JORGE ROSAS YATACO

MANUAL DE

DERECHO PROCESAL PENAL

Con aplicación al Nuevo Proceso Penal

DECRETO LEGISLATIVO N°957

JURISTA
EDITORES
 Primera Edición: Mayo 2009
(Un mil ejemplares)

Manual de Derecho Procesal Penal. Con

aplicación al Nuevo Proceso Penal © JORGE
ROSAS YATACO

© JURISTA EDITORES E.I.R.L. Jr.

Miguel Aljovín N° 201 Lima - Perú
Teléfono: 427-6688 / 428-1072
Telefax: 426-6303

© Derechos de Autor Reservados conforme a Ley

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca
Nacional del Perú N° 2009-04994 ISBN:
978-9972-229-74-9

Composición, diagramación
y Diseño de carátula: Víctor Arrascue C
 PRESENTACIÓN

La crisis por la que atraviesa el sistema penal, no es un secreto para

nadie, al haberse tomado ineficiente e ineficaz para combatir al delito y a la
delincuencia, la cual se toma cada vez mas agresiva y se organiza dé manera
compleja, utilizando, incluso, los avances de la ciencia y la tecnología;
generando una grave inseguridad ciudadana, la cual se acrecienta, debido a
la desconfianza que se tiene en los operadores de la justicia, por haber
contribuido a ello de distintas maneras.
Cada vez se escucha por doquier, la insatisfacción de quienes, como
víctimas, agresores o terceros vinculados a un hecho ilícito, esperaron una
solución justa y oportuna, sin embargo, se vieron sometidos a largos e
interminables procesos, en cuyo curso, la verdad que se buscaba, se fue
diluyendo y deformando por obra de muchos, pero especialmente porque el
sistema imperante lo permite, de tal modo, que al expedirse la sentencia o
resolución final, no se identificaron con la misma, generándose una profunda
y generalizada, sensación de impunidad.
Con la finalidad de analizar, debatir y presentar propuestas para la
solución del problema, se constituyeron a través de los tiempos diversas
comisiones y se sometió al Poder Judicial a varios procesos de reforma, sin
resultado alguno. Fue en la Constitución Política de 1979, donde, finalmente,
se introdujeron un conjunto de normas, que diseñaron una nueva política
criminal del estado, y con ello, el gran cambio y transformación que fue
reafirmado y consolidado en la Constitución Política de 1993. En efecto,
además, de garantizarse los derechos de la persona, se diseñó el modelo
acusatorio como forma de proceso, cuya esencial principio, es que "No hay
juicio, sin acusación En tal razón, se crea el Ministerio Público como órgano
autónomo e independiente del Poder Judicial y todo otro órgano,

5
 GLADYS M. ECHAIZ RAMOS

otorgándole la titularidad de la acción penal, y. la dirección de la investiga-

ción desde la fase preliminar, la cual se conduce con absoluto respeto del
derecho al debido proceso.
La falta de voluntad y decisión política, no hizo posible la implemen-
tación de este modelo procesal, sino hasta el año 2004, en que se publica
el Nuevo Código Procesal Penal, el cual entró en vigencia el 1° de abril del
2006 en el Distrito Judicial de Huaura.
Este ordenamiento procesal, desarrolla las normas constitucionales
definiendo los roles de los operadores de la justicia, y diseñando un nuevo
procedimiento ordinario y otros especiales, que permiten el procesamiento
inmediato en casos de flagrancia, o terminar anticipadamente un proceso
cuando el imputado admite su responsabilidad y el pago de la reparación
civiL Todos ellos, son orales, públicos, y se inician a instancia del Ministerio
Publico, pues sin acusación Fiscal no hay juicio. El Fiscal asume la conduc-
ción de la investigación desde su inicio, con respeto absoluto del derecho al
debido proceso, tanto del procesado como de la víctima.
Pero esta reforma no vino sola, pues a través del Decreto Legislativo N°
958, se dispuso la constitución de una comisión para la efectiva Implemen-
tación del Nuevo Código Procesal Penal, la misma que está integrada por
el/la Ministro (a) de Justicia, un representante del Ministerio Público otro
del Poder Judicial, de la Academia de la Magistratura, de la Policía Nacional
y del Ministerio de Economía, a quienes se les impone tareas propias y de
conjunto, encontrándose entre las primeras, las relacionadas con los cambios
internos de cada institución; así, al Poder Judicial y al Ministerio Público,
les corresponde adecuarse y prepararse para el cambio.
En cumplimiento de ese mandato legal, y por propia convicción, en el
Mimsteno Público, se dispuso la reestructuración de los despachos fiscales
bajo el modeló corporativo, conformado por varios fiscales provinciales y
un mayor número de Fiscales adjuntos, todos, bajo la dirección de un Fiscal
Coordinador, encargado de aplicar las políticas institucionales, y vigilar la
correcta implementación del nuevo modelo de despacho, así como la debida
aplicación del Código Procesal
Entonces hubo la necesidad de escoger fiscales especializados en la
materia, y con capacidad para conducir y Bderar el cambio de la cultura
organizacional. El Dr. Rosas Yataco, pese a su juventud, había demostrado,
ser un estudioso, investigador, y conocedor del Derecho Procesal Penal así
como tener cualidades para la enseñanza, en tal razón, se le invitó a participar
en el cambio y ser el Coordinador del Despacho Corporativo de Huaura.

6
 PRÓLOGO

La reforma del proceso penal ha generado no sólo el cambio de

la justicia penal en el Perú sino también el interés de los juristas
nacionales y extranjeros sobre el nuevo modelo procesal, lo que, a su
vez, se evidencia con los trabajos académicos generando aportes de
suma importancia a la ciencia procesal penaL Ellibro que
presentamos, bajo el título de Manual de Derecho Procesal Penal, que
tiene como autor al profesor Jorge Rosas Yataco, constituye uno de los
primeros trabajos jurídicos que aborda la transición del viejo Código
de Procedimientos Penales al nuevo Código Procesal Penal.
Esta forma de ilustrar el derecho procesal penal no sólo
comprende la forma ordinaria de procedimientos, sino también a las
instituciones que componen la ciencia procesal, a saber, los
principios rectores, entre los que resaltan la tutela jurisdiccional y el
debido proceso, la intervención de los sujetos procesales, la acción
penal y los medios técnicos de defensa, los criterios de competencia,
la prueba penal, las medidas de coerción, los llamados procesos
especiales, la organización judicial y fiscal, incluyendo los
mecanismos de simplificación procesal. Por ello es necesario enseñar
la forma en que las nuevas instituciones van consolidándose a partir
de la legislación moderna, máxime, si en aquellas ciudades donde
rige el nuevo proceso penal, paralelamente -y también en forma
continua, pero descendente- se van conociendo y culminando con los
procesos pendientes del sistema procesal anterior.
El profesor Jorge Rosas en esta nueva obra, aborda con
singularidad los conceptos básicos del derecho procesal penal y su
contexto actual, en particular, la política criminal y su relación con el
proceso penal y ésta, a su vez, con los derechos humanos, en el
marco de la Constitución y de los

9
 PABLO SÁNCHEZZ VELARDE

principios rectores de los derechos fundamentales de la persona. Explica el

proceso de reforma dd proceso penal, especialmente aborda los problemas de
la reforma procesal actual, la estructura dd nuevo modelo, la intervención de
los sujetos procesales y sus principales características, teniendo en cuenta el
cambio sustancial existente, la nueva intervención de la víctima del delito y
del querellante particular, los criterios de competencia, los actos propios del
procedimiento ordinario, la investigación-preliminar y preparatoria etapa
intermedia y juzgamiento, además de los procesos especiales, dos capítulos
sobre la prueba y las medidas de coerción procesal.
Todos los temas señalados son de vital importancia en d nuevo proceso penal
y se encuentran explicados debidamente por d autor. En d caso de la
investigación preliminar y preparatoria, Rosas Yataco plasma en extensas líneas
sus experiencias en la aplicación de la nueva legislación procesal; abordando
los órdenes temáticos de importancia como d inicio de las diligencias preli-
minares o policiales, que son aquellas que van a marcar la prosecudón de las
demás etapas dd proceso penal e incide mucho en la actividad probatoria a
cargo dd fiscal y de las partes; también las diligencias de la fose preparatoria
prensando las características y obligaciones del Fiscal y la continuación dé a
dirección de la misma siempre con d apoyo de la Policía. En la misma
linea de análisis, se estudian, desde d punto de vista doctrinario, dogmático y
práctico las medidas de coerción que d código establece, debiendo desta-
carse, de manera especial, los supuestos de flagrancia y la llamada prisión
preventiva, por la complejidad y problemática que presenta, sobre todo, en el
ámbito de su sustentación oral por las partes en la audienda previa y la
decisión que-corresponde al Juez y la etapa intermedia y de
juzgamiento son también analizados con mucho cuidado, donde se notan los
aportes del autor en la interpretación de las disposiciones procesales. Es muy
importante que haya introducido un capítulo sobre las audiendas previas
qufse realizan o se puedan realizar durante d proceso penal, a fin de que
se tengan en cuenta por las partes al momento de su planteamiento.
Un tema tan importante que debe destacarse está ubicado en el capítulo
17 bajo la denominación de Litigación Oral, en donde se explica la llamada
la teoría de caso, las técnicas de interrogatorio, de contrainterrogatorio y
las objeciones. En nuestro concepto, se trata en realidad de estrategia de
intervención oral tanto del Fiscal como del defensor que se manifiesta en
las audiencias previas -como puede serlo con d pedido de prisión preven-
tiva, de prolongación de prisión o de detendón domiciliaria, etc. - pero
especialmente, en la fase de juicio oral; técnicas de intervención que no

10
 PRÓLOGO
sólo son de aplicación en el nuevo código procesal, sino que,
naturalmente. tiene plena vigencia con la legislación anterior.
La obtención y la valoración de la prueba aparecen con los elemen-
tos transversales del proceso penal y. ciertamente, de profundo
contenido constitucional en atención a la protección de los derechos
fundamentales de la persona, sobre todo del justiciable. Se trata de una
de las instituciones procesales de mayor trascendencia y de ineludible
debate, tanto en las audiencias previas como en el contradictorio del
juicio oral. En este sentido Jorge Rosas aborda los aspectos doctrinarios
y prácticos de la prueba en el nuevo proceso penal a la luz de la
experiencia práctica que tiene Por último, analiza el principio de
oportunidad con mucho detenimiento y también hace lo propio con los
procesos especiales que la nueva regulación procesal establece,
destacándose el proceso de terminación anticipada, cuya aplicación es
general en todo el país, pero que. sin embargo, ha generado distintas
líneas de interpretación, en cuanto a la intervención del fiscal en su
diligenciamiento, la intervención del juez para modificar el acuerdo a
que lleguen las partes y la oportunidad de su aplicación sobre todo
cuando dicho proceso tiene regulación propia y clara.
El volumen de la obra que presentamos expresa el esfuerzo del
autor por explicar con la amplitud y sencillez los aspectos teóricos y
prácticos del nuevo proceso penal, y por ello hay que felicitarlo,
máxime si comparte su actividad académica con la labor funcional como
representante titular del Ministerio Público, sobre todo en la aplicación e
implementación del nuevo proceso penal. La obra incluye anexos de
consulta de actual interés, que en conjunto hacen del Manual del
profesor Jorge Rosas Yataco un instrumento académico necesario para
los estudiosos del derecho procesal, para fiscales jueces, abogados y
estudiantes universitarios, pues permite un mejor conocimiento,
interpretación y aplicación del nuevo Código Procesal Penal.

Lima, abril de 2009

PABLO SÁNCHEZ VELARDE

11
 INTRODUCCIÓN

Luego del año del dos mil cinco en que se ofreciera nuestra última
publicación a la comunidad jurídica, en donde ya se habían incorporado
algunos atisbos sobre el nuevo modelo procesal, que empezáramos desde
años atrás a investigar y comprender su esencia y practicidad en la realidad
de la justicia penal, hacemos una mirada a la actualidad y damos a luz una
nueva publicación impregnado con el nuevo modelo procesal penal que se ha
puesto ya en vigencia en algunos lugares de nuestro país.
En efecto, dicho sistema acusatorio con rasgos adversativos, que implica
un garantismo para todos los sujetos procesales y que señala las funciones y
roles para cada operador jurídico procesal penal, ha tenido como primer
ingreso en el distrito judicial de Huaura, donde por encargo y confianza de la
Fiscalía de la Nación y de quien hoy representa el más alto cargo del
Ministerio Público, cumplimos con nuestro cometido en dicho lugar donde
operó como un plan piloto y que gracias a la profesionalidad de todos los
entes involucrados se superaron muchos problemas ideológicos, sociales y
coyunturales, para asumir el gran reto que marca el Código Procesal Penal
de 2004.
Fue en Huaura donde el Ministerio Público asumió con gran responsa-
bilidad y transparencia el reto, de la mano con el Poder Judicial, la Policía,
la defensa pública y privada y la ciudadanía. Si bien es cierto que se come-
tieron algunos errores, ello era natural por un cambio no solo de normas,
sino también de mentalidad, actitud y disposición plena para desarrollar las
funciones que nos impone este nuevo molde procesal.
Es por ello necesario rendir un homenaje a quienes en silencio han
contribuido que se haga realidad la implementación del Código Procesal

13
 JORGE ROSAS YATACO

Penal con un sistema acusatorio y de oralidad que marca una diferencia

abismal con el antiguo modelo. Ahí están los Fiscales y los Jueces en todas
sus instancias de Huaura y Lima quienes no desconfiaron de sus operadores
jurídicos en marcar un hito histórico en el sistema procesal penal peruano
señalar nombres sería injusto, porque podríamos cometer el error grave de
olvidar mencionar algunos.
Esta nueva publicación quiere contribuir con algunos temas desarrollados
acorde al nuevo modelo, no sin hacer mención en algunos casos de sus
antecedentes que sirven, bien para hacer una comparación o como fuente de la
institución. El apresuramiento de su publicación ha obligado que no hayamos
desarrollado y analizado profundamente algunas instituciones o temas, sin
embargo, queda pendiente un compromiso en ampliar su estudio en la
siguiente edición, si así lo permite la editorial y sobre todo los lectores Serán
ellos quienes finalmente den su veredicto. De lo que se ha tratado es de ofrecer
a los operadores del sistema penal, a los estudiantes de derecho asi como a la
ciudadanía en general, una obra que ubique al lector en palabras de fácil
acceso y digeribles y no complicadas, no solo desde la óptica teórica sino
sobre todo práctica. Estamos alcanzando en un apartado final una serie de
documentos como resoluciones, disposiciones sobre el nuevo Código Procesal
Penal, que en algunos casos hemos alterado los nombres y ha sido gracias a los
operadores de La Libertad y Huaura que nos han facilitado dichos modelos, ya
que son los lugares donde se viene aplicando con antigüedad esta norma
procesal, sin perjuicio de recoger más adelante de los otros distritos judiciales
la gran riqueza de sus decisiones que ilustran este camino donde recién se
empieza a recorrer.
Nuestro especial agradecimiento al Ministerio Público, institución que
nos liga y une muchos años, a los profesores, maestros y magistrados que
creen en este sistema penal, y que pese a los errores que se cometen es
superado por las bondades y virtudes inherentes al sistema acusatorio
Estamos en una transición donde los resultados se verán más adelante y se
tendrá que hacer una evaluación y balance con la finalidad de realizar unos
ajustes y mejoras, ya que como toda obra humana, esta puede ir mejorando
merced a la práctica.
También agradecemos a la editorial, por su paciencia y compromiso con
esta nueva publicación y esperamos que sean satisfechas sus expectativas asi
como en lo personal se logre nuestra meta, esto es que la obra aclare y ubique
el panorama procesal actual a nuestros lectores.

14
 ____________INTRODUCCIÓN

Tampoco puedo dejar de agradecer, a mi familia, en especial a mi

esposa Elida Vargas por su invalorable apoyo y persistencia en esta obra,
así como la comprensión en las horas de atención dejadas a nuestros hijos
Jorge, Fernanda y Anthony. A ellos mi amor y la base de mi inspiración en
este y otros menesteres.
Finalmente, nuestro compromiso de seguir mejorando su contenido en
una próxima edición, donde también alcanzaremos la praxis judicial de los
distritos judiciales de Tumbes, Piura y Lambayeque donde ya entró a regir el
Código Procesal Penal de 2004 y donde sus operadores vienen ya empleando
las herramientas de salidas tempranas, debiendo de enmarcarse dentro del
marco legal, si bien con celeridad, pero también con justicia.

Ciudad San Miguel de Piura,

Abril de 2009.

15
________________________________PRESENTACIÓN ___________________

No obstante, residir en la provincia de Piura con su familia, donde

además ejercía sus funciones como Fiscal Provincial Titular, y, pese a que
venía a Huaura, como Fiscal Provincial Provisional, no dudo un instante, y
aceptó la propuesta. Desde este cargo, el Doctor Rosas Yataco, pudo conocer
las ventajas y desventajas, del nuevo modelo de despacho, así como, supo
advertir, los problemas que impedían, a cada una de las instituciones,
avanzar de una manera mas eficaz y eficiente, pero, lo más importante, es
que, reforzó sus conocimiento, y sus habilidades o destrezas para el trata-
miento de todas y cada una de las instituciones que contiene éste cuerpo
normativo, en el propio campo, o sea de manera vivencial.
Por ello, siendo actor directo, y además testigo de las bondades del nuevo
modelo procesal, evidenciadas en Huaura, Arequipa, Moquegua Tacna y La
Libertad, así como de los problemas que surgieron para su implementación e
interactuación entre algunas de las instituciones que participan en la ad-
ministración de justicia, además por la diferencia de criterios, que hubo al
interpretar algunas de sus normas, creo, que el anual de Derecho Procesal" que
hoy nos ofrece el Doctor Rosas Yataco, será de mucha utilidad, para la
comunidad jurídica así como para los estudiantes de Derecho; más aún sí va
acompañado, con los criterios fiscales y judiciales, que han servido, en sus
diferentes momentos, para determinar, mediante sentencias casatorias, el real
alcance e interpretación de dichas disposiciones legales.
Deseo fervientemente, que éste Manual llegue a manos de todos los que
se inician en el conocimiento y aplicación del Nuevo Código Procesal Penal,
por cuanto, se les abreviarán las dificultades y se les allanará el camino, para
la solución de sus procesos, de manera oportuna y eficaz; y, espero,
asimismo, que la producción jurídica del Dr. Rosas Yataco, sea más
frecuente, para mantenernos actualizados.

GLADYS M. ECHAIZ RAMOS

Fiscal de la Nación.

7
 ÍNDICE GENERAL

Presentación .
5
Prólogo
..................... 9
1
Introducción
. 3

PRIMERA PARTE
NOCIONES FUNDAMENTALES DEL PROCESO COMÚN ]

CAPÍTULO 1
INTRODUCCIÓN
I. PRELIMINAR..........................
47
II, CONFLICTO SOCIAL, CONTROL SOCIAL-PENAL Y
PROCESO PENAL
5
III. POLÍTICA CRIMINAL"iPROCESO PENAL "........................... 3
IV. DERECHOS HUMANOS Y PROCESO PENAL.......................... 5
6
5
9
CAPÍTULO 2
LA REFORMA PROCESAL PENAL EN LATINOAMÉRICA

CAPÍTULO 3

EL PROCESO DE REFORMA PROCESAL PENAL EN EL PERÚ

17
 JORGE ROSAS YATACO

CAPÍTULO 4
EL SISTEMA ACUSATORIO EN
EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

I. PRELIMINAR................................................................................. 9!
II. PANORAMA DEL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL............. 91
2.1. Insuficiencias del antiguo modelo procesal............................. 92
2.2. Razones que justifican el nuevo modelo procesal..................... 95
2.3. Líneas rectoras del nuevo sistema procesal............................. 97
2.4. Rol fundamental del Ministerio Público.................................. 102
m. PROBLEMAS GENERALES COMUNES......................................... 104
3.1. Ministerio Público................................................................. 105
3.2. Poder Judicial........................................................................ 105
3.3. Policía Nacional..................................................................... 106
3.4. Defensa................................................................................. 106
IV. PROBLEMAS ESPECÍFICOS CON LA POLICÍA NACIONAL DEL
PERO............................................................................................. 107
4.1. En la investigación policial..................................................... 107
4.2. La realización de determinadas pericias.................................. 109
43. Serias dificultades de la policía en su labor policial por la fal
ta de logística, infraestructura y de personal........................... 110
V. PROBLEMAS CON LOS JUECES.................................................... 110
VI EL SISTEMA ACUSATORIO........................................................... 111
6.1. Preliminar............................................................................. 111
6.2. Sistema acusatorio................................................................. 114
6.3. Sistema Inquisitivo................................................................. 115
6.4. Sistema Mixto........................................................................ 117
6.5. Sistema Mixto Moderno......................................................... 118
6.6. Sistema Acusatorio Moderno.................................................. 119
6.7. Modelo peruano.................................................................... 120
6.7.1. En el Código de Procedimientos Penales....................... 120
6.7.2. En el C.P.P. de 1991 y el Proyecto de C.P.P. de 1995........ 121
6.73. En el C.P.P. de 2004....................................................... 121

CAPÍTULO 5

PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

I. PRELIMINAR................................................................................ 127
IL REFERENCIAS HISTÓRICAS........................................................ 128
III. CASO PERUANO.......................................................................... 129
IV. DIFERENCIA ENTRE PRINCIPIOS Y NORMAS RECTORAS........ 130
V. PRINCIPALES NORMAS RECTORAS Y PRINCIPIOS.................... 131

18
 ÍNDICE GENERAL
5.1. Derecho a la gratuidad en el proceso penal....................... 131
5.2. Principio de Imparcialidad....................................... 134
5.3. Plazo Razonable.....................................................................
5.4. Principios de Celeridad y Economía Procesal...................... 142
5.5. Principio de la función jurisdiccional................................... í46
5.6. Principio de la Oralidád............................................ 149
5.7. Principio de Publicidad............................................. 152
5.8. Principio de Contradicción........................................... j 57
5.9. Principio de Igualdad Procesal.............................. 158
5.10. Derecho de Impugnación................................................. \an
5.11. Error Judicial. ..............................................\ ....... 16,
5.12 Presunción de Inocencia................................................ 162
5.13. Principio in dubio pro reo.................................................. ig5
5.14 Principio de Ne bis in idem.................................. 168
5.15. Principio Acusatorio.................................................._ ,7,
5.16. Competencia Judicial............................................. 178
5.17. Principio de Legalidad........................................ 180
5.18. Condiciones de aplicación de la ley procesal........................... 183
5.19. Legitimidad de la Prueba............................................... 184
5.20. Derecho de Defensa.................................................... 185
51. Principio del Debido Proceso................................................ ¡90
522 Prevalencia del Título Preliminar............................. 193

CAPÍTULO 6

TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENÁIS

ACCIÓN, JURISDICCIÓN (COMPETENCIA) Y PROCESO

I. INTRODUCCIÓN...................... 197
II. LA ACCIÓN PENAL................................ 197
2.1. Origen etimológico y antecedentes históricos.......................... i98
2.2. Definición................................................................. 200
2.3. Escuelas del Derecho Procesal de acuerdo a su concepción de
la acción procesal................................................................ 2oi
2.4. Teorías sobre la acción......................................................._ 202
2.5. Teorías de la acción en general............................................... 203
2.6. La acción penal___....................................................... 206
2.7. Titularidad del ejercicio de la acción penal............................. 209
2.8. Clases de acción penal....................................................... 210
2.9. Acción penal y acción procesal penal............................_....... 211
210. Extinción de la acción penal........................................ 211
211. Ejercicio público de la acción penal en la legislación procesal
penal peruana.................................................................... 213

19
 JORGEROSAS YATACO

212 Indicios de la Comisión del Delito en Proceso Extra-Penal 220

. IIL LA JURISDICCIÓN......................................................................... 222
3.1. Introducción............................................................................. 222
3.2 Formas de solución del conflicto.................................................... 223
33. Concepto.................................................................................. 228
3.4 Elementos de la jurisdicción............................................................ 229
3.5. Clases de jurisdicción.................................................................... 2Í&
3.6. La jurisdicción en el CPP de 1991................................................. 235
3.5. La jurisdicción en el código procesal penal de 2004.............. 236
IV LA COMPETENCIA........................................................................ 237
4.1. Concepto................................................................................ 237
42. Competencia penal........................................................................ 240
43. Criterios para determinar la competencia.............................. 241
4.4. Competencia objetiva................................................ 241
43. Competencia funcional........................................................ 243
4.6. Competencia territorial........................................................... 245
47. La competencia por el territorio en el CPP 2004...................... 248
48. Las competencias objetiva y funcional en el CPP 2004............. 250
4.9. Cuestiones de competencia..................................................... 253
410. La declinatoria de competencia..................................................... 254
411. La transferencia de competencia................................................... 255
412 La contienda de competencia............................................................ 258
413. La competencia por conexión y la acumulación.............................. 261
413.1. Causales de conexión..........................................._............ 263
4132. Notas esenciales de la acumulación............................ 265
4133. En el CPP 2004............................................... , 267
414 La inhibición y la recusación................................................... 268
4141. Preliminar................................................................... 268
4142 Causales de la Recusación............................................ 269
4143. Las causales de inhibición............................................ 272

CAPÍTUIO 7

SUJETOS Y PARTES
PROCESALES

I. PRELIMINAR............................................ 279

II. CONCEPTO............................................... ....................... 279

III. CLASIFICACIÓN................................ ............................... 282

IV. JUEZ PENAL................................................. .. 283

41. Concepto..............................................................._ 283
42 La personalidad del Juez.................................................................. 284
43. Problemática del juez...................................................................... 284
44 Poder discrecional del Juez.............................................................. 285

20
 ÍNDICE GENERAL

45. Independencia del Poder Judicial.. ............................... 287

46. Marco legal del juez............ ............................ 0Q7
V. EL FISCAL.......................... ..............................................
5.1. Preliminar.................................... 289
52. Antecedentes históricos.......................................................... 291
53. Breve reseña histórica del Ministerio Público en el Perú.......... 292
5.4 Marco Constitucional y legal......................................... 293
53. Funciones del Fiscal en lo penal................................... ... 295
5.6. Problemática del Ministerio Público. ........................... *ni
VI. IMPUTADO............... ....................................
6.1. Preliminar....................... ... ... ............................................ 304
62. Concepto............................................. ............................. ,
63. Derechos que le asisten al imputado.................................
6.4 Marco Legal del imputado...... ...............
VII. EL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE*..............................
7.1. Concepto................................................_ .........................
72. Marco jurídico.................. ...............................
VII. LA VÍCTIMA.............. ................................................ 8.1.
Preliminar...........................
82. Concepto de víctima.......................................... ...........
Victimología............................................................... .
8.4 Clases de victimización.......................................... .......... 7
8.41. Victimización primaria..................................... 323
8.42. Victimización secundaria............................................. 323
85. Víctima y cifra negra............................................................. 323
8.6. ¿Quien defiende a la víctima? Protección a la víctima ...... . 324
8.7. Victima: agraviado y actor civil..................................... 329
8.8. La Acción Civil_____.......... ......................
IX. DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.....................................................
X. EL QUERELLANTE PARTICULAR.... ................................
XI LA POLICÍA NACIONAL............................................................... 339
11.1. Preliminar................................................. .......
112. La falsa correlación: polida-criminalidad.................... 339
113. Marco jurídico....................................................................... 11.4
Funciones en la investigación preliminar..................................

XII. EL ABOGADO Y LA DEFENSA.................................................... 347

121. Introducción............................... ..................
122. Concepto............................_...........................................
123. Función social de la abogacía............................... 34a
124 Éticaydeontología____....... ...........................
1241. Ética........................... . .................................. 349
1242 Deontología.............................................. ............. ,5fl

21
 JORGE ROSAS YATACO

1243. Crítica........................................................................... 350

125. Marco Jurídico......................................................................... 352

CAPÍTULO 8

ACTOS PROCESALES DESARROLLADOS POR LOS

ACTORES

I. INTRODUCCIÓN....................................................................... 357*
II. LAS FORMALIDADES..................................................................... 358
21. Lugar de las actuaciones procesales............................................. 359
22 Tiempo de las actuaciones procesales............................................ 359
23. El juramento en algunos actos procesales...................................... 360
24 El interrogatorio........................................................................ 360
25. Las actas.............................................¿.................................... 36i
2.6. Las disposiciones.................................................................;... 362
2.7. Las Providencias...................................................................... 364
28. El Requerimiento..................................................................... 364
29. Las Resoluciones judiciales....................................................... 364
210. Las Notificaciones.................................................................... 365
211. Las Citaciones......................................................................... 369
212 Colaboración por reciprocidad...................................................... 369
213. El Expediente Fiscal................................................................... 370
214 El Expediente Judicial................................................................. 371
215. Obtención de copias del Expediente............................................ 372
216. Prohibición de publicación de la actuación procesal...................... 373
217. Reemplazo de los originales faltantes por copias.......................... 373
218. Recomposición de expedientes........................................... 373
III. LOS PLAZOS................................................................................. 374
3.1. Regulación.............................................................................. 374
32. Cómputo................................................................................. 374
33. La Caducidad......................................................................... 375
3.4 La Reposición del plazo.......................................................... 375
3.5. Subsidiariedad......................................................................... 375
3.6. Renuncia de plazos................................................................... 375
3.7. El Término de la distancia...................................................... 375
IV LA NULIDAD.................................................................................. 376
41. Concepto.................................................................................. 376
4.2. Nulidad absoluta...................................................................... 376
43. Nulidad relativa......................................................................... 376
44 La Convalidación........................................................................ 377
45. El Saneamiento...................................................................... 377
46. Efectos de la nulidad........................,.................................... 377

22
 ÍNDICE GENERAL

SEGUNDA PARTE
EL PROCESO PENAL COMÚN

CAPÍTULO 9»
NOCIÓN SOBRE EL PROCESO PENAL COMÚN

CAPÍTULO 10
DILIGENCIAS PRELIMINARES
(INVESTIGACIÓN PREUMINAR)

I. LA INVESTIGACIÓN................................. 395
II. FORMASDEIMaODELAINvGAa¿NPÁpTOPJAl 399
2.1. La denuncia.......................................................... 3g
22. Facultad de denunciar (Art 326°. 1).......................... 401

23. Obligación de denunciar (Art. 326°. 2)........................ 401

4. No obligados a denunciar (Art 327°. 1 y 2)................. 402
15. Contenido de la denuncia (Art 328°. 1).......................... 402
2.6. Forma de la denuncia (Art 328°. 2 y 3) ... ....................... 403
III. TOMA DE CONOCIMIENTO DE LA NOTICIA CRIMINAL. 403
3.1. Actuación del Fiscal al conocer noticia criminal (Art 60°. 1).. 403
32. Formas de iniciar la investigación (Art. 329°. 1 y 2)................ . 403
3.3. ¿Qué dispone el Fiscal? (Art 65°. 2)............. ................... ¿cu
TV. DILIGENCIAS PRELIMINARES.............................. 404
4.1. Objeto de las Diligencias Preliminares (Art 330°. 1).. ... . 404
4.2. Finalidad de las diligencias preliminares (Art 330°. 2)........... 404
4.3. Escena del Hecho (Art. 330°. 3).................................... 405
4.4. Comunicación al Ministerio Público de la Noticia Crini¿naÍ
(Art 331 1).................................................................................... m
4.6. Investigaciones policiales (Art 331°. 2).................. 409
4.7. Citaciones (Art 331°. 3)................................................ 409
4.8. Informe policial (Art 332°. 1)........................... .. 409
49. Contenido del Informe Policial (Art 332°. 2 y 3)................ 409
410. Plazo de las Diligencias Preliminares (Art 334°. 2).............. 410

CAPÍTULO 11
INVESTIGACIÓN PREPARATORIA FORMALIZADA

I. FORMALIACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA.. 415

1.1. Calificación del Fiscal (Art 334°)...................... _ 415
12. Queja de Derecho (Art 334*. 5).............................. 416
1.3. Pronunciamiento del Fiscal Superior (Art. 334°. 6) ... ..... 416

23
 JORGE ROSAS YATACO

II. OBJETO Y FINALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN PREPARA

TORIA (ART. 321°)........................................................................ 416
2.1. Objeto de la Investigación Preparatoria (Art. 321°. 1)............. 416
22. Finalidad de la Investigación Preparatoria (Art. 321°. 1).......... 417
23. Apoyo al Fiscal (Art 321°. 2)........................................... 417
2.4 Investigación Científica (Art. 321°. 3)..................................... 417
25. La Psicología Forense............................................................. 41
2.6. La Criminalística.................................................................... 421
III. CARÁCTER DE LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (ÁRT"325°). 423
IV DILIGENCIAS DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA......... 426
4.1. Diligencias Necesarias (Art. 337°. 1)........................................ 426
42. Diligencias Preliminares irrepetibles (Art 337°. 2).................. 426
43. Düigencias que pueden ordenarse (Art 337°. 3)...................... 426
4.4 Actuación de diligencias de los sujetos procesales (Art 337°. 4) .. 426
45. Intervención del Juez (Art 337°. 5)____................................. 427
V. ¿QUIEN DIRIGE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA?....... 427
5.1. Norma señalada en el Artículo rv° del Título Preliminar......... 427
52. Funciones del Ministerio Público (Artículo 60°2).................. 428
53. Dirección de la investigación (Artículo 322°).......................... 428
VI. ATRIBUCIONES Y OBLIGACIONES DEL FISCAL................. 428
VII. FUNCIONES DEL JUE DE LA INVESTIGACIÓN PREPARA
TORIA (ART. 323°)........_.............................................................. 429
VIII. ALGUNOS RASGOS DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA.. 430
8.1. Reserva y Secreto de la Investigación...................................... 430
82. Condiciones de las actuaciones (Art 338°).............................. 431
83. Efectos de la Formaliación. (Art 339°).................................... 431
IX. ACTUACIÓN FISCAL-POLICÍA................................................ 432
9.1. ¿Qué debe o puede hacer el Fiscal luego de la noticia criminal? 432
92. Constituirse en cualquier lugar (Artículo 116°. 2).................... 432
93. Constituirse en el lugar de los hechos (Artículo 330°.3)........... 432
X. ¿QUIEN DIRIGE, CONDUCE Y CONTROLA LA INVESTIGA
CIÓN?............................................................................................ 433
10.1. El Ministerio Público como titular de la acción penal (Artí
culo IVo del Título Preliminar)............................................... 433
102. Funciones del Fiscal (Artículo 60»)......................................... 433
103. Atribuciones y obligaciones del Fiscal (Artículo 61")............... 433
10.4 Dirección de la investigación (Artículo 322°. 1)....................... 433
103. Poder coercitivo del Fiscal (Artículo 66°)................................ 433
10.6. Deberes del agraviado (Artículo 96°)..................................... 434
10.7. Poder coercitivo (Artículo 126°) ........................................... 434
XI. ACTOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN.................................. 434
XII. . CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA........ 437

24
 ÍNDICE GENERAL

12.1. El plazo (Art 342°)..................................................

122. Cumplimiento de la finalidad de la Investigación Preparatoria
(Art 343 1).... ................................................... ... .__........ 43g
123. El control del plazo (Art. 343°. 2 y 3)........................... 438

CAPÍTULO 12
LAS MEDIDAS COERCITIVAS

I. INTRODUCCIÓN.............. 4
11. CONCEPTO................... .................................. r
HL CLASES DE MEDIDAS COERCITTVAs 446
3.1. Medidas de coerción personal............................................ 44$
32. Medidas de coerción reaL...
IV. CARACTERÍSTICAS.............. ...............................................
V. LA DETENCIÓN................. 447
5.1. Concepto...................................................... ................... _
44
52. La libertad personal. ............................................" ~
5.3. La detención en el marco constitucional................................. 443
5.4. Principios......................................_ ...................... 44g
55. Supuestos de detención....... 44
9
44
VI DETENCIÓN POR FLAGRANCIA .............. .................................. 9
VIL EL ARRESTO CIUDADANO............ ............................
VIH LA DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL ................................. «3
LX. LA PRISIÓN PREVENTIVA (DETENCIÓN JUDICIAL 451
9.1. Introducción y Marco legal____......................................
9.2. Presupuestos.........................................................................
93. Celebración y resolución en Audiencia................................... 453
9.4. Duración de la Prisión Preventiva. ....................... 465
95. Impugnación y revocatoria a la Prisión Preventiva................ 466
9.6. Prisión Preventiva con Incomunicación.................................. 468
9.6.1. Explicación y antecedentes_______........................... 453
9.62. Concepto.................................................... 471
9.7. La cesación de la prisión preventiva 471
X. LA COMPARECENCIA............................... 47J
10.1. Concepto.................................................... .......... 472
102. Marco legal...................................____ 47,
103. Clases de comparecencia.................................................... 473
10.4 ¿Cuándo procede?................. 475
XI. LA INTERNACIÓN PREVENTIVA ................................. 47á
XIL IMPEDIMENTO DE SALIDA........................ 477
121. Concepto...............___ 4//
122. Marco legal...................................................

