ABSOLUTISMO O RELATIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS ?

Autor: Nicolás Reviriego (Profesor adjunto regular, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Nacional de Buenos Aires).

I) Los derechos humanos como potestades o facultades1

Generalmente, cuando en distintos ámbitos se hace referencia a los derechos

humanos, se cree erróneamente que éstos constituyen una nueva categoría de derechos,
distinta de alguna de las ya conocidas y estudiadas a lo largo de la historia. Sin embargo, esta
supuesta nueva clase está constituida ni más ni menos por los ya conocidos derechos
subjetivos; entonces, cuando se habla de derechos humanos necesariamente se alude a los
derechos subjetivos que son las facultades o potestades que tienen las personas humanas.
El calificativo “humanos”, implica que esas prerrogativas les corresponden
exclusivamente a las personas. Como se puede apreciar, lo señalado no constituye una
novedad, entonces por qué se ve a los derechos humanos como algo novedoso y distinto a
los derechos ya conocidos?
Indudablemente el calificativo “humanos” tiene un alto contenido subjetivo y
emocional, y como bien sostiene Padilla, la expresión derechos humanos ha sido utilizada
durante las últimas décadas, en los más diversos campos del pensamiento, con distintas y
opuestas finalidades2. Generalmente la expresión es utilizada para destacar los casos de
violaciones de derechos fundamentales como la vida, la libertad, la integridad física etc.,
pero los derechos humanos no terminan allí, su número es mucho más extenso de lo que la
generalidad de las personas piensa.
Por ello, los derechos humanos son las facultades, prerrogativas o potestades que
tienen las personas que les permiten exigir de otras o del estado el respeto y efectiva
vigencia de las mismas. Los derechos humanos son, entre otros, los denominados derechos
individuales, sociales, o colectivos. Consecuentemente, bien se ha apuntado, que los
derechos humanos son los derechos fundamentales de la persona humana, tomando a ésta
en sus tres dimensiones, como ser físico, como ser psíquico y ser social3.
En definitiva, los derechos humanos como potestades o prerrogativas, se tienen con
independencia de las raza, la religión, el sexo, las creencias religiosas, las posturas políticas,
la condición física y/o psíquica etc.

II) Los derechos subjetivos son relativos

Es fundamental entender que los términos "absoluto" y "relativo" referidos a los

derechos, tienen por lo menos dos significados. En primer lugar, se afirma que algunos
derechos son absolutos en el sentido que se hacen valer frente a cualquiera, o en otras
palabras, se oponen erga omnes, (frente a todos), lo que implica que las demás personas al
estar frente a mi derecho tienen un deber de abstención: no pueden turbar, violar o
entorpecer el ejercicio del mismo. Ejemplo de este grupo de potestades lo constituyen los
derechos reales, hoy enumerados taxativamente en el art. 1887 del CCyC, como por ejemplo
el derecho de propiedad o dominio, la propiedad horizontal, los cementerios privados etc.
También pertenecen a esta categoría de derechos oponibles erga omnes, los personalísimos,
como la vida, integridad física, honor, etc.

