D'ORS

DERECHO
PRIVADO
ROMANO
Octava edición, revisada

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EDICIONES UNIVERSIDAD
DE NAVARRA, S. A.
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@ Copyright 1986.'J.4. d'Ors

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 I. LA FAMILIA

Le rnunm RoMANA.- § 205. La palabra faruília tiene

varias acepciones r, pero entendemos aquí por «familia» el
conjunto de personas que integran la casa (domus) y que'se
hallan bajo la potestad (potestas) de un <<cabeza de familia»
(paterfamilías 2); la misma palabrapater se refiere al poder más
que al hecho biológico de haber engendrado, y por eso un niño
huérfano es paterfamilias: no tiene hijos, pero tampoco tiene un
padre a quien esté sometido. Cuando se habla concretamente de
familia «civil» o agnaticia, se entiende la fundada en la
potestad del pater famílias o «patria potestad». Aunque entre
ascendientes y descendientes exista un vínculo de agnación, los
hijos suceden a sus padres como szi heredes y no como agnados,
y los padres nunca suceden a sus hijos, por ser éstos alíení iuris
y no tener un patrimonio heredable; así, a efectos sucesorios, los
adgnati son aquellas personas, empezando por los hermanos,
que estarían bajo una misma patria potestad de no haber muerto
el antecesorcomún 3. Elparentesco c o gn ati c io onatural,
en cambio, se funda en los vínculos de sangre y no en la patria

§ 205. l. En sentido lato, com- relacionado, a su vez, con domus).

prende todo el conjunto de personas y
cosas subordinadas al pater familias;
pero también se reduce alas res mancipi
(Íamilia en contraposición a pecunia:
§ 133n.3) y aún más, a los esclavos de
un mismo dueño. Esta última acepción es
la más corriente en Latín, y depende de la
etimología (familia, de famulus, quizá
2. Se conserva el genitivo singular
arcaico en s; no tiene sentido traducir
"padre de familias".
3. En el uso que llega a prevalecer,
adgnatio es simplemente el parentesco
colateral por linea masculina, más allá de
los hermanos(consanguineí); cfr. § 255
n.3.

267
 § 206 LA FAMILIA PARENTESCO § 207

potestad 4. Este parentesco de sangre es el único que puede
establecerse mediando mujeres, ya que éstas, al no poder tener
patria potestas, no atraen su descendencia a la potestad de sus
propios padres; también es el único parentesco posible parala
descendencia ilegitima. El Pretor favorece el reconocimiento del
parentesco cognaticio, en tanto el ius civile se funda exclusiva-
como parientes hasta los del sexto grado y el hijo del primo segundo,
determinación seguida por la ley Furia testamentaria (§ 3140 y por el
Pretor (§ 263).-El tio paterno es el patruus y el materno, el avuncu-
/¡¡s2.-Los primos hermanos (4.o grado) son consobrirzi; el hijo de un
consobrinus (5.' grado) se llama propior («más próximo que») sobrino,
pues los primos segundos son entre si sobrini 3.
Nepos es a la vez el nieto y el
sobrino, y neptis la nieta y Ia sobrina a.

