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Título: Mecanismos de (re)legitimación social del control de constitucionalidad: ¿hacia un nuevo

paradigma de funcionamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación?
Autor: Sanabria, Pablo D.
Publicado en: LA LEY2017-A, 1080 - Sup. Const- 2017 (febrero), 16/02/2017, 6
Cita Online: AR/DOC/46/2017
Sumario: I. Introducción. — II. Contexto teórico: perfiles actuales del histórico debate sobre la legitimidad del
control de constitucionalidad en cabeza de magistrados constitucionales. — III. Propuestas de apertura y diálogo
en la interpretación constitucional. — IV. Prácticas jurisdiccionales aplicables a procedimientos seguidos ante la
Corte Suprema: audiencias públicas, amigos del tribunal y votos particulares. — V. Conclusiones.
I. Introducción
En el presente trabajo nos proponemos estudiar el funcionamiento de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (CSJN) a partir de una cuestión que se conecta con el histórico debate sobre la legitimidad del control de
constitucionalidad (CdC) en las democracias constitucionales; haciendo foco en la receptividad social de dicho
control cuando es ejercido por el tribunal de mayor jerarquía dentro del poder judicial, en causas que por su
naturaleza exceden el mero interés de las partes y se proyectan sobre el interés general de la sociedad o de
determinado grupo de individuos (1).
Al hablar de receptividad social nos referimos a un concepto que se diferencia de la legitimidad sustancial
del CdC. Así, la problemática que aquí nos interesa abordar se vincula con el consenso y/o reconocimiento que
tiene la ciudadanía en general (público no jurídico ni relacionado con la temática institucional) respecto del
funcionamiento de la Corte en el ejercicio del control de constitucionalidad (2), y ver cómo ciertas prácticas
participativas pueden influir favorablemente en esa percepción.
En concreto, se trata del estudio preliminar de una serie de instrumentos y prácticas jurisdiccionales
aplicables a procedimientos seguidos ante la CSJN cuya puesta en funcionamiento y correcto desarrollo
suponen una sana apertura hacia la ciudadanía en la actuación del órgano que tiene la delicada misión de decidir
en última instancia sobre la constitucionalidad de las leyes sancionadas por el Congreso y los actos emanados
del PEN, e interpretar, en cada momento, qué dice la Constitución (CN) y cómo debe aplicarse.
Así, luego de una contextualización del tema, se analizarán tres mecanismos concretos -audiencias públicas,
amigos del tribunal y votos particulares- que con mayor o menor gravitación promueven los valores de
transparencia, participación y rendición de cuentas de la sociedad civil en determinados procesos ante la alta
magistratura dotando su funcionamiento de un mayor grado de legitimidad social e incorporando a dicha órbita
auspiciosas prácticas de "gobierno abierto" (3).
Dicho lo anterior, y a modo de aclaración introductoria, cabe señalar que no desconocemos que la lógica de
actuación del órgano judicial que tiene la delicada misión de ejercer en última instancia el CdC difiere a la de
los órganos políticos cuyo resorte de legitimidad democrática responde a una finalidad sustantivamente
diferente. En efecto, la democracia constitucional está construida sobre una lógica de poderes y mandatos de
representación que no se reduce únicamente a la legitimación democrática directa (principio mayoritario) que
pueda ser revisada bajo una óptica puramente cuantitativa y/o electoralista.
En tal sentido, partimos de la base de que la posición que ocupan los magistrados del alto tribunal responde
a una lógica diferente a los órganos políticos y es así que no merecen objeción ciertos elementos "aristocráticos"
en la conformación del órgano (modo de elección, duración del mandato, inmunidades) (4), que surgen de
expresas previsiones constitucionales y responden a la complejidad del modelo (5). Frente a ello, corresponde
aclarar que la búsqueda de receptividad social de la CSJN que aquí intentamos describir (y alentamos) no
implica subvertir dicha configuración propia del modelo democrático constitucional (MDC), sino más bien,
coadyuvar a hacerla más transparente, participativa y responsable frente a la sociedad, fortaleciendo así su
desarrollo contemporáneo.
II. Contexto teórico: perfiles actuales del histórico debate sobre la legitimidad del control de
constitucionalidad en cabeza de magistrados constitucionales (6)
Una abundante literatura jurídico-política se ha encargado de destacar cómo desde los orígenes de la justicia
constitucional, al margen de cuál sea el modelo de CdC adoptado, se ha puesto en cuestión la atribución
conferida a estos magistrados de enjuiciar las leyes emanadas de los órganos legislativos.
De tal modo, la doctrina ha dado respuesta a los cuestionamientos dirigidos contra la legitimidad de la
justicia constitucional (conocida como la dificultad contra-mayoritaria) (7) justificando su rol de ser la última
palabra cuando se trata de adoptar decisiones colectivas controvertidas, como una derivación lógica y necesaria
para dar efectividad al principio de supremacía constitucional sobre el cual se estructura el MDC. Junto con
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ello, se han esbozado teorías intermedias que buscando un equilibrio entre los ideales democrático y
constitucional, sujetan el referido control a diferentes límites para su legítimo funcionamiento (8).
Es que, como bien lo destaca Salazar Ugarte, la supremacía constitucional implica que las normas de la
constitución tengan la fuerza suficiente para provocar la invalidez de las normas inferiores que entran en
contradicción con la misma. Esta característica, propia de todo ordenamiento constitucional, es la raíz de la
principal tensión éntrelos jueces constitucionales y el parlamento democrático, ¿quién debe tener la última
palabra? (9)
Ahora bien, aceptando que está superado el cuestionamiento de fondo sobre la legitimidad sustancial del
control, lo cierto es que la función de la justicia constitucional (en nuestro sistema, de la CSJN) ha ido
evolucionando y expandiéndose a través de los años hasta llegar a la configuración actual en los diferentes
sistemas, muy lejana al riguroso self restraint que guió la conducta de la Supreme Court of the United States en
su primera etapa y a la idea de legislador negativo planteada por Kelsen en su diseño del Tribunal
Constitucional austríaco.
Entre otros fenómenos, hay que decir que en las últimas décadas, frente a la actuación negligente (o
directamente omisiva) de los departamentos ejecutivo y legislativo en el diseño y la concreción de políticas
públicas esenciales, los tribunales constitucionales (TC) y cortes supremas (CS) han adoptado una posición de
marcado activismo que los ha llevado a tomar decisiones de alta trascendencia institucional y político, las cuales
en muchos casos condicionan (y hasta sustituyen) el ejercicio de las competencias atribuidas por los
constituyentes a los poderes políticos cuyos integrantes son elegidos por el pueblo en elecciones directas. Todo
ello, en el caso de nuestra CSJN y a pesar de la naturaleza difusa del control, cada vez más a través de
sentencias cuyos efectos se expanden más allá de las partes del proceso.
Entendemos que dicho fenómeno es un emergente de una de las grandes paradojas que presenta el
constitucionalismo moderno; a saber, al mismo tiempo que se ha ido robusteciendo la fuerza normativa de las
constituciones (incluyendo un catálogo de derechos cada vez más generoso) y se amplían las vías de acceso a
los tribunales (con reformas procesales que amplían la legitimación tanto individual como colectiva), persiste un
elevadísimo nivel de insatisfacción de amplios sectores de población en el goce de los derechos fundamentales.
En ese contexto se inserta el estudio que aquí realizamos sobre determinadas prácticas que hoy se
encuentran vigentes en nuestro régimen judicial y que tienden a dotar de un mayor grado de transparencia,
participación y rendición de cuentas al funcionamiento de la CSJN.
III. Propuestas de apertura y diálogo en la interpretación constitucional
El referido fenómeno del activismo judicial ha dado lugar a interesantes debates que incluyen planteos de
fondo sobre cuál debe ser el desenvolvimiento ideal de las magistraturas constitucionales frente a casos de alto
impacto social que muchas veces tienen como parte demandada a los propios órganos políticos del Estado.
Al respecto, hay que decir que el rol activo de los magistrados constitucionales no quedó exento de críticas.
Como lo destaca Rodríguez Garavito, los cuestionamientos surgieron en círculos académicos y políticos muy
diversos, entre ellos, algunos considerados progresistas y favorables a la realización de los derechos
constitucionales, pero preocupados por los posibles efectos antidemocráticos de esta forma de activismo (10).
La objeción a este fenómeno fue formulada en términos muy claros y orientada a una cuestión específica, el
origen "no democrático" de los jueces resultaría un impedimento para que puedan asumir un papel tan
protagónico en cuestiones cuya gestión ha sido expresamente asignada a los departamentos ejecutivo y
legislativo, como lo son el diseño y puesta en práctica de las políticas públicas, como así también las medidas de
índole institucional adoptadas por ley.
