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SUMARIO:
1
Asesor. Unidad Ministro. Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires. Profesor ordinario adjunto por
concurso de Derecho Social, Cátedra 2 de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional
de La Plata.
2
“Artículo 1° — Fuentes de regulación. El contrato de trabajo y la relación de trabajo se rige: a) Por esta ley. b)
Por las leyes y estatutos profesionales. c) Por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales. d) Por la
voluntad de las partes. e) Por los usos y costumbres.”
3
O si se quiere aquel lugar donde tiene origen o punto de inicio una norma que regula las conductas de los
sujetos del Derecho del Trabajo.
1
Desde la otra arista, la fuente formal es una consecuencia posterior a la
material antecedente, y se traduce en los “métodos por los cuales una norma
jurídica adquiere tal carácter y eficacia obligatoria”.5 Es en definitiva la consecuencia
del “hecho social” que generó la creación o modificación de la normativa existente.
Es por ello que el Derecho del Trabajo es eminentemente un hecho social
normativizado y en constante dinámica de cambio. Hoy no hay discusión de que
mientras exista económicamente el método de apropiación capitalista de la fuerza
humana productiva, será el Derecho del Trabajo el encargado de establecer los
mínimos sustentables, es al decir de varios doctrinarios, el derecho del mientras
tanto.
2
11- Los Usos y Costumbres.
12-La Jurisprudencia.
13-Los Principios del Derecho del Trabajo.
Ahora bien, la reforma Constitucional del año 1994, incorporó con jerarquía
constitucional a una serie de pactos y tratados internacionales sobre derechos
8
Como aquella corriente constitucional dada originalmente en México (1917), Alemania (1919) y España
(1931) mediante la cual se enriquecieron los textos constitucionales decimonónicos con los contenidos del
recién naciente derecho social, entre ellos los derechos del trabajo, vivienda, educación, salud y
posteriormente a la Seguridad Social. Este trascendental proceso constitucional puso en pie de igualdad a los
clásicos derechos liberales de libertad, igualdad y esencialmente de propiedad privada a derechos de índole
social, jerarquizando los mismos al mismo nivel. Todos los derechos constitucionales gozan, por lo tanto, de la
misma jerarquía y dentro de ellos los sociales son de mayor importancia por la cantidad de sujetos que
abrazan.
9
CSJN Autos “EKMEKDJIAN, MIGUEL ANGEL C/ SOFOVICH, GERARDO Y OTROS. S/ RECURSO DE HECHO”.
Sentencia del 07/07/1992
3
humanos que engrandecieron los derechos y garantías reconocidos en la carta
magna hasta ese momento.
Es así que el artículo 75 inciso 22 2º párrafo refiere que “La Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.”10
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Corte Interamericana de Derechos Humanos. OC-18/03 del 17/09/2003, Solicitada por los Estados Unidos
Mexicanos sobre la Condición Jurídica y Derechos De Los Migrantes Indocumentados. Párrafo Nº156. “Este
Tribunal señala que como son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos
laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al
principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador . Esto
es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su
aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma
interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo
contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están
garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente.”
14
Definido por el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en los siguientes
términos: “Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general ("jus
cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. esté en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internalcional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”
15
El mejor ejemplo de lo expuesto es esa cláusula constitucional olvidada en el 14bis desde el año 1957 que
refiere “participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la
dirección”. Pocas cláusulas constitucionales son tan detalladas, la que no obstante con la excusa de que es un
supuesto derecho programático, se sigue evadiendo su cumplimiento. Nadie discute hoy que el derecho de
propiedad es netamente operativo, sin embargo la constitución refiere vagamente y con mucho menos detalle
de que hay derecho de “usar y disponer de la propiedad”.
