El futuro del Análisis Económico del Derecho (AED), reposa sobre un nuevo y mejor entendimiento de las decisiones y la elección, gran parte de este trabajo requiere de modelos de clasificación de elecciones razonables. Las calificaciones usadas pueden ser descritas, usadas y a veces incluso utilizadas como modelo. Muchos trabajos de análisis conductual sugieren que las preferencias y los valores son a veces construidos, más que provocados por situaciones sociales, las preferencias pueden ser producto de un procedimiento, una descripción y un contexto determinado al momento de elegir. La conducta humana y la elección debe ser relacionado, tanto con el nivel teórico cuanto con el empírico, con el análisis del sistema legal. El derecho puede construir, más que provocar, preferencias internamente, afectando lo que sucede dentro de la corte, y externamente, afecta lo que sucede en transacciones ordinarias, comerciales y no comerciales. Para analizar ello se proponen tres tipos de trabajos distintos: el positivo (predicciones), el prescriptivo (apunta a mostrar como es que la sociedad alcanza metas compartidas) y el normativo (está referido a lo que el sistema legal debe hacer). I. ADVERSIÓN A LA PERDIDA La gente se disgusta más frente a las perdidas, que satisfecha con las ganancias equivalentes, es decir, la gente no trata a los costos menores y a los costos de oportunidad equivalentes, para que un evento califique como perdida o como una ganancia no depende de simples hechos, sino de una serie de factores del contexto, la estructuración del contexto, el Status Quo que es el punto de referencia, de modo tal que las pérdidas son entendida en referencia a prácticas y distribuciones existentes. II. ADVERSIÓN AL EXTREMISMO El que una opción sea extrema depende de las alternativas propuestas. Da lugar a efectos de compromiso, la estructura de la elección es muy importante, la introducción de alternativas (aparentemente irrelevantes) puede alterar el resultado. Por ejemplo si le dan a elegir entre una radio pequeña A y una radio mediana B, probablemente elija la A, sin embargo, si se introduce una radio grande C, probablemente ahora se elija la B. en el derecho los jueces trataran de escoger una solución de compromiso y lo que “encaje” como una solución de compromiso depende de las alternativas propuestas. III. SESGO DE AUTOSERVICIO, OPTIMISMO IRREAL Y EXCESO DE CONFIANZA La gente tiene un juicio interesado sobre lo que es justo, por ello, tiende a ser irrealmente optimista y excesivamente confiada sobre su manera de juzga, se tiene la creencia de que uno merece más de lo que el resto de la gente suele creer, esto afecta a ambas partes de la negociación, lo cual hace que el acuerdo sea muy difícil, el optimismo irreal y el sesgo de autoservicio se basan en el soporte de riesgo de los individuos, y por tanto en el rol regulador del Estado, tienen gran relevancia para el trabajo positivo y prescriptivo del derecho. IV. UTILIDAD DE LA DECISIÓN Y LA UTILIDAD DE LA EXPERIENCIA Es usualmente asumido en la economía que la utilidad de la experiencia se mide mejor por la utilidad anticipada vista a partir de las decisiones de la gente, sin embargo algunas investigaciones recientes, indican que puede haber diferencias sistemáticas entre la utilidad esperada al momento de la decisión y la utilidad que realmente se experimenta a partir de la decisión V. COOPERACIÓN, JUSTICIA Y LA APARIENCIA DE JUSTICIA Los economistas a veces asumen que la gente es egoísta, pero sin embargo muchas veces la gente quiere actuar con justicia o querer ser vista actuando con justicia especialmente delante de conocidos. A efectos de entender el Derecho, lo que es especialmente importante es que la gente puede sacrificar su propio interés económico a fin de ser – o aparentar ser- justa. VI. HEURÍSTICA Y SESGOS A. DISPONIBILIDAD La gente piensa que los riegos son más serios cuando un incidente es fácilmente imaginable o “disponible”, Si es persistente, la heurística (método para aumentar el conocimiento) de disponibilidad producirá errores sistemáticos. Las evaluaciones de riesgo serán persistentemente sesgadas (torcidas, desviadas), en el sentido de que la gente pensará que algunos riegos son más altos (un ataque nuclear) que otros (un paro cardiaco). B. ANCLAJE Muchas veces la gente emite juicios de probabilidad sobre la base de un valor inicial, o “ancla”, para el cual no realizan suficientes ajustes, dicho valor inicial puede que tenga una fuente arbitraria o irracional, C. REPRESENTATIVIDAD Los juicios de probabilidad tratan, en gran medida, sobre si un proceso A dará lugar a un evento B, por ejemplo, ¿bajo que circunstancia conducir producirá incrementos significativos en la contaminación o accidentes fatales? D. TEORÍA DE LA DECISIÓN BASADA EN CASOS Una manera considerable de reducir los costos de decisión es haciendo evaluaciones de casos previos, en lugar de hacerlo mediante el cálculo de los costos y beneficios relevantes. VII. “GUSTOS” RELACIONADOS CON LA PROBABILIDAD Preferencias que llevan a la gente a favorecer ciertas aproximaciones al riego. A. “TODO O NADA” Las personas prefieren eliminar riesgos antes que disminuirlo. B. AVERSIÓN A LA AMBIGÜEDAD La gente siente aversión por las situaciones de probabilidad incierta, y trata de evitar elecciones que la pongan en situaciones de esta naturaleza. C. EL SESGO DEL STATUS QUO La gente evalúa las situaciones de acuerdo a su relación con un punto de referencia específico. VIII. CONTABILIDAD MENTAL La gente crea “marcos” que resultan en cuentas, a través de las pérdidas y ganancias; incluyendo pérdidas y ganancias en simples términos monetarios, que no son fungibles entre sí. IX. LA DIFICULTAD, FUERA DE LOS MERCADOS, DE ASIGNAR JUICIOS NORMATIVOS A LOS DÓLARES El sistema jurídico requiere jueces para realizar juicios de ciertas índoles y traducirlos en cantidades de dólares, por ejemplo la indemnización.