En tal contexto, una serie de autores respetuosos del ideario constitucionalista pero conscientes de las
tensiones que supone permitir la intervención de los jueces constitucionales en asuntos otrora del resorte de los
otros poderes, han promovido alternativas en defensa del sistema de control de CdC aunque dotando su
funcionamiento de un mayor grado de apertura hacia la ciudadanía junto con una mayor vocación de dialogo
con el resto de los poderes.
Así, por ejemplo, Peter Haberle ha postulado la idea de una "sociedad abierta de los intérpretes de la
Constitución", donde, entre otras ideas, destaca que "la relación de correspondencia entre sujeción (a la
Constitución) y legitimación (de la interpretación constitucional) pierde fuerza expresiva cuanto más se tomen
en cuenta las nuevas ideas de la teoría de la interpretación, la interpretación es un proceso abierto, no una
sumisión pasiva, ni la aceptación de un orden, sino que conoce posibilidades alternativas. La sujeción se
convierte en libertad en la medida en que una concepción más nueva de la interpretación ha refutado la
ideología de la subsunción" (11) .

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De esta forma el autor alemán promueve la ampliación del círculo de intérpretes como consecuencia de la
inclusión de la realidad pluralista en el proceso de la interpretación. Así, afirma, "...tan pronto como se reconoce
que la norma no es un dato previo, simple, terminado, se plantea la cuestión de quiénes participan personal y
funcionalmente en su 'desarrollo', de las fuerzas activas de la 'law in public action' (personalización y
pluralización de la interpretación constitucional)" (12).
Lo dicho se conecta con la naturaleza de la CN como una norma abierta, dotada de un alto grado de
elasticidad en la mayoría de sus disposiciones; una amplitud extraña en el resto del ordenamiento jurídico y que
en el caso de la CN se justifica en razón de dos condiciones esenciales, "en primer lugar su cualidad como
Constitución democrática, comprometida por tanto, con el pluralismo y con la existencia de posiciones diversas
todas ellas igualmente constitucionales y legítimas (...) y, en segundo lugar, la constitutiva aspiración de las
Constituciones a perdurar, nacida, como sabemos, del lógico deseo de dotar a los fundamentos de una
estabilidad mayor que el resto del Derecho" (13).
Como se advierte, esta propuesta plantea una necesaria relación de cooperación entre Estado y sociedad,
aspecto que presupone, a su vez, la creación de nuevos mecanismos de participación, de manera que el
tradicional "status passivus" de la ciudadanía respecto del funcionamiento de los jueces constitucionales ya no
se imponga como regla general.
Una alternativa coincidente con la anterior es la teoría del diálogo constitucional que considera que el juez
es parte de una práctica racional y comunicativa en la que se escucha y a la vez se responde. Partiendo de dicha
premisa se sostiene que ni los jueces son los únicos intérpretes, ni su interpretación es indiscutible. Así pretende
ser un modelo alternativo en el que ninguno de los actores constitucionales puede prevalecer en todos los casos,
proponiendo un debate constitucional más igualitario e inclusivo (14).
Del mismo modo, existen teorías como la del constitucionalismo dialógico postulada por Gargarella, que se
centra en la necesidad de reformular la idea clásica del checks and balances para promover un efectivo diálogo
democrático entre las distintas ramas del poder, y entre ellas y la sociedad en su conjunto. Así se intenta
recomponer el desbalance que ha provocado el ejercicio del control de constitucionalidad en contextos activistas
en su relación con los órganos ejecutivo y legislativo (15).
IV. Prácticas jurisdiccionales aplicables a procedimientos seguidos ante la Corte Suprema: audiencias
públicas, amigos del tribunal y votos particulares
Luego de contextualizar someramente la problemática objeto de estudio, nos referiremos seguidamente a
concretas herramientas que se encuentran vigentes en el funcionamiento de la CSJN, audiencias públicas (AP),
amigos del tribunal (AT) y votos particulares (VP).
a. Audiencias públicas ante la CSJN
La implementación de AP en la instancia suprema de CdC reconoce su modelo en el ordenamiento
norteamericano. En concreto, en la número 28 de las Rules of the Supreme Court of the United States se regula
el régimen de los "oral arguments" en las peticiones de certiorari que hayan sido concedidas por el Tribunal
Supremo. Según la referida Rule el alegato oral está enderezado a enfatizar y clarificar los argumentos
brindados por las partes en sus presentaciones, en el entendimiento de que los jueces del TS ya las han leído
previamente. Cada abogado cuenta con 30 minutos para su presentación, durante los cuales deben evitarse las
repeticiones y se desaconseja la lectura.
La regulación también establece que el TS puede permitir que durante el alegato debatan oralmente los
letrados de los amici curiae que se hayan presentado en la causa.
Tal como está regulado, la finalidad de los oral arguments no es escuchar una exposición unilateral de los
letrados de las partes, sino dialogar con ellos; no es el abogado quien elige de qué hablará sino que son los
jueces quienes lo deciden. Luego del alegato oral, sólo en forma excepcional se permite la presentación de un
escrito adicional, con lo cual, los mismos tienen una gran trascendencia en la suerte del pleito.
Un dato relevante es que todos los casos admitidos para ser resueltos por el TS deben ser, por regla,
decididos con alegato oral previo; más allá de que, como excepción, existe una posibilidad -prevista en la Rule
16- de que la causa se resuelva, sin alegato oral previo, en una misma resolución, por la cual se concede el
certiorari y se resuelve la cuestión de fondo.
En lo que se refiere a la publicidad de esta instancia (que es de libre acceso), se prevé que con la misma
antelación que se publica la cantidad de causas a resolver en las sesiones del año siguiente, también se informe
sobre los asuntos que tendrán su audiencia pública y que todos los que quieran participar por amicus lo podrán
hacer.

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Como se ve, este sistema otorga una gran previsibilidad y alienta un amplio debate social sobre las
cuestiones que el TS debe decidir cada año, aumentando la dosis de receptividad social de la instancia suprema
de Cdc, más allá de las controversias que luego puedan generarse en torno a lo que finalmente se decida en cada
caso. La transcripción íntegra de las audiencias se publica en la página web del Tribunal pocas semanas después
de que las mismas hayan tenido lugar (16).
La práctica de las AP ante la última instancia de CdC, con tan buena factura en el sistema norteamericano
(donde -no puede soslayarse- existe una larguísima tradición de procedimiento oral en los tribunales federales)
ha sido replicada, con mayor o menor similitud, en otros ordenamientos nacionales (17) y supranacionales (18).
En lo que aquí nos interesa hay que decir que las AP, cuando son puestas en funcionamiento del alto tribunal
con una regulación razonable, exceden el rol de meras herramientas procesales para convertirse en instrumentos
de efectiva apertura y participación, logrando que el mandato de impartir justicia se articule con la necesidad de
dotar al Tribunal de un funcionamiento más cercano a la sociedad.
En el caso argentino, la figura de las AP ha sido concebida como parte integrante de un nuevo paradigma en
el funcionamiento de la CSJN. En efecto, a partir del año 2003 se vivió en Argentina un proceso de reforma
estructural del funcionamiento ad intra y ad extra de la Corte, el cual fue propiciado a raíz de un masivo reclamo
popular contra el alto tribunal que se encontraba sensiblemente desprestigiado y deslegitimado socialmente.
En concreto, se reclamaba, (i) mayor transparencia y publicidad en los procedimientos de nombramiento y
remoción de los ministros de la CSJN (ii) mayor transparencia y publicidad en el trámite de los expedientes que
llegan a la CSJN; (iii) instauración de mecanismos de participación de la ciudadanía en su funcionamiento; y
(iv) promoción de mecanismos de control sobre su actividad administrativa y de superintendencia.
Como respuesta a estos requerimientos, la CSJN dictó una serie de acordadas por medio de las cuales se
incorporaron diferentes herramientas orientadas en tal sentido (19).
El reclamo de mayor apertura de la Corte se dirigía especialmente a aquellos casos donde las cuestiones en
debate no concernían solamente a las partes involucradas en el proceso, sino que la decisión que se adoptase
podría afectar el interés público.
Así las cosas, el 5 de noviembre de 2007 la CSJN dictó la Ac. 30/2007, mediante la cual reguló la figura de
las AP para causas en trámite ante el alto Tribunal, previendo la participación de los AT en su desarrollo.
Los objetivos perseguidos con la instauración de esta nueva herramienta surgen de los propios
considerandos de la citada acordada, (i) elevar la calidad institucional en el ámbito del Poder Jurisdiccional; (ii)
permitir la difusión pública y la participación ciudadana en los asuntos que la CSJN conoce como última
instancia de CdC, y, en definitiva, (iii) poner a prueba ante los ojos de la ciudadanía en general, la eficacia y
objetividad de la actividad que realiza el alto tribunal.
