden es merece destacarse el meduloso artículo 39 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires 19, y especialmente el apartado 3º 20 en
el cual se efectúa una prolija enumeración de los principios rectores de la disciplina.
Como refiere Fernandez Madrid, los textos constitucionales provinciales
“originan una presión sobre el Gobierno Nacional, sobre el intérprete y sobre el
futuro constituyente que reforme la Constitución Nacional, originando un hecho
social, verdadera fuente material de derechos, que ha de traducirse en fuentes
formales en otros ámbitos”21

A la par de la fuente normativa, el Derecho del Trabajo goza de una fuente


específica de la disciplina y que no se replica en ninguna otra área del derecho.
El Convenio Colectivo de Trabajo es una especialísima fuente autónoma del
derecho del trabajo, mediante el cual el estado acepta que los grupos sociales

19
Que a su vez tuvo su origen en un anteproyecto presentado a la constituyente por el Instituto de Derecho
Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata
20
“Art. 39, (…) 3- En materia laboral y de seguridad social regirán los principios de irrenunciabilidad, justicia
social, gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador, primacía de la realidad, indemnidad,
progresividad y, en caso de duda, interpretación a favor del trabajador”.
21
FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos. “TRATADO PRÁCTICO DE DERECHO DEL TRABAJO” 3ra Edición actualizada
y ampliada, Buenos Aires, La Ley, 2007. Tomo I, pág.402.
7
puedan crear sus propias regulaciones normativas. Si se quiere, podemos decir que
el Convenio Colectivo es una verdadera ley en sentido material de origen privado.
Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, el Convenio Colectivo nace
como un contrato –específicamente un acuerdo de voluntades de los sujetos
colectivos-, para luego de alcanzar esa base contractual tener un verdadero alcance
de ley por intermedio de la homologación estatal, función ésta destinada a verificar
que el mismo no viole disposiciones de orden público laboral ni afecte derechos
adquiridos por los trabajadores, otorgándole por ese medio aplicación a todo el
universo representado, determinado por los sujetos colectivos involucrados.

Montoya Melgar22 refiere que esta fuente de origen convencional ha surgido y


se mantiene con indeclinable vigor en atención a muchas y poderosas razones. En
primer lugar porque el convenio colectivo persigue la igualdad real inter partes de un
modo más efectivo que los contratos individuales, y en segundo lugar porque el
mismo se adapta más fácilmente que las normas estatales a las necesidades de las
partes, dada la proximidad de los negociadores con la realidad social que pretenden
regular. Refiere expresamente el autor que “es lógica esa mayor adaptabilidad del
convenio, del que, de modo gráfico, se ha dicho que se acopla a las necesidades de
las partes como un traje a medida. En definitiva, el convenio colectivo posee la gran
ventaja, sobre cualquier otro tipo de normas, de ser un medio flexible de ajustar los
salarios”.

Por imperio del artículo 9 LCT cabe destacar que el Convenio Colectivo se
impondrá por sobre la voluntad individual de las partes en tanto establezca
condiciones más beneficiosas al trabajador. Asimismo, según refiere el artículo 8
LCT, para probar la existencia del mismo deberá invocarse su número de
registración que otorga el Estado al momento de su homologación.

Resulta interesante destacar la relación existente entre la ley y el convenio


colectivo de trabajo y si válidamente puede éste último ser derogado por una norma
legal. Esta situación fue delineada progresivamente por tres fallos de la CSJN que
brevemente pasaré a explicar.
El primero de ellos, el caso “Nordensthol” 23 del año 1985. En el mismo la
corte terminó decidiendo que una norma no podía desactivar un convenio colectivo
ya que en el caso puntual no se veía adaptada la razonabilidad necesaria en los
términos del artículo 28 de la Constitución Nacional. Por lo bajo la corte y sin decirlo
estaba abriendo la posibilidad de que –si una ley gozaba razonabilidad necesaria-
podía válidamente desactivar un convenio colectivo.
En dicho fallo la mayoría en la Corte haciendo suyos los lineamientos del
Procurador refieren que no hay antinomia entre lo consagrado por el artículo 14bis
de la Carta Magna y el artículo 31 del mismo cuerpo, y que en éste caso gana éste
último por ser la cláusula cimera para determinar la jerarquía de la normativa jurídica
global, por lo que por ello una ley podría derogar un convenio colectivo.
Es interesante destacar el voto en minoría en dicha causa de los Dres. Fayt y
Belluscio, en el cual determinan que una ley no podría válidamente desactivar una

22
MONTOYA MELGAR, Alfredo. “DERECHO DEL TRABAJO”, Ed. Tecnos, Madrid, 7º Edición, pág 156.

23
CSJN, Autos “Nordensthol, Gustavo Jorge c/Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado s/despido",
Sentencia del 02/04/1985.
8
Convención Colectiva ya que al hacerlo perdería el reconocimiento constitucional
que tienen como fuente extra-estatal de derechos.

La Corte volvió a entender en la temática unos años después al pronunciarse


en el caso “Soengas”24. Ya en dicho fallo se admitió abiertamente al posibilidad de
que una ley pueda desactivar la aplicación de un convenio colectivo, pues se
advertía en el caso, a diferencia de lo que había sucedido en “Nordhenstol” que no
se habían traspasado los límites del poder de policía, además de hacer mención
sobre la relatividad de la intangibilidad y de la autonomía de las convenciones
colectivas, permitiendo entonces que una ley pueda privar de efectos a las mismas.