mente en la agnación. En el matrimonio con potestad marital El conjunto de familias con un apellido común (nomen
(cum manu), la mujer se hace agnada de la familia de su marido; gentilicium) 5 forma una «gran familia» (gens), pero la consis-
pero, en todo caso, entre los parientes del marido y los de la
tencia de esta institución, más propia de las estirpes de
mujer surge un parentesco de afinidad (adJínítas). abolengo, decae a ñnes de la República y no cuenta ya para el
derecho en la época del Principado.
§ 206. Para determinar la proximidad del parentesco se
distinguen las líneas y Ios grados. Línea «recta» es la que une
con los descendientes (línea <<descendente») o con los ascen- § 207. Dentro de la familia se hallan también los esclavos
(servi), además de los libres(liberü. Asi como estos últimos,los
dientes (línea «ascendente»); linea «colateral>» gs Ia que une a
descendientes, se hallan permanentemente sometidos a la
los que tienen un ascendiente común sin estar eflos mismos en
potestad paterna(patria potestas), los esclavos están permanen-
línea recta. Los «grados»> se cuentan por el númóro de temente sometidos a la potestad del dueño (dominica potestas),
<<generaciones» (es decir, engendramientos) que intervienen
y hasta pertenecen al dueño en propiedad.
entre dos personas de Ia misma familia r: uno entre padre e hijo,
dos entre hermanos, tres entre tíos y sobrinos, cuatro entre Este concepto familiar de la libertad, que consiste en no tener dueño,
primos-hermanos, etc. aunque se tenga un padre, es esencial para entender el tema de la
libertas.-También son libres los animales que no tienen dueño y las
Así, entre un abuelo (auzs) y su úeto (nepos) hay dos generaciones (2.o comunidades políticas que no están sometidas al dominio de un rex t.-El
grado^de línea recta); el bisabuelo (proavus) y su bisnieto (pronepos) están derecho justinianeo ha subrayado el interés público del tema de la libertas:
en 3.8' grado, y el tatarabuelo(abavus) en 4.o con su tataranieto (abnepos); non privata sed publica res est (itp. D.40,5,53pr.).
para la línea colateral hay que remontarse al ascendiente común: entre dos
hermanos (fratres) ohermatas(sorores) hay dos generaciones (2." grado de
linea colateral); entre un tío y su sobrino hay tres generaciones: una la del tío 2. "Tío" es palabra de origen grie- distinguirlos de los de ulterior grado)
respecto al abuelo y luego dos entre el abuelo y su nieto (3.er grado de línea go (theios y theia). Thia aparece latini- hizo que en Castellano se les llamara
colateral); entre dos «primos segundos» hay tres más tres generaciones (6." zado desde el s. vrd.C., y, en masculino "primos" (o "primos hermanos"); en
(thius), desde San lsidoro (ety m. 9,6,1 6, cambio, atrnqve patrueles son los hijos
grado de línea colateral), etc. Este cómputo ha sustituido ahora (nuevo
con Ia aclaración "graecum est"). En del patruus (primos hermanos hijos del üo
canon 108 § 3) al tradicional canónico, por el que, si las dos ramas eran Castellano, desde las Glosas Silenses paterno), este término se usa también
desiguales, había tantos grados cuantas generaciones en la rama más larga; (segunda mitad del s. xtr); en otras len- más laxamente para designar a los "pa-
por lo que se hacía necesario referirse a las dos ramas; p. ej., «tercero con guas ("oncle", "uncle", "Onkel') se gene- rientes" en general; este último término,
segundo», en vez de 5.o grado colateral. La ley Cincia ( § 334).determinó raliza avunculus. a su vez, procede de un relajamiento de
3. Consobrinus (de donde "cousin" parentes : progenitores.
en Francós y otros idiomas modernos) y 4. Lareducción alnieto, hizoque se
sobre todo sobrinus (:sororinus) tienen llamara "sobrino" al hijo del hermano o
4. De todos modos, el término vés.-Paradójicamente, en algunas len- un sentido algo oscilante, pero losjuristas hermana.
cognatio se extiende también a todos guas romances, "cognado" (cuñado) ha
los agnados y sus parientes agnaticios venidoallamarsealhermanodelcónyuge.
los emplean para designar, respectiva- 5. Sobre e[ nomen Romanum,
mente, a los hijos de hermanos (no sólo § 16.
(D.23,2,12,4);p.ej., lahermanaagnadu
§ 206, l. A esto se refiere la
del adoptante es "cognada" del adop regli,,iotgradustotgenerationes,,; sobre
de hermanas: sorores) y a los hijos de § 207. l. La distinción entre co-
consobrini entre sí. El uso de llamar a munidades libres y dominadas, tópico de
tado. De este modo, todos los agnados :.g".n.ru"ián"r,,, g ieZn.+.
son también cognados. pero no al re-
los primeros consobrini primí (para la filosofía politica helenistica, procede