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Derechos Humanos, ya que lo contrario implicaría reconocer que la Constitucion
Nacional consagra derechos huecos que pueden ser llenados de cualquier modo
por el legislador, o que no son más que sabios consejos que estarían librados a la
buena voluntad del legislador.16, postura ampliada en el precedente “Aquino”17 por el
mismo tribunal al determinar que los Estados se encuentran obligados en garantizar
el ejercicio y pleno goce de los derechos reconocidos frente al poder y frente a
terceros. En dicho fallo además –por interpretación del cúmulo de fuentes
internacionales en la materia- se deja determinado que el hombre es el centro del
sistema y señor de todos los mercados, por contraposición a distintas doctrinas
económicas que pretenden supeditarlo a los mismos y sus reglas, siendo ello quizás
una de las aclaraciones más trascendentes que la corte ha efectuado en materia
laboral en los últimos tiempos, dejando de lado una postura economicista que tanto
daño le ha hecho a los derechos sociales.
No hay duda alguna entonces que nos encontramos migrando de un
concepto clásico de control de constitucionalidad al de convencionalidad ya que hoy
el bloque de derechos constitucionales vigentes se encuentra enormemente
ampliado y en constante cambio.
Por debajo del rango constitucional antes expuesto pero siempre con
jerarquía supra-legal encontramos el resto de los pactos y tratados internacionales.
En la materia resultan de vital importancia los Convenios de la OIT,
destinados a fijar temáticamente estándares mínimos a la comunidad internacional,
como así también las recomendaciones –estas últimas como directrices no
vinculantes- orientadas a los estados en el mismo sentido.
Asimismo existen con el rango de fuente legal, cierto tipos de leyes que se
aplican a todos los trabajadores por igual, como por ejemplo la ley de jornada de
trabajo (Ley 11.544), el sistema hoy comprendido por las leyes 24.557 y 26.773 en
materia de riesgos del trabajo aplicables a trabajadores del ámbito privado como del
ámbito público, la ley de higiene y seguridad (ley 19.587) y en materia de derecho
colectivo del trabajo la Ley de Asociaciones Sindicales (Ley 23.551), de Convenios
Colectivos (Ley 14.250), de Conflicto Colectivos de Trabajo (Ley 14.786).
Como ya refería más arriba si bien el Código Civil reviste el rango de ley, lo
cierto es que es una verdadera norma general que determina contenidos
directamente aplicables al Derecho del Trabajo. Así tenemos el concepto de fuerza
mayor, de capacidad de las personas, o por ejemplo dentro del ámbito contractual
de la denominada “excepción de contrato incumplido” consagrada en el artículo
1201 de dicho cuerpo.
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Que a su vez tuvo su origen en un anteproyecto presentado a la constituyente por el Instituto de Derecho
Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata
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“Art. 39, (…) 3- En materia laboral y de seguridad social regirán los principios de irrenunciabilidad, justicia
social, gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador, primacía de la realidad, indemnidad,
progresividad y, en caso de duda, interpretación a favor del trabajador”.
21
FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos. “TRATADO PRÁCTICO DE DERECHO DEL TRABAJO” 3ra Edición actualizada
y ampliada, Buenos Aires, La Ley, 2007. Tomo I, pág.402.
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puedan crear sus propias regulaciones normativas. Si se quiere, podemos decir que
el Convenio Colectivo es una verdadera ley en sentido material de origen privado.
Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, el Convenio Colectivo nace
como un contrato –específicamente un acuerdo de voluntades de los sujetos
colectivos-, para luego de alcanzar esa base contractual tener un verdadero alcance
de ley por intermedio de la homologación estatal, función ésta destinada a verificar
que el mismo no viole disposiciones de orden público laboral ni afecte derechos
adquiridos por los trabajadores, otorgándole por ese medio aplicación a todo el
universo representado, determinado por los sujetos colectivos involucrados.
Por imperio del artículo 9 LCT cabe destacar que el Convenio Colectivo se
impondrá por sobre la voluntad individual de las partes en tanto establezca
condiciones más beneficiosas al trabajador. Asimismo, según refiere el artículo 8
LCT, para probar la existencia del mismo deberá invocarse su número de
registración que otorga el Estado al momento de su homologación.
22
MONTOYA MELGAR, Alfredo. “DERECHO DEL TRABAJO”, Ed. Tecnos, Madrid, 7º Edición, pág 156.