1
Bidart Campos, Germán-Herrendorf, Daniel E., Principios de Derechos Humanos y Garantías, Es. Ediar 1990.
2
Padilla, Miguel M., Lecciones sobre Derechos Humanos y Garantías, TºI, pág. nro.7, Ed. Abeledo-Perrot, 1995.
3
Russo, Eduardo Angel, Derechos Humanos y Garantías, p. 36, Ed. Eudeba 2001.
 De otro lado, se dice que un derecho es relativo cuando sólo lo podemos hacer valer
frente al obligado, es decir, únicamente podemos exigirle el cumplimiento de la obligación al
deudor. Veamos algunos ejemplos: si Pedro toma un préstamo en un banco y al cabo de un
tiempo no cumple con los pagos pactados, la institución bancaria iniciará juicio contra el
obligado; si en un contrato de tarjeta de crédito el usuario no abona los consumos, el banco
o la entidad emisora de la tarjera accionará exclusivamente contra el deudor que es el único
obligado; si en un contrato de locación el locatario no paga los alquileres, se expondrá a las
sanciones estipuladas en el convenio pudiendo llegar al desalojo, etc.
En segundo lugar, debemos hacernos la siguiente pregunta: los derechos subjetivos
tienen límites legales que deben ser respetados por las personas, o por el contrario, pueden
ser utilizados arbitrariamente, quedando sometidos únicamente a la voluntad soberana de
sus titulares?. Antes de responder este interrogante, abordemos el segundo significado de
los conceptos absoluto y relativo.
Se afirma que un derecho es absoluto, cuando su titular lo puede ejercer sin ningún
tipo de límite legal, en términos sencillos: con su derecho hace lo que quiere; por el
contrario, el derecho es relativo porque la ley lo regula, lo delimita y establece prohibiciones
a su respecto, de modo tal que su titular no puede traspasar las fronteras legales, y si ello
ocurriere, estaría cometiendo un acto ilícito.
Como primera medida recordemos que los derechos subjetivos son prerrogativas,
potestades o facultades que tienen las personas que les permiten exigir de otra u otras -
incluso del Estado- un determinado comportamiento u obligación, sea ésta de dar, de hacer
o de no hacer. Estos derechos se encuentran mayormente reconocidos en la Constitución
Nacional, en los tratados Internaciones de Derechos Humanos, en las leyes, etc. A título de
ejemplo, el art. 14 de nuestra Constitución dispone que todos los habitantes de la Nación
gozan de los derechos allí enumerados, como por ejemplo el derecho de profesar libremente
nuestro culto, libertad de locomoción, navegar y comerciar, enseñar y aprender, publicar las
ideas por la prensa sin censura previa, usar y disponer de nuestra propiedad etc. Entonces,
la Constitución se limita a enumerar los principales derechos y garantías, correspondiendo a
la ley del Congreso la tarea de regularlos, reglamentarlos y lógicamente limitarlos.
Ahora bien, obsérvese que el propio art. 14 de nuestra Constitución comienza
aclarando que "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme
a las leyes que reglamentan su ejercicio.." lo que significa que si bien la Constitución
consagra nuestros derechos fundamentales, ellos deben ser ejercidos dentro de los confines
que las leyes les imponen. Lo señalado también se desprende de lo normado por el art. 28
de la Constitución que consagra el principio de razonabilidad de las leyes en virtud del cual,
todas las normas dictadas con la finalidad de reglamentar y limitar nuestros derechos y
garantías deben ser razonables; qué significa esto?, que esas normas reglamentarias no
deben reducir el derecho o la garantía a su mínima expresión. El art. 28 señalado nos dice
que no deben "alterarlos", lo que equivale a desnaturalizar, degradar, asfixiar, en definitiva
la alteración es lisa y llanamente colocarle la soga al cuello al derecho o garantía, sería como
una muerte virtual, el derecho aún respira, no ha sido aniquilado, pero en la práctica no se lo
puede utilizar o ejercer en toda su plenitud. Sobre esta cuestión volveré más adelante.
Hace mucho tiempo, un destacado jurista francés, Lois Josserand afirmaba -respecto
de los derechos subjetivos- lo siguiente: "Concedidos por los poderes públicos, los derechos
subjetivos tienen una misión social que cumplir contra la cual no pueden rebelarse; no se
bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que ésta los desborda al mismo
tiempo que los justifica. Cada uno de ellos tiene su razón de ser, su espíritu del cual no
podrían separarse. Si pueden ser utilizados no es en atención a un objeto cualquiera, sino
únicamente en función de su espíritu, del papel social que están llamados a desempeñar. No
pueden ser ejercitados sin más ni más, sino a sabiendas para un fin legítimo y por razón de
un motivo legítimo. Por ejemplo, no podrían ser puestos. en ningún caso al servicio de la
malicia, de la mala fe, de la voluntad de perjudicar al prójimo; no pueden servir para realizar
la injusticia; no deben ser nunca apartados de su vía regular, de hacerlo así, sus titulares no
los ejercerían verdaderamente, sino que abusarían de ellos, cometerían una irregularidad, un
abuso de derechos de que serían responsables con relación a las víctimas posibles"4.
En este punto me permito hacer la siguiente observación: el jurista francés afirma
que los derechos subjetivos son concedidos a las personas por los poderes públicos, pero no
sólo esto, los funcionarios nos marcarán el camino que debemos seguir al ejercer esas
prerrogativas. Esta afirmación es completamente disparatada -salvo que estemos dentro de
un país con un régimen autoritario o dictatorial-, porque por el simple hecho de ser personas
humanas ya poseemos determinados atributos y derechos que exceden su reconocimiento
por el derecho positivo. Me parece que ninguna duda cabe que, por ejemplo, el derecho a la
vida o de seguir viviendo existe independientemente de su consagración normológica, al
igual que la libertad, la igualdad, la propiedad etc., lo que demuestra que la tesis de
Josserand implica llevar al positivismo a sentarse a la mesa junto con el autoritarismo más
extremo.
A mayor abundamiento, este autor llegó a afirmar que mientras más se delimita un
derecho, menos abusivo será su ejercicio voluntario; y las fronteras objetivas hacen menos
necesarias las fronteras subjetivas, a menudo llegando a privarlas de toda utilidad5.