25
 JORGE ROSAS YATACO

XIII. LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE DERECHOS... 473

XIVCONSIDERACIONES SORE LAS MEDIDAS COERCITIVAS
PERSONAL.................................................. 479
XV. EL EMBARGO...................................................;........................... 494
XVI. ORDEN DE INHIBICIÓN............................................................. 496
XVII. DESALOJO Y MINISTRACIÓN PROVISIONAL"! .............. 496
XVIII. PENSIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS.... 497
XIX. LA INCAUTACIÓN................................................................... 497

CAPÍTULO 13
MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA
(EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

I. LAS EXCEPCIONES................................................. 503

II. REFERENCIA HISTÓRICA.......................... .......... 504
III. DEFINICIÓN..................................................................... 505

3.1. En sentido amplio ..........................................................\ _ 5Q5

3.2. En sentido específico...................................... 505
IV. FUNDAMENTO..................................................... ....................... 506
V. CLASES DE EXCEPCIONES............................[ S07
5.1. Excepciones dilatorias..................................;.......................... 507
5.2. Excepciones perentorias (Excepciones que extinguen la acción
Penal)....................................................................................... 508
VI. LAS EXCEPCIONES EN EL C.P.P. 2004............................... 508
VIL LA EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE JUICIO......... ........ 509
VIH LA EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA de acción (NATURALEZA DE
ACCIÓN)....................................................................................... 5n
8.1. Cuando el hecho denunciado «no constituye delito»................ 512
82. Cuando el hecho denunciado «no es justiciable penalmente» 517
IX. LA EXCEPCIÓN DE COSA JUGADA.........................................." 513
9.1. Marco constitucional.............................................................. 513
9.2 Marco legal penal ................................................................. 518
9.3. Marco procesal penal.............................................................. 51g
9.4. Concepto................................................................................ 519
9.5. Clases de cosa jugada.............................................................. 520
9.6. Autoridad de cosa jugada........................................................ 520
9.7. Presupuestos de la cosa jugada................................................ 520
9.8. Conclusión.............................................................. 52
X. LA EXCEPCIÓN DE AMNISTÍA......... ... 522
10.1. Ámbito constitucional,.......................................................... 522
102. Ámbito legal penal................................................................. 522
103. Ámbito procesal penal............................................................ 522

26
 ÍNDICEGENERAL
10.4 Algunos antecedentes históricos____..................................... 523
105. Concepto de amnistía............................................................. 524
10.6. Diferencias entre la amnistía y el indulto................................ 525
10.7. Clases de Amnistía................................................. 525
XI LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN 526
11.1. Marco constitucional............................................................. 525
112. Marco Procesal Penal............................................................. 525
113. El tiempo y la prescripción.................................................... 526
11.4. El tiempo como hecho jurídico............................................... 527
115. Noción de prescripción.......................................................... 527
11.6. Clases de prescripción en derecho.......................................... 528
11.7. Definición de excepción de prescripción............................... 528
11.8. Tipos de excepción de prescripción penaL.............................. 529
11.9. Prescripción de la acción penal.............................................. 529
11.9.1. Definición.................................................................. 529
115.1 Plazo prescriptorio de la acción penaL......................... 529
1153. Explicación................................................................. 530
11.93.1. Concurso real de delitos........................................... 530
11332. Concurso ideal de delitos.......................................... 532
11333. Delitos especiales..................................................... 533
115.4 Reducción del plazo de prescripción............................ 533
11.9.5. Inicio del cómputo del plazo prescriptorio................... 533
11.95.1. En la tentativa.......................................................... 534
1155.1 En los delitos instantáneos........................................ 535
115.53. En los delitos continuados........................................ 536
1155.4 En los delitos permanentes........................................ 536
11.9.6. Interrupción del decurso prescritorio.......................... 537
115.6.1. Causales de interrupción......................................... 537
115.6.1 Plazo extraordinario de prescripción........................ 538
115.7. Suspensión del plazo de prescripción____................... 539
11.9.8. Causales de suspensión................. ............................. 539
1155. La prescripción en los partícipes................................. 541
11.9.10. Renuncia del imputado a la prescripción................... 542
11.10. Prescripción de la pena.......................................................... 542
11.10.1. Plazo de prescripción de la pena_____....................... 542
11.10.1 Interrupción del plazo de prescripción de la pena....... 543
XII. TRÁMITE Y EFECTOS JURÍDICOS DE LAS EXCEPCIONES........ 544
111. Oportunidad para plantearlo................................................. 544
111 Trámite: Audiencia..................... _................_.................._ 544
123. Desarrollo de la Audiencia...................................____ 544
114 Extensión de las Excepciones. ._..............;______;.... 545
115. Efectos jurídicos................................................._______ 545

27
 JORGE ROSAS YATACO

126. Recurso de apelación y su trámite.......................

.........................................................................545
XIIL PRELIMINAR Y ANTECEDENTES DE LASCUESTIONES........... 545
XIV CUESTIONES PREVIAS: CONCEPTO................................." 552
141. Generalidades............................................................. 552
142. Requisito de procesabilidad o condiciones objetivas de puni-bilidad.
................................................................................ 555
143. Personería para plantearla.................................................. 557
144. Oportunidad para deducirla............................................... 557
145. Trámite: audiencia...................................................... 55g
146. Efectos jurídicos......................................... ...... 559
147. Recurso de Apelación....................... ...... 55o
XV MARCO JURÍDICO DE LA CUESTIÓN JUDICÍAL" . I 559
15.1. Preliminar..............................,............................... «
152. Cuestión prejudicial: Concepto........................................ 56i
153. Características esenciales............................................... 563
15.4 Quién puede plantearla........................................... 564
15.5. Oportunidad para deducirla.................................. 565
15.6. Trámite: Audiencia...................................................._ 5g6
15.7. Recurso de Apelación..................................................... 566
15.8. Efectos jurídicos..................._............................. 5g7

CAPÍTULO 14

ETAPA PROCESAL INTERMEDIA

EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

I. PRELIMINAR................................. ,
57
II. EL SOBRESEIMIENTO............................... 573
2.1. Decisión del Ministerio Público. ......................................... 573
22. Control del requerimiento de sobreseimiento y Audientía de
control del sobreseimiento..................................................... 574
23. Pronunciamiento del Juez de la Investigación Preparatoria...... 575
2.4 Auto de Sobreseimiento........................................................ 576
23. Sobreseimiento total y parcial....... 577
EL LA ACUSACIÓN.......................................... 577
3.1. Contenido...................................................._ ____ 577
32. Notificación de la acusación.................................._.............. 579
33. Audiencia Preliminar____.................................. con
3.4 Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar 580
IV EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO........................................ 581
41. Contenido del auto de enjuiciamiento.................................... 581
42. Notificación del auto de enjuiciamiento 582
V EL AUTO DE CITACIÓN A JUICIO............. 582

28
 ÍNDICE GENERAL

SISTEMA DE LA ORALIDAD Y JUZGAMIENTO

CAPÍTULO 15

SISTEMA DE LA
ORALIDAD

CAPÍTULO 16
AUDIENCIAS
I. INTRODUCCIÓN.................................................. 5g?
H. LAS AUDIENCIAS QUE INCORPORA EL NUEVO CPP "2OO4 ... 598
2.1. Audiencia aprobar abstención en casos de interés público
(art. 2.5)................................................................................ 598
22 Audiencia de Principio de Oportunidad intra proceso (art 2.7).. 598
23. Audiencia de Medios de Defensa (art 8)................................. 599
2.4 Audiencia de Nulidad de Transferencias (art. 15.2. c) ....!.... 600
25. Audiencia de Declinatoria de Competencia (art 34.2)............ 600
26. Audiencia para tutelar los Derechos del Imputado (art 71.4) 601
27. Audiencia de Minoría de Edad (art 74.2).....................;........ 601
2.8. Audiencia sobre Inimputabilidad (art 75.2)........................... 601
2.9. Audiencia de Inimputabilidad sobrevenida (art 76.1°............. 602
210. Audiencia de incorporación de Persona Jurídica (art. 91.2)... 602
211. Audiencia para Afctor Civil (art 102.2)..............................\" 603
212 Audiencia para Tercero Civil (art 112.1)........................ . 603
213. Audiencia de restricción de derechos (art 203.2)................... 603
214 Audiencia de Confirmación de Medidas (art. 203.3)............... 604
215. Audiencia de Re examen de Medidas Restrictivas (art 204.2) 604
216. Audiencia Incautación de Documentos SP (art 224.2)............ 604
217. Audiencia Incautación de Documentos SE (art 224.3)............ 604
218. Audiencia de Afectación de Derechos (art 225. 5)................... 605
219. Audiencia de re examen de Incautación Postal (art 228.2).... 605
220. Audiencia de Entrega de Correspondencia (art 229)............... 605
2.21. Audiencia de re examen de Comunicaciones Telefónica
(art 231.4)............................................................................. 5
222 Audiencia de re examen de Inspección de Documentos
(art 234.2)......................................................................... 6Q5

223. Audiencia de Prueba Anticipada (art 245).............................. 606

224 Audiencia de Medidas de Coerción Procesal (art 254.1)........ 606
225. Audiencia de Reforma de Coerción Procesal (art 255.3)......... 606
226. Audiencia de Convalidación de la Detención Preliminar
............................................•■..................................................................... 606
227. Audiencia de Prisión Preventiva (art 271.1-2)....................... 607

29
 JORGEROSASYATACO

2.28. Audiencia de Prolongación de Prisión Preventiva (art 274.2) 607

229. Audiencia Revocatoria de Libertad(art 276)................................. 607
230. Audiencia Revocar Comparecencia (art. 279.2)............................ 607
2J1. Audiencia de Cese o sustitución prisión preventiva (art 283) 607
2.32. Audiencia de Prolongación de Detención Domiciliaria
(art 00.4)....................................;...................... ........................... 607
2.33. Audiencia de Revocatoria de libertad en detención domiciliaria...* (art
290.5.....................................,....................................................... 608
2.34. Audiencia determinar Inimputabilidad e Internación
(art- 00-2)...................................................................................... 608
235. Audiencia determinar internamiento en Hospital Psiquiátrico
(art 294.1)..................................................................................... 608
236. Audiencia de Impedimento de Salida del País (art 296.1)............. 608
2.37. Audiencia prolongación de impedimento de salida del país •
art 00.2)......................................................................................... 608
238. Audiencia determinar sustitución de prisión preventiva
(art 00.2)....................................................................................... 608
239. Audiencia Sustitución de suspensión preventiva (art 301)............ 608
2.40. Audiencia Sustitución de Embargo (art. 305.2)___________.......... 609
141. Audiencia Variar Incautación (art 319.3)........................................ 609
242. Audiencia Exceso de duración diligencias preliminares
(art 00.2)....................................................................................... 609
2.43. Audiencia Control del Plazo de la IP (art. 343.2).......................... 609
2.44. Audiencia Terminación Anticipada (art. 468.1 y 4-5).............. 609

CAPÍTULO 17
LITIGACIÓN ORAL

I. INTRODUCCIÓN.............................................................._. /.............. 613

II. LA TEORÍA DEL CASO (Theoryofthe Case)...................L...........[ 613

2.1. Concepto................................................................\............. 53
22 Importancia de la Teoría del Caso.........................v............... 614
23. Características»...................................................................... 615
24. Teoría del Caso: fiscal y defensa.............................................. 616
25. Tema de la Teoría del Caso..................................................... 616
26. ¿Desde cuándo se construye la Teoría del Caso?. ......................... 616
27. ¿Cómo se construye una Teoría del Caso?................_.................. 617
28. Sugerencias en la generación de la Teoría del Caso.................. 617
29. Proposiciones tácticas................................................................... 618
210. ¿Para qué sirve la Teoría del Caso?............................................ 618
IIL TÉCNICAS DEL INTERROGATORIO.................................................. 618
3.1. Introducción______........................................................................ 61g

30
 ÍNDICE GENERAL
32. Concepto...........______
619
619
619
619
33. Objetivo del Interrogatorio................... 1..........................
3.4. Función del Interrogatorio........................... ........................
35. Planeación del Interrogatorio..................... ...... 1................
3.6. Algunas técnicas del interrogatorio*........................................ 620

620
3.7. Tipos de preguntas en el interrogatorio..........................."...... 620
620
3.8. Desarrollo del interrogatorio......................................
3.6. Los Die Mandamientos del interrogatorio según FONTA-
NETMALDONADO.
IV. CONTRAINTERROGATORIO....... ..............................................
41. Introducción......... ...................................." t
623
42. Concepto............._____........................................................
43. Objetivos del contrainterrogatorio......................................... «4
44 Funciones del contrainterrogatorio.......................................... g2!
45. DesarroUo del contrainterrogatorio....................................." ¿2
4.6. Los die Mandamientos del contrainterrogatorÍosegún"Fonta-
net Maldonado.....____
V. LAS OBJECIONES........ ............:........................................ 624

5.1. Concepto............... . .................................................".........

627
627
627
628
628
52. Funciones del as objeciones.........................
53. Preguntas objetables. .............,
5.4 Reglas para oponerse u objetar........................
55. Estrategia................................. .................................

CAPÍTULO 18
JUZGAMIENTO
I. INTRODUCCIÓN..........
631
II. PRINCIPIO INHERENTES AL JUICIO. .......................................
633
2.1.Principio de Oralidad ............................................................ 633
2.2. Principio de Publicidad................... ....................................... 634
2.3. Principio Acusatorio.......................... 637
2.4. Principio de Contradicción.................. ................................... 637
2.5.Principio de Inmediación.. .................... 638
2.6. Principio de Concentración....................... .............................. 639
2.7.Principio de Preclusión . .
2.8. III. ENTRETELONES AL JUICIO ORAL ..... ......................... 640
3.1. Auto de citación ajuicio oraL.......................... 640
32. ¿Quiénes deben concurrir al juicio?.................... 640
641
33. Continuidad, suspensión e interrupción del juicio.................... Sí
3.4 Registro de la Audiencia................................. ........ 64
3
35. Trámite de los Incidentes..........
64
31
 JORGE ROSASYATACO

3.6. Dirección, poder disciplinario y discrecional del Juez en la Audiencia.

.............................................................................................. 645
3.6. Comisión de delito en pleno juicio.......................................... 646
3.7. Funciones específicas del personal auxiliar jurisdiccional en
el Juicio.................................................................................. 646
IV. PREPARACIÓN DEL DEBATE....................................................... 647
41. Quienes deben concurrir obligatoriamente al juicio................ 64?
42. Lugar donde se desarrolla el Juicio.......................................... 647
43. La instalación de la Audiencia................................................. 648
44 La ubicación de los sujetos procesales..................................... 648
V. DESARROLLO DEL DEBATE ORAL............................................. 649
5.1. Apertura del Juicio.................................................................. 649
52. Alegato de Apertura............................................................... 649
53. Reglas para el Acusado........................................................... 652
5.4 Conclusión Anticipada del Juicio............................................ 653
55. Ofrecimiento de nuevos medios de prueba____....................... 654
5.6. Nueva calificación y Acusación complementaria...................... 654
VI . LA ACTUACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS.................... 654
6.1. Orden del debate probatorio................................................... 654
62. Declaración del Acusado........................................................ 655
63. Examen al testigo y al perito................................................... 656
6.4 Actuación de la Prueba Material.............................................. 658
65. Lectura de la Prueba Documental........................................... 658
6.6. Trámite de laoraliación........................................................... 659
6.7. Prueba de oficio y medios de prueba....................................... 659
VIL ALEGATO FINAL.......................................................................... 660
7.1. Desarrollo.............................................................................. 660
72. Pautas para el alegato final del Fiscal Retiro de la Acusación. 660
73. Pautas para el alegato de la defensa del tercero civü.................. 661
7.4 Pautas para el alegato del acusado........................................... 662
75. Ultima palabra del acusado....____......................................... 662
VÜL DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y SENTENCIA.............................. 662
LX. APELACIÓN.................................................................................. 664

CAPÍTULO 19

LA SENTENCIA
PENAL

I. DEFINICIÓN................................................................................. 667
H. REQUISITOS DE LA SENTENCIA............................................ .. 667
III. REDACCIÓN DE LA SENTENCIA................................................ 668
IV. LECTURA DE LA SENTENCIA...................................................... 668
V. CORRELACIÓN ENTRE ACUSACIÓN Y SENTENCIA.................. 668

32
 ÍNDICE GENERAL
VI SENTENCIA ABSOLUTORIA....
VIL SENTENCIA CONDENATORIA............... . . 670

CAPÍTULO 20
LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL PENAL
I. PRELIMINAR...................... 67g
II. CONCEPTO................... ..........".................................. ¿77
III. EFECTOS.............................] ..................................... 677
3.1. Efecto devolutivo.............................................................. g78
3.2. Efecto suspensivo................................................................. g78
3.3. Efecto extensivo................................._.......................... g 7n
3.4. Efecto diferido............................ ................ g
IV. CLASES DE MEDIOS IMPUGNATORIOS . 679
4.1. Recursos ordinarios....................................... .....................# 679
4.2. Recursos extraordinarios ................. 579
V. LAREFORMATIOINPEIUS............... ................................. 681
VI. RECURSO DE REPOSIQÓN................................ 681
6.1. Concepto........................................................ goi
6.2. Quién la deduce....................................................................... g81
6.3. Casos en que se interpone......................_.................................. 532
6.4. Trámite........................................ go2
VII RECURSO DE APELACIÓN. 682
7.1. Concepto........................................................... g 82
7.2. Quién puede apelar..............................._.................................. g 83
7.3. Casos previstos.............................................................. ¿33
73.1. En el procedimiento ordinario......................................... 683
732. En los procedimientos sumario y especial....................... 683
733. En el C.P.P. de 2004............... ............................[. 684
7.4. Tramitación............................................................__ 534
7.5. Competencia........................................_.................................. 534
7.6. Efectos del Recurso de Apelación............................................... 684
7.7. Facultades dé la Sala Superior.... ............................................... 685
7.8. Apelación de Autos y Sentencias.............................. 685
VIII RECURSO DECASACIÓN............................................._____........[ 686
8.1. Concepto................................................................... g 8g
8.2. Procedencia del Recurso de Casación.......................................... 687
8.3. Causales para interponer el Recurso de Casación_______............. 688
8.4. Interposición, Admisión y Trámite de la Casación........................ 689
8.5. Desestimación del Recurso de Casación.............
690
8.6. IX. RECURSO DE QUEJA............................... 691

33
 JORGE ROSAS YATACO

9.1. Concepto.................................................................. ,
9.2. Marco legaL Trámite............................................. ........... 691
X. ALGUNAS DECISIONES SOBRE LOS MEDIOS IMPUGNATO-
mOS
.................................................................................................. 692
CUARTA PARTE
LA PRUEBA PENAL

CAPÍTULO 21

LA PRUEBA PENAL I
I. PRELIMINAR............................... 69Q
II. CONCEPTO DE PRUEBA...........................................] . l
70

2.1. Criterio objetivo............................................................. 702

2.2. Criterio subjetivo.......................................................... 702
2.3. Criterio mixto.............................................................. 702
2.4. Nuestra posición......................................... 702
m. CATEGORÍAS DEL CONOCIMIENTO APLICABLES A LA.........
ACTIVIDAD PROBATORIA.......................................................... 703
3.1. Posibilidad.............................. ................. -n,
3.2. Realidad.....................................................
3.3. Probabilidad........................................................... ........ 704
3.4 Certea.............................. .......... 7n.
35. Verdad.............................. ............................................... -*
3
-6- Duda....................................................
IV ASPECTOS RELACIONADOS A LA PRUEBA................................ 705
4.1. Objeto de la prueba........................................................ " 7Q5
42. Realidades que no son objetos de prueba................................. 709
42.1. Máximas de la experiencia.......................................... 7JQ
422. Leyes naturales.................................................._ J...... 710
423. Norma jurídica interna vigente...................................... 71 ¡
42.4. Lo que es objeto de cosa jugada..................................... 711
425. Lo imposible................................................................. 71,
42.6. Lo notorio................................................... 712
43. Elemento de prueba............................................................... 713
4.4. órgano de prueba.............................................. 713
4.5. Medios de prueba.................................................. .......... 715
4.6. Fuentes de prueba ... ................................. ................... 715
4.7. Finalidad de la prueba...................... 715
4L La prueba como demostración o averiguación de la ver
dad de un hecho _.................................................. 7,e
4.7.2. La prueba como mecanismo de fijación formal de hechos.. 716

34
 ÍNDICE GENERAL
473. La convicción judicial.................................................... 715
4.7.4 Teorías Eclécticas............................. ;........................... 717
473. Nuestro criterio.......................................................... 717
48. Actividad probatoria................................................................. 717
49. Momentos de la actividad probatoria ?.................................... 718
49.1. Producción o proposición............................................ 718
49.2. Recepción y admisión................................................... 719
493. Valoración.................................................................... 719
410. Carga de la prueba................................................................. 719
411. Valoración de la prueba............................................._........... 721
412. Sistema de valoración de la prueba.........................._____ 722
V. ALGUNOS ASPECTOS IMPORTANTES DE LA PRUEBA EN EL
C.P.P. DE 1991______.......................................... 723
VI LOS PRINCIPIOS PROBATORIOS...................[ . . 724
6.1. Preliminar............................................................._.............. 724
62. Algo de historia....................................................._.............. 725
63. Principios probatorios............................................. _______ 727
63.1. Principio de libertad probatoria......................___......... 727
632. Principio de la pertinencia de los medios probatorios... 728
633. Principio de la valoración de la prueba.................._..... 729
63.4 Principio de idoneidad de la prueba.............................. 730
6.33. Principio de la comunidad y/o unidad de la prueba........ 731
63.6. Principio de licitud o legalidad de los medios probatorios. 732
63.7. Principio de la presunción de inocencia.......... ............. 733
63.8. Principio del in dubio pro reo......................._________ 734
VIL LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN, ACTOS DE PRUEBA, PRUE
BA ANTICIPADA Y PRUEBA PRECONSTITUIDA........................ 734
7.1. Actos de Aportación de Hechos: "Actos de investigación y
actos de prueba..........................................................___...... 734
72. Prueba anticipada y prueba preconstiuida..................______ 738
VDL LA PRUEBA ILÍCITA..................................................._.............. 741
8.1. Diversas denominaciones sobre la prueba ilícita...................... 741
82. Conceptualiación de la prueba ilícita...................................... 743
8.3. Marco legal____........................................................._ _...... 743
LX. PRUEBA INDICIARÍA................:......................] . 744
9.1. Introducción..........................................................._____...... 744
9.2. Etimología y antecedentes................................................... 746
9.3. Concepto............................................................................... 747
9.4. Diferencias entre indicio con prueba indiciaría...........____... 747
9.5-importancia de la prueba indiciaría_____................._____...... 748
9.6. Prueba indiciaría y convicción...............................____......... 749
9.7. Indicio y presunción.............................................................. 750

35
 JORGE ROSAS YATACO

9.8. La prueba indiciaria y la presunción de inocencia..................... 751

9.9. Valor probatorio de la prueba indiciaria.................................. 752
9.10. La prueba indiciaria en nuestro ordenamiento procesal penal 753
9.11. Prueba indiciaria y jurisprudencia nacional........................... 754
9.12. Condusiones.......................................................................... 757
9.13. Pleno respecto a la Prueba Indidaria................,..................... 758

CAPÍTULO 22

LA PRUEBA PENAL II

I. PRECEPTOS GENERALES............................................................ 757

II. LOS MEDIOS DE PRUEBA.................................................... 768
III.LA CONFESIÓN.............................................................................. 769
IV. EL TESTIMONIO........................................................................_.. 771
4.1. Concepto............................................................................... 771
4.2. Obligaciones dd testigo......................................................... 772
43. Citación y conducdón compulsiva.......................................... 772
4.4. Abstendón para rendir testimonio.......................................... 772
4.5. Contenido de la dedaración..:................................................. 774
4.6. Testimonio de Altos Dignatarios............................................. 774
4.7. Testimonio de Miembros dd Cuerpo Diplomático................... 774
4.8. Testigos residentes fuera dd lugar o en el extranjero................. 775
4.9. Desarrollo dd interrogatorio................................................... 775
4.10. Testimonios especiales............................................. 775
V. LA PERICIA.........................................................................." 776
5.1. Concepto............................................................................... 775
5.2. Procedenda............................................................................ 777
5.3. Nombramiento. ..................................................................... 777
5.4. Procedimiento de designadón y obligaciones del perito........... 778
53. Impedimento y subrogadón del perito..................................... 778
5.6. Acceso al proceso y reserva..............:.................................. 773
5.7. Perito de parte........................................................................ 779
5.8. Contenido dd informe peridal oficial..................................... 779
5.9. Contenido dd informe peridal de parte.................................. 779
5.10. Reglas adidonales.................................................................. 730
5.11. Examen pericial____................................................ 78o
VI. EL CAREO................................................................................ " 780
6.1. Concepto............................................................................... 780
62. Procedencia......¿................................................................... 78i
6.3. Reglas dd careo..................._................................................ 781

36
 ÍNDICE GENERAL

VII. LA PRUEBA DOCUMENTAL............................................................. 781

7.1. Concepto..................................................... A ........... -g,
7.2. Incorporación................................................................ 7g2

7.3. Clases de documentos.................................................................. 732

7.4. Reconocimiento...........___..................■*.............................. 732
7.5. Traducción, Transcripción y VIsualiación de documentos.... 782
7.6. Requerimiento de informes........................ 733
VOLOTROS MEDIOS DE PRUEBA QUE INCORPORA EL CPP2004. 783
8.1. El Reconocimiento....................................................................... 733
8.1.2. Reconocimientos de personas........................................... 783
8.1.3. Otros reconocimientos...................................................... 734
8.1.4. Reconocimiento de cosas.................................................. 734
8.2. La Inspección Judicial y la Reconstrucción............................... 784
8.2.1. Objeto............................................................................. 784
8.2.2. Adecuación........................................................................ 735
8.2.3. Participación de testigos y peritos.................. 7&S
LX. LAS PRUEBAS ESPECIALES..................................................... 785
9.1. Levantamiento de cadáver........................................................ 735
9.2. La Necropsia................................................................................ 73
9.3. El Embalsamamiento de cadáver.................................................. 786
9.4. Examen de visceras y materias sospechosas................................. 786
9.5. Examen de lesiones y de agresión sexual..................................... 787
9.6. Examen en caso de aborto............................................................ 737
9.7. Preexistencia y Valoriación................................... 787
X. BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS I 787
10.1. Legalidad procesal.........................._......................................... 737
10.2. Presupuestos................................................................................. 733
10.3. Impugnación................................................................................. 733
10.4. El Control de Identidad Policial................................................... 739
10.4.1. Control de identidad policial........................................... 789
10.4.2. Controles policiales públicos en delitos graves............... 790
10.5. La Videovigilancia_____............................................................... 790
10.6. Las Pesquisas............................................................................... 792
10.7. Las Retenciones........................................................................... 791
10.8. Registro de personas.................................................................... 792
10.9. La Intervención Corporal............................................................. 792
lO.lO.Examen corporal de otras personas.............................................. 794
10.11.Examen corporal para prueba de alcoholemia.............................. 794
10.12.E1 Allanamiento......................................................................... 795
10.12.1. Solicitud y ámbito del allanamiento.............................. 795
10.12.2. Contenido de la resolución............................................ 795
10.12.3. Desarrollo de la diligencia............................................. 79$
 JORGE ROSAS YATACO
10.12.4. Solicitud del Fiscal para incautación y registro de
personas.......................................................
10.13...............................................................................................La
Exhibición e Incautación de Bienes. .................................. 7Q ¿
10.13.1........................................................Solicitud del Fiscal
796
10.13.2............................................................Contenido de la
resolución......................................................... ................ 797
10.14....................................................................Diligencia de secuestro o
exhibición.....................................................................!.. 797
10.15. La Exhibición e incautación de actuaciones y documentos no
privados...............___. 799
10.15.1...........................................................................Incautación de
documentos no privados. Deber de exhibición. Secretos _
.................................................................. 79g
10.15.1.....................................................................Copia de
documentos incautados................................................ ......... 800
10.16. La Interceptación e Incautación Postal ...................... ¡tnn
10.16.1. Autoriación........................ ............................... ¡J
10.16.2. Ejecución................................................................ jjjj
10.16.3.Diligencia de reexamen judicial....................... ,........... 802
10.16.4.Requerimiento a tercera persona................................... 802
10.17. La Intervención de Comunicaciones y Telecomunicaciones 802
10.17.1. Intervención o grabación o registro de comunicaciones
telefónicas o de otras formas de comunicación......... 802
10.172. Registro de la intervención de comunicaciones tele-
fónicas
. ° de otras formas de comunicación.............................. 803
10.18. El Aseguramiento e Incautación de Documentos Privados............. 804
10.18.1.Aseguramiento de documentos privados....................... 804
10.18.2.Incautación de documentos privados...................~....... 804
10.18.3.Aseguramiento e incautación de documentos.................
contables y administrativos................. 805
10.19. El Levantamiento de Secreto Bancario y de la Reserva Tributaria. 805
10.19.1.Levantamiento del secreto bancario............................. 805
10.19.2.Levantamiento de la reserva tributaria. ................... 806
1020. La Clausura o Vigilancia de Locales e Inmoviliación. m

QUINTA PARTE
PROCESOS ESPECIALES Y OTROS

CAPÍTUTO 23 DECISIÓN
FACULTATIVA

CAPÍTULO 24 PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD
I. CONCEPTO
II- ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS .......................".............. «-817
......................................... fl/l
 ÍNDICE GENERAL

III. FORMAS DE APLICACIÓN Y MARCO LEGAL............................. 824

3.1. El Principio de Oportunidad como regla.............................." 324
3.2. El principio de Oportunidad como excepción........................ 825
3.3. Marco legal.......................... .............. 825
IV.PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PERSEIÓN PENAI PÚBLI-" CA:
BINOMIO PRINCIPIO DE LEGALIDAD-PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD........................... g3
IV. ROL DEL MINISTERIO PUBLICO.................................................. 0,4
VI. ¿CONTROL DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL?........................... «35
VIL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y OTROS PRINCIPIOSY......
DERECHOS.............................................................; g36
7.1. Principio de inocencia............................................... ........ 83fi
7.2. Derecho a la defensa.......... .............................
VIH. SUJETOS PROCESALES Y PERSONAS ÍNTERVMENTES.......... 838
8.1. Preliminar............................................................. "
8.2. Sujeto procesal............... .........................
8-3. Fiscal...........................
8.4. El Imputado.....................
8.5. La Víctima...................................................................................
»■«■ a JU.....................................:::::;::::;;;:;;;;;;:..............................
8.7. El Abogado.................................. ■"• 12
8.8. El Notario...................... ............................ J!:
IX. REQUISITOS NECESARIOS PARA SUPLICACIÓN. .I 1"II II I 841
9.1. Que el hecho imputado sea delito, no haya prescrito la acción penal, se
haya individualiado al agente................................................. 341
9.2. Que de los primeros recaudos o instrumentos aparecan indicios
reveladores de la existencia de un delito y que se han satisfecho los
requisitos de procedibilidad........................................ 841
9.1. Facultad del Fiscal de abstenerse del ejercicio de la acción
penal de oficio.............................................................. g42
9.4. Que el imputado acepte el trámite expresamente..................... 843
9.5. Acuerdo entre imputado-agraviado....................................... 843
9.6. Cumplimiento de reparar el daño ocasionado........ 844
X. CASOS HIPOTÉTICOS DE LA NORMA PROCESAL................II 844
10.1. Agente afectado y pena apropiada........................................... 844
102. Delitos de Mínima Gravedad...................................... .1 H I 845
102.1. Delitos insignificantes.................................................. 845
1022. Delitos que no afectan el interés público........................ 846
1023. Delitos cuyo extremo mínimo no superen los dos años
de pena privativa de libertad........................................ 846
102.4. Delito cometido por un funcionario público en ejercicio
de su cargo..................................................... 847

39
 JORGE ROSASYATACO

103. Delitos de Mínima Culpabilidad.................................... 847

103.1. Delito en que la culpabilidad del agente en su comisión"
sea mínima.................................................. R
1032. Cuando la perpetración del delito sea mínima ............ «¿a
XI CASOS EN QUE NO PROCEDE............................ 848
11.1. Cuando la sanción penal mínima supera los dos años de pena
privativa de libertad......................................;# g4g
1L2. Cuando el agente es funcionario público.. ..... o¿0
XIL CASOS EN QUE NO PROSPERA........................
12.1. Cuando no se llega a un acuerdo entre autor-víctima! .... 849
12.2. Cuando existiendo acuerdo, no se cumple. ...... flrn
XBT OPORTUNIDAD PARA PLANTEARLO..... ................................. «50
13.1...............................Extra proceso
...............................
13.2................Intra proceso ......................... °
XIVCOMENTARIO AL PROYECTO DEL C.P.R DE1995....................
XV NORMAS PROCEDIMENTALES............ ...................
15.L Circular N° 006-95-MP-FN........................... ......................
152. Resolución N° 200-2001-CT-MP............................................. 353
153. Resolución de la Fiscalía de la Nadón Nn470-2005-MP-FN as*
XVI DECISIÓN DEL FISCAL PROVINCIAL Y CITACIÓN AL IM-
PUTADO......................
XVIL DESARROLLO DE LA AUDIENClI............................................ «!í
XVHL SITUACIONES QUE DERIVAN LUEGO DE LA AUDIENCIA. 857
18.1. Disposición dando por concluida.............................. 8S7
18.2. Abstención del ejercicio de la acción penal............................ 857
183. Conocimiento al Fiscal Superior.............................................. 857
18.4. Trámite en el Jugado.».......
XDC EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDADEÑ ÉlDERECHO COMPA-
19.1. España...... ............................................................................. f8
19.2. Alemania...................................... . . ................................... 859
193. Estados Unidos de Norteamérica...... ................... 0CQ
859
19.4. Italia......................................................................................
195. Inglaterra......................... .................................................... Jf!
8
19.6. Portugal.......................................~.......................................
XX. CONCLUSIONES.........._........... ................................. f"
........................................... 862

CAPÍTULO 25 SALIDAS
ALTERNATIVAS

40
 ÍNDICE GENERAL

CAPITULO 26 ACUERDO
PREPARATORIO
I. PRELIMINAR.................................. _,
II. DELITOS QUE SE APLICAN........... ........"................................. 873
m. EN QUÉ CASOS NO SE APLICAN ... ............................
IV.TRÁMITE........................................... ......................................
V. LEGISLACIÓN COMPARADA..................I ~ ... 875

CAPÍTULO 27
ARCHIVO

I. DISPOSICIÓN DE ARCHIVO ......

H. IMPUGNACIÓN DEL DENUNCIANTE ...................■.............. aa?
m. DECISIÓN DEL FISCAL SUPERIOR.._... 883

CAPÍTULO 28 LA
RESERVA PROVISIONAL

I. PRELIMINAR..................................... gg
II. IMPUGNACIÓN DEL DENUNCIANTE......................................... asa
m. DECISIÓN SUPERIOR........................ . . " 888

CAPÍTULO 29 MECANISMOS
DE SIMPLIFICACIÓN PROCESAL

CAPÍTULO 30 TERMINACIÓN
ANTICIPADA DEL PROCESO

I. PRELIMINAR.................................. g95
II. TÉCNICAS DE NEGOCIACIÓN......... ... .. 897
2.1. Habilidades....................
2.2. Técnicas......................................_.......................... gng
2.3. Etapas de resolución de conflictos____......_____................... 393
2.4. Características del resolutor........ ........................................ 900
2.5. Habilidades....................................................... 901
El. APUCAaÓNDEIATEPJVflNAaÓNANTIC 901
3.1. Norma de Aplicación (Artículo 468°. 1)................................. 903
32. Norma de Aplicación (Artículo 468°2)............................ 905
3.3. Norma de Aplicación (Artículo 468°.3). .............................. 906
3.4. Norma de Aplicación (Artículo 468°.4)..........................1 ~.. 905
35. Norma de Aplicación (Art 4685)........................._ ~... " 906

41
 J255íL?°SASYATACO
3.6. Norma de Aplicación (Art 4686)
906
3.7. Norma de Aplicación (Art 468° 7)..........................................
907
3.8. Proceso con Pluralidad (Art 469°).........................................
907
3.9. Acuerdo Desaprobado Art 470° .........................................

V. ANOTAaosOBREjfESmAáoÑScii:;; %
CAPÍTULO 31
PROCESO INMEDIATO
I- FUNDAMENTO

...................................... 925
CAPÍTULO 32 CONCLUSIÓN ANTICIPADA DEL
JUICIO I-
PRELIMINAR.
n. CONCEPTO... ....................................................................... 929
ni TRAMITE............" 1 ..................................................................... 929
......................................................... 930
CAPÍTULO 33 PROCESO POR
COLABORACIÓN EFICA
I- PRELIMINAR.
IV TRAMITE................. ..................................................... 934
935
V. REVOCACIÓN DE BENEFICIOS..................................................
.........................................-...... 939
ANEXOS......_.............
943
RESOLUCIONES, ACU¡RDOS"PLEÑARÍOS" E J,—.»................"

42
 PRIMERA PARTE
NOCIONES FUNDAMENTALES
DEL PROCESO COMÚN
 Capítulo 1
INTRODUCCIÓN
 I. PRELIMINAR
Este libro, como su título lo sugiere, desarrolla los principales temas que
incorpora el nuevo modelo procesal penal que ya ha cobrado vigencia desde
el primero de julio del 2006 como plan püoto en el distrito judicial de
Huaura, y debido al balance positivo de su aplicación, ha continuado desde el
primero de abril del año 2007 en La Libertad, para seguir en los distritos
judiciales de Tacna y Moquegua desde el primero de abril del 2008, y desde
el primero de octubre del mismo 2008 en Arequipa. Este año se implementa
en otros distritos judiciales como Piura, Tumbes y Lambayeque. De no
mediar problema alguno -sobre todo presupuestario y de decisión política-
debe continuarse aplicando en forma paulatina en los demás distritos
judiciales del país, aunque se han escuchado voces de adelantar el
cronograma y, en el más breve plazo en el distrito judicial de Lima, uno del
más importante, por cierto.
En éste estudio entraremos a examinar las diversas y variadas institu-
ciones que son novedades, por lo menos en nuestro sistema de justicia penal,
y otros que, si bien ya tienen raigambre desde algún tiempo (Terminación
Anticipada del proceso, Principio de Oportunidad, por ejemplo), sin embar-
go, han sido remoados y reestructurados a tono con las exigencias de la
actualidad y en consonancia con nuestra realidad.
Hay que destacar que con este nuevo modelo procesal penal se apunta,
se direcciona hacia un Derecho penal reparador en contraposición a un
Derecho penal sancionador y a una justicia restaurativa frente a una justicia
retributiva. Pues hoy en día lo que se requiere es un derecho penal que
resuelva conflictos mediante alternativas de solución Ínter partes con la
propuesta de soluciones inmediatas y dentro del marco legal, respetando los
derechos y garantías inherentes a las partes involucradas. Estos mecanismos
modernos procuran solucionar en parte la excesiva carga procesal y evitar

47
 IORGE ROSAS YATACO

que los conflictos continúen larga data, afectando notablemente a los justi
ciables. Esta conciliación-solución se enmarca dentro de lo que se conoce
como un derecho transaccional, donde víctima y victimario coinciden en
sus pretensiones, cristaliándose de este modo el Principio del Consenso y
apuntando a una humaniación del proceso penal, cobrando la víctima un
rol protagónico y decisivo su participación. Ello no implica ser condescen
diente con el delito ni propiciar ni contribuir a la impunidad. *
Este nuevo modelo procesal penal que imprime el Código Procesal Penal
del 2004 (CPP 2004) promulgado por el Decreto Legislativo N°957, y
publicado el 29 de jubo del 2004, le otorga una mayor participación al
Ministerio Público en la investigación, y porque no decirlo, en todo el proceso
penal hasta su consecución. Pero del mismo modo, también le otorga mayores
facultades a los demás operadores jurídicos que a saber son: a la Policía
Nacional le permite participar en todo el decurso de la Investigación
Preparatoria (Diligencias Preliminares e Investigación Preparatoria Formalia-
da), esto significa que la Policía ya no solo investiga en lo que se denomina
investigación fiscal pre procesal, sino que se adentra en toda la primera etapa
del proceso común y más de una ve sigue de la mano con el Fiscal hasta el
Juzgamiento. Del mismo modo al Señor Juez, le otorga no solamente la
facultad de decidir, follar o resolver, sino que inclusive es un Juez garantis-ta
porque controla y vigila e interviene, de ser el caso, en la investigación
preparatoria procurando que se respeten los derechos y garantías de todos los
partícipes del proceso. Pero la defensa no se queda atrás, el CPP 2004 le
asigna una función destacable desde el inicio mismo del proceso común,
desempeñando su misión con pulcritud y responsabilidad. Esa es la raón de un
marcado sistema acusatorio cuya tesis que propicia es la separación de los
roles y funciones de los operadores jurídico-penales.
El nuevo CPP 2004, bajo la denominación de Investigación Preparato-
ria entrega al Fiscal su conducción desde que se tiene conocimiento de la
noticia criminal, donde diseña su estrategia de investigación, formando un
binomio con la Policía, siendo auxiliado con los conocimientos técnicos y
tecnológicos a su alcance, sobre todo de la Criminalística, y es en esta etapa
donde el Fiscal empiea a diseñar su Teoría del Caso. Pero esto no se agota
ahí, si bien la segunda etapa llamada intermedia, la conduce el Juez de la
Investigación Preparatoria, también es cierto que el Fiscal continúa en su
prosecución sosteniendo bien una Acusación o un Sobreseimiento, según sea
el caso, y de ser lo primero y aprobado por el citado Juez, entonces se
concluye que el Ministerio Público y la Policía tienen un Caso, el mismo que
tendrá que sustentarse en la tercera y última etapa del proceso conocida

48
 INTRODUCCIÓN

como la del juzgamiento, etapa estelar y decisiva donde también al órgano

jurisdiccional le corresponde su conducción y resolución, es aquí donde al
Fiscal concretiando el principio de contradicción entrará en una especie de
adversariedad" con la defensa del acusado.
Hay que destacar la invalorable contribución de los autores nacionales
que si han creído en este nuevo molde procesal y que apostaron por un
cambio estructural más que por cambios coyunturales, pese a la resistencia
de algún sector interesado, actitud ciega de estos críticos sin fundamentos
frente a la situación caótica o de colapso de nuestro sistema judicial, cuyo
descrédito se refleja en la opinión pública sobre la administración de justicia
en nuestro país. Ya era hora de que se instaure un nuevo modelo procesal
penal en nuestro país, dejando atrás un sistema inquisitivo dañino a nuestros
tiempos, y que si bien es cierto existen algunos problemas serios, sin
embargo ello tendrá que irse superando, afinando algunos temas donde todos
trabajemos en procura de ello, dejando de lado intereses personales e
mstitucionales.
Bien anota José María TIJERINO PACHECO {Debido proceso y pruebas
penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. Julio
1993) que en las postrimerías de este siglo hemos sido testigo de horrores
sin cuento, parece haber acuerdo entre los juristas en que el proceso penal.
para ser un instrumento de justicia, debe reunir condiciones mínimas en
o que atañe a quién juga, qué juga, cómo juga, qué intervención tienen las
partes, qué remedios existen contra las resoluciones erróneas, en fin todas
las garantías que integran lo que ha sido llamado "debido proceso
proceso legal "proceso justo "proceso con estricta conformidad con las
leyes entre otras denominaciones. Resulta paradójico que en vísperas del
siglo veintiuno -donde ya lo estamos-, después de la llegada del hombre a la
luna y mientras se exploran con avanadísima tecnología otros planetas, se
continúe bregando en la mayoría de las naciones por establecer en el proceso
penal instituciones cuyos orígenes datan de la Alta Edad Media. La expli-
cación de la paradoja -nos dice este autor- se encuentra en que el proceso
penal está íntimamente ligado a la concepción política predominante en la
sociedad. Como instrumento, el proceso penal puede cumplir fines que no
tveccsari&mente son Vos de la justicia, de aM su lenta evolución, en la que
no foitan marcados retrocesos, como los protagoniados por los regímenes
totalitarios que ensombrecieron buena parte del siglo pasado.
De modo que el proceso de reforma en América Latina como en nuestro
país no ha sido del todo pacífica, como tampoco ha sido en forma sistemática,

49
_____________________________JORGE ROSAS YATACO_________

constante ni uniforme, sino por el contrario, ha estado plagado de altibajos

políticos, económicos y sociales, una fuerte resistencia de algunos sectores
cuando se habla de garantías y derechos para un proceso penal justo cuando
se habla de combatir la criminalidad.
Aquí podemos parafrasear a Guillermo Augusto ARCINIEGAS MAR-
TÍNE {Investigación y juzgamiento en el sistema acusatorio, Colombia 200£, p.
XXI y SS.) que los actuales momentos, con la adopción de un sistema penal
de notoria tendencia acusatoria, son de significativa esperana para nuestro
país. El nuevo modelo podrá tener acérrimos enemigos y, con seguridad,
serán múltiples los problemas para su completa implementación y cabal
entendimiento por parte de todos los comprometidos. Pero no puede
desconocerse que el sistema penal que nos gobernaba había colapsado en
forma dramática y se había tornado en un aparato inefica e ineficiente para
combatir la criminalidad que día a día nos aota y que nos hace dudar hasta del
propio modelo de Estado. Este nuevo modelo hace variar sustancialmente los
roles del fiscal, de la policía, del jue y del defensor. Le corresponde al fiscal
en consonancia con la policía de investigación a detectar, proteger e
identificar los elementos físicos o materiales con vocación de convertirse en
prueba (evidencias) y a obtener información, en general, sobre la conducta de
connotación delictiva, en aras de consolidar una teoría del caso. La policía de
investigación, bajo la dirección, coordinación, control jurídico y verificación
técnico científica del fiscal, asume buena parte de la responsabilidad por la
investigación de conductas punibles, pues a ellos se les encomiendan todas
las labores de campo y, además, serán protagonistas de primer orden en el
juicio oral como testigos. Por su parte el jue como un control de garantías que
adoptará las decisiones que impliquen limitación de derechos fundamentales,
pero también tiene a su cargo el control de legalidad (formal y material), de
las actuaciones de la fiscalía y de la policía. Pero, como bien se anota, el
nuevo sistema sólo habremos de entenderlo a partir de su práctica y ejercicio,
sin que ello implique en el fondo de una verdadera transformación cultural y
cambio de paradigmas.
De lo que se trata hoy por hoy, es que el sistema penal responda a la
realidad que vivimos y tratar de solucionar los problemas, no con recetas
caseras y paliativos coyunturales, sino con una verdadera reforma, cuidán-
dose de los "contrarreformistas" que bajo el manto de reformista puede
bloquear u obstaculiar este proceso que ya no se detiene. Apuntamos a una
moderniación del Derecho procesal penal, incorporando fórmulas que
aceleren y economicen la justicia, bajo el estricto respeto de los derechos y

50
 INTRODUCCIÓN

garantías que protegen a los partícipes del proceso. Como bien dice Antonio
Luís GONÁLE NAVARRO (Sistema de Juzgamiento Penal Acusatorio,
Colombia 2005, p. II), la idea nuclear no debe ser la resistencia al cambio,
más bien el paradigma por desarrollar es comprender las razones dd cambio
para de esa manera traar la postura que se*va asumir en los distintos roles
que la investigación penal determina, el hombre no se puede quedar en lo
que se llama la "ona de comodidad pues el sentido es vivir en sociedad y
como individuo es asumir con pertenencia aquello que hace parte de nuestro
diario existir, y quienes cumplimos una función en la judicatura y los colegas
que se desempeñan en el ejercicio del litigio somos los artífices o actores
principales para que el sistema penal de juzgamiento acusatorio nos
garantice a todos que la justicia penal no puede seguir siendo un escenario de
justicia tardía y alejada de las garantías.
Este nuevo modelo debe romper los paradigmas y prejuicios que tene-
mos, donde la finalidad en el proceso moderno, no se trata de vencer, sino de
"convencer" y, para ello, el lenguaje jurídico ha de expresar el máximo de
conceptos en el menor número de palabras, si bien colocados todos ellos en
su sitio (Vicente GIMENO SENDRA, Los procesos penales, Bosch,
Barcelona 2000, p. XX.).
Si bien es cierto, este sistema procesal acusatorio, por su misma
naturaleza requiere que sea dinámica, práctica, flexible, sin embargo es
necesario puntualiar que sin teoría no puede existir una práctica forense de
calidad, pero toda creación teórica que desconoca la aplicación práctica de
las normas procesales está condenada a la mera erudición y, en último
término, a hacer perder el tiempo al profesional del derecho (Ibidem, p.
XX.).
Pero este modelo procesal que se consolida cada día, viene aparejada
además por un nuevo diseño de modelo de sistema penal alternativo, que
como bien indica Eleonora DEVOTO (La incorporación de los criterios de
clausura a la ley procesal de la Provincia de Buenos Aires y el reconocimiento
déla autonomía de voluntad, p.23 y ss.) debe estar dotado de componentes
más racionales y funcionales, pero al calificar de alternativo no se trata de
una posición abolicionista, sino encaminada a abordar la cuestión penal
desde otra mirada que puede acompañar o sustituir en algunos casos al
modelo tradicional caracterizado por la pena estatal, pues es más obvio que
cuando el Estado impone pena, no resuelve la situación problemática que
diera lugar al "hecho de origen" y también lo es que el procedimiento penal
que en su consecuencia se sustancia suele acarrear nuevos problemas, aun al
damnificado, de ahí que en la actualidad la ciencia penal ha consen-
51
 JORGE ROSAS YATACO

tido traspasar su habitual rigide y considerar otros métodos para alcanzar

mejores logros, como incorporar alternativas de conciliación y mediación y
para ello ha debido flexibiliar el "todo autoritario penal* para dar cabida a la
autonomía de la voluntad de los imputados y las víctimas.
Hay que superar el sistema de justicia penal del modelo mixto, donde no
se satisface ni a las víctimas ni a los procesados ni a la sociedad, pu«s este
sistema caduco ha sido tildado de favorecer a la impunidad y de contribuir a
la inseguridad ciudadana. Situación que no es del todo cierto como veremos
más adelante.
De lo que se trata es de dar una respuesta a la crisis del sistema penal,
pero una buena respuesta, y no ocurra lo que ya avioraba el profesor Julio B.
J. MAIER (¿Inquisición o composición?, Estudios homenaje a Francisco
DAlbora, p. 39 y ss.) -y que en la actualidad ya está ocurriendo-, sobre el
quebrantamiento e intromisiones, la mayoría de las veces contradictorios, en
el sistema del derecho penal que han modificado profundamente su imagen y
frente a los cuales el sistema del derecho penal apenas se puede defender.
Así ocurre que el derecho penal originario partía de la noción de
subsidiariedad, cuando hoy se experimenta una verdadera inflación de las
prohibiciones y mandatos amenaados con una que parece no tener fin: todas
las relaciones posibles entre personas o entre el Estado y las personas son
penaliadas.
Continúa este autor, que en el ámbito del derecho procesal penal y frente
al colapso al que han llegado los órganos penales del Estado a resolver, están
solucionando con principio de oportunidad, prescindencia del juicio oral y
público, ampliación de la admisibilidad del procedimiento directo o por
andato penal p/ea bargainingy plea guilty de distintas maneras, asimismo en
parte, la reparación civil, como tercera vía del derecho penal, brinda una
ayuda, cuando es permitida, para prescindir de la pena o del sistema penal, lo
que conlleva a colegir que se otorga mayor poder a la víctima de un hecho
punible, tanto en el derecho penal (reparación ) como en el proceso penal
(participación en el procedimiento, compensación autor-víctima).
Pero lo más importante es que con este nuevo sistema procesal penal que
ya empeó a regir en nuestro país, ha implicado un cambio de paradigma, de
mentalidad y de actitud en todos, ya que se ha adoptado un sistema oral y
público que rompe contra una tradición enquistada por varias décadas como
ha sido el sistema inquisitivo, rompe reglas, costumbres y conductas, que
han propiciado que surjan múltiples focos de resistencia al cambio, ora por
un status quo, ora porque se está atado a viejos patrones y no se deciden

52
 INTRODUCCIÓN
adaptarse e incorporarse a un sistema dinámico, cambiante y que rompe con
todos los esquemas.
Este nuevo proceso penal responde a una moderna concepción del Estado
y que marca el inicio del respeto a los derechos y garantías procesales, así
como al debido proceso y a una debida tutela jurídico-penal. Es encontrarnos
dentro de lo que hoy se denomina una globaliación del sistema penal y que
responda dentro de los parámetros de los folios jurisprudenciales de la Corte
Interamericana de los Derecho Humanos y de ese modo estar a tono con los
sistemas procesales penales de los países que vienen aplicando el nuevo
modelo con algunas variantes.