268 269
§ 208 LA FAMILIA :.CAPITIS DEMINUTIO" Y ..POSTLIMINIUM''
§ 208

relaciona evidentemente con la situación familiar; el edicto de capite

Sólo los cabezas de familia son sujetos plenos en el derecho
deminutis (D.4,5) se refiere exclusivamente a los supuestos delaadrog'atio
privado (suí iuris), en tanto los sometidos al pater familias y dg la coemptio; más alcance tiene en Gayo 2, que clasifica los casós de
ialiení iuris) carecen de esa plena personalidad en el orden del eapitis deminutio en tres clases: maxima, cuaido se pierde la libertad,
berecho p¡ivado, sea cual sea su posición en Ia vida pública. La media, cuando se pierde Ia ciudadanía, y minima, cuando se refiere a
mujer cásada ocupa una posición digna dentro de la casa cambios en la situación familiar; pero esta clasificación escolástica es
(matrona, mater familias), pero carece de potestad: a-qn-que, extraña a la Jurisprudencia romana r.-El cautivo de guerra a que volvía
voluntariamente a Roma (postl im inium) recuperaba, no sólo su
si no sigue bajo la potestad de su padre, ni ha entrado bajo la
ciudadania y posición familiar, sino todos sus antiguoi derechos; no, en
manus de su marido, es suí iurís. cambio, su situación de hecho como era la posesión o el matrimonio (si era
Los descendientes que se hacen sui iuris al morir el pater sine manu, pues la manus, como derecho que es, si se recuperaUa¡ r. Si et
2
famitías son precisamente los herederos de propio dere-cho
-(suí cautivo moria sinpostliminium, una ley Cornelia (de sila) mandaba fingir
heredes) ', y adquieren la herencia por el hecho mismo de la que habia muerto un momento antes de caer prisionero, a fin de dar valor a
muerte de su ascendiente, sin necesidad de acto alguno de su testamento como causado por un ciudadano ( s 83).-Elp ostliminium
aceptación, a diferencia de los parientes u otras persona§ que hace recuperar los derechos perdidos a consecuencia oe la caída en
esclavitud, pero no los perdidos por otra causa concurrente, como puede ser
sean llamadas a heredar; al hacerse ellos sui iurís por la muerte la usucapión consumada por un poseedor o la extinción de una servidumbre '
de su padre, toman bajo su potestad a sus propios descendientes' por desuso; en estos casos, el Pretor podia decretar u¡a in integrum
restitutio.-La atención prestada por la Jurisprudencia a la ausencia del
§ 208. Cuando se producen cambios en la situación captivus impidió unareglamentaciónde la a b s e n t i a engeneral, de la
familiar de una persona, se dice que el que sufre el cambio ha que tiene interés para losjuristas, de manera especial, la ausencia en viaje
sido «rebajado en cuanto a su individualidad» (üpite de.mí- oficial (rei publicae causa), la cual puede dar lugar a un trato de favor: ia
nutus). ausencia se entiende respecto a la ciudad, pero, a veces, también respecto al
La c ap í t í s d e m i nu t ío suponesiempreunasalida
de la familia civil a la que se pertenecía, sea por caer en caput sea la entrada en el censo y cap.
vo plural en -atium, además der ordi-
dem. la pérdida de esa inscripción en é1,
,u.io _atum._La civitas ouede oer-
esclavitud definitiva o perder la ciudadanía romana' sea por parece menos probable.-En todo caso, derse sin
"n pérdida de ra tibertis;;.i;"-
cambiar de familia, sea por la emancipación, que libera de la la cap. dem. puede entenderse como llos casos excepcionales toa qu"''rn
pérdida,po-rpartedeunindividuo(caput), romano optó por ot.".oÁuniOiJfpo.
"n
patria potestad. El cautiverio de guerra no suponía una capitis de su actüal personalidad (4ers.o.na), ejemplo, á causa del exilium (§ )60¡,
demínutío definitiva, por la razón de que el prisionero podía aunque sea, a veces, para adquirir la pero no necesariamente por eso.-
recuperar su derecho por el regreso (po stliminium). capacidad jurídica. 4. Algunos textos hablan tambien
_-.2.. .!1i.1,159-163, seguido.pgr Eg. de posttiminium ín pace, p".o lrt"
La génesis de esta institución tan heterogénea y mal construida que es la ulp. I I,l0-13 y el autor post-clásico de pu.á." .r. una institución tardia, desco-
capifisáeminu r¿o resulta muy oscura. Es probable que el término (conocido D.4,5,11. nocida de los clásicos. ViJ. S;"",-",
ya en época de Cicerón, top.4,l8 y 6,29) se remonte a los supuestos de pena 3. La tripartición es desorientadora -ó"-Vlr_
SDHI.l955p.249; en
«capitál» r.-En la época clásica el tema de la capitis deminutio se por cuanto escinde en dos conceptos Io scher, en ruOl.OSAp.t9?."ontia, Sobre la
que-en la concepción romana forma una situación del cautivo ráscatado del ene_
vnidad: libertas civitasque, pues_ la migo (redemptus ab hostibus), Ami_
ya de la misma Grecia clásica; vid. 3. No sólo to, i¡o., sino los nietos libertas también se concibe como "¡o- .rn"t., La'beo 1957p.7; .rt"';,..á.n-
ma.na";. cfr. Cicerón, pro Cae.c. 33.§6: ción,; ("n
bschnitzer, Gemeinde und Herrschaft hijos de un padre premuerto (o que salió qui enim po.test iure Quiritium liber § 212) es airtintu A. i, .o,np."
(1960). " deotromododelapatriapotestad)'pues de libelad de'un esclavo CS Zfáj.-'
2. Sobre el procedimiento de la esos nietos, al no impedirlo la existencia esse qui in numero Quiritium non 5. Cfr. § 220n.3. La'd-octrinácris_
-is
esf? No es romana Ia tripartición corres-
emancipatio, inventado por la Jurispru- de su padre, se hallan bajo la potestad pondiente de "status ribertatis, civitatis,
tiana, consecuentemente, extenderá el
dencia para hacer sui izrls a un hijo, directa del abuelo. posttiminium al matrimonio: vid. s. León
familiae"; cfr. § 204. Civitas y.tibertai M;ñ
§ 221; pero los emancipados no son § 20E. 1. Vid. § 360.-La-hipo- aM;;;i^w§;;;:;;;;;""'ñi¡,
quedan asociadas también por la parti- in ioniigorum
ñeredes, uunqu" el Pretoi viene a equi- tesis (de Niebuhr, defendida por Korn- redintágmtione faciín-
cularidad lingüística de tener un g-eniti- dum est.'
pararlos a sus hermanos ( § 257). hardt, en SDHI.l953p.20ss.) de que

