El ius puniendi desde la perspectiva de los conceptos jurídicos fundamentales

Por: Henry Roberto Solano Vélez1

Sumario

1. ¿Qué son y cuáles son los conceptos jurídicos fundamentales? 2. Teorías sobre los
conceptos jurídicos fundamentales. 2.1. Teoría de Kelsen. 2.2. Teoría de Hohfeld.
3. Naturaleza jurídica del ius puniendi.

1. ¿Qué son y cuáles son los conceptos jurídicos fundamentales?

Todo objeto, para ser apreciado adecuadamente, requiere de cierta distancia; de una
distancia temporal, como la exigida por el objeto susceptible de ser reconstruido
históricamente, en tanto el historiador ha de esperar a que las circunstancias, en que los
hechos se incrustan, se hayan aquietado; de una distancia espacial, como la exigida por la
piedra, que requiere de ser aproximada a la vista hasta verle sus poros ―los mismos a cuya
percepción ha de renunciarse, si se trata, por el contrario, de una catedral, toda vez que
para su contemplación es menester alejarse―; de una distancia espiritual, como la que ha
de tener el artista respecto de la situación que pretende re-crear, pues quien vive la situación
no la contempla y quien la contempla no la vive ―la mujer del moribundo no contempla su
muerte; la vive―2, distancia espiritual esta que, los procesalistas, a propósito de la relación
de separación que ha de existir entre el Juez y el litigio, procesado y enjuiciado, llaman im-
parcialidad ―quien hace parte del litigio no puede contemplarlo, pues lo está viviendo―.

                                                                                                                       
1
  Abogado,   especialista   en   Derecho   Procesal   y   Doctor   en   Filosofía   de   la   UPB.   Profesor   de   Introducción   al  
Derecho  y  de  Derecho  Penal  –  Parte  General  de  la  UPB.    
2
  Cfr.   ORTEGA   Y   GASSET,   José:   La   deshumanización   del   arte.   En:   Obras   completas,   T.   III.   Madrid:   Alianza,  
1983.  pp.  360  y  ss.  
Así mismo, existen ciertos objetos que, para ser tratados con la debida pulcritud y
percibidos en su más acendrada desnudez, liberándolos así de los ruidos propios del
movimiento3, exigen de una distancia intelectual que permita comprenderlos, hacerlos
propios, asimilarlos; son los objetos del conocimiento.

Comprender es, precisamente, sustituir el número infinito de fenómenos, la mayor parte de

ellos en movimiento, por un repertorio limitado de conceptos; mientras más limitado sea
dicho repertorio, más intensa será la comprensión. Y ¿cómo se produce esa sustitución? Al
través de una operación mental llamada abstracción, que consiste en suprimirle una o más
notas a un determinado concepto ―la primera supresión se le realiza no propiamente a un
concepto sino a una intuición―, con miras a obtener otro concepto, de mayor extensión y
de menor contenido. La abstracción ―de abstrahere, que significa sacar― es, pues, la
función principal del pensamiento, que es actividad; la inteligencia, que es la capacidad de
abstracción, es el músculo con el que se realiza tal actividad4.

Para comprender es preciso, pues, formar y echar mano de los conceptos ―de concipere,
capere cum, coger con―, esto es, de los instrumentos mentales que sirven para asir,
encauzar, darles forma a las intuiciones ―de intueri, ver―, que son las imágenes,
impresiones producidas en la mente, con ocasión del contacto directo con las cosas. Por
ello, el contenido de los con-ceptos es lo que hay entre las cosas, y lo que hay entre las
cosas no son más que límites5. Para la comprensión se requiere, en consecuencia, tanto de
la forma o “formaleta” como de la materia o contenido, tanto del concepto como de la
intuición; los conceptos sin las intuiciones son vacíos, las intuiciones sin los conceptos son
ciegas, dijo el buen Kant6.

                                                                                                                       
3
 Entendida  esta  expresión,  movimiento  (Kínesis),  como  todo  cambio  o  modificación.  
4
 Cfr.  ORTEGA  Y  GASSET,  José:  Para  un  diccionario  filosófico.  En:  Obras  completas,  Tomo  XII.  Madrid:  Alianza,  
1983.  pp.457  y  ss.  
5
 Cfr.  ________:  Meditaciones  del  quijote.  Edición  mexicana:  Aguilar,  1976.  p.  141.  
6
 Cfr.  KANT,  Immanuel:  Crítica  de  la  razón  pura.  Traducción  de  Pedro  Ribas.  Madrid:  Taurus,  2002.  p.  93.  
Pues bien, la comprensión del fenómeno jurídico, en cualquiera de sus dimensiones, exige
tanto de intuiciones como de conceptos; las primeras, se hallan, sobre todo, en las
Dogmáticas Particulares; los segundos, especialmente, en las Teorías Generales –
Particulares y en la Teoría General del Derecho. ¿Por qué? Porque el edificio de los
conceptos jurídicos ―jurídico es lo relativo o perteneciente al Derecho― se encuentra
compuesto por tres plantas o niveles de abstracción: en primer lugar, los conceptos
jurídicos, difícilmente separables de las intuiciones, propios de cada derecho positivo en
particular o, mejor, de cada parcela de este; en segundo lugar, los conceptos jurídicos que
son comunes a una misma parcela de todos los derechos positivos existentes y posibles; y,
en tercer lugar, los conceptos jurídicos que son comunes a todas las parcelas de todos los
derechos positivos existentes y posibles.