III) Existen derechos absolutos o ilimitados ?

No obstante lo expuesto en el punto anterior, algunos autores afirman que existe un

pequeño grupo de derechos que se sustraen más o menos completamente en su ejercicio, al
control de los Tribunales, afirmando que revisten el carácter de absolutos, ilimitados o
incausados. Josserand señalaba que estos derechos eran independientes de toda finalidad,
por lo menos en apariencia, por lo que sus titulares podían ejercerlos en toda ocasión, con
cualquier finalidad, aún maliciosamente sin que se les pueda pedir cuentas de sus actos. A
título de ejemplo se pueden señalar los siguientes6: el derecho de réplica, otorgar
testamento, el derecho de alegar una nulidad, o de hacer vales la prescripción extintiva, el
derecho de adquirir la medianería de una pared, la oposición al matrimonio por parte de los
padres, la desheredación de los padres, la defensa del derecho de propiedad contra los
ataques de terceros, la negativa de contratar.
No me parece que la mayoría de los derechos señalados revistan el carácter de
absolutos, y recordemos que este término significa que las facultades o potestades pueden
ser ejercidas de acuerdo a la voluntad soberana de sus titulares, sin limitación alguna; en
otras palabras, estos derechos no tendrían ningún tipo de cortapisa normativa. Tomemos
por ejemplo el derecho a otorgar testamento; esta facultad es regulada por los arts. 3606 a
3743 del Código Civil de Vélez, (arts. 2462/2522 del nuevo Código Civil y Comercial), que
entre otras cuestiones prescriben cómo deben ser hechos los testamentos, la capacidad para
testar y para recibir por testamento, las especies de testamentos, las formas y los requisitos
de cada uno de ellos, etc. Además, en el caso de que el testador tuviere herederos forzosos
(descendientes, ascendientes y/o cónyuge) únicamente podrá disponer por testamento un
20% de sus bienes, porcentaje que en el nuevo Código Civil de 2014 se eleva a un 30%. Todo
esto demuestra acabadamente que esta facultad denominada absoluta o ilimitada por la

4
Josserand, Louis, Derecho Civil, T°I, vol. 1 pág. 154, revisado y completado por André Brun, traducción de
Santiago Cunchillos y Manterola, ediciones jurídicas Europa-América, Bosch y Cia. editores, Abril de 1950.
5
ob. cit. en nota 5, pág. 23, párr. 3ro.
6
Supuestos tomados de Planiol, Marcel-Ripert, George, Tratado práctico de derecho civil francés, T° VI, nro.
577, págs. 795/797, traduccción española del Dr. Mario Díaz Cruz, Cultural La Habana, 1946.
doctrina no es tal, todo lo contrario, es un derecho relativo que se encuentra regulado y
limitado por la ley.
Veamos otro de los derechos supuestamente absolutos: "El derecho que tienen los
padres de oponerse al matrimonio de sus hijos". Esta facultad tiene su regulación en los arts.
176 a 185 del Código de Vélez (arts. 410/415 del nuevo cuerpo de fondo) y únicamente
pueden alegarse las causas expresamente establecidas en la ley, debiendo seguirse los pasos
legales que establecen las normas señaladas. También aquí queda claro, que este derecho es
relativo siendo la ley las que nos dice de qué forma y bajo qué condiciones podemos
ejercerlo.