El mayor avance se vio luego de este precedente en el caso “Cocchia” 25. En


dicho fallo no solamente se permitió la desactivación de una convención colectiva,
tal como perfilaba con sus antecedentes el Tribunal, sino que se avanzó para
permitir que un Decreto del Poder Ejecutivo –de carácter delegado por la ley de
emergencia- pudiera desactivar una convención colectiva, estableciéndose que los
mismos deben sujetarse a la reglamentación y no pueden permanecer inertes a la
realidad social. Con una excelente crítica, Fernandez Madrid apunta en que en
dicho fallo -al permitir que un Decreto del Poder Ejecutivo derogue una convención
colectiva- ni siquiera se respetó el tan preciado orden jerárquico consagrado en el
artículo 31 de la Constitución Nacional.

Por último refiero que no hay duda alguna en cambio sobre el control de
constitucionalidad y convencionalidad al que deben someterse los convenios
colectivos al igual que las leyes.
Prueba patente de ello son los recientes fallos, entre los que encontramos el
fallo “Madorran”26 en el cual se decretó la inconstitucionalidad de una convención
colectiva que le hacía perder la estabilidad laboral a la actora que por imperio del
artículo 14bis y en su carácter de empleada pública le correspondía.
El otro, mucho más reciente, es el fallo “Diaz” 27 mediante el cual se decretó la
inconstitucionalidad de aquellas cláusulas convencionales que establecían
bonificaciones “no remunerativas” por entenderlas violatorias –entre otras normas-
del Convenio Nº95 de la OIT con respecto al salario.

Si bien el propio artículo 1 LCT menciona a los laudos en el mismo apartado


que a los convenios colectivos, cabe destacar que se tratan de dos fuentes
absolutamente distintas de la disciplina.
El laudo es, si se quiere, una sentencia que emana de un árbitro –juez
privado- al cual previamente las partes se han sometido por la suscripción de un
compromiso arbitral. Este compromiso debe contener los puntos en disputa, la
designación del árbitro y los medios probatorios de los cuales las partes pretenden
valerse. En virtud de ello el único recurso judicial posible contra el laudo arbitral es

24
CSJN, Autos “ Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Soengas, Héctor Ricardo y otros
c/Ferrocarriles Argentinos", Sentencia del 07/08/1990
25
CSJN, Autos “Cocchia, Jorge D. c. Estado nacional y otro” del 02/12/1993

26
CSJN, Autos "Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas" Sentencia del 03/05/2007.
27
CSJN, Autos “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Díaz, Paulo Vicente c/ Cervecería y
Maltería Quilmes S.A.”, del 04/06/2013.
9
el de nulidad, por no haber el árbitro laudado dentro de lo comprometido (ya sea en
exceso o por defecto).
La diferencia entre laudo voluntario u obligatorio no está dado por el
sometimiento a la decisión del árbitro (que es siempre obligatorio) sino al
sometimiento a dicho procedimiento.
Cabe destacar que los laudos obligatorios han sido derogados por la ley
25.877, los que no obstante habían sido decretados constitucionales por la Corte
Suprema en el caso “Hilandería Olmos”28.

Por último es oportuno destacar que también son fuente de la disciplina los
denominados “Acuerdos de Empresa”, que sin tener el carácter de las convenciones
colectivas modifican a cada uno (y solamente a estos) de los que participan en la
negociación, ingresando luego al patrimonio individual de cada uno de los
trabajadores involucrados, pero careciendo del efecto expansivo y erga-omnes de
los convenios colectivos de trabajo homologados.

4.- La voluntad de las partes como fuente. Otras fuentes.

Bien es sabido que el Derecho del Trabajo se estructura desde la premisa de


la desigualdad material de fuerzas involucradas y por ende, la voluntad de las partes
y especialmente la del trabajador se encuentra especialmente restringida.
El contrato de trabajo se estructura además –a diferencia del resto de los
contratos civiles o comerciales- sobre una férrea base legal, ya que el mismo está
eminentemente regulado por el orden público laboral. En ese reducido espacio la
voluntad de las partes solo podrán válidamente imponer consecuencias que
solamente redunden en un beneficio para el trabajador. Cualquier intento a nivel
convencional de reducir o limitar derechos reconocidos por el resto de las fuentes –
por aplicación del principio de irrenunciabilidad- será derogado automáticamente y
sustituido por las normas de orden público (conforme artículos 12 y 13 LCT).

En ese marco de absoluta reducción, la voluntad de las partes (en forma


conjunta o individualmente) solo puede estar dada unidireccionalmente a mejorar las
condiciones alcanzadas por el trabajador por el resto de las fuentes de la disciplina.