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CSJN, Autos “Nordensthol, Gustavo Jorge c/Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado s/despido",
Sentencia del 02/04/1985.
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Convención Colectiva ya que al hacerlo perdería el reconocimiento constitucional
que tienen como fuente extra-estatal de derechos.
Por último refiero que no hay duda alguna en cambio sobre el control de
constitucionalidad y convencionalidad al que deben someterse los convenios
colectivos al igual que las leyes.
Prueba patente de ello son los recientes fallos, entre los que encontramos el
fallo “Madorran”26 en el cual se decretó la inconstitucionalidad de una convención
colectiva que le hacía perder la estabilidad laboral a la actora que por imperio del
artículo 14bis y en su carácter de empleada pública le correspondía.
El otro, mucho más reciente, es el fallo “Diaz” 27 mediante el cual se decretó la
inconstitucionalidad de aquellas cláusulas convencionales que establecían
bonificaciones “no remunerativas” por entenderlas violatorias –entre otras normas-
del Convenio Nº95 de la OIT con respecto al salario.
24
CSJN, Autos “ Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Soengas, Héctor Ricardo y otros
c/Ferrocarriles Argentinos", Sentencia del 07/08/1990
25
CSJN, Autos “Cocchia, Jorge D. c. Estado nacional y otro” del 02/12/1993
26
CSJN, Autos "Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas" Sentencia del 03/05/2007.
27
CSJN, Autos “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Díaz, Paulo Vicente c/ Cervecería y
Maltería Quilmes S.A.”, del 04/06/2013.
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el de nulidad, por no haber el árbitro laudado dentro de lo comprometido (ya sea en
exceso o por defecto).
La diferencia entre laudo voluntario u obligatorio no está dado por el
sometimiento a la decisión del árbitro (que es siempre obligatorio) sino al
sometimiento a dicho procedimiento.
Cabe destacar que los laudos obligatorios han sido derogados por la ley
25.877, los que no obstante habían sido decretados constitucionales por la Corte
Suprema en el caso “Hilandería Olmos”28.
Por último es oportuno destacar que también son fuente de la disciplina los
denominados “Acuerdos de Empresa”, que sin tener el carácter de las convenciones
colectivas modifican a cada uno (y solamente a estos) de los que participan en la
negociación, ingresando luego al patrimonio individual de cada uno de los
trabajadores involucrados, pero careciendo del efecto expansivo y erga-omnes de
los convenios colectivos de trabajo homologados.
Por ende, a tenor del carácter unilateral que detenta el orden público laboral,
prohibiendo la concertación de condiciones menos favorables para los trabajadores
que las otorgadas por el resto de las fuentes, la voluntad individual o recíproca de
las partes sólo será considerada fuente en tanto y en cuanto no viole la
irrenunciabilidad y permita mejorar los pisos tuitivos del resto del edificio normativo
laboral.
La propia ley también refiere a los usos y costumbres como fuentes del
derecho del trabajo.
Al igual que la voluntad, lo serán en tanto y en cuanto mediante ellas se
genere una mejor situación que la que el trabajador goza por aplicación del resto de
las fuentes. La mejor prueba de ellas son las “gratificaciones” o “liberalidades” que el
empleador otorga sin estar obligado por ninguna otra fuente a otorgarlo. Sabemos
que la reiteración de esa conducta en el tiempo genera la incorporación de ello al
contrato individual y por ende, posibilita su requerimiento por parte del trabajador.
Agrego que el contrato de trabajo es esencialmente un “contrato realidad”
donde la conducta reiterada de las partes es una fuente directa de derechos entre
las mismas. Obviamente, por ser una fuente que esencialmente se manifiesta por
conductas reiteradas (diferenciando a la costumbre por tener las partes un
convencimiento de exigibilidad) acarrea la necesaria prueba de la misma.
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Así por ejemplo tenemos el reconocimiento de los accidentes in-itinere que nacieron por consagración
jurisprudencial, le indemnización por muerte, las indemnizaciones consagradas actualmente en el artículo 212
de la LCT, el instituto del “pago a cuenta” consagrado en el artículo 260 LCT entre muchos otros.