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE
MERCADO EN LA ECONOMÍA PERUANA 1. PRIMERAS CONSFIGURACIONES DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993 La Económica Social de Mercado, es una novedad que viene desde 1979, no obstante a partir de 1993, se toma conciencia sobre la importancia del reconocimiento de ciertos derechos con contenido económico toma mayor fuerza. Es en la constitución de 1993 que se establecen como objeto esencial reglas de juego claras para los procesos económicos que garanticen la libertad y a la vez el reflejo de los valores democráticos que estén al amparo de la Económica Social de Mercado y bajo el resguardo de un Estado regulador, cuyo rol no puede minimizarse. La economía no constituye un fin en sí mismo. Sino que es un instrumento al servicio de la persona humana y de dignidad. 2. LOS SISTEMAS ECONÓMICOS TRADICIONALES Economía de Mercado Economía Planificada Consideran que los agentes de éste son Admite la existencia de un Estado los que se autorregulan en base a las centralizado dedicado a elaborar fuerzas de la oferta y la demanda, tiene directivas económicas que deciden como fundamento la obtención de un qué se debe producir, cómo se debe fin inmediato, que es el interés producir, a quien va dirigida dicha individual y un fin último reflejado en producción y cuál debe ser el precio de el beneficio colectivo de la sociedad. venta de todos los productos, su Tiene un concepto absoluto de fundamento están en su objeto final, el libertad. La intervención del Estado es logro de un mínimo nivel de bienestar innecesaria. de todos los ciudadanos.
3. SURGIMIENTO DE UN NUEVO MODELO ECONÓMICO: ECONOMÍA
SOCIAL DE MERCADO Debido a que los sistemas tradicionales mostraban conductas extremas, solo tenían efectos negativos para la sociedad. Como consecuencia se generaron desequilibrados crecimientos económicos, concentraciones excesivas de poder, profundización de desigualdades sociales, agudización de exclusión social, burocracia, y hasta se crean sistemas públicos ineficientes. Por ello necesitaba un modelo que facilite la interacción de los mercados, pero al mismo tiempo intervenga cuando dicha actuación presente dificultades. GALLEGOS MOLINA señala: Es función del Estado compatibilizar el interés privado con el interés público, por una construcción de una sociedad con mayores niveles equilibrados. De esta forma surge la Economía Social de Mercado (ESM), nace en la Alemania de la Post guerra, donde se logra definir un modelo económico social que tendría como base la combinación de la competencia funcional y la seguridad social. ALFRED MULLER: ESM es un sistema que combina la competencia sobre la base de la iniciativa libre de los individuos con la seguridad social y el progrso social., además decía que era una eirenica social (paz social). la libertad económica personal como objetivo y valor debería estar equilibrada por otros valores como la solidaridad y la justicia social. La ESM tiene 5 pilares: Iniciativa privada, Proteccion de la propiedad, defensa de la competencia, implementación de sistemas de responsabilidad individual y reconocimiento de las libertades económicas. RIVADENEIRA FRISCH, distingue dos esferas: Los principios generales, que son postulados cuya aplicación responde a las necesidades de la vida en sociedad en general y los principios operacionales, que son aquellos, que atendiendo a su finalidad económica , permiten trasladar el desarrollo de los principios generales a la economía, ambos vinculados al compromiso social de su adecuado desenvolvimiento. P. GENERALES P. OPERACIONALES Responsabilidad individual: Reconocimiento de la Propiedad Relacionada directamente con el Privada: Instrumentos rendimiento de cada uno de los Constitucionales y legales necesarios. individuos que componen la sociedad. Responsabilidad individual: Solidaridad: Referida al aporte que Requerida al momento de fijar roles y en sus diferentes dimensiones realizan compromisos que desempeñan los los distintos actores para el desarrollo distintos actores. Precios definidos social. Subsidiariedad: Herramienta por el mercado: Oferta y la demanda. de corrección de las inequidades y Información Imperfecta: procura de la justicia social. Característica al momento que el consumidor o el productor desea interactuar en la economía. Precio del trabajo: política salarial e importancia del consenso entre el Estado, empleador y trabajador.
