EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

DEFINICIÓN: es el conjunto de normas jurídicas que rigen en un lugar

determinado en una época concreta. En el caso de los estados
democráticos, el ordenamiento jurídico está formado por la Constitución del
Estado, que se erige como la norma suprema, por las leyes como normas
emanadas del poder legislativo (en sus diversos tipos y clases), las
manifestaciones de la potestad reglamentaria del poder ejecutivo, tales como
los reglamentos, y otras regulaciones tales como: los tratados, convenciones,
contratos y disposiciones particulares.

No se debe confundir el ordenamiento jurídico con el orden jurídico,

que se traduce en el conjunto de normas que rigen una determinada área del
ordenamiento jurídico. La relación entre estos dos conceptos es de género a
especie.

El ordenamiento jurídico consiste en un conjunto de normas que

regulan comportamientos humanos y que se caracteriza porque emanan de
unos órganos específicamente constituidos para la creación de normas,
normas cuyo cumplimiento puede exigirse ante unos órganos también
específicamente creados, esta vez para la función de resolver los conflictos.

FUNDAMENTACIÓN.

Los conceptos de validez y fundamento y eficacia de las normas y

ordenamiento jurídico no son usados siempre con los mismos significados,
son conceptos amplios y complejos, por lo que existen muchas opiniones al
respecto. Son también importantes para la comprensión del derecho y según
la manera de entenderlos se reflejan las concepciones acerca del derecho.

Respecto al concepto de validez, Carlos Santiago Nino nos dice que

éste es un término de extrema ambigüedad y señala seis focos de significado
del término:

1. Validez como existencia de la norma y el ordenamiento jurídico.

2. Validez como la justificación de las normas y el ordenamiento.

3. Puede decirse que una norma es válida cuando hay otra norma
jurídica que declara que su aplicación u observancia es obligatoria.

4. Otro significado de validez es aquel que hace referencia a que la

norma se ha dictado en conformidad a otras normas jurídicas.

5. Validez como pertenencia a un determinado ordenamiento jurídico.

6. Validez como sinónimo de vigencia. Que una norma tenga vigencia

significa que ella es obligatoria y que, por tanto debe ser obedecida.

Validez y fundamento de validez del derecho. Se entiende por validez

del derecho el que éste sea obligatorio, que deba ser obedecido.
Fundamento de validez al motivo por el cual estas normas deben ser
obedecidas y por eficacia a la circunstancia de que estas normas sean
obedecidas en los hechos, ya sea por acatamiento voluntario o por ser
impuesta por la autoridad del Estado.
ESTRUCTURA.

1. Posee una estructura elástica, es decir, que sus componentes están

articulados y seleccionados bien de forma coordinada o subordinados
los unos a los otros, principalmente mediante el principio de jerarquía
normativa (de la cual la Constitución está en la cúspide), el principio
de especialidad (la ley especial se aplica con preferencia de la
general) y el principio de temporalidad (la ley más reciente deroga a la
ley anterior, si entre ellas hay antinomia).

2. Estructura dinámica: el ordenamiento establece métodos de

renovación, mediante las potestades legislativas de las que goza el
Estado en consideración a la adaptación de las normas a las
específicas necesidades de cada población y época.

3. Posee métodos para detectar errores y contradicciones, en base a la

elaboración de principios de preferencia entre sus distintas normas y
los procesos de integración del derecho para llenar las lagunas
legales.

4. Es cerrado ya que no depende de otros sistemas, legales o

supralegales, para encontrar validez.

PRODUCCIÓN ORIGINARIA Y DERIVATIVA DEL DERECHO.

Desde otro punto de vista que hace referencia al régimen político de

los Estados, el derecho se puede producir en ellos de dos maneras
“producción originaria” y “producción derivativa”.
 1. PRODUCCIÓN ORIGINARIA DEL DERECHO.

Es aquella en que se crea la norma fundamental de un ordenamiento

jurídico, la cual da nacimiento a éste, sin apoyo en ninguna norma jurídica
positiva previa.