Así encontramos los denominados “Reglamentos de Empresa” que son


expresiones de auto-sujeción unilateral del empleador, claramente respetando los
mínimos establecidos en la LCT y los CCT.
Generalmente estos reglamentos establecen y pre-determinan como el
empleador hará uso de sus facultades de dirección, organización y disciplinarias, o
por el contrario estableciendo estabilidad a ciertas condiciones laborales dentro de
la empresa de las cuales gozarán los trabajadores involucrados.
Estos reglamentos de empresa deben siempre garantizar la dignidad del
trabajador y verse motivados por razonabilidad suficiente ya que la LCT no ampara
aquellas decisiones empresarias que carezcan de justificación necesaria, ya que
deben estar fundadas en razones de producción y organización de la empresa.
Podemos decir que sólo se incorporarán al contrato individual aquellas
estipulaciones en los reglamentos de empresa que mejoren lo que se denomina
núcleo duro del mismo (por ejemplo, en materia de jornada, salarios, bonificaciones,
escalafones).
28
CSJN, Autos “HILANDERÍAS OLMOS S. A. s/inconstitucionalidad ley 16.936”. Del 30/10/1979.
10
Aquellas manifestaciones aisladas del empleador, como las denominadas
liberalidades, que mejoren las condiciones laborales de los trabajadores también
son fuente de la disciplina y lo obligan a su respecto a lo sucesivo.

Por ende, a tenor del carácter unilateral que detenta el orden público laboral,
prohibiendo la concertación de condiciones menos favorables para los trabajadores
que las otorgadas por el resto de las fuentes, la voluntad individual o recíproca de
las partes sólo será considerada fuente en tanto y en cuanto no viole la
irrenunciabilidad y permita mejorar los pisos tuitivos del resto del edificio normativo
laboral.

La propia ley también refiere a los usos y costumbres como fuentes del
derecho del trabajo.
Al igual que la voluntad, lo serán en tanto y en cuanto mediante ellas se
genere una mejor situación que la que el trabajador goza por aplicación del resto de
las fuentes. La mejor prueba de ellas son las “gratificaciones” o “liberalidades” que el
empleador otorga sin estar obligado por ninguna otra fuente a otorgarlo. Sabemos
que la reiteración de esa conducta en el tiempo genera la incorporación de ello al
contrato individual y por ende, posibilita su requerimiento por parte del trabajador.
Agrego que el contrato de trabajo es esencialmente un “contrato realidad”
donde la conducta reiterada de las partes es una fuente directa de derechos entre
las mismas. Obviamente, por ser una fuente que esencialmente se manifiesta por
conductas reiteradas (diferenciando a la costumbre por tener las partes un
convencimiento de exigibilidad) acarrea la necesaria prueba de la misma.

La Jurisprudencia merece en el Derecho del Trabajo una especial


consideración como fuente de la disciplina.
No hay duda alguna que en una gran medida los contenidos jurídicos de la
propia LCT se deben a una previa compilación de una serie de fallos plenarios de la
CNAT, por lo que claramente, han sido los pronunciamientos judiciales del tribunal
laboral más especializado del país fuente material en gran medida de la LCT 29.
Además de ello cabe destacar la enorme fuerza vinculante que tienen para
los tribunales inferiores los fallos de la CSJN. Muchas veces hasta la propia CNAT
ha adoptado plenarios para ajustarse a los lineamientos de los fallos del superior
tribunal que tenían un sentido inverso.
Un ejemplo de la trascendencia de los fallos de la Corte Suprema, lo son por
ejemplo los pronunciamientos dictados con relación a la Ley de Riesgos del Trabajo
y sus reiteradas inconstitucionalidades, que obligaron –por ejemplo y con relación a
esa temática- a la reforma del sistema en materia de prestaciones y acceso a la vía
civil de reparación de infortunios.

Asimismo es el propio legislador quien determina en muchas ocasiones


derivar a la jurisprudencia la interpretación de ciertos conceptos jurídicos laborales,
como por ejemplo el concepto de “injuria grave” o el “uso abusivo del ius variandi”, o
conceptos tales como fuerza mayor, en los cuales la ley deriva expresamente a la
interpretación judicial de los mismos.

29
Así por ejemplo tenemos el reconocimiento de los accidentes in-itinere que nacieron por consagración
jurisprudencial, le indemnización por muerte, las indemnizaciones consagradas actualmente en el artículo 212
de la LCT, el instituto del “pago a cuenta” consagrado en el artículo 260 LCT entre muchos otros.
11
Cabe destacar además que los jueces nunca pueden dejar de juzgar en cada
caso concreto por imperio de lo normado en los artículos 15 y 16 del Código Civil 30 y
en materia específica de esta disciplina los principios de la justicia social, los
generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe son los elementos
rectores en tal supuesto (conforme artículo 11 LCT).

5- Los principios del Derecho del Trabajo como fuentes.

Los principios del derecho del trabajo son inevitablemente otra fuente
trascendental y primordial de la disciplina.
Para que ello sea comprendido, hay que evolucionar del sentido clásico que
la teoría general del derecho le daba a los principios hacia el sentido moderno –o
normativo- que se le otorgan a los mismos en la actualidad.
En el sentido de interpretación clásico los principios del derecho del trabajo
eran el “salvavidas” que el intérprete debía utilizar cuando se encontraba frente a
una “laguna” del ordenamiento jurídico. 31 Por lo tanto los principios en su versión
clásica tenían una inevitable función secundaria, residual, al que sólo se acudía en
caso de insuficiencia o inexistencia de norma aplicable.

