CLASE 04 FAMILIA 23/08/17

DERECHOS Y DEBERES DEL MATRIMONIO. PROCESO DE DIVORCIO.

CONVENIO REGULADOR

Derechos y deberes del matrimonio

La reformo modificó muchas cosas, una de ellas los derechos y deberes. Es

una modificación importante. En el Código de Vélez teníamos enunciados los
derechos y deberes; pero había una regulación específica que sancionaba su
incumplimiento, esto sucedía porque estaban completamente vinculados con el
divorcio. Acá viene la otra reforma importante que tenemos, que es pasar de un
divorcio con causa a un divorcio sin causa o incausado. Antes para el divorcio
debía haber una causal. Al haber un incumplimiento por parte de uno de los
cónyuges, nacía el derecho a solicitar el divorcio vincular y (que esto es lo
importante) la consecuente calificación de conducta, es decir que uno de los
cónyuges era culpable de esa disolución. En los fundamentos del Anteproyecto
del Código Civil y Comercial van a ver dos argumentos fuertes por los cuales
se pasó de un divorcio con causa a un divorcio incausado. Una de ellas es el
cambio de paradigma, en virtud del cual se entiende que el divorcio hoy nace y
se sostiene con la voluntad coincidente de ambos cónyuges. Desaparecía la
voluntad de uno o de ambos, ese matrimonio ya no tiene razón de subsistir, y
por ende tienen ambos el derecho a solicitar el divorcio vincular y recuperar la
aptitud nupcial junto con todas las consecuencias jurídicas. A su vez de este
cambio de paradigma, la experiencia judicial demostró el desgaste físico y
emocional tanto para los cónyuges como las familias que implica alegar y
probar que uno de los cónyuges es culpable del fracaso matrimonial, con las
consecuencias jurídicas que eso implicaba; la más conocida, los alimentos.
Hoy ya no tenemos un divorcio con causa, simplemente con la mera voluntad
de divorciarme puedo pedir el divorcio y se me va a conceder. Esa modificación
en la estructura del divorcio, modificó necesariamente la estructura de los
derechos y deberes. Antes la sanción tenía que ver con el divorcio, hoy el
incumplimiento a un derecho o deber matrimonial no tiene regulada una
sanción. Sin embargo, se incorporan derechos y deberes matrimoniales.
Vamos a analizar puntualmente cada uno de ellos y vamos a ver que de todas
formas hay algunas discusiones dentro de la doctrina.

“Art. 431. Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida

en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad.
Deben prestarse asistencia mutua.”

Proyecto de vida en común: es un concepto muy amplio. Qué es lo que se

intentó hacer con esta terminología muy distinta a lo que decía el de Vélez.
Justamente pasar de un sistema matrimonial imperativo, legal y forzoso que
circunscribe la conducta de los cónyuges a lo estipulado en la normativa
vigente, a pasar a una autonomía de la voluntad de los cónyuges pudiendo
elaborar el proyecto de vida que entiendan, que les dé ganas estipulado por
cada pareja. El concepto es amplio, el contenido es amplio. Cada pareja puede
elaborar el proyecto que se le cante básicamente. Al ser justamente un
concepto tan amplio, algunos entienden que pasamos de este sistema
imperativo a la autonomía de la voluntad. Otros doctrinarios entienden que la
incorporación de un concepto tan amplio implica otros elementos, tales como la
fidelidad, la convivencia bajo el mismo techo, etc. Les adelanto que son
exactamente los mismos que estaban en el de Vélez. Es decir, unos dicen le
estamos dando más autonomía a los cónyuges, otros dicen en realidad son
exactamente los mismos que antes.
Es bastante claro. Concepto amplio. Contenido amplio. Discrepancia doctrinal
respecto de la autonomía de la voluntad o respecto del mantenimiento de los
derechos y deberes del viejo Código. El segundo elemento que tenemos de
deber es la cooperación.

Cooperación: cooperar, ayudar, colaborar en la vida diaria con la persecución

de este proyecto de vida que han acordado los cónyuges. Es decir, que cada
una contribuya a la realización de este proyecto de vida que han convenido.