IV) Principio de razonabilidad

Ahora bien, la circunstancia de que los derechos se encuentren reglamentados por la

ley, no faculta a los poderes del estado a producir una mutación en la sustancia o esencia del
derecho adquirido por sentencia o contrato7. Obsérvese que lo único que hace la
Constitución es establecer el derecho, quedando a cargo de la ley fijar los límites al mismo,
es decir, predeterminando lo que se puede y no se puede hacer con ese derecho.
Sostenía Alberdi, que no alcanzaba con la circunstancia de que la Constitución
contuviese todas las libertades y garantías conocidas. Es necesario -decía- que contenga
declaraciones formales que impidan que la ley, con el pretexto de organizar y reglamentar el
ejercicio de esas libertades, las anule y falsee con disposiciones reglamentarias8.
Precisamente el art. 28 es el límite constitucional trazado al legislador, de modo tal que no le
quede la menor duda de que el poder de reglamentar, no es el poder de alterar o disminuir
la libertad, constituyendo el principio en estudio, una poderosa garantía en favor de la
libertad9.
La regla de razonabilidad implica impedir que las leyes, so pretexto de reglamentar
un derecho constitucional, en la práctica lo hieran de muerte o lo reduzcan a su mínima
expresión. En todos los casos, el requisito de la razonabilidad constituye un principio general
ineludible en el ejercicio de las potestades públicas, conforme al cual la limitación de los
derechos no puede llegar al extremo de su desnaturalización o aniquilamiento10, siendo el
límite al que se halla sometido para su validez constitucional todo ejercicio de la potestad
pública, incluyendo la de legislar11.
El art. 28 de la Constitución consagra este principio de capital importancia en los
siguientes términos: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".
El maestro Bidart Campos lo explica con mucha claridad: para que una ley sea
constitucional hace falta un cierto contenido de justicia. A este contenido de justicia lo
denomina razonabilidad, siendo su opuesto, la arbitrariedad. Por ello, lo arbitrario, lo injusto
o lo irrazonable, es inconstitucional. El principio de razonabilidad es mucho más amplio, no
se limita a exigir que sólo la ley sea razonable. El congreso cuando legisla, el poder ejecutivo
cuando administra, los jueces cuando dictan sentencia, deben hacerlo en forma razonable. El
acto irrazonable o arbitrario es defectuoso, por lo que resulta inconstitucional. La
razonabilidad es, entonces, una regla sustancial, a la que también se la ha denominado
"principio o garantía del debido proceso sustantivo"12.

7
CNTrab., Sala VIII, 12-3-2002, DT, 2002-A, 1073.
8
Mayer, Jorge M., Las Bases de Alberdi, pág. 419, ed. Sudamericana, 1979.
9
Alberdi, Juan Bautista, Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de
1953, págs. 64 y 65, Escuela de educación económica y filosofía de la libertad, 2da. ed., 1979.
10
SC Buenos Aires, Diciembre 9-1980, DJBA, 120-161.
11
SC Buenos Aires, 6-6-2001, “Brítez, Primitivo c/Productos Lipo S.A.”, DT, 2001-B, 1842.
12
Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, TI-A, pág. 805/806.
 Tiene como finalidad preservar el valor justicia en el contenido de todo acto de
poder, trátese de una ley, de un acto administrativo o de una sentencia judicial; y exige que
el medio empleado para alcanzar un fin válido guarde proporción suficiente con ese
objetivo, o que haya razón valedera para fundar tal o cual acto de poder 13. Por esta razón,
toda norma, o acto de autoridad pública, para gozar realmente del calificativo de justa, debe
pasar por el filtro de la razonabilidad. Si dicho acto o norma no logran pasar tal análisis, los
mismos devienen inconstitucionales. Asimismo, la razonabilidad exige en el acto de poder,
que el medio empleado para alcanzar un fin válido guarde proporción suficiente con ese
objetivo, o que haya razón valedera para fundar tal o cual acto de poder14.