En cuanto al procedimiento para su convocatoria y celebración, se establece que las mismas deben ser
convocadas cuando así lo dispongan, al menos, tres jueces y que la CSJN debe publicar un calendario semestral
de audiencias. Respecto a la asistencia a las AP, se establece una prioridad a favor de las partes y quienes ellos
designen, pudiendo el público general asistir hasta el número de personas que fije el Tribunal según la
disponibilidad de espacio que exista en cada caso. Por lo demás, las audiencias son filmadas y grabadas (con
transmisión en directo en la Web de la CIJ y en los canales de aire privados que así lo dispongan) y se realiza
trascripción taquigráfica quedando las actas accesibles al público general.
En lo que tiene que ver con su objeto, la acordada distingue entre tres tipos de AP, informativas,
conciliatorias y ordenatorias.
De estos tres tipos de AP, las que aquí nos interesan son las informativas, en el marco de las cuales los
jueces pueden "(...) interrogar libremente a los abogados sin que ello implique prejuzgamiento (...)" y en las que
la CSJN puede convocar a los AT para que presenten alegatos orales. Son en definitiva, las que proponen una
práctica efectiva de apertura a la ciudadanía en casos de relevancia institucional.
Como rápidamente se advierte, este tipo de AP tiene importantes puntos de contacto con los oral arguments
previstos en el sistema norteamericano que también habilita a los jueces a interrogar a los abogados de las
partes, en una mecánica ajena a los ritualismos tradicionales de lectura de los argumentos ya obrantes en la
causa y en las que, además, se permite la participación de AT.
Sin embargo, existe una diferencia importante entre uno y otro caso en cuanto a su origen. El TS de EEUU
parte de un procedimiento oral por lo que las audiencias son una instancia habitual en su funcionamiento, pues
reserva el procedimiento puramente escrito para los casos per curiam que son de menor trascendencia
institucional ya que generalmente tienen un objetivo de hacer cumplir sus precedentes. Para la CSJN, sometida

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desde su origen a procedimiento escrito, en cambio, la oralidad y las audiencias representan algo novedoso que
se percibe como excepcional.
Este dato es el que explica que el TS norteamericano celebre AP en la mayoría de las causas aceptadas para
tramitar en esa instancia suprema y en la CSJN, habiendo pasado más de 9 años desde su instauración formal, la
convocatoria a AP siga siendo excepcional. Aunque en ambos casos la figura está regulada por el propio
Tribunal, es evidente que la falta de costumbre de este tipo de prácticas en la tradición judicial argentina, le
otorga a la CSJN un amplio margen de discrecionalidad en su manejo que no sería aceptado en el sistema
norteamericano, con una práctica consolidada de efectivo funcionamiento de la figura.
Como ya hemos señalado, el contexto actual revela que es necesario morigerar la sensación que experimenta
parte de la sociedad sobre que asuntos en los que se puede estar decidiendo cuestiones que impactan sobre un
colectivo indeterminado de personas, y donde lo que se puede estar revisando es la voluntad de la mayoría
legislativa expresada en una norma, puedan ser decididos -sin posibilidad de revisión posterior- por un reducido
número de magistrados, en el hermetismo de un Tribunal sobre cuyo funcionamiento poco se conoce y donde
las posibilidades de participación y control siempre resultaron escasas.
Sin embargo, más allá de las valoraciones positivas que se puedan hacer en abstracto, resulta de la mayor
trascendencia revisar la real influencia que esta nueva herramienta ha tenido en el funcionamiento de la CSJN.
Al respecto, hay que decir que en la historia de la CSJN, ya con anterioridad al dictado de la Ac. 30/2007,
existieron algunos antecedentes de convocatoria a AP, los cuales fueron canalizados a través de las genéricas
facultades instructorias que se encuentran en cabeza de los jueces. Entre estos precedentes, los más recordados
son el caso "Verbitsky", del año 2005 (sobre la ruinosa situación de las cárceles bonaerenses), y el caso
"Mendoza", del año 2007 (sobre la contaminación del Riachuelo). En este último, incluso, la CSJN dictó una
reglamentación antes de las audiencias estableciendo algunas pautas generales, muchas de las cuales luego
fueron receptadas por la Ac. 30/2007.
Con posterioridad al dictado de la acordada la práctica de las AP se ha ido ampliando aunque con un grado
de excepcionalidad cuestionable (20).
Un hito importante en el desarrollo práctico de las AP ha sido su aplicación en al año 2013 al caso "Clarín"
donde se pedía la inconstitucionalidad de la ley 26.522 y que había llegado a la CSJN luego de un complejo
procedimiento en las instancias inferiores.
En efecto, el caso resultó ser un perfecto banco de pruebas para el funcionamiento de las AP, pues se trataba
de un asunto de gran repercusión social y en momentos de gran polarización social en que gran parte de la
sociedad se encontraba fracturada entre los partidarios del gobierno kirchnerista (impulsor de la nueva ley de
medios) y sus detractores (para el caso, defensores de la libertad de expresión que sustentaba la posición del
grupo Clarín).
Del resultado de aquel procedimiento la principal conclusión que puede extraerse es que las AP sirvieron en
el caso para establecer las fronteras de la discusión pública referida al asunto en debate y sentar los puntos de
partida para la trascendente decisión que debía adoptar el alto Tribunal. De tal modo, se cumplió con un
objetivo fundamental de este tipo de herramientas, cual es fomentar una pedagogía constitucional que sirva para
facilitar el encuentro entre la empatía popular y la racionalidad jurídica.
El pronóstico favorable se fortalece cuando vemos que al dictar sentencia (21), cinco de los seis votos que
conformaron el extenso pronunciamiento citaron expresamente el desarrollo de las AP para fundar su decisión
(22).

Junto con lo anterior, hay que decir que el debate racional y pluralista propiciado en el caso por las AP
contribuyó también a que la recepción social del fallo, por aquellos que apoyaban la posición del grupo Clarín,
resultara mucho más reflexiva y comprensiva respecto a lo finalmente decidido. Es que, la posibilidad de fundar
decisiones en argumentos públicamente ponderados, constituye un factor suplementario de la legitimidad de la
actuación de cualquier órgano de gobierno, incluso del máximo intérprete del texto constitucional.
Lo dicho anteriormente es sin mengua de nuestra opinión sobre la pertinencia jurídica de la decisión
adoptada por la Corte para resolver el caso, y sin que implique considerar que el procedimiento allí seguido para
la celebración y el desarrollo de las AP no pueda ser objeto de muchos cuestionamientos ni susceptible de
muchas mejoras (23). Sin embargo, creemos que como banco de prueba, y en el contexto del presente trabajo,
sirve como ejemplo de lo que venimos a sostener.
b. Los amigos del tribunal, su intervención en las audiencias públicas ante la CSJN
Al igual que en el modelo norteamericano, uno de los rasgos fundamentales de las AP reguladas por la
CSJN, está dado por la posibilidad de que en las mismas se presenten AT para exponer oralmente sobre algún
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aspecto técnico vinculado con la cuestión en debate (además de poder seguir presentando memorias por escrito
para que se agreguen al expediente).
Sólo para ubicar sus orígenes, corresponde reconocer el antecedente de los AT en el Advocatus del derecho
romano primitivo, donde oficiaba de amigo de una de las partes y era consultado por los jueces para recibir de
ellos una ayuda o consejo en la solución de un caso. Sin embrago, es en el procedimiento judicial de los países
de tradición anglosajona (common law) (24) donde reaparece la figura con los contornos que actualmente la
conocemos, interesado en apoyar al juez o tribunal al momento de decidir un caso, fuese aclarando dudas sobre
temas jurídicos o advirtiendo algún error en el que pudiese estar incurriendo (25).
Ya en el Siglo XX, en EEUU los "amici curiae" alcanzaron gran notoriedad en cuanto instrumento que
posibilita la manifestación de sujetos ajenos al caso en cuestión, pero que, por alguna motivación, tienen interés
en contribuir a dar su opinión en la materia en discusión presentando un memorándum jurídico (brief)
compuesto por los precedentes aplicables al asunto que no han sido invocados por las partes, además de
cuestiones de derecho útiles y relevantes para la solución de la controversia. Dicha manifestación, por regla
general, debía ser neutral a la solución del caso, sin constituirse así, en defensa o toma posición en relación a
alguna de las partes del litigio (26).
Actualmente, la figura se encuentra regulada en la número 37 ("Brief for an Amicus Curiae") de las Rules of
the Supreme Court of the United States (27) , con una completa aceptación y uso en la mayoría de las causas que
llegan al TS, donde suelen presentarse decenas de escritos de amici curiae de parte de asociaciones,
instituciones y grupos de interés (28). Esto es así, principalmente, en cuestiones de gran trascendencia pública
donde la decisión del TS se encuentra precedida de un amplio debate público, usualmente instado por la prensa
y los medios de comunicación masiva (29).