Convivencia: la convivencia no estaba incluida en el proyecto de reforma. Se

incluyo cuando fue sancionado, al igual que el cuarto elemento que es el deber
moral de fidelidad. A diferencia del Código de Vélez que decía cohabitación
bajo el mismo techo, ahora no tenemos esa figura, solo tenemos convivencia.
Esto trajo la pregunta, es bajo el mismo techo o no es bajo el mismo techo.
Modificar la redacción puede dar a entender que no necesariamente es bajo el
mismo techo, sino que en realidad sería el proyecto de vida en común. Pero la
verdad que la inclusión de una convivencia trae dudas. Además en el de Vélez
la cohabitación bajo el mismo techo podía ser intimada en caso de cese. Si
había uno de los cónyuges que se retiraba del hogar conyugal, podía ser
intimado mediante carta documento a reanudar la misma, so pena de iniciar el
juicio de divorcio bajo la causalidad de abandono de hogar, culpable de la
ruptura matrimonial. Esto trajo muchos problemas en los casos de violencia
domestica, ya que uno de los cónyuges se retiraba del hogar para evitar ser
golpeado, se lo intimaba y si no volvía, la víctima era el culpable de la ruptura
matrimonial; y esa víctima le iba a tener que pagar los alimentos al otro. Ese es
uno de los argumentos que trajo la experiencia por cómo estaban redactados
esos artículos. Entonces estamos en la duda si los cónyuges están eximidos de
lo obligación de convivir o no. Solari tiene la postura de que ya no deben
convivir bajo el mismo techo, ya que es un deber que establece el Código. Sin
embargo otros doctrinarios entienden que sí se debe convivir bajo el mismo
techo. Azpiri tiene un argumento jurídico bastante interesante, incluir la
convivencia bajo el mismo techo le da coherencia al sistema jurídico (ejemplo
de caducidad cese de convivencia en nulidades. 425 último inciso). También,
para determinar los alimentos entre los cónyuges, uno de los elementos para
determinar el quantum es la tarea del hogar. Si yo no convivo bajo el mismo
techo, como determino las tareas del hogar.

Deber moral de fidelidad: en el de Vélez teníamos la fidelidad y la infidelidad

era una causal de divorcio. Hoy incorporamos la palabra moral, que nos tiene
que hacer ruido en un código de normativa jurídica. Además de que los
derechos y deberes no tienen consecuencias, una normativa de carácter moral
menos consecuencia jurídica va a tener. El concepto de deber moral de
fidelidad no tiene consecuencia jurídica, no tiene contenido jurídico. Solari
sostiene que no procede un resarcimiento económico por una infidelidad por
parte de uno de los cónyuges. Otros sostienen que por el principio de no dañar
al otro, entonces aquellos daños que tengan lugar en el marco de la familia van
a tener su respuesta jurisdiccional en el marco del derecho civil, aplicándose
los principios generales del derecho de daños. Para los que piensan como
Solari, no hay antijuricidad, por lo tanto falta un elemento para reclamar el
daño. Es interesante como desde una postura u otra pueden retrucarnos
dependiendo del caso concreto. Entonces el deber moral de fidelidad empezó
siendo simplemente siendo una discusión de si era la fidelidad o no un deber o
derecho, trajo aparejado toda una batalla doctrinaria interesante.

Deber de asistencia mutua: asistencia comprende tanto una parte

extrapatrimonial, como así también patrimonial. El componente extrapatrimonial
es el de asistir al otro, estar en las buenas y en las malas, colaborar con el
proyecto en común. Es simplemente la asistencia espiritual. En cambio la
asistencia patrimonial son los alimentos entre los cónyuges. A partir del 432 se
regula.

“Art. 432. Alimentos. Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en
común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación
alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención
de las partes.
Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en
cuanto sean compatibles.”