270 271
 § 209 LA FAMILIA LOS ESCLAVOS
§ 209

tribunal. <<In civitate esse» llega a querer decir «existir».-La absentia da dad del dueño 3, pero, srrbre todo, en su actividad de agentes de
lugar a algunas soluciones especiales: restitutio ín integrum <<ob absentiam»> los servicios públicos, como esclavos del pueblo Romlno o de
(D.4,6,1,1), negotiorum gestio, indefensión o condena de un ausente,
las ciudades (servi publící), y en la vida de los negocios, como
exención de[ permiso del padre ausente de cuya vida se duda. para el
matrimonio de la hija (D.23,2,10 y I I ), etc.-Una función similar a la de la representantes de dueños particulares a. su condición de cosas
moderna «presunción de muerte» tiene el plazo de espera de cuatro años en propiedad, en cambio, implica que no son sujetos de derecho.
establecido por Constantino (CJ.5,17,7pr., del 337) para que la mujer de un que sus dueños tienen sobre ellos un poder de disposición en
prisionero pudiera casarse; cfr. Nov. Just.22,7 (del 536) e itp. D.24,2,6 principio absoluto, y que pueden ser reivindicados cuando se
(quinquenio de espera cuando es incierto si vive el cónyuge cautivo: tempus litiga sobre su propiedad s. Los procesos sobre libertad de los
constitutum Iitp. D.49,15,8]); en caso de desaparecido rio-cautivo, el plazo esclavos se tramitaban también como víndicatíones: in servítu-
es de diez años (Nov. cit. 14), y uno después de declararse la muerte (Nov.
Just. 117,1 I, del 542). En el caso de muerte simultánea se habla de tem cuando se afirmaba ser esclavo un aparente libre al que
c o n m o r i e n c i a (<<commorientes>» por itp.. en D.24,1.32.14): el hijo debía defender un adsertor libertatis; ín liiertatem cuando é;te
púber se presume muerto después que su padre, y el impúber, antes afirmaba la libertad de un aparente esclavo.
( § 106), pero sólo en época post-clásica se hjó esta solución de Adriano
como presunción general: itp. D.34,5,9( l0),2-4; a favor del fideicomisario
El litigio sobre libertad (causa liberalis) se tramitó en la República
como acción de la ley ante un tribunal centunviral, luego por via ordinaria
se presume que cualquier hijo a cuya premoriencia se condiciona el
fideicomiso ha muerto antes que su padre conmoriente (D.36,1,l8[ 171,7): a
fin de salvar la donación, se presume premuerto el cónyuge donante 33, dice "homo sacra res homini", Para estos casos tenía jurisdicción el
(D.34,5,8[9]); en caso de donación mortis causa recíproca, o reciproca parece querer decir que, no sólo su tu s u rbi, por vi a cognitoria. Sobre
praefec
sepultura debe ser una res religiosa,
entre cónyuges, se presume que ninguno ha sobrevivido al otro (D.39, abuso del derecho, § l5óa,u.
sino que el mismo esclavo es una res 4. Sobre representación merced a
6,26), etc.-Aunque puede tener carácter temporal, se considera como un sacra (§ l3l), y no debe ser echado a
caso de capitis deminutio la venta de un hijo in mancipium (§ 212). las fieras; sobre esta frase, en relación
las acciones adyecticias, § 231.
5. Los esclavos tienen un trato pe-
con el "lupus est homo homini,' de nal desfavorable: p. ej., sufren penas más
Los nscmvos y EL pATRoNATo soBRE Los LrBERTos.- § 209. Plauto, ¿si¿. 2,495, y formulaciones del duras y deshonrosas, y pueden ser some-
