Texto 2B: Luis Cordero Vega – El control público:

I. Marco conceptual:

El concepto de control público:

 No hay control sin democracia, y no hay democracia sin control (íntimamente

vinculados). Así, para que este control se perfeccione es necesario un sistema que
otorgue garantías de respeto e independencia de su gestión, y para que el Estado no caiga
en arbitrariedades es necesario un control jurídico fuerte, sereno, eficaz, objetivo e
independiente.
 Por lo tanto, el control de la actividad administrativa es una exigencia natural de un
Estado de derecho, porque somete a todos los poderes públicos al orden jurídico, con lo
que se proscribe su arbitrariedad y limita estructural y funcionalmente sus posibilidades
de actuación.
 Allí donde hay poderes jurídicos de decisión en un ámbito de competencias existe una
serie mecanismos de control que cautelen el correcto ejercicio de esas potestades.
o Configuración institucional de potestades como poderes jurídicos finalizados.
o Normas constitucionales delimitadoras de competencias y garantizadoras de
DD. FF de las personas.
 La noción de control, con visiones que destacan énfasis diversos (comprobación –
dominio/mando), mantiene dos criterios comunes:
o Dualidad de sujetos.
o Reglas de actuación con las que puede ser contrastada la actuación sometida a
control (para corrección de actividad controlada, sujeta a una consecuencia).
 El control de los poderes públicos, y en particular de la Administración, busca limitar el
ejercicio del poder público. Este control se traduce en una limitación de los poderes
exorbitantes de la Administración y en la necesidad de rendir cuentas a los ciudadanos,
por lo que no basta con invocar razones sino también hay que explicarlas y
fundamentarlas, y basar dichas explicaciones en fundamentos aceptados
democráticamente como legítimos, so ser considerados arbitrarios.
 Poder limitado es siempre poder controlado.
Los estándares de control:

 El control consta en un juicio de conformidad a ciertas reglas, que implica en caso de

disconformidad, una medida represiva, preventiva o rectificadora.
 El control no es meramente un acto, sino más bien el desarrollo lógico de una actividad
comprobadora que requiere parámetros previos (jurídicos, contables, fines desarrollados
a través de programas o planificaciones) y que al término de su fase activa envuelve un
juicio de valoración que puede importar la adopción de medidas de distinta significación.
 El control, según la doctrina, puede ser:

1. El control jurídico (Sujeción del poder al derecho): Implica un juicio de conformidad al

derecho, siendo aquello de la esencia de un Estado Democrático.
o Es necesario, indispensable, cuyo canon fijo es la norma abstracta, ejercido por
terceros que actúan con objetividad e imparcialidad, interorgánico, y quien la ejerce
no es limitador de la actuación del controlado sino un actualizador de los límites
preestablecidos por el derecho.
2. El control político (exento de control jurídico):
o Es contingente y coyuntural, con criterios subjetivos (pues sus juicios no se basan en
elementos preestablecidos normalmente).
o Es voluntario, limitado y es realizado por órganos políticos (Chile: Cámara de
Diputados) ni imparciales ni técnicos, y se realiza por medio de apreciaciones
efectuadas sobre bases de doctrinas, ideologías o concepciones filosóficas que
conducen a la formulación de juicios de conveniencia, mérito o de oportunidad sobre
lo obrado (o no).
o Permite un contraste de criterios y la exposición a la crítica pública, y tiene como
finalidad obtener un efecto sobre el electorado.
 El control de gestión que realiza el Gobierno (interno de administración), hoy en día,
para ejecución de políticas públicas, considera:
 I) Legalidad
 I) Oportunidad y conveniencia.
o El control jurídico se manifiesta en el uso de pautas objetivas previas establecidas
por la norma, pero, además, debido a la imposibilidad de que el control jurídico
sea imparcial y realizado por sujetos que no tienen independencia de su decisión,
pues están sometidos a un sistema jerárquico, este control se caracteriza según el
resultado o consecuencia, lo que tiene efectos sobre las remuneraciones de los
funcionarios públicos.
 El control se caracteriza por el resultado o consecuencia que supone, que se extiende solo
a los actos y no a las personas (respecto de las cuales se puede configurar problemas de
responsabilidad).
 El control público tiene tres principios básicos: generalidad, expansividad y publicidad.