Saliendo del ejemplo norteamericano -que es el más ilustrativo-, lo cierto es que la figura del amicus curiae
ha ido ganando espacio en el funcionamiento de muchos de los tribunales de cierre de la JC, ya sea en el ámbito
nacional o supranacional (30).
En lo que tiene que ver con el caso argentino, la figura se encuentra regulada por la acordada 7/2013, de
fecha 23 de abril de 2013, que vino a modificar el régimen originariamente previsto en las acordadas 28/2004 y
14/2006.
El propósito institucional buscado con esta regulación, para la cual previamente se consultó la opinión de
diversas ONG y expertos sobre la materia, surge expresamente de su texto; a saber, (i) alcanzar los altos
propósitos perseguidos de pluralizar y enriquecer el debate constitucional, así como de fortalecer la legitimación
de las decisiones jurisdiccionales dictadas por esta Corte Suprema en cuestiones de trascendencia institucional
(consid. 1); y (ii) enriquecer la deliberación en cuestiones institucionalmente relevantes, con argumentos
fundados de carácter jurídico, técnico o científico, relativos a las cuestiones debatidas (art 4).
En cuanto a los puntos esenciales de la reglamentación, se dispuso que, a). se aceptan AT, siempre que sea
una persona física o jurídica de reconocida competencia sobre la cuestión debatida, en todos los procesos
judiciales que se tramitan ante la CSJN donde se debatan cuestiones de trascendencia colectiva o interés
general; b). se debe fundamentar el interés para participar en la causa y a qué parte o partes apoya en la defensa
de sus derechos; c). la CSJN debe publicar los asuntos seleccionados para presentar AT con una exposición
sinóptica de las cuestiones que se pretenden someter a examen y decisión del Tribunal; d). las opiniones del AT
tienen por objeto ilustrar a la CSJN, y si bien pueden ser tenidas en cuenta en el pronunciamiento, no vinculan a
ésta, y e) se ordena la creación en el ámbito de la CSJN de un registro de personas, entidades, oficinas, órganos
o autoridades que tengan interés en intervenir como AT, con la intención de notificar a los inscriptos de todas
las causas que se consideran aptas para la intervención de estos terceros.
Un elemento esencial de la regulación reseñada, es que ya no se exige imparcialidad de parte de los AT. Por
el contrario, si bien el AT sigue sin revestir carácter de parte, ahora se exige que señale expresamente en el
escrito de presentación "a qué parte o partes apoya en la defensa de sus derechos" (31).
Como hemos visto, la figura de las AP es también un espacio propicio para la actuación de los AT. Así, en
el punto 4 de la Ac. 30/2007 se prevé expresamente que en las AP informativas "los amigos del Tribunal podrán
ser citados para que presenten alegatos orales".
La combinación de ambas prácticas permite potenciar en medidas concretas un componente realmente
deliberativo en la CSJN y sienta las bases para ir consolidando un nuevo paradigma en el funcionamiento de la
alta magistratura en la resolución de casos de alto impacto social.
Utilizando el ejemplo de la AP celebrada el día 28 de agosto de 2013, previo a que la CSJN fallara el caso
"Clarín", vemos que los 12 AT que participaron pudieron llevar ante el alto tribunal -y ante la mirada atenta de

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gran parte de la sociedad, que siguió el desarrollo de las audiencias por la televisión, la radio y las redes
sociales- voces y narrativas diferentes (representativas de las que ya estaban instaladas en la sociedad) que
enriquecieron la mirada de los jueces y habilitaron para que la resolución de la controversia tuviera en cuenta
una mayor cantidad de argumentos.
La existencia de los AT en cualquier pleito supone una mayor exigencia en términos argumentativos ya que,
receptando o rechazando las visiones sobre el conflicto aportadas por estos nuevos actores, las decisiones
tendrán que pasar luego por el accountability social y académico posterior al fallo donde se tendrá en cuenta lo
sostenido por los AT y su repercusión (o no) en los votos de los magistrados.
A esta altura hay un dato que no debería pasarse por alto, en la jurisdicción constitucional se resuelven
cuestiones que tienen proyecciones sobre toda la sociedad, afectando intereses de muy diversa índole (morales,
filosóficos, sociológicos, religiosos, antropológicos, políticos, culturales, económicos, históricos, etc.). Es ello
lo que sucede cuando se debe fallar sobre temas como el matrimonio entre personas del mismo sexo, la
eutanasia, el aborto, la libre expresión artística, la tenencia de estupefacientes para consumo personal o los
conflictos entre cosmovisiones culturales diferentes en temas vinculados a los pueblos originarios. Se trata de
cuestiones de la mayor relevancia para la vida de las sociedades que no pueden solucionarse desde una óptica
exclusivamente jurídica. Es ello lo que se impone frente a la evidencia de tratarse las contemporáneas de
sociedades multiculturales (32).
Frente a esa realidad, es evidente que las decisiones de la CSJN en temas de tal índole se verían altamente
beneficiadas si se convocase siempre a los AT.
Cabe tener en cuenta que la actuación de los AT no se limita a la sala de audiencias ni al contorno judicial
del caso, sino que su predicamento se prolonga con una fuerte intervención en la discusión social ad extra del
Tribunal, divulgando y explicando las cuestiones debatidas (y defendiendo sus propias posiciones), en foros
jurídicos, medios de comunicación y las redes sociales (33). Si bien la decisión definitiva se mantiene en manos
de los magistrados constitucionales; el debate, la discusión, las propuestas, transitan de la mano de los AT, antes
y después de las AP, por el colorido paisaje del pluralismo social que, en definitiva, es el escenario en el que las
decisiones de la CSJN se deben aplicar.
A modo de complemento del sistema actual, entendemos que sería positivo buscar alternativas para que la
participación en carácter de AT pueda incluir también a individuos particulares (sin que sea necesario estar
representados por una institución u ONG). Si bien este tipo de regulaciones requieren un amplio análisis previo
para lograr su más eficaz implementación, imaginamos que mediante algún sistema de sorteo podría alcanzarse
una solución razonable para que personas inscriptas en algún tipo de registro también puedan hacer oír su
criterio personal como AT previo a la resolución por parte de la CSJN de casos de fuerte impacto social de los
que se encuentren especialmente interesados (34).
c. los votos particulares de miembros de la CSJN
A pesar de no ser una figura novedosa en nuestro sistema, se incluye a los VP dentro del análisis de los
mecanismos que coadyuvan a una mejor y más amplia receptividad social respecto del CdC que ejerce el alto
tribunal en casos de trascendencia institucional, en tanto, consideramos que éstos adquieren una renovada
trascendencia frente al desafío de construir un nuevo paradigma en el funcionamiento de la Corte. Ello es así,
debido al importante rol que estas discrepancias razonadas juegan tanto en el proceso deliberativo de la toma de
decisiones (efectos ad intra), como en las consecuencias posteriores al dictado de los fallos (efectos ad extra).
Se habla de VP cuando en un sistema jurídico con una decisión colectiva institucionalizada, un miembro del
tribunal tiene derecho a expresar su propia opinión, incluso si ésta no coincide con la de los demás miembros
del órgano (35).
Si como hemos visto las AP y los AT cumplen un rol imprescindible en la etapa de análisis y debate previo
al dictado de una sentencia en casos de trascendencia pública; el instituto de los VP complementa el proceso
incorporando un componente deliberativo al momento del dictado del fallo y las repercusiones posteriores al
mismo.
De nada valdría fomentar una instancia de participación y diálogo constructivo en la etapa previa de análisis
del caso, si luego, cuando los magistrados tienen que adoptar la decisión correspondiente se le impide formular
criterios disidentes o incluir matizaciones en los distintos votos, dejando a espaldas de la sociedad la verdadera
dialéctica producida en el seno del tribunal.
Los conflictos constitucionales contemporáneos, que muchas veces suponen el enfrentamiento entre
principios irreconciliables entre sí, se resuelven, usualmente, mediante la aplicación de mecanismos como la
ponderación y/o los test de proporcionalidad y racionalidad (formas de argumentación del discurso jurídico

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racional), los cuales, aun siendo aceptados como procedimientos tendencialmente objetivos, no pueden ser
considerados infalibles y promotores de una única solución correcta. Ello es así, sobre todo en los casos
"difíciles" donde un mismo ejercicio interpretativo puede arrojar resultados distintos pero igualmente
razonables.
Se ha dicho que "los métodos de interpretación no ayudan a encontrar la más o menos escondida única
solución correcta y preexistente, sino sólo a adoptar una decisión jurídicamente deducida, esto es, una decisión
"responsable", en tanto que argumentada y defendible, de entre las varas posibles que el texto de la norma
permitiría. No hay "correcta deducción", conforme exigía la teoría clásica, sino decisión correctamente deducida
por fundamentada. No hay subsunción silogística, sino argumentación jurídica compleja" (36).