4. RÉGIMEN ECONÓMICO PERUANO SEGÚN LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993. Este reconocimiento antecede desde 1979, sin embargo en 1823 contenía algunos temas económicos, hacienda pública, captación de rentas, etc. 4.1 MARCO NORMATIVO CONSTITUCIONALMENTE RECONOCIDO. CPP 93´Objeto esencial definir las reglas de juego objetivas para los proceso económicos que garanticen la libertad y a la vez sean reflejo de valores democráticos y eficientes. Si bien la iniciativa privada es libre ella no puede ser ejercida en contraposición con el interés general y social. En jurisprudencia del TC. Nos dice tanto los particulares como el Estado asumen deberes específicos, todos orientados al progreso social y al desarrollo de la población. Los derechos y libertades económicas deben ser asumidos con responsabilidad en beneficio de la sociedad. El estado no es indiferente a las actividades económicas, tiene una función supervisora y reguladora. 4.2 PILARES DE LA ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO EN LA CPP 1993 Principios constitucionales que informan el Modelo económico peruano son: el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, La igualdad, la ESM, la libre iniciativa privada, la actuación subsidiaria del estado en economía, el reconocimiento de libertades patrimoniales: derecho a la propiedad, libre contratación, libertad de trabajo, libertad de empresa, libertad de comercio y libertad de industria, regulación de los derechos de los consumidores y los usuarios, presencia de un Estado vigilante, garantista y corrector. La ESM se fundamenta en tres principios esenciales: reconocimiento de la autonomía privada, radica en la persona en cuanto esta es un ser liberal y un ser autónomo y aquí precisamente radica y fundamenta su voluntad, el reconocimiento de las libertades económicas como la libertad de empresa, comercio, industria, contratar, iniciativa privada, entre otros, el núcleo radica en la libertad de empresa, que es la posibilidad de crear libremente personas jurídicas dedicadas a actividades lucrativas en las distintas formas que ellas asumen. pero al mismo tiempo en la libertad de competencia, que forma parte del orden público económico y que al estado le corresponde preservar.; la primera como garantía institucional del empresario, y la segunda como elemento protector del mercado ambas terminan en el principio de subsidiariedad y la aceptación del principio de subsidiaridad, que es pilar esencial del modelo económico, donde el estado solo autorizado por ley expresa puede realizar actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional, es decir subsidiario como empresario pero no como regulador, para evitar arbitrariedades legislativa. Función orientadora del Estado: Formular indicación, siempre que guarden relación con el desarrollo del país. Los agentes económicos tienen plena libertad de escoger las vías y medios a través de los cuales pueden alcanzar los fines planificados por el Estado y El estado debe estimular y promover la actuación de los agentes económicos. 5. FACULTADES DEL ESTADO EN REGULACIÓN ECONÓMICA Paralelamente a los Principios de libertades económicas el Estado como supervisor tiene las siguientes funciones: Facilitar la libre competencia, garantizar la libre tenencia y disposición de moneda extranjera, defender interese de consumidores y usuarios, velar por la salud y seguridad de la población, promocionar las pequeñas empresas y reconocer el pluralismo económico. Un estado dirige su actuar a través de la configuración de las políticas públicas, que varían de acuerdo al gobernante de turno y por lo tanto las consecuencias de una época y otra serán distintas. ¿Cuáles son los lineamientos que debe seguir el Estado en su actividad reguladora? WIEMEYER nos dice que hay tres elementos del modelo económico: Establecer condiciones que permitan desarrollar una actividad económica, adecuado funcionamiento de los mercados y corrigiendo los resultados obtenidos en el mercado ante la crisis coyunturales, estructurales, distribución de ingreso, etc. El estado tendrá la misión de intervenir en caso de concentración del poder económico, haciendo indispensable evitar formación de monopolios y trusts y más aún que no se incurra en abuso en los monopolios naturales (gas, electricidad y agua). FUNCION DEL ESTADO EN MATERIA ECONOMICA asegurar las libertades económicas, el estado tiene la obligación de reconocer y efectivizar un conjunto de garantías destinadas a asegurar el goce de las libertades económicas, los derechos laborales y el derecho de propiedad de los agentes económicos. La regulación es la actividad normativa en la que el gobierno condiciona, corrige, altera los parámetros naturales y espontáneos del mercado, imponiendo determinadas exigencias con requisitos a la actuación de los agentes económicos. La regulación promueve el mercado lo reconstruye, lo defiende, pero no lo sustituye. El estado tiene un rol de primer orden.