1. Generalidad: Se controla todo ámbito de actuación del Estado, tanto la actividad material,
jurídica, contable, gestión, etc. Las únicas restricciones son en relación a la titularidad de
los correspondientes controles. Esta figura lleva a que existan diferentes figuras de
control: control de cuentas, control de legitimidad, control de mérito o de oportunidad
(comprobación de regularidad de funciones), o control de gestión (objeto del control).
Cualquier intereses o fin asumido por Administración es reconducible a la
Administración, que consagra el principio de la instrumentalidad del poder público.
2. Expansividad: El control expansivo o difuso de la juridicidad de los actos de la
Administración significa que existen varias modalidades de control jurídico atribuidas a
distintos organismos y autoridades (CGR, TC, TCP, etc), dotados de autonomía e
independencia para ejercer cada una de sus irrenunciables potestades. Éstos, además,
operarían en diferentes momentos de la vida del acto administrativo, pudiendo ser
controles preventivos (impiden el nacimiento de las decisiones irregulares) o controles
represivos (dejan sin efecto las que ya han entrado en vigor), a priori manteniendo sus
prerrogativas sin interferencias de los demás.
Ámbito de evaluación de fines, resultados, eficiencia y eficacia son posibles de asumir
mecanismos de control en un sinnúmero de instrumentos.
3. Publicidad: La publicidad de los actos de control (vinculado al principio de publicidad y
el derecho de acceso a la información) se entiende de dos formas:
a. Los objetos sujetos a control.
b. Los resultados del control.
 II. Descripción de los tipos de control:

La administración como sujeto controlado:

 De los poderes del Estado, la Administración es el más controlado, precisamente porque
no existe poder estatal de tanta significación cotidiana para los ciudadanos y para el
desarrollo institucional del Estado de Derecho.
 Diferencia respecto a los demás poderes radica en la variedad de controles que recae en
la Administración. De las diversas clasificaciones de estos controles, la tradicional
dispone:

Tipo de control Órgano competente

Político Cámara de Diputados (Art. 52 N°1 CPR)
De legalidad interno Administración activa (Art. 24 CPR)
Autoridades y jefaturas (Arts. 11 y 12 LOCBGAE)
De legalidad y constitucionalidad externo CGR (Arts. 98 y 99 CPR)
Tribunal Constitucional (Art. 93 N°s 4,9 y 16 CPR)
Tribunales de Justicia (Arts. 21 y 38.2 CPR)
Tribunales de Contratación Pública (LBCA)
De Mérito Autoridades y jefaturas (Arts. 11 y 12 LOCBGAE)
De oportunidad y conveniencia Autoridades y jefaturas (Arts. 11 y 12 LOCBGAE)
De gestión Administración activa (Art. 52 LOAFE)
Dirección de presupuestos (Art. 23 DFL N°106 de 1960,
modificado por la Ley N°19.646)
Contable o financiero de legalidad CGR (Art. 98 CPR)
Contable o financiero de mérito Administración activa (Art. 52 LOAFE)
De razonabilidad Administración activa (Arts. 11 y 12 LOCBGAE)
Tribunales de Justicia (Art. 20 CPR)
Tribunal de Contratación Pública (LBCA)
CGR (LOCCGR)
Ciudadano o popular Derecho de acceso a la información pública (LAIP)
Participación ciudadana obligatoria (ej., LBMA y LGUC)
De protección y garantía de DD. FF Tribunales Superiores de Justicia (Art. 20 CPR)
CGR (Arts. 98 y 99 CPR)

Clasificación del control (Dependerán de énfasis seleccionados). Según:

1. Objeto: Supone identificar la finalidad para la cual se encuentra estructurado el sistema de

control.
a. Control de legalidad/legitimidad:
 Se refiere a conformidad con la norma del acto controlado (carácter objetivo – D° lo es
todo), donde la norma jurídica es el canon de valoración – agentes control – resultado –
procedimiento (institucionalización jurídica de instrumentos de control).
 Controla:
o Expresiones externas de la Administración (actos administrativos).
o Procedimiento a través de los cuales los organismos llegan a sus decisiones.
  La competencia de dicho control está entregada a la Administración misma, a través de
sus autoridades y jefaturas (art. 11 LOCBGAE); pero el control de oportunidad y
eficiencia está dado a la CGR, Tribunales de justicia, y TC.