II. CONFLICTO SOCIAL, CONTROL SOCIAL-PENAL Y PROCESO

PENAL
La interrogante que nos hacemos es qué sería de nuestras vidas si en
nuestra realidad social ninguna persona se liara a golpes con otra, ni generara
ningún conflicto. De seguro que todo sería una convivencia de tranquilidad y
pa y no se necesitaría de jueces, fiscales, ni abogados y menos de efecti vos
pohciales. Pero se imaginan ustedes una sociedad como la nuestra, con sus
innumerables problemas y que no haya normas, un orden, ni jueces, ni
fiscales, ni abogados y policías. Habría caos por doquier y arbitrariedades, y
regresaríamos a la vindicta donde cada uno se toma la justicia por sus pro-
pias manos, que ante la ausencia hoy en día del respeto a la autoridad están
apareciendo rasgos de la vindicta. Todos anhelamos que haya pa, orden
justicia, libertad y seguridad en nuestra sociedad. Sin embargo, el hombre es
por esencia un ser racional y como tal su mundo psíquico de una u otra
forma lo convierte también en un ser conflictivo. De manera que el conflicto
{social e intersubjetivo) existente necesita un control también social.
Nuestra fase evolutiva bio-psico-social nos condiciona a una serie de
prejuicios, creencias, usos y costumbres. Pero es en la etapa educativa y
formativa (escolar, media o universitaria) donde se concurre para formarnos
moral e intelectualmente. Sin embargo, el factor del medio familiar resulta
sumamente importante para la formación de valores y virtudes de la persona,
porque allí es el plano donde cada uno se desenvuelve y por supuesto el medio
social en que discurre su niñe (los amigos del barrio). A todo ello se le conoce
como control social informal Por otro lado se encuentra el llamado control
social formal, donde el Derecho Penal se constituye pues • en la ultima ratio
para dicho control, cuando los otros medios extrapenales han fracasado.
Entonces, si el derecho penal se ocupa de controlar las con-

53
 JORGE ROSAS YATACO

ductas de las personas que generan conflictos, atribuyéndoles el calificativo

de delitos mediante la tipicidad y sancionándolas con una pena o medida de
seguridad, requiere de un orden que posibilite su eficiente aplicación. Este
orden jurídico proporciona un conjunto de normas que orientan al jugador
hacia un debido proceso.
Según Felipe VILLAVICENCIO TERREROS (Derecho penal, patíe
general, Lima 2006, p.07) el control social comprende aquellos mecanismos
mediante los cuales la sociedad ejerce su dominio sobre los individuos que \a
componen, a fin de asegurar su estabilidad y supervivencia. Asi, el control
social busca garantizar que las personas se sometan a las normas de convi-
vencia, dirigiendo satisfactoriamente los procesos de socialiación.
Las normas penales en la actualidad, concebidas en su esencia y
naturaleza como ultima ratio, se han convertido como única ratio frente a la
vorágine de normas criminaliadoras y exacerbadamente penaliadoras,
revirtiéndose por ende la corriente del derecho penal mínimo o de mínima
intervención, convirtiéndose en un derecho penal retrógrado y excesivamente
intervensionista, con penas drásticas que vulneran la dignidad humana,
soslayando de este modo, la finalidad de la pena.
El control social es una condición básica de la vida sociaL Con él se
aseguran el cumplimiento de las expectativas de conducta y los intereses
contenidos en las normas que rigen la convivencia, confirmándolas y estabili-
ándolas contrafácticamente, en caso de su frustración o incumplimiento, con la
respectiva sanción impuesta en una determinada forma o procedimiento. El
control social determina, pues los límites de la libertad humana en la
sociedad, constituyendo, al mismo tiempo, un instrumento de socialiación de
sus miembros. No hay alternativas al control social; es inimaginable una
sociedad sin control social (MUÑO CONDE, Francisco, Derecho Penal y
Control Social. Sobre la función motivadora de la norma jurídica penal.
Fundación Universitaria de Jere. Jere 1985, p.29).
En conclusión, el control social es un mecanismo que permite el do-
minio o control de la sociedad sobre los individuos que la integran cuya
finalidad no es otra que lograr una disciplina social tratando de superar los
conflictos que emergen dentro de una sociedad determinada.
Ahora bien, como ya se dijo dentro del control social se evidencian dos
instancias. Una es conocida como informal que consiste en mecanismos
naturales de regulación social y que se materialian en la familia, la educación,
la religión, la universidad, las costumbres, etc. Por su lado, el control social
formal está constituido por mecanismos artificiales a la que se

54
 INTRODUCCIÓN

recurre cuando las primeras fallan. Se trata del sistema penal que el Estado
para controlar las conductas quer afectan a un determinado bien jurídco
considero indispensable para una adecuada convivencia social.
Dentro de este contexto, el Derecho penal es el conjunto de normas
jurídicas que definen determinadas conductas como delito y disponen la
imposición de penas y medidas de seguridad a quienes lo cometen. El
Derecho penal es el instrumento jurídico más enérgico de que dispone el
Estado para evitar las conductas más indeseables e insoportables
socialmente. Pero es de gran importancia entender que este instrumento no es el
único del gue disponen la sociedad y el Estado para el control social de las
conductas de los individuos. En efecto, toda sociedad genera instancias
formales e in- formales de contror social, es decir de adecuación de los
comportamientos sociales a las pautas de organización de la convivencia que
cada sociedad o grupo social quiere o puede darse. Ese control social se
ejerce mediante mecanismos no formaliados jurídicamente, como las
normas morales, las ideas religiosas, la educación, y también, naturalmente, a
través de las normas jundicas, las generales y las penales, junto con el aparato
institucional destinado a aplicarlas y hacerlas cumplir, como son los
Jueces la policía y el sistema penitenciario. Todas estas normas
establecidas formalmente como disposiciones legales y los aparatos
institucionales son las instancias que realizan el llamado control social
formal IIganacio BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE y otros. Lecciones
de Derecho penal Parte General. Edt. praxis, Barcelona 1999, p.0l).

Refuerza esta posición BACIGALUPO ZAPATER (Mnm,ni A rs L

Penal. Parte general. Edt. Temis S.A 1996, p.'l) derecho penal es un
instrumento de control social que opera junto a otros instrumentos de
idéntica finalidad. Se diferencia de los otros instrumentos de control
social que tienen como medio la sanción o el castigo, por la manera
formal en que se aplica y por su tendencia a una fundamentación más
racional de la misma. Otras sanciones (éticas, por ejemplo) se manifiestan de
una manera casi informal y espontánea; la del derecho penal, se ajustan
a un procedimiento determinado para s/u aplicación y están
prestablecidas de un modo específico en lo referente a su alcance
duración, derechos que afecta, etc.

Hemos querido llegar a este tema del control social formal del dere-
cho penal y su relación con el derecho procesal penal, para hacer leSa
la posición del profesor Juan FERNANDE CARRASQUILLA
(Derecho Penal Fundamental. Vol. I, Ed. Temis, SA, Colombia. 1998,
pag. 48) cuando

55
 JORGE ROSAS YATACO

asevera que el derecho procesal penal se ocupa de los procedimientos, trá-

mites y actuaciones para la investigación y represión judiciales del delito. El
derecho penal llega a la vida por medio de los procedimientos legales como
instrumento. El proceso penal, de índole jurisdiccional, es el único medio
para la aplicación del derecho penal sustancial.

III. POLÍTICA CRIMINAL Y PROCESO PENAL

*
La política criminal es, pues, un conjunto de decisiones (técnico-
valorativas) relativas a determinados instrumentos. Sus instrumentos son
muchos, pero sin duda son las principales las normas penales (que definen las
conductas prohibidas y las sanciones a esas infracciones) y las normas
procesales (que definen el modo como el Estado determinará que esa infrac-
ción ha existido, quiénes serán los protagonistas de ese segundo proceso de
definición, quién será el sancionado y cuál será la clase o gravedad de esa
sanción). Sin embargo, la política criminal incluye también decisiones refe-
ridas a las reglas que permiten la correcta utilización de esos instrumentos.
La política criminal, el Derecho Penal, el Derecho procesal penal y otras
instituciones giran alrededor de la coerción penal. El estudio del Derecho
penal y del Derecho procesal penal se debe encarar a partir de elementos que
permitan comprender lo que es la política criminal. Pero también resulta
imprescindible hacerlo desde un modelo de política criminal (que puede ser
alternativo o semejante al vigente en un momento dado de la vida social). Un
modelo de política criminal debe aspirar a convertirse en una alternativa
efectiva al modelo vigente. Esto no quiere decir que no pueda tener como
uno de sus ejes fundamentales, por ejemplo, intensificar las garantías que
protegen a las personas, sino que esas garantías deben ser pensadas como
"autolimitaciones" del poder mismo (BINDER, Alberto M., Introducción al
Derecho Procesal Penal, Edt. Ad.Hoc, Buenos Aires 2000, p.47 y ss.).
Recordemos que fue FRAN VON LIST quien propugnó la corriente de la
política criminal, concibiéndose como la política del Estado que, guiada por
la Criminología, se dirigía a combatir el delito.
JOSÉ HURTADO Poo (Manual de Derecho Penal. Parte General I,
Eddili, Lima 2005, p. 59) dice que a la manera como la colectividad reac-
ciona organiadamente frente a las acciones delictuosas (latu sensu) que
amenaan su cohesión y su desarrollo armónico, se le denomina política
criminal y todo sistema social, en este sentido, la tiene. Cuanto más evolu-
cionada es la sociedad, la política criminal deviene una estrategia frente a la
delincuencia, elaborada a partir de los datos y enseñanas aportados por la
observación objetiva. La misma denominación es utiliada para designar

56
 INTRODUCCIÓN

la disciplina o el método de estudio de la reacción contra la criminalidad tal

como es. efectivamente, practicada. Es tarea de esta disciplina descrito tanto
la reacción social contra la delincuencia, como determinar los lincamientos
que deben seguirse para lograr una.mayor eficacia. De manera que si bien
-como anota JESCHECK (Tratado de Derecho Penal. Parte General Edt
Bosch, Barcelona 1981, p.29)-, la política criminal se ocupa de cómo
configurar el Derecho Penal de la forma más efica posible para que pueda
cumplir su tarea de protección de la sociedad, fijando las causas del delito
tratando de comprobar la eficacia de las sanciones empleadas por el Derecho
Penal para coartar lo menos posible el ámbito de libertad de los ciudadanos,
discutiendo cómo pueden configurarse correctamente los elementos de los
tipos penales para corresponder a la realidad del delito, también comprueba
si el derecho penal material se halla configurado de tal forma que pueda ser
verificado y realizado en el proceso penaL
Si bien la dogmática penal está imbricada con la política criminal y esta
a su ve se encuentra indisolublemente vinculada a la Criminología, de
manera que ni una ni otra disciplina pueden subsistir como algo autónomo la
política criminal encuentra su raón de ser. en tornar transparente y racional
el proceso penal, pues el proceso es uno de los ámbitos elementales en que
se concreta la ejecución de la política criminal.
El desaparecido profesor Juan BUSTOS RAMÍRE {Política Criminal y
Estado, en Revista Peruana de Ciencias Penales, N"05. Lima 1995 p 130)
señalaba que la política criminal se relaciona con la cuestión criminal dentro
del sistema. Ello implica necesariamente comprender, como un todo, los
diferentes aspectos que comprende el proceso de criminaliación; esto es.
considerado como un sistema de control penal, vale decir, no se trata sólo de
las leyes (penales, procesales, etc.), sino las instancias concretas en que
actúan los operadores sociales, como son, la policía, el proceso penal el sis-
tema penitenciario, los diferentes organismos auxiliares (asistentes sociales,
psicólogos, psiquiatras, médicos, etc.). Observada la cuestión criminal desde"
la política ello significa que no hay estancos separados o independientes.
sino que todos forman una unidad, de modo que el hecho de tener la mejor
ley todavía, no significa nada y, menos aún, si sólo es en un determinado
ámbito (penal o procesal penal).
Para entender la importancia de la política criminal en el proceso penal,
señalemos el caso de Colombia, donde el profesor MAURICIO MARTÍNE
(Estado de Derecho y Política Criminal, Edc. Gustavo Ibañe, Santa Fe de
Bogotá 1995, p. 46 y ss.) dice que la política penal colombiana, componente

57
 JORGE ROSAS YATACO

más sobresaliente de la política criminal, se ha caracterizado por la utilización

de la amenaa sancionatoria independientemente de que se constate el logro dé
los objetivos declarados y mediante ritos procesales inspirados en principios
contradictorios y exduyentes entre sí. Se aumentan las penas por un lado, pero
a la ve se crean mecanismos para disminuirlas por otro; se convoca a la
ciudadanía a repudiar las insidias con que se comete el delito pero a la ve se
llama a apoyar las maniobras con que se practica el jugad miento; en fin, se
incrementan valores que el sistema penal mismo proclama combatir. Es este
resultado de una técnica contradictoria de control social que combina la
amenaa para que "no se haga" con el estímulo para "que se haga" implícita en
las campañas que utilian valores éticamente incompatibles como "el deüto no
paga" con "recompensa para el que colabore no importa que delinca En fin, es
la "política como espectáculo" que se practica en la actualidad: el ciudadano es
espectador dentro de un gran teatro en el que la clase política se posesiona de
una clave de respuesta simbólica y de emergencia a problemas estructurales,
evade su solución y obtiene por medio de intercambio entre ilusiones de certea
y consenso, los efectos simbólicos que en este campo el derecho penal puede
ofrecer. Por lo anterior podemos sostener que los gobiernos nuestros carecen
de una política criminal coherente y que las medidas penales son tan
contradictorias que más parecen un esfuero por cambiar la imagen de la
realidad, antes que incidir sobre la realidad misma. Es por lo tanto, la política
criminal nuestra, una escena más del espectáculo de la política general;
política criminal que sacrifica las funciones instrumentales que la ciudadanía
espera de la intervención del Estado por medio de la justicia penal, dando
prioridad a las funciones simbólicas para tranquiliarla y garantizar su apoyo
político. El derecho es convertido así en una respuesta política derivada del
hacer creer antes que del hacer hacer.
En suma, de un modo u otro el derecho procesal penal se encuentra
íntimamente relacionado con la política criminal, sobre todo en nuestro
medio en que se emiten normas penales y procesales penales que responden a
una "política criminal de emergencia De modo que hoy por hoy es muy
importante, con la vigencia del CPP 2004, la intervención de la política
criminal a fin de realizar un balance si con este nuevo modelo, basado en el
sistema acusatorio, se vienen superando una serie de problemas que han
convivido por siglos en el sistema inquisitivo.

58
 INTRODUCCIÓN

IV. DERECHOS HUMANOS Y PROCESO PENAL

El vínculo entre ambos conceptos es estrecho y de la misma magnitud
que con el Derecho Constitucional, en tanto los Derechos Humanos con-
sagran una serie de principios y garantías penales que emergen de nuestra
Constitución Política.
Los Derechos Humanos, entendidos como una reciente rama del Derecho
Publico que se encarga del estudio y análisis en la concreción material de los
derechos esenciales inherentes a toda persona.
Enrique BERNALES BALLESTEROS (Los derechos humanos en la
región andina. Balance y perspectiva. En Norma Internacionales sobre De
rechos Humanos y Derecho Interno, Comisión Andina de Juristas, Lima
1984 p. 20) dice que el concepto «derechos humanos" tiene como idea cen
tral la promoción de la persona; el reconocerlo como individuo consciente
racional y hbre, al que han que promover y respetar en su totalidad. Esta"
noción no se mueve en un plano declarativo, apunta a que el orden social
se basa en la persona, en la titularidad y ejercicio efectivos de derechos que
la realizan, proporcionándole tranquilidad espiritual, bienestar material y
segundad jurídica.
En la actualidad hay una denodada lucha en defensa de los derechos
humanos. Ya GARCÍA BAÜER (Citado por Janet Gamarra Soldevilla, Estudios
de los Derechos Humanos, en Revista del Foro N°s.3-4, Lima 1975 P56)
señalaba tres etapas de los derechos humanos: la primera es la del esfuero de
los individuos por consagrar sus derechos por medio de leyes; la segunda
etapa implica la constitucionaliación de los derechos humanos y la tercera es
la de internacionaliación de tales derechos.
Sin embargo como anota NORBERTO BOBBIO (Citado por Diego Gar-
cía Sayán, Perú y Chile: Poder Judicial y Derechos Humanos, Lima 1988
p.13) con énfasis, que no se trata tanto de saber cuáles y cuántos son estos
derechos, cuál es su naturaleza y su fundamento, si son derechos naturales o
históricos, absolutos o relativos, sino cuál es el modo más seguro para
garantizarlos para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean
continuamente violados. De manera que a nuestro entender surgiría una
cuarta etapa que consiste en luchar con los argumentos legales para que
dichos derechos humanos se cumplan respetándose la dignidad del ciuda-
dano y sancionándose severamente a los infractores.
Siendo los Derechos Humanos correspondientes al ámbito del Derecho
que protege la dignidad humana (que para su vigencia, necesita de la

59
 JORGE ROSAS YATACO

libertad, la seguridad jurídica y la justicia), en las instituciones y garantías

constitucionales, la humanidad ha condensado esos derechos en Cartas o
Declaraciones, que han mejorado progresivamente en la medida en que la
complejidad de la vida social permitía el surgimiento de nuevas formas de
relación entre unos y otros; los principales tenemos:
- La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombíe,
aprobada en Bogotá en 1948 (DADDH).
- La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de
1948 (DUDH).
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de
1966, ratificado en el Perú por Decreto Ley N° 22128 de 28 de maro
de 1976 (PIDCP).
- La Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San
José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, ratificada por el Perú
por Decreto Ley 22231 de 11 de julio de 1978 (CADH).
Los Convenios y Declaraciones en forma pormenoriada regulan aquellos
Derechos y Garantías que se consideran inherentes a la coexistencia pacífica
de hombres libres; en sistemas de gobierno humanistas; en un verdadero
Estado Social y Democrático de Derecho, donde se respeten los derechos y
garantías de carácter penal y procesal penal. Así el principio de legalidad (art
9o de la CADH; art. 11°, 2do. Párrafo de la DUDH; art 15" del PIDCP);
presunción de inocencia (art. 11°, párrafo 1, DUDH; art. 14°, párrafo 2, PI-
DCP y art 8o de la CADH); indemniación por errores judiciales (art. 14°, inc.
6 del PIDCP; art. 10" de la CADH), derecho de defensa (art. 8 o, inciso 2,
CADH; art. 14°, inc. 3 del PIDCP).
Existe una gama de definiciones de lo que se entiende por derechos
humanos. En nuestra doctrina nacional José PAREJA PA SOLDÁN (Derecho
Constitucional peruano y la Constitución de 1979, Tomo II, Ital Perú, Lima
1980, p.526) define a los derechos humanos como el conjunto de libertades,
atributos y facultades reconocidos por la Constitución a los habitantes de un
país por su condición de persona humana. Siguiendo la corriente jusnaturalista
agrega que la misma ley natural que nos ha impuesto los deberes fundamen-
tales, nos ha concedido correlativamente, los derechos fundamentales. Por su
parte el maestro Mario ALAMORA VALDÉ (LOS Derechos Humanos y su
protección, Eddili, Lima 1985, p.30) señala que los derechos humanos no

60
 INTRODUCCIÓN

son potestades que pertenecen al individuo considerado como unidad aislada

de los demás, ni dones que otorga la sociedad -o su expresión política que es
el Estado- a favor del hombre, sino facultades inherentes a su naturaleza, que
la persona ejerce a través de su existenck individual y social.
v ,MnoetAí1ARRA (E5tUdhS de l0S Derechos Huma> Revista del Foro N s.3-4, Lima 1975,
p.lll) en un valioso trabajo sobre los derechos humanos los define como un
compuesto cohesionado de libertades y derechos aviles, políticos, sociales,
económicos y culturales, de validez universal propios obviamente de la
especie humana, del hombre real considerado en plenitud, sin mutilaciones,
en sus aspectos político, social e individual, inherentes a la dignidad que por
su propia esencia tiene.
En suma lo cierto es que los derechos humanos no dimanan de la aceran
del Estado, no deben nada a la legislación positiva dado que se poseen y
obligan con independencia de la organiación de la sociedad política. Sin
embargo, para hacerlos valer a los demás fue menester que los recogieran las
leyes para convertirlos en derecho positivo, en normas de conducta
obligatonas y recíprocas, y así surgió la equidad como una categoría moral-
respeta mis derechos y yo me comprometo a respetar los tuyos» (DURAN
DÍA, Edmundo, Los Derechos Humanos en los Estados de Excepción: los
derechos humanos y la dignidad humana, en Estados de Emergencia en la
Región Andina, Comisión Andina de Juristas, Lima 1987, p. 62).
Dentro de este contexto, en el ámbito del monopolio de la fuera que
compete al Estado, es insoslayable para todos los ciudadanos el dominio
absoluto de los Derechos Humanos, de los derechos fundamentales consa-
grados en la Constitución Política y en los tratados internacionales sobre esta
materia. El conjunto de las materias que forman el orden jurídico-penal
peruano reposa en las normas constitucionales. Así, el Artículo 139" de la
Constitución de 1993 recoge un gran repertorio de principios y derechos de
la función jurisdiccional, normas rectoras que son inherentes a un debido
proceso y que deben cumplirse sin ningún reparo.
El respeto y reconocimiento de los principios y derechos depende en
gran parte de que los ciudadanos estemos informados y enterados para hacer
respetar y que se cumplan las normas constitucionales. De dicha norma
fundamental se extraen una serie de reglas esenciales de convivencia que
constituyen el auténtico núcleo de la sociedad civil y que, en ese carácter
deben ser asumidas por todos. El maestro Jorge CARPIO {Tendencias
actuales del Derecho: los derechos humanos, en El Jurista, N°s. 7-8, lima
1992, ps. 137-138) asevera qué violaciones a los Derechos Humanos las habrá

61
 JORGE ROSAS YATACO

probablemente mientras el hombre viva en este planeta, porque es un ser

complejo, capa, por un lado, de actos heroicos y de bondad infinita, y por el
otro, de grandes atrocidades, alimentadas de pasiones incomprensibles y
abismos internos. Lo importante, es que si un funcionario público viola los
derechos humanos de un ciudadano, no debe quedar impune, porque si por
desgracia la impunidad triunfa en uno y otro caso, los funcionarios, públicos
sentirán que tienen manos libres para cometer arbitrariedades. Esta es una
perspectiva de carácter general y desde el punto de vista procesal existen
algunas diferencias, dependiendo del estado del proceso, según nos informa
GUTIÉRRE (Citado por Kai Ambos, Impunidad y Derecho Penal
Internacional, Bogotá 1997, ps. 36-37), existiendo cinco formas diversas de
"impunidad" en sentido amplio:
- Impunidad fáctica, causada por la ausencia de denuncia dé los hechos
punibles (impunidad dé hecho).
- Impunidad ocasionada por la insuficiente actividad investigativa
(impunidad investigativa). .
- Impunidad debida a la sobrecarga de la justicia penal (impunidad
por congestión).
- Impunidad generada en reglas procesales o en legislación especial
(impunidad legal).
- Impunidad ocasionada por el desarrollo de actividades delictivas en
contra de las partes procesales (impunidad delictuosa),
Con respecto a la relación entre derechos humanos y proceso penal,
como bien informa KLAUS TIEDEMANN (Constitución y Derecho Penal,
Edt. Palestra, Lima 2003, p.59 y ss.) que el Tribunal Constitucional ha dedi-
cado una gran atención al proceso penal, hasta el punto de que sus sentencias
han modificado sustancialmente su letra y su espíritu. Se trata de una política
constitucional procesal cuya legitimidad se acrecienta por el hecho de que los
principios de proceso penal están particularmente ligados con los derechos
fundamentales relativos al proceso, y, por otra parte, casi todos los actos
procesales constituyen intervenciones directas sobre los mismos, lo que lleva
a inferir que la jurisprudencia constitucional influye de forma más intensa y
relevante sobre el Derecho procesal penal que sobre el Derecho penal
sustantivo. Así el derecho a ser oído, ha obligado al legislador a introducir
numerosas obligaciones de emplaamiento y notificación por parte de los
tribunales respecto del justiciable, de modo tal que el Derecho procesal
alemán ha limado sus pocas dureas y es hoy mucho más humano y justo.

62
 JORGE ROSAS YATACO

raciones y tratados internacionales sobre derechos humanos, situándolos a su

mismo nivel, y donde explica que "puede hablarse de un nuevo sistema
constitucional integrado (sincroniado) por disposiciones de igual jerarquía
que abreva en dos fuentes: la nacional y la internacional. Aquéllas no se
anulan entre sí ni se neutralian entre sú sino que se retroalimentan formando
un plexo axiológico y jurídico de máxima jerarquía, al que tendrá que
subordinarse toda la legislación sustancial o procesal secundaria que deberá
ser dictada en su consecuencia. Además, la paridad de nivel jurídico entre la
Constitución Nacional y esa normativa supranacional, obliga a los jueces a no
omitir las disposiciones contenidas en esta última como fuente de sus
decisiones, es decir, a sentenciar también en su consecuencia. Es que, en
general, cualquier Estado parte en un tratado y en especial la Argentina por el
nivel constitucional de recepción de la normativa supranacional, tiene la
obligación de adoptar las medidas legislativas o de otro carácter, para hacer
efectivos bs derechos y garantías establecidos por aquel plexo axiológico
jurídico, entre las que ocupan un lugar principalísimo las sentencias y
decisiones judiciales
También la estrecha relación de los Derechos Humanos con el Derecho
procesal penal se hace indesligable en estos momentos que se habla de
garantías y derechos que le asisten a los justiciables que apunten a un Debido
proceso. Pues una de las razones de los cambios estructurales de la reforma
procesal penal reside justamente en la incorporación de los estándares
jurídicos de respeto a los derechos, principios y garantías de los sujetos
procesales.

64
s*
 Capítulo 2
LA REFORMA PROCESAL PENAL EN
LATINOAMÉRICA
 Sobre la reforma del proceso penal, el profesor Luís PRIETO SANCHÍS
(La Filosofía penal de la Ilustración, p. 66 y SS.) realiza un somero pero
preciso estudio de la evolución del proceso penal, afirmando que la filosofía
ilustrada opuso a ese panorama punitivo (sistema inquisitivo) un modelo
seculariado de estricta legalidad: el uso de la fuera contra un individuo sólo
está justificado como reacción necesaria a un comportamiento externo y
lesivo de bienes jurídicos fundamentales, previamente tipificado en una ley
clara, precisa y fácil de entender por todo el mundo. Consecuentemente,
habría de ser distinto también el modelo de proceso, orientado ahora por
cánones de racionalidad capaces de asegurar, con la mayor probabilidad
posible, la verdad o la falsedad de la acusación formulada. Sigue cüaendo-
que para ello se requiere una actividad probatoria capa de conformar o
refutar esa hipótesis acusatoria, una contradicción entre partes que aportan
sus propias pruebas, un jue que se sitúa como tercero imparcial, un conjunto
de garantías procesales que aseguren la posibilidad de defensa y la
racionalidad de la decisión.
Bien anota Klaus TIEDEMANN (Constitución y Derecho penal, pp. 147-
148) el Derecho procesal penal experimenta desde hace tiempo un intenso
viento de reforma en muchos países del mundo. Sin haber sido impulsado
por ningún organismo internacional, este viento apunta con frecuencia a los
órganos del proceso penal. A menudo, también, están en juego las principales
directrices del proceso. Y no menos frecuentemente, se trata de cuestiones
muy concretas que atañen, sin embargo, a problemas fundamentales. Los
múltiples factores de dicho movimiento de reforma apuntan casi todos al
mismo fin: el de una mejor armoniación de los derechos humanos con las
exigencias de una justicia penal efica.
El Derecho procesal penal de los países latinoamericanos, observado
como conjunto, ingresó, a partir de la década del 80, en un período de

67
 JORGE ROSAS YATACO

reformas totales, que, para el lector europeo, puede compararse con la trans-
formación que sufrió el Derecho procesal penal de Europa continental durante
el siglo XDC. No se trata, así, de modificaciones parciales a un sistema ya
adquirido y vigente, sino, por lo contrario, de una modificación del sistema
según otra concepción del proceso penal. Descrito sintéticamente, se puede
decir que este proceso de reformas consiste en derogar los códigos antiguos,
todavía tributarios de los últimos ejemplos de la Inquisición -recibida con la
conquista y la coloniación del continente-, para sancionar, en más o en
menos, leyes procesales penales conformes al Estado de Derecho, con la
aspiración de recibir en ellas la elaboración cumplida en la materia durante el
siglo XX (Eberhard STRUENSE y Julio B. J. MAIER, Las reformas pro-
cesales penales en América Latina, p. 17 y SS.).
La consolidación de la democracia no ha tomado desprevenida a Ibero
América. Los países de esta parte del mundo han sido perfectamente capaces
de adaptarse a la forma de vida democrática y los retos que entraña. En ma-
teria de administración de justicia, el esfuerzo encaminado a su perfección ha
sido constante y fructífero, pues se sabe que un gobierno respetuoso del sentir
mayoritario colapsaría sin el concurso de una judicatura preparada,
comprometida y, sobre todo, eficiente (Mariano Auela Gutrón, en Admi-
nistración de Justicia en Ibero América y Sistemas Judiciales Comparados p.
XIII).
Así tenemos, que este proceso se inicia con la vigencia de un nuevo
Código Procesal Penal, en septiembre de 1992, en Argentina; julio de 1994
en Guatemala; enero de 1998 en Costa Rica; abril de 1998 en El Salvador, el
primero de julio de 1999 en Veneuela; el nueve de julio de 1999 en Pa-
raguay; en el 2000 en Chile; maro de 2001 en Bolivia; julio de 2001 en
Ecuador, febrero de 2002 en Honduras; diciembre de 2003 en Nicaragua;
septiembre de 2004 en República Dominicana; desde 1991, reformado en
enero de 2005 en Colombia; el primero de julio de 2006 que entró en vi-
gencia en el Perú. En Uruguay que pese a haberse promulgado el Código
Procesal Penal en diciembre de 1987, se encuentra suspendida. En México no
se ha dado ningún movimiento reformista. De todos estos países, los Códigos
que han sido implementado de manera progresiva son en Chile y Colombia.
En el Perú también se viene aplicando progresivamente la im-plementación
del Código Procesal Penal de 2004, promulgado por Decreto Legislativo
N°957, en los distritos judiciales que ha sido aprobado por la Comisión de
Implementación.

68
 LA REFORMA PROCESAL PENAL EN LATINOAMÉRICA

Por lo demás, promediando la década de los 80, como ya se dijo el

proceso de transformación de las estructuras judiciales latinoamericanas
comiena a acelerarse. Su bandera de combate presenta como principal es-
tandarte al juicio público, desarrollado oralmente en una audiencia continua,
para decidir el caso por condena o absolución. La República de Costa Rica
fue precursora con su Código Procesal Penal sancionado en 1973, sobre la
base del Código para la Provincia de Córdoba: todavía en vida de uno de los
redactores de aquél Código base, tuvo el tino de invitarlo a presidir
intelectualmente esa reforma y produjo una extraordinaria transformación en
materia penal, en aquello que respecta a la organiación judicial superior
incluso, a la cordobesa, que colocó al país a la cabeza de la transformación del
sistema penal en los países del área. Creó, además, por convenio con la ONU,
el Instituto Latinoamericano para la prevención del delito y del delincuente
(ILANUD), que comenó a ocuparse seriamente de la transformación judicial
en materia penal. Otro de los motivos principales del movimiento de reforma
residió en la incipiente democratiación institucional de muchos de los países
latinoamericanos, a partir de los últimos años de esa década, inestables
políticamente, que antes pendulaban entre gobiernos democráticos débiles y
dictaduras militares, fruto de golpes de Estado, y que, en ocasiones,
soportaban verdaderas guerras civiles, declaradas o no declaradas. El regreso
a la vida cultural democrática, tolerante ideológicamente y plural
políticamente, no tardó en verificar el atraso histórico de esos países en el
desarrollo de su Derecho procesal penal y la discordancia de las reglas
judiciales vigentes con las cláusulas referidas al sistema penal en una
Constitución democrática, que, aún en vías de solución, todavía gobiernan, en
general, la práctica penal de los países latinoamericanos. Empero, a la ve, el
contraste entre los métodos horrorosas que gobernaban la práctica de la
represión penal en la mayoría de los países de la región, y la vigencia y
difusión masiva de los llamados derechos humanos en el último cuarto de
siglo, merced a las organiaciones no gubernamentales que se ocupan de ellos
y a los organismos internacionales de protección de esos derechos, tornó
ostensible la necesidad de modificar aquellas prácticas y, por último, de
producir la reforma procesal penal hoy en curso (Eberhard STRUENSE y
Julio B. J. MAIER, Las reformas procesales penales en América Latina pp.
26-27).
La reforma nos genera una expectativa y esperana de una justicia
transparente, rápida y efica. Pero no podemos olvidar que la modificación a
la ley es sólo un eslabón en la cadena de transformaciones estructurales que
nuestro sistema necesita. El cambio sustancial está, más que en la erra-

69
 JORGE ROSAS YATACO

dicación de valores culturales arraigados a las seculares formas de enjuicia-

miento inquisitivo, en la creación de nuevos valores procesales y éticos que
identifiquen al abogado (jueces, fiscales, policía) como un profesional con
una misión social: la de contribuir a la prevención y solución de los conflic-
tos, en la protección de los bienes jurídicos fundamentales y en el logro de la
pa como elemento indispensable para el desarrollo y progreso nacional. Las
posiciones que rechaan el juicio oral bajo la falacia de no ser propio del
actual sistema mixto o de que nuestra idiosincrasia, no permiten superar la
tradición formalista y escriturista, ignoran nuestra tradición histórica que
pertenece a la cultura occidental y de la que nos hemos influenciado en
nuestras instituciones políticas y culturales; posiciones éstas que van cediendo
ante la perspectiva de una justicia a la vista de todos (Técnicas del Juicio
Oral en el sistema penal de Nueva León, México 2004, ps. 6-7).
Abundando, señala Whanda FERNANDE LEÓN (Procedimiento Penal
Acusatorio y Oral, Vol. I, Colombia 2005, p. XXVII) los países de América
Latina comenaron a transformar sus estructuras judiciales y a configurar
procesos de inspiración adversarial basados en la presunción de inocencia, el
debido proceso, la inviolabilidad de la defensa, la descentraliación dé órganos
y funciones, la afirmación de la libertad, la protección jurídica y asistencial de
las víctimas, la oralidad, lá publicidad, el jue plural, la efectiva participación
ciudadana y el respeto por los valores supremos del justiciable. Agrega, que
salvo algunas puntuales variaciones, las reformas latinoamericanas,
-homogéneas en lo esencial-, exhiben una fase de investigación a cargo de la
Policía Judicial bajo la dirección del Ministerio Fiscal y con la permanente
vigilancia del órgano jurisdiccional; una etapa intermedia en la que el Gran
jurado, el Juez Controlador o el Tribunal de Sentencia, una ve presentado el
escrito que contiene la acusación jurídico-fáctica concreta, dispone la
realización de una Audiencia Preliminar con el fin de determinar si existe
causa probable; y, finalmente, el Juicio Oral y Público ante el Jurado de
Conciencia o, en su defecto, ante un Escabino, una Corte o un Tribunal de
Magistrados.
Sin embargo, Alberto M BINDER (Ideas y materiales para la reforma
de la justicia penal, Argentina 2000, p.25 y SS.) señala que esta situación de
la justicia penal no responde a un mal funcionamiento de los últimos años.
Sin duda el aumento de la complejidad social ha acentuado muchos de sus
males estructurales y las nuevas visiones y demandas han generado un clima
de crisis, pero los problemas que presenta la justicia penal no son nuevos sino
que hunden sus raíces en la forma del Estado colonial. El sistema judicial de
América latina es básicamente el inquisitivo y éste es un modelo

70
 LA REFORMA PROCESAL PENAL EN LATINOAMÉRICA

judicial nacido en una época precisa y al servicio de una concreta estructura

del Estado. El sistema inquisitivo, no solo es una forma de proceso, sino un
modelo completo de organiación judicial, una figura específica del jue y una
cultura también de contornos bien precisos; él es una creación del Estado
moderno y la monarquía absoluta. Muchos de sus atributos centrales como el
carácter escrito, secreto, formalista, lento, curialesco, dependiente,
burocrático, etc., son cualidades esenciales de este sistema y no defectos.
Este mismo autor argentino más adelante nos señala los principales ejes del
proceso de reforma que a saber son:
a) El establecimiento de un verdadero juicio público, con inmedia-
ción, contradicción y, por supuesto, oralidad, como eje central del
proceso penal;
b) La transformación de los mecanismos preparatorios del juicio,
modificando las funciones del Ministerio Público, ampliando la
participación de la víctima y redefiniendo el papel de la policía;
c) Una profunda modificación del régimen de la acción pública,
permitiendo el ingreso de la reparación, criterios de selección, sa-
lidas alternativas, fórmulas conciliatorias, etc.; es decir, un proceso
orientado a la solución del conflicto.
d) La ampliación de los derechos del imputado y la creación de meca-
nismos eficaces de defensa de esos derechos, incluso mediante una
redefinición profunda de la organiación de la defensa pública;
e) Nuevos mecanismos de control de la duración del proceso, que
desarrollen el principio de razonabilidad del uso del tiempo en el
proceso;
f) La simplificación de las fórmulas y los trámites procesales, acen-
tuando el carácter adversarial, otorgando preeminencia a los
problemas sustanciales y racionaliando los trámites meramente
ordenatorios;
g) El fortalecimiento de las etapas judiciales de ejecución de la pena,
permitiendo que el condenado pueda litigar ante un jue imparcial.
Lo cierto hoy en día es que la mayoría -por no decir todos- de los
países latinoamericanos han implementado en su sistema de justicia penal,
el modelo del sistema acusatorio, aunque con algunas variantes como es
natural, respondiendo cada lugar a su idiosincrasia, sus costumbres, su

71
_____________________________JORGE ROSAS YATACO

geografía, sus posibilidades económicas, sociales y por supuesto también

políticas. Lo importante es que los principios procesales penales rigen en la
gran gama del modelo acusatorio, respetando las garantías y derechos de
los involucrados.
En algunos países que adelantan la incorporación de este modelo acu-
satorio por muchos años, han madurado su legislación así como su práctica,
lo que permite a los otros países que continúan en esa línea, aprehender y
desarrollar muchos temas para que su implementación no se frustre. Co-
lombia y Chile que nos llevan la delantera, vienen ajusfando sus normas en
la aplicación de su Código Procesal Penal, lo que nos lleva a considerar que
el CPP 2004, también está sometido a su variación, modificación conforme
se vayan detectando algunos puntos de conflicto.