Hoy por hoy los mismos han tenido una absoluta revalorización como
elementos fundantes de la disciplina y columnas rectoras de todo el edificio del
derecho del trabajo. No cabe duda alguna que los principios del derecho del trabajo
–que acompañan al mismo desde su nacimiento y tienen íntima vinculación con la
situación histórica que generó el nacimiento de la disciplina- han ganado un lugar en
el interprete “a priori” del análisis normativo.
Por decirlo de alguna manera sencilla hoy no solamente definen lo que es
derecho del trabajo de lo que no lo es, sino que además comprenden una función a
priori e interpretativa. Hoy los principios del derecho del trabajo son los lentes que el
juez –o eventualmente el legislador- debe colocarse para leer o crear derecho del
trabajo.
Además de ello cualquier manifestación normativa que no cumpla con los
límites o requisitos que establecen los principios del derecho del trabajo, podrá ser
una norma económica o comercial, pero jamás podrá ser calificada como derecho
del trabajo.
Por último, y desde el punto de vista que más nos interesa desde este
trabajo, los principios tienen un valor normativo propio y por ende son fuente de la
disciplina. Los principios, además de contener cargas axiológicas claras, son en
esencia normas que pueden aplicarse directamente o en su defecto usarse de
fundamento para desactivar normas que no se ajusten a sus requisitos. El valor

30
Art. 15. Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las
leyes.
Art. 16. Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a
los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del
derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.

31
Se refiere a una laguna jurídica cuando la norma –creación humana mediante el lenguaje y por ende con las
imperfecciones que el mismo posee como textura abierta, vaguedad o ambigüedad- no puede otorgar una
solución concreta al caso en examen. Es cuando el derecho no alcanza a cubrir la realidad que pretende
regular.
12
normativo de los principios del derecho del trabajo es, en definitiva, sin duda la
función más importante de los mismos.
Según Orsini32 como bien ha podido señalarse los principios cobran validez a
partir de una axiología metajurídica (Cornaglia, 2001: 3), lo que viene a significar
que, sin perjuicio de que puedan llegar a ser positivizados en un regla escrita, los
principios fundamentan el derecho no sólo desde adentro, sino también desde
afuera del ordenamiento jurídico positivo. En la misma línea, sostiene Capón Filas
que los principios generales son criterios de valor, que surgen de la dignidad
humana, y que, si bien pueden estar descriptos en la norma escrita, están antes y
fuera de ellas, "así como el plano de un edificio no se encuentra en sus paredes o
en sus cimientos" (Capón Filas, 2010: 280). Es por ello que -como lo afirma Ramos
Pascua- los principios jurídicos, aunque puedan haber quedado plasmados en las
normas e instituciones jurídico-positivas, tienen su raíz en el ámbito de las
valoraciones ético-políticas, es decir, en el ambiente moral de cada sociedad, razón
por la cual, cuando el operador jurídico hace uso de ellos, el Derecho se auto-
integra y se hétero-integra al mismo tiempo: se auto-integra, porque aplica
elementos implícitos en el derecho positivo y se hétero-integra porque la correcta
aplicación de esos elementos no sería posible sin indagar en su auténtico sentido,
lo que exige reconstruir el conjunto del que forman parte, es decir, el conjunto de
valoraciones ético-políticas imperantes en la sociedad de que se trate (Ramos
Pascua, 1992: 269). Por tal razón, para identificar a los principios, siempre deben
tenerse en cuenta las valoraciones vigentes en el mundo contemporáneo (Díaz
Cosuelo, 1971: 122).

Con las limitaciones impuestas por el objetivo del presente trabajo, pasaré a
enunciar brevemente el contenido mínimo de aquellos principios rectores de la
disciplina, aquellas vigas y columnas que –como expresara más arriba- sostienen el
edificio jurídico del derecho del trabajo y tienen eminente valor normativo –como
fuente de la disciplina- para ser aplicados en supuestos donde la norma no respete
los lineamientos fundamentales de los mismos.

A modo de análisis –y no obstante distintas clasificaciones o denominaciones


que pueden existir en Doctrina- los principios del Derecho del Trabajo podemos
enumerarlos brevemente en;

El principio protectorio, consagrado expresamente en nuestra Constitución


Nacional33. Este principio -madre y orientador- deja aclarado que el fin único y último
del Derecho del Trabajo es la protección del más débil en la relación laboral, cual es,
el trabajador. Reconoce esta relación asimétrica y opta por generar desigualdades
jurídicas para compensar las fácticas existentes en la realidad. Todo derecho del
trabajo debe tener ínsito un interés de protección del ser humano trabajador. Que
quede claro que esto no es violar la igualdad, sino justamente, tratar de generarla.
Este principio se canaliza por medio de tres Reglas;
- In dubio pro operario (Artículo 9 LCT, 39 Const. Bs.As.) en la cual en caso de
duda sobre ciertas circunstancias siempre debe optarse por la que más
proteja al trabajador. Agrego que la duda fue ampliada recientemente no
32
ORSINI, Juan Ignacio. “LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO” Publicado en “Anales de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, año 7, n°
40, págs. 489/506.
33
Art. 14 bis CN. “(…) el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”
13
solamente al derecho aplicable sino también a las cuestiones de hecho. En
ambas el juez deberá optar por la solución que en mayor medida proteja al
sujeto más débil.
- Aplicación de la Norma mas Favorable mediante la cual, en el caso de duda
sobre la aplicación de varias normas a una situación, debe optarse por la que
sea más ventajosa a los intereses del mismo.
- Condición mas beneficiosa (Artículo 8 LCT) en la cual si un trabajador puede
colocarse en varias situaciones dadas, deberá optarse en por la que mas lo
beneficie. Relacionada a condiciones que emanan de los CCT.