b. Control de gestión (más reciente):

 Verificación y evaluación de forma en cómo servicios públicos han realizado su
actividad, observando la consonancia de esa actividad con las decisiones, planes y
programas preestablecidos, y el cumplimiento o incumplimiento por parte del fiscalizado
de los objetivos y metas previamente trazados. Eficiencia, eficacia y oportunidad de
órganos de Administración del Estado.
 Fiscalización amplia (entre ellos, de legalidad y eficacia). Típicamente procedimental
(Presupone la comprensión del poder estatal a través de la nueva gestión pública),
recayendo en corrección y ejecución de funciones).
 Se pone en orden aquello que no sea conforme a la regla, disponiendo medidas tales como
anulaciones, impeditivas, sancionatorias (interior o exterior).
 Competencia está entregada a Administración activa (no puede ser ejercida por órganos
ajenos a ella, que puede ser criticable), a autoridades y funcionarios de dichos órganos
(como manifestación de control interno), Dirección de presupuestos (participante en
materia de gestión) y la Auditoría Interna de Gobierno (órgano asesor presidencial que
tiene por objeto el desarrollo de instrumentos de naturaleza financiera y presupuestaria,
con la formulación de planes sectoriales de auditoría, no obstante el rol de la CGR).

2. Oportunidad: Considerando el momento en el cual se ejerce el control.

a. Control preventivo:
 Entregada a la Administración, facultada por medio de:
o Órganos internos con específicas competencias fiscalizadoras (contralorías
internas).
o Órganos externos a autoridad emisora, cuya opinión previa es requerida antes de
adoptar una determinación.
 Senado: Hay una especie de control anticipado cuando Ejecutivo requiere de esté para la
aprobación de una determinada decisión (como art. 53 Nº5 CPR).
 CGR: Especie de control anticipado cuando fiscaliza por medio de la toma de razón.
 TC: Especie de control anticipado cuando pdte. no se conforme con representación del
contralor fundada en la constitucionalidad de un decreto o resolución (Art. 93 N°9 CPR).
 Tribunales de Justicia: Especie de control preventivo, hay dos casos:
o En RP donde, por vía de medida cautelar, se suspende tramitación de un AA
cuando se acredite amenaza a un derecho constitucional indubitado.
o En TCP, por condición de ilegalidad o arbitrariedad en proceso licitatorio.

b. Control represivo:
 Operan después de la entrada en vigencia de los AA. Su finalidad consiste en dejar sin
efecto los AA contrarios a derecho, aun cuando hayan sorteado el control preventivo
 Controles jerárquicos y de supervigilancia: Formas de fiscalización a posteriori, que
puede llegar hasta la modificación o invalidación de un AA si se advierte que adolezca
de algún vicio de legalidad originario.
 Puede ser realizado por:
 o (Indirectamente) CGR al ordenar a la Administración activa a alterar o deje sin
efecto sus decisiones irregulares por atribuciones dictaminantes (LOCCGR).
o Tribunales de Justicia: Por medio de acciones jurisdiccionales de rango
constitucional (Arts. 12, 19 N°24, 20 y 21 CPR) o simplemente legales (38.2
CPR y 15 – 54 LBPA – TCP, Ley 19.886) // TC (93 N°12 CPR) y Cámara de
Diputados (52.1 CPR).

3. Tipo de órgano que la realiza: Considerando el tipo de sujeto que debe ejercer la potestad de
control.

a. Control interno: Cuando lo realizan los órganos de la propia administración activa y

de la misma rama de donde proviene el acto examinado. Es decir, es la propia
Administración la que investiga, comprueba y determina la legalidad y la eficacia
con que actúan sus propios organismos. Este “autocontrol” se ejerce de oficio o a
petición de parte (recurso de reconsideración y recurso jerárquico).