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Cabe destacar además que los jueces nunca pueden dejar de juzgar en cada
caso concreto por imperio de lo normado en los artículos 15 y 16 del Código Civil 30 y
en materia específica de esta disciplina los principios de la justicia social, los
generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe son los elementos
rectores en tal supuesto (conforme artículo 11 LCT).
Los principios del derecho del trabajo son inevitablemente otra fuente
trascendental y primordial de la disciplina.
Para que ello sea comprendido, hay que evolucionar del sentido clásico que
la teoría general del derecho le daba a los principios hacia el sentido moderno –o
normativo- que se le otorgan a los mismos en la actualidad.
En el sentido de interpretación clásico los principios del derecho del trabajo
eran el “salvavidas” que el intérprete debía utilizar cuando se encontraba frente a
una “laguna” del ordenamiento jurídico. 31 Por lo tanto los principios en su versión
clásica tenían una inevitable función secundaria, residual, al que sólo se acudía en
caso de insuficiencia o inexistencia de norma aplicable.
Hoy por hoy los mismos han tenido una absoluta revalorización como
elementos fundantes de la disciplina y columnas rectoras de todo el edificio del
derecho del trabajo. No cabe duda alguna que los principios del derecho del trabajo
–que acompañan al mismo desde su nacimiento y tienen íntima vinculación con la
situación histórica que generó el nacimiento de la disciplina- han ganado un lugar en
el interprete “a priori” del análisis normativo.
Por decirlo de alguna manera sencilla hoy no solamente definen lo que es
derecho del trabajo de lo que no lo es, sino que además comprenden una función a
priori e interpretativa. Hoy los principios del derecho del trabajo son los lentes que el
juez –o eventualmente el legislador- debe colocarse para leer o crear derecho del
trabajo.
Además de ello cualquier manifestación normativa que no cumpla con los
límites o requisitos que establecen los principios del derecho del trabajo, podrá ser
una norma económica o comercial, pero jamás podrá ser calificada como derecho
del trabajo.
Por último, y desde el punto de vista que más nos interesa desde este
trabajo, los principios tienen un valor normativo propio y por ende son fuente de la
disciplina. Los principios, además de contener cargas axiológicas claras, son en
esencia normas que pueden aplicarse directamente o en su defecto usarse de
fundamento para desactivar normas que no se ajusten a sus requisitos. El valor
30
Art. 15. Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las
leyes.
Art. 16. Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a
los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del
derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.
31
Se refiere a una laguna jurídica cuando la norma –creación humana mediante el lenguaje y por ende con las
imperfecciones que el mismo posee como textura abierta, vaguedad o ambigüedad- no puede otorgar una
solución concreta al caso en examen. Es cuando el derecho no alcanza a cubrir la realidad que pretende
regular.
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normativo de los principios del derecho del trabajo es, en definitiva, sin duda la
función más importante de los mismos.
Según Orsini32 como bien ha podido señalarse los principios cobran validez a
partir de una axiología metajurídica (Cornaglia, 2001: 3), lo que viene a significar
que, sin perjuicio de que puedan llegar a ser positivizados en un regla escrita, los
principios fundamentan el derecho no sólo desde adentro, sino también desde
afuera del ordenamiento jurídico positivo. En la misma línea, sostiene Capón Filas
que los principios generales son criterios de valor, que surgen de la dignidad
humana, y que, si bien pueden estar descriptos en la norma escrita, están antes y
fuera de ellas, "así como el plano de un edificio no se encuentra en sus paredes o
en sus cimientos" (Capón Filas, 2010: 280). Es por ello que -como lo afirma Ramos
Pascua- los principios jurídicos, aunque puedan haber quedado plasmados en las
normas e instituciones jurídico-positivas, tienen su raíz en el ámbito de las
valoraciones ético-políticas, es decir, en el ambiente moral de cada sociedad, razón
por la cual, cuando el operador jurídico hace uso de ellos, el Derecho se auto-
integra y se hétero-integra al mismo tiempo: se auto-integra, porque aplica
elementos implícitos en el derecho positivo y se hétero-integra porque la correcta
aplicación de esos elementos no sería posible sin indagar en su auténtico sentido,
lo que exige reconstruir el conjunto del que forman parte, es decir, el conjunto de
valoraciones ético-políticas imperantes en la sociedad de que se trate (Ramos
Pascua, 1992: 269). Por tal razón, para identificar a los principios, siempre deben
tenerse en cuenta las valoraciones vigentes en el mundo contemporáneo (Díaz
Cosuelo, 1971: 122).