El segundo principio fundante –es decir que nace con la misma disciplina- es el
denominado principio de progresividad. En virtud de su origen, y el fin de su
creación, el Derecho del Trabajo nace para no volver al estado crítico histórico
generado en la cuestión social en donde se origina.
En virtud de ello el mismo refiere que siempre se debe avanzar en mayores y
mejores protecciones a los trabajadores con exclusiva prohibición de regresividad
en materia de derechos laborales y sociales. Este principio marca el rumbo que el
Derecho del Trabajo debe indefectiblemente tener para ser considerado como tal.
Esto tiene una íntima relación con el concepto de Orden Público Laboral, el cual
marca que las leyes y CCT del trabajo son un piso que puede ser mejorado por el
contrato individual, pero nunca puede válidamente pactarse condiciones laborales
por debajo de estas (conforme artículos 7 y 12 LCT).
Toda norma posterior debe mejorar situaciones de sus antecesoras. Este
principio fue flagrantemente violado en lo que denominamos época de la
flexibilización laboral y la negociación colectiva a la baja.
La trascendencia del principio de progresividad demuestra que el mismo fue
adoptado como un principio esencial del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y que promueve entonces no retroceder en materia protectoria. Es un
claro principio que tiende a obligar y a apuntar a los estados, para que los mismos
no vuelvan a un estadio menos protectorio en materia de Derechos Sociales y en
definitiva de Derechos Humanos.
En síntesis, el Derecho del Trabajo debe ser cada vez mas protectorio, y si así
no lo puede por un momento de coyuntura política-económica, lo que tiene
absolutamente prohibido es regresar o desproteger.

El tercer principio fundante de la disciplina es el denominado principio de


indemnidad. Este consagra que el trabajador debe salir “intacto” del contrato de
trabajo. No solamente en su integridad física y espiritual, sino también en el cúmulo
de derechos que le son reconocidos. Este principio como bien determina la doctrina
fue el que justificó el nacimiento del derecho del trabajo, motivado por los daños
físicos de los trabajadores generados por el maquinismo y la imposibilidad de las
regulaciones civiles para reparar los mismos.
El trabajador debe entrar y transitar y salir del contrato de trabajo en forma
indemne, o ser en consecuencia debidamente reparado por el daño sufrido. Ello
queda consagrado claramente con el carácter ajeno del trabajo prestado en relación
de dependencia. El trabajador es eminentemente ajeno a las ganancias de la
empresa (en principio, más allá de la implementación de la “participación en las
ganancias de la empresa” hoy discutida en el seno del congreso y lo que el artículo
14bis de la Constitución Nacional determina) y por ende ajeno a las pérdidas de

14
esta, es por ello que se dice que debe permanecer indemne en todo sentido, siendo
esta una de las principales obligaciones del empleador.
Por último –con respecto al mismo- es oportuno acotar que este principio fue
uno de los que más repercutió –junto con el de progresividad- en los
pronunciamientos de inconstitucionalidad que sufrió nuestra Ley de Riesgos del
Trabajo en su versión anterior a los agregados y modificaciones efectuados por la
ley 26.773.

Podemos mencionar como cuarto principio al de estabilidad. Dicho principio se


entronca con la necesidad de que el contrato laboral no pueda ser disuelto por mero
capricho del empleador en forma injustificada. Se busca vincular al trabajador en
forma permanente con su puesto de trabajo, en protección del salario como crédito
alimentario y esencialísimo del mismo. En nuestro ámbito local la estabilidad propia
solo se encuentra consagrada para los empleados de la administración pública, toda
vez que en el ámbito privado existe lo que se denomina “estabilidad impropia”, el
cual considera al despido incausado como un acto ilegítimo pero válido generando
indemnizaciones a favor del trabajador. (Artículo 14bis de la Constitución Nacional,
Artículo 245 LCT).
La estabilidad como tal ha sido incansablemente repensada en los últimos
años por la Doctrina, y se la ha denominado como un presupuesto necesario para el
ejercicio del resto de los derechos de índole laboral. Fue definida como un “Derecho
para obtener otros derechos” de carácter eminentemente instrumental pues el
reclamo laboral siempre queda pulverizado con la amenaza incipiente del despido-
represalia posterior.
No es menor destacar que en los últimos tiempos se han dado una zaga de
fallos a nivel nacional decretando la nulidad del despido en aquellos casos en los
cuales el mismo revista el carácter –además de ilícito- de discriminatorio, ello
sustentado en la violación -como acto discriminatorio- de los tratados y convenios
internacionales sobre Derechos Humanos y lo dispuesto asimismo por la Ley
Antidiscriminación (Ley 23.592) que procura como primer medida la anulación del
acto que tiene una carga discriminatoria.