Así, del estudio de los conceptos que se hallan en el “sótano” o primer nivel de abstracción
se ocupan las denominadas Dogmáticas Particulares: Dogmáticas Civil, Comercial, Penal,
Laboral, Procesal, Constitucional, Administrativa, Ambiental, entre otras. La Dogmática
Jurídica es, pues, el saber que tiene por objeto la reconstrucción sistemática de los
contenidos de un derecho positivo en particular o, mejor, de cada parcela de este, con miras
a explicar, en una forma coherente, qué es lo prescrito por ese derecho, respecto de quiénes
se encuentra prescrito y en qué circunstancias7.

Por su parte, las Teorías Generales - Particulares, que suelen ser confundidas con las
Dogmáticas Particulares, se encargan del pulimento analítico de los conceptos que
conforman el segundo nivel de abstracción, es decir, de aquellos comunes a una misma
parcela de todos los derechos positivos existentes y posibles. Es admisible y así debería
hacerse, por tanto, la construcción de una Teoría del delito, de una Teoría del proceso, de
una Teoría del acto de comercio, etcétera, que prescindiesen de lo prescrito por tal o cuál
derecho positivo en particular.

                                                                                                                       
7
 Cfr.  GUASTINI,  Riccardo:  Distinguiendo.  Estudios  de  teoría  y  metateoría  del  derecho.  Traducción  de  Jordi  
Ferrer  i  Beltrán.  Barcelona:  Gedisa,  1999.  pp.23  y  ss.  
Por último, en el más alto grado de abstracción, lo que de por sí excluye de su elaboración a
una buena parte de los seres humanos ―como quiera que si bien todos tienen inteligencia
(capacidad de abstracción), existen diversos grados de la misma― se sitúa la Teoría
General del Derecho, que es una Filosofía del Derecho hecha por Juristas8, cuyo objeto de
estudio, principalmente, lo componen el concepto de Derecho y los llamados conceptos
jurídicos fundamentales. Valga decirlo, pese a que sea obvio ―lo obvio por sernos
transparente usualmente no lo vemos (Ortega)― si existen unos conceptos jurídicos que
son fundamentales, es porque hay otros que no lo son. ¿Cuáles sí lo son? Aquellas formas,
“formaletas”, aquel “ropaje”, esto es, aquellos conceptos que son comunes a todas las
parcelas de todos los derechos positivos existentes y posibles, con independencia de los
contenidos que a esos continentes les asigne cada parcela de cada derecho positivo en
particular. Por ejemplo: los conceptos de sanción, acto ilícito, deber jurídico
(comprendiendo, en esta denominación, los conceptos de deber propiamente dicho, de
obligación y de carga), derecho subjetivo, responsabilidad, persona, privilegio, no derecho,
potestad, sujeción, inmunidad, incompetencia, acto jurídico, bien jurídico. Todos esos
conceptos, se insiste, son comunes a todos los sectores de todo derecho positivo, v. gr., en
todos ellos existe el concepto de sanción, el de acto ilícito y el de derecho subjetivo, con
independencia de cuáles sean los actos ilícitos previstos en el Derecho Español, cuáles las
sanciones prescritas por el Derecho Penal Suizo y cuáles los derechos subjetivos del
vendedor según el Derecho Civil Chileno.

Por supuesto, en cuanto se asciende en los niveles de abstracción del pensamiento jurídico,
va disminuyendo el número de los conceptos y va aumentando el grado de la comprensión;
son más numerosos los conceptos de las Dogmáticas que los de las Teorías Generales
Particulares, y son más numerosos los conceptos de estas últimas que los de la Teoría
General del Derecho.

                                                                                                                       
8
 Ibídem,  p.  17.  
La Teoría General del Derecho es, pues, la distancia intelectual, la mayor, necesaria para
apreciar con pulcritud el fenómeno jurídico, para contemplarlo inmóvil, en su mayor estado
de cribada y acendrada desnudez; sólo pueden comprenderse, tomarse posesión de los
contenidos de cada parcela de un derecho positivo en particular ―esto es, construirse una
rigurosa Dogmática Jurídica―, si previamente se comprenden esas formas, “formaletas”,
ese “ropaje” que envuelven esos contenidos, atribuyéndoles sentido, otorgándoles
significado; sólo se entiende, por ejemplo, qué conductas son delictivas desde la
perspectiva de un determinado derecho positivo, si se comprende qué es el delito, y, sólo se
comprende qué es el delito, si se comprende qué es, desde la perspectiva de la Teoría
General del Derecho, el acto ilícito.

El Jurista, por tanto, se caracteriza no por conocer las realidades jurídicas, sino las
posibilidades jurídicas9; no por conocer, según la metáfora empleada en sus clases por el
Maestro Alejandro Ochoa Botero, “mapas” o enunciados normativos, sino por comprender
la “cartografía jurídica”: quien sabe cartografía puede enfrentarse a cualquier mapa; quien
sólo mapas conoce (“ingeniero de leyes o artesano de disposiciones”), si bien tiene la
posibilidad de descrestar a algunos incautos, que en la actualidad son los más, ni siquiera
los comprenderá. Es, pues, la Teoría General del Derecho la lente para des-velar el
fenómeno jurídico, para contemplar y comprender su fisonomía e, incluso, sus
“patologías”.