El recurso de consideración permite obtener la invalidación o revocación del AA, y

obliga a la Administración a dar respuesta al interesado en un plazo prudencial. El
control jerárquico que opera al interior de la Administración está dada por el superior
jerárquico sobre el personal de su dependencia, en cuanto a la eficiencia, eficacia en
el cumplimiento de sus fines y objetivos, legalidad y oportunidad de las actuaciones.
Otros órganos que ejercen control interno son: Concejos Comunales, Consejo
Regional, Contralorías internas, etc.

b. Control externo: Aquel cuyo examen, juicio y exigencia de responsabilidades sobre

la actividad administrativa es realizada por un órgano ajeno a la Administración
pública y del Poder Ejecutivo. En el sistema chileno existen el control Político, el de
los Tribunales y el de la Contraloría.

i. Control político: facultad de la Cámara de Diputados para fiscalizar los actos

del Gobierno (art. 52 Nº1 CPR), o indirectamente a través de los conflictos
constituciones planteados ante el TC (art. 93 Nº16 TC).
ii. Control de los tribunales: todas las determinaciones que tome la
Administración son revisables en sede judicial y en todos sus aspectos
(competencia, investidura regular, procedimiento, fundamentos,
proporcionalidad y razonabilidad de la medida, etc.).

iii. Control de la CGR: a través del trámite de toma de razón (AA se ajusta a
CPR y ley), fiscalizando la inversión de fondos del Fisco, examinando y
juzgando las cuentas, llevando la contabilidad general de la nación.

c. Control social o ciudadano: Aquel que la sociedad efectúa sobre el ejercicio del
poder, siendo diferente al control externo y el control político porque en el control
ciudadano el derecho juega un papel mucho menos trascendental. Este control opera
en forma difusa debido a la falta de regulación normativa de los mecanismos
mediante los cuales puede ejercerse. Ejemplos de control ciudadano: derecho a
solicitar acceso a la información pública, procesos obligatorios de participación
 ciudadana en la elaboración de actos de la administración, las observaciones que
puedan aportar los interesados sobre los Planes Reguladores Comunales que
expongan los Municipios, etc.

III. Control judicial de la Administración:

Panorama general: Los tribunales tienen una doble función: I) Tutela de derechos y II) Servir a
la democracia para limitar el desborde del poder público.

Sin embargo, en el modelo constitucional chileno este sistema está separado, pues la tutela de
derechos está dada a los tribunales de justicia (art. 38.2 CPR) y el control de legalidad general de
los actos de la administración está dada a la CGR (art. 98 y 99 CPR). El primero se denomina
“contencioso subjetivo” porque está llamado a tutelar un derecho o interés legítimo concreto, y el
segundo “contencioso objetivo” porque su propósito es contrastar la legitimidad del acto con el
ordenamiento jurídico.

El objeto del contencioso y sus acciones: El objeto de las acciones contenciosas administrativas
es, en general, proveer de tutela judicial efectiva los derechos de los particulares en sus vínculos
con la Administración, cuando ésta ha actuado contraviniendo el ordenamiento jurídico, llevando
al juez a anular un acto, condenar a pagar una suma a la Administración por los daños
ocasionados, o reconocer una situación jurídica concreta, entre otras.

El proceso del contencioso administrativo incluye: I) El derecho a na tutela judicial efectiva, II)
El derecho a acceder a un tribunal, III) La prohibición de indefensión, IV) El derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas, V) El derecho a una resolución judicial sobre el fondo debidamente
motivada, VI) El derecho a los recursos en contra de la decisión judicial, y VII) El derecho a
ejecutar lo juzgado.

La Corte Suprema ha distinguido dos acciones: la nulidad (o “exceso de poder”) y la patrimonial

(o “de plena jurisdicción”). La acción de nulidad persigue la nulidad de un acto administrativo,
puede ser interpuesta por cualquiera que tenga interés, tiene la particularidad de hacer desaparecer
el AA con efectos generales (erga omnes), y requieren de ley expresa que la consagre; mientras
que la acción patrimonial mira a la obtención de algún derecho a favor de un particular, son
declarativas de derechos, y sólo tienen efectos relativos, limitándose al juicio que se pronuncia
sobre la nulidad.

Desde el punto de vista material y bajo la influencia del modelo francés, se pueden distinguir 5
tipos de contenciosos administrativos:

I. Contencioso de nulidad:
a. Descripción: Tiene por propósito que el juez señale la ilegalidad de un AA y, en
consecuencia, declare la nulidad del acto respectivo.
b. Legitimación: Quien solicite la nulidad de un AA debe tener un concreto interés
jurídico afectado.
c. Respecto de qué vicios procede: Vicio de exceso de poder, ya sea por: falta de
investidura regular, sin competencia, sin procedimiento legal, violación de ley en
 cuanto a objeto, motivos o desviación de poder.