En este caso surge un orden jurídico “por primera vez”, originariamente, o

sea, sin apoyarse en ningún orden jurídico anterior. Se trata de un orden
jurídico inicial, porque las normas que en él se crean no tienen la razón de su
validez formal e otras normas positivas anteriores. Por ejemplo, nuestra
primera Constitución de 1811 fue una producción originaria del Derecho,
pues no se derivó del Derecho colonial, sinó que surgió ex novo, de una
concepción de estado nuevo e independiente de toda metrópoli.

Existen varias formas de esta producción originaria del Derecho y se

necesitan ciertos requisitos para su consolidación.

A. Formas de Producción Originaria del Derecho.

Se distinguen tres formas o modos de producción originaria del Derecho:

la conquista, la revolución o golpe de Estado y, finalmente, el acuerdo para
formar un nuevo Estado.

a. La conquista u ocupación del territorio de un Estado por otro que

impone en él su régimen jurídico. Por ejemplo todos los Estados del
hoy Tercer Mundo estuvieron antes conquistados y sometidos al orden
jurídico que imponía el conquistador.

b. La revolución o golpe de Estado que rompa la continuidad del régimen

jurídico existente. Por ejemplo, la revolución rusa de octubre de 1917,
que inicia un nuevo orden jurídico radicalmente distinto y aun contrario
en muchos aspectos al del Imperio de los Zares. Las Constituciones y
 ordenamiento jurídico de las nuevas naciones surgieron
“originariamente”, una vez conseguida la emancipación.

c. El acuerdo para formar un nuevo Estado, el Estado de Israel en 1947,

a los pocos años de terminar la Segunda Guerra Mundial.

En la consideración de estos casos de producción originaria del Derecho,

prescindimos de consideraciones de tipo moral o valorativo, ético o
político. Sin duda que muchas revoluciones y golpes de Estado son
reprochables desde este punto de vista. Pero, ahora, nos interesa
solamente examinar el punto de vista lógico – jurídico: ¿Cómo se produce
el Derecho “originariamente”? siempre que exista una solución de
continuidad con el orden jurídico anteriormente existente.

B. Requisitos de la Producción Originaria del Derecho.

Estos requisitos tampoco son de carácter ético o valorativo, a

excepción del último introducido por Recasens Siches a través de su
experiencia jurídico – política. Los tres prime3ros son requisitos de
carácter lógico formal y de eficacia. Son los siguientes:

a. Juridicidad formal. Que el nuevo orden jurídico posea las notas

esenciales de juridicidad formal, o sea que establezca
mandatos con forma jurídica y no mandatos arbitrarios que solo
respondan al capricho de quien esta en el poder y tiene la
suprema fuerza.

b. Reconocimiento interno. Que el nuevo orden jurídico obtenga

un reconocimiento interno, es decir, una adhesión e la mayoría
de la comunidad cuya vida regula. Como indica Recasens, es
preciso que: “… la resultante social de las voluntades este de
acuerdo con el nuevo régimen en virtud de una adhesión a el, o
 de una simple tolerancia del mismo, pero no por el mero influjo
aplastante de la fuerza bruta”

c. Reconocimiento externo. Si admitimos la hipótesis de la

“primacía del orden jurídico internacional sobre los de cada
estado”, las normas jurídicas productos de una revolución o
golpe de estado deben obtener el reconocimiento de la
comunidad jurídica internacional. En este caso, según esta
hipótesis, en virtud de una norma jurídica positiva (aunque
tácita) de derecho internacional, la revolución triunfante debe
considerarse como una vía extraordinaria establecida por el
Derecho Internacional para la reforma extraordinaria de la
Constitución, permaneciendo así incólume la unidad jurídica de
los Estados a través de los sucesos revolucionario.

d. Humanidad de las nuevas normas. Las normas del nuevo orden

jurídico originario han de reconocer la dignidad de las personas
humanas individuales en tanto que personas y, por
consiguiente, su autonomía. No se trata de considerar dentro
de este tema el contenido de validez intrínseca del derecho.

2. PRODUCCIÓN DERIVATIVA DEL DERECHO.

R. Stammler, citado por Olaso y Casal, en su obra Génesis del Derecho,

establece que:

“El derecho contiene, en primer lugar, normas relativas

al Derecho; pues el propio Derecho el que dispone de
qué modo ha de seguir formándose y desenvolviéndose
 en lo sucesivo, y ello constituye el contenido de la
llamada doctrina de las fuentes del Derecho”.