Ahora bien, la Teoría General del Derecho es condición necesaria, mas no suficiente, para
comprender el fenómeno jurídico, porque, en primer lugar, toda discusión científica gravita
sobre una discusión filosófica ―hay que salir de la casa para poder verle la fachada10―, y,
en segundo lugar, es necesaria la elaboración, además, de las Teorías Generales Particulares
y de la Dogmática Jurídica, pues, re-cordando ―volviendo a pasar por el corazón― lo
dicho por Kant, si bien las intuiciones sin los conceptos son ciegas, los conceptos sin las
                                                                                                                       
9
 Cfr.  GUASP,  Jaime:  La  cultura  del  Jurista.  En:  Estudios  jurídicos.  Madrid:  Civitas,  1996.  pp.  87  y  ss.  
10
 Cfr.  CARNELUTTI,  Francesco:  La  prueba  civil.  Traducción  de  Niceto  Alcalá-­‐Zamora  y  Castillo.  Buenos  Aires:  
Depalma,  2ª.  Ed.,  2000.  p.  XV.    
intuiciones son vacíos. De nada sirve, por ejemplo, saber qué es un derecho subjetivo, si se
desconocen los derechos subjetivos que el Derecho Colombiano atribuye al vendedor; he
ahí el pecado ―dicho, por supuesto, metafóricamente― de quienes se dedican sólo al
estudio de la Teoría General del Derecho, por regla general, de “los Juristas de tablero”.

Ello explica, pues, el porqué del cansancio intelectual que suele sentir todo aquel que se
dedica, con seriedad y radical autenticidad, al estudio del Derecho; tener que estar
desplazándose por los distintos niveles de abstracción del edifico de los conceptos jurídicos
y, en ocasiones, tener el deber de salir del edificio para, en perspectiva filosófica, intentar
des-cubrir sus perfiles; el cansancio al que aquí se alude, por supuesto, en modo alguno se
debe al producido por el esfuerzo físico de aquellos que, por su ausencia de formación
filosófica o de capacidad de abstracción, pretenden superarlas ―prevalidos, por momentos,
de una férrea y admirable disciplina― con una incesante búsqueda de citas bibliográficas.

2. Teorías sobre los conceptos jurídicos fundamentales

Dos son las Teorías, de gran trascendencia, que se han expuesto sobre los conceptos
jurídicos fundamentales11: la primera, la propuesta por el ilustre Jurista, tan
superficialmente denostado como poco leído, Hans Kelsen; y, la segunda, la formulada por
un profesor norteamericano de apellido Hohfeld, y de nombre Wesley Newcomb, tan
importante como desconocido, salvo por los desarrollos que de sus aportes a la Ciencia del
Derecho hiciera el profesor Alf Ross.

2.1. Teoría de Kelsen

                                                                                                                       
11
 Cfr.  MORESO,  José  Juan/VILAJOSANA,  Josep  María:  Introducción  a  la  Teoría  del  Derecho.  Madrid:  Marcial  
Pons,  2004.  pp.  130  y  ss.    
La Teoría de Kelsen (1881 – 1973) des-cubre los conceptos jurídicos fundamentales como
un “Todo” sumamente trabado e interrelacionado de conceptos12; su comprensión, por
tanto, no puede hacerse analizando un determinado concepto en forma aislada, ni puede
tener un feliz término, sin antes des-velar la esencia que, según Kelsen, vincula
sistemáticamente tales conceptos, haciendo de ellos una entidad, un “Todo”, que supera a la
simple sumatoria de sus partes, y sin la cual se estaría en presencia de “un montón de
avemarías desglosadas que jamás se enhilan en rosario”13.

Recuérdese que el “Todo” es más ―o es cosa distinta― que la simple sumatoria de sus
partes ―ningún compuesto es reducible a sus componentes―; lo que al “Todo” lo hace una
entidad independiente de los elementos que lo integran, no es el hecho de que ellos se
encuentren agolpados, sino, por el contrario, es la relación sistemática que existe entre los
mismos; la parte deja de serlo, si se le considera en forma aislada, de tal suerte que sólo es
parte, al ser apreciada en su vinculación sistemática con las otras partes del “Todo”14.

Pues bien, dicha esencia intenta ser sistemáticamente descrita por el Jurista neokantiano,
por vía de su Teoría Pura del Derecho; es esta, en tanto Teoría ―distinta de una ideología,
que consiste en un conjunto ordenado de ideas que permiten adoptar una postura sobre una
realidad determinada― una construcción conceptual sistemática que pretende descubrir la
esencia de algo, para el caso, la esencia del Derecho15.

La Teoría Pura del Derecho, que intenta ser la aplicación de la razón pura kantiana al
fenómeno jurídico, es, pues, una Teoría formalista del Derecho; según ella, la esencia del
                                                                                                                       