II. Contencioso de plena jurisdicción: Tiene por finalidad demandar a un organismo de la

Administración para el restablecimiento o compensación a un derecho afectado, de
manera que además de la nulidad del AA, es posible pronunciarse sobre la compensación
económica de la afectación, así como obligar a la Administración a adoptar medidas
concretas con el objeto de proteger o restablecer una situación jurídica concreta.
III. Contencioso de interpretación: Es el que tiene por finalidad solicitar a un juez que
resuelva la aplicación concreta de una norma legal, de modo que defina su interpretación
en relación a un asunto concreto. En Chile se ejerce judicialmente a través de la acción
de mera certeza, o a través de la CGR en uso de sus potestades de interpretación de la ley
administrativa.

IV. Contencioso represivo: Tiene por objeto que el juez aplique medidas de gravámenes
concretas a un particular, como puede ser en los casos en que la sanción debe ser aplicada
por el juez y no por la Administración. Por ejemplo, en materia de derecho de los
consumidores, pesca o libre competencia, como la Administración carece de potestad
sancionatoria directa, debe recurrir a un tribunal para la aplicación de la sanción,

V. Contencioso cautelar: Tiene por propósito que el juez adopte medidas cautelares,
conservativas o innovativas, con el objeto de que se impida que el derecho cuyo
reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su
virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso
y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. En Chile, ese objeto cautelar lo ha
cubierto el recurso de protección, que por cierto, se ha convertido en el gran contencioso
administrativo de nulidad en el derecho chileno debido al vacío institucional.

La legitimación para interponer acciones contenciosas administrativas: La LBPA define a los

legitimados en el proceso administrativo aquellos afectados de un derecho subjetivo o interés
legítimo. La Corte Suprema ha señalado que para impugnar un AA ese interés debe ser “legítimo,
personal y directo”.

El recurso de protección como contencioso administrativo: La acción de protección es una

acción de carácter cautelar que tiene por objeto el restablecimiento del impero del derecho de
quien sea privado, perturbado o amenazado en el legítimo ejercicio de las garantías protegidas
por la Constitución, que implican la titularidad de derechos preexistentes, indubitados y no
discutidos. La ausencia de un sistema contencioso-administrativo regular ha llevado a que los
jueces utilicen la acción de protección como medio de impugnación regular de los AA, generada
a instancia de parte, ya sea en protección de sus derechos e intereses o de los intereses públicos
en general.

Los problemas son dos: I) Para recurrir de protección e necesario utilizar un derecho fundamental
constitucional protegido, y II) La condición cautelar deja de ser transitoria y se transforma en una
decisión de fondo del asunto.

La cuestión esencial del contencioso: la actividad administrativa sujeta a control judicial: El

elemento esencial para que exista un contencioso administrativo es que la pretensión que se
deduzca ante el juez esté vinculada a una actividad de la Administración sometida a las reglas del
Derecho Público, y no, por ejemplo, del Derecho privado (como sería el caso de un contrato de
arrendamiento).

Por lo tanto, el contencioso administrativo podría proceder ante I) La actividad formal de la

Administración mediante reglamentos, AA y contratos, II) La actuación material, y III) La
inactividad formal o material de ella.

1. Impugnación de la actividad formal:

a. Reglamentos: Impugnación de los DS del PDLR por el TC (por razones de
constitucionalidad y legalidad)
b. Actos administrativos: Impugnación de los AA (terminales, no intermedios) por
los tribunales de justicia, excepto si existe contencioso especial.
c. Contratos administrativos: Impugnación de los actos preparatorios (licitación
pública) por el Tribunal de Contratación Pública; impugnación de los actos de
cumplimiento, ejecución, interpretación, anulación o extinción del contrato por
el juez civil siguiendo la regla general de los contratos.