Con las limitaciones impuestas por el objetivo del presente trabajo, pasaré a
enunciar brevemente el contenido mínimo de aquellos principios rectores de la
disciplina, aquellas vigas y columnas que –como expresara más arriba- sostienen el
edificio jurídico del derecho del trabajo y tienen eminente valor normativo –como
fuente de la disciplina- para ser aplicados en supuestos donde la norma no respete
los lineamientos fundamentales de los mismos.
El segundo principio fundante –es decir que nace con la misma disciplina- es el
denominado principio de progresividad. En virtud de su origen, y el fin de su
creación, el Derecho del Trabajo nace para no volver al estado crítico histórico
generado en la cuestión social en donde se origina.
En virtud de ello el mismo refiere que siempre se debe avanzar en mayores y
mejores protecciones a los trabajadores con exclusiva prohibición de regresividad
en materia de derechos laborales y sociales. Este principio marca el rumbo que el
Derecho del Trabajo debe indefectiblemente tener para ser considerado como tal.
Esto tiene una íntima relación con el concepto de Orden Público Laboral, el cual
marca que las leyes y CCT del trabajo son un piso que puede ser mejorado por el
contrato individual, pero nunca puede válidamente pactarse condiciones laborales
por debajo de estas (conforme artículos 7 y 12 LCT).
Toda norma posterior debe mejorar situaciones de sus antecesoras. Este
principio fue flagrantemente violado en lo que denominamos época de la
flexibilización laboral y la negociación colectiva a la baja.
La trascendencia del principio de progresividad demuestra que el mismo fue
adoptado como un principio esencial del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y que promueve entonces no retroceder en materia protectoria. Es un
claro principio que tiende a obligar y a apuntar a los estados, para que los mismos
no vuelvan a un estadio menos protectorio en materia de Derechos Sociales y en
definitiva de Derechos Humanos.
En síntesis, el Derecho del Trabajo debe ser cada vez mas protectorio, y si así
no lo puede por un momento de coyuntura política-económica, lo que tiene
absolutamente prohibido es regresar o desproteger.
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esta, es por ello que se dice que debe permanecer indemne en todo sentido, siendo
esta una de las principales obligaciones del empleador.
Por último –con respecto al mismo- es oportuno acotar que este principio fue
uno de los que más repercutió –junto con el de progresividad- en los
pronunciamientos de inconstitucionalidad que sufrió nuestra Ley de Riesgos del
Trabajo en su versión anterior a los agregados y modificaciones efectuados por la
ley 26.773.
No hay hoy duda alguna que los principios de la disciplina enumerados son a
su vez una fuente formal, que pueden servir además para la valoración y aprobación
del resto de las fuentes. Como el mejor ejemplo de ello, cabe destacar que la Corte
Suprema los ha citado expresamente al momento de desechar la constitucionalidad
de normas –como por ejemplo la Ley de Riesgos del Trabajo- que violaban
flagrantemente los principios de progresividad (generando un tratamiento peyorativo
a las normas antecesoras) o de indemnidad del trabajador, no reparando
adecuadamente el daño causado por una norma de esa índole.
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La carátula del mismo es “Mujeres en Igualdad c/Freddo”, dictado con fecha del 16/12/2002 por la
Camara Nacional Civil, Sala H
35
CSJN, Casos “Bercaitz” y luego “Castillo”, “Milone” y “Aquino” del año 2004 al analizar la Ley de
Riesgos del Trabajo.