V) Explicación del art. 28 de la Constitución Nacional

Ya se dijo que el principio de razonabilidad tiene como finalidad proteger el valor

justicia y por ende, los derechos y las garantías constitucionales, a fin de que no sean
avasalladas por los poderes del estado.
Sin duda alguna, el art. 28 de la Constitución Nacional afirma la vigencia inalterada de los
derechos fundamentales reconocidos por el ordenamiento de mayor jerarquía, y atribuye al
órgano político de mayor representatividad la potestad de reglamentar, mediante leyes, el
ejercicio de esos derechos y posibilita que los jueces examinen si el Congreso, al ejercer esa
potestad reguladora, mantuvo sin alteraciones la plenitud del derecho que la Norma
Fundamental reconoce15 (del voto en disidencia del Doctor Fayt).
Asimismo, esta protección se lleva a cabo gracias a la potestad que tienen los jueces
de realizar el control de constitucionalidad de las leyes, mediante el cual deben verificar que
las normas inferiores no contradigan o vulneran aquéllas jerárquicamente superiores. En
virtud de lo señalado, si un juez al momento de fallar, advierte que la ley aplicable a un
expediente es contraria a la Constitución Nacional, debe declararla inconstitucional.
Como se puede fácilmente advertir, esta potestad que tienen nuestros jueces no sólo
constituye un resguardo para nuestros derechos y garantías constitucionales, sino que
además, tutela o protege un principio esencial de nuestro sistema republicano: la
supremacía constitucional, consagrada en los arts. 31, 75, inc. 22 y 24 de la Carta Magna.
Sobre el tema del control de constitucionalidad y la supremacía constitucional volveré en los
capítulos siguientes, por ahora continuaré con la explicación del art. 28.
Es importante para comprender la regla de razonabilidad, analizar cada uno de los
términos que los constituyentes utilizaron en la redacción del art. 28 de la Constitución.
Aunque sea reiterativo, es bueno transcribir nuevamente el contenido del art. 28: "Los
principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". Veamos:

 Principios y valores: son los fundamentos o cimientos de todo nuestro ordenamiento

jurídico, con lo cual toda norma jurídica debe estar encaminada a su afianzamiento y
mantenimiento en el tiempo. Básicamente, están consagrados en el preámbulo, -
pero también se hallan diseminados por toda la Constitución- y allí encontramos los

13
Ob. citada en nota 34, nro. 168.
14
Ob. citada en nota 34, nro. 168, párr. 4to.
15
Corte Suprema de Justicia de la Nación • Grupo Clarín y otros c. Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ acción
meramente declarativa • 29/10/2013 • LA LEY 31/10/2013 , 1 • LA LEY 2013-F , 36 • LA LEY 07/11/2013 , 7
P. Q. S. • LA LEY 28/11/2013 , 2 • LA LEY 2013-F , 353 • DJ 18/12/2013 , 47 • LA LEY LXXVII-239 , 3 •
LA LEY 2013-F , 557 • ED 24/12/2013 , 1 • AR/JUR/69100/2013.
 siguientes: la paz, la justicia, la unión nacional, el bienestar general, la defensa
común, la libertad, el poder constituyente reside en el pueblo, etc.
Alguna doctrina minoritaria considera que no obstante estar contenidos dentro de la
misma Constitución, los principios y valores tendrían una jerarquía superior a las normas
constitucionales, con lo cual si una de ellas vulnera un principio o un valor, esa norma
resultaría inconstitucional al ser jerárquicamente inferior a aquéllos16.
Precisamente el preámbulo no ha de ser tomado como literatura vana, porque los
fines, principios y valores que enuncia e su proyecto obligan a gobernantes y a gobernados a
convertirlos en realidad dentro del régimen político. Es por este motivo que el preámbulo
tiene la misma juridicidad normativa que el articulado de la Constitución y participa de su
fuerza normativa17.
 Derechos: son los denominados derechos subjetivos, y pueden ser definidos como
las facultades o potestades que tienen las personas para exigir de otra, otras o del
Estado el cumplimiento de alguna prestación u obligación. Para Molinario, el derecho
subjetivo es la potestad18 o la facultad19 que el derecho objetivo otorga a la persona,
respecto de otras personas o de los bienes20, para cuyo efectivo cumplimiento le
concede acciones y excepciones que se hacen valer ante los órganos jurisdiccionales
pertinentes y, en determinadas situaciones excepcionales, le da también la
posibilidad de emplear la violencia para lograr el respeto de los mismos21.
 Garantías: se las conceptualiza afirmando que son los medios o mecanismos de
protección de los derechos subjetivos, como por ejemplo, la defensa en juicio, la
doble instancia judicial, el amparo, el habeas corpus, etc. Si no existiesen estos
medios de tutela o defensa, los derechos constitucionales serían un mero espejismo,
porque ante su amenaza o violación, el titular de ese derecho no podría recurrir ante
un juez o Tribunal a fin de obtener el resguardo o la reparación de su derecho.
 Anteriores artículos: esto se refiere a la parte dogmática de la Constitución, donde
están consagrados los derechos y las garantías fundamentales de la persona humana;
sería como el corazón o un órgano vital de la Constitución que no debe ser agredido.
 Leyes reglamentarias: son las reglas que básicamente dicta el Poder Legislativo a fin
fijar las condiciones en que un derecho o garantía podrán ser ejercidos. Por ejemplo,
si tomamos la garantía de la doble instancia judicial a nivel nacional, el Código
procesal Civil y Comercial de la Nación fija -como principio general en su art. 244- el
plazo de 5 días para poder apelar una resolución, con lo cual el plazo no queda
librado a la voluntad de los litigantes. Por ello, una apelación interpuesta fuera del