El principio de irrenunciabilidad –artículo 12 LCT- se encuentra íntimamente


vinculado con el concepto de Orden Público Laboral, el cual marca el límite
indisponible de derechos que el trabajador no puede claudicar. La voluntad en el
contrato de trabajo se encuentra –como ya referíamos más arriba- y solamente es
válida para el mejoramiento de condiciones reguladas por el resto de las fuentes.
Aquí se establece que el trabajador ni aún firmando y/o aceptando condiciones
peyorativas –o creyendo que podía válidamente hacerlo, ya que se prescinde del
elemento subjetivo- podrá disminuir sus derechos (vacaciones, salarios, categoría
laboral, etc.). Esto deviene de consagrar legislativamente esta “desigualdad” en los
hechos que existe en el marco del contrato de trabajo, estableciéndose por ello que
el más débil de la relación no podrá renunciar a los derechos que tiene incorporado
a su patrimonio. Solamente la voluntad de las partes –y en especial la del
trabajador- podrán mejorar las condiciones, pero no modificarlas en perjuicio, en la
cual el Orden Público será la valla unidireccional que no lo permita.

El principio de igualdad de trato y no discriminación procura en síntesis el trato


igualitario de los trabajadores en el marco de sus contratos. Es conocido también
como aquella regla de “igual remuneración por igual tarea” y pretende que los
15
mismos sean tratados por el empleador en las mismas condiciones. Dicho principio
se encuentra especialmente fundamentado en el haz de derechos que emanan de
Pactos y Tratados Internacionales constitucionalizados por nuestro país. Asimismo
tiene especial vinculación con el trato de mujeres, migrantes y otros grupos
especialmente protegidos. En un interesante caso la Cámara Nacional Civil 34
dispuso que es discriminatorio no contratar mujeres para ocupar puestos laborales,
condenando al empleador a contratar las mismas hasta lograr un cierto cupo
femenino dentro de la empresa. A contrario de lo que veníamos desarrollando, aquí
encontramos un típico caso de discriminación “al ingreso” del contrato de trabajo.

El denominado principio de primacía de la realidad es aquel que marca que la


relación laboral se va a regir por la realidad de los hechos con prescindencia de lo
que las constancias documentales y otros registros puedan establecer. El contrato
de trabajo es denominado un “contrato realidad” y no está enmarcado en
formalismos que puedan perjudicarlo. La carencia de las formas no lo invalida ya
que el mismo se consagra por los hechos. Con esto se intenta proteger a la relación
laboral que difiere de las constancias documentales. Dicho principio es también
consagrado en nuestra constitución provincial en el artículo 39.
Es por ello que en la Provincia de Buenos Aires el juicio laboral es
eminentemente “oral” y la prueba de testigos es tan trascendente. Es el juez quien
deberá indagar la verdadera realidad por medio de los mismos y fallar en
consecuencia, separándose de las constancias documentales cuando las mismas
informen extremos distintos a los que la realidad determina.

Por último refiero al principio de justicia social –artículo 11 LCT- en el cual se


establece que el rumbo de derecho del trabajo debe siempre orientarse en el
sentido que le marca ese valor supremo de justicia, categorizada por nuestra Corte
como el más alto valor que la justicia pueda alcanzar 35. Ello encuentra fundamento
también en la protección de la clase trabajadora como tal y en una concepción de
política de estado en tal sentido. Se establece que será el mercado el que deberá
estar a disposición del hombre y no viceversa como muchas teorías economicistas
pretenden que tienden a consagrar a la economía como centro y motor de la
historia.

No hay hoy duda alguna que los principios de la disciplina enumerados son a
su vez una fuente formal, que pueden servir además para la valoración y aprobación
del resto de las fuentes. Como el mejor ejemplo de ello, cabe destacar que la Corte
Suprema los ha citado expresamente al momento de desechar la constitucionalidad
de normas –como por ejemplo la Ley de Riesgos del Trabajo- que violaban
flagrantemente los principios de progresividad (generando un tratamiento peyorativo
a las normas antecesoras) o de indemnidad del trabajador, no reparando
adecuadamente el daño causado por una norma de esa índole.

6- El orden jerárquico y la prelación de las fuentes.

34
La carátula del mismo es “Mujeres en Igualdad c/Freddo”, dictado con fecha del 16/12/2002 por la
Camara Nacional Civil, Sala H
35
CSJN, Casos “Bercaitz” y luego “Castillo”, “Milone” y “Aquino” del año 2004 al analizar la Ley de
Riesgos del Trabajo.
16
Para finalizar entonces, pasaremos a analizar cómo esta multiplicidad de
fuentes existentes en la disciplina se correlaciona en su aplicación en cada caso
concreto.
Como ya referíamos más arriba al analizar la ley, el orden jerárquico de las
fuentes –otorgada esencialmente por el artículo 31 de la Constitución Nacional-
tiene en materia del derecho del trabajo importantes excepciones.
Además reitero, es una disciplina donde las fuentes imperativas son la regla y
la excepción aquellas de origen convencional, salvo, como ya referíamos que el
contrato mejore las condiciones alcanzadas por el resto de las normas.

Del concepto rígido del orden jerárquico de las normas (en la cual la
Constitución es la norma fundamental, mediante el cual las leyes con razonabilidad
suficiente deben someterse, y por debajo todas las reglamentaciones pertinentes) el
derecho del trabajo flexibiliza ese concepto. De hecho propone que frente al
concepto de orden jerárquico, en derecho del trabajo interesa también lo que se
denomina orden de prelación de fuentes.