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Para finalizar entonces, pasaremos a analizar cómo esta multiplicidad de
fuentes existentes en la disciplina se correlaciona en su aplicación en cada caso
concreto.
Como ya referíamos más arriba al analizar la ley, el orden jerárquico de las
fuentes –otorgada esencialmente por el artículo 31 de la Constitución Nacional-
tiene en materia del derecho del trabajo importantes excepciones.
Además reitero, es una disciplina donde las fuentes imperativas son la regla y
la excepción aquellas de origen convencional, salvo, como ya referíamos que el
contrato mejore las condiciones alcanzadas por el resto de las normas.
Del concepto rígido del orden jerárquico de las normas (en la cual la
Constitución es la norma fundamental, mediante el cual las leyes con razonabilidad
suficiente deben someterse, y por debajo todas las reglamentaciones pertinentes) el
derecho del trabajo flexibiliza ese concepto. De hecho propone que frente al
concepto de orden jerárquico, en derecho del trabajo interesa también lo que se
denomina orden de prelación de fuentes.
Esta última referencia legal nos acerca al tema de los métodos existentes para
determinar la fuente más favorable a cada caso concreto. En Doctrina sabemos que
existe una clasificación tripartita, con relación a los métodos utilizados para
determinar la norma o convención colectiva más favorable.
Así tenemos el sistema de la acumulación, sistema que implica utilizar de cada
fuente cualquier elemento superador de la otra que se compara y armar con ambas
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Ley 14.250. (t.o. 1135/2004) ARTICULO 8º.- Las normas de las convenciones colectivas homologadas serán
de cumplimiento obligatorio y no podrán ser modificadas por los contratos individuales de trabajo, en perjuicio
de los trabajadores. La aplicación de las convenciones colectivas no podrá afectar las condiciones más
favorables a los trabajadores, estipuladas en sus contratos individuales de trabajo.
ARTICULO 9º.- La convención colectiva podrá contener cláusulas que acuerden beneficios especiales en función
de la afiliación a la asociación profesional de trabajadores que la suscribió.
Las cláusulas de la convención por las que se establezcan contribuciones a favor de la asociación de
trabajadores participantes, serán válidas no sólo para los afiliados, sino también para los no afiliados
comprendidos en el ámbito de la convención.
ARTICULO 19.- Queda establecido el siguiente orden de prelación de normas:
a) Un convenio colectivo posterior puede modificar a un convenio colectivo anterior de igual ámbito.
b) Un convenio posterior de ámbito distinto, mayor o menor, modifica al convenio anterior en tanto establezca
condiciones más favorables para el trabajador. A tal fin, la comparación de ambos convenios deberá ser
efectuada por instituciones.
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una nueva norma. Ello implica desmembrar ambas fuentes, seleccionando lo mejor
de cada una de ellas para obtener una tercera fuente superadora de ambas. Justo
Lopez sostiene que el sistema de acumulación se utiliza específicamente cuando lo
que hay que evaluar son fuentes generadas por la propia voluntad de las partes
(contrato de trabajo, acuerdos posteriores, actos unilaterales vinculantes)
En el otro extremo, se encuentra el denominado sistema del “conglobamiento”,
sistema que determina la necesaria comparación integral de una fuente para el
integro desplazamiento de otra que sea menos protectoria. Es decir este
procedimiento –no adoptado por nuestro ordenamiento- determina que una fuente
que en su totalidad se considera más protectoria desplaza íntegramente la
aplicación de la otra considerada de menor tenor tuitivo, aunque en ciertos aspectos
puntuales sea superadora de la que sobrevive.
El tercer sistema, resulta un punto intermedio entre los dos antes analizados y
es además el adoptado por el artículo 19 inciso “b” de la Ley 14.250. El denominado
sistema de comparación de “conglobamiento por instituciones” consiste en extraer
de cada instrumento la totalidad de normas correspondientes a la institución que se
examina (por ejemplo, las vacaciones, la jornada, las bonificaciones) y comparar
cada una de ellas con las contenidas en la otra fuente.