16
Díaz Revorio, Francisco Javier, "Valores superiores e interpretación constitucional", citado por Bidart
Campos, T°I-A, pag. 404.
17
Bidart Campos, Germán, ob. cit., T° I-A, pág. 325
18 La palabra potestad, es un vocablo que implica la idea de dominio, poder, jurisdicción o facultad sobre una
cosa, y por extensión, en derecho, sobre las personas. Nosotros la empleamos como expresiva del poder que se
tiene sobre cualquier especie de bien sin que se requiera para su ejercicio la intervención de otra persona.
43 El vocablo facultad, que significa aptitud, potencia física o moral, poder, derecho para hacer alguna cosa, lo
utilizamos como expresivo del poder que tiene una persona respecto de otra, para exigirle la realización de un
hacer, un no hacer, o su sometimiento para permitir la realización de un hacer por parte del titular.
20 Este término lo utiliza el autor citado en el sentido de todo objeto material o inmaterial susceptible de
apreciación pecuniaria, es decir, en la acepción amplia que en el derecho argentino le asigna el art. 2312 del
Código Civil, que establece: ”Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas se llaman
bienes...”.-
21 Responde a este concepto la institución de la legítima defensa en el ámbito del derecho penal, como por
ejemplo, el art. 34, inc. 6to., y en materia de Derecho Civil, podemos citar el art. 2470, que establece: “El hecho
de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza
suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído
podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia
defensa”.
 plazo legal, implica la no presentación de ese recurso, quedando firme la sentencia o
resolución cuestionada o atacada.
 Alteración de un derecho o garantía: el término alteración utilizado por la norma
constitucional significa degradación, asfixia, desnaturalización, reducción a su mínima
expresión del derecho o garantía reglamentada. Siguiendo con el ejemplo del recurso
de apelación, imaginemos que el plazo para apelar en lugar de ser de 5 días fuese de
dos horas; sería imposible asumir responsablemente la defensa de los derechos de
un cliente a fin de atacar una sentencia de primera instancia . En este ejemplo se nos
podrá decir: la garantía de la doble instancia existe, está a su disposición, no se ha
suprimido porque se encuentra regulada en el Código procesal, simplemente el plazo
es exiguo. Esto equivale a la muerte virtual de la garantía.
En este punto, quiero destacar la posición de Miguel Ekmekdjian, para quien el
término reglamentar implica necesariamente una restricción del derecho o garantía. En tal
sentido, sostiene este autor, que reglamentar significa reducir la amplitud discrecional de la
persona que realiza un acto, ejerce un derecho o atribución, por medio del dictado de reglas
o preceptos22. En otras palabras, afirmaba que la consecuencia directa de reglamentar un
derecho era reducir el espacio de libertad, ampliando al del poder.
La tesis contraria afirma que la restricción implica una limitación arbitraria, en cambio
la reglamentación constituye una regulación razonable. Esta es la posición de Germán Bidart
Campos.