72
 Capítulo 3
EL PROCESO DE REFORMA
PROCESAL PENAL EN EL PERÚ
A modo de introducción en este tema podemos afirmar con Gorki
GONZALEZ MANTILLA (Presentación, Cuadernos de Política Judicial,
Año 1, N 1, Edt Palestra, Lima 2003, F05) que siempre los términos de crisis
y reforma son las coordenadas que marcan el itinerario histórico de lo judicial
en el Peni y que una profunda identidad entre ambas características empiea a
formar parte del problema mismo. Como bien indica el profesor Francisco
EGUIGUREN PRAELI (El "nuevo" debate sobre la reforja judicial: ¿Quién
la hace y como se hace?, en Cuadernos de Política Judicial. Año 1 No01 Edt.
Palestra, Lima 2003, p.10) una reforma judicial, auténtica y efectiva toma un
tiempo de maduración y ejecución; de las que los magistrados son piea
esencial para su realización, continuidad y eficacia, agregando que la reforma
del sistema judicial es bastante más que la mera reforma del Poder Judicial, la
que tampoco es tarea sencilla, dicha reforma, para ser integral y real, debe
comprender también a órganos como el Ministerio Público, el Consejo
Nacional de la Magistratura, el Tribunal Constitucional, la Academia de la
Magistratura e incluso la Policía. En ella tienen mucho que aportar fes
Facultades de Derecho, los Colegios de Abogados, las organiaciones de
derechos humanos, las instituciones de la sociedad civil que trabajan por el
cambio en el sistema judicial.
Juan MONROY CALVE {De la administración de justicia al poder
judicial ¿Cambiando de oxymoron?, pp.23-24) advierte que la llamada crisis
de la justicia" viene siendo tan masivamente analiado y repetido, que resulta
muy difícil saber si los estudios sobre ella tienen, efectiva y realmente, el
propósito de proponer alternativas para procurar su solución o, más bien, no
son más que el lugar común de un tema cotidiano dentro de los desarrollados
por la investigación jurídica, lo que. en consecuencia, podría llevar a la
conclusión que los estudios sobre la crisis de la justicia terminan siendo sólo
un complemento de la crisis. De allí que citando nuevamente

75
_____________________________JORGE ROSAS YATACO

al profesor GONALES MANTILLA (Ob. Cit., p.06) cuando explica que

no resulta exagerado afirmar que, junto a la carencia de medios materiales
y una cultura judicial moldeada al calor de la subordinación política y el
aislamiento social, las propuestas de cambio y reforma que hoy se presenfan
como bandera desde distintos espacios, más bien, consolidan su presencia
entre las patologías de la misma crisis. ..*
Lo cierto es que existe en la actualidad una creciente sensación de
impunidad que ha penetrado hondamente la conducta social, y la violencia en
gran medida es fruto de la impunidad y a ella se auna y contribuye la
inexistencia de un sistema judicial razonable. Existe pues, una "crítica oficial"
y una "crítica social" al Poder Judicial. La primera, que viene del poder
político y la segunda, proveniente del ciudadano en no confiar en el órgano
jurisdiccional. Lo cierto es que el poder político no le dá la prioridad
suficiente al Poder Judicial. Pareciera que hay una intencionalidad política de
mantener así Poder Judicial en estas condiciones, porque un Poder Judicial así
es un Poder Judicial que nunca podrá controlar al poder político ade-
cuadamente (Javier DE BELAUNDE LÓPE DE ROMANA. Aproximación a
la realidad de la administración de justicia en el Perú. Poder Judicial y
Democracia. Comisión Andina de Juristas, Lima 1991, p.21 y SS.).
La crisis del sistema procesal penal en nuestro país no es un fenómeno
nuevo, ni puede atribuirse exclusivamente a la crisis o a la inadecuación de un
sistema procesal como el mixto. Esta crisis es mucho más compleja y el
mantenimiento de un proceso penal obsoleto sólo ha contribuido a agravarlo.
La crisis puede granearse en el hacinamiento y sobrepoblación de las
cárceles; una corrupción generaliada de las diversas agencias de control social
formal (policía, auxiliares de justicia del Poder Judicial y Ministerio Público
y magistrados); onerosidad de la justicia penal; congestionamiento de lo
procesos por la morosidad judicial, etc. La crisis es entonces en todas las
instituciones que de una u otra manera tiene que ver con la persecución del
delito y la sanción penal desde la etapa policial hasta la ejecución de la
condena (Cfr. Ramón RAMÍRE ERAO. Código Procesal Penal. Editora
Latina s.a., Lima 1991, p. VII).
La reforma del proceso penal tiene larga data en nuestro país. El Código
de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, que reemplaó al Código
de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863, generó amplias polémicas,
donde se discutió bajo una óptica conservadora la viabilidad del denominado
sistema mixto. De la lectura de la Exposición de Motivos del Código de
Procedimientos Penales de 1940, que redefinió el Código anterior y lo

76
_____________EL PROCESO DE REFORMA PROCESAL PENAL EN EL PERÚ

sustituyó en la misma perspectiva, pero con una orientación más técnico

jurídica y cuestionadora al jurado, se desprende el desconcierto generado en
los órganos de control penal, y, dramáticamente, la inviabilidad del indicado
sistema procesal. Esto último produjo una firme voluntad reformista y,
consecuentemente, la plasmación del nuevo Código Procesal Penal (César
SAN MARTÍN CASTRO. Estudio crítico del nuevo Código Procesal Penal.
En Estudios de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas. Lima 1993
p.259).
Siendo un problema latente la justicia penal, sucesivos gobiernos de
turno en el manejo del estado peruano, han designado comisiones para la
elaboración de las normas de carácter penal que puedan afrontar el embate
delincuencial. Es cierto que ha faltado voluntad política y decisión en poner
en práctica un modelo que se adecué a nuestra realidad y han sido los recla-
mos desesperados de los justiciables y la presión de estos para que cada día
se trate de encontrar solución a los conflictos, superando teorías, posiciones
doctrinales, y cuando no posiciones retrógradas y pesimismos en cambiar
anquilosándose en un statu quo que en nada contribuye a la celeridad y
economía procesal. El principal problema de la justicia penal es la lentitud en
los fallos que den por concluida un proceso penal y la corrupción. Nuestro
país se ha caracterizado por haber realizado varios ensayos de proyectos del
proceso penal, sino recordemos el Código Procesal Penal de 1991, promul-
gado con Decreto Legislativo N°638, de abril de 1992, y que entraron solo
veintidós artículos, quedando los otros en "vacatio legis luego el proyecto de
los años de 1995 - que fuera publicado-, y el de 1997 que llegó incluso al
Congreso, siendo que en el año del 2003 se preparó un anteproyecto
recayendo su publicación el 29 de julio del 2004, constituyéndose en un
producto final y su puesta en vigencia a futuro y en forma paulatina a partir
del año 2006. Ello responde a la situación de colapso judicial que se afronta.
Hoy creemos que no nos hemos equivocado quienes prepararon, elaboraron
y contribuyeron en este nuevo modelo, que como toda obra humana no es
infalible y por tanto factible de que hayan algunos errores, de forma y de
fondo, pero que con su aplicación y la praxis judicial es hora de alcanzar
algunos ajustes y modificaciones para una mejor viabilidad.
Juan Luís GÓME COLOMER (La instrucción del proceso penal por
el Ministerio Fiscal: aspectos estructurales a la lu del derecho comparado.
En Revista Peruana de Ciencias Penales, N°05, Lima 1995, p.141 y SS.) se-
ñala que hasta donde alcana nuestra memoria siempre hemos oído hablar de
crisis de la justicia y, consiguientemente, de una serie de medidas para

77
 JORGE ROSAS YATACO

lograr superarla. A la afirmación general de ser la justicia lenta y cara, se

contraponen deseos y realidades reformistas tendentes a hacerla más rápida y
más barata. Para ello se concretan y proponen una serie de acciones, cuya
eficacia por otra parte ha sido casi nula, puesto que se sigue hablando de
crisis de la justicia, que se pueden resumir en tres:
1. Reformas orgánicas, de manera que haya más órganos jurisdiccio
nales, con competencias objetivas y funcionales más racionalmente
establecidas, y por ende más Jueces y más Fiscales, queriéndose sin
duda también que estén mejor preparados
En el caso peruano han habido esfueros por incorporar a nuestro
sistema judicial las leyes orgánicas del Poder Judicial y del Minis-
terio Público, así tenemos hasta dos proyectos de Ley Orgánica del
Poder Judicial: de mayo del 2000 y de 03 de enero del 2002. Los del
Ministerio Público fueron publicados el 19 de maro de 2001 y el 03
de enero de 2002. Desde dicha fecha se encuentran dichos proyectos
en el Congreso de la República, los mismos que son sumamente
importantes para el sistema judicial, sobre todo que hoy tenemos
una nueva organiación y funciones en el Poder Judicial y en el
Ministerio Público con el nuevo modelo procesal penal. Esperemos
que estas leyes orgánicas, que son sumamente importantes en el
sistema de justicia penal, se orienten a la im-plementación del CPP
2004, porque este proceso de reforma en el Perú no tiene freno, por
el contrario, pese a los obstáculos de todo carácter, sin embargo, es
el mayor peso de una aplicabilidad exitosa que ya más de uno ha
señalado se adelante su incorporación en la totalidad de los distritos
judiciales a nivel nacional.
2. Reformas procedimentales, eliminando procesos inútiles, simplifi
cando los que dejen en vigor, facilitando trámites, acortando plazos
y suprimiendo formalismos innecesarios.
En este aspecto, nuestro sistema procesal penal paulatinamente ha
venido incorporando en base a los criterios de oportunidad una serie
de procedimientos como la de terminación anticipada para los
delitos de tráfico ilícito de drogas y tributarios, los de colaboración
efica, la conclusión anticipada de la instrucción y del juicio oral,
entre otros. Así también rige desde 1991, la institución del principio
de oportunidad prescrito en el art 2o del Código Procesal Penal de
1991, y el Acuerdo Reparatorio incorporado en dicho

78
 EL PROCESO DE REFORMA PROCESAL PENAL EN EL PERO

3. artículo el 10 de diciembre del 2003. También, el 16 de

diciembre del 2003 se ha incluido la conclusión anticipada de
la instrucción en procesos por delitos de lesiones, hurto, robo
y micro comercia-hacion de droga, descubiertos en. flagrancia
con prueba suficiente o, imputados sometidos a confesión
sincera. Finalmente, el Decreto Legislativo N°959, publicado
en el diario oficial El Peruano, el día 17 de agosto del 2004, ha
incorporado una serie de modificaciones al C. de P.P., sobre
todo parte del sistema de la oralidad plena en el Juzgamiento.
El problema es que se tratan de soluciones parciales como de
la sobrecarga procesal, pero que no apuntan a una solución
integral con un nuevo y total enfoque del sistema procesal
penal que se adopte. Esto se supera radicalmente con la
implementación del nuevo modelo procesal penal basado en la
oralidad que exige una transparencia total en mérito a los
principios de la publicidad contradicción e inmediación.
Reformas concretas de instituciones como los de
reconocimiento en exclusiva de la acción penal al Ministerio
Público, competencia del Fiscal para instruir las causas
penales, sustituyendo al Juez Instructor, así como de las
facultades derivadas de los criterios de oportunidad. Rige
aquí en toda su plenitud el principio acusatorio donde cada
operador jurídico asume su rol.
Es dentro de esta tercera categoría que se proponen reformas
importantes y se han llevado a la práctica en algunos países,
que afectan a la institución de la Fiscalía con relación al
proces en exclusiva de la acción penal al Ministerio
o Público, por tanto, monopolio acusador (legitimación
penal activa
Se única) para este órgano público, con exclusión (o mínima
puede intervención, generalmente limitada a la pretensión civil)
citar de
cuatro particulares sean o no los ofendidos por el delito.
:
En el caso peruano, la Constitución PoBtica establece en el
a) inciso 5to. del artículo 159° que corresponde al
Ministerio Público, ejercitar la acción penal de oficio o a
R petición de parte.
ec b) Atribución al Ministerio Fiscal de la competencia para
on instruir
oc las causa penales, sustituyendo al Juez Instructor, sin
im perjuicio
ie de la intervención ocasional o necesaria de éste cuando
nt resulte
o necesario, sobre todo en el control de la investigación.

79
 JORGE ROSAS YATACO

La misma Constitución Política de 1993, se encarga de con-

templar en el inciso 4to. del articulo 159" que corresponde al
Ministerio Público, conducir desde su inicio la investigación del
delito. No obstante ello, en nuestro sistema procesal penal
todavía se conserva el manejo de la instrucción por parte del jue.
Así lo prescribe el artículo 49° del C. de PP. que el jue instructor
es el director de la instruccióa Le corresponde como tal la
iniciativa en la organiación y desarrollo de ella. Esto se subsana,
legislativamente, con el CPP 2004 cuya vigencia entró en
vigencia en algunos distritos judiciaies del Peni como plan piloto
a partir del 2006, siendo entre otros en lo que respecta al
Ministerio Público que. el Fiscal dirige la investigación
Preparatoria, cuya finalidad los describe el art 321° del mismo
cuerpo de leyes, expresando que la Investigación Preparatoria
persigue reunir los elementos de convicción de cargo y de
descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no
acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa Tiene
por finalidad determinar si la conducta incriminada es
delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración la
identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la
existencia del daño causado.
Otorgamiento al Ministerio Fiscal de facultades derivadas del
principio de oportunidad ofreciendo bajo determinados
presupuestos medidas alternativas al imputado, no perseguir el
delito generalmente menos grave o leve, bien a través del
instituto de la "conformidad bien a través de la llamada
negociación sobre la declaración de culpabilidad Dentro de
este tema, el sistema procesal peruano de 1991 ha incorporado el
principio de oportunidad en el artículo 2o; asimismo en diciembre
del 2003, ha incluido el Acuerdo Reparatorio para algunos
delitos como los de lesiones leves, hurto simple y otros; en los
casos de tráfico ilícito de drogas como en los delitos tribútanos la
vigencia de la terminación anticipada del proceso penal, los de
colaboración efica en los delitos de corrupción entre otros; sin
embargo, con el CPP 2004 la terminación anticipada del
proceso es para todos los delitos sin límite alguno y ha recogido
el Principio de Oportunidad y Acuerdo Reparatorio como
decisiones tempranas, con algunos remoamientos
 EL PROCESO DE REFORMA PROCESAL PENAL EN EL PERÜ

d) Conversión del Ministerio Fiscal en autoridad principal, o

incluso única, de la ejecución penal.
El articulo Ico. de k Ley Organíca del Ministerio Público,
Decreto Legislativo N°52, contempla que entre una de las fun-
ciones principales del Ministerio Público es la persecución de
la reparación civil, esto es, velar por que se cumpla con dicha
medida penal y el CPP 2004 va más allá como que se brinde la
atención a la víctima e incluso se le ha dotado de instrumento
importantes como los recursos impúgnatenos y la protección a
la víctima y testigos.
Hemos querido hacer estas breves reflexiones, toda ve que la vigencia
del Código Procesal Penal viene aplicándose paulatinamente y que si bien es
cierto dicho instrumento procesal no es la panacea dé la administración de
justicia penal, sin embargo, creemos que ello contribuirá en el aceleramiento
y eficacia procesal que tanto se anhela. Lo que pasa es que también hay una
especie de conservar el sistema procesal penal actual, esto es un statu quo,
sin embargo es deber de la doctrina y jurisprudencia nacional de contribuir a
la renovación de nuestro vetusto proceso penal.
En la Ley N° 28122, publicada el 16 de diciembre de 2003, el legislador,
aparentemente, quiso consolidar la llamada celeridad y eficacia procesal
complementando de este modo la iniciada con la Ley N°28117, llamada así!
finalia este proceso el Decreto Legislativo N°959, publicada el 17 de Agosto
del 2004, incorporando diversas modificaciones a la legislación procesal
penal vigente, entre ellos el interrogatorio directo y lo más importante, la
vigencia de la oralidad.
Lo cierto es, como ya se dijo, que estas vienen a ser medidas parcia les
cuya finalidad evidentemente, apunta a una descarga procesal "a como de
lugar Yh reforma procesal penal consideramos que no necesita más de
"parches" o "retaos sino de una efectiva reforma integral donde se instaure
de una ve el sistema acusatorio que tanto se reclama, pues, su
implementación en otros países viene dando buenos resultados.
No obstante ello, creemos que la simplificación y aceleración de los trá-
mites procesales es una vieja aspiración de todo legislador, que hoy encuentra
específico fundamento no sólo en la necesidad de eficacia de la justicia penal
que, en casos sencillos y tratándose de delitos muy frecuentes que generan
alarma social, se ve especialmente vinculada a su "rapide" (MORENO
CATENA, Víctor. "Derecho Procesal Penal cit, p.800.).

81
 JORGE ROSAS YATACO

Es necesario recordar que el 23 de Abril del año 2004 la Comisión

Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CE-
RIAJUS), creada mediante la Ley N°28083, publicada el 04 de Octubre del
2003, entregó después de 180 días de haberse instalado, el informe sobre la
elaboración del Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de
Justicia, referidas al fortalecimiento de la autonomía e independencia del
Poder Judicial, su gobierno y organiación descentraliada (propone la creación
de Salas Regionales de la Corte Suprema), la lucha contra la corrupción, el
presupuesto institucional y un manejo adecuado de la carga procesal, entre
otras. El Plan tiene 158 proyectos para impulsar la reforma, 47 de las cuales
son iniciativas legislativas para cambios en el Código Penal y otras normas.
Se demanda también aprobar la Ley de emergencia Judicial y modificar la
Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyos proyectos se hallan en el Congreso.
Entre las propuestas se contempla la necesidad de incorporar reformas
parciales, con carácter transitorio, mientras se aprueba la reforma
constitucional, ello atendiendo que la segunda fase incluye el proceso de
adecuación normativa de las leyes orgánicas del Poder judicial, Ministerio
Público, Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura,
Ministerio de Justicia y la Academia de la Magistratura. Y en el tema penal,
se plantea la creación del nuevo Consejo Nacional de la Justicia Penal
(CONAJUPE), la reforma normativa que se adecué a una política criminal
orgánica y transición integral hacia un nuevo modelo procesal penal.
Esperamos que todo este esfuero desplegado no se desperdicie, pues
gran parte de este proceso de debate nacional le corresponde al Poder Judicial
a través del Acuerdo Nacional por la Justicia -ANJ, que se formalió el 22 de
Octubre del 2003, mediante Resolución Administrativa de la Presidencia del
Poder Judicial N°191-2003-P-PJ y que ha venido colaborando con la CE-
RIAJUS, a través de las Audiencias Regionales y de la Reuniones Técnicas.
Lo cierto es que la autonomía, independencia e imparcialidad del Poder
Judicial es un elemento esencial para el equilibrio de poderes que caracteriza
a las sociedades democráticas. Si no hay voluntad política, habremos perdido
terreno en procura de ello. Ya lo dijo el ex Presidente de la Corte Suprema,
doctor Hugo Sivina Hurtado el día 02 de enero del año 2004 con motivo de la
ceremonia de apertura del año judicial 2004, que "la crisis judicial nos
corresponde a todos: jueces, abogados, auxiliares, usuarios y también a los
políticos, quienes siempre han mirado con recelo y desconfianza a este poder
del estado, asumiendo posiciones de menosprecio y crítica, pretendiendo por
esa vía evitar que el Poder Judicial asuma el papel que le corresponde en un

82
 EL PROCESO DE REFORMA PROCESAL PENAL EN EL PERÚ

Estado Democrático de defensa de la Constitución y la legalidad, buscando

debilitarlo y, si fuera posible, someterlo políticamente
La reforma del proceso penal ha sido constante en la vida nacional,
desde la promulgación del antiguo Código ¿le Enjuiciamiento Penal de 1863,
que empeó a regir desde el 1 de maro de ese año y que ancló sus fundamentos
en el Reglamento de España de 1835 y el Código de José II; es decir, con
fuentes añejas -que la propia realidad de esa época ya había superado-, cuya
estructura organiacional se asentaba en el modelo inquisitivo, escrito! con
prueba tasada -¡pese a que en Francia ya se había promulgado la Ley de 29 de
septiembre de 1791 que establecía el sistema de valoración judicial de la
prueba!-, y con una multiplicidad de instancias revisoras (Véase SAN
MARTÍN CASTRO, La reforma procesal penal peruana: evolución y pers-
pectivas, p. 27 y ss.).
Arsenio ORÉ GUARDIA {Panorama del proceso penal peruano, p. 44
y SS.) describe sucintamente el desarrollo legislativo ocurrido en las tres
últimas décadas:
- La década de 1980: señalando a la Constitución Política de 1979,
con la que se dieron las bases de un sistema acusatorio definiendo
la función persecutoria del Ministerio Público, introduciendo una
serie de garantías que no venía a ser sino el reflejo de los alcances
de la Convención Americana de Derecho humanos y del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Del mismo modo se dictó en dicha década la Ley Orgánica del
Ministerio Público, Decreto Legislativo N°052, sentando las bases
de esta institución autónoma, clave en un modelo de corte acusato-
rio.
Finalmente, se puso en vigencia el Decreto Legislativo N° 124,
sobre el Proceso Sumario, cuyo antecedente reside en la Ley N°
17110 de 1968, que a decir del autor citado, ente los principales
problemas del procedimiento sumario se encuentran: la posibilidad
de una condena sin juicio oral, la imparcialidad de quien juga se ve
comprometida si quien juga participó durante la etapa de
investigación y la afectación al principio de publicidad. Es por ello
que la derogación del Decreto Legislativo N" 124 no sólo se ha
propuesto a nivel doctrinal, sino también a nivel jurisprudencial.
- La década de 1990: en esta década se caracterió por la coexis
tencia de un modelo garantista reflejado en el Código Procesal

83
 __________________JORGE ROSAS YATACO

Penal de 1991, y un modelo de corte autoritario que se expresó a

través de las llamadas leyes antiterroristas y las leyes de seguridad
ciudadana.
Solo veintidós artículos del C.P.P. de 1991 entraron en vigencia
hasta la actualidad, habiendo sido modificados también estos. Es
necesario resaltar que se emitieron las normas llamadas antitewo-
ristas, siendo posteriormente declaradas inconstitucional en parte
dichas leyes.
Finalmente, se emitieron un paquete de Decretos Legislativos deno-
minados leyes de seguridad ciudadana, siguiendo el mismo destino
de las antes mencionadas, esto es, declaradas inconstitucionales por
el Tribunal Constitucional.
Es pues recordar en esta decada, donde se emitieron una serie de normas
penales que trastocaron un verdadero sistema de justicia penal que a la
postre ha sido un punto negativo para nuestra posición enmarcado en un
debido proceso y el desconocimiento de las garantías y derechos que le
asisten a los sujetos procesales. - La década de 2000: del cual entramos
a los cinco años ya, caracterizada por la ausencia de una programa
político criminal acorde al respeto de los derechos fundamentales; la
permanencia de las respuestas coyunturales para hacer frente a la
delincuencia común.
En esta misma linea Alberto INFANTES VARGAS {El sistema acusato-
rio y los principios rectores del Código Procesal Penal, Lima 2006, p.67 y ss.)
considera que la historia legislativa del derecho procesal en el Perú republi-
cano tiene cuatro importantes momentos históricos que han configurado (y
configurarán) los avatares de la justicia penal en nuestro medio, cada uno
asignado por especiales motivaciones político criminales y procedimentales,
marcadas influencias procesales, resultados prácticos y fallidos intentos, el
orden cronológico y sucesivo de estos momentos son:
a) El periodo de dominio de las leyes españolas 1824-1863.
b) La época de la codificación: códigos de procedimientos de 1863,
1920 y 1940.
c) La fase de la crisis inminente: Código de 1991 hasta el presente.
d) El cambio de paradigma: el Código Procesal Penal de corte acu-
satorio de 2004.

84
_____________EL PROCESO DE REFORMA PROCESA1 PENAL EN EL PERÚ

Bien reseña Manuel CATACORA GONAIES (Manual, p.115) que la

reforma se orientó a la adaptación del sistema acusatorio moderno que tam-
bién se le llama garantista, para superar los problemas propios del sistema
vigente, teniendo en consideración tres cuestiones fundamentales:
a) Poner en práctica los principios y declaraciones de la Constitución,
relativos a la administración de justicia y los convenios internacio-
nales suscritos por el Perú en cuanto a los Derechos Humanos.
b) La realidad nacional que había demostrado la inoperancia de algunas
instituciones del sistema vigente, y la experiencia acumulada sobre
la eficacia de algunas reformas que se habían ensayado con éxito.
c) La necesidad de eliminar las causas que habían convertido al
proceso penal en lento, inhumano e inefica frente a la compleja
organiación social y económica del pueblo peruano.
También el profesor SÁNCHEZ VELARDE (.Comentarios al Código
procesal penal, p.19 y ss.) anotaba que la crisis de la administración de
justicia es un fenómeno actual y permanente que ha motivado la pre-
ocupación de la doctrina y de los políticos, y que las reformas procesales
habidas últimamente no han tenido los resultados esperados y la opinión
ciudadana no puede ser más elocuente, si observamos que el tema es
abordado continuamente por los distintos medios de comunicación, incluso
por la prensa extranjera, pero asevera este autor, -en el cual estamos
totalmente de acuerdo- que el problema de la justicia penal es muy complejo
y comprende básicamente infraestructura, personal judicial y legislación
positiva adecuada, y que toda reforma que no contemple estos aspectos verá
obstaculiada sus pretensiones o incurrirá en una solución parcial, no siempre
aconsejable, pero que normalmente viene motivada por circunstancias de
emergencia, y son precisamente estas "urgencias* las que hacen incurrir en
apresuramientos legislativos, promulgándose normas bien intencionadas,
aunque muchas de ellas carecan de la debida reflexión y análisis jurídico-
social requeridos.
Para contrarrestar este mal endémico a través de la historia judicial
peruana se han ensayado una serie de fórmulas y mecanismos a emplear, sin
ningún resultado positivo. Pero el trabajo más serio ha sido el trabajo
elaborado por el Poder Judicial y el Acuerdo Nacional por la Justicia en
donde se ha descrito y mencionado (Hacia la refundación del Poder Judicial:
la nueva visión del cambio en la justicia, Lima 2003, 55 y ss.) la situación
actual de la justicia penal que a saber son:

85
 _________________________JORGE ROSAS YATACO________

a) Proceso predominantemente inquisitivo, con delegación de

funciones.
b) Predomina la concepción del trámite antes que la solución
oportuna del caso penal.
c). El rol del jue se encuentra confundido con el del fiscal, lo que
implica quebrantar el principio del jue imparcial.

*
d) El 80% de los procesos penales se realizan sin oralidad ni
publicidad.
e) Hay un irracional manejo de la carga procesal e inadecuados
procesos internos de trabajo.
d) Los procedimientos son ritualistas y altamente formaliados.
f) La gestión judicial es ineficiente, con un manejo inadecuado de
los recursos escasos.
h) Ausencia de control de la gestión y de evaluación del
desempeño.
i) Ausencia de indicadores de gestión y estadísticas confiables.
j) Falta de coordinación entre los operadores del sistema de justicia
penal.
k) índices de productividad de los procesos penales por debajo del
índice de procesos ingresados.
1) Inexistencia de herramientas informáticas para la administración
de causas y la gestión judicial.
Frente a ello los objetivos específicos que se traaron fueron:
a) Fortalecer la actividad de planificación estratégica, dirección y
asistencia técnica del proceso de reforma de la justicia penal.
b) Desarrollar el proceso de reforma buscando el consenso con
otros operadores del sistema de justicia, las demás instituciones
públicas, los abogados y los diversos colectivos reconocidos de la
sociedad civiL
c) Impulsar y participar en la elaboración del nuevo Código
Procesal Penal.
d) Formular cambios en el marco normativo vigente para procurar
una adecuada transición al nuevo modelo procesal y hacer frente
a la emergencia de la justicia penal para evitar un colapso de la
86 organiación.
 EL PROCESO DE REFORMA PROCESAL PENAL EN EL PERO

e) Mejorar el acceso y la atención de los usuarios de la justicia pe-

nal.
f) Desarrollar actividades de capacitación, estímulos y control para
lograr un cambio del paradigma de la cultura judicial existente.
g) Diseñar e implementar un sistema de información judicial homogé-
nea y confiable, que permita una visión integrada de la organiación
recursos y procesos del sistema de justicia penal, y adecuadamente
interconectado con otras instituciones.
h) Implementar una gestión judicial de emergencia y para la transición
del modelo procesal vigente el nuevo Código Procesal Penal.
i) Diseñar e implementar un nuevo modelo de gestión judicial que sea
flexible y adecuado a la realidad de nuestros distritos judiciales pero
que mcorpore la tecnología, la accesibilidad, transparencia el
manejo eficiente de la organiación y los recursos, la justicia de
resultado (productividad y calidad), el control de la gestión y la
evaluación del desempeño.
En suma, se han realizado muchos esfueros por tratar de contribuir en
que la administración de justicia, y sobre todo la penal, responda a las
expectatrvas de los ciudadanos, quienes finalmente son los usuarios, y cree-
mos que ello ha desembocado en la promulgación y vigencia paulatina de un
nuevo modelo procesal llamado acusatorio con rasgos adversativos, que por
primera ve en la historia peruana se viene aplicando.

87
 Capítulo 4
EL SISTEMA ACUSATORIO EN EL
NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
I. PRELIMINAR
El presente trabajo responde a una apreciación panorámica del nuevo
modelo procesal penal Así destacaremos las insuficiencias del sistema mixto,
las razones que justifican este nuevo cambio y las líneas rectoras que informa
el sistema acusatorio, para finalmente concluir con algunos problemas
prácticos y teóricos que se vienen advirtiendo y observando en su aplicación
con los operadores del sistema penal.
Este nuevo Código Procesal Penal, viene apÜcándose en el distrito
judicial de Huaura desde el primero de julio del 2006, desde el primero de
abril del 2007 en el distrito judicial de La Libertad, desde el primero de abril
del año 2008 en los distritos judiciales de Tacna y Moquegua y desde el
primero de octubre del 2008 en Arequipa, y a partir del año 2009 en abril en
Tumbes, Piura y Lambayeque, y en octubre del mismo año 2009 en los
distritos judiciales de Puno, Cusco y Madre de Dios y es a raí de estas
experiencias donde se pueden anotar algunos inconvenientes y problemas,
sugiriéndose algunas propuestas de solución.
Veamos pues, también una breve apreciación panorámica de los prin-
cipales problemas detectados y las soluciones que a corto, mediano o largo
plazo, deben de tenerse en cuenta.

II. PANORAMA DEL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL

Tal como se ha señalado líneas arriba, vamos a desarrollar un estudio
panorámico del sistema penal adoptado por el novísimo Código Procesal
Penal de 2004, pero para ello es necesario recordar y hacer un repaso breve
de las insuficiencias del antiguo molde procesal, así como los motivos y las
razones que han empujado a incorporar el sistema acusatorio en nuestro
sistema procesal penal, para culminar con los principios o líneas rectoras que
informan o sustentan el nuevo modelo.

91
 JORGE ROSAS YATACO

2. 1. Insuficiencias del antiguo modelo procesal

a) Modelo procesal penal mixto, predominantemente inquisitivo y
mínimamente acusatorio. No obstante que se establece esta mixtura
en el Código de Procedimientos Penales de 1940, sin embargo, el
modelo que predomina y resalta es el inquisitivo. Así podemos
mencionar, entre otras, el culto a los formalismos, ritualismos, a*!a
escrituralidad, la adopción del secreto de la investigación incluso
para las partes involucradas, y la conducción de la investigación por
el jue. Por su parte en el tema acusatorio sólo se vislumbra
medianamente en el acto del Juicio Oral, los principios de la pu-
blicidad, contradicción e inmediación, pero con ciertas limitaciones y
problemas que por el mismo sistema adoptado no se cumplen a
cabalidad. Como bien anota Arsenio ORÉ GUARDIA (Manual de
Derecho Procesal Penal, Lima 1996, p.16), el proceso penal mixto
quedó estructurado en dos etapas principales: el sumario o
instrucción, de corte inquisitivo; y el plenario o juicio, de corte
acusatorio.
b) Se contempla como proceso penal tipo al ordinario y por excepción, el
sumario, siendo que en la práctica ocurre todo lo contrario. Pues, más
del noventa por ciento de los delitos del Código Penal se tramitan vía
proceso sumario, siendo en la realidad esta la generalidad, y la
excepción, los procesos ordinarios. De esta forma, la mayoría de los
procesos penales, son conocidos y resueltos por el Juez penal que al
mismo tiempo investiga y falla en un caso en concreto, contraviniendo
el principio de la imparcialidad. Es interesante citar al profesor Juan
MONTERO AROCA (Principios del proceso penal, Valencia 1997,
ps. 86-87) cuando argumenta que la esencia de la potestad
jurisdiccional consiste en que el titular de la misma no puede ser, al
mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión. En
toda actuación del Derecho por la jurisdicción han de existir dos
partes enfrentadas entre sí, que por lo mismo son parciales, las cuales
acuden a un tercero imparcial que es el titular de la potestad
jurisdiccional, es decir, el jue o magistrados. Este proceso penal
ordinario tiene tres etapas: la instrucción, la etapa intermedia y el
juzgamiento. La instrucción o investigación judicial que es dirigida
por el Juez o ad quo, y la segunda y tercera fases, sobreseimiento y/o
acusación, ofrecimiento de medios de pruebas y otros, la conducción
del debate oral y el

92
 SISTEMA ACUSATORIO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

fallo la corresponde a la Sala Superior o ad quem. Bien explica el

maestro César SAN MARTÍN CASTRO [Derecho Procesal Penal
Val. I, Lima 2003, p. 430) que en la primera etapa se reúne el ma-
tenal fáctico necesario que, en su fomento, merecerá ser jugado en la
segunda etapa, determinándose -por un lado- si existen bases
suficientes para calificar la antijuricidad penal del hecho y -por otro
lado- si pueden ser imputados o acusados a una persona
individualiada. En la segunda etapa o fase, la intermedia, de
naturaleza eminentemente crítica, que es la que se concentra en el
análisis del material recopÜado en la instrucción a fin de determinar
el archivo o sobreseimiento de la causa o la procedencia del jmcio
oral. En la etapa o fase de enjuiciamiento, una ve que se ha decidido
que existen bases para acusar y jugar a una persona, se procede al
juicio oral y público que termina con la expedición de una sentencia.
Esta vía ordinaria, sin embargo, con su problemática y limitaciones,
es de mínima aplicación.
c) Este sistema procesal se elaboró pensando en otro tipo de cri-
minalidad. En efecto, debemos tener en cuenta que si bien se han
realizado una serie de sucesivas modificaciones al Código de Procedi-
mientos Penales de 1940, sin embargo su elaboración y construcción se
cimentó considerando en los tipos de criminalidad de esa época, por lo
que el cambio total, y no parcial era una realidad patente. Pues con el
correr del tiempo -más de sesenta años-, el avance y w desarrollo de la
cultura de los países, de su industria y tecnología ha motivado un nuevo
cambio en las costumbres y modo de vida de las personas y por ende
esto ha influido también en las organiaciones delincuenciales, siendo
que en la actualidad su organiación, su estructura y su modus operandi
ha cambiado radicalmente en un mundo globaliado, tomando hoy la
denominación de "criminalidad organiada De ahí que con raón el
profesor Fidel ROJAS VARGAS (Presentación del Código de
Procedimientos Penales, Lima 2003, p.07), señalara que el Código de
Procedimientos Penales, hito importante en el desarrollo del sistema
acusatorio, expresa hoy así dos momentos distintos de lectura. Augural
y novedoso en los años cuarenta del siglo precedente. Arcaico y
desfasado en el presente, por lo mismo inefica y motivo ideal para
dirigir hacia él todas las limitaciones y perversiones de la justicia penal.
Finalmente, en este tema es necesario anotar que la criminalidad
organiada

93
_____________________________JORGE ROSAS YATACO_______________________

significa la criminalidad de varios miembros de la sociedad, que

más que para un hecho en concreto, se asocian generalmente por un
tiempo indeterminado y organian su actividad criminal como si
fuera un proyecto criminal (Wilfried Bottke, Mercado, crimina-
lidad organiada y blanqueo de dinero en Alemania, Revista Penal
N°02, Barcelona, p.02) y que el instrumento principal de la mafis y
de las demás organiaciones criminales no es la violencia, sino la
corrupción, pues esta última es por naturaleza propia silenciosa,
favorece la mimetiación, permite conseguir el objetivo deseado con
menores riesgos y mina las instituciones desde su interior (Luigi
Foffani, Criminalidad organiada y criminalidad económica, Revista
Penal N°02, Barcelona, p.59).
De modo que hoy el tipo de criminalidad se ha actualiado y poten-
ciado, volviéndose complejo en cuanto a su tratamiento y por ende
su combate. Las normas no pueden anquilosarse, por el contrario
tiene que estar acorde a la realidad, pero desde una perspectiva
integral para evitar cualquier cuestionamiento o algún vacío que
aprovechen los delincuentes de la criminalidad organiada.
d) En el proceso penal sumario se obvian los principios de la
publicidad, oralidad, inmediación y otros. La determinación de
la sentencia se realiza en base a la apreciación de las diligencias
practicadas en la investigación judicial así como el mérito de la
documentación acompañada en los actuados, prescindiéndose
de la aplicación efectiva de los principios indicados. Ya el pro
fesor Víctor BURGOS MARINOS (El proceso penal peruano:
una revisión sobre su constitucionalidad, en Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penales N°03, Lima 2002, p. 91 y ss.)
había señalado las diversas razones de la inconstitucionalidad del
proceso sumario: la reunión en una sola mano de las funciones
de investigación y juzgamiento, la delegación de funciones, la
sentencia se expide sin la previa realización de un juicio, así como
se obvia la publicidad.
Pues la gran mayoría, por no decirlo caso la totalidad, de los delitos
que consagra el Código Penal peruano se resuelven con este tipo de
proceso que se supone es la excepción.
e) La investigación del hecho conducida por el Ministerio Público,
pero sólo como función pre procesaL El Fiscal dirige la investigación

94
 EL SISTEMA ACUSATORIO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

preliminar pero solo en lo que constituye los actos iniciales de la

investigación, esto es, previo a la apertura de la investigación judicial,
luego de ello pierde toda dirección. Es importante lo expuesto por el
doctor José Antonio PELÁE BARDALES (El Ministerio Público.
Historia, balance y perspectivas. Lima 2003. ps. 187-188) que se ha
cuestionado mucho la introducción de este nuevo proceso acusatorio,
aduciendo, entre otras razones, que el Ministerio Público no está
capacitado ni profesional, ni estructuralmente para afrontar una
efectiva y real conducción de la investigación en su etapa preliminar.
Consideramos, sin embargo, -nos aunamos a la posición asumida
por el autor mencionado-, que tales críticas carecen por completo de
asidero, pues, recientes actuaciones del Ministerio Público, a raí de
las denuncias de los sucesos de corrupción del anterior régimen, han
demostrado que esta institución y sus Fiscales están suficientemente
preparados, con la ayuda y aporte de competentes asesores y de los
cuerpos técnicos de la Policía, para afrontar este gigantesco reto.
f) Culto a la escrituralidad y donde el eje central constituye el Ex-
pediente. En contravención al sistema de la oralidad se privilegia
todas las diligencias transcritas en las actas y la documentación que
constituyen el legajo de los Expedientes. Esto conlleva a decidir o
fallar en mérito a lo que se encuentra sólo en el Expediente -y no en
una apreciación directa, inmediata, oral y contradictoria de la
prueba-, en los casos de los procesos sumarios, y porqué no decir
también los ordinarios.
Como ya se ha mencionado, los casos más numerosos del sistema
penal se resuelven con este modelo escritural, mediante el llamado
"culto al expediente*, vale decir de la lectura y estudio frío de los
legajos del expediente se condena o se absuelve al procesado.
2.2. Razones que justifican el nuevo modelo procesal Parafraseando al
profesor Alex AROCA PÉRE (El nuevo sistema procesal penal. Santiago
de Chile 2003. p.09) la reforma procesal penal en Chile (en Perú) constituye,
en esencia, una respuesta integral, coherente, frente a la impostergable
necesidad de adaptar el sistema de justicia penal a los requerimientos de la
sociedad actual
Ya la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Código Procesal Penal
de abril de 2004 señalaba que "Son varias las razones que justifican que

95
 JORGE ROSAS YATACO

nuestro país cuente con un nuevo Código Procesal Penal. Desde un punto de
vista del derecho comparado casi todos los países de nuestra región cuentan
hace ya algunos años con códigos de proceso penal modernos; es el caso de
Argentina, Paraguay, Chile, Bolivia, Veneuela, Colombia, Costa Rica,
Honduras, El Salvador y Ecuador. Esta tendencia en la legislación comparada
tiene su raón de ser en la necesidad de que los países de este lado del
continente adecúen su legislación a los estándares mínimos que establecen
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (Declaración Universal
de los Derechos Humanos, Convención Americana de Derechos Humanos y
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En el orden interno la
opción asumida por la Constitución de 1993 al otorgarle la titularidad de la
persecución penal al Ministerio Público obliga adecuar el proceso penal a
dicha exigencia constitucional. De otro lado la permanente fragmentación
de la legislación procesal penal ocurrida en las dos últimas décadas
convierte en imperiosa la necesidad de organiar toda la normativa en un
cuerpo único y sistemático y bajo la lógica de un mismo modelo de
persecución penal
De allí que Victor CUBAS VILLANUEVA (Apuntes sobre el nuevo
Código Procesal Penal, El nuevo Proceso penal, Lima 2004, p. 7) siguiendo
estos lincamientos, sostenga que son varias razones que justifican que nuestro
país cuente con un nuevo Código Procesal Penal, destacando tres:
a) Desde el punto de vista del Derecho comparado casi todos los
países de nuestra región cuentan hace ya algunos años con códigos
de proceso penal modernos; es el caso de Argentina, Bolivia,
Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Honduras, Paraguay y Veneuela. La mayoría ha incorporado en su
sistema procesal penal el acusatorio con algunas variantes propias
de cada país.
b) La necesidad de adecuar la legislación a los estándares mínimos
que establecen los Tratados Internacionales de Derechos Huma-
nos (Declaración Universal de los Derechos Humanos, Convención
Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos) y a las normas contenidas en la Constitución
Política del Estado que otorgan la titularidad de la persecución penal
al Ministerio Público.
Dichos organismos han venido desde muchos años incorporando
una serie de principios, derechos y garantías en sus decisiones que
además son vinculantes en los países que han suscrito los tratados

96
 EL SISTEMA ACUSATORIO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

o convenciones sobre esta materia, de la que no es ajeno nuestro

país.
c) La imperiosa necesidad de organiar toda la normatividad procesal en
un cuerpo único y sistemático, bajo la lógica de un mismo modelo
de persecución penal.
Este necesidad, implica no solo que haya una aplicabilidad efectiva de las
norma procesales sin riesgo de sustentar alguna norma que haya sido ya
derogada o modificada como suele a veces suceder frente a la gran variedad
de modificaciones que ocurre constantemente, de modo que con una norma
procesal clara y única su aplicabilidad favorece a los operadores jurídicos.
Desde nuestro punto de vista queremos agregar una raón más a las ya
expuestas y creemos es también importante. Se trata de que con la incorpo-
ración a nuestro sistema penal del sistema acusatorio, con sus bondades y
defectos, constituye hoy por hoy un modelo procesal penal que introduce y
respeta los principios procesales que tanto se pregona. De modo que era
inevitable insertar este sistema, de lo contrario el colapso en la justicia penal
peruana se va agudiar. Ahora depende de los operadores de justicia penal
para que esto funcione, el Juez controlando que se respeten las garantías y
derechos de los sujetos procesales; el Fiscal controlando y conduciendo el
trabajo policial; la policía siendo un apoyo insoslayable en el esclarecimiento
de los hechos con su aporte criminalístico y, la defensa a la expectativa del
cumplimiento del debido proceso.