Los cónyuges se deben alimentos durante el matrimonio, durante la separación

de hecho y también en los casos especialmente regulados por el Código a
posteriori del divorcio. En la separación de hecho tiene su razón de ser, en el
hecho que el derecho de pedir alimentos no surge de la convivencia, sino que
surge de la unión matrimonial. Durante el matrimonio y la separación de hecho
hay algunas pautas que ejemplificativamente nos da el 433 para determinar su
procedencia y además establecer el quantum. Fíjense que tiene bastantes
incisos, y reitero la última pregunta de cada examen es enumerar. Tiene que
ver bastante con lo que tiene que ver una vida matrimonial.
“Art. 433. Pautas para la fijación de los alimentos. Durante la vida en común y la
separación de hecho, para la cuantificación de los alimentos se deben tener en
consideración, entre otras, las siguientes pautas:

a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus
edades;
b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;
c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita
alimentos;
d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge;
e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;
f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En
caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra
persona;
g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;
h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la
separación;
i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la
separación de hecho.

El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge

alimentado inicia una unión convivencial, o incurre en alguna de las causales de
indignidad.”

Todos estos elementos son ejemplificativos y van a depender de cada caso en

concreto. Es decir si queremos incorporar uno, o tomar uno u otro es válido.
Por supuesto todo lo que se alega, debe ser probado. Estos alimentos van a
cesar en tres supuestos enumerados en el último párrafo. Acá voy a hacer una
aclaración que la vamos a ver más adelante, en la unión convivencial a los
efectos del 510 establece que la convivencia tiene que tener como mínimo dos
años. Entonces no sería muy justo, que mi pareja conviva con otra pareja y le
tenga que pagar alimentos. Pero no nace de la convivencia, sino de la unión
matrimonial.

“Art. 434. Alimentos posteriores al divorcio. Las prestaciones alimentarias pueden

ser fijadas aun después del divorcio:

a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le

impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus
herederos;
b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de
procurárselos. Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del artículo 433. La obligación
no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no
procede a favor del que recibe la compensación económica del artículo 441.

En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa si: desaparece la
causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión
convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad.

Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas
convenidas.”

Este artículo nos da los tres supuestos en los cuales son procedentes los
alimentos después de la ruptura matrimonial. El primero en el caso de
enfermedad grave preexistente. El segundo en el caso de lo que se llama
alimentos de toda necesidad, es decir que no se tienen los medios para
procurárselos y no se tienen tampoco los recursos. O sea, no tengo medios
para subsistir y no me los puedo procurar. Esto doctrinariamente se conoce
como alimentos de toda necesidad. El tercer supuesto en el caso de que los
cónyuges así lo estipulen en el marco del divorcio.
En el caso del primer supuesto, los requisitos para la procedencia están
enunciados en el inciso a). Nos dice que la enfermedad tiene que ser
preexistente, esto quiere decir que se haya manifestado durante el matrimonio.
Es decir que la preexistencia implica la manifestación. Además nos dice el
artículo que debe ser grave; esto va a quedar a apreciación judicial. Por
supuesto también aclara que la enfermedad le impide auto sustentarse.
Justamente los alimentos posteriores al divorcio son excepcionales, de acuerdo
a la gravedad que tienen los supuestos enumerados. También aclara que la
obligación para a los herederos si el titular de la obligación fallece.
En el segundo supuesto, quien alegue debe probarlo. En este caso no dice
nada de la capacidad económica del alimentante pero vamos a tener que
probar que tiene capacidad económica para hacerlo. Las pautas para
determinar nos remite al 433; la edad y el estado de salude de los cónyuges, la
capacidad, la posibilidad de acceder a un trabajo que permita procurárselo y la
atribución de la vivienda. La duración no puede ser superior al número de años
que duró el matrimonio (esto solo sería aplicado a los alimentos de toda
necesidad). Solari sostiene que los alimentos son un derecho humano y que
nada tiene que ver con el matrimonio. Azpiri sostiene que al ser de carácter
excepcional tiene que tener un límite, y que además se los puede reclamar a
otros parientes. La compensación económica tiene que ver cuando uno de los
cónyuges se vio damnificado patrimonialmente posterior al divorcio. Es decir, si
tu situación empeoró, se tiene el derecho a pedir una compensación
económica. Lo que nos interesa es que pensemos qué tiene que mi situación
patrimonial con una situación de necesidad posterior. En este caso se critica
que se mezclan don instituciones con naturaleza jurídica distintas.
El último supuesto depende de la convención de los cónyuges.