La prelación de fuentes determina que –independientemente del lugar que la


fuente ocupe en la pirámide jerárquica o fuera de ella si es una norma internacional-
será preferida por sobre otras en la medida que mejor protección le otorgue al
trabajador. De esta forma, el contrato individual puede desplazar hasta un Convenio
de la OIT si otorga a ese sujeto (el trabajador) mejores condiciones que las
reconocidas en la norma internacional. Claramente se determina entonces –como
una derivación de lo que antes veíamos como principio protectorio- que la jerarquía
queda relativizada por la prelación de la fuente más protectoria.
Esta solución viene dada por los artículos 8 y 9 de la LCT, además de estar
consagrada –para la articulación entre convenios colectivos- por los artículos 7, 8 y
19 inciso “b” de la Ley 14.25036.

Esta última referencia legal nos acerca al tema de los métodos existentes para
determinar la fuente más favorable a cada caso concreto. En Doctrina sabemos que
existe una clasificación tripartita, con relación a los métodos utilizados para
determinar la norma o convención colectiva más favorable.
Así tenemos el sistema de la acumulación, sistema que implica utilizar de cada
fuente cualquier elemento superador de la otra que se compara y armar con ambas

36
Ley 14.250. (t.o. 1135/2004) ARTICULO 8º.- Las normas de las convenciones colectivas homologadas serán
de cumplimiento obligatorio y no podrán ser modificadas por los contratos individuales de trabajo, en perjuicio
de los trabajadores. La aplicación de las convenciones colectivas no podrá afectar las condiciones más
favorables a los trabajadores, estipuladas en sus contratos individuales de trabajo.
ARTICULO 9º.- La convención colectiva podrá contener cláusulas que acuerden beneficios especiales en función
de la afiliación a la asociación profesional de trabajadores que la suscribió.
Las cláusulas de la convención por las que se establezcan contribuciones a favor de la asociación de
trabajadores participantes, serán válidas no sólo para los afiliados, sino también para los no afiliados
comprendidos en el ámbito de la convención.
ARTICULO 19.- Queda establecido el siguiente orden de prelación de normas:
a) Un convenio colectivo posterior puede modificar a un convenio colectivo anterior de igual ámbito.
b) Un convenio posterior de ámbito distinto, mayor o menor, modifica al convenio anterior en tanto establezca
condiciones más favorables para el trabajador. A tal fin, la comparación de ambos convenios deberá ser
efectuada por instituciones.

17
una nueva norma. Ello implica desmembrar ambas fuentes, seleccionando lo mejor
de cada una de ellas para obtener una tercera fuente superadora de ambas. Justo
Lopez sostiene que el sistema de acumulación se utiliza específicamente cuando lo
que hay que evaluar son fuentes generadas por la propia voluntad de las partes
(contrato de trabajo, acuerdos posteriores, actos unilaterales vinculantes)
En el otro extremo, se encuentra el denominado sistema del “conglobamiento”,
sistema que determina la necesaria comparación integral de una fuente para el
integro desplazamiento de otra que sea menos protectoria. Es decir este
procedimiento –no adoptado por nuestro ordenamiento- determina que una fuente
que en su totalidad se considera más protectoria desplaza íntegramente la
aplicación de la otra considerada de menor tenor tuitivo, aunque en ciertos aspectos
puntuales sea superadora de la que sobrevive.

El tercer sistema, resulta un punto intermedio entre los dos antes analizados y
es además el adoptado por el artículo 19 inciso “b” de la Ley 14.250. El denominado
sistema de comparación de “conglobamiento por instituciones” consiste en extraer
de cada instrumento la totalidad de normas correspondientes a la institución que se
examina (por ejemplo, las vacaciones, la jornada, las bonificaciones) y comparar
cada una de ellas con las contenidas en la otra fuente.
La institución entonces, como refiere Goldín 37 es la individualización del
conjunto conceptual mínimo e inescindible, para cuya materialización, según es fácil
advertir, distan de servir los criterios rigurosos. Agrego que sería aquel núcleo
mínimo que desmembrado perdería sentido normativo de aplicación.
Este sistema, el de conglobamiento por instituciones, deberá ser utilizado para
verificar la prelación o no de una fuente siempre y cuando entre aquellas por lo
menos una desborde la voluntad individual de las partes (ley, reglamentación,
convenio colectivo).

Entre leyes, entonces, se utilizará el sistema que compara y valora institución


por institución de dichas normas, para determinar entonces la mas favorable en los
términos del artículo 9 LCT y siempre y cuando la compatibilidad normativa así lo
permita.
En una muestra práctica del desplazamiento de fuentes y la elección de la
norma más favorable aplicable, la SCBA 38 ha dispuesto el desplazamiento normativo
del estatuto del futbolista profesional (ley 20160) –norma especial- para aplicar la
LCT, norma general posterior, ya que el contrato que regía entre las partes no
estaba registrado en AFA y por ende llevaba por aplicación del estatuto a su nulidad.
Por aplicación del artículo 9 LCT, el Superior Tribunal Provincial desplaza la
utilización de la norma menos favorable (aún teniendo el carácter de norma
especial) por aplicación de la norma general que resulta ser mas tuitiva.