La institución entonces, como refiere Goldín 37 es la individualización del
conjunto conceptual mínimo e inescindible, para cuya materialización, según es fácil
advertir, distan de servir los criterios rigurosos. Agrego que sería aquel núcleo
mínimo que desmembrado perdería sentido normativo de aplicación.
Este sistema, el de conglobamiento por instituciones, deberá ser utilizado para
verificar la prelación o no de una fuente siempre y cuando entre aquellas por lo
menos una desborde la voluntad individual de las partes (ley, reglamentación,
convenio colectivo).
37
GOLDÍN, Adrian. “CONCURRENCIA, ARTICULACIÓN Y SUCESIÓN DE NORMAS EN EL DERECHO DEL TRABAJO,
Lineamientos para una investigación”, Publicado en DT 1986-B, 931.
38
SCBA, Causa L-80076, Autos “Garcia Ricardo Claudio c/Club Atletico Aldosivi Asociación Civil s/Despido”. “Al
amparo de la regla de la norma más favorable al trabajador prevista en el art. 9 de la Ley de Contrato de
Trabajo, cabe concluir que la regla del art. 3°, último párrafo, de la ley 20.160 resulta desplazada por la más
favorable de la ley general, en consecuencia, la deficiente registración del contrato no puede volverse contra el
trabajador, en cuyo favor y como derivación del principio protectorio, se imponen los requisitos formales.” (Del
voto del Dr. Negri en mayoría).
18
En materia de juego entre convenios colectivos y sucesión temporal de los
mismos, si dichas convenciones son de distinto ámbito siempre prevalecerá la que
sea más favorable para el trabajador. Esa es la solución brindada por el artículo 19
de la Ley 14.250 (t.o. 2004)39.
Ahora bien la norma se limita –en los convenios del mismo ámbito- a
establecer que el posterior deroga el anterior sin aclarar si lo efectúa solamente en
el caso que establezca condiciones más favorables.
La SCBA tenía una vieja postura de la llamada “incorporación” de las cláusulas
más beneficiosas de convenios colectivos anteriores al contrato de trabajo, postura
que adelanto fue minoritaria y dejada de lado por el propio Tribunal.
Esta situación parecería haberse delineado recientemente con el Plenario
Nº325 “Fontanive” de la CNAT40 en la cual se admitió la aplicación de un convenio
posterior deroga al anterior, aún en el caso que establezca condiciones menos
beneficiosas que el anterior del mismo ámbito. Cabe destacar que dicho plenario
produjo un empate en su primera votación, el que fue desempatado por presidencia
con un cambio de voto de la Dra. Ferreirós.
Me permito rescatar de dicho plenario dos opiniones opuestas al resultado de
la votación, es decir, rechazando que un convenio posterior pueda modificar mejores
condiciones alcanzadas por una convención anterior.
En ese orden, el Dr. Fernandez Madrid refiere que “tratándose de una relación
entre fuentes del mismo orden en los términos reglados por los arts. 9 y 12 de la
L.C.T.y 24 de la Ley 25.877, el convenio colectivo posterior no tendría aptitud para
modificar un mejor derecho adquirido por los trabajadores y ya incorporado a sus
respectivos contratos individuales. Otra solución estaría en contradicción con el
principio de progresividad y con los derechos adquiridos con garantía
constitucional”.
El Dr. Corach en su voto manifiesta al respecto que “desde la óptica del
principio de progresividad enfatizado por nuestro Máximo Tribunal ("Aquino, Isacio
c/ Cargo Servicios Industriales S.A.", C.S.J.N. del 21/09/04) que impregna todo el
sistema normativo laboral, articulado con el principio de razonabilidad consagrado
constitucionalmente (art.28 C.N.), se intenta asegurar el control de contenido de la
reglamentación de los derechos.-Sentado lo anterior, -a mi ver- el nuevo marco
convencional, no afecta el derecho a la bonificación porantigüedad establecida en la
Resolución D.N.R.T. 5629/89 respecto del personal ingresado antes de la vigencia
del C.C.T. 697/05 "E".--En este contexto, por los argumentos expuestos, voto por la
negativa al interrogante que nos convoca.-“
20