2.3. Líneas rectoras del nuevo sistema procesal

El nuevo modelo procesal así como sus instituciones se edifican sobre la
base del modelo acusatorio cuyas grandes líneas rectoras a considerarse son:
a) Determinación de los roles: separación de funciones de investiga-
ción y de juzgamiento, así como de la defensa. La distribución de
este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo
por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de
hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado efica,
en cumplimiento del principio de la imparcialidad, ya que si el
Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien
se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor el más
indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla
conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y
conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. Es interesante,

97
 JORGE ROSAS YATACO

abundando en este ítem, lo expresado por Raúl Eduardo NÚÑE

OJEDA (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio
comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y
Jurisprudencia Penales N°01, Lima 200, p.252) que la existencia de la
investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es
posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio
acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adop-
ción de aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente
la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al
Ministerio Público (órgano natural para ejercer la pretensión
represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio
de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano
requeriente.
b) Rol fundamental del Ministerio Público. De allí que en el trabajo
desarrollado y elaborado por el Ministerio Público {Propuesta del
Ministerio Público para la impiementación del nuevo Código Procesal
Penal. Diseño del nuevo sistema de gestión fiscal, Lima en abril del
2005, p. 34) que fuera preparado silenciosamente por un equipo de
Fiscales bajo la presidencia de la Fiscal Suprema, doctora Gladys
Echaí Ramos, -hoy Fiscal de la Nación-se señale expresamente que en
su nuevo rol, la figura del fiscal se fortalece asumiendo una acción
protagónica como director de la investigación, que li-derará trabajando
en equipo con sus fiscales adjuntos y la Policía, diseñando las
estrategias a ser aplicadas para la formación del caso y, cuando así
corresponda, someterlo a la autoridad jurisdiccional, esta nueva
actitud conlleva a que en el proceso ya no se repitan las diligencias. El
nuevo Despacho Fiscal toma elementos del modelo corporativo de
trabajo, el mismo que permite la gestión e interacción de sus actores,
incluyendo criterios importantes para el control y seguimiento de sus
servicios; recogiendo la valiosa experiencia de varios años ya de
funcionamiento del Ministerio Público en el Perú, en la formulación
de una propuesta acorde con nuestra realidad, considerando la
diversidad geográfica y multicultural del país. Si bien este Código
otorga a todos los operadores jurídicos una serie de funciones, sin
embargo, consideramos que al Fiscal le facilita la posibilidad de
efectuar una racionaliación en el tratamiento de los Casos que
ingresan al Ministerio Público, siempre, por cierto, aplicando con
arreglo a la Ley y respetando los derechos que le son
 EL SISTEMA ACUSATORIO EN EL NUEVO CÚDIGO PROCESAL PENAL

inherentes a los sujetos procesales. De ahí que todos los fiscales •

deben unificar en cierta medida sus criterios para que uno más que otro
no se convierta en una especie de isla en medio de otros. c) El Juez
asume unas funciones, entre otros, de control de garantías de los
derechos fundamentales de los sujetos procesales. Efectivamente, el
nuevo Código Procesal Penal le encomienda el control de la
investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los
plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los
sujetos procesales. De modo que la víctima o imputado que cree se han
vulnerado sus derechos procesales en la investigación, de cuya
dirección le compete al Fiscal, puede acudir al Juez para que proceda
de acuerdo a ley. Es interesante mencionar lo advertido por el profesor
español Manuel MIRANDA ESTRAMPES (El jue de garantías vs. el
jue de instrucción en el sistema procesal penal acusatorio, Revista
Peruana de Ciencias Penales, N°17, Lima 2005, p.456) que el ejercicio
de las funciones del jue no debe limitarse a convalidar formalmente las
solicitudes del Ministerio Público, sino que debe asumir un papel
activo en defensa de los derechos del imputado y de las demás partes.
El Juez de la Investigación Preparatoria no puede convertirse en un
simple Juez estampillados El control judicial de la investigación
llevada a cabo por el fiscal debe ser efectivo para que realmente
cumpla con la función de garantía que tiene encomendada y para que el
nuevo sistema procesal sea operativo.
d) El proceso penal común se divide en tres fases: investigación
preparatoria, etapa intermedia y juzgamiento. La primera fase
la conduce el Ministerio Publico. La segunda, el Juez de la Inves-
tigación Preparatoria, y la tercera le corresponde la dirección al
Juez Penal (Juez Unipersonal o Colegiado). Este modelo de proceso
penal llamado común es el proceso tipo que contempla el Código
Procesal Penal.
e) El Fiscal solicita las medidas coercitivas. A diferencia del anterior
sistema procesal, en el sistema acusatorio que imprime este nuevo
Código Procesal Penal, se faculta al Ministerio Público a requerir
las medidas coercitivas, sean estas personales o reales. De este modo
cuando el Fiscal considere que es necesario en una investigación
imponer una medida coercitiva, así lo hará saber al Juez. Entonces
esta facultad debe manejarlo con mucha cautela y cuidado el Fiscal

99
 _________________________JORGE ROSAS YATACO____________

porque de lo que solicite se van a afectar derechos y bienes

jurídicos importantes para la persona contra quien se solicita,
para ello debe actuar dentro de las marcas de la razonabilidad y
proporcionalidad.
f) El juzgamiento se desarrolla conforme a los principios de
contradicción e igualdad de armas. Esta fase la conduce el Juez
y permite que el Fiscal sustente su acusación, permitiendo
asimismo que la defensa pueda contradecir dicho argumento en
un plano de igualdad procesal, equilibrando la balana,
demostrando el jugador su absoluto respeto y cumplimiento al
principio de la imparcialidad. Manuel JAÉN VALLEJO (Los
principios de la prueba en el proceso penal, Colombia 2000, p.21)
explica que aparte de la oralidad e inmediación, el principio de
contradicción, inherente al derecho de defensa, es otro principio
esencial en la práctica de la prueba, al permitir a la defensa
contradecir la prueba. El profesor Florencio MIXAN MAS
(Juicio Oral, Trujillo 1996, p.99) ha señalado que el
contradictorio en audiencia se concreta -entre otras
modalidades- poniendo en conocimiento de los demás sujetos
procesales el pedido o medio de prueba presentado por alguno
de ellos; por ejemplo, la oportuna y efica práctica del principio
del contradictorio entre el acusador y el acusado hace necesario
que éste tenga un defensor versado en las ciencias penales, para
que le oriente adecuadamente durante la audiencia y pueda
contraponer argumentos técnicos-jurídicos a los que esgrima el
acusador. Finalmente, Kai AMBOS (Principios del proceso
penal europeo, Colombia 2005, p. 67) ha referido que según la
concepción moderna, la igualdad de armas exige que las partes
puedan presentar el caso bajo condiciones que no impliquen
ninguna posición desventajosa respecto de la contraparte. Ello
depende tanto de la apariencia exterior como de la elevada
sensibilidad respecto de una equitativa administración de
justicia.
g) La garantía de la oralidad es la esencia misma del
juzgamiento: esta garantía de la oralidad permite que los
juicios se realicen con inmediación y publicidad. Alberto M.
BINDER (Introducción al Derecho Procesal Penal, Buenos
Aires 200, p.100-101) expone que la oralidad es un instrumento,
un mecanismo previsto para garantizar ciertos principios
básicos del juicio penaL La oralidad representa,
100
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e
 EL SISTEMA ACUSATORIO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

las partes y el jue y como medio de expresión de los diferentes

órganos de prueba.
Todas las decisiones que adopten los órganos jurisdiccionales del nuevo
modelo será a través de lo <*ue escuchen y se enteren e informe de lo
que alegue cada parte, y este será púbüco e inmediato. De ahí que la
litigación oral debe ser construido y aprehendido por quienes deben
sustentar sus pretensiones en audiencia. h) La libertad del imputado
es la regla durante todo el proceso, siendo la excepción la privación
de la libertad del imputado. En el marco de un auténtico Estado de
Derecho, la privación de la libertad ambulatoria anterior a la sentencia
condenatoria, sólo puede revestir carácter excepcional. Junto al derecho
a la presunción de inocencia y como lógica consecuencia de éste
aparece que la prisión preventiva debe regirse por el principio de
excepcionalidad. A la ve, la excepcionalidad emerge de la combinación
entre el derecho a la libertad y la prohibición de aplicar una pena que
elimine totalmente dicho derecho (James REÁTEGUI SÁNCHEZ, En
busca de la prisión preventiva, Lima 2006, p.153.)
Esta propuesta del nuevo modelo procesal de considerar como regla
general la libertad del imputado, ha generado una serie de críticas sobre
todo de parte del sector policial y porque no decirlo de algún sector de la
ciudadanía, con el argumento del tema de la seguridad ciudadana.
Creemos que luego de un tiempo se tiene que realizar un balance respectó
a este tema y evaluar las ventajas y desventajas que ello trae, y de ser el
caso se deben de hacer algunos ajustes al respecto. i) Diligencias
irrepetibles. Con el nuevo modelo no se permite la repetición de
diligencias que ya han sido realizadas con anterioridad, y
excepcionalmente es permitido cuando las razones asi lo justifican, esto
es cuando surja algún dato posterior y tenga que aclararse ese dato o
porque se tenga que subsanar un grave defecto en su actuación. En el
sistema anterior había toda una repetición de diligencias, desde
manifestación policial, indagación fiscal e instructiva, tratándose del
imputado y que llegaba hasta su declaración en el juicio oral, tratándose
del llamado proceso penal ordinario. Esto dificultaba una real
aplicación toda ve que pasaban muchos meses y hasta cierto modo el
imputado o agraviado olvidaba algunos detalles de lo que había
ocurrido.

101
 JORGE ROSAS YATACO

j) Se establece la reserva y el secreto en la investígación. Entendemos

como reserva de la investigación cuando esto implica el mante-
nimiento de la información en la esfera particular de los sujetos
procesales del contenido de la investigación, con exclusión de los
demás que no son considerados como sujetos procesales, mientras
que el secreto de la investigación significa el desconocimiento de
una diligencia o documento de la investigación de los sujetos pro-
cesales por un tiempo prudencial (Jorge ROSAS YATACO, Derecho
procesal penal, Lima 2005, p.559).
k) Nueva organiación y funciones de los Jueces y Fiscales. Este nuevo
modelo implementado por el Código Procesal Penal ha modificado
sustancialmente la estructura, organiación y funciones del sistema
de justicia penal. Así, -como se verá más adelante- la Fiscalía de la
Nación ha incorporado la Fiscalía Corporativa, como la figura del
Fiscal Coordinador. Ocurre lo mismo en el Poder Judicial con los
Jueces de la Investigación Preparatoria, Unipersonal y Colegiado.
2. 4. Rol fundamental del Ministerio Público
Siguiendo las enseñanas del profesor chileno MAURICIO DUCE (El
Ministerio Público en la reforma procesal penal en América Latina: visión
general acerca del estado de los cambios, en Revista Vista Fiscal, N°03, Lima
2005, p.09 y ss.) nos describe la siguiente problemática:
a) Colaboración en forma decisiva para la abolición del sistema
inquisitivo: En una importante medida la sobrevivencia del sistema
inquisitivo se explica por la falta de transformación de la etapa de
instrucción criminal la que constituye el coraón del sistema. A decir
de Alberto Binder una contribución fundamental del Ministerio
Público para lograr la abolición de la manera inquisitiva de ejercer el
poder penal es a través del desmantelamiento de la estructura del
actual sumario criminal o etapa de investigación; esto debiera llevar
a recuperar la centralidad del juicio oral y consiguientemente a la
reestructuración completa del sistema; este objetivo se logra
mediante la desformaliación de la etapa de instrucción y la libe-
ración de la responsabilidad persecutoria del jue que interviene
durante la investigación. En efecto, el papel que debe desempeñar el
Fiscal es fundamental para el cambio de mentalidad y funcional
acorde al nuevo modelo.
b) Constituirse en el motor que impulsa el trabajo medular del

102
EL SISTEMA ACUSATORIO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

nuevo sistema: La lógica del nuevo sistema opera en base a la idea

de que una institución fuerte estará a cargo de conducir la inves-
tigación, formular cargos en contra de los acusados y representar a
la sociedad en los juicios orales. §ste nuevo modelo requiere que el
Ministerio Público asuma un ritmo de trabajo del sistema para que
éste funcione óptimamente. De allí que el Ministerio Público se
convierte en una especie de motor del nuevo sistema. Hay dos
áreas:
- Es una institución clave para desformaliar la etapa de
investigación criminal, lo que ha demostrado ser uno de los
aspectos más deficitarios del modelo inquisitivo vigente antes
de la reforma en la mayoría de los países de la región. Esta
etapa era burocrática, ritualista y excesivamente formaliada. El
nuevo sistema requiere, que el Ministerio Público sea capa de
dinamiar el proceso de investigación criminal dotándolo de
mayor flexibilidad, desarrollando trabajo en equipos multidis-
ciplinarios, coordinando más eficientemente el trabajo policial,
en fin, constituyéndose en un puente de comunicación entre el
mundo de la actividad policial y el trabajo judicial dinámico. El
Fiscal del nuevo modelo tiene que ser dinámico y flexible en su
actuación, diseñando su estrategia de investigación desde el
inicio del conocimiento del hecho, para lo cual podrá cons-
tituirse en el lugar de ocurrencia para tener un conocimiento
cabal del suceso y tomar las decisiones adecuadas.
- La actuación del Ministerio Público es fundamental para el
diseño de una política de control de la carga del trabajo que
no sólo posibilite a la institución funcionar dentro de paráme-
tros de eficiencia y calidad óptimos, sino también al sistema de
justicia criminal en su conjunto. El Ministerio Público es la
institución que dispone de las herramientas idóneas para
establecer una política de este tipo y superar así uno de los
males endémicos de la justicia criminal en Latinoamérica: la
sobrecarga de trabajo de sus distintos operadores. Es por ello
que, en la mayoría de los procesos de reforma, se entregaron
importantes facultades a los fiscales para que no ejercieran la
acción penal y recurrieran, en cambio, a diversas manifesta-
ciones del principio de oportunidad, a salidas alternativas del
sistema (acuerdos reparatorio, y la aplicación de mecanismos

103
 JORGE ROSAS YATACO

de simplificación procesal (proceso inmediato, terminación

anticipada, colaboración efica, etc.). En efecto, el Código
Procesal Penal ofrece una serie de mecanismos procesales al
Fiscal para contribuir a la descarga procesal, decidiendo los
casos tempranamente.
c) Asumir el liderago en la promoción y protección de los intereses de las
victimas: La víctima, actor tradicionalmente olvidado en la configuración de
los sistemas inquisitivos, adquiere un nuevo protagonismo con los procesos de
reforma traducidos en la consagración normativa de un conjunto de derechos a
su favor, buena parte de los cuales deben ser articulados por el Ministerio
Público, quien asume la obligación de promoverlos y tutelarlos. Entre ellos se
incluyen derechos tales como: el derecho a la información, reparación,
protección y asistencia. En efecto la víctima y el testigo para el Fiscal son
sumamente importantes en un juicio oral. Los problemas más importantes que
se han advertido se centran básicamente en las fases de la investigación
preliminar (diligencias preliminares), así como en la investigación preparatoria
propiamente dicha, de los Casos presentados ante el Ministerio Público, que se
analiarán a continuación.

EL PROBLEMAS GENERALES COMUNES

Siguiendo en parte los estudios que realiza el CEJAS sobre los segui-
mientos de la reforma procesal penal én Latinoamérica, vamos a encontrar
temas de coincidencia que en toda implementación suelen ocurrir. De modo
que los problemas más frecuentes tienen que ver con el cambio de mentalidad
y la lógica que impregna este nuevo proceso penal que aterria en un modelo
de corte acusatorio con rasgos adversativos.
Para entender en toda su magnitud cuál o cuáles son las causas que
originan los obstáculos o escollos en la aplicación práctica de este molde, el
operador jurídico tiene que vivirlo y sentirlo para que con raón y autoridad
pueda proponer las pautas o criterios de solución, quien mejor que él y no
otro. Si bien la crítica constructiva ayuda, y mucho, esta debe servir para
conjugarlo con la experiencia y al final saldrá un producto de consenso que
contribuya en la eficacia de la norma procesal penal.

104
________EL SISTEMA ACUSATORIO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Los temas de carácter general que se pueden advertir con ocasión de la

implementación del Código Procesal Penal en los integrantes del sistema de
justicia penal son los siguientes:

3.1. Ministerio Público *

Los Fiscales deben entender y aprehender este nuevo sistema procesal
penal que involucra en primer lugar, un cambio de mentalidad (de la inqui-
sitiva a la acusatoria), y en segundo lugar, un cambio de actitud (corporati-
viación). Bien señala el profesor Pablo SÁNCHEZ VELARDE (Manual de
Derecho Procesal Penal, Lima 2004, p.235) que se debe tomar conciencia que
la reforma de la justicia, sobre todo, la penal, además de requerir un cambio
de mentalidad, necesita ser asumido como un problema cultural
El sentido de la corporativiación implica que los Fiscales deben asumir
su rol en dicho sentido, esto es, compartir el trabajo, las preocupaciones,
inquietudes y las responsabilidades, en suma, un trabajo en equipo, dejando
de lado el equivocado concepto de que uno es "dueño" de su despacho y jefe
único de las personas a su cargo, así como conocedor único e insustituible de
los casos asignados. Esta corporativiación tiene sentido también si se llega a
una standariación de las decisiones fiscales, esto es unificar criterios.
Para ello es necesaria la reunión plenaria periódica donde se debatan y
analicen temas y Casos. Luego de ello las reuniones con los Jueces, Policía y
Abogados defensores, en procura de una mejor operatividad del Código
Procesal Penal.
Finalmente, en los fiscales debe haber un cambio de actitud frente a los
otros operadores de justicia penal, sobre todo, con la Policía ya que de la
relación que se estableca entre ambos va a depender el éxito o fracaso de
una investigación.

3.2. Poder Judicial

Superar algunos rasgos de la tradición inquisitiva e insertarse en este
nuevo molde procesal, asumiendo su rol de fallo y de control de las garantías
procesales fundamentales. El Juez debe entender que ya no es más el "amo y
señor" de la investigación y que existe un organismo autónomo e inde-
pendiente como el Ministerio Público que ha sido creado y encargado, entre
otros, para la investigación. Bien anota Pablo TALAYERA ELGUERA (£í
nuevo Código Procesal Penal, Lima 2004, p.12) que una de las características
de la asunción de un modelo acusatorio o adversativo es el abandono del

105
 JORGE ROSAS YATACO

Juez como órgano de investigación, el mismo que concentraba en su persona

as funciones de averiguación y las de decisión sobre medidas restrictivas o
limitativas de derechos.

3.3. Policía Nacional

Falta de apoyo presupuestario, logístico, personal humano y tecnológico.
Esta situación incide en el personal policial. *
Asimismo, la Policía debe de interioriarse con el nuevo modelo procesal
penal. Pues, el éxito o fracaso de una investigación depende de la relación o
binomio policía-fiscal, y ambos deben estar compenetrados con este sistema
de justicia penal. Tal como expone Lorena GAMERO CALERO (La Policía
Nacional y la conducción déla investigación del delito, Actualidad Jurídica
N140, p.105) el complejo escenario ofrecido hasta el momento por el modelo
inquisitivo, varía sustancialmente con la vigencia del nuevo Código Procesal
Penal, puesto que, se confiere por un lado, el monopolio del ejercicio de la
acción penal al Ministerio Público, y por otro lado, se le permite al fiscal
asumir, en términos fácticos, la dirección funcional de la investigación en la
denominada etapa preparatoria. De esta manera, se establece claramente que
la policía constituye un auxiliar -en función judicial- importante para la labor
del Ministerio Público en la definición y ejecución de estrategias de la
investigación del delito.

3.4. Defensa
Defensa de Oficio: falta de apoyo logístico en cuanto a la comunicación
y desplaamiento en horas de la noche, así como incremento de personal.
Defensa privada: es necesario una capacitación gremial, así como en
forma conjunta con los demás operadores judiciales del sistema penal.
Los abogados también deben cambiar de mentalidad e insertarse en este
modelo acusatorio, porque depende de la asesoría que brinde a sus patroci-
nados y la orientación legal para terminar rápidamente un caso determinado
El abogado no puede ni debe mirar al Policía y al Fiscal como "enemigos" y
viceversa, es decir que la Policía y el Fiscal tampoco aprecien de que el
abogado viene a entorpecer la investigación, por el contrario que todos los
operadores de justicia penal van a cumplir con su rol y de no hacerlo así se
adviertan y se tomen las medidas del caso.

106
---------- EL SISTEMA ACUSATORIO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

IV. PROBLEMAS ESPECÍFICOS CON LA POLICÍA NACIONAL DEL

4.1. En la investigación policial.

a) Casos de flagrancia: no había uniformidad de criterios con relación
a las detenciones que efectúan los policías en situaciones de flagran-
cia .originando que muchas veces se detenga sin la concurrencia de
los requisitos que se exigen, lo cual determina que el Fiscal
disponga su inmediata libertad con el subsiguiente malestar de las
victimas y de la ciudadanía en general, dándose la impresión de que
se estaña avalando la impunidad. La ciudadama no entiende o no
comprende los casos en que la Constitución establece cuando
?£??Í ?rl?nd? PerS°fla- Record« que el artículo 259 .2 del Código Procesal
Penal establecía tres tipos de flagrancia: Flagrancia propiamente
dicha: esto es cuando el hecho punible es actual y en esa
circunstancia el autor es descubierto, es lo que comunmente se
conoce como, con las anos en la masa"; Cuasi flagrancia: cuando el
autor es perseguido y capturado inmediatamente de haber cometido
el hecho punible. El ejemplo, del que arrebata una cartera a una dama
y emprende la fuga, siendo que se inicia la persecución policial o por
parte de la misma víctima y es aprehendido; y, Presunción legal de
flagrancia: se presenta cuando el autor es sorprendido con los objetos
o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. El caso de que se
encuentra al agente llevando en su poder un aparato electrodoméstico
que acaba de sustraerlo de una vivienda. Esta concepción ha sido
modificada en julio del 2007, tema que se analiará exhaustivamente
en su oportunidad. La sugerencia en este tema es la de propiciar una
capacitación conjunta (Fiscal, Policía, Jueces, Abogados y la
sociedad civil) a fin de concordar y unificar criterios y pautas en la
determinación de los delitos en flagrancia, evitando de esta forma
algunas detenciones arbitranas e Üegales, así como informando los
casos expresos y permitidos para una detención.
b) Utilización de los formatos: la Policía utilia los formatos que han
sido preparados y elaborados por su Comando lo que obüga con-
forme a sus disposiciones jerárquicas a utiliarlas, mientras que el
Ministerio Público tiene también sus propios formatos, aprobados
por Resolución de Fiscalía de la Nación, en algunos formatos con

107
 ■____________________JORGE ROSAS YATACO

<uv raasMv A* d\{«rcac&y «\ Otaos con cierta suriuitud. ?or ahora

se están utiliando indistintamente, siempre y cuando cumplan con
los requerimientos que establece el Código Procesal Penal. Se
propone que en la Comisión de Alto Nivel de estas instituciones se
reúnan a fin de concordar en la utilización de los formatos donde se
unifique la aplicación de los mismos, reuniendo los requisitos
necesarios que exige el Código Procesal Penal, y de esta manera
evitar duplicidad de formatos con el riesgo de que puedan ser
contradictorios.
c) Solicitud de detención preliminar judicial: existe una arraigada
costumbre en la policía de solicitar la detención preliminar judicial
en todos los casos donde se ha identificado al presunto autor, sin
tener en cuenta los requisitos necesarios para su concesión, como
el peligro de fuga, prognosis de pena, lo que genera un trabajo
innecesario para el Fiscal.
Debe establecerse un nivel adecuado de coordinación entre Policía,
Fiscal y Juez a fin de establecer criterios en la solicitud y concesión
de la detención preliminar judicial, y sean los casos estrictamente
necesarios que tengan que utiliarse esta medida coercitiva.
d) Comunicación tardía de la noticia criminal con detenido: en
algunos casos los efectivos policiales han comunicado la deten
ción de personas con varias horas de retraso, luego de efectuada
la detención, lo que impide el buen ejercicio de defensa por parte
del imputado, así como una buena labor investigativa por parte
del Fiscal para diseñar su estrategia de investigación, pues el plazo
de veinticuatro horas es perentorio y la pérdida de algunas horas
va en detrimento en el esclarecimiento de los hechos. Lo primero
que debe realizar el efectivo policial es comunicar inmediatamente
la detención de una persona al Fiscal de turno, a fin de que éste
disponga las diligencias a efectuar y cumpla con la conducción de
la investigación tal como así lo establece el artículo 60° del Código
Procesal Penal
Lo primero que debe establecerse es un nivel de coordinación con los
Jefes de cada Comisaría a fin de que las comunicaciones se efectúen
inmediatamente y/o en el más breve plazo. De no ser así, el Fiscal
levantará un Arta y debe comunicar a las instancias respectivas
sobre dicho incumplimiento a fin de que se tomen drásticamente
 EL SISTEMA ACUSATORIO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

las medidas correctivas. En todo caso detectar el problema en la

Policía de esta deficiencia.
e) No comunicación de la noticia criminal: señala el artículo 67- del
Código Procesal Penal que la Policía Nacional en su función de in-
vestigación debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento
de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, sin perjuicio de
realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir
sus consecuencias. Este incumplimiento obstaculia el esclareci-
miento debido de los hechos, toda ve que el Fiscal como director de
la investigación, al desconocer los hechos no va a elaborar su
estrategia de investigación en forma oportuna y adecuada. Debe
existir una coordinación y capacitación con el personal policial a fin
de subsanar este incumplimiento y en todo caso detectar el motivo
del efectivo policial al no comunicar la noticia criminal con
desmedro del cumplimiento de la norma procesal.

4.2. La realización de determinadas pericias.

a) Precisión en la cadena de custodia: sobre este punto, la policía
debe tener nociones muy claras, en el seguimiento que debe reali
arse, pues es necesario e importante cumplir con las normas en
esta diligencia que empiea con la Policía ya que de lo contrario
podría ser susceptible del planteamiento de una nulidad. Pues, la
cadena de custodia de los elementos probatorios presentados ante
el Juez, es una herramienta que permite garantizar su autenticidad,
preservación e integridad, mediante la aplicación de una correcta
recolección, descripción, cuantificación, individualiación, embalaje
y transferencia de custodia de una evidencia.
La cadena de custodia debe ser efectuada por el pesquisa que realió
el recojo o la incautación de las evidencias, de allí que es necesario
que se emitan las directivas de ambas instituciones que unifiquen
las pautas necesarias para el debido cumplimiento de las normas de
cadena de custodia.
b) Tardía remisión de las pericias: esto dificulta la aplicación de los
procesos de decisión temprana y en las instituciones de simplifi
cación procesal, en donde se requiere con urgencia el resultado de
una pericia.

109
 JORGE ROSAS YATACO

Que en cada distrito judicial exista una Oficina donde se realicen las
pericias más importantes, necesarias y urgentes de Criminalística y
no en la ciudad de Lima, lo que va a facilitar que se tenga en breve
término la pericia requerida.

4.3. Serias dificultades de la policía en su labor policial por la falta

de logística, infraestructura y de personal. *
a) Falta de logística: esto repercute en la emisión rápida de los Infor-
mes policiales en su labor diaria, toda ve que no cuentan con el
material de escritorio adecuado, así como para el desplaamiento no
tienen la movilidad necesaria ni adecuada. Peor aún cuando el
pesquisa acude en compañía del Fiscal en horas de la noche y falta
linterna de mano, cámara fotográfica, precinto para acordonar el
lugar, etc.
b) Infraestructura inadecuada: Las diversas unidades policiales es-
pecialiadas comparten una sola infraestructura, lo que dificulta su
labor, ya que cada una realiza una labor diferente.
c) Falta de Personal: no existe el personal suficiente, que permita en-
frentar adecuadamente el tema del delito en flagrancia. Asimismo,
dicho personal no debe ser rotado o desplaado a otro lugar cons-
tantemente, por lo que debe haber cierta permanencia, así también
debe ser personal calificado y de confiabilidad, esto con la finalidad
de que la defensa no cuestione la idoneidad y profesionalismo del
efectivo policial en el caso de que se encuentre como testigo. Es por
ello necesario contar con policías profesionales y conocedores de su
trabajo.

V. PROBLEMAS CON LOS JUECES

Los problemas advertidos con los señores Jueces son básicamente de
interpretación de normas procesales de las que existen algunos temas que el
Ministerio Público no comparte
Así se ha encontrado una problemática con los Jueces de la Investigación
Preparatoria al tener un criterio diferente a la de los Fiscales en los temas de
prisión preventiva, detención preliminar judicial, de plazos, así como de los
procesos inmediatos y de terminación anticipada, entre otros, que gracias a las
reuniones periódicas que se vienen realizando en los distritos judiciales, se
están solucionando algunos de ellos al considerarse pautas para

110
 EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

unificar algunos criterios de interpretación. Es de agregar que la discrepancia

de pareceres con el tema de la prisión preventiva ha sido dilucidada en
Casación por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, siendo éste el
primer faUo casatorio con el nuevo Código Procesal Penal en el distrito
judicial de Huaura.
Por ejemplo, el Juez considera que sólo procede la Prisión Preventiva
cuando el imputado se encuentra físicamente privado de su libertad am-
bulatoria, de lo contrario, se tendría que requerir previamente la detención
preliminar judicial para dicho efecto; esto fue inicialmente un problema para
el Ministerio Público ya que es a esta institución que se le encomienda
solicitar las medidas coercitivas, felimente con una Casación de la alta ju-
dicatura se ha resuelto que no es necesario la presencia física del requerido
para llevar a cabo la audiencia de prisión preventiva, pero siempre y cuando
si se encuentre su defensa (particular o de oficio).
El respeto al principio de imparcialidad por parte del mismo Juez, así
como la demora de las Audiencias, ello como consecuencia de la elaboración
de las Actas, más que la sustentación oral de los sujetos procesales. Estos
temas se vienen superando en la actualidad.
Se sugiere que exista una capacitación conjunta a fin de unificar y
concordar algunos criterios de interpretación en la aplicación de los temas
antes mencionados, ello con la finalidad de evitar la utilización constante de
los medios impúgnatenos, pues de ser así se estaría contribuyendo-con el
incremento de la carga procesal en la superioridad, así como con la celeridad
que se hace mención.

VI EL SISTEMA ACUSATORIO
6.1. Preliminar
El maestro José Ignacio CAFFERATA ÑORES (Cuestiones actuales sobre
el proceso penal, p. 3) nos ilustra muy acertadamente que el proceso penal y,
por cierto, el Derecho Penal se encuentran íntimamente relacionado con el
modelo político en el que se exterioria y con el sistema de valores que nutre
a este. Según sea el papel que una sociedad le asigne al Estado, el valor que
reconoca al individuo y la regulación que exista de las relaciones entre
ambos, será el concepto que desarrolle de deÜto (desobediencia a castigar,
conflicto humano a solucionar o redefinir) y el tipo de proceso que se
admita. En el decurso de la historia, la primacía de aquél dio lugar a un
paradigma llamado "inquisitivo"; la del individuo, a otro, denominado

íll
 _____________JORGE ROSAS YATACO______________________________

"acusatorio Y pensando en la conveniencia de lograr una síntesis entre las

virtudes de ambos, se desarrolló el proceso penal llamado mixto, o, con mayor
precisión, "inquisitivo mitigado
Ni en el pasado ni en la actualidad es posible encontrar a alguno de
aquellos paradigmas procesales en estado "químicamente puro" (todos son
algo ixtos"). Sin embargo, será útil intentar poner de manifiesto, los rasgos
más característicos de cada uno, para facilitar la comprensión de muchas de
las instituciones del proceso penal ixto" de nuestros días, y de las actitudes
oficiales r-y aun sociales- frente al fenómeno delictivo. Porque el "inquisitivo"
y el "acusatorio" son bastante más que simples modelos procesales; en rea-
lidad encarnan, representan manifestaciones abiertas o encubiertas de una
cultura, pues expresan una determinada escala de valores vigente en una
sociedad, en un momento o en un período histórico determinado.
Se puede expliátar que los sistemas procesales son producto de la evo-
lución de los pueblos y del grado de madure política y por consiguiente, las
modificaciones que estos sistemas han venido sufriendo a través de la historia
se deben a las transformaciones que han venido experimentado también las
instituciones políticas del Estado, y dando como razones la norma en que
aparecieron y la vigencia que han tenido dentro del devenir de la historia de la
humanidad.
En efecto, cada nación en su fase evolutiva se va organiando polí-
ticamente y regulando sus normas de acuerdo a los valores que cultivan,
preconian y defienden y a sus necesidades sociales. Pues, el Derecho no es
estático ni impasible a los cambios y transformaciones sociales, sino que debe
corresponder a su realidad y de esto no es ajeno el proceso penal. El proceso
penal a través de su historia se ha ido configurando sobre la base de un
entendimiento de la forma cómo el Estado asume la función punitiva y de este
modo como consecuencia, se han ido perfilando diversos sistemas procesales
con rasgos característicos diferenciales.
Ahora bien, como anota ALMAGRO NOSETE {Derecho procesal. El proceso
penal, T. II, p. 35) el problema a resolver para organiar de manera idónea el
proceso penal se centra en la necesidad de conciliar intereses difícilmente
reductibles a una síntesis efica. De un lado, el interés de las personas
incriminadas que debe ser tutelado por medio de las garantías adecuadas para
su defensa en evitación de condenas injustas; de otro, el interés de la sociedad
en obtener una represión segura y rápida. La prevalencia de unos intereses
sobre otros origina la aparición y desarrollo de dos sistemas procesales
diferenciados: el sistema acusatorio y el sistema inquisitivo.

112
 EL SISTEMA ACUSATORIO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Fue Ludwig Von Bertalanffy quien introduce en su obra Teoría General

de Sistemas el concepto "sistema" en 1968, como un nuevo paradigma en el
pensamiento científico de la época, y tratándose de la justicia penal, los
diferentes actores que confluyen e interactúan en la procuración e impartición
de justicia penal, así como en la seguridad pública en general, muestran
diversas características que los hacen aportar efectividad o inefectividad al
proceso completo, entregando así su participación para la construcción de la
calidad del producto final esperado. Estos componentes de un todo inte-
ractúan constantemente entre sí y, sin duda, influyen en los otros, así como
estos últimos influyen en los primeros, modificando los productos parciales
y, en consecuencia, el producto final de todo el proceso. Esto puede suceder
con pleno conocimiento de los interactuantes, pero en muchos casos no
deseados se llega a desconocer tal influencia y las modificaciones que ésta
produce, perdiéndose así el control de la calidad del producto consecuente, y
padeciéndose sus consecuencias, sea esto parcial o total. Esto también se
hace presente en tratándose de las calidades y cantidades de diferentes
elementos que conforman el interior de los actores mencionados (policía,
ministerio público, jueces, instituciones de readaptación social, otras áreas
institucionales relacionadas con esto, e inclusive la sociedad), cuyas eficiencias
o inefíciencias resultan en la calidad del producto que aportan al proceso.
Prácticamente encontramos, por ejemplo, que la calidad del trabajo de inves-
tigación que puede llevar a cabo la policía judicial o la policía investigadora,
como auxiliar del Ministerio Público, tiene mucho que ver en la calidad
parcial y final de la integración y conclusión de la Averiguación Previa que
integra este último. Ambos casos determinan, en gran medida, la calidad de
la actuación del Juez que tome conocimiento del caso a partir de la con-
signación de la investigación ministerial En lo particular (hacia el interior de
cada uno de los actores), por ejemplo en el caso del Poder Judicial, son
factores o elementos que influyen en la efectividad de su desempeño hacia el
interior: la capacidad de su personal, la suficiencia y calidad de los recursos
de instalaciones y materiales, la normatividad legal y administrativa, etc. Si
alguno o algunos de estos elementos no funciona adecuadamente ni se logra
integrar con ello a la consecución de los resultados parciales del proceso o a
la sentencia misma, el resultado final de la intervención no será el esperado o,
inclusive, será francamente contrario a lo esperado (Samuel GONÁLE y
otros, El Sistema de justicia penal y su reforma, teoría y práctica, México
2006, p. 39 y ss.).
La categoría de sistema procesal lleva a establecer conceptualmente la
existencia de un número de rasgos determinantes, que si bien son extraídos

113
 JORGE ROSAS YATACO

empíricamente de modos históricos de enjuiciamiento, se convierten en una

reconstrucción conceptual, en una elaboración o paradigma teórico que, a su
ve, constituye una herramienta para interpretar y valorar los métodos reales.
En definitiva, el sistema procesal es una estructura que delimita el curso de la
secuencia o dinámica de actos, y que define las relaciones de poder entre los
sujetos que le dan vida (VÁSQUE RQSSI, Jorge Eduardo, Derecho procesal
penal, T. I, p. 189).
La confluencia de ambos sistemas a su ve ha dado origen al llamado
sistema mixto o sistema acusatorio formal. Veamos los rasgos característicos
de cada uno de ellos.

6.2. Sistema acusatorio

Este sistema es anterior al inquisitivo y se levanta a partir de una con-
cepción privatística en la que el agraviado encausa sus intereses a través de
un proceso que se movilia a su impulso, cuya característica principal es la
discusión entre dos partes frente al jugador.
Julio B. J. MAIER (Derecho procesal penal, T. I., p. 444) enfatia que la
característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la división
de los poderes ejercidos en el proceso, por un lado, el acusador, quien
persigue penalmente y ejerce el poder requirente, por el otro, el imputado,
quien puede resistir la imputación, ejerciendo el derecho de defenderse, y,
finalmente, el tribunal, que tiene en sus manos el poder de decidir. Todos
estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros: su principio funda-
mental, que le da nombre al sistema, se afirma en la exigencia de que la
actuación de un tribunal para decidir el pleito y los límites de su decisión
están condicionados al reclamo (acción) de un acusador y al contenido de ese
reclamo (nemo iudex sine adore y ne procedat iudex ex officio) y, por otra
parte, a la posibilidad de resistencia del imputado frente a la imputación que
se le atribuye.
El sistema acusatorio tuvo su forma más pura en la república helénica y
en los últimos tiempos de la república romana. Esta forma de enjuiciamiento
penal dominó todo el mundo antiguo.
Las notas principales que sugieren este sistema son:
La persecución del delito es privada, esto es, la acusación queda al
libre albedrío de la persona perjudicada o sus parientes. Posterior-
mente, correspondió también a los ciudadanos, con la incorporación
de la acción popular, no siendo afectado por el hecho delictivo,

114
 ________EL SISTEMA ACUSATORIO EN EL NUEVO CÚDIGO PROCESAL PENAL

ejercitándolo en nombre de la comunidad y en casos exclusivamente

públicos. Al no existir el Ministerio Público, el proceso penal no
podía iniciarse sin una acusación de parte.
- Abierto el proceso, su desarrollo continúa con las investigaciones
aun a pesar de que el acusador abandone la acción. Sin embargo los
sujetos procesales tienen un rol protagónico con la aportación de
pruebas. Pues, el Juez adolece de libertad de investigación así como
para la selección de pruebas, restándole solamente el examen de las
pruebas alegadas en la acusación.
- Este sistema en puridad solamente es factible con la presencia de un
Jurado integrado por personas honorables, las mismas que decidirán
en su veredicto, así también controlando posibles excesos de los
magistrados.
- Principios básicos de este sistema son la publicidad, oralidad y la
contradicción.
El procedimiento consiste, en lo sustancial, en un debate público
oral, continuo y contradictorio. Los jueces que integran el Tribunal
perciben los medios de prueba, los fundamentos y las pretensiones
que ambas partes introducen y resuelven según esos elementos.
- En la valoración de la prueba impera el sistema de la íntima con-
vicción. según la cual los jueces deciden votando, sin sujeción a
regla alguna que estableca el valor probatorio de los medios de
prueba. Así. la sentencia es el resultado del escrutinio de los votos
de una mayoría determinada o de la unanimidad de los jueces.
- Con relación al acusado, éste es sujeto de derechos colocado en una
posición de igualdad con el acusador, cuya situación jurídica durante
el proceso no varía decididamente hasta la condena; se admite la
posibilidad excepcional de privar al imputado de su libertad.
- La jurisdicción en este sistema corresponde a un Tribunal o a un
cuerpo colegiado, que es órgano del Estado.