A esta manera de producirse el Derecho se la llama “producción

derivativa” pues en ella se crean las normas de acuerdo con lo dispuesto en
un orden jurídico positivo ya construido, por las competencias a los órganos y
según los procedimientos establecidos en este orden jurídico.

Por ejemplo, en Venezuela nuestra Constitución establece cuales son

los órganos competentes para producir normas jurídicas (Leyes,
reglamentos, etc.) y cual es el procedimiento que deben cumplir para
elaborarlas; asimismo contempla también la manera de hacer Reformas o
Enmiendas a la propia Constitución.

Esta forma de hacer el Derecho, derivada de las normas del mismo

ordenamiento jurídico, existe tanto en regímenes democráticos como en los
autocráticos. Las normas que en ambos casos se producen surgen “por vía
derivativa” de un ordenamiento jurídico existente, bien sea el régimen político
democrático, o bien sea autocrático.

EL PROBLEMA DE LA PLENITUD HERMÉTICA DEL ORDEN

JURÍDICO.

La plenitud hermética del ordenamiento jurídico y las lagunas del

derecho. Con esta expresión se niega la existencia de las lagunas del
derecho y se afirma la consiguiente posibilidad de resolver cualquier cuestión
que se plantee al juez falta la ley aplicable al caso, mediante la aplicación de
principios jurídicos.
 Lagunas del derecho, son fallas que se presentan en un sistema
jurídico cuando la pereza legislativa impide la creación de las normas que
reclaman las necesidades sociales en cada momento.

Distintas soluciones al problema de las lagunas del derecho,

explicaciones del principio de la plenitud hermética: la norma de libertad. Se
dice que hay laguna legal cuando no existe ley aplicable al punto
controvertido. Ahora bien, no cabe hablar de laguna de ley en los casos
siguientes: cuando se trata de materias que no están sometidas
habitualmente a las normas jurídicas; cuando la ley puede ser mejorada o
cambiada, porque la solución que brinda para el caso a decidir parece
defectuosa o injusta.

En cambio, puede decirse que hay lagunas de ley, entre otros, en los
siguientes supuestos:

a. Cuando la misma ley ha dejado de regular voluntariamente una

cuestión para la que sólo proporciona una directiva general.

b. Cuando falta una disposición limitativa o de excepción de una norma.

c. Cuando aparecer situaciones que el legislador no contempló; pero que

tuvo la posibilidad de prever (lagunas posteriores o lagunas
secundarias).

d. Cuando la falta de previsión normativa del legislador aparece de

antemano al promulgarse la ley (lagunas originarias o lagunas
primarias).

En todos estos casos, la laguna es de ley, pero no es laguna de

derecho. Por tanto el vacío normativo deberá ser enmendado mediante la
 integración de la norma jurídica; es decir, utilizando técnicas adecuadas
que permitan solucionar el caso controvertido.

Fundamento del principio de la plenitud hermética. La técnica jurídica

que se utiliza es la analogía para salvar una laguna de ley.

Cuando aparece este vacío normativo, el interprete puede encontrar

otra norma cuyo supuesto de hecho sea semejante al de la cuestión ante él
planteada y cuya consecuencia jurídica obedece a una razón idéntica a la
que debe presidir la solución del caso cuestionado.

Para que proceda la analogía debe haber una laguna legal para el
caso a decidir, una igualdad jurídica esencial entre el supuesto de hecho de
la norma existente y el de la cuestión planteada y no regulada; y que no
exista una prohibición legal para la aplicación analógica.

En todos estos casos, estamos ante la analogía de ley, pero existe

también la analogía de derecho o analogía iuris, que consiste en la técnica
de inducir los principios generales del derecho a base de abstraer varia
normas particulares hasta producir una general que abarque aquellas. No
hay que confundir la aplicación analógica con el razonamiento por analogía,
este aparece cuando la norma autoriza expresamente al intérprete para que
la aplique a supuestos semejantes o análogos al previsto en aquella.

LAS DESVIACIONES DEL DERECHO.

LOS ANTIJURÍDICOS. DEFINICIÓN. LO ARBITRARIO. ARBITRARIEDAD.

JUSTICIA. PODER DISCRECIONAL.