El esclavo es a la vez un hombre ("ft omo" sin más suele designar género, vid. d'Ors, Séneca ante el tribu_ tidos a tormento para el interrogatorio
nal de la furisprudencia (1965), judicial. La equiparación con los otros
el esclavo) y una res mancípí en propiedad de su dueño (domi- Nuevos papeles de! oJicio uníversitario
en
semovientes irracionales, a efectos patri-
nus)1. El reconocimiento de su humanidad se ,glanifiesta en p.204s.- Ios esclavos estaban admitidos moniales, es constante.-Su situación
ciertos miramientos religiosos' y en limitaciones de la propie- en algunap fiestas como los Compitalia y parece haberse agravado desde el s. rIl
de maneiá especial e¡ los Saiurnatia. a-C., siendo asi que en los primeros
Aunque el matrimonio de esclavos no era tiempos, su escasez (solian nómbrarse
§ 209. l. El tema de la esclavi- ( § 287).-Para el tema de la esclavitud más que un conf ubernium, y no constituía por el nombre del dueño: Marcipor
tud, como fenómeno social de la Anti- sigue siendo fundamental el libro de una familia, su parentesco (cognatio [:Marci puer], Titiipor, etc.) facilitába
güedad, tiene un interés muy limitado Buckland, The Roman Law of Slavery servilis) era tomado en consideración el trato humano, Cuando aumenta su
para el jurista; en cambio, resulta muy (1908); más recientemente, Robleda, // para evitar uniones incestuosas (D.23,2, número, suelen tener nombres más o
interesante toda la serie de posibilidades diritto degli schiavi nell' antica Roma 14,2 y 3), pese al silencio de la ley menos exóticos, principalmente griegos,
queparalacasuisticacivilísticaofrecela (1976); muchos estudios modernos de (D.38,10,10,5). que denotan su origen extrar{ero; en los
existencia de seres que carecen de verda- sociologia sobre la esclavitud carecen de 3. Una ley Petronia (de Augusto o textos jurisprudenciales generalmente se
dera titularidad pero son muy activos en utilidad paraun jurista.-Para designar a Tiberio), completada por senadoconsul- usan los nombres convencionales de
el mundo del derecho como representan- la esclava se usa también "ancilla"i el tos y rescriptos posteriores, reprimía el Stichus (que no es un nombre existente
tes de sus dueños; piénsese, p. ej., en la castellano "siervo" resulta menos téc- echar esclavos a las fieras en el Circo; en la realidad) y Pamphilus. Su impor-
importancia que tiene la existencia del nico. Claudio y Adriano sancionaron la muerte tancia en la vida pública aumenta en el
esclavo para la teoría de la hereditas 2. Ante todo, su juramento y su del propio esclavo, aunque hubiera co- Principado, al ascender la influencia de
iacens (§ 235), en el juego casulstico votum eran válidos, y sus dioses de metido un delito, o de un esclavo ajeno la familia imperial, y luego se observa
del servus vicarius (en el peculio de otro ultratumba, respetados, de donde la con- (aparte la responsabilidad privada pór la en el derecho una tendencia humaniza-
esclavo, incluso a su vez vicario) o en las dición de res religiosa de la sepultura de ley Aquilia); un senadoconsulto del año dora; cfr. supra n.3.
situaciones de pendencia de u¡ statuliber los esclavos; cuando Séneca, epist. 95, 83d.C. castigó la castración de esclavos.

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