Es que si bien el Derecho se presenta como una empresa de tendencia racional y objetiva, ello no la
convierte en una disciplina científica apta para dar respuestas unívocas ante cada una de las controversias que se
presentan en el dinámico y complejo devenir de las comunidades políticas contemporáneas. Se trata del ámbito
de los denominados "desacuerdos razonables" de los que habla Juan Carlos Bayón (37) donde las diferentes
posturas que pueden existir respecto de la solución que cabe a un determinado conflicto entre principios
constitucionales no conllevan una patología del sistema sino más bien una consecuencia lógica de la vida en una
sociedad pluralista.
Así las cosas, al profundizar en el análisis de la figura de los VP vemos que el debate sobre la pertinencia (o
no) de su incorporación en los diferentes ordenamientos ha estado enfocado en las ventajas y desventajas que su
adopción supone para el funcionamiento de la JC. Ello, principalmente, desde una visión orgánica-institucional
y otra orientada a los resultados de la aplicación judicial del derecho (38).
Al revisar las distintas posturas, es curioso ver como todos los puntos, tanto los que están a favor como los
que están en contra, se justifican en la defensa a una serie de principios y valores que, paradójicamente, son
igualmente sostenidos por ambas posiciones. En efecto, unos y otros destacan la importancia, entre otros, de los
siguientes aspectos, (a) preservar la independencia de los magistrados constitucionales, (b) privilegiar la
claridad, coherencia y accesibilidad de las sentencias; (c) incentivar un mayor esfuerzo argumentativo en las
decisiones (39), y (d) defender la autoridad del Tribunal.
Para intentar resolver la paradoja, se puede decir que ambas posturas parten de una idea diferente de cuál
debiera ser la fuente de "autoridad" de la JC, "para unos ésta nace de la unanimidad, el monolitismo, del
Tribunal entendido como un órgano sacralizado; mientras que para los otros la autoridad o el prestigio nace de
la transparencia y del convencimiento derivado de proporcionar todos los argumentos que han intervenido en la
solución de la cuestión" (40).
Si bien excede al objeto del presente trabajo introducirnos en el análisis de cada uno de los argumentos
reseñados, hay que decir que la posibilidad de que se emitan VP ha sido receptada (41) en algunos
ordenamientos y desestimada en otros (42).
Ahora bien, como hemos visto, la mayoría de las valoraciones positivas y negativas de la figura del VP giran
en torno a argumentos de órden simbólico-institucionales o jurídico-interpretativos. Sin embargo, creemos que
en el análisis del instituto adquiere singular relevancia dilucidar su aporte a la receptividad social del
funcionamiento del alto tribunal.
En concreto, nos parece que aceptada la realidad de que la interpretación de la constitución no puede
concebirse como un razonamiento lógico y perfectamente previsible que conduzca a una única solución
correcta; es necesaria una relectura del instituto de los VP que haga foco, también, en la influencia que estos
tienen dentro de un nuevo paradigma de funcionamiento de las magistraturas constitucionales más vinculado a
valores como la transparencia, la participación y la rendición de cuentas.
Así vemos que la existencia de opiniones divergentes (y/o concurrentes o matizadas) dentro del organismo
encargado de clausurar el CdC, se muestra como un elemento idóneo para sumar transparencia en su
funcionamiento y así despertar una mayor atención social sobre la actividad de la Corte. La posibilidad de un
mejor control de parte de la ciudadanía es definitoria a la hora de establecer la legitimidad democrática de los
tribunales ya que el acceso a la información es connatural al fenómeno democrático.
Por medio de la exteriorización de los VP, pues, se permite a la opinión pública contar con todas las
versiones presentes en un asunto cuya decisión tiene una irremediable trascendencia social. Además, se estimula
el debate académico posterior al dictado del fallo, enriquecido por la existencia de dos o más soluciones para un
mismo caso. De la dialéctica surgida de ese debate, podrán desprenderse soluciones superadoras para casos
futuros que recojan argumentos de una y otra posición. Así se alienta a la comunidad jurídica a defender una
determinada interpretación que por escaso margen no se encuentre hoy en mayoría. Desde los operadores

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jurídicos se puede ir pulsando la nueva opinión del tribunal cada vez que éste ve renovados sus miembros. O
dicho de otro modo, la conquista por lo que dice o no dice la Constitución no se gana o se pierde en una única
ocasión (43).
El argumento más fuerte de los detractores de los VP en los países donde ello se discute, tiene que ver con el
peligro de que una mayor apertura a la opinión pública pueda desembocar en una politización de los
magistrados y/o en el peligro de que los partidos pasen a controlar su actividad y trasladen al ámbito de la JC
lógicas propias de la política agonal y la confrontación partidista.
Al respecto, hay que decir que para evitar que estos peligros se consumen, existen herramientas, previstas en
las constituciones y su normativa derivada, que justamente buscan dotar de independencia e imparcialidad de
los magistrados constitucionales mediante procedimientos complejos de nombramiento y remoción, garantías de
inamovilidad de sus cargos e intangibilidad de las remuneraciones, fueros especiales, regímenes jubilatorios de
privilegio, etc.
Por lo demás, el magistrado constitucional, no deja de ser un funcionario público que debe cumplir con la
carga institucional de hacerse responsable de sus actos ante la ciudadanía, a la cual, más allá de no deberle su
nombramiento de forma directa, debe servir en el ejercicio de su alta magistratura.
V. Conclusiones
Creemos que el repaso por los instrumentos analizados, no ya como herramientas aisladas sino como
formando parte de una política de fondo, permite visualizar un sendero que puede presentarse como la
alternativa más sustentable para adaptar el funcionamiento de la CSJN a los nuevos estándares de transparencia,
participación y rendición de cuentas que impone el tiempo actual. Todo ello sin trastocar el rol institucional que
le cabe al órgano como última instancia del CdC, ni habilitando el ingreso a su funcionamiento de lógicas de la
política agonal.
Entendemos, en definitiva, que es importante que la doctrina dirija su mirada hacia estas prácticas que si
bien aún se encuentran en un estado embrionario y su uso muchas veces responde a anhelos del Tribunal de
legitimarse políticamente en alguna coyuntura determinada, son elementos de la mayor trascendencia y sobre
los cuales se pueden construir lógicas y prácticas cada vez más sofisticadas que propicien un genuino canal de
dialogo entre la sociedad y la magistratura constitucional y así lograr un mayor valor epistémico en el proceso
judicial, aumentado por lo tanto su valor democrático y deliberativo.
Sólo resta esperar que allí donde se encuentren previstas estas herramientas se empiece a generalizar su
práctica y que no sólo se utilicen para causas en las que el Tribunal "estratégicamente" pretenda legitimarse
frente a la sociedad. En esta idea de generalización, no debería perderse de vista la posibilidad de ampliar la
implementación del mecanismo, no sólo para la etapa previa, sino también para llevar a cabo un seguimiento de
las sentencias que se dicten en casos que incluyen condenas y/o mandatos vinculados a la implementación y
cumplimiento de políticas públicas.
A modo de crítica constructiva se podría decir que al haberse adoptado estas medidas (AP y AT) mediante el
instrumento jurídico de las acordadas, la propia CSJN se ha atribuido la facultad de regularlas impidiendo que
ello tuviera lugar en el Congreso de la Nación con un mayor debate y en manos de los representantes del
pueblo. En segundo lugar, es evidente que las herramientas han sido reguladas "a gusto" de la Corte,
conservando una gran dosis de discrecionalidad en el cómo y el cuándo deben efectivamente utilizarse. Si bien
son saludables los cambios introducidos por el máximo tribunal, queda la duda de si el funcionamiento de estos
instrumentos no adquiriría un rol más protagónico y generalizado si hubiera sido el órgano legislativo quien lo
hubiese regulado; sobre todo tratándose de aspectos procesales que no se integran al reconocido ámbito
puramente interno de autonomía funcional del tribunal.
(1) El presente trabajo parte de la premisa fáctica de que en nuestra práctica judicial cada vez con mayor
frecuencia nos encontramos con causas en las cuales las sentencias que resuelven sobre la constitucionalidad de
una ley, un acto o una conducta estatal, generan efectos más o menos directos sobre individuos que no han
participado en el proceso (se trata de las sentencias con efectos generales o erga omnes). Al respecto, sin entrar
a considerar si la consolidación de dicha tendencia ha generado (o no) una modificación sustancial en el sistema
de control de constitucionalidad que nos rige, entendemos que lo que seguro estamos presenciando es un
reacomodamiento del modelo que tiene entre sus principales variables un acrecentamiento del poder de fuego
del Poder Judicial, en contrapunto a los restantes órganos de gobierno. Interesantes reflexiones sobre la temática
se encuentran en el trabajo de Carlos J. Laplcette, "Inconstitucionalidad, nulidad y extensión de las sentencias",
Sup. Const. 2016, (Agosto).