2. Impugnación de la actuación material: Habitualmente expuesta a través de la “vía de

hecho”, es decir, la intervención de una autoridad administrativa sin la cobertura
normativa o de acto administrativo suficiente que justifique su actuación, permitiendo
impugnar las intervenciones aún bajo la paraciencia de un acto, abiertamente ilegales.

3. Impugnación de la inactividad administrativa: Para que la inactividad sea jurídicamente

controlable, requiere I) La existencia de una obligación de la Administración de realizar
una prestación generada por una norma, un acto o contrato, y II)) Que esa obligación
constituya derechos a favor de una o varias personas determinadas que puedan exigir esa
prestación. La intervención judicial buscará la realización de la prestación administrativa
concreta, la ejecución coactiva del AA o bien la reparación de los daños ocasionados.

El estándar de revisión: El estándar de revisión judicial lo constituye el derecho, a diferencia de

las consideraciones de mérito u oportunidad que son propias de la Administración activa.

El estándar de legalidad general: El fundamento está contenido en los artículos 6 y 7 CPR, y en

el artículo 2 LOCBGAE que otorga acción en contra de los AA que impliquen abuso o exceso.
Los estándares de revisión de legalidad por el juez son los siguientes:

1. Estándar de legalidad: Supone verificar la legalidad formal de las actuaciones del

gobierno administrativo de que se trate, de modo que quien ejerza la competencia que se
invoca y por medio del instrumento que justifica, efectivamente los tenga asignados por
ley.

2. Estándar de razonabilidad: Los jueces debe establecer si el AA ha sido razonable, para lo

cual deben verificar que: I) No ha sido dictado de una manera arbitraria o caprichosa, II)
No ha sido dictado en abuso de su potestad discrecional, III) No ha violentado ningún
derecho o garantía constitucional, IV) No ha actuado con exceso o abuso en las
competencias legales que le han sido conferidas, V) No ha actuado con desviación de fin
o de poder, y VI) Que los supuestos de hecho sobre los cuales descansa la decisión se
encuentran debidamente acreditados en el procedimiento administrativo.
 3. Estándar de procedimiento e información: Lo que se traduce en I)) Establecer que el acto
ha sido dictado en conformidad al procedimiento administrativo exigido por ley, II) Que
los actos dictados se encuentran respaldados mediante pruebas sustanciales debidamente
acreditadas, y III) Que el AA disponga de información técnica adecuada que lo justifique.

La delimitación del control: juzgar y administrar son dos funciones constitucionales distintas:
La distinción entre función judicial y administrativa se explica por la voluntad de lograr el
cumplimiento óptimo de cometidos materiales distintos, los cuales exigen métodos organizativos
y procedimientos diferentes, adaptados a cada ámbito. Esta sería la función positiva de la
distinción funcional, que permitiría el correcto funcionamiento de la sociedad. Existiendo
distintas funciones a realizar por el Poder, cada una de ellas debe ser realizada preferentemente
por los órganos preparados para realizarla, quedando así ese Poder repartido funcionalmente entre
los órganos preparados para ejercerlo.

Sobre esto último, la Administración está mejor equipada, en comparación con el Poder
Legislativo y el Poder Judicial, para enfrentarse con complejos problemas, debido a su diseño
institucional: personal especializado, experiencia derivada de su actividad y flexibilidad. Esto
exige al juez una definición previa de los límites de sus competencias, para apreciar
adecuadamente el problema que debe resolver, lo que significa en términos concretos la
posibilidad de anular las decisiones de los órganos técnicos pero sin sustituir la competencia
propia de la Administración al decidir el contenido de la solución final.

¿Cómo enfrentar los problemas de deferencia?: A la Administración le corresponde

implementar las políticas públicas definidas por el Congreso (promotores institucionales),
mientras que los jueces les corresponde la protección de los derechos de los afectados actual o
potencialmente por esos organismos y el control de la legalidad de sus actuaciones (frenos
institucionales).

Considerando que, si bien los organismos administrativos son expertos en la técnica y en la

decisión de la política pública concreta, los jueces también lo son en la aplicación del Derecho, el
problema de deferencia puede resolverse en la manera en que estos últimos deben conocer de los
hechos. Es así que, por una cuestión de conocimiento comparativo debe adoptar una decisión
técnica el organismo respectivo, entonces el juez no puede sustituir la decisión de la
Administración de forma pura y simple.