Proceso de divorcio

Acá también hubo cambios. El inciso c) es maravilloso para nosotros. Se

estaba debatiendo el divorcio administrativo, pero se incluyó la palabra
judicialmente. Solamente podemos tener un divorcio declarado judicialmente.
“Art. 435. Causas de disolución del matrimonio. El matrimonio se disuelve por:
a) muerte de uno de los cónyuges;
b) sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento;
c) divorcio declarado judicialmente.”

En alusión al proceso de divorcio en sí, no nos habla de las normas procesales

que están reservadas por imperio constitucional a cada una de las provincias,
pero si nos habla del derecho a acceder.

“Art. 436. Nulidad de la renuncia. Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges

a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de
solicitarlo se tiene por no escrito.”

Esto se debe a que la petición de divorcio surge a partir de la mera voluntad,

por tal motivo es que se va a tener por no escrito.

“Art. 437. Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a petición de

ambos o de uno solo de los cónyuges.”

La legitimación puede ser unilateral o conjunta. Y lo podemos hacer

personalmente firmando nosotros o a través de un apoderado. En ese caso el
poder es especial con facultades especiales para darle curso al divorcio.

“Art. 438. Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de

divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de
éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.

Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una
propuesta reguladora distinta.

Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en
que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se
incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por
el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.

En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de

divorcio.

Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador

perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las
cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el
procedimiento previsto en la ley local.”

Lo que incluyo el 438 son tres posibilidades. La primera opción para que
proceda el divorcio es que lo presentemos conjuntamente y que estemos de
acuerdo con los efectos jurídicos derivados del divorcio. La segunda opción es
que lo presentemos conjuntamente, pero no estamos de acuerdo con los
efectos jurídicos derivados del divorcio. Entonces en este caso cada uno va a
tener que presentar una propuesta que regule los efectos derivados del
divorcio. El art. dice que el juez debe llamar a una audiencia a las partes para
ver si se pueden poner de acuerdo y homologar los acuerdos. En el caso de
que no se pongan de acuerdo, no es impedimento para que nos den el divorcio.
El divorcio siempre va a proceder. En este caso se inicia un incidente para
seguir discutiendo el tema de los efectos. La otra opción que tenemos es
iniciarlo unilateralmente; pedido de divorcio e incorporo una propuesta
reguladora. Acá se le tiene que dar traslado como una demanda normal al otro
cónyuge a la cual sólo tendrá incidencia en la propuesta, pudiendo modificarla,
allanarse, o incorporar otra propuesta.

Convenio regulador

El 438 comienza a referir a este requisito de admisibilidad para promover la

demanda de divorcio que es el convenio regulador. Se exige que se acompañe
una propuesta. Con el convenio regulador se tiene que acompañar por ejemplo,
recibos de sueldo en caso de alimentos, detalles de deudas. Solari critica este
la exigencia de este convenio regulador, él sostiene que debe ser de carácter
facultativo y no obligatorio; ya que depende de la mera voluntad. Entonces dice
que sí es obligatorio en el caso en que los cónyuges decidan establecer este
convenio.

El 439 establece una mera enunciación. No tiene carácter taxativo. Entonces

los supuestos que reconoce el art. son la atribución del hogar, la atribución de
los bienes, las eventuales compensaciones económicas, las prestaciones de la
responsabilidad parental. Pero bien pude suceder que alguno de los cónyuges
solicite al otro, alimentos. También puede suceder que se establezca quien va
a estar a cargo de los menores, también el régimen de comunicación (antes
denominado régimen de visitas).

“Art 439. Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las
cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las
eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la
responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se
den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo
establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo
anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges.”

“Art. 440. Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede exigir que
el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación
del convenio.
El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se
ha modificado sustancialmente.”

La finalidad de este art. es asegurar el cumplimiento. También podría

establecerse una multa por incumplimiento del régimen de visitas. Una vez
homologado puede ser modificado, pero es requisito que se haya modificado la
situación sustancialmente. Lo relevante es que no procede siempre.