6.3. Sistema Inquisitivo

La Inquisición es el sistema de enjuiciamiento penal que responde a la
concepción absoluta del poder central, a la idea extrema sobre el valor de la
autoridad a la centraliación del poder de manera que todos los atributos que
concede la soberanía se reúnen en una única mano. El escaso valor

115
 IORGE ROSAS YATACO

de la persona humana individual frente al orden social, manifestado en toda su

extensión en la máxima salus publica suprema lex est, se tradujo al
procedimiento penal y redujo al imputado a un mero objeto de investigación,
con lo cual perdió su consideración como sujeto de derechos. La característica
fundamental del enjuiciamiento inquisitivo reside en la concentración del
poder procesal en una única mano, la del inquisidor, a semejana de la reunión
de los poderes de la soberanía (administrar, legislar y jugar) en una única
persona, según el régimen político del absolutismo. Perseguir y decidir no
sólo eran labores concentradas en el inquisidor, sino que representaban una
única y misma tarea; la de defenderse no era la facultad que se le reconociera
al perseguido, por aquello de que, si era culpable no lo merecía, mientras que,
si era inocente, el investigador probo lo descubriría; claro está, en el mejor de
los casos y después de un martirio, que pesaba como carga sobre quien
integraba el cuerpo social, en homenaje a la misma sociedad. La fuera de la
dialéctica y de la crítica no pertenece a esta idea de vida, que desconfía de
ellas, y, por tanto, desaparece la contradicción del procedimiento. La extrema
posición con el sistema acusatorio es evidente y se va a introducir en las
características totalmente diferentes del procedimiento (MAIER, Derecho
procesal penal, T. I., pp. 446 y 447).
El sistema en análisis es una elaboración del Derecho Canónico en la
Edad Media. Por tanto, la Iglesia fue el primer poder que pasó del pro-
cedimiento acusatorio al inquisitivo. El tipo inquisitivo de procedimiento, dio
vida a un proceso penal autoritario, despojado de todo individualismo.
Adquirió una tendencia impregnada de la técnica, y se dirigió principalmente
a obtener la confesión del imputado por cuanto con ella el penitente
conseguía salvar su alma.
El sistema inquisitorial se basaba en la investigación del delito de here-
jía, realizada por los inquisidores, quienes, en cumplimiento de su función,
hacían el papel de jueces. No era necesario que existiera una denuncia o
acusación, podían inquirir, es decir, investigar, cualquier indicio razonable
que los llevara a sospechar la existencia de personas o grupos heréticos
(Véase AYLLÓN DULANTO, Fernando, Los procedimientos de la Santa
Inquisición, p. 111).
Con la consolidación de la Monarquía y la predominancia del derecho
canónico en la vida socio-política determinan y fundamentan la existencia de
este sistema a través de la "inquisitio Sus características principales son:

116
 EL SISTEMA ACUSATORIO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

- En cuanto a la jurisdicción, le corresponde a la autoridad máxima

-sea rey, emperador o monarca- el cuál delega esta facultad a través
de sus funcionarios.
- Es el Estado el que promueve latepresión de los delitos porque el
interés es de todos. El proceso no depende de la voluntad de los
particulares, en tanto la instrucción se inicia sin conocimiento del
instruido.
- El Juez está investido de una potestad permanente para actuar de
oficio, investigar, buscar, adquirir y valorar las pruebas al margen
de la voluntad de los sujetos procesales, para luego sancionar los
delitos cometidos. Reúne la de jue, acusador y defensor a la ve.
- Los principios que se desenvuelven en este sistema son la predo-
minancia de la escritura, y que las diligencias sean secretas.
- El acusador y el Tribunal desaparecen para dar paso al inquisidor
con potestades supralegales.
- El acusado es considerado como un objeto de la persecución penal,
al que no sólo se desconoce su dignidad, ni se le respeta ningún
derecho, sino que se pone a su cargo la obligación de colaborar con
la investigación, deber que se exige, generalmente, mediante el uso
de la tortura.
- El sistema de valoración de la prueba no es libre sino tasada. Es la
ley que sustituye a la actuación según la conciencia del jue que
aparece como órgano permanente.
Durante su funcionamiento en el Perú, el Tribunal de la Santa Inquisi-
ción procesó a 1477 personas. De esta cifra, 194 a muerte. De estas últimas,
se sabe que 23 lo fueron por judaiantes y 6 por luteranos -en estos protes-
tantes la Corona encontraba una seria amenaa-, 2 por sustentar y difundir
proposiciones heréticas y un alumbrado (falso santo) (Adolfo ALVARADO
VELLOSO, Garantismo procesal versus prueba judicial oficiosa, p. 303).
6.4. Sistema Mixto.
Este sistema que viene a ser una mixtura, una combinación de los
sistemas expücados anteriormente, aparece en los Estados modernos bajo el
influjo de la Ilustración y las concepciones liberales, concretiados en el
Código Napoleónico de 1808, aparejado y aceptado sólo en un Estado de
Derecho.

117
 JORGE ROSAS YATACO

La comprensión adecuada del fenómeno delictivo; el tránsito de una

acusación privada a una acusación pública (que puede coexistir con la pri-
vada, que en nuestro ordenamiento acontece) conferida al Ministerio Fiscal-el
especial relieve que cobran los intereses sociales e incluso los intereses
estatales, habrían de influir en el entendimiento del proceso penal como el
GRONoÍTCr/fnaihdementOS, t Un sistema c°* I de otros (ALMAGRO NOSETE,
Derecho procesal. El proceso penal, T. II, p. 36). Surgen asilos sistemas
llamados mixtos. Así LORCA NAVARRETE (Derecho procesal penal, p. 28),
lo llama sistema acusatorio formal, y CAFFERATA ÑORES (Cuestiones
actuales sobre el proceso penal, p. 9) lo denomina sistema inquisitivo
mitigado, que son, en realidad, los que imperan, por regla general en los
ordenamientos positivos extranjeros.
Las principales características de este sistema son:
- La acción corresponde a un órgano estatal (Ministerio Público).
- El proceso penal se divide en dos etapas contradictorias: la instrucción
inspirada en el proceso inquisitorio (escrito y secreto), y el juicio
inspirado en el sistema acusatorio (contradictorio, oral y público) La
instrucción constituye la base del juicio, en la que después se
analiarán y valorarán las pruebas recolectadas.
- Ambas etapas (instrucción y juicio), son encargados a órganos
judiciales diferentes (Juez Penal y Sala Penal Superior).
- La prueba recabada en la instrucción es merituada según el sistema
de la libre convicción, esto es, a criterio y poder discrecional del jue,
en el juicio, también llamada método de la sana crítica.
- El imputado es un sujeto de derechos, cuya posición jurídica du-
rante el proceso se corresponde con la de un inocente, vale decir se
presume inocente mientras no sea declarado responsable penal] y es
el Estado (acusador) quien debe demostrar con certea e
indubitabUidad su responsabilidad y no el procesado quien debe
construir su inocencia.

6.5. Sistema Mixto Moderno

La vorágine de emisión de Cartas, Pactos y Convenios en defensa de los
derechos humanos donde consagran derechos inherentes a la dignidad
humana, asi como una gama de derechos y principios procesales es el marco
jurídico de protección al procesado. Este movimiento jurídico humanitario
trajo como consecuencia la plasmación en las Cartas Políticas, los derechos

118
 EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
fundamentales de la persona, en especial los referidos a la libertad de los
procesados.
Nos señala CATACORA GONÁLES (Manual, p. 57), que a la lu de los
nuevos principios que traen estos documentes; la Declaración de los Derechos
Humanos y los otros tratados -es que adquieren categoría constitucional en
as nuevas cartas políticas de los países, generando duda este sistema, siendo
los modelos más cercanos el Código de Procedimientos Penales de Costa
Rica y el Código Procesal Tipo para América Latina.
Las características más saltantes de este sistema son:
- Reúne en cierta manera las características del sistema mixto con el
remoamiento de que en determinados casos, el juicio oral no se
lleva a cabo ante un tribunal superior, sino ante un jue que emite
sentencia de igual jerarquía que el del jue instructor. De manera que
de la etapa de la instrucción se pasa a una intermedia para pasar
luego al juicio que se realiza ante otro jue, con las debidas garantías
procesales.
- Para otros asuntos sigue funcionando los tribunales que en la figura
de tribunales de apelación, van a revisar las sentencias y como
tribunales de juicio conocen y jugan en audiencia pública
determinadas infracciones.

6.6. Sistema Acusatorio Moderno

Siguiendo a CATACORA GONÁLES (Manual, pp. 58-59), este sistema
viene a ser una aplicación del sistema acusatorio norteamericano, con los
ajustes correspondientes a la realidad de cada país, así como en el proceso
alemán, donde es el Ministerio Público quien tiene la dirección de la investi-
gación policial, del mismo modo en Argentina en la que ya en su Proyecto de
diciembre de 1986 también consignaba que el Ministerio Público se encarga
de la investigación; correspondiendo a los tribunales y jueces, la celebración
del juicio con las seguridades y garantías procesales.
Este nuevo movimiento reformista ha ido reforando y ampliando las
funciones del Ministerio Público relegando al jue a un segundo plano,
convirtiéndolo en un mero.sentenciador.
Así como en otros países, en el Perú se ha venido sufriendo la influen-
cia de las variaciones de este sistema. Este sistema acusatorio moderno se
adapta mejor a los fundamentos de la democracia cuyos postulados son la
publicidad de todo el procedimiento; la libertad personal del imputado hasta

119
 ___________________________ JORGE ROSAS YATACO

la condena definitiva; la igualdad de los derechos y poderes entre el acusador

o acusado; la pasividad del jue en la obtención de las pruebas tanto de cargo
como de descargo y la síntesis de todo el conjunto (CATACORA
GONÁLES, Manual, p. 60).

6.7. Modelo peruano

6.7.1. En el Código de Procedimientos Penales

Fue el 12 de maro de 1937 que el destacado magistrado peruano Carlos
avala Loaya presentó un Anteproyecto de Código de Procedimientos Penales al
Poder Ejecutivo. Este documento pre-Legislativo fue sometido a la revisión de
una Comisión Especial, que preparó un proyecto propio, aprobándose
posteriormente por Ley N° 9024 el 23 de noviembre de 1939, entrando en
vigencia el 18 de maro de 1940 el nuevo Código de Procedimientos Penales
(Véase CATACORA GONÁLES, Manual, p. 105 y ss.).
El Código de Procedimientos Penales de 1940, vigente hasta la actuali-
dad con innumerables modificaciones cuantitativa y cualitativamente, adoptó
el sistema mixto de su antecesor, el Código de Procedimientos en Materia
Criminal de 1920.
Los rasgos característicos principales de esta ley procesal son:
1. El proceso penal se desarrolla en dos etapas: la instrucción (reser-
vada y escrita) y el juicio (público y oral).
2. La primera etapa de la instrucción tiene una nueva orientación. A
esta etapa se le otorga el papel indispensable en la recolección de las
pruebas.
1. Desaparecen los Jurados, incorporándose los jueces profesionales.
3. Con relación al juicio oral, nos dice PEÑA FARFÁN {El juicio oral:
la práctica de la prueba durante la Vista, p. 49), entre otros, que el
juzgamiento compete a un órgano jurisdiccional colegiado (antes
Tribunal Correccional, hoy Sala Penal), en donde la Audiencia es
dirigida por el Presidente de dicho órgano colegiado o por otro
Vocal integrante, bajo los principios procesales de oralidad, pu-
blicidad, inmediación, identidad personal del juzgamiento y del
acusado, contradicción, libertad de declaración del acusado, unidad,
continuidad, concentración, preclusión y celeridad.

120
 EL SISTEMA ACUSATORIO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

6.7.2. En el C.P.P. de 1991 y el Proyecto de C.P.P. de 1995

El modelo adoptado por estos cuerpos procesales se adscribe, según la
Exposición de Motivos del Código Procesal al Sistema acusatorio moderni-
ado. El profesor ORÍ GUARDIA (El Códiga Procesal Penal de 1991, p. 118 y
ss) y PEÑA FARFÁN (El juicio oral: la práctica de la prueba durante la Vista,
p. 51) convienen en adoptar que el modelo del Código Procesal de 1991 (y
por tanto el de 1995) se adscribe al sistema acusatorio garantista. También
es de ese mismo criterio Florencio MIXÁN MASS (En prólogo al libro de
Pablo Sánchez Velarde, Comentarios al Código Procesal Penal, p. 07).
César SAN MARTÍN CASTRO (Derecho procesal penal, p. 71 y ss) y
CUBAS VIIXANUEVA (La función del Fiscal en el nuevo Código Procesal
Penal, .p. 32) lo denominan como modelo acusatorio. Por su lado SÁNCHEZ
VELARDE (Comentarios, p. 53) prefiere hablar de un sistema predominan-
temente acusatorio. CATACORA GONÁLES (Manual, p. 115) nos habla que la
reforma del Código Procesal penal de 1991 se orientó a la adaptación del
sistema acusatorio moderno llamado también garantista. Finalmente el
profesor RODRÍGUE HURTADO (Prólogo al libro Terminación anticipada del
proceso en el delito de tráfico ilícito de drogas, de don Raúl Peña Cabrera) nos
habla que el nuevo Código Procesal Penal es garantista y predominantemente
acusatorio, posición a la cual nos adscribimos.
Brevemente, la orientación del nuevo Estatuto Procesal pretende: a) reor-
denar el sistema de enjuiciamiento penal acercándonos al ideal de la justicia
pronta y cumplida; b) potenciar el derecho de defensa; c) asegurar, en lo
posible, la vigencia de los derechos humanos cuando el Estado hace valer su
pretensión punitiva. Para cumpÜr estos objetivos asume, de modo liminar, el
sistema acusatorio, encargando al Ministerio Público la etapa o fase de la
investigación, delimitando los poderes de la judicatura a una labor de control
de la investigación y de dirección del juicio oral y rodeando la defensa del
imputado de mayores garantías y más amplias facultades (SAN MARTÍN
CASTRO, Estudio crítico del nuevo Código Procesal Penal, pp. 259-260).

6.7.3. En el C.P.P. de 2004

El modelo que asume, a nuestro juicio, el C.P.P. de 2004 -y que duda
cabe- es el acusatorio con rasgos adversativos. Si bien esta norma procesal
es relativamente nueva, y como toda obra humana debe contener errores que
a saber durante su aplicabilidad es donde se van advirtiendo y se irán
advirtiendo las dificultades de interpretación que se presenten, pero que en
esencia constituye uno de los moldes que más se ajusta a nuestra realidad

121
 JORGE ROSAS YATACO

Con el advenimiento de este nuevo Código Procesal Penal, es posible

afirmar que se da el paso definitivo que nos permite avanar de un pro-
cedimiento de carácter marcadamente inquisitivo, de única instancia -para los
delitos más graves- y en el que las diligencias instructoras adquirirán valor
probatorio confundiéndose así las funciones puramente instructoras con las
enjuiciadoras en detrimento de la debida imparcialidad judicial, a un sistema
de enjuiciamiento inspirado en el principio acusatorio, que se desarrolla a lo
largo de todo el texto legal y que viene a dar cumplimiento al ansiado Estado
de Derecho que preveía la Constitución (Olga FUENTES SORIANO, El
modelo acusatorio y el Ministerio Público, en el Nuevo Proceso Penal,
p.133).
. A continuación le ofrecemos un cuadro comparativo entre los principales
sistemas, esto es el inquisitivo y el acusatorio.

Diferencias
Inquisitivo
1. Acumulación de Acusatorio
funciones. 1.-Separación de
2. Inmediación judicial en funciones.
todo el proceso. 2.- Inmediación judicial en
3. Escriturismo. el Debate Oral.
4. Formalismo, 3.- Oralidad.
ritualismo. 4.- Flexibilidad,
5. Secreto. formalidades.
6. Contradicción durante 5.- Publicidad.
todo el 6.- Contradicción a partir
de una acusación.

122
EL SISTEMA ACUSATORIO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL

Inquisitivo Acusaiorio
7- Sistema de Prueba de
tarifa legal e íntima /.- Sistema de libertad
convicción. de prueba y de libre
8. Detención regla convicción. 8.-
general. Libertad regla
9. Imputado como objeto general. 9.- Acusado
del proceso.
como
I. ------«----------"v sujeto de derechos.
imponer una pena. J.U.- WL7JCIU uei proceso
solucionar conflicto.

11.- El Juez procede de Acusatorio 11.- El

oficio. Fiscal inicia la
12.- El Juez dirige la investigación. 12.- El
investigación. 13.- El Fiscal-Policía
Juez decreta
pruebas de oficio. 14.- investigan. 13.- Fiscal y
Dejar constancia, partes
sistema de aportan pruebas. 14.-
desconfianza. 15.- Juez Solo tienen raón
falla con base al si garantian debido
.expediente. ■,.-. proceso. 15.-Juez
falla lo
realizado en público.
123
 Capítulo 5
PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL
NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
 I. PRELIMINAR
Es en el proceso penal moderno, fruto de las grandes revoluciones eu-
ropeas, donde la Constitución adquiere vital importancia no sólo atendiendo a
un criterio formal, conforme al cual nuestra Carta Política ocupa en el
ordenamiento jurídico una posición jerárquica de supremacía, sino también
desde la óptica material se observa que en el proceso penal los derechos en
conflicto adquieren la naturaleza de fundamentales, ya que vienen integrados,
de un lado, por el "derecho de penar" (¡us puniendi) que ejercitan las partes
acusadoras y, de otro, por el derecho a la libertad del imputado que hace valer
la defensa, defensa que se concretia del momento mismo que se le imputa un
hecho.
Ahora bien, ese derecho a la libertad del procesado involucra una sene
de derechos y garantías que deben observarse desde un inicio hasta la
culminación de un proceso penal. Estos derechos y garantías vienen a ser
limitaciones al poder penal de la que está investido el Estado. Vale decir que
cumplen una función básica y de ese modo, por ejemplo, entregar la"
competencia a alguien que le corresponde, limitar o evitar k vengana, etc
Ademas, estos derechos y garantías conforman la base política de orientación
para la regulación del sistema penal de un Estado, el marco político dentro
del cual son válidas las decisiones que expresa acerca de su poder penal, sean
generales o referidos a un caso concreto.
Hoy por hoy, asistimos a un nuevo enfoque del tratamiento procesal
penal, imbuidos con los fallos del Tribunal Constitucional y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, estableciendo pautas, orientaciones,
interpretaciones y fallos vinculantes que tienen relación directa con el
proceso penal, ello en mérito a la normatívidad supranacional que ha sido
incorporada a nuestra Constitución.

127
 JORGE ROSASYATACO

Este nuevo tratamiento, del cual somos testigos, tienen como funda-
mento los atributos de la persona humana y emanan de su dignidad inherente,
estos derechos son reconocidos por el sistema constitucional, que establece
instituciones políticas y jurídicas que tienen como fin principal la protección
de los derechos esenciales del hombre, y también procedimientos y
prohibiciones para proteger, asegurar o hacer valer su plena vigencia* para
resguardarlos frente a su posible desconocimiento y violación, y para
asegurar su restauración y reparación, aun mediante la invalidación o la
sanción de las acciones u omisiones violatorias, provengan o no de la au-
toridad pública en el ejercicio de su función penal. Estas garantías son de
naturaleza jurídico-política, pues surgen de las leyes fundamentales, imponen
obligaciones a cargo del Estado y establecen límites a su poder. Por cierto,
que el concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es
también inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una
sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus
garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos
componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros
(Véase CAFFERATA ÑORES, José I., Proceso penal y derechos humanos,
pp. 13-14).
En suma, estos derechos y garantías se traducen en valores que alcanzan
la cúspide de nuestro ordenamiento jurídico, cuyo centro es la persona que se
coloca bajo la égida del orden jurídico nacional, valores que; por tanto,
aparecen como superiores en rango a la misma potestad penal del Estado y,
en nuestra materia, específicamente, a la misma facultad de realización
(persecución penal) del Derecho penal material y a su eficacia.

II. REFERENCIAS HISTÓRICAS

Fue en 1963, en Santiago de Chile, con ocasión de las sesiones para la
redacción del Proyecto de Código Penal Tipo para Latinoamérica, las ini-
ciativas del profesor argentino SEBASTIÁN SOLER y del profesor brasileño
Heleno CLAUDIO FRAGOSO, proponiéndose la inclusión en dicho Código, de
un Título Preliminar que recoja todas las garantías inspiradoras del actual
derecho penal. Proposición que fue rechazada, sin embargo, se le convirtió en
una Declaración de Principios, orientadora de la reforma penal.
Este fue el inicio de que algunos países consideraran la inclusión o no
de un título preliminar en las reformas penales. Así, el Anteproyecto de Có-
digo Penal Colombiano de 1974 fue el primero en hacerlo. Posteriormente le
sigue el Proyecto de Código Penal Ecuatoriano de 1981, y de allí, la mayoría

128
 PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

de países latinoamericanos de la que no es ajeno el Perú la inclusión de un

título preliminar en los proyectos de 1984, 1985 y 1986. Los proyectos de
1989 y 1990 no siguieron esta corriente, la misma que es retomada en el
proyecto de enero de 1991 y vigente en parta desde el 28 de abril del mismo
año consignándose en ella las normas rectoras que orientan la legislación
penal procesal.

HI. CASO PERUANO

Los antecedentes expresados han servidos para que se hagan extensivos
a otras legislaciones en nuestro ordenamiento jurídico, tales como: el Código
Civil de 1984, Código de Ejecución Penal de 1991, Código Procesal Civil de
1993, Código del Niño y del Adolescente de 1993, el Código Procesal Penal
de 1991, de cuyo cuerpo legal fueron veintidós artículos vigentes desde abril
de 1991: (art 2"; principio de oportunidad; art. 135°, requisitos del mandato
de detención; art. 136°, motivación del mandato de detención y vigencia de
las requisitorias; art. 137°, plazos para la detención preventiva; art. 138°,
impugnación al mandato de detención; art 143°, mandato de comparecencia;
art. 144°, inasistencia del inculpado en comparecencia; art. 145°, notificación
del mandato de comparecencia; art. 182°, libertad provisional; requisitos; art.
183°; caución; art. 184°, plazo para dictamen; art 185°, plazo para apelar la
resolución; art. 186°, reglas de conducta; art. 187 revocación de la libertad
por incumplimiento de las reglas de conducta; y art. 188°, devolución de la
caución) y las diligencias especiales, arts. 239" al 245°, vigente por Ley N°
25825, publicado el 09 de noviembre de 1992. Y de esta línea traada no
podía sustraerse el Código Procesal Penal de 2004, que ha incluido e
incorporado un repertorio de derechos y garantías procesal penaL
Este Código Procesal Penal como ya se ha dicho, contiene principios,
derechos y garantías consagrándolas a normas rectoras cuyo origen y proce-
dencia en su mayoría son recogidas de las Cartas (nacional e internacional)
que sobre derechos humanos se han emitido.
El título preliminar del Código Procesal Penal de 2004 (Decreto Le-
gislativo 957), ha consagrado las normas rectoras que a saber son: art I,
Justicia penal, gratuidad, imparcialidad, juicio previo, oralidad, publicidad,
contradictorio e igualdad procesal, recurribilidad en sentencias y autos; art.
II, Principio de Presunción de Inocencia; art III, Principio de Ne bis idem;
art. IV, Principio Acusatorio; art. V, Competencia judicial; art. VI, Legalidad
de las Medidas Limitativas de derechos; art. VII, Vigencia e interpretación de
le ley procesal penal; art. VIII, Legitimidad de la Prueba; y, art. IX, Derecho
de Defensa; art X, Prevalencia del Título Preliminar.

129
 JORGE ROSAS YATACO

IV. DIFERENCIA ENTRE PRINCIPIOS Y NORMAS RECTORAS

Hechas estas apreciaciones preliminares debemos ahora precisar la clara
y evidente diferenciación entre principios rectores y normas rectoras.
Fernando VELASQUE VELASQUE (Las normas rectoras del Proyecto de
Código Penal peruano de 1986, Anuario de Derecho Penal 88, p. 14) explica
este asunto diciendo que cuando se alude a los principios que inspiaui un
determinado campo del saber, hablamos de ciertos enunciados que se admiten
como condición o validez de las demás afirmaciones que constituyen ese
ámbito de conocimiento. Se les admite como tales por evidentes, por haber
sido comprobados y, también, por motivos de orden práctico de carácter
operacional, o sea, como presupuestos exigidos por la necesidades de
investigación y de praxis. En cambio, las normas rectoras son principios
reconocidos expresamente por la ley y convertidos por ésta en Derecho Penal
positivo. Esto es, son principios elevados al rango de normas jurídicas, las
cuales no sólo sirven como fundamento o raón de ser de la ley, sino que son la
ley misma, con todas las consecuencias que ello comporta.
En efecto, los principios rectores son fórmulas abstractas, generales e
inductivas que sirven de sustento o apoyatura a la más variada legislación
positiva. Por el contrario, las normas rectoras, al ser reconocidas expresamente
por la ley, y, por tanto metamorfoseadas en derecho positivo, el carácter
vinculante es obligatorio para el jue o el intérprete, cosa que no sucede con los
principios en cuanto solamente ayudan a la tarea hermenéutica (Raúl Peña
Cabrera, Tratado de Derechos penal. Parte general, pp.34 y 35) Para MIXÁN
MASS (Derecho procesal penal, T.I, pp. 123-124) los principios jurídicos-
procesales penales -al igual que los principios jurídicos en general - son formas
compendiadas de pautas jurídicas básicas, ya que la obligatoriedad y
generalidad de esas pautas son reconocidas, invocadas y aplicadas tanto en la
regulación normativa del comportamiento social, como en la solución jurídica
de los problemas, conflictos que emergen de la interacción de dichas relaciones
tanto a nivel interno de un Estado como a nivel interestatal. Los principios
jurídicos-procesales penales deben servir de base, de hitos y de correctivos a la
función legislativa y a la actividad jurisdiccional penal; de allí que, la presencia
de dichos principios en un sistema o en un cuerpo de leyes procesales penales
tiene lugar en forma implícita o explícita; e inclusive, de no haber sido tomado
en cuenta por el legislador y de resultar deficiente la ley procesal penal, dicha
deficiencia puede ser suplida por el principio juridico-procesal penal pertinente
o por un principio jurídico genérico aplicable al caso. Finalmente, concluye
que los principios jurídico-

130
 PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

procesales han de cumplir la función orientadora en la compleja y necesaria

tarea interpretativa de la norma jurídica positiva.
Luego de aclarar las diferencias existentes entre principios rectores y
las normas rectoras podemos señalar que dá título preliminar no todas las
normas rectoras constituyen principios pues, como anota Pablo SÁNCHEZ
VELARDE, (Comentarios al Código Procesal penal, pp. 123-124) además de
ellas existen normas relativas a los derechos, a la estructura del nuevo mo-
delo y a normas asegurativas de derechos.
Bien anota Fidel ROJAS VARGAS finteas y estudio preliminar del
Código Procesal Penal peruano de 2004, p. XV) que este Título Preliminar
vinculante, prevalente y referente como guía rectora del proceso y de la múl-
tiple actividad de los sujetos y de las partes procesales. Título que da cuenta
de la naturaleza acusatoria del proceso penal peruano y que informa de los
valores asumidos por la política criminal peruana en materia procesal.
En suma, las normas rectoras que contempla el título preliminar son
verdaderas normas jurídicas de obligatoria e imprescindible observancia para
el Juez o intérprete para resolver un caso concreto en la aplicación o
interpretación de la ley procesal penal. Los principios son postulados o
directrices que el legislador al momento de redactar las normas procesales
penales y el jugador observarán en forma facultativa. Sobre todo el jue
deberá hacer una interpretación armónica e integral del Derecho procesal
positivo y acudirá supletoriamente a los principios generales del derecho que
orientan el sistema jurídico nacional.
Bien, ahora hagamos un recorrido por todos los principios, garantías y
derechos que incorpora este Título Preliminar y que constituye la llave de
entrada al sistema acusatorio con rasgos adversativos y de eminente respeto
a todos los partícipes del proceso penal.

V. PRINCIPALES NORMAS RECTORAS Y PRINCIPIOS 5.1.

Derecho a la gratuidad en el proceso penal
Este derecho tiene sustento en la Constitución de 1993, art. 139°, inc. 16:
"El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa
gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que
la ley señala También el art. 24° de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
reitera que: "La administración de justicia común es gratuita, en todas sus
especialidades, instancias y manifestaciones, para las personas de escasos re-
cursos económicos y se accede a ella en la forma prevista por la ley. Es gratuita

131
 JORGE ROSAS YATACO

con carácter general en materia constitucional, penal, laboral y agraria y en

las demás que la ley señala El art. 70° de la misma ley prescribe que- "La
Justicia de Pa es gratuita, salvo que la diligencia o actuación se realice fuera
del despacho judicial, en cuyo caso, perciben los derechos que fija el respectivo
Consejo Ejecutivo Distrital Más adelante dice el art. 299°, que: "En el área
penal, la defensa judicial gratuita se ejerce por los abogados que en la etgpa
de la investigación, ante el Ministerio Público, en los Jugados y Salas Penales,
defienden de oficio a los denunciados, imputados o acusados
En el Código Procesal Penal de 2004, se contempla en el numeral 1, del
Art I, del Título Preliminar, que "la justicia penal es gratuita, salvo el pago
de las costas procesales establecidas conforme a este Código
Este derecho guarda relación estrecha con el derecho de acceso a la
justicia, esto implica, como bien señala Luís Alberto HUERTA GUERRERO
(El debido proceso en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Comisión Andina de Juntas, Lima 2003, p.26 y ss.) y ss. que toda
persona tiene la facultad de recurrir ante los órganos jurisdiccionales del
Estado, para obtener la protección de sus derechos o para hacer valer
cualquier otra pretensión. De esta manera se asegura la tranquilidad social, en
tanto las personas no realizan justicia por sus propias manos ya que cuentan
con una instancia y un proceso, previamente determinados por la ley, por
medio del cual pueden resolver sus controversias. En otras palabras todas las
personas tienen el derecho de acceder al sistema judicial, para que los órganos
llamados a resolver su pretensión la estudien y emitan una resolución
motivada conforme a derecho. Impedir este acceso es la forma más extrema
de denegar justicia.
El derecho a la gratuidad en el proceso penal tiene su origen en la
naturaleza de la jurisdicción, pues le corresponde al Estado garantizar su
cumplimiento. Este es un derecho subjetivo que le asiste al ciudadano en
salvaguarda de un proceso igualitario, en iguales condiciones, sin desventaja
para el imputado como para las otras partes o sujetos procesales. Por tanto es
obligación ineludible del Estado, a través de sus órganos correspondientes
hacer efectiva la gratuidad de la justicia penal para los litigantes de escasos
recursos económicos, que se concreta durante el proceso penaL
Concordamos con SÁNCHEZ VELARDE (Comentarios al Código procesal
penal, pp. 100-101) en el sentido de que la defensa de oficio debe ampliarse
expresamente a la investigación preliminar o policial, cuando el imputado se
encuentre detenido y no tenga recursos económicos para designar un abogado
particular, máxime si el nuevo sistema procesal se sustenta en

132
 PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

principios garantistas tanto para el imputado como para el proceso. La

garantía estriba en que el detenido cuente con defensor de oficio en la in-
vestigación preliminar para el resguardo de sus derechos, a fin de evitar que
la diligencia se repita luego de iniciado el proceso, excepto para que preste
su declaración ampliatoria.
Ahora bien, la gratuidad en el proceso penal no sólo implica la asis-
tencia de la defensa sino que los trámites de carácter procesal también lo
sean, salvo los que por derecho tengan que pagarse.
En nuestro país en materia penal, existe la defensa de oficio para los
imputados donde se trata de garantizar la asistencia técnica legal, no ocu-
rriendo lo mismo en cuanto al asesoramiento a las víctimas o actor civil
cuando adolecen de recursos económicos, de modo que desde esta perspec-
tiva en el plano real no existe una igualdad en cuanto a defensa técnica se
refiere en un proceso penal.
Siguiendo a HUERTA GUERRERO (Ob. Oí., p. 30 y ss.), ha dicho que
la CIDH ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la relación entre el
derecho de acceso a la justicia y los pagos que se exigen a los litigantes en el
marco de un proceso judicial. Al respecto ha señalado: "(.-■) para satisfacer
el derecho de acceso a la justicia no basta que en el respectivo proceso se
produca una decisión judicial definitiva. También se requiere que quienes
participan en el proceso puedan hacerlo sin el temor de verse obligados pa-
gar sumas desproporcionadas o excesivas a causa de haber recurrido a los
tribunales Esta apreciación fue realizada por la CIDH a propósito de un caso
en el cual analió si el cobro de una tasa judicial ascendiente a varios millones
de dólares era compatible con los artículos 8o y 25" de la Convención
Americana de Derechos Humanos. En su decisión la CIDH señaló que si
bien el derecho al acceso a la justicia no es absoluto y, en consecuencia,
puede estar sujeto a algunas limitaciones por parte del Estado, éstas deben
guardar correspondencia entre el medio empleado y el fin perseguido y, en
definitiva, no pueden suponer la negación misma de dicho derecho. En este
caso, la cantidad de dinero que se quería cobrar no guardaba relación con el
fin perseguido a través de las tasas judiciales, cual es limitar las demandas
injustificadas o temerarias, no resultando razonable por lo tanto su cobro,
aun cuando la cantidad cuyo pago se exigía era, en términos aritméticos,
proporcional al monto de la demanda. En consecuencia, dicho cobro
implicaba una violación de los artículos 8o y 25° de la Convención
Americana, referidos al derecho de acceso a la justicia y al derecho a un
recurso sencillo y rápido para la protección de los derechos fundamentales,

133
 JORGE ROSAS YATACO

motivo por el cual la Corte ordenó al Estado demandado (Argentina), que se

abstuviera de cobrar al afectado la tasa judicial en cuestión y la multa por no
pago oportuno de la misma, así como dejar sin efecto las medidas decretadas
en su contra para garantizar esos pagos, como por ejemplo, el embargo de sus
bienes.

5.2. Principio de Imparcialidad *

En un Estado democrático y de derecho la confianza en el correcto
ejercicio de la función jurisdiccional, esto es, en el buen hacer de los jueces y
magistrados, es básica para alcanzar el adecuado clima de pa social y
convivencia pacífica entre sus ciudadanos. En consecuencia, una sociedad
que desconfie de la ecuanimidad, objetividad o rectitud de juicio de las
personas encargadas de administrar justicia está destinada, irremediable-
mente, a sufrir continuas y graves tensiones que pueden incluso, en última
instancia, poner en peligro la propia existencia democrática del Estado (Joan
PICÓ I JUNOY, La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y
recusación, p.17).
Isabel TRUJILLO (Imparcialidad, México 2007, p.13 y ss.) señala que
en la dinámica de la justicia, la imparcialidad se presenta en un
momento particular: el momento del juicio, la operación en la que se
debe discernir entre las pretensiones de las partes. En la iconografía
clásica de la justicia, la imparcialidad ocupa el lugar de la balanza no
de la espada y está representada por una mujer que tiene los ojos
vendados. La imagen sugiere que la justicia es imparcial porque no
ve quiénes son los sujetos que la pretenden, no presta atención a las
personas (acceptio personaé) sino que pondera objetivamente las
pretensiones esgrimidas. Sin embargo, resulta paradójico que la
imparcialidad exija un conocimiento profundo de la situación: el
reconocimiento de la diferencia entre los sujetos y de la
particularidad de la situación en que se encuentran. Entendemos por
"imparcial" el juicio realizado por una persona que se muestra
objetiva, desapasionada, que no favorece (por interés o simpatía) a
ninguna de las partes. La imparcialidad implica una posición activa
en el juicio. Esto es lo que permite distinguir, en principio, entre
imparcialidad y neutralidad. La imparcialidad implica una toma
deposición mientras que la neutralidad, en sentido estricto, comporta
una abstención: decimos que un sujeto es neutral cuando
voluntariamente no "toma partido" por ninguna de las partes.
Aún cuando el proceso penal está dirigido a la actuación del "ius pu-
niendi" del Estado, en el proceso penal moderno, y a diferencia del inquisi-
tivo del Antiguo Régimen, el Estado ha de estar interesado en el castigo del
134
 PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

culpable, como en la absolución del inocente, raón por la cual la actuación

del órgano jurisdiccional y de su personal colaborador, sobre todo dentro de
la fase instructora que conlleva una labor esencialmente inquisitiva, ha de
estar presidida por el principio de imparcia¡idad, de tal suerte que los actos
procesales de aportación dé hechos al proceso no sólo estén encaminados a
preparar la acusación, sino también a posibilitar el derecho de defensa. De
modo que este principio ha de ser observado por todas las autoridades y
funcionarios que intervengan en el procesos penal, incluso a de ser imparcial
el Ministerio Fiscal, dada su naturaleza de parte "imparciaT en el proceso
penal y la poüda judicial, tanto en la realización del documento policial
como, en general, en todas las diligencias (Vicente Gimeno Sendra, Los
procesos penales, T.I., p.53.).
Aunque existe alguna posición doctrinaria que el principio de la im-
parcialidad sólo puede ser inherente al jue, sin embargo, consideramos que
al Fiscal también le corresponde esta imparcialidad en la Investigación
Preparatoria, pues el Tribunal constitucional peruano lo ha reseñado (Exp.
2288-2004-HC/TC-Lima, 12 de agosto de 2004) de la siguiente manera:
°U
3.- (...)
No obstante, debe precisarse que toda actuación del Ministerio Público
debe orientarse por el principio de legalidad (primer párrafo del artículo
4 de la LOMP), que le exige actuar con respeto de las disposiciones del
ordenamiento jurídico y en interés de la ley, así como por el principio
de imparcialidad (artículo 19 de la LOMP), según el cual el Fiscal debe
actuar con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses
que le están encomendados, no debiendo tener ningún interés particular
en la dilucidación de un caso determinado
El numeral 1 del art. I del Título Preliminar del CPP 2004, señala expre-
samente que con relación a la justicia penal ..Se imparte con imparcialidad
por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable
En efecto, una de las garantías procesales importantes es la impar-
cialidad con que deben actuar nuestros magistrados en su desplaamiento por
todo el proceso, a fin de no inclinar la balana de la justicia por uno de los
sujetos procesales y rompa con ese equilibrio que debe mantenerse
incólume. Para ello el decidor debe mantenerse alejado de toda subjetividad
y descontaminado de todo acto procesal previo, a fin de emitir una decisión
transparente y desprovista de toda apreciación subjetiva y pardal

135
 JORGE ROSAS YATACO

Sobre este tema ha sido abordado magistralmente por el profesor español

MONTERO AROCA (Principios del proceso penal, Valencia 1997, p.29 y
ss.) quien explica que el llamado proceso penal acusatorio sí es un verdadero
proceso, por cuanto en él existe realmente un jue imparcial y dos partes
parciales enfrentadas entre sí, pero no todos los caracteres que suelen
incluirse como propios del sistema acusatorio son necesarios para que exista
verdadero proceso. Algunos de esos caracteres podrían modificarse o
suprimirse, sin que ello supusiera la desaparición del proceso. Por ejemplo,
nada dice respecto de la existencia del proceso el que el jue sea profesional o
popular, o que el procedimiento sea oral o escrito, pero sí afecta a la esencia
del proceso el que el jue sea al mismo tiempo el acusador o el que el acusado
no sea sujeto sino objeto del proceso. Por tanto, decir proceso acusatorio es un
pleonasmo, pues no puede existir verdadero proceso si éste no es acusatorio.
Ahora bien qué entendemos por principio de imparcialidad. En realidad
se han ensayado una serie de conceptos, pero consideramos importante
mencionar lo expuesto por Enrique BACIGALUPO (El debido proceso pe-
nal, Argentina 2005, ps.93-94) que la imparcialidad del Tribunal (exclusión
del iudex suspectus) constituye una garantía esencial del debido proceso,
materialiada sustancialmente en una distancia legalmente determinada entre
los jueces y las partes. Esta distancia se debe considerar según un criterio
regulador establecido en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH), es decir, la imagen de un tribunal imparcial propia de una
sociedad democrática. Las normas que la regulan pertenecen sistemáticamente
más al derecho de constitución de los tribunales, es decir, orgánico del Poder
Judicial, que al proceso penal en sí mismo. La distancia que debe existir entre
el jue y las partes está establecida en la ley procesal. En la actualidad, con
apoyo en la jurisprudencia del TEDH se suele distinguir entre una
imparcialidad objetiva, determinada por la concurrencia de causas de
incompatibilidad establecidas por la ley e imparcialidad subjetiva, constituida
por sentimientos especialmente adversos del jue a alguna de las partes. Desde
el punto de vista subjetivo "la parcialidad constituye la actitud interna del jue,
que puede influir perturbadoramente en él necesaria exclusión de una posición
previa y de su imparcialidad En la ley las causas establecidas tienen en ciertos
casos carácter objetivo (por ejemplo, las relaciones familiares) y en otros
subjetivos (por ejemplo, la enemistad o amistad). Ambos grupos de causales
tienen un funcionamiento diverso. Mientras la parcialidad objetiva,
legalmente determinada, constituye un fundamento que permite la recusación
por las partes, tanto como la abstención por parte

136
_________PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

del jue, la parcialidad subjetiva es ante todo un fundamento personal de

abstención para el jue, aunque, de todos modos, las partes podrían probar las
circunstancias como fundamento de una recusación.
La imparcialidad judicial es pues, otra garantía esencial de la función
jurisdiccional, especialmente ligada a la preservación del principio acusatorio.
El Tribunal Constitucional español, de acuerdo con la jurisprudencia del
TEDH, distingue entre imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva. La
primera exige que el jue considere asuntos que le sean ajenos, en los casos
que no tenga interés de clase alguna, ni directo ni indirecto y la imparcialidad
objetiva hace referencia a la necesidad de que un eventual contacto anterior
del jue con el mema decidendi, desde un punto de vista funcional y orgánico,
excluya cualquier duda razonable sobre su imparcialidad (STC 11/2000). En
España, fue la Sentencia del Tribunal Constitucional 145/1988 la que declaró
la inconstitucionalidad de los procedimientos penales con instrucción y fallo
a cargo de un mismo jue, recogiendo así la doctrina del TEDH sobre la
separación de funciones. Así, este Tribunal, en su Sentencia de 1-10-1982
(caso "Piersack"), estimó la vulneración del art 6.1 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, en un caso en que el presidente de un tribunal había
fallado una causa en la que previamente había actuado dentro de la fiscalía.
El Tribunal Europeo dijo que la cuestión de la imparcialidad, entendida como
falta de prejuicios y toma de posición, puede ser entendida desde un punto de
vista subjetivo, tratando de determinar lo que tal jue piensa en su fuero
íntimo en dicha circunstancia, o bien desde un punto de vista objetivo,
dirigido a comprobar si este jue ofrece garantías suficientes para excluir toda
duda legítima, y consideró que no resultaba posible conformarse con un
criterio puramente subjetivo, pues en esta cuestión se trata de la confianza
que los tribunales deben inspirar a los justiciables en una sociedad
democrática. En el asunto resuelto por el Tribunal Europeo, a pesar de
haberse acreditado que el presidente del tribunal que jugó al recurrente (Sr.
Piersack) no había participado como fiscal en la causa que luego le
correspondió jugar, aunque ciertamente había formado parte de la fiscalía que
se encargó de la investigación seguida contra él, se consideró que había
existido una vulneración al art. 6. 1 del Convenio, entendiendo que, de
acuerdo con el "criterio funcional no se satisfacían las exigencias del
mencionado artículo, pues "para que los tribunales inspiren al público la
confianza indispensable es preciso tener en cuenta consideraciones de ca-
rácter orgánico Desde este punto de vista, el TEDH sostuvo que resultaba
justificado a los justiciables temer que el tribunal no les favorecía garantía de
imparcialidad.

137
 JORGEROSASYATACO

Por otro lado, concordamos con Alberto BOVINO (Principios políticos

del procedimiento penal, Argentina 2005, p. 45 y ss.) cuando menciona que la
relevancia de la garantía de la imparcialidad en el marco del procedimiento
penal, se torna necesario estructurar un modelo de enjuiciamiento que permita
la realización acabada de esta garantía en el tratamiento de todos los casos
penales. Resulta indispensable destacar especialmente que el efectivo respeto
de las demás garantías fundamentales se tornaría ilusorio si no se garantizara
la imparcialidad del tribunal que habrá de intervenir en el caso. En este
sentido, la imparcialidad judicial es considerada "principio de principios
ídentificable con "la esencia misma del concepto de jue en un Estado de
derecho También se ha señalado que no se trata de una garantía procesal más,
"sino que constituye un principio básico del proceso penal cuya vulneración
impide "la existencia de un juicio penal justo
Adolfo ALVARADO VELLOSO (Garantismo procesal versus prueba
judicial oficiosa, Argentina 2006, p.252 y ss.) nos gráfica este principio asu-
miendo que la palabra imparcialidad significa varias cosas diferentes a la falta
de interés que comúnmente se menciona en orden a definir la cotidiana labor
de un jue, así tenemos como ejemplos:
- Ausencia de prejuicios de todo tipo (particularmente racial o reli-
gioso).
- Independencia de cualquier opinión y, consecuentemente, tener oídos
sordos ante sugerencia o persuasión de parte interesada que pueda
influir en su ánimo;
- No identificación con alguna ideología determinada;
- Completa amenidad frente a la posibilidad de dádiva o soborno; y a la
influencia de la amistad, del odio, de un sentimiento caritativo, de la
haraganería, de los deseos de lucimiento personal, de figuración
periodística, etc.
- Y también es no involucrarse personal ni emocionalmente en el
meollo del asunto litigioso
- Y evitar toda participación en la investigación de los hechos o en la
formación de los elementos de convicción,
- Así como de fallar según su propio conocimiento privado del asunto.
- Tampoco debe tener temor al qué dirán ni al apartamiento fundado
de los precedentes judiciales, etcétera.

138
 PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

Concluyendo este tema, podemos señalar que la imparcialidad, desde

nuestra perspectiva, no es de exclusividad de los jueces, sino que es aplicable
también a los fiscales, policía y otros funcionarios públicos a fin de
garantizar un debido proceso. Si bien el título preliminar del novísimo
Código Procesal Penal, prescribe que el Fiscal debe su actuación con
objetividad, también desde nuestro punto de vista, el fiscal actúa o debe
actuar con imparcialidad en un momento del proceso penal.
5.3. Plazo Razonable
El artículo I del Título Preliminar señala que la justicia penal debe im-
partirse por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable.
Debemos deducir que se trata cuando los plazos no han sido establecidos por
que de lo contrario si los plazos han sido señalados expresamente, es*
obligatorio su cumplimiento, de modo, que todo acto procesal o etapa pro-
cesal debe concluir dentro de un tiempo que no exceda y que perjudique a
los intervinientes o sujetos procesales.
Esta norma imperativa se compatibilia y tiene relación con las llamadas
"dilaciones indebidas que no es más cuando los funcionarios del sistema de
justicia penal, prolongan indebidamente una decisión en perjuicio del
justiciable al no resolver la situación definitivamente, máxime si se trata de
un imputado sufriendo prisión preventiva con ocasión de dicho proceso.
Es necesario determinar cuáles son las causas que hacen que un proceso
penal se dilate mucho, no obstante toda persona debe ser jugada en un plazo
razonable. Al respecto el Tribunal Constitucional peruano ha señalado (Exp.
N°2196-2002-HC/TC del 10 de diciembre de 2004), que:

4. Conviene precisar que el análisis de una norma de contenido impera-

tivo como la establecida en el artículo 137° del Código Procesal Penal,
exige que la judicatura penal sea respetuosa del derecho prevalente
de todo individuo a ser jugado en un tiempo razonable, situación
que, prima facie, no puede predicarse de la conducta funcional de
los magistrados demandados, si se tiene en cuenta que el actor se
halla detenido desde hace 50 meses sin que haya resuelto su situa-
ción jurídica, por lo que eventualmente los demandados podrán ser
pasibles de las sanciones que les resulten aplicables por ley
En otra decisión de nuestro más alto Tribunal Constitucional (Exp.
N"549-HC/TC, Lima, 21 de enero 2005) ha señalado que:

139
 JORGE ROSAS YATACO

7...;
En relación al derecho a ser jugado sin dilaciones indebidas, este
Tribunal considera pertinente recordar que el derecho a que una
persona sea jugada dentro de un plazo razonable no se encuentra
expresamente contemplado en la Constitución, sin embargo, se trata
de un derecho que coadyuva el pleno respeto de los principio* de
proporcionalidad, razonabilidad, subsidiaridad, necesidad, provi-
sionalidad y excepcionalidad, que debe guardar la duración de un
proceso para ser reconocido como constitucional. Se trata, propia-
mente, de una manifestación implícita del derecho al debido proceso
y la tutela judicial efectiva reconocidos en la Carta Fundamental
(artículo 139 3 de la Constitución) y, en tal medida, se funda en el
respeto a la dignidad de la persona humana. U
Es evidente la imposibilidad de que en abstracto se estableca un
único plazo a partir del cual la tramitación de un proceso pueda
reputarse como irrazonable. Ello implicaría asignara los procesos
penales una uniformidad objetiva e incontrovertida, supuesto que es
precisamente ajeno a la grave y delicada tarea que conlleva merituar
la eventual responsabilidad penal de cada uno de los individuos
acusados de la comisión de un ilícito.
Este criterio es compartido, por ejemplo, por el Tribunal Europeo de
Derecho Humanos (TEDH), al referir que "el plazo razonable" (. ) no
puede traducirse en un número fijo de días, semanas, meses o años,
o en vanos periodos dependiendo de la gravedad del delito" (Caso
Stogmuller. Sentencia del 10 de noviembre de 1969, párrafo 4). En tal
sentido, para determinar si dicha razonabilidad ha sido rebasada, es
preciso atenerse a las específicas circunstancias de cada ■ caso ennnvtn
caso concreto.

140 Stn embargo, la imposibilidad de establecer un plazo único e inequí-

voco para evaluar la razonabilidad o irrazonabilidad del tiempo de
duració l procede a desarrollar los referidos criterios
n de un
proceso,
no
impide
el
estableci
miento
de
criterios
o pautas
que,
aplicada
s a cada
situació
n
específic
a,
permita
n al jue
constitu
cional
determi
nar la
afectaci
ón del
derecho
constitu
cional a
ser
jugado
más allá
del
tiempo
razonab
lemente
necesari
o. A
conti-
nuación
, el
Tribuna
 PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

10. Sobre este tema, la Corte Interamericatta, siguiendo el criterio expuesto

por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha señalado que "se debe
tomar en cuenta tres, elementos para determinar la razonabilidad del plazo
en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto, b) la
actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades
judiciales" (Sentencia de la CIDH, Caso Suáre Rosero, de 12 de noviembre
de 1997, fund. 72) Sobre el tema, la Corte Interamericana de Derecho
Humanos (CIDH) ha considerado importante tomar otro criterio desarrollado
por la Corte Europea para determinar la razonabilidad del plazo de duración
de un proceso: el análisis global del procedimiento. En consecuencia, no opta
por precisar un plazo determinado en días calendarios o naturales como el
máximo de duración aplicable a un proceso sino que brinda unos criterios a
ser evaluados por la judicatura para precisar si se afecta o no el derecho al
plazo razonable de duración de un proceso, según las circunstancias que se
presente en cada situación concreta. Así por ejemplo, en una ocasión la CIDH
constató que un proceso judicial duró die años, pero también que el Estado y
el demandante "incurrieron en comportamientos que por acción u omtswn
incidieron en la prolongación de la actuación judicial interna" En base a
este hecho, y tomando en la consideración la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH), la CITH señaló que "« la conducta
procesal del propio interesado en obtener justicia ha contribuido en algún
grado a prolongar indebidamente la duración del proceso, difícilmente se
configura en cabeza del Estado una violación de la norma sobre el plazo
razonable" \íuis Alberto HUERTA GUERRERO, El debido proceso en las
decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, p.43 y ss.).
Por otro lado, otro tema de especial interés es con respecto al cómputo
del plazo razonable de duración de un proceso y que lo constituyen las fe-
chas que se deben considerar como de inicio y final del mismo. Estas varían
según las circunstancias de cada situación, como se tendrá oportunidad de
apreciar en los casos que se mencionan más adelante. En este sentido, la
fecha de inicio de cómputo del plazo razonable puede ser aquélla en la cual
se produjo la detención de una persona o la fecha de la primera resolución
con la que se da inicio a un proceso judicial en su contra, etc. En todo caso la
CIDH ha considerado que "el proceso termina cuando se dicta sentencia
definitiva y firme en el asunto, (...) y que, particularmente en materia penal,
dicho plazo debe comprender todo el procedimiento, incluyendo los recursos
de instancia que pudieran eventualmente presentarse" (HUERTA GERRERO
Ob. Cit. p.44.).
 JORGE ROSAS YATACO

5.4. Principios de Celeridad y Economía Procesal

El principio de celeridad tiene una estrecha relación con el plazo
razonable así como con la dilación indebida de un proceso.
A nivel internacional se consagra este principio vía el Pacto de San José
de Costa Rica, en sus dos artículos 75 (que "toda persona... tendrá derecho a
ser jugada dentro de un plazo razonable..) y 8°.l (el derecho que le asjste a
"ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un jue
o tribunal competente"). Sin embargo, las Constituciones de 1979 (derogada)
y de 1993, no la declararon en forma expresa. Si lo hace la Ley Orgánica del
Poder Judicial, art. 6o.- "Principios Procesales.- Todo proceso judicial,
cualquiera sea su denominación o especialidad, debe ser sustanciado bajo los
principios procesales de legalidad, inmediación, concentración, celeridad..
El Código Procesal Penal de 1991 señala: "(...) Se imparte con sujeción
a las garantías del debido proceso, sin retardo, bajo responsabilidad El
Proyecto de Código Procesal penal de 1995 es. más preciso: "(...) Se admi-
nistra por los órganos jurisdiccionales competentes én instancia plural con
celeridad (...) Sin embargo, el CPP 2004 no ha incorporado estos principios en
su catálogo en forma expresa.
El fin supremo del Derecho es alcanzar la justicia y para lograrla los
procesos deben ser dinámicos, breves, sencillos, evitando dilaciones estériles
y simplificando los formulismos propios del Derecho procesal romano
(IDROGO DELGADO, Teófilo, Principios fundamentales de Derecho pro-
cesal civil, p. 26).
Al justiciable le asiste el derecho de exigir que se cumplan los plazos y
términos señalados en la ley y que las diligencias se lleven a cabo sin
postergaciones y prórrogas o ampliaciones, indebidas e impertinentes que,
finalmente producen dilaciones en perjuicio de los intereses de los afectados.
Claro está, que a toda esta maquinaria procesal muchas veces se presten
abogados, secretarios y técnicos judiciales para "alargar el proceso
Dice un aforismo "la justicia tarda, pero llega" a lo que en contrapo-
sición a ésta, nosotros afirmamos rotundamente que "Justicia que tarda, no
es verdadera Justicia.
Coincidimos con SÁNCHEZ VEJLARDE {Comentarios al Código Procesal
Penal, p. 96) en el sentido que las dilaciones indebidas no se identifican con
el mero incumplimiento de los plazos procesales o la sola retardación y que
debemos entenderla como sinónimo de proceso realizado en un plazo razona-

142
 PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

ble. Todo es conforme. La objeción viene en el sentido de que estas dilaciones

son producidas adrede con la intención de hacer duradero el proceso para
perjudicar al otro sujeto procesal. Dilación que puede provenir a iniciativa de
la parte interesada con la anuencia de los auxiliares Jurisdiccionales. Nadie
discute las prórrogas o ampliaciones cuando* éstas vienen al caso. Tampoco
el exceso del plazo para emitir una resolución, cuando existen motivos fun-
dados, como la excesiva carga procesal que atosiga al Jugador.
Ahora bien, Ramiro PODETTI (Citado por IDROGO DELGADO, Ob.
Cit., p. 27) sostiene que la celeridad depende no de la forma del procedi-
miento, sino de la existencia de instituciones que impiden que la inercia de
los Ütigantes y profesionales por una parte y de los jueces por otra, demoren
injustificadamente la sustanciación y resolución de los litigios, y que simpli-
fiquen el proceso: preclusión, perentoriedad de plazos, marcha automática,
perencion de oficio, sanciones eficaces para los jueces que no fallen en eí
plazo que la ley les acuerda.
Paralelo al principio de celeridad procesal se encuentra el principio de
economía procesal, resultado o consecuencia de la primera, vale decir, que si
no hay celeridad en el proceso penal, entonces la dilación o demora va a
resultar más oneroso no solamente para los sujetos procesales sino también
significa una carga presupuestaria para el Estado. Pero lo importante, es que
procesado y agraviado no sientan el peso que implica conllevar un proceso
penal.
Son reiterados los fallos judiciales en el más alto Tribunal alegando o
fundamentándose en los principios de economía y celeridad procesales. Así
tenemos, cuando en algunos procesos penales se absuelve a un procesado(s)
y se condena a otro(s) simultáneamente:
.. que revisada la aludida sentencia se advierte que el Colegiado no ha
efectuado una debida apreciación de los hechos ni se ha compulsado
adecuadamente la prueba actuada con el fin de establecer fehaciente-
mente la inocencia o responsabilidad del procesado NÍCSC, por lo que
su situación jurídica debe determinarse en un nuevo juicio oral, que, si
bien es cierto, resolver conforme a lo glosado conlleva a fraccionar la
sentencia y por tanto resultaría implicante con el principio de la unidad
del proceso, también es cierto que al declarar la nulidad de la sentencia
en su integridad atentaría contar el principio de economía y celeridad
procesal, lo que implica que la situación jurídica de un imputado fue
durante la secuela del proceso ha sido con certea pasible de una sentencia

143
 JORGE ROSAS YATACO

condenatoria o absolutoria, no puede verse perjudicada con la anulación de la

sentencia en su totalidad por deficiencias en la apreciación fáctica o jurídica
respecto de otro; lo que significa que la situación jurídica de uno o varios
encausados como en el presente caso, que han sido pasibles de una sentencia
condenatoria y absolutoria, debe determinarse en forma oportuna, en
atención a los principios últimamente señalados; " (Ejecutoria Suprema de
18 de junio de 1996, Exp. N°82-96-B-Lima)t Se alude a los principios de
economía y celeridad procesales en la ejecutoria suprema en raón de que
declarar nula la sentencia en todos los extremos (absolución y condena),
implicaría con relación a la condena someter nuevamente al imputado al
calvario del proceso penal, cuando éste por ejemplo, ya ha aceptado los cargos
o se ha acogido a la confesión sincera, y so pretexto del mantenimiento del
principio de la unidad del proceso resultana injusto un nuevo sometimiento al
juzgamiento.
Pero creemos que allí no se agota la celeridad y economía procesales que
como ya dijimos, también, significa la prontitud de las diligencias en el
proceso como en la creación o instauración de nuevos criterios de oportu-
nidad. Asi tenemos la incorporación y vigencia del artículo 2» del Código
Procesal Penal de 1991, así como la terminación anticipada del proceso en los
delitos de tráfico ilícito de drogas y en los delitos aduaneros, la conclusión
anticipada de la instrucción en procesos por delitos de lesiones, hurto, robo y
micro comercialización de droga, descubiertos en flagrancia con prueba
suficiente o imputados sometidos a confesión sincera. Estas medidas de re-
forma del proceso penal peruano, entre otras razones, apuntan a colaborar con
la economía y celeridad procesal.
Finalmente, la celeridad procesal nos lleva a exigir con el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas (El Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, prescribe en su art. 14°, punto 3, literal c, que durante el proceso,
toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad a ser
jugada sin dilaciones indebidas). De manera que a todo acusado lé asiste el
derecho a que su causa sea oída y resuelta definitivamente dentro
De un plazo razonable más aun cuando de por medio existe la privación la
libertad. La dilación implica el incumplimiento de los plazos y términos
preestablecidos, y ésta es indebida si la causa no es compleja de manera que
no justifica un tratamiento más dilatado en el tiempo del objeto procesal
ademas que esta inactividad del órgano jurisdiccional debe ser en forma"
dolosa o negligente.

144
 PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PFMA i. PERUAN0

En España, el Tribunal Constitucional ha afirmado en varias ocasiones

que la realización de toda la actividad judicial indispensable para la resolu-
ción del caso habrá de ser el más breve posible, aunque ello no debe suponer
una merma de la garantía de los derechos de las partes; tampoco supone la
constitucionalización del derecho a los plazos procesales establecida por las
leyes (STC 230/1999). El Tribunal Constitucional también ha resaltado la
equivalencia de este concepto con la noción de "plazo razonable» empleada
por el art 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos (Roma, 1950). tomando en consideración la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto. Según la doctrina de
este Tribunal, que recuerda la mencionada STC, el carácter razonable de la
duración de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las
circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esen-
cialmente en la complejidad del litigio, el comportamiento de los litigantes y
el del órgano judicial actuante, teniendo en cuenta los márgenes ordinarios de
duración de los procesos del mismo tipo (JAÉN VALLEJO, Manuel
Tendencias actuales de la jurisprudencia penal española, pp. 27-28).
El Tribunal Constitucional peruano en el Exp. N°873-2000-HC/TC
argumenta, al resolver un habeas corpus con relación al art. 137" del Código
Procesa Penal, que so pretexto de un equivocado concepto de la tramitación
procesal; solo puede significar que efectivamente se ha transgredido todas las
previsiones jurídicas que garantian un proceso debido o regular, y que cucha
situación, ha comprometido, en particular, la eficacia de uno de aquellos
derechos innominados constitucionalmente, pero a la par consustanciales a los
principios de Estado Democrático de Derecho y la dignidad de la persona a los
que se refiere el Artículo 3» de la Constitución Política del Estado como lo es,
sin duda, el derecho a un plazo razonable en la administración de justicia, y
que en ese sentido y aún cuando el debido proceso haya sido caracterizado con
un derecho hacia cuyo interior se individualian diversas manifestaciones
objetivamente reconocidas en la Constitución (Cfr Jurisdicción y
procedimientos preestablecidos, derecho de defensa, instancia plural etc.) es
inevitable que dentro del mismo no se encuentra exento la presencia del
anteriormente referido plazo razonable, pues dicha variable permite asumir que
el proceso no es un instrumento en sí mismo arbitrario, sino un mecanismo
rodeado de elementos compatibles con la Justicia. En dicho contexto no puede
pasarse por alto de que al margen que este último contenido sea consecuencia
directa de los principios fundamentales ya señalados, se encuentra
objetivamente incorporado en el Artículo 9" inciso tercero del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos cuyo texto dispone que "Toda

145
_____________________________JORGE ROSAS YATACO_________

persona detenida o presa a causa de una infracción penal... tendrá derecho a

ser jugada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad por lo que
acorde con la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución Política del
Estado cuyo texto prescribe que "Las normas relativas a los derechos y a
las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad
con la Declaración Universal de los Derechos humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perít;
es deber de este Colegiado no sólo así reconocerlo sino dispensar la tutela
procesal requerida para el presente caso.

5.5. Principio de la función jurisdiccional

El art 138° de la Constitución Política de 1993, prescribe que "la potestad
de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
través de sus órganos jerárquicos con arreglo a ¡a Constitución y a las leyes..
Más adelante el art. 139° señala: "Son principios y derechos de la función
jurisdiccional, inciso 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción
de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación De
esta manera se consagra el principio de la función jurisdiccional (o de la
legitimidad de la jurisdicción o principio del jue natural) que va aparejado a
otros principios como el de unidad, exclusividad e independencia.
La jurisdicción, como potestad del Estado de ejercer la función de ad-
ministrar justicia, es una, y se ejerce a través de los funcionarios del órgano
judicial a quienes se encomienda el conocimiento de determinados asuntos,
según su naturaleza o importancia para mantener la armonía y la pa sociales.
El ejercicio de este atributo jurisdiccional tiene que estar revestido de un
necesario halo de legitimidad democrática sobre cuya base se producirá la
aceptación ciudadana a los fallos judiciales.
ORÉ GUARDIA (Estudios de Derecho procesal penal, p. 7) entiende que
el principio del Juez natural se refiere a la existencia de un instructor o
jugador pre-existente a la comisión del delito. Asimismo, estos órganos
judiciales deben estar predeterminados por la ley y no al arbitrio de ningún
funcionario o persona. El ciudadano debe saber que si comete un delito hay
un órgano jurisdiccional que ventilará la causa correspondiente. En efecto,
este principio forma parte del derecho de defensa de los justiciables y es
piedra angular del concepto del Debido Proceso legal, y se encuentra
íntimamente ligado al concepto de la unicidad del Poder Judicial, de modo
que nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria, a la ve que dentro

146
 NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

de la misma nadie puede ser derivado del jue natural que conforme a la ley
de la materia le corresponda de modo previo y objetivo.
El derecho al jue legaL tiene como fundamento el de cerrar el paso al
establecimiento de jueces y tribunales de excepción que en algunos regímenes
como el de la Alemania nai, se crearon para reprimir algunas conductas de
orden político. Sin embargo, en muchos países latinoamericanos -de las que
no escapa el Perú - se han venido realizando sistemáticamente ejecuciones
;
extrajudiciales.
El principio de la función jurisdiccional básicamente tiene dos alcances-
primero uno lato, pero fundamental, constituido por la imposibilidad de ser
sometido a juicio ante la autoridad de quien no es jue (falta de jurisdicción en
sentido procesal estricto), para cuyo efecto no sólo se prohiben los tribunales
especiales fuera del aparato judicial y los juicios por delegación o comisión
(tribunales Ad-Hoc. las "comisiones investigadorastribunales revolucionarios
"tribunales del pueblo etc. creados por el poder político en nuestra
convulsionadas realidades sociales); sino también la imposibilidad de crear
fueros especiales en raón de las personas o colectivos de personas por sus
especiales" condiciones personales o sociales como antaño. En su segundo a
canee el Derecho al Juez natural tiene como base un principio de legalidad:
las ordenes competenciales de esos jueces y tribunales jerárquicamente
integrados, que están necesariamente predeterminados por la ley y no por el
arbitrio de un acto de autoridad política o de las partes involucradas (Véase a
Aníbal QUIROGA LEÓN. Las garantías constitucionales de la
administración de justicia, pp. 309-310).
Inherente a lo anteriormente dicho está la juridicidad en el nombramiento
y asunción como Juez, así como la fidelidad a la jurisdicción preestablecida
La primera, requiere de un nombramiento legítimo así como la asunción del
cargo de acuerdo a lo previsto por la Constitución y las disposiciones legales
pertinentes, de lo contrario carecen de potestad jurisdiccional La segunda
surge para el jue (penal) la obligación de proceder conforme a sus
atribuciones contempladas en la Ley. asumiendo y resolviendo los casos que
son de su conocimiento

A) Principio de la unicidad del Poder Judicial

Dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho, la potestad
jurisdiccional debe ser siempre una sola, para el mejor desenvolvimiento de
la dinámica del Estado y como efectiva garantía para los justiciables de
certea en su camino procesal que deberá seguir.

147
 JORGE ROSAS YATACO

Apunta enfáticamente MIXÁN MASS (Derecho procesal penal TI p 149)

que la potestad jurisdiccional (estatal) es una, pero la necesidad de la división
del trabajo jurisdiccional exige distribuir el ejercicio de esa potestad en
atención a las peculiaridades, a la naturaleza y complejidad de las relaciones
sociales que constituyen el objeto de las regulaciones jurídicas y que generan
la necesidad de soluciones jurisdiccionales. Surgen así las competencias que
deben estar siempre integradas bajo la idea rectora de la unidad de la potestad
jurisdiccional.

B) La exclusividad de la función jurisdiccional

Bajo esta exclusividad se funda que ningún órgano o funcionario ajeno
al Poder Judicial puede arrogarse atribuciones que no le competen.
El monopolio jurisdiccional lo tiene el Poder Judicial, según el cual tiene
la función de administrar la justicia penal. SÁNCHEZ VELARDE (Comentarios
al Código procesal penal, p. 76) aclara que exclusividad y monopolio de la
función jurisdiccional son manifestaciones del principio de la unidad juris-
diccional, que es, en esencia, una consecuencia del principio de la división de
poderes, y en tal sentido, cada Poder del Estado debe ejercer una función
estatal por intermedio de sus órganos igualmente estatales.
En suma, corresponde el monopolio de la función jurisdiccional al
Poder Judicial, con excepción de la arbitral y la militar (artículo 139" inciso
1. Const 1993 y artículo 1» de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
C) Independencia de la función jurisdiccional
Consagrado en la Constitución de 1993 (art. 139": "Son principios y
derechos de la función jurisdiccional, inciso 2.- La independencia en el
ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a
causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de
sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado
en autoridad de cosa jugada, ni cortar procedimientos en trámite ni modificar
sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho
de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercido no debe,
sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto
jurisdiccional alguno"); y en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial (arL 2°: "Autonomía o independencia El Poder Judicial en su
ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo económico,
disciplinario e independiente en lo jurisdiccional, con sujeción a" la
Constitución y a la presente ley" y art 186». "Derechos de los Magistrados

148
 __________ -------NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
son derechos de los Magistrados: la independencia en el ejercicio de sus
funciones jurisdiccionales”).

Sin duda la independencia de la función jurisdiccional penal es una

Reiteración a nivel particular del proncipio general de la «independencia del
Poder Judicial. La independencia del Poder Judicial constituye una de las
preocupaciones medulares. Desde principios de la república el Poder Judi
cial ha estado sometida a los otros poderes del Estado. Pues como sabemos
fue John Locke en su obra «Segundo ensayo sobre el gobierno civil» (1690)
donde esboza por ve primera la teoría de división de poderes que luego
fue replanteado por Montesquieu.
El Poder fudicial es el gran dirimente de los conflictos jurídicos entre los
ciudadanos,y debe ser también el protector de las personas contra los excesos
injustos de Ia autoridad.

La independencia del Juez penal, radica fundamentalmente en dos cues-

tiones: la primera, ejercer la función jurisdiccional que excluya toda clase de
interferencia o perturbación, de manera que sus resoluciones signifiquen la
necesaria concreción de libertad de criterio o del poder discrecional del que
goza el A quo. La segunda, como correlación de la primer es la imparcialidad
del Juez Penal sin ceñirse más que a la ley y a la justicia.
Es una constatación fácil, lamentablemente, que en nuestro medio judicial
la independencia no ha sido precisamente una manifestación permanente El
sojuzgamiento del aparato judicial por el poder político del ejecutivo o por
los excesos del legislativo -que no es causal y tiene una raíz histórica en el
moderno Estado de Derecho - ha sido un comportamiento reiterado
(QUIROGA LEÓN, Las garantías constitucionales de la administración de
la justicia, p. 312).

5.6. Principio de la Oralidad

El artículo I del Título Preliminar en su numeral 2 del CPP 2004
prescribe que "toda persona tiene derecho a un juicio previo, grai público y
contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código
El término oral viene del latín "oris" que significa boca. Esto implica
que lo oral es la expresión humana mediante la boca o la palabra, esto, es
una comunicación verbal que constituye una forma natural de trasmitir o
exteriorizar nuestros pensamientos, rasgo fundamental que caracteriza y se
inscribe en un sistema acusatorio.

149
 JORGE ROSAS YATACO

El desaparecido maestro don Raúl PEÑA CABRERA (Terminación

anticipada del proceso, Lima 1995, 14 y SS.) al comentar sobre este mecanis-
mo introducido en nuestro sistema procesal penal con la Ley N°26320 para
los casos de tráfico ilícito de drogas, señalaba que con esta se instalaba la
orahdad, pero precisando que no todos los actos procesales necesariamente
van a llevarse a cabo en forma verbal, lo que exhibe el sistema acusatorio es
la predominación de la oralidad en el proceso penal y que esta oralidad hace
posible que el jue y las partes se vinculen y, permite, a la ve que la actividad
procesal se realice en una audiencia o en pocas sesiona de audiencia, lo que
interesa es que el jue tenga una impresión directa y viva de la actividad
probatoria.
Por el principio de la oralidad, quienes intervienen en la audiencia deben
expresar de "viva vo" sus pensamientos (preguntas, respuestas, argumentos,
alegatos, pedidos, etc.); esto implica el deber de proferir oralmente los
pensamientos en la apertura, desarrollo y finaliación de la audiencia (del
"juicio oral") (MIXAN MASS, Derecho Procesal Penal. Juicio Oral, p. 73).
Sin embargo por proceso penal no cabe entender, en la actualidad, un
procedimiento informado absolutamente por dicho principio, de tal suerte
que todos los actos procesales necesariamente hayan de realizarse de forma
verbal. Dichas soluciones extremas, que otrora existieran, no pueden tener
cabida en la actualidad.
La oralidad es un modo más logrado de transmisión del conocimiento y
por su naturalidad hace que la sentencia contenga basamentos más sólidos
Por consiguiente, en un proceso penal oral para ser tal, el jue y los demás
sujetos procesales deben vincularse directamente, de manera que se recoja
con mayor conocimiento los hechos materia de imputación.
El artículo 361° del CPP 2004 establece que la audiencia se realiza
oralmente. La oralidad es el medio apropiado para la práctica de la prueba, ya
que a través de la misma se expresan las partes, los testigos y los peritos. La
orahdad permite la concentración -sumamente útil para valorar relacio-
nadamente todos los elementos que influyen en la sentencia-, garantia la
inmediación, insoslayable en un régimen de libre valoración de la prueba y da
sentido a la publicidad. Los que concurren al juicio oral en condición de
órganos de prueba deberán declarar espontáneamente, en base a su memoria y
a través de la palabra, de modo que puedan ser oídas directamente por los
jueces. La lectura daña severamente la inmediación de los jueces y el
contradictorio. La mera lectura de escritos, declaraciones, actas y dictámenes
periciales no constituye oralidad, ya que quienes los han emitido deberán

150
 PRINCIPIOS uue "~- -"------------------------------------

ufiabiüdad probatoria y hacer reahdad PP de prueba (pabi0 por excepción se permite

la oria en nuevo Códt-
probat

teT * "* N°07

°Ctt r nLa. Eberhard ££££X? y constitucionales del Derecho ***£)mA\B«>
Ucaquelospñncipio
mantienen por la estnxcturadelacturoce p y debe
La sentencia tiene que ser la n"a u do con reSpecto al mate-
fundar en el convencimiento a qu el juha 11 g
rial de hecho >r el contenido del.i*ate L . de
vuelve indispensable un debate en que sedesar y
la materia del proceso, porque no_ se"** <£ d contenido de
U obtención de lajsentencia ¡¿nto. La producción
ios autos. Sólo la á*¿£¿» obtiene su significado decisivo,
de toda prueba que en ¿¿ experimentar el influjo de a
posibüita que el jue llamado a jugar pu V ¿ pio dfi a
percepción "inmediata" por los sen idos. Deja ado la
oralidad según la ffT Xdd p»c«» «
sentenciasólose en el debate principal.
en forma oral. El Pf° esencial de la sentencia.
porque constituye el fundamento esencia .
Debemos recordar, que si bien enel UHIO oMP.
0 se inserta ineludiblemente elprmapio it esta como
diencias que se han fijado «d 20¿cia de los medios técnicos de
son la audiencia de prisión Preven dtado principio, ya que el jue
defensa, entre otros, u= concr etiata P Q de
escuchará a la partes de viva vo y sera a*
tos argentos y contra «SToff o del manejo oral de las
iguaWad de armas. Este principio " ° .nherente ¿ abogado
palabras y los argumentos que econtenga, d momento de
P
o al Fiscal, de modo que ~Sdo de la otra parte. Estos ope-

Sndpiuicioddculu.dexprf.en».
151
 JORGE ROSAS YATACO

Así dejan constancia Andrés BAYTELMAN y Mauricio DUCE (Eva-

luación de la reforma procesal penal, Chile 2003, p. 69 y ss.) cuando señalan
que la oralidad ha sido instalada en forma creciente en los aspectos más
fundamentales y que se observa una genuina sustitución del paradigma del
proceso como expediente por el paradigma del proceso como una sucesión de
audiencias orales, públicas y contradictorias. Es importante destacar esto es
un contexto en que en la mayoría de los países que se están imple-mentando
reformas muy similares en América Latina, han experimentado enormes
dificultades precisamente en esta área, y en muchos de ellos lo que se observa
es que esta sustitución de paradigmas ha fracasado, continuando en los
nuevos sistemas fundamentales la lógica y mecánica del expediente escrito.
Varios factores explican la consolidación de la oralidad en el juicio. En
primer lugar, ha sido muy relevante la eliminación de la noción de expediente
o de que el tribunal de juicio oral tiene que acceder a los registros escritos de
la investigación preliminar para poder tomar una decisión, lógica que venía al
comieno impuesta de manera muy intensa por la cultura del sistema
inquisitivo. En la actualidad el tribunal de juicio solo recibe una información
muy menor acerca de las pruebas que se van a rendir en el mismo para
efectos de programar el juicio y organiar su realización. Los jueces no
acceden de ninguna manera al material preparatorio del caso, lo que los
obliga a adquirir la información exclusivamente en el juicio para poder fallar.

5.7. Principio de Publicidad

El artículo I del Título Preliminar en su numeral 2 del CPP 2004,
prescribe que toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y
contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código
En normas de Derechos Humanos, la Declaración Universal de 1948,
prescribe en su artículo 10° que: "Toda persona tiene derecho, en condiciones
de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal...
Similar redacción contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos al prescribir el artículo 14°, 1): "Toda persona tendrá derecho a ser
oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, ...
Otro igual ocurre con la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
cuyo artículo 8o (Garantías Judiciales), numeral 5, establece que: "El proceso
penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia

152
 EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

El proceso inquisitivo del derecho común se desarrolla en el despacho

del inquiriente y de las autoridades sentenciadoras. La desconfianza que.
especialmente, en la época de las persecuciones demagógicas se había
arraigado frente a este procedimiento y aja judicatura oficial titular, res-
ponsable de su ejecución, condujo no sólo a que se llamaran jueces legos sino
también, a que se exigiera la publicidad del proceso, en el sentido de que los
no participantes en el mismo pudieran asistir como espectadores u oyentes.
Por consiguiente, el liberalismo político del siglo XIX aspiraba a la
partiapacion del pueblo en los más importantes asuntos de la vida publica-
quena también que la administración de justicia, cuya alta significación
política se había vuelto comprensible a todos por las persecuciones dema-
gógicas. se hiciera accesible a la cooperación y a la presencia del pueblo Asi
como la implantación de los jueces legos (jurados, escabinos). también la
implantación de la publicidad ha sido un asunto esencialmente político por
mas que se ha intentado derivar la "necesidad" de la oralidad. en parte de
presupuestos procesales y. en parte, de presupuestos jurídicos materiales
(Eberhard SCHMIDT, Los fundamentos teóricos y constitucionales del De-
recho Procesal Penal, p.234 y ss.)
La publicidad del juzgamiento penal es la negación del juzgamiento en
secreto, tal como ocurrió con el modelo inquisitivo antiguo. La teleología de
la publicidad en el juicio es que el procesado - especialmente -. así como la
comunidad ("el pueblo") tengan conocimiento sobre la imputación que ha
originado el procedimiento penal y la actividad probatoria realizada, a
realizar y la manera cómo se juga (MIXÁN MASS. Juicio Oral, p. 78).
VICENTE GIMENO SENDRA (Derecho Procesal. Madrid 2007 p 117) nos
informa que el principio de -publicidad" de las actuaciones procesales es una
conquista del pensamiento liberal Frente al procedimiento escrito o justicia
de gabinete" del Antiguo Régimen, el movimiento liberal opuso la
publicidad del procedimiento como seguridad de los ciudadanos contra el
arbitrio judicial y eventuales manipulaciones gubernamentales en la consti-
tución y funcionamiento de los tribunales, así como medio para el fortaleci-
miento de la confianza del pueblo en sus tribunales, así como medio para el
fortalecimiento de la confianza del pueblo en sus tribunales y en tanto que
instrumento de control popular sobre la justicia. Por proceso público cabe
entender aquel procedimiento en el que la ejecución o práctica de la prueba
se realiza mediante la posibilidad de asistencia física, no sólo de las partes,
sino de la sociedad en general. El procedimiento, pues, es público, cuando
con anterioridad al inicio de las actuaciones del juicio oral, el presidente

153
 JORGE ROSAS YATACO

del tribunal dispone la "audiencia pública"; y es secreto, cuando transcurre "a

puerta cerrada
En suma, se entiende que un proceso penal se encuentra revestido de la
publicidad cuando en la ejecución o la práctica de la prueba se realiza
mediante la asistencia, no sólo de los sujetos procesales, sino de la sociedad
en general, creando para ello los mecanismos que propicien a los ciudadanos
a concurrir y de donde se aprecie una total transparencia no solo para el jue
en el momento de decidir sino en el desenvolvimiento de todos los actores y
partícipes del proceso.
Alberto BINDER (Introducción al derecho procesal penal, p. 104) abona
en que la publicidad del juicio implica que las decisiones de los tribunales son
decisiones transparentes, que cumplen con el principio republicano de
publicidad de los actos de gobierno. La administración de justicia es una de
las ramas principales del gobierno de una sociedad. Esa transparencia,
significa que ella cumpla su función preventiva, ligada a los fines de la pena y
al fundamento del castigo.
Por otro lado, el mismo BINDER (Introducción al derecho procesal penal,
p. 105) anota que creer que el principio de control ciudadano se satisface con
sólo permitir que los ciudadanos concurran a los juicios es una visión en
cierto modo superficial. En la moderna sociedad de masas lo que ocurre es
que nadie va a controlar esos juicios y el control queda reducido a lo que la
prensa quiera publicar, con mayor o menor cuota de sensacionalismo. Este
traslado del control ciudadano a la prensa plantea muchas dificultades, ya que
puede convertirse en un gran medio de distorsión de la opinión social.
El profesor argentino tiene toda la raón para esbozar esta apreciación. En
efecto, en nuestra realidad social es casi imposible que haya un real control
del proceso por la ciudadanía. En la mayoría de los casos en que el juicio se
realiza a "puertas abiertas" ingresan los interesados en la causa, que entre
otros se encuentran los familiares del inculpado o de la víctima! que muchas
veces se retiran porque no se cumple con el horario judicial, y otra se
suspenden porque no concurrió algún magistrado, finalmente, por las
restricciones al ingresar, sobre todo cuando los juicios se realizan en los
Establecimientos Penales, con reos en cárcel.
Este principio era regulado por el artículo 268° del Código Procesal
Penal de 1991, reproducido literalmente en el artículo 306° del Proyecto de
Código Procesal penal de 1995. En él se señala los casos en que el acto oral
se efectúa total o parcialmente a puertas cerradas. Pero lo importante es que
en el segundo párrafo de dicha norma se establece que: "Desaparecida la

154
 PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

causa que motivó la privacidad del juicio se permitirá el reingreso del público
a la sala de audiencia. El Juez o la Sala Penal, en criterio discrecional, podrá
imponer a los intervinieres el deber de guardar secreto sobre los hechos que
presenciaren o conocieren
Asimismo, en el vetusto Código de Procedimientos Penales de 1940 se
prescribe en el artículo 218» del Código de Procedimientos Penales que "en
los casos de delitos contra el honor sexual, la audiencia se realizará siempre
en privado. Sólo podrán concurrir las personas a quienes, por razones espe-
ciales, lo permita el Presidente del Tribunal Correccional
En el CPP 2004 el artículo 356° se contempla que: "el juicio es la etapa
principal del proceso. Se realiza sobre la base de la acusación. Sin perjuicio
de las garantías procesales reconocidas por la Constitución y los Tratados de
Derecho Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el
Perú, rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediación y la con
tradicción en la actuación probatoria. Asimismo, en su desarrollo se observan
los principios de continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del
juicio, e identidad física del jugador y presencia obligatoria del imputado y
su defensor (...)
Sin embargo, dicha publicidad no es absoluta porque en algunos casos
puede ser pnvado. Así el siguiente artículo 357» señala que "el juicio oral será
publico. No obstante ello, el Jugado mediante auto especialmente motivado
podra resolver, aún de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente
en privado, en los siguientes casos: a) Cuando se afecte directamente el
pudor, la vida privada o la integridad física de alguno de los participantes en
el jmcio; b) Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad
naaonal; c) Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente,
peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida
sea punible o cause perjuicio injustificado, así como cuando sucedan
manifestaciones por parte del público que turben el regular desarrollo de la
audiencia; y. d) Cuando esté previsto en una norma específica
Pero también el Jugado podrá disponer que la publicidad sea parcial.
teniendo como pautas, que individual o concurrentemente, con sujeción al
principio de proporcionalidad, adopte las siguientes medidas: a) Prohibir el
acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la Sala de Audiencias
cuando afecten el orden y el decoro del juicio; b) Reducir, en ejercicio de su
facultad disciplinaria, el acceso de público a un número determinado de
personas, o, por las razones fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida
para la práctica de pruebas específicas; c) Prohibir el acceso de cámaras

155
 JORGE ROSAS YATACO

fotográficas o de filmación, grabadoras, o cualquier medio de reproducción

mecánica o electrónica de imágenes, sonidos, voces o similares, siempre que
considere que su utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y, en
especial, el derecho de las partes.
Sin embargo, desaparecida la causa que motivó la privacidad del juicio
se permitirá el reingreso del público a la Sala de Audiencia. El Jugado, con
criterio discrecional, podrá imponer a los participantes en el juicio el deber de
guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o conocieren.
Pero los juicios sobre funcionarios públicos, delitos de prensa y los que
se refieran a derechos fundamentales garantiados por la Constitución son
siempre públicos.
Y la sentencia será siempre pública, excepto en los casos en que el
interés de menores de edad exija lo contrario.
Por otro lado se cumple con la garantía de publicidad con la creación de
las condiciones apropiadas para que el público y la prensa puedan ingresar a
presenciar la audiencia. No obstante ello está prohibido el ingreso de aquel
que porte arma de fuego u otro medio idóneo para agredir o perturbar el
orden. Tampoco pueden ingresar los menores de doce años, o quien se
encuentra ebrio, drogado o sufre grave anomalía psíquica.
Esta publicidad relativa, en que se deja ingresar a los estudiantes de
derecho, abogados no patrocinantes, y familiares de los sujetos procesales, es
conocida como audiencia privada, que en algunos casos ha merecido cues-
tionamiento. Así se señala que la audiencia privada se viene aplicando en
forma errónea en todos los casos de delito contra el honor sexual -violación
de menor- (en algunos casos también de adultos), en un afán de proteger a la
víctima, sin darnos cuenta de que en realidad más se protege al autor del
hecho criminal que a la propia víctima. Esto ha nacido de los propios errores
de interpretación de la norma constitucional y de la norma procesal. Por lo
que se considera que dicha norma debe ser modificada pertinentemente (Luis
CASTRO REYES, La protección al violador en el proceso penal por la
Audiencia privada, p. 11).
Sin duda, las restricciones a la publicidad del juzgamiento sólo son
admisibles constitucionalmente cuando se fundan en razones serias, que están
previstas en la ley y no significan una limitación arbitraria al control de la
administración de justicia. Así reiterando las razones pueden ser de
moralidad en la medida que se afecte gravemente el orden público o la se-
guridad nacional. También cuando esté de por medio intereses de menores

156
 ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

o la vida privada de los sujetos procesales. Finalmente, cuando se afecte

la recta administración de justicia y, enunciativamente, peligre un secreto
particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible o
cause perjuicio injustificado. a

5.8. Principio de Contradicción a Rea el numeral 2 del artículo I del

título Preliminar del CPP 2004 que toda persona tiene derecho a un juicio
previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas
de este Código
El maestro peruano MIXÁN MASS (Juicio Oral, p. 98) parafraseando ú
procesalista Jorge CLARlA OLMEDO, conceptúa /contradictorio como el
reciproco control de la actividad procesal, y la oposición de argumentos y
razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas
que constituyen su objeto.
La contradicción orienta al debate procesal penal en dos sentidos, a
saber, uno, hacia el derecho que tienen los sujetos procesales a presentar y
controvertir las pruebas, y dos, hacia la obligación que tiene el funcionario
judicial de motivar las decisiones. Incluso cuando se provea por decisión de
sustanciacion, medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos
procesales (Heliodoro FIERRO-MÉNDE, Manual de Derecho Procesal
Penal, Colombia, p.117).
Un proceso penal está revestido por el principio de contradicción cuando
a los sujetos procesales (acusador e imputado), se les permite efectivamente
acceder al proceso a fin de hacer valer libremente sus respectivas pretensiones
y defensas, mediante la incorporación de los hechos que las fundamenten y
su correspondiente práctica de prueba, así como cuando se le concede al
acusado su derecho a ser oído con anterioridad a la sentencia. Tanto acusador
como defensa examinarán y contra examinar a sus testigos y peritos podran
oponerse a la admisión de los medios de pruebas, y a una pregunta mal
planteada a través de las técnicas de las objeciones.
Concluimos con Juan MONTERO AROCA (Introducción al Derecho Ju-
risdiccional, p. 215) que el principio de contradicción tiene plena virtualidad
cuando se le considera como un mandato dirigido al legislador ordinario para
que regule el proceso, cualquier proceso, partiendo de la base de que los
sujetos procesales han de disponer de plenas facultades procesales para
tender a conformar la resolución que debe dictar el órgano jurisdiccional,
mientras que el derecho de defensa se concibe como un derecho de rango
fundamental, atribuido a ellos de todo proceso, que consiste básicamente en

157
______________________________JORGE ROSAS YATACO______________________

la necesidad de que éstas sean oídas, en el sentido de que puedan alegar y

demostrar para conformar la resolución judicial, y en que conocan y puedan
rebatir todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la
resolución judicial.

5.9. Principio de Igualdad Procesal 4

Nuestra Constitución de 1993 consagra el Principio de igualdad en el

art. 2°: "Toda persona tiene derecho: 2. A la Igualdad ante la ley. Nadie debe
ser discriminado por motivo de origen, raa, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole La Declaración Universal de
Derechos Humanos, preceptúa en el art. 7o: "Todos son iguales ante la Ley y
tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la Ley. Todos tienen
derecho a igual protección, contra toda discriminación que infrinja está
Declaración y contra toda provocación a tal discriminación El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su art. 14°.l: "To-
das las personas son iguales ante los tribunales de justicia.. más adelante en su
art. 26° declara: "Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen derecho
sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá
toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y
efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raa, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquiera índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social
Finalmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos reitera este
principio en su art. 24°: "Todas las personas son iguales ante la Ley. En
consecuencia, tiene derecho, sin discriminación, a igual protección de la Ley
El principio de igualdad jurídica de las personas contiene al principio de
igualdad procesal a los sujetos procesales. El principio rotulado es recogido en
el numeral 3 del artículo I del Título Preliminar del CPP 2004, según el cual,
"las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las
facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces
preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los
obstáculos que impidan o dificulten su vigencia
Los antecedentes históricos del principio de igualdad se desarrollaron
desde los albores de la Revolución Francesa, cuando los Enciclopedistas
difunden sus ideas que va calando lentamente pero seguro en las mentes de
las personas y que inflama los corazones de los patriotas que no vacilan en
ofrendar sus vidas por una causa justa, para que sus hijos nacan como
ciudadanos libres con derechos, donde impere la igualdad de los hombres.

158
 ____________EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

Así en 1789 en Francia, la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano prescribe: Los hombres nacen Ubres e iguales en derechos
Ahora bien, regresando al campo procesal, el principio de igualdad de
los sujetos procesales significa que se debe tener una ecuación de la igualdad
jurídica sin equilibrar la balana de la Justicia hacia un lado. Ellos frecen
un trato acorde con sus derechos y obligaciones y no como un trato espe
cial a uno de los justiciables atendiendo a su nacionalidad, raa, idioma
condición económica, etc.
Los sujetos procesales en todo proceso deben estar situados en un plano
d franca igualdad, vale decir, ante la ley tendrán las mismas oportunidades
l 9lST CargaS- GlMEN° SENDRA (ÍWO *"*** P1 MadrSÍoG p. 91) señala que una ve
ejercitado el derecho de acción y comparecida
ambas partes acusación y defensa, en el proceso penal, se hace preciso
que su postulación se efectúe en condiciones de igualdad procesa
una de las garantías esenciales del derecho fundamental que no ocu/ae
el principio de igualdad de armas que ha de estimarse cLplidc cuando
en la actuación procesal, tanto el acusador como el imputado goan de los
mismos medios de ataque y de defensa e idénticas posibilidades de alegación
prueba e impugnación.
nÍLT T6 k CXÍgenda constituci°nal de igualdad conllevaría la
rt T inC°"StÍtUd0naI aqUell°S Ór*anos Jdiccionales que pudieran consti uirse
atendiendo a criterios discriminatorios, expresamente prohibidos por la Carta
Suprema, tales como el sexo, la raa, kreügtón o cualquier otra circunstancia
personal o social. Entonces, la igualdad" connota un valor superior del
ordenamiento jurídico y no existeón a la para excluir de dicho ámbito la
igualdad ante lad normam Cprocesal
m Se k COnoce también si bíe
| a/¡5"?f V f ° °
a > * <**«*> es a
generalidad, también lo es que otorga determinados privilegios procesales,
como lo veremos más adelante. Pero determinadas "disertaciones» que goan
de una justificación objetiva y razonable no pueden estimarse contrarias al
principio procesal de igualdad.
Lamentablemente, las declaraciones hechas no se condicen con la rea-
lidad La igualdad es un principio esencial por el que todos los ciudadanos
debenparticipar de los mismos derechos y de las mismas obligaciones y por
tanto, no se puede ser tratado desigualmente. Sin embargo, en la prác tica no
siempre se cumple en una sociedad que muchas vecfs diserta vemos a diario
que no todos los ciudadanos son iguales y por ese S la legislaciónJos trata de
manera distinta.

159
 JORGE ROSAS YATACO

5.10. Derecho de Impugnación

La Constitución de 1993 prescribe en el art. 139°, inc. 6, la pluralidad
de la instancia como principio de la función jurisdiccional. Ya la Constitu-
ción derogada de 1979 contemplaba este principio en su art. 233°, inc. 18. El
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce este principio
en el art. 14°, inc. 5: "Toda persona declarada culpable de un delito tendía
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean
sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo prescrito por la ley La
Convención Americana sobre Derechos Humanos, la regula en el art 8°.2,
literal h): según el cual durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las garantías mínimas: el derecho a recurrir del fallo ante
jue o tribunal superior.
El art. I del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 1991, señala
en su primer párrafo que: "La Justicia Penal se administra a nombre de la
Nación por los órganos Jurisdiccionales competentes y en instancia plural En
el mismo art. I del Título Preliminar del Proyecto de Código Procesal Penal
de 1995 reitera diciendo que: "La justicia Penal es gratuita. Se administra por
los órganos jurisdiccionales competentes en instancia plural con celeridad e
igualdad procesales y demás garantías del debido proceso También el art. 11°
de la Ley Orgánica del Poder Judicial consagra este principio del modo
siguiente: "Las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión, con
arreglo a ley, en una instancia superior. La interposición de un medio de
impugnación constituye un acto voluntario del justiciable. Lo resuelto en
segunda instancia constituye cosa jugada. Su impugnación sólo procede en
los casos previstos en la ley
El numeral 4 del Art. I del Título Preliminar del CPP de 2004, prescribe
que "las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por
la ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de
recurso de apelación
Julio B. J. MAIER {Derecho procesal penal, T. I, pp. 578-579) explica
que el procedimiento de construcción de la verdad procesal es, durante la
instrucción preliminar, un procedimiento básicamente autoritario, cualquiera
que sea la autoridad que lo preside o dirige (jue de instrucción o fiscal): no
sólo es una autoridad estatal la que reconstruye el proceso histórico que
conforma su objeto, en principio sin ingreso al procedimiento de los diversos
intereses y puntos de vista inmiscuidos en el caso (sin debate), sino que,
además, el procedimiento así cumplido obedece al fin principal de recolectar
información para lograr la decisión del Estado acerca del en-

160
_________PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

juiciamiento de una persona. Concluida la instrucción, en cambio, aparece en

toda su magnitud el ideal de otorgar posibilidades parejas al acusado
respecto de su acusador. El juicio o procedimiento principal es, idealmente,
el momento o período procesales en el gial el acusador y el acusado se
enfrentan, a la manera del proceso de partes, en presencia de un equilibrio
procesal manifiesto.
Es indudable decir que la persona no es infalible en sus decisiones y
proceder. De esto no escapan los magistrados, a quienes se encarga la
administración de la justicia. De ahí que sus decisiones no sean absolutas y
definitivas sino susceptibles de impugnación. Es decir, la posibilidad del
justiciable de poder recurrir al tribunal superior y poder cuestionar las re-
soluciones judiciales que emitan, dentro del propio órgano Jurisdiccional,
tanto en la forma (in procedendo) como en el fondo (iniudicando).
Bien resalta QUIROGA LEÓN (Las garantías constitucionales de la ad-
ministración de justicia, p. 328) que lo que resulta cautelado en el presente
caso es la garantía de que los Jueces y Tribunales, una ve terminado el
proceso, sean pasibles de una ulterior revisión respecto de su actuación y
decisión. Ello, sólo si la parte afectada con la decisión así lo solicitase, pues
el derecho a la instancia plural es también un derecho público-subjetivo
inscrito dentro del principio de la libertad de la impugnación. Este derecho
que ORÉ GUARDIA (Estudios de Derecho procesal penal, p. 17) denomina
poder impugnativo -nosotros llamaríamos "facultad o libertad impugnativa"-
que es considerada como atribución facultativa concedida por la ley procesal
generalmente a los sujetos procesales, y excepcionalmente a terceros
interesados, para procurar la revocación, anulación, sustitución o modifica-
ción de los actos procesales declarados impugnables, cuando la persona que
resulte agraviada los considere injustos.

SIL Error Judicial

En el numeral 5to. del artículo I del Título Preliminar del CPP 2004
establece que "el Estado garantia la; indemniación por los errores judiciales
Esta norma procesal tiene su anclaje en nuestra primera carta legal en el
artículo 139° numeral 7 cuya letra expresamente señala "la indemniación, en
la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos
penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad
civil a que hubiere lugar
Como muy bien lo dice INFANTES VARGAS (Ob. Cit., p.114 y ss.) si
bien los magistrados pueden equivocarse, dichos desaciertos cuando son

161
 JORGE ROSAS YATACO

graves definitivos y lesivos deben merecer un tratamiento resarcitorio por

parte del Estado, dado que los efectos lesivos son sufridos sin raón por las
partes. Esto plantea la necesidad de hacer efectiva la responsabüidad del
Estado por defectuosa labor de sus agentes, con mayor raón si estos son
administradores de la justicia oficial.
Dentro de estos errores judiciales no solo están las decisiones de los
magistrados y todos los que tienen que ver con la justicia penal, sino también
en las aplicaciones y ensayos que se han tenido con ocasión de "procesos
especiales" o "sumarísimos" que ya sabemos en que terminaron aplicando al
Perú fuertes sumas indemniatorias que ha tenido que sufragar el gobierno
de tumo. °

5J2. Presunción de Inocencia

La presunción de inocencia se encuentra consagrada constitucional-
mente en la letra e) del inciso 24 del artículo 2-, la que prescribe que: "Toda
persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad Ya la Constitución de 1979 regulaba este principio (art 2,
me 20, 0: "Toda persona es considerada inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad, que a su ve ha sido recogido de
la Declaración Universal de Derechos Humanos (art ll°.l: "Toda persona
acusada de delito tiene derecho a que sé presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad, conforme a ley y en juicio público en el que se le
hayan asegurado a todas las garantías necesarias para su defensa")-del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art 14» 2- "Toda persona
acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se pruebe su culpabilidad conforme a ley"); y de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (art 8°.2: "Toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se estableca legalmente su
culpabilidad..).
ron?*6 Prindpio ha sido «cogido en el art. II del Título Preliminar del CPP 2004 de
la forma siguiente:utoda persona imputada de la comisión de un hecho punible
es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre
lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme
debidamente motivada, para estos efectos, se requiere de una suficiente
actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantios
procesales (...) Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o
autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar
información en tal sentido

162
 PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

De manera que hasta antes de la sentencia firme, ninguna autoridad

pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información
en tal sentido a los medios de comunicación masiva.
La inobservancia de cualquier regla de garantía establecida a favor del
procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.
La presunción de inocencia como derecho fundamental, consagrado
constitucionalmente, representa, por excelencia, la máxima garantía procesal
del imputado. Se trata de una presunción juris tantum o sea, tiene vigencia en
tanto conserve su estado de inocencia mientras no se expida una resolución
definitiva. Para dictar el A quo esta resolución que resuelva finalmente el
caso concreto tienen que haberse realizado la actuación de los medios pro-
batorios. Es de rigor que quienes hacen la imputación tengan la obligación de
probarla. Esto es, lo que se conoce procesalmente como la carga de la prueba
(onus probandi), y no debe ocurrir lo contrario (como lamentablemente en la
realidad lo es) que el procesado debe probar que es inocente a través del
descargo, pues, en la mayoría de las veces, la Policía, el Fiscal o el Juez
Penal invierten este principio y presumen la responsabilidad del imputado sin
tener las pruebas suficientes que acrediten su argumento.
De manera que la importancia de la presunción de inocencia se relaciona
con la carga de la prueba (onus probandi), pues si la inocencia se presume,
es lógico entonces que corresponda a los autores de la imputación probar la
verdad de los cargos. Esto le corresponde al Ministerio Público (art. 14° de la
Ley Orgánica del Ministerio Público) que ha sido reiterado en el art V del
Título Preliminar del Proyecto de Código Procesal Penal de 1995. Ahora
bien, las pruebas ofertadas que constituyen la carga de la prueba, tienen que
ser constitucionalmente legítimas, esto es, obtenidas sin medios violentos o
indebidos, pues, en caso contrario carecen de validez. Entonces sólo se
emitirá sentencia condenatoria si de lo actuado en el proceso penal se
determina con certea que el procesado realió los hechos que se le imputan.
De existir dudas al respecto, la sentencia debe resolverse considerando lo
más favorable para el acusado. Esto es, absolviéndolo, basándose en el
principio in dubio pro reo, pues como rea el adagio es preferible absolver a
un culpable que condenar a cien inocentes.
Tanto el principio de presunción de inocencia como el in dubio pro reo
son manifestaciones del principio general del favor rei, principio que inspira
el proceso penal y que opera en distintos planos (Véase Sánchez Velarde,
Comentarios al Código Procesal Penal, p.102). Este principio del "favor rei"
es básico en toda legislación procesal en que prima el criterio superior de

163
 JORGE ROSAS YATACO

libertad. En contraposición del "tus puniendi" del estado y el "ius libertatis"

dd inculpado, la preeminencia se atribuye a este último si se quiere que el
valor de la aberrad sea el que triunfe. Por eso, el favor rei es propio de los
regímenes democráticos. El favor rei que se aproxima al in dubio pro reo es
una regla para la interpretación, o sea que cuando no se pueda tener una
interpretación unívoca de la ley sino una situación de contraste entre dos
interpretaciones de una norma legal (antinomia interpretativa) debe elegirse la
interpretación que se aproxime a las posiciones del inculpado porque en una
sociedad donde el valor supremo es la persona humana, es hacia ella a la que
debe apuntar la justicia (Manuel CATACORA GONA1ES Lecciones de
Derecho procesal penal, p. 43). Lastimosamente, el jugador adopta un criterio
diferente, alejado de este derecho procesal, en virtud del cual toda persona es
inocente en tanto se declare su responsabilidad por resolución definitiva en
base a pruebas legales que así lo acrediten y no sobre meros indicios.
Aparentemente este principio de presunción de inocencia es violentado
con las medidas coercitivas, sin embargo creemos que la libertad personal y
demás derechos constitucionales sólo podrán ser restringidos cuando fuera
absolutamente indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente
necesario, para asegurar la averiguación de los hechos, el desarrollo del
procedimiento y la aplicación de la Ley. Sucede muy a menudo que el impu-
tado trata de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) o de perturbar la
actividad probatoria (peligro de entorpecimiento).
Por otro lado -al igual que el principio de defensa - el principio de inocencia o
derecho a la presunción de inocencia no es conculcado tampoco en la
terminación anticipada del proceso» ya que a decir de PEÑA CABRERA
(Terminación anticipada del proceso en el tráfico ilícito de drogas p 68) las
garantías realmente se mantienen: la "confesión* del imputado para obtener
una rebaja de sanción o de sobreseimiento no magulla el "derecho a no
confesarse culpable es decir, el encausado tiene la libertad para proclamarse
inocente. Además no hay que olvidar que en nuestro sistema procesal pro-
batorio se practica la libre valoración por parte del Juez. Así también, algo
mas, al A quo no se le exime del deber de «practicar todas las dÜigencias
necesarias para el esclarecimiento de los hechos Asimismo no es creíble que
tratándose de la apreciación voluntaria de la confesión "inmersa ante una
pluralidad de procesados» los demás que no quieran acogerse al procedimiento
abreviado serían perjudicados y, por ende, se estaría vulnerando la presunción
de inocencia, situación que en realidad no es cierta

164
 PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

Finalmente, hacemos nuestro lo dicho por el profesor BETTOCHI (LOS

derechos humanos en la administración de justicia en el Perú, p. 198) de que
la presunción de inocencia debe regir a plenitud no sólo al momento de
sentenciarse a un individuo, al evaluar en forma objetiva y desapasionada las
pruebas actuadas durante el proceso penal, sino también al dictarse medidas
precautorias o preventivas contra el inculpado durante el proceso. De otra
forma, estaríamos permitiendo una situación que ocasiona gravísimo
perjuicio a personas inocentes que se ven privadas del sagrado derecho de la
libertad sin causa alguna. Esto es, desafortunadamente, lo que ocurre en el
Perú.

5.13. Principio in dubio pro reo

Nuestra Carta Política de 1993 consagra este principio en el art 139-
inciso 11, de la siguiente manera:
"Art. 139- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...)
Inc. 11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de
duda o de conflicto entre leyes penales
El Código de Procedimientos Penales de 1940 establece en su artículo
284 lo siguiente:
"La sentencia absolutoria deberá contener la exposición del hecho impu-
tado y la declaración de que éste no se ha realizado, de que las pruebas
han demostrado la inocencia del acusado, o de que ellas no son suficientes
para establecer su culpabilidad, disponiendo...
El Código Procesal Penal de 1991 prescribe este principio en el último
párrafo del art IX del Título Preliminar, del siguiente modo:
"En caso de duda sobre la responsabilidad penal o la ley aplicable, debe
estarse a lo más favorable al reo
En este mismo cuerpo legal señal su artículo 303°: "La sentencia absolutoria
debe contener la exposición del hecho imputado y la declaración de que el
delito no se ha realizado o que las pruebas actuadas han demostrado la
inocencia del acusado o que ellas no son suficientes para establecer su
responsabilidad,... En el Proyecto de Código Procesal Penal de 1995 se
sanciona este principio en el último párrafo del art X del Título Preliminar
de esta manera:
"En caso de duda sobre la responsabilidad penal o la ley aplicable, debe
estarse a lo más favorable al reo

165
 JORGE ROSAS YATACO

De este mismo corpus legal se establece en el art 352» lo siguiente: "La

motivación de la sentencia absolutoria destacará especialmente la
existencia o no del hecho imputado, la fundamentarían de que ese hecho
no constituye delito o de que existe una causa que lo extingue o de que
el acusado no ha intervenido en la perpetración del hecho o de que ¡o
medios probatorios no son suficientes para establecer la culpabilidad Üel
acusado o de que subsiste una duda o de que está probada la causal que
exime la responsabilidad penal
El CPP 2004 en el segundo párrafo del art II del Título Preliminar
contempla que "en caso de duda sobre la responsabilidad penal debe re-
solverse a favor del imputado
El principio del "in dubio pro reo" tiene íntima relación con el principio
de la presunción de inocencia. Ambos principios son manifestaciones del
principio general denominado "favor reí básico en toda legislación procesal
La consagración constitucional y legislación del "in dubio pro reo"
aborda dos hipótesis:
a. En caso de duda: se da este caso cuando el Jugador al examinar el
hecho en concreto materialiado en las pieas procesales actuadas tiene
la incertidumbre de la responsabilidad penal del procesado. La duda
nos asiste en tanto no se está seguro en forma fehaciente de la
responsabilidad del acusado. Esta duda se debe a la insuficiencia de
los medios probatorios que acrediten verdadera responsabilidad. La
Sala Penal de la Corte Suprema ha señalado con relación a este
principio que «la sentencia condenatoria debe fundarse en suficientes
elementos de prueba que permitan establecer de manera clara e in-
dubitable la responsabilidad penal del imputado, que, en el presente
caso, del estudio de autos se advierte que contra los encausados sólo
existe la imputación de sus coprocesados, contra quienes se ha
reservado el proceso, los mismos que al prestar su manifestación
policial le atribuyen la propiedad de los insumos incautados; que, sin
embargo, tales imputaciones no guardan consistencia desde qué uno
de ellos, durante su instructiva, en clara contradicción con su primera
versión, manifiesta desconocer al propietario de dicha carga; que,
asimismo, el testigo, al ampliar su manifestación policial sindica como
propietario de los insumos a una persona de apariencia gorda,
agregando, que durante su detención en los calaboos de la policía!

166
 EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

el chofer y el ayudante del vehículo lo aleccionaron para sindicar a

los mencionados procesados; que dicha versión lo ha ratificado
durante el acto oral; que, de otro lado, el acusado, desde la etapa
inicial del proceso ha sostenido su*inocencia dé manera uniforme y
coherente, justificando el motivo de su presencia en el lugar de los
hechos; que, en todo caso existe duda al respecto la misma que le
favorece en atención del principio universal del indubio pro reo»
(Exp. N° 2070-95, Huanuco, 29 de agosto de 1995).
En caso de conflicto entre leyes penales: en caso de conflicto en el
tiempo entre las leyes penales debe favorecerse al procesado. Este
conflicto se presenta en la sucesión de las leyes penales desde que
se comete el delito hasta el juzgamiento. Aquí deberá aplicarse la
ley más favorable al reo.
Pese a que el in dubio pro reo es una institución más antigua que el
principio de la presunción de inocencia, el desarrollo doctrinario ha
considerado al in dubio pro reo como uno de los efectos del
principio antes aludido. Pues debemos hacer referencia al Tribunal
Supremo Español en su sentencia del 31 de enero de 1983 al
establecer que mientras el principio de inocencia se refiere a la
existencia o inexistencia objetiva de una prueba que lo desvirtúe, el
in dubio pro reo envuelve un problema subjetivo de valoración de
la misma, que por afectar de modo preponderante a la conciencia y
apreciación del conjunto probatorio presentado ante el jugador, le
ofrece la certea o la duda.
El principio in dubio pro reo es un principio autónomo e indepen-
diente de la presunción de inocencia. La presunción de inocencia
opera en los casos de ausencia total de pruebas de cargo, practi-
cadas con todas las garantías de un debido proceso penal; vale
decir, se carece de un soporte probatorio de cargo, el mismo que no
ha destruido la presunción de inocencia, siendo así, el jugador
procederá a absolver al imputado. Mientras que la invocación del
principio constitucional del in dubio pro reo presupone la existencia
de una actividad probatoria de cargo, empero, también concurren
otras pruebas de descargo que llevan al jugador a que en el aflore
dudas acerca de la responsabilidad del acusado.
Nuestra jurisprudencia (Exp. 5290-97-Ica, de fecha 21 de noviembre
de 1997) considera que «es derecho de toda persona el ser considerada

167
 JORGE ROSAS YATACO

inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsa-

bilidad; que, la sentencia condenatoria debe fundarse en suficientes
elementos que acrediten de manera clara e indubitable la responsa-
bilidad del imputado; ... que, en todo caso, existe duda al respecto,
la misma que le favorece, en virtud del principio universal del "in
dubio pro reo" consagrado en el inciso decimoprimero del artículo
ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, por lo
que amerita absolverlo..*. En el caso había una discrepancia entre el
acta de reconocimiento efectuado en sede policial y la diligencia de
confrontación en sede judicial; en la primera el agraviado reconocía
al autor del hecho, en la segunda el agraviado dice que su
confrontado no estuvo el día del hecho delictivo.

5.14. Principio de Ne bis in idem.

B artículo III del Título Preliminar del CPP 2004 regula este principio de
la siguiente manera:
"Nadie podrá ser procesado, ni sancionado mas de una ve por un mismo
hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio
rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene
preeminencia sobre el derecho administrativo. La excepción a esta norma es
la revisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en
alguno de los casos en que la acción está indicada taxativamente como
procedente en este Código Este principio se encuentra regulado en el artículo
8.4 de la Convención Americana del siguiente modo: "el inculpado
absueltopor una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos La CIDH ha precisado que este principio "busca proteger
los derechos de los individuos que han sido procesados por determinadas
hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos La
sentencia del Caso Loaya Tamayo constituyó la primera decisión de la CIDH
sobre este derecho, el que a su consideración se ve afectado cuando las normas
penales no establecen claramente cuál es el contenido de un tipo penally, por
ende, puede ser equiparado a otro. Así por ejemplo, al analiar la legislación
sobre el delito de terrorismo del Estado demandado (Perú) la CIDH señaló:
"en el caso presente, la Corte observa que la señora María Elena Loaya
Tamayo fue procesada en el fuero privativo militar por el delito de traición ai
la patria que está estrechamente vinculado al delito de terrorismo, como se
deduce de una lectura comparativa del artículo 2, incisos a, b y c del Decreto
Ley 25.659 (delito de traición a la

168
 PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

patria) y de los artículos 2 y 4 del Decreto Ley 25.475 (delito de terrorismo).

(...) Ambos decretos-leyes se refieren a conductas no estrictamente delimita-
das por lo que podrían ser comprendidas indistintamente dentro de un delito
como en otro (...) Por lo tanto, los citados decretos-leyes en este aspecto son
incompatibles con el artículo 8.4 de la Convención Americana. (...) De lo
anterior la Corte concluye que, al ser jugada la señora María Elena Loaya
Tamayo en la jurisdicción ordinaria por los mismos hechos por los que había
sido absuelta en la jurisdicción militar, el Estado peruano violó el artículo 8.4
de la Convención Americana" (HUERTA GERRERO, Ob. Cit. p.61 y ss.).
Esta garantía comporta la imposibilidad de que una persona sea per-
seguida dos veces o más en raón de una misma imputación criminal. En
contra del entendimiento que tradicionalmente se ha dado al ne bis in idem,
equiparándolo con el principio de la cosa jugada (ne bis in idem material); el
contenido de esta garantía ha demostrado poseer mayor amplitud, pues no
sólo comporta la prohibición de una persecución subsiguiente, es decir,
cuando la imputación ya ha sido materia de un pronunciamiento final por
parte del órgano jurisdiccional correspondiente, sino que también se
encuentra referido al mismo tiempo en dos procesos diferentes (ne bis in
idem procesal). La garantía del ne bis in idem, como inadmisibilidad de
persecución penal múltiple se asienta sobre tres requisitos concurrentes. En
primer lugar, opera cuando la persecución penal se dirige contra la misma
persona en la que ya ha recaído un pronunciamiento final o que viene siendo
perseguida. Para este supuesto no importa la calificación jurídica que se
haya realizado de la participación en el hecho del sujeto perseguido, si
concurrió como autor, cómplice o instigador, sino solamente que se trate de
la misma persona (eadem personaé). En segundo lugar, se necesita que se
trate del mismo hecho punible (eadem res). Este requisito no hace referencia
alguna a la calificación jurídica que haya tenido la conducta, sino al hecho
fáctico por el cual se ha procesado o se viene procesando. Así, por ejemplo,
no importará que el hecho haya sido calificado en un primer proceso, en el
que se absolvió al imputado, como delito de homicidio y posteriormente se
pretenda procesar, nuevamente por el mismo supuesto fáctico pero califi-
cándolo jurídicamente como asesinato. En este extremo, es necesario dejar
debidamente sentado que, conforme señala generalmente la doctrina, para
que opere la garantía ne bis in idem no es necesaria una identidad absoluta
en los supuestos de hecho, sino que sólo se debe mantener la estructura
básica de la hipótesis fáctica. Es decir, que en términos generales el hecho
sea el mismo. Caso contrario sería muy fácil burlar esta garantía mediante la
inclusión de cualquier detalle o circunstancia que ofreciera una pequeña

169
 JORGE ROSAS YATACO

variación en la hipótesis delictiva (Diño Caries CARO CORIA, Las garantías

constitucionales del proceso penal). guarnías
Desde su perspectiva sustancial, la garantía del ne bis in Ídem, cuyo
reconocimiento constitucional se encuentra en el artículo 139" 13 de la lev
fundamental, se expresa en dos exigencias. La primera exigencia consiste en
que no es posible aplicar una doble sanción, siempre que se presente la trjple
identidad de sujeto, hecho y fundamento, esto es, cuando existe una misma
ilicitud, de suerte que en el campo administrativo -donde se presentan los
mayores problemas en su relación con la jurisdicción penal- estará vedado
imponer al funcionario o servidor una sanción adicional a la penal cuando
el interés jurídicamente protegido sea el mismo que el protegido por el tipo
penal, no siendo suficiente al respecto la sola invocación de las relaciones de
espeaal111 sujeción con la Íde
Administración. La segunda exigencia se aplica en
ctnS?
imponerse :6 Cn
dos***
SC Ím
P ** P°r «Y«"taño
penas criminales. desde contenido
la de injusto puedan
perspectiva procesal, el ne bis in Ídem es un derecho constitucional a no ser
enjuiciado dos veces por el mismo delito y su fundamento se halla en las

James REATEGUI SÁNCHEZ (La garantía del "ne bis in Ídem en

ordenamiento juridico-penal, Lima 2006, p. 58 y ss.) señala que los criterios
dTentntT **T*aa*° k *««* * ■» P-eclción muSpl deben concurrir por lo
menos tres identidades:
a) Identidad de persona (eadem persona).
b) Identidad de objeto (eadem res).
c) Identidad de causa de persecución (eadem cuasa petendi).
nnSfTeSari° SCñaIar que la Sala Penal Suprema ha señalado (RN N" 2090-2005-
LAMBAYEQUE) que "el principio de ne bis in ídem contempla d
contenido material y procesal y debe contener como presto un mismo
hecho siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento- que ademas, se
admite la acumulación de sanciones provenLtes de difSenS ordenes
cuando ellas obedecen a diferente fundamento, es decir, si son Se
J
al °ltint0S;Í Cl ***«*■* P"*egido por h-iníS administrativa sea distinto al de
infracción penal, que, en este supuesto la pon.abiüd.d penal es
independiente de iaponLbilidad adSsSiva en que mcurnó el funcionario
por haber cometido graves irregularidades en el desempeño de sus
funciones, la existencia de un procesfpenai no

170
 PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

enerva la potestad de la Administración para procesar y sancionar adminis-

trativamente al servidor o funcionario que ha incurrido en falta discplinaria
porque ambos ordenamientos jurídicos cumplen distintos fines o sirven a la
satisfacción de intereses o bienes jurídicos diferentes..

5.15. Principio Acusatorio.

El artículo IV del Título Preliminar del CPP 2004 prescribe lo siguien-
te:
"1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción
penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume
la conducción de la investigación desde su inicio.
2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, in-
dagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y
acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta
finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación
que realiza la Policía Nacional.
3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la
Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera
indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano
jurisdiccional, motivando debidamente su petición
El nuevo Código ha insertado el principio acusatorio el mismo que se
entiende -sólo formal, pues la persecución penal es pública- como el desdo-
blamiento de las funciones de perseguir y de jugar en dos órganos estatales
diferentes. El principio acusatorio no sería suficiente para separar los roles
persecutorios y decisorios sino se asegurara una efectiva separación entre
Ministerio Público y Poder Judicial. En el marco de un sistema acusatorio
significa que el órgano (estatal) habilitado para tomar la decisión de contro-
versia de carácter penal -tribunal- no puede intervenir en el caso a menos que
exista el pedido concreto de un particular, cuya actuación se desempeña fuera
de la de cualquier órgano público o dependiente del Estado. Tanto en un
sistema de acción privada como en un sistema de acción popular, el órgano
llamado a cumplir funciones decisorias necesita de la intervención de un
particular que cumpla las funciones de acusador, solicite su pronunciamiento
y, a la ve defina el objeto de discusión. Con la caída histórica del sistema
inquisitivo en el siglo XDC -sistema que destruyó todo vestigio del principio
acusatorio en Europa continental a partir del siglo XIII-, y el advenimiento
del sistema inquisitivo reformado, se mantuvo el principio material de la
persecución penal pública de los delitos, pero se introdujo de

171
 JORGE ROSAS YATACO

modo tenue el principio acusatorio: así nació en nuestra tradición jurídica el

principio acusatorio que hoy denominamos formal, y cuyo contenido difiere
insocialmente de la regla histórica que le dio origen. H principio, red !
finido en términos estrictamente formales, fue una de las conquistas de la
ríSi7 - 7 eStT?T d Procedimient° Pl. Como consecuencia
de Predefinición formal del principio analiado se exigió la separación de
las funciones requirentes y decisorias -que antes reunía el jue inquisidor-
y su atnbuaon a dos órganos estatales diferentes. Esta separación fue sólo
formal porque la función requirente también fue depositada en un órgano
estatal (el ministerio púbüco), si bien distinto del tribunal, con lo cuTse
mantuvo d principio material de la persecución pública. La característica
esencial del sistema acusatorio formal consiste en la división entre las tareas
requirentes, a cargo del ministerio público, y las tareas decisorias, a cargo
de los tabunales (Alberto BOVINO, Principios políticos del procedimiento
F
penal Argentina 2005, p. 37 y ss.). caimiento
El profesor español Vicente GIMENO SENDRA (Los derechos funda-
mentales y su protección jurisdiccional, Madrid 2007. p.463 y ss) enseña aue
á principio acusatorio rige en un determinado proceso penal cuando las
tases de instrucción y de juicio oral se encomiendan a dos distintos orea-
nos jurisdiccionales, prohibiéndose al órgano decisor realizar las funciones
de parte acusadora, la que. mediante la deducción de la pretensión penal
vinculara la actividad decisora del tribunal, vedándose tambiénal órgano"
de la segunda instancia la posibilidad de gravar más al recurrente de toque
2 «te rincTio-PrimCra mÍSm° aUt°r n°S Señda SUS n°taS Ks
a) Atribución de la instrucción y del juicio oral a dos distintos órganoss
jurisdiccionales.
b) Distribución de las funciones de acusación y decisión.
c) Correlación entre la acusación y el fallo.
d) Prohibición de la "reformatio in peius
Teresa ARMENTA DEU (Principio acusatorio: realidad y utilización lo
que es y loP1queaCUS
no, Revista
aqUdIus et Veritas
PrOCeS n N"16, p. 216 y ¿ argumento
sTd
acciónore£o
por ° sujeto
un Tr T*diferente ° *"
del jue ° P-de E sin el previo ejercicio de la
(Nemo
esíír aCt°7l C0nSCCUenda *»»**■* y «—da. en la imparcialidadle este
ultimo y el que no quepa condena por hechos distintos de los acusados m a
persona diferente de aquélla que figura en la acusación. La necesidad

172
 PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

de un sujeto diverso del enjuiciador que ejercite y sostenga la acción penal

corresponde, a la inicial concepción del derecho penal que al irse convir-
tiendo en público, y unido a las quiebras detectadas en el proceso acusatorio
(delaciones, falta de realización del deredp penal) obligó a incorporar al
Ministerio Fiscal a titulo de garante y representante del interés público en la
persecución penal, a la par que aseguraba la imparcialidad del jue frente a
dos partes en posición contradictoria.
Al respecto es necesario mencionar como vienen delineando nuestro
más alto Tribunal Constitucional y Supremo Penal. Así tenemos que en el
caso planteado a favor de Manuel Enrique Umbert Sandoval, el 13 de mar del
2006 (Exp. N2005-2006-PHC/TC), respecto a que la Fiscalía ProvS cial
Penal opinó que no había mérito para formular acusación y frente a dicha
decisión el Juez Penal no compartió, elevando los actuados al Fiscal
Superior, en aplicación supletoria del artículo 220°, inciso V del Código de
Procedimientos Penales, y en donde cumplido con.dicho trámite el Fiscal
Superior compartió (aprobó) con la decisión del Fiscal Provincial, dictando el
Juez Penal auto de sobreseimiento, la misma que fue impugnada por la parte
civil y concedida por el jue, siendo que el demandante interpone el habeas
corpus contra la resolución que concede la apelación, argumentándose que se
vulnera el principio acusatorio, siendo los fundamentos del TC para declarar
fundada la acción de garantía:

5. La parte demandante alega que el concesorio de la apelación interpuesta

contra la resolución que dispone el sobreseimiento vulnera el
principio acusatorio. La constitucionalidad de tal principio, que
informa el enjuiciamiento en el proceso penal, ha sido reconocida por
este Tribunal [Exp. 1939-2004-HC, Ricardo Ernesto Góme Ca-
safranca, Exp. 3390-2005-HC, Jacinta Margarita Toledo Manrique].
La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuicia-
miento determinadas características: a) Que no puede existir juicio sin
acusación, debiendo ser formulada ésta por persona ajena al órgano
jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de
las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el
proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) Que no puede
condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta
de la acusada; c) Que no pueden atribuirse al jugador poderes de
dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad [Góme
Colomer.juan Luís. El Proceso Penal en el estado de Derecho. Die
estudios doctrinales. Lima, Palestra, 1999].

173
 JORGE ROSAS YATACO

U
7. De acuerdo a la ya reseñada característica del principio acusatorio,
la falta de acusación impide cualquier emisión de sentencia con-
denatoria, máxime si el fiscal tuvo la opción, en ve de acusar, de
solicitar la ampliación de la instrucción. En caso el fiscal decida no
acusar, y dicha resolución sea ratificada por el fiscal supremo (en el
caso del proceso ordinario) o por el fiscal superior (para el caso del
proceso sumario), al haber el titular de la acción penal desistido de
formular acusación, el proceso penal debe llegar a su fin (...)
9. En el presente caso, una ve concedida la apelación contra el auto que
decretó el sobreseimiento, la Primera Sala para Reos Libres de la
Corte Superior de Lima declaró la nulidad del sobreseimiento y la
ampliación de la instrucción, por considerar que la