12
 Cfr.  GARCÍA  AMADO,  Juan  Antonio:  Hans  Kelsen  y  la  Norma  Fundamental.  Madrid:  Marcial  Pons,  1996.  p.  
9.  
13
 ORTEGA  Y  GASSET,  José:  La  ciencia  romántica.  En:  Obras  completas,  Tomo  I.  Madrid:  Revista  de  occidente,  
3ª.  Ed.,  1953.  p.  38.  
14
  Cfr.,   por   ejemplo,   BLONDEL,   Maurice:   La   acción.   Ensayo   de   una   crítica   de   la   vida   y   una   ciencia   de   la  
práctica.  Traducción  de  Juan  María  Isasi  y  César  Izquierdo.  Madrid:  B.A.C.,  1996.  p.  121.    
15
 Cfr.  BOBBIO,  Norberto:  El  problema  del  positivismo  jurídico.  Traducción  de  Ernesto  Garzón  Valdés.  México  
D.  F.:  Fontamara,  8ª.  Reimpresión  de  la  1ª.  ed.,  2004.  pp.  39  y  ss.  
Derecho está en su forma, no en su contenido ―sólo sobre aquélla pueden emitirse ese
complejo sistemático de juicios sintéticos a priori en que toda ciencia consiste―; el
contenido se halla en movimiento, producto de las cambiantes decisiones políticas; el
Derecho es forma, su contenido es política. El Derecho, por tanto, es una forma constante
respecto de un contenido generalmente variable16; su esencia se halla no en la conducta
regulada ―pudiendo regular cualquiera, en tanto la conducta sea posible, y pudiendo ser
esa regulación justa o injusta―, sino en la particular forma en cómo éste regula la
conducta; el Derecho es un orden coactivo regulador de la conducta humana; su esencia es
la coacción17.

Es, pues, el concepto de sanción18 ―que es el acto coactivo realizado por parte del Estado,
consistente en la privación que éste hace a una persona de un bien, por un acto
determinado― el concepto jurídico fundamental gravitacional, como quiera que los demás
conceptos (acto antijurídico, deber jurídico, derecho subjetivo, persona y responsabilidad)
giran en torno de él, así: el acto antijurídico19 es el acto condicionante de la sanción, de tal
manera que un acto es antijurídico porque el Derecho lo sanciona, mas no lo sanciona
porque sea antijurídico ―no existe mala in se, sino mala prohibita; no existen ilicitudes
por fuera de las establecidas por el Derecho positivo―; el deber jurídico, cuyo titular es el
sujeto potencial del acto antijurídico, es aquel que se materializa en el acto contrario al acto
condicionante de la sanción, al acto antijurídico; el derecho subjetivo ―que existe tan sólo
como reflejo de un deber jurídico― es el mismo Derecho objetivo, pero visto en relación
con aquella persona de cuya declaración de voluntad el Derecho hace depender la
imposición de la sanción; la persona es el centro de imputación de consecuencias jurídicas,

                                                                                                                       
16
 Cfr.  Ibídem,  p.  18.  
17
  Cfr.   KELSEN,   Hans:   Teoría   pura   del   Derecho.   Traducción   de   la   2ª.   Edición   de   Roberto   Vernengo.   México   D.  
F.:  Porrúa,  8ª.  Ed.,  1995.  pp.  46  y  ss.    
18
 No  puede  olvidarse  que,  en  el  lenguaje  del  Legislador,  la  expresión  sanción  es  equívoca,  pues  “la  sanción  
legal  ―dice  el  artículo  6º.  del  Código  Civil―  no  es  sólo  la  pena  sino  también  la  recompensa:  es  el  bien  o  el  
mal   que   se   deriva   como   consecuencia   del   cumplimiento   de   sus   mandatos   o   de   la   transgresión   de   sus  
prohibiciones”.  
19
 Carnelutti,  con  razón,  prefiere  hablar  de  acto  ilícito,  en  vez  de  acto  antijurídico,  pues  una  cosa  es  lo  lícito  y  
otra  lo  jurídico;  lo  lícito  es  lo  conforme  a  Derecho;  lo  jurídico  es  lo  relativo  o  perteneciente  al  Derecho  ―lo  
regulado   por   el   Derecho―,   sea   lícito   o   ilícito   (Cfr.   Teoría   General   del   Delito.   Traducción   de   W.   Roces.   En:  
Colección  Clásicos  del  Derecho.  Madrid:  Reus,  2007.  pp.  67  y  ss.)      
siendo, por tanto, el sujeto sancionable; responsable ―que puede serlo quien realizó el acto
antijurídico u otra persona, que se encuentra vinculado a aquél por una relación jurídica de
custodia o de aseguramiento― es el que debe hacerse cargo de las consecuencias jurídicas
negativas que se siguen de la realización del acto antijurídico, del acto condicionante de la
sanción20.

Ahora bien, existen, según Kelsen, en todo ordenamiento jurídico ―que es el conjunto de
normas jurídicas que tienen un fundamento común de validez; derivan su validez de una
misma norma hipotética fundamental― dos clases de normas: las normas primarias y las
normas secundarias. Las primarias, que son las verdaderas normas jurídicas ―juicios del
deber ser hipotéticos―, son las que contienen la sanción, por ende, son las que posibilitan
el acto coactivo por parte del Estado; se re-presentan gráficamente así: si es A (acto
antijurídico), deber ser S (sanción); al Juez (sujeto) sólo le es atribuible el deber de imponer
la sanción (predicado) si se realiza un acto antijurídico (condición), de allí que se trate de
un juicio del deber ser hipotético. Las secundarias, que se infieren lógicamente de las
normas primarias, son las que contienen el deber jurídico (acto contrario al acto
condicionante de la sanción); se re-presentan gráficamente así: No debe ser A (acto
antijurídico)21.

Así, el Legislador, al crear el Derecho, se vale de una técnica de motivación indirecta; le

habla al Juez, pero no le habla al oído, sino de lejos, para que los particulares lo escuchen y
puedan inferir sus deberes jurídicos. Ocurre con el Legislador algo similar de aquello que
ocurre con el padre de familia, al emitir, en su casa, algunas reglas de comportamiento;
Juan (padre) le dice a Juana (madre) ―y se lo dice no al oído, sino gritándoselo desde la
puerta de la casa―, “si Juanito (hijo) no hace la tarea, no lo dejes salir a jugar con los
                                                                                                                       
20
 Cfr.  ________:  Teoría  General  del  Derecho  y  del  Estado.  Traducción  de  Eduardo  García  Máynez.  México  D.  
F.:  Porrúa,  5ª.  Reimpresión,  1995.  pp.  58  y  ss.  
21
  Cfr.   ________:   Teoría   pura   del   Derecho.   Traducción   de   la   Ed.   francesa   de   Moisés   Nilve.   México   D.   F.:  
Ediciones   Coyoacán,   2008.   pp.   76   y   ss.   Ahora   bien,   las   normas   jurídicas   ―particulares   y   concretas―   creadas  
por   el   Juez   en   la   sentencia   son   normas   categóricas.   Es   más,   Kelsen   dijo   luego   que   las   normas   no   pueden   ser  
juicios,   a   lo   sumo   pensamientos   imperativos   objetivados,   pues   a   los   juicios   les   es   connatural   una   pretensión  
de  veracidad,  que  sólo  es  predicable  de  los  llamados  juicios  del  ser.    
amigos”; Juanito, que no tiene idea de qué es un deber jurídico y, mucho menos, de qué es
la Teoría Pura del Derecho, infiere que, si el acto condicionante de tan injusta sanción es el
de omitir hacer la tarea, su deber es hacerla22.

Una persona, por tanto, es titular de un derecho subjetivo, sólo si otra, correlativamente,
soporta un deber jurídico; un deber jurídico sólo existe como tal y no como simple consejo
o deber moral, si el acto contrario a aquél en el que él se materializa constituye un acto
antijurídico; un acto es antijurídico sólo si el Derecho le imputa una sanción. Si se utiliza
esa “cartografía” para la lectura y el análisis de los Textos constitucionales y legales, bien
puede concluirse que abundan en ellos enunciados que no expresan normas jurídicas o
fragmentos de ellas, pues se dedican, en gran parte, a emitir consejos, a pretender hacer
cívica.

Es el caso, por ejemplo, del supuesto deber jurídico de denunciar al que suelen aludir las
legislaciones procesales; al revisar la legislación sustancial ―verbi gratia, en Colombia,
los artículos 417 y 441 del Código Penal (Ley 599 de 2000), el segundo modificado por el
artículo 18 de la Ley 1121 de 2006―, se concluye, fácilmente, que tal deber jurídico sólo
existe en relación con aquellos delitos cuya omisión de denuncia constituya un acto
antijurídico, un acto condicionante de una sanción. Otro ejemplo: si se reformase la
Constitución, incorporándose en ella un enunciado que dijese “el voto será obligatorio”, ese
hecho no comportaría, per se, la creación de un deber jurídico; el Jurista, con miras a
verificar la supuesta existencia de un deber jurídico de votar, deberá establecer si “no
votar” se halla sancionado por el Derecho, por ende, si constituye un acto antijurídico; si se
concluye que no, se tratará, a lo sumo, de un deber moral o de un simple consejo.

La Teoría de Kelsen hace, pues, de los conceptos jurídicos fundamentales, al aplicar la

razón pura al Derecho, un verdadero aparato de relojería, con tal grado de perfección que
                                                                                                                       
22
 Cfr.  NINO,  Carlos  Santiago:  Introducción  al  análisis  del  Derecho.  Barcelona:  Ariel,  S.  A.,  10ª.  Ed.,  2001.  pp.  
83  y  ss.  
termina por des-incrustarse de las sinuosidades de la realidad; sin embargo, la realidad no
es del color gris de la Teoría; la realidad tiene sus propios colores y matices, es sinuosa y
tornasolada. Urge, por tanto, la lectura de los conceptos jurídicos a la luz de una razón que
se incruste en el mundo, de la, llamada por Ortega, razón vital23.

El denunciado des-prendimiento de la realidad es, precisamente, la causa de la más acerba

crítica en contra de la explicada Teoría kelseniana; fue un Jurista ruso de apellido
Petrasisky, el mismo que habló del carácter imperativo-atributivo de las normas jurídicas, el
autor de tan atinada crítica: la Teoría kelseniana, hecha de conceptos a priori, no puede dar
cuenta de la finitud del mundo a posteriori; si el Juez X tiene el deber jurídico de imponer
una sanción, es porque su no imposición comporta un acto antijurídico y, por ende, surgiría
para el Juez Y el deber jurídico de imponerle una sanción al Juez X; si el Juez Y tiene el
deber de imponerle la sanción al Juez X, es porque su no imposición hace que surja para el
Juez Z el deber de imponer una sanción al Juez Y; la cadena de control, así, se prolongaría
hacia el infinito24.

Por ello, la finitud del mundo hace que en todo sistema jurídico ―y esto, contrario a lo que
suele pensarse, no fue creación del llamado “Nuevo Derecho”― exista un órgano de cierre,
un órgano límite cuyas decisiones no estén sujetas a control alguno; el Derecho,
instrumento “Humano, demasiado humano…”, debe ser dicho por alguien y debe ser dicho
en forma definitiva, con carácter concluyente; la norma que guía el comportamiento del
órgano límite no dirá “si es A, debe ser S”, sino “si es A, ojalá sea S”.

Con todo, la experiencia jurídica nos demuestra que en todo sistema jurídico ―no sólo en
el sistema propio de los Estados Constitucionales―, en efecto, ha habido un órgano de

                                                                                                                       
23
  Véase,   sobre   la   razón   vital,   el   texto   de   ORTEGA   Y   GASSET,   José:   El   tema   de   nuestro   tiempo.   En:   Obras  
completas,  T.  III.  Madrid:  Alianza,  1983.  pp.  141  y  ss.  
24
 Cfr.  GARCÍA  MÁYNEZ,  Eduardo:  Algunos  aspectos  de  la  doctrina  kelseniana.  México  D.  F.:  Porrúa,  1978.  pp.  
116  y  ss.    
cierre: en el Estado Absolutista, el Monarca; en el Estado Liberal Clásico, el Legislador; en
el Estado Constitucional, el Juez. Primero, se decide políticamente quién va a decir el
Derecho en forma definitiva; luego, se construye el mito para legitimar la decisión: “va a
ser él por ser el representante de Dios en la tierra”; “va a ser él por ser el portador de la
voluntad general, mina inagotable de sabiduría jurídica”―mito del Legislador racional―;
“va a ser él por ser equitativo, prudente, ponderador, defensor de las minorías desvalidas”
―mito del Juez razonable―.

2.2. Teoría de Hohfeld

Hohfeld (1879 – 1918), profesor de las Universidades de Stanford y de Yale, pese a su

prematura muerte, dejó para la Ciencia del Derecho un invaluable aporte: una monografía
traducida al español con el título de Conceptos Jurídicos Fundamentales25. Este profesor
norteamericano, tan importante como desconocido, hizo parte de la llamada Jurisprudencia
analítica ―corriente del pensamiento que pretende desentrañar los conceptos básicos del
Derecho, a partir de un análisis lógico del lenguaje―.

Al revisar, pues, el lenguaje de los Juristas, encontró Hohfeld que el binomio derecho-deber
resultaba ser insuficiente para explicar las distintas relaciones jurídicas, o, mejor, para
explicar las distintas posiciones que una persona puede ocupar al hacer parte de una
relación jurídica ―de un conflicto de intereses regulado por el Derecho26―. Halló este
autor que, en el lenguaje de quienes operan con el Derecho, las denominaciones derecho-

                                                                                                                       
25
 Traducción  de  Genaro  R.  Carrió.  México  D.  F.:  Fontamara,  5ª  Ed.  2001.  
26
  Es   esa   la   definición   que   ofrece   Francesco   Carnelutti   en   su   Sistema   de   Derecho   Procesal   Civil.   T.   I.,    
Traducción   de   Niceto   Alcalá   Zamora   y   Castillo   y   de   Santiago   Sentís   Melendo.   Buenos   Aires:   UTEHA,   3ª.  
Reimpresión,  2004.  pp.  29.  Ibídem  (pp.  11  y  ss),  dice  Carnelutti  que  el  interés  es  la  posición  favorable  a  la  
satisfacción   de   una   necesidad;   el   conflicto   de   intereses   se   presenta   en   aquellos   casos   en   los   cuales   la  
posición   favorable   a   la   satisfacción   de   una   necesidad   de   una   persona   excluye   la   posición   favorable   a   la  
satisfacción  de  una  necesidad  de  otra;  los  bienes  son  los  medios  para  la  satisfacción  de  las  necesidades;  el  
Derecho  existe,  precisamente,  por  el  desequilibrio  entre  bienes  y    necesidades:  los  bienes  son  limitados  y  las  
necesidades  son  ilimitadas.      
deber suelen ser utilizadas para aludir a las más variadas realidades conceptuales; así, por
ejemplo, la expresión derecho es utilizada para referirse, en primer lugar, a la facultad,
normativamente fundada, de exigir a otro una determinada conducta; en segundo lugar, a la
posibilidad reconocida y protegida por el Derecho de determinar la propia conducta; en
tercer lugar, a la capacidad de crear normas jurídicas, generales y abstractas o particulares y
concretas, y de ejecutar sus consecuencias jurídicas; en cuarto lugar, a estados jurídicos de
no sometimiento al ejercicio de una potestad. Es usual que se diga, v. gr., que se tiene el
derecho de exigir el pago de una determinada suma de dinero; que se tiene el derecho al
libre desarrollo de la personalidad; que existe el derecho de castigar (ius puniendi); que se
tiene el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho (non bis in ídem).

Pues bien, una cosa es un concepto; otra, una denominación; y otra, una definición. El
concepto, como ya se dijo, es la “formaleta” mental que permite encauzar las intuiciones; la
de-nominación es el conjunto de signos lingüísticos que permiten indicar, señalar un
concepto; la de-finición ―de-finir es poner límites―es el conjunto de signos lingüísticos
que permiten aprisionar, delimitar un concepto, acotarlo, precisando su género próximo y
su diferencia específica. Si, en el sentido platónico, el conocimiento de las palabras nos
lleva al conocimiento de las cosas; si la función del lenguaje es la de ser el vehículo del
pensamiento; si la función de las palabras es la de diferenciarnos las cosas, los conceptos;
realidades conceptuales distintas ameritan denominaciones distintas. El uso de la expresión
adecuada permite, pues, tomar posesión de los conceptos jurídicos.

Por ello, en hermoso texto, afirma Pedro Salinas:

Lo cual significa que el lenguaje es el primero, y yo diría que el último modo que se le da al hombre de
tomar posesión de la realidad, de adueñarse del mundo. Cuenta el poeta Juan Maragall que en cierta
ocasión llevó a una niña de algunos años, que no conocía el mar, a la orilla del Mediterráneo, deseoso
de ver el efecto que causaba en ella esa primera visión. La niña se quedó con los ojos muy abiertos y,
como si el propio mar le enviara, dictado por el aire, su nombre, dijo solamente: ¡Mar, el mar! La voz
es pura defensa. La criatura ve ante sí algo que por sus proporciones, su grandeza, su extrañeza, la
asusta, casi la amenaza. Y entonces pronuncia, como un conjuro, estos tres sonidos: ¡Mar, el mar! Y
 con ellos, en ellos, sujeta a la inmensa criatura indómita del agua, encierra la vastedad del agua, de sus
olas, del horizonte, en un vocablo. En suma, se explica el mar nombrándolo, y al nombrarlo pierde el
miedo, se devuelve a su serenidad27.

Por ello, en famoso y hermoso poema, dice Jorge Luis Borges:

Si (como el griego afirma en el Cratilo)

el nombre es arquetipo de la cosa,

en las letras de rosa está la rosa

y todo el Nilo en la palabra Nilo…28

Existen, según Hohfeld, cuatro binomios de conceptos jurídicos fundamentales correlativos

y cuatro binomios de conceptos jurídicos fundamentales opuestos:

Conceptos jurídicos correlativos

Derecho – Deber

Privilegio – No Derecho

Potestad – Sujeción

Inmunidad - Incompetencia

Conceptos jurídicos opuestos

Derecho – No Derecho

Deber – Privilegio

Potestad – Incompetencia
                                                                                                                       
27
 El  Defensor.  En  defensa  del  lenguaje.  En:  Obras  completas,  T.  II.  Madrid,  Cátedra,  2007.  p.  1035.    
28
 El  Golem.  En:  Obra  poética.  Buenos  Aires:  Emecé,  2005.  p.  193.  
 Inmunidad - Sujeción

Una persona, pues, al hacer parte de una relación jurídica, puede ocupar en ella una
posición constitutiva de una situación jurídica de ventaja o de una situación jurídica de
desventaja; si se halla en una situación jurídica de ventaja, será porque es titular de un
derecho, de un privilegio, de una potestad o de una inmunidad; si se encuentra en una
situación jurídica de desventaja, será porque soporta un deber jurídico, o simplemente no
es titular de un derecho, o se halla sujeta, mas no obligada, al ejercicio de una potestad, o
porque es incompetente, en determinadas circunstancias, para ejercer una potestad.

Ahora bien, siempre que una persona sea titular de un derecho, correlativamente otra
soportará un deber jurídico; siempre que una persona sea titular de un privilegio, ninguna
otra estará correlativamente facultada para exigirle a aquélla que realice o se abstenga de
realizar la conducta objeto del privilegio; siempre que una persona sea titular de una
potestad, correlativamente otra estará sujeta al ejercicio de esa potestad; siempre que una
persona goce de una inmunidad, correlativamente otra será incompetente para ejercer,
válidamente, respecto de aquélla la potestad de que es titular. Por otra parte, lo opuesto de
tener un derecho es no tenerlo; de ser titular de un privilegio es soportar un deber jurídico
―quien tiene un deber jurídico tiene la libertad de escoger si lo cumple o lo incumple, mas,
si escoge incumplirlo, el Derecho lo sanciona―; de tener una potestad es no poder
ejercerla, válidamente, respecto de determinadas personas; de gozar de una inmunidad es
estar sujeto al ejercicio de una potestad.

El derecho es, entonces, facultas exigendi, es facultad, normativamente fundada, para

exigirle a otra persona la realización de una determinada conducta; el derecho es, por
esencia, derecho a la conducta ajena, derecho a la conducta de otro. El privilegio es facultas
agendi, es posibilidad de determinar la propia conducta, es una libertad reconocida y
protegida por el Derecho; la libertad es la posibilidad de escoger entre diversas
posibilidades existenciales; todo privilegio es una libertad, pero no toda libertad es un
privilegio; el privilegio es un “derecho” a la propia conducta, a hacer o no hacer algo. La
potestad es capacidad para intervenir en la esfera jurídica del otro, es capacidad para crear
normas jurídicas, generales y abstractas o particulares y concretas, y para ejecutar sus
consecuencias jurídicas; potestad es capacidad normativa. Sujeción, que no deber u
obligación, es un estado de sometimiento, de subordinación al ejercicio de una potestad; se
está sujeto sin que se tenga el deber de someterse voluntariamente al ejercicio de la
potestad. Inmunidad es un estado, del que se goza en determinadas circunstancias, de no
sometimiento, de no subordinación al ejercicio de una potestad. Incompetencia, por último,
es la incapacidad para, en determinadas circunstancias, ejercer válidamente, respecto de
determinadas personas, la potestad de que se es titular.

Pues bien, a mayor amplitud tengan los deberes jurídicos ―que se imponen al través de
normas prohibitivas o mandatorias―, menor amplitud tendrán los privilegios ―que se
conceden al través de normas permisivas―; a mayor amplitud tengan los privilegios,
menor amplitud tendrán los deberes jurídicos ―las causales de justificación, contrario a lo
que suele decir la doctrina, no son derechos subjetivos, son privilegios―. Asimismo, a
mayor amplitud tengan las potestades, mayor amplitud tendrán las sujeciones y, por ende,
menor amplitud tendrán las inmunidades ―potestades, sujeciones, inmunidades e
incompetencias son impuestas o concedidas por, las llamadas por H. L. A. Hart, reglas
secundarias o anancásticas29, o, por Alf Ross, normas de competencia30―.

Además, es pertinente, para el objetivo de este escrito, aclarar que existen dos clases de
potestades: las públicas y las privadas; las primeras, se materializan en el ejercicio de
funciones públicas (legislativa, jurisdiccional, ejecutiva, electoral y de control); las
segundas, atañen a aquello que los civilistas denominan autonomía privada, esto es, a la

                                                                                                                       
29
 El  concepto  de  Derecho.  Traducción  de  Genaro  R.  Carrió.  Buenos  Aires:  Abeledo  –  Perrot,  1998.  pp.  99  y  
ss.    
30
 Sobre  el  Derecho  y  la  Justicia.  Traducción  de  Genaro  R.  Carrió.  Buenos  Aires:  EUDEBA,  2ª.  Ed.,  1997.  pp.  58  
y  ss.  
capacidad que tienen los particulares para, en determinados ámbitos, normar sus propias
relaciones jurídicas. El ejercicio de las potestades públicas, por regla general, salvo lo que
ocurre con las llamadas potestades discrecionales, constituye un deber jurídico, por cuanto
su no ejercicio se halla sancionado por el Derecho (sanciones disciplinarias e incluso
penales); el ejercicio de las potestades privadas, por regla general, salvo, por ejemplo, que
se obre en cumplimiento de un contrato de promesa, comporta un privilegio, una libertad
reconocida y protegida por el Derecho.

No existen, pues, un derecho al libre desarrollo de la personalidad ―los llamados derechos

fundamentales de primera generación son privilegios―; un derecho de contratar ―es una
potestad privada31 cuyo ejercicio, por regla general, es un privilegio―; un derecho de
castigar ―es una potestad pública cuyo ejercicio, por regla general, salvo en los eventos
abarcados por el principio de oportunidad, es un deber jurídico―; un derecho a la cosa
juzgada ―la cosa juzgada, la caducidad, la transacción provocan estados de inmunidad―.

3. Naturaleza jurídica del ius puniendi

Los griegos entendieron por “naturaleza de las cosas” aquello que permanece en el cambio
―que permanece, pese al cambio, modificación, mutación, movimiento de las cosas―, es
decir, el ser de las cosas32. ¿Cuál es el ser jurídico del ius puniendi? ¿Será, como suele
decirse, un “derecho”, una “facultad” de castigar radicada en cabeza del Estado? No, por
supuesto que no, por lo siguiente:

                                                                                                                       
31
 Cfr.  FERRI,  Luigi:  La  autonomía  privada.  Traducción  de  Luis  Sancho  Mendizábal.  Granada:  Comares,  2001.  
pp.  38  y  ss.    
32
 Cfr.  ORTEGA  Y  GASSET,  José:  Historia  como  sistema.  En:  Obras  completas,  T.  VI.  Madrid:  Alianza,  1983.  pp.  
23  y  ss.  
 - Si el ius puniendi fuese un derecho subjetivo, que no lo es, el particular estaría
correlativamente obligado a someterse a la pena estatal; si ello fuera así, que no lo
es, el no sometimiento voluntario constituiría un acto antijurídico, el acto
condicionante de una sanción ―sanción adicional a la imponible por el delito que
se está persiguiendo―; ocurre todo lo contrario, el Estado cuenta con unos plazos
perentorios para ejercer su potestad de castigar, para lograr sujetar al particular,
vencidos los cuales, éste ―el particular― adquiere, en términos Hohfeldianos, una
inmunidad.

- Si el ius puniendi fuese un derecho subjetivo, se trataría de un muy curioso

“derecho” cuyo ejercicio constituye, por regla general, un deber jurídico. El ius
puniendi, como es sabido, es la potestad de castigar radicada en cabeza del Estado,
que se ejerce en tres fases o momentos: fase de la amenaza, que consiste en la
creación de normas penales generales y abstractas (función legislativa); fase de la
imposición, que consiste en la determinación de la pena llevada a cabo por el Juez,
por vía de la creación de una norma jurídica particular y concreta (función
jurisdiccional); fase de la ejecución, que consiste en el efectivo cumplimento de esa
norma jurídica particular y concreta (función ejecutiva, bajo el control de la
Jurisdicción, respecto de la pena privativa de la libertad). Legislar, juzgar y ejecutar
no son, pues, derechos del Estado. Los procesalistas, con razón, en alguna intuición
inteligente, sostienen que la Jurisdicción es un Poder-Deber.

- El Estado es un personaje que se desdobla en el ordenamiento jurídico; por veces,

obra como ente soberano; en otras ocasiones, lo hace como cualquier persona
jurídica. Al obrar como ente soberano, como Leviatán no es titular de derechos, sólo
de potestades; al obrar como cualquier persona jurídica, por ejemplo al contratar,
puede llegar a ser titular de derechos subjetivos.

El ius puniendi, que de ius sólo tiene el nombre, es, pues, una potestad pública cuyo
ejercicio constituye, por regla general, un deber jurídico. Se dice “por regla general”, por
cuanto el principio de oportunidad, al posibilitar que los sujetos de la relación jurídica, en
casos excepcionales, dispongan del contenido de las normas penales que las regulan,
dejándolas sin efectos para gobernar tales relaciones y tornándolas, por ello, en normas de
orden privado, hace que, en ocasiones, el ejercicio de esa potestad pública adquiera el
ropaje jurídico de un privilegio.
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