(2) Un interesante estudio sobre la temática de fondo puede encontrarse en el trabajo de Pierre Rosanvallon

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donde explica cómo las Cortes Constitucionales han ido variando, según tiempos y latitudes, en la receptividad
del público general siendo en algunos casos percibidas como las más legítimas de las instituciones
democráticas, para luego resignar esa posición frente a otros poderes o institucionaes. (cfr. ROSANVALLON,
Pierre "La legitimidad democrática, imparcialidad, reflexividad y proximidad", 2010, Espasa Libros, Madrid,
pág. 192).
(3) La doctrina especializada ha definido la idea de gobierno abierto como la evolución del tradicional
modelo de democracia representativa hacia un modelo de democracia más abierta y participativa que permite y
estimula a los ciudadanos a participar de los procesos previos a la toma de decisiones de los distintos
departamentos de gobierno, especialmente en lo que hace a la rama ejecutiva. En la actualidad, con el avance de
las tecnologías informáticas, el desafío para los gobiernos se potencia al tener frente a sí un renovado y
amplísimo catálogo de novedosos canales, que se presentan como más ágiles y eficientes para dar respuesta
efectiva a las ascendentes demandas de mayor participación ciudadana, inclusive en la esfera del poder judicial.
(Cfr. CALDERÓN, César y LORENZO, Sebastián (Coord.) (2010), Open Government, Gobierno Abierto,
Alcalá la Real (Jaén), Algodón Editores, pág. 11). Es dable destacar que mediante la Acordada 42/2015 la CSJN
creó la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto.
(4) Si bien en este trabajo no abordaremos el tema, es evidente que las eventuales remociones de los
miembros de la corte suprema y la selección de sus integrantes, devienen cuestiones críticas del sistema
institucional. Sobre el particular se puede ver, GELLI, María Angélica (2004), "La elección de los integrantes
de la Corte Suprema y las ventajas comparativas de la visibilidad social", LA LEY, 2004-A, 1131.
(5) Existen muchos trabajos recomendables que abordan esta temática, citamos aquí, SOLA, Juan Vicente
"La Corte Suprema y el nuevo proceso constitucional", LA LEY (2013).
(6) Al hablar de magistraturas constitucionales o justicia constitucional nos referimos indistintamente a los
órganos a los que dentro del diseño institucional de cada Estado, les cabe el rol exclusivo de ser los últimos
intérpretes de la norma fundamental. Ello, sin distinguir entre sistemas de control difuso o concentrado. En
nuestro sistema ese rol le cabe a la CSJN.
(7) Esta noción de "Counter-Majoritarian Difficulty" fue teorizada por primera vez por BICKEL, Alexander
(1962), The Least Dangerous Branch, The Supreme Court at the Bar of Politics, New Haven, Yale University
Press.
(8) Sobre este asunto particular se puede consultar abundante bibliografía, p.ej., BAYÓN, Juan Carlos
(2010), "Democracia y derechos, problemas de fundamentación del constitucionalismo". En CARBONELL, M.
y GARCIA JARAMILLO, L. (ed.), El canon neoconstitucional, Madrid, Edit. Trotta, pags. 285-355; ELY, John
Hart (1980), Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Cambridge, Cambridge University Press;
FERRERES COMELLA, Víctor (2012), Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales; GARGARELLA, Roberto (1996), La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter
contramayoritario del poder judicial, Barcelona, Ariel; NINO, Carlos Santiago (1997), La constitución de la
democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa editorial; SALAZAR UGARTE, Pedro (2006), La democracia
constitucional. Una radiografía teórica, Mexico, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM - Fondo de
Cultura Económica; TUSHNET, Mark (2008), Weak Courts, Strong Rights, Judicial Review and Social Welfare
Rights in Comparative Constitutional Law. Princeton, Princeton University Press.
(9) SALAZAR UGARTE, Pedro (2006), La democracia constitucional... ob. cit. pág. 220.
(10) RODRÍGUEZ GARAVITO, César y RODRÍGUEZ FRANCO, Diana (2010), Cortes y cambio social,
cómo la Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia, Bogotá, Centro de Estudios
de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia, pág. 34.
(11) HABERLE, Peter (2003), El Estado Constitucional, México, Universidad Nacional Autónoma, pág.
156.
(12) Ibídem.
(13) Cfr. GARRORENA MORALES, Ángel (2013), Derecho Constitucional. Teoría de la Constitución y
sistema de fuentes, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pág. 86.
(14) NIEMBRO ORTEGA, Roberto (2012), "Las respuestas legislativas a las declaraciones de
inconstitucionalidad como forma de diálogo constitucional", Revista Española de Derecho Constitucional, 95,
págs. 139-168.
(15) Ver los trabajos incluidos en el volumen "Por una Justicia dialógica, El Poder Judicial como promotor
de la deliberación democrática" (2014), GARGARELLA, Roberto, Compilador, Buenos Aires, Grupo Editorial
Siglo XXI.
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(16) Fuente electrónica, http://www.supremecourtus.gov/oral_arguments/argument_transcripts.html.

(17) En Brasil, por ejemplo, existen AP en los trámites de los recursos articulados ante el Superior Tribunal
de Justicia y ante el Superior Tribunal Federal, las cuales están previstas en los reglamentos internos de cada
uno de esos organismos y en la Ley Nº 9.882/99, art. 6° que trata de la Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental (una especie de recurso de amparo). La Corte Constitucional Colombiana (CCC), por su
parte, ha incorporado la figura de las AP a su funcionamiento, regulado en los arts 12 y 13 del Dec. 2067/1991
(por el cual se dictó el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la CCC) y el
art. 60 de su Reglamento Interno (Acuerdo del 05 de 1992). El caso de la CCC es paradigmático porque recurre
a la figura con bastante frecuencia, no sólo previo a dictar un fallo, sino también en la instancia de control del
cumplimiento de las sentencias. Las AP se transmiten por televisión abierta e Internet. Luego, en México
también están previstas las AP, que han sido reglamentadas por el Pleno de la Suprema Corte, Acuerdo General
02/2008, para asuntos "cuyo tema se estime relevante, de interés jurídico o de importancia nacional". Las AP
son trasmitidas en vivo por el Canal Judicial e internet. El caso mexicano es curioso, además, porque desde hace
un tiempo ha reglamentado el funcionamiento de los debates internos del Pleno del Tribunal estableciendo que
los mismos serán transmitidos en directo, tres días a la semana, por el Canal Judicial. Finalmente, hay que
mencionar el caso de Perú, que ha regulado las AP ante su TC en el Título VI del Reglamento Normativo del
Tribunal Constitucional, arts. 29 a 37. Ahora bien, en España, como en casi todos los ordenamientos de la
Europa continental, si bien se prevé la celebración de audiencias de vista de la causa para las partes en el
proceso, nada se regula en la Ley Orgánica del TC, respecto de la posibilidad de convocar a AP.
(18) Tanto la Comisión como la Corte Interamericana de DDHH prevén la posibilidad de convocar a AP.
En el primer caso, está regulado en los arts. 61 a 70 del Reglamento y se celebran por iniciativa propia o a
pedido de las partes, en cuyo caso el organismo tiene que evaluar su pertinencia. En cuanto a la CorteIDH,
dentro de sus sesiones ordinarias o extraordinarias, y cuando así lo estime pertinente, puede convocar a una AP
(art. 15 de Reglamento).
(19) En lo que aquí interesa, y si bien se trata de un listado más amplio, pueden contarse las siguientes
regulaciones que fueron todas (menos una) emitidas por la propia CSJN, (i) acordadas que ordenaron la
publicidad de la circulación de los expedientes, el cronograma de acuerdos, la versión oficial completa de las
sentencias más importantes y la actualización de base de datos accesible en la página web del tribunal (Acs. 35,
36 y 37 de 2003 y Ac. 1/2004); (ii) sanción por parte del órgano ejecutivo del Decreto 222/03 que introdujo
relevantes modificaciones en el procedimiento para el nombramiento de los magistrados de la CSJN, incluyendo
herramientas para una mejor y más transparente acreditación de las cualidades éticas y profesionales de los
candidatos y permitiendo la participación de la ciudadanía, individual o colectivamente en el proceso de
selección; (iii) dictado de la Ac. 7/2004 por medio de la cual se prohibieron las audiencias privadas de los
ministros y demás funcionarios de la CSJN con una de las partes sin la presencia de todas las demás; (iv)
implementación de la figura de los Amigos del Tribunal en casos de "trascendencia institucional" o "interés
público", mediante el dictado de las Acs. 28/2004, 14/2006 y Ac. 7/2013; (v) creación del Centro de
Información Jurisdiccional - Agencia de Noticias del Poder Jurisdiccional (CIJ), mediante la Ac. 17/2006; e (vi)
incorporación de las Audiencias Públicas en los procesos seguidos ante la CSJN mediante el dictado de la Ac.