37
GOLDÍN, Adrian. “CONCURRENCIA, ARTICULACIÓN Y SUCESIÓN DE NORMAS EN EL DERECHO DEL TRABAJO,
Lineamientos para una investigación”, Publicado en DT 1986-B, 931.
38
SCBA, Causa L-80076, Autos “Garcia Ricardo Claudio c/Club Atletico Aldosivi Asociación Civil s/Despido”. “Al
amparo de la regla de la norma más favorable al trabajador prevista en el art. 9 de la Ley de Contrato de
Trabajo, cabe concluir que la regla del art. 3°, último párrafo, de la ley 20.160 resulta desplazada por la más
favorable de la ley general, en consecuencia, la deficiente registración del contrato no puede volverse contra el
trabajador, en cuyo favor y como derivación del principio protectorio, se imponen los requisitos formales.” (Del
voto del Dr. Negri en mayoría).
18
En materia de juego entre convenios colectivos y sucesión temporal de los
mismos, si dichas convenciones son de distinto ámbito siempre prevalecerá la que
sea más favorable para el trabajador. Esa es la solución brindada por el artículo 19
de la Ley 14.250 (t.o. 2004)39.
Ahora bien la norma se limita –en los convenios del mismo ámbito- a
establecer que el posterior deroga el anterior sin aclarar si lo efectúa solamente en
el caso que establezca condiciones más favorables.
La SCBA tenía una vieja postura de la llamada “incorporación” de las cláusulas
más beneficiosas de convenios colectivos anteriores al contrato de trabajo, postura
que adelanto fue minoritaria y dejada de lado por el propio Tribunal.
Esta situación parecería haberse delineado recientemente con el Plenario
Nº325 “Fontanive” de la CNAT40 en la cual se admitió la aplicación de un convenio
posterior deroga al anterior, aún en el caso que establezca condiciones menos
beneficiosas que el anterior del mismo ámbito. Cabe destacar que dicho plenario
produjo un empate en su primera votación, el que fue desempatado por presidencia
con un cambio de voto de la Dra. Ferreirós.
Me permito rescatar de dicho plenario dos opiniones opuestas al resultado de
la votación, es decir, rechazando que un convenio posterior pueda modificar mejores
condiciones alcanzadas por una convención anterior.
En ese orden, el Dr. Fernandez Madrid refiere que “tratándose de una relación
entre fuentes del mismo orden en los términos reglados por los arts. 9 y 12 de la
L.C.T.y 24 de la Ley 25.877, el convenio colectivo posterior no tendría aptitud para
modificar un mejor derecho adquirido por los trabajadores y ya incorporado a sus
respectivos contratos individuales. Otra solución estaría en contradicción con el
principio de progresividad y con los derechos adquiridos con garantía
constitucional”.
El Dr. Corach en su voto manifiesta al respecto que “desde la óptica del
principio de progresividad enfatizado por nuestro Máximo Tribunal ("Aquino, Isacio
c/ Cargo Servicios Industriales S.A.", C.S.J.N. del 21/09/04) que impregna todo el
sistema normativo laboral, articulado con el principio de razonabilidad consagrado
constitucionalmente (art.28 C.N.), se intenta asegurar el control de contenido de la
reglamentación de los derechos.-Sentado lo anterior, -a mi ver- el nuevo marco
convencional, no afecta el derecho a la bonificación porantigüedad establecida en la
Resolución D.N.R.T. 5629/89 respecto del personal ingresado antes de la vigencia
del C.C.T. 697/05 "E".--En este contexto, por los argumentos expuestos, voto por la
negativa al interrogante que nos convoca.-“

Comparto humildemente con ambos que la articulación de la norma más


favorable genera junto con el principio de progresividad –receptado desde el 2004
por la CSJN como fuente normativa- que un convenio colectivo posterior del mismo
ámbito no puede derogar mejores condiciones laborales alcanzadas por uno anterior
39
ARTICULO 19.- Queda establecido el siguiente orden de prelación de normas:
a) Un convenio colectivo posterior puede modificar a un convenio colectivo anterior de igual ámbito.
b) Un convenio posterior de ámbito distinto, mayor o menor, modifica al convenio anterior en tanto establezca
condiciones más favorables para el trabajador. A tal fin, la comparación de ambos convenios deberá ser
efectuada por instituciones.
40
CNAT. Plenario Nº325 del 09/05/2011, Autos “Fontanive, Mónica Liliana c/ P.A.M.I. Instituto Nacional de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados Diferencias de salarios” en la cual se determinó que “La
entrada en vigencia del C.C.T. 697/05 E obsta a seguir incrementando anualmente la bonificación por
antigüedad establecida en la Resolución D.N.R.T. 5629/1989 respecto del personal ingresado antes de la
vigencia de dicho convenio colectivo”
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que pretende sustituir. No creo que el mero silencio al respecto de lo cual hoy refiere
la ley 14.250 (modificada por la ley 25.877) pueda ser interpretado en sentido
contrario cuando –reitero- esa interpretación obra en sentido opuesto a los principios
rectores de la disciplina. Quizás –y sobre todo por lo ajustado de su resultado- la
propia CNAT se pronuncie nuevamente al respecto en lo sucesivo, extremo que
ayudará a clarificar la cuestión debatida.

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