VI) Limitación de los derechos humanos desde el ángulo del derecho internacional

Aunque parezca raro sostener que los derechos humanos no pueden ser utilizados
arbitrariamente por sus titulares, y más bien se deben respetar las fronteras legales que los
enmarcan, los mismos pactos de derechos humanos admiten que los Estados pueden limitar
los derechos humanos en virtud de principios o instituciones fundamentales o esenciales
dentro de sus territorios, como por ejemplo, el orden público, la seguridad, etc.
En tal orden de ideas, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece
una norma genérica al respecto en su art. 32, al decretar que toda persona tiene deberes
para con la familia, la comunidad y la humanidad, y los derechos de cada persona están
limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias
del bien común, en una sociedad democrática.
Son muchas las normas específicas que permiten a los estados miembros limitar los
derechos humanos, entre ellas, el art. 12 consagra la libertad de conciencia y de religión, las
que sólo podrán ser limitadas por la ley con la finalidad de proteger la seguridad, el orden, la
salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. Lo mismo ocurre con la
libertad de pensamiento y expresión normadas por el art. 13, la que no puede estar sujeta a
censura previa sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas
por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los
demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas.
En igual sentido ocurre con el derecho de reunión (art. 15), la libertad de asociación
(art. 16), el derecho de circulación y de residencia (art. 22). En el caso del derecho a la
propiedad privada, el pacto determina que ninguna persona puede ser privada de sus
bienes,, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o
de interés social (conf. art. 21).

22
Tratado de Derecho Constitucional, T°III, pág. 33, ed. Depalma, Diciembre de 2004.
 Por otro lado, el ejercicio de los derechos políticos (de votar y ser elegido, por
ejemplo), puede estar reglamentado por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente en proceso penal (art.
23).

VII) El orden público

Como primera aproximación diré que el orden público es como una caja dentro de la
que encontramos principios, valores, normas e instituciones que son considerados
fundamentales por una sociedad determinada dentro de un lapso temporal específico. Por
ello, varía de sociedad en sociedad y de época en época, de modo tal que no es igual el
orden público holandés que el imperante en nuestro país.
En tal orden de ideas, uno de los principios integrantes del orden público es sin duda
la moral y las buenas costumbres, las que han mutado lo lardo de los años y dentro de los
distintos países, pero mantengámonos en la República Argentina, pensemos en las parejas
del mismo sexo, en la consagración normativa del matrimonio igualitario, que es desde hace
algunos años una realidad sociológica y jurídica. Y esta realidad no tiene una mirada negativa
por parte de la comunidad, ya no constituye un hecho contrario a la moral y a las buenas
costumbres.
Por otro lado, no olvidemos que el término concubina/o tenía hasta hace algunos
años una carga negativa contrario a la moral, y sobre todo durante los años 80. Obsérvese
que el nuevo Código Civil y Comercial regula en sus arts. 509 a 528 este instituto
(concubinato) al que denomina unión convivencial, y este cambio de denominación tuvo
como finalidad quitarle la carga negativa que el antiguo término generaba.
Retomando ahora la caracterización del concepto bajo análisis, la doctrina clásica
había advertido que el concepto de orden público y la correspondiente discriminación de las
instituciones a las que corresponde, se ha mantenido en un estado brumoso en medio de
polémicas interminables entre los juristas, los cuales, por lo general, comienzan declarando
que el tema es de una gran dificultad y terminan admitiendo que no es posible precisar los
contornos de lo que entienden por orden público23.
Más allá de las distintas teorías que se han elaborado para tratar de caracterizar el
orden público este es siempre -a mi juicio- un límite invisible que mañata o condiciona el
ejercicio de nuestros derechos. Es invisible, porque como expliqué al comienzo, los
conceptos de moral y buenas costumbres son variables, flexibles y dependen del transcurrir
de las épocas, de modo tal, que el que ha ejercido su derecho individualmente o por medio
de un acuerdo contractual sólo sabrá que ha contrariado el orden público cuando el juez lo
determine en una sentencia.
Téngase presente que nuestros derechos están limitados y regulados por la ley, las
fronteras que ésta impone son determinas, precisas, visibles, resulta claro que la ley
especifica las conductas prohibidas; pero además de estos límites, el orden público se alza
como una cordillera inexpugnable que sanciona las conductas contrarias a cualquier
principio que lo integre. La muestra de esta afirmación la constituye el art. 12 del Código
Civil y Comercial que preceptúa lo siguiente: "Las convenciones particulares no pueden dejar
sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público".

23
Arauz Castex, T°1, nro. 176, pág. 111.