30/2007; etc.
(20) Una de las causas por las cuales aún no se ha podido generalizar el uso de las AP, a pesar de la buena
factura que ha traído para la imagen del tribunal, tiene que ver con la exorbitante cantidad de causas que siguen
llegando año tras año para que sean resueltas por el máximo Tribunal y que, de acuerdo con el procedimiento
vigente, aunque más no sea para desestimarlas, tiene su funcionamiento al límite de sus recursos, incapaz de
ocupar el tiempo que correspondería en las causas de trascendencia social e institucional, lo cual supondría
convocar muchas más AP de lo que se hace. Sólo tratando por año un número de casos razonables (más
parecido a EEUU o la propia España), haciendo especial hincapié en los casos de relevancia institucional, el
funcionamiento de la CSJN podría llevar un ritmo acorde con la idea de generalizar estos procedimientos
participativos de la sociedad y que los mismos germinen en un campo propicio.
(21) Sentencia de fecha 29.10.2013 (justo dos meses después de celebradas las AP) que declaró la
constitucionalidad de la Ley de medios en un fallo que tuvo seis votos diferentes. El voto de mayoría quedó
compuesto por Lorenzetti y Highton de Nolasco. Petracchi y Zaffaroni formularon votos concurrentes, Maqueda
y Argibay disidencias parciales y Fayt una disidencia total.
(22) Más allá de las reseñas de antecedentes donde lógicamente se hace referencia a la celebración de las
AP, en los votos de los magistrados se hace referencia a lo dicho en las AP para fundar sus posiciones. Así
vemos que en el voto de Lorenzetti y Highton de Nolasco hay 3 referencias a las AP; en el de Petracchi 15; en el
de Maqueda 18, en el de Argibay 4 y en la disidencia de Fayt 5. En el voto de Zaffaroni, en cambio, no se hace
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ninguna referencia a las AP.

(23) Sobre la cuestión de fondo resuelta puede verse, GELLI, María Angélica (2016), Libertad de
expresión, un análisis de los derechos de las audiencias y los periodistas, LA LEY 24/11/2016, 1.
(24) El amicus curiae ha sido (y es) de mucha utilidad en los sistemas del common law, pues, allí la
jurisprudencia es la fuente principal del Derecho y, en ese contexto, este tipo de intervención permite una
ampliación de participantes en el debate, contribuyendo a legitimar el precedente que luego se establece para
casos futuros (modelo dialógico de creación de precedentes). Cfr. BAZÁN, Víctor (2007), "Algunos problemas
y desafíos actuales de la jurisdicción constitucional en Iberoamérica", Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, Tomo I, pág. 56.
(25) Cfr. CUETO RÚA, Julio (1988), "Acerca del amicus curiae", Diario La Ley, LA LEY, 1988-D, 721.
(26) En la actualidad, el amicus curiae en los EEUU ha abandonado la característica de neutralidad. Por
ende, aparecen como un "tercero" interesado y comprometido con el resultado de la controversia judicial.
(27) De la Rule 37, surge, en síntesis, lo siguiente, (i) se habilita una participación ilimitada de los
interesados; (ii) el amicus curiae debe llamar la atención hacia algo relevante, no advertido por las partes y, por
ende, que pueda ser útil para la decisión del tribunal; (iii) se debe acompañar el consentimiento escrito de las
partes. En el caso de una negativa, se debe adjuntar el pedido en el documento amicus curiae para que sea
apreciado por el TS; (iv) no se requiere el consentimiento de las partes cuando el amicus es presentado por el
Procurador General en representación de los EEEUU o por el representante de cualquier agencia federal o
cualquiera de los Estados federales, condados o ciudades; y (v) si se desea argumentar oralmente el contenido
del amicus curiae se debe acreditar el consentimiento de las partes.
(28) Durante la segunda mitad del siglo XX, se produjo en los Estados Unidos un desarrollo
cuantitativamente asombroso de la figura. Hacia 1965, el 35% de los casos ante la Suprema Corte incluían la
participación de amicus, en 1999 ese porcentaje se elevaba al 95%, y durante ese mismo período, el número de
informes presentados por los amicus creció un 800% (Cit. por SIMARD, Linda Sandstrom (2008), "An
Empirical Study of Amici Curiae in Federal Court, A Fine Balance of Access, Efficiency, and Adversarialism",
27 Rev. Litig. 669, pág. 679). A modo de ejemplo, y sólo para entender la trascendencia que allí tiene la figura,
podemos destacar el caso paradigmáticos "Edwards v. Aguillard", (482 U.S. 578 [1987]), donde 72 premios
Nobel (en Física, Química, Fisiología y Medicina) y 17 academias del Estado de ciencia, se presentaron como
amicus curiae manifestando su preocupación por la educación científica básica de los estudiantes de la escuela
pública de esa Nación (se trata del caso donde el TS finalmente confirmó por mayoría (7 a 2) la declaración de
inconstitucionalidad de una ley del Estado de Louisiana que proscribía enseñar en las escuelas públicas la teoría
de la evolución salvo que fuese acompañada de la enseñanza del creacionismo bíblico).
(29) ABREGU, Martín y COURTIS, Christian, (1997), "Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en
el derecho argentino" en AAVV "La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en los tribunales
locales", Buenos Aires, Edit. Del Puerto, pág. 389.
(30) Así, sólo como ejemplos, en el Reino Unido, el empleo del amicus curiae es utilizado con frecuencia
desde los siglos XVII y XVIII con el propósito de instruir, advertir, informar o hacer alguna petición al tribunal
sobre precedentes similares (sistema de common law) que deberían tener en cuenta, o aclarar el sentido
interpretativo de la norma aplicable al caso concreto. Por su parte, la Corte Constitucional Sudafricana, un
tribunal que tiene interesantes sentencias en materias de derechos sociales, también recibe -desde 1998-
informes de AT en virtud de lo dispuesto en el artículo 38 de su Constitución y la Regla 10 emitida por la Corte
donde se establece que cualquier persona interesada, con el consentimiento escrito de las partes, puede ser
admitido ante el alto Tribunal como amicus curiae (extraído el 10.03.2014 de, http://www.southafrica.org.ar).
La figura también se encuentra regulada en los sistemas colombiano (el art. 13 del Decreto Nº 2067 del 4 de
septiembre de 1991 del proceso de inconstitucionalidad), brasileño (art. 7, inc. 2°, de la Ley Nº 9.868), peruano
(art. 13.A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, aprobado mediante Resolución
Administrativa N° 095-2004-P-TC) , canadiense (Regla 92 de la Suprema Corte) e indio (Orden IV, parágrafo
1° de las Reglas de la Suprema Corte.). En el ámbito de tribunales supranacionales, la figura del amicus curiae
también está muy difundida. Así, la Comisión y la Corte Interamericanas de DDHH los permiten. Ante esta
última, se ha empleado en diversos casos contenciosos y en la totalidad de las opiniones consultivas que
emitiera. Concretamente, el sustento normativo de tales presentaciones radica —actualmente- en la interacción
de los arts. 62.3 y 44.3 del Reglamento de la Corte. El Convenio Europeo para la Protección de los DDHH y las
Libertades Fundamentales, por su parte, en el art. 36 regula "intervención de terceros" ante el Tribunal Europeo
de DDHH y específicamente, en el inc. 2, establece que, en interés de la buena administración de justicia, el
presidente del tribunal podrá invitar a cualquier alta parte contratante que no sea parte en el asunto, o a cualquier

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persona interesada distinta del demandante, a que formule observaciones por escrito o a participar en la vista.
(31) El tema de la neutralidad fue uno de los que tradicionalmente mayor controversia ha despertado en
torno a la figura del AT, circunstancia a la que no escapó al caso argentino. Luego de dictada la Ac.28/2004 que
inauguró la figura del AT en el ordenamiento argentino, la CSJN tuvo que ir delineando el marco de sus
actuación, principalmente, en lo referido a la pretendida neutralidad que se exigía a los presentantes. En la causa
"Juplast S.A" (Fallos, 329:4590, año 2006), por ejemplo, se rechazaron numerosas presentaciones de AT por
considerar que ellas tenían por objeto "que la causa sea resuelta en un determinado sentido, con la finalidad de
que se establezca así un precedente aplicable a otros pleitos de análoga naturaleza -iniciados o por promoverse-
en los que los presentantes o sus representados sean parte o tengan un interés de carácter pecuniario
comprometido en su resultado" y, por lo tanto, resultaba incompatible con la imparcialidad que debía guiar la
actuación de éstos. Los lineamientos planteados en esta causa por la CSJN merecieron críticas de parte de la
doctrina que veía su postura como limitativa de a figura del AT. Ello, en tanto entender la "imparcialidad" como
un impedimento a que los AT puedan nunca favorecer a alguna de las posiciones sustentadas por las partes,
sería ir en contra de un rasgo característico de la práctica jurídica como tarea eminentemente argumentativa,
donde toda razón que se induzca para que el magistrado decida de una u otra manera está revestida de un
'interés'. Si la imparcialidad implicaba desconocer o -peor aún- exigir que esto no exista, resultaría desconocer
una de las características mismas de la práctica argumentativa e interpretativa (cfr. COURTIS, Christian (2008),
"Sobre el amicus curiae". en GARGARELLA, Roberto (coord.), Teoría y Crítica del Derecho Constitucional,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, T° 1, pág. 344, nota 44, y BAZÁN, Víctor (2009), "El amicus curiae", LA LEY,
2009-D, 1325.
(32) KYMLICKA, Will (1996), Ciudadanía Multicultural, Madrid, Paidós Estado y Sociedad; CAICEDO
CAMACHO, Natalia y MOYA MALAPEIRA, David (Coords.) (2015), Diversidad cultural e interpretación de
los derechos. Estudio de casos, CEPC, Madrid.
(33) Cfr. ABRAMOVICH, Víctor (2013), "La apertura del debate constitucional. Nuevas vías de
participación ante la Corte Suprema", Revista Pensar en Derecho, 3, págs. 17-23.
(34) Hay un enfoque desde el cual se discute la idea de sí la ciudadanía se encuentra cabalmente
representada por los AT en su intervención ante las CS o TC. Se trata del debate acerca de si la participación
ciudadana debe ser canalizada por instituciones representativas de los diferentes sectores, o bien, si es necesario
que exista también una instancia de intervención al sujeto individual. No se trata de poner en tela de juicio el
valor de las entidades (dotadas de estatutos, presidentes, vocales y, en algunos casos, financiamiento estatal y
privado), sino de preguntarse si está bien que estos sean los únicos interlocutores ante, por ejemplo, la CSJN.
Quienes han estudiado el tema detectan, principalmente, dos problemas en la representación mediante
asociaciones, (i) no todos los intereses que existe en la sociedad están igual de bien representados en las
asociaciones. (ii) los portavoces de las asociaciones no siempre representan suficientemente bien el conjunto de
sus miembros. En la línea de estos planteos, algunos hablan de la transición a una nueva era en la cual es posible
generar una cultura democrática basada en el individuo, aprovechando el poder de las redes (Citado por ORTIZ
de ZÁRATE, Alberto (2010), ob. cit., pág. 43). De todos modos, en nuestro caso, somos conscientes de que la
participación masiva de la ciudadanía no podría recogerse en las actuales condiciones. Sobre todo, teniendo en
cuenta la complejidad que revisten muchas de las cuestiones que se plantean en estos casos. Para poder ir
transitando hacia escenarios permeables a este tipo de participación, previamente es necesario que se vaya
profundizando un cambio cultural que modifique los patrones de conducta de los individuos respecto del
funcionamiento de la CSJN y, en términos más generales, del fenómeno constitucional. Al respecto, no hay que
desconocer que los avances tecnológicos ya han modificado un patrón de conducta en lo que hace a la obtención
de información respecto de casos relevantes que se deciden en la corte debido a que las comunicaciones están al
alcance de todos.
(35) Cfr. EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier (1990), El voto particular, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, pág. 61. Dentro de la categoría de los votos particulares, conviene diferenciar entre el voto
concurrente (cuando se discrepa en los fundamentos pero no en la decisión) y el voto discrepante o disidente
(cuando se discrepa tanto en la decisión como en sus fundamentos). Si bien existen diferencias entre una y otra
categoría de VP, aquí no nos ocuparemos de las mismos, pues, sólo nos interesa plantear la posibilidad de los
jueces constitucionales de exteriorizar (o no) sus decisiones cuando no acompañan el criterio de la mayoría.
(36) Cfr. CÁMARA VILLAR, Gregorio (1993), Votos particulares y Derechos Fundamentales en la
práctica del Tribunal Constitucional Español (1981-1991), Madrid, Ministerio de Justicia, Secretaría General
Técnica, pág. 12.
(37) Bayón, Juan Carlos, "El constitucionalismo en la esfera pública global", Anuario de Filosofia del
Derecho, Núm. XXIX, Enero 2013, Págs. 57-99.
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(38) Cfr. Cfr. EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier (1990), ob. cit., pág. 77.
(39) Una de las mayores ventajas que trae aparejada la incorporación al debate en el seno de la JC de
diferentes descripciones y narrativas por medio de las AP y los AT, reside, a nuestro entender, en el estímulo
que provoca para el dictado de sentencias más justas y con fundamentos menos dogmáticos, lo cual, en mayor o
menor medida, aumenta la legitimidad de estos organismos del Estado cuya autoridad y legitimación social
depende, en gran medida, de la calidad argumentativa de sus decisiones.
(40) Cfr. EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier (1990), ob. cit., pág. 80.
(41) Por ejemplo, en España, la figura del voto particular viene reconocida por el artículo 164 de la
Constitución. Así, entonces, cualquier magistrado del tribunal constitucional que haya votado en contra de la
decisión mayoritaria en las deliberaciones internas del tribunal, puede fundar su opinión en contraria (voto
particular disidente) y que ésta salga publicada junto a la sentencia. En el voto particular se tienen que exponer
los mismos argumentos y razones que se sostuvieron en el debate dentro del Tribunal Constitucional (pues sino,
tal vez podría haber ayudado a que el resto de los magistrados cambien de opinión y tengan un voto unánime).
También existe la posibilidad de formular un voto particular concurrente (con diferencia de fundamentos). En
Alemania, por su parte, la figura sólo se ha regulado una reforma de 1970 de la Ley del Tribunal Constitucional
Federal que habilitó el VP (Cfr. HABERLE, Peter (2007), La jurisdicción constitucional institucionalizada en el
Estado Constitucional, Traducción de Joaquín Brage Camazano, Departamento de Derecho Constitucional.
Universidad Complutense de Madrid). Lo mismos sucede en los países que han seguido el modelo del ST
norteamericano, donde la posibilidad de emitir votos particulares, concurrentes o disidentes, ha estado permitida
desde el origen y, más allá de ciertos debates aislados, no se discute sobre su permanencia. Sin embargo, un
dato que aquí si nos interesa es que, al no haber muchos estudios académicos sobre la materia (que los hay, pero
son minoría), no se ha generado el marco adecuado para debatir el rol de la figura, no ya desde una óptica
orgánico-institucional o de eficacia jurídica, sino desde la óptica de las prácticas deliberativas los efectos que su
existencia tiene en aquellos casos donde se resuelve temas de alto impacto social.
(42) En Italia es hoy vivamente discutida su introducción, pero aún no se ha logrado. Así vemos que en el
funcionamiento de la Corte Constitucional italiana, los trabajos de sus magistrados son secretos, en el sentido de
que no hay audiencias públicas y de que las deliberaciones son a puerta cerrada. Además, a diferencia de la casi
totalidad de cortes constitucionales del mundo, no existe la figura de los votos particulares. Todas las decisiones
se toman por el cuerpo colegiado como tal, sin que exista la posibilidad de que un magistrado exprese razones
concurrentes o disidentes sobre el sentido del fallo. En un libro de su autoría, Zagrebelsky, en su condición de
ex magistrado del alto Tribunal justifica esta peculiaridad aduciendo que de esa forma se proyecta hacia fuera
un fuerte sentido de unidad del tribunal. Además, de esa manera se protege la colegialidad de los trabajos de los
magistrados al interior de la Corte, ya que saben que no tienen cada uno de ellos voz propia, sino que deben
necesariamente hablar como tribunal, "mientras que en otros países los jueces constitucionales están dotados de
personalidad propia e individualidad institucional, en Italia los jueces constitucionales -a los que se reconoce la
más plena subjetividad dentro del colegio- no son nada fuera del Tribunal. Sólo existen como parte del Tribunal
El carácter colegial y unitario del Tribunal asume un particular significado por la ausencia de votos particulares
La razón más profunda hay que buscarla en la exigencia de unidad, uno de los tantos valores de la colegialidad".
ZAGREBELSKY, Gustavo (2008), Principios y votos, el Tribunal Constitucional y la política; traducción de
Manuel Martínez Neira, Madrid, Trotta.
(43) Cfr. AHUMADA RUIZ, María Ángeles (2000), "La regla de la mayoría y la formulación de doctrina
constitucional. (Ratione decidendi en la STC 136/1999)", Revista Española de Derecho Constitucional, 58,
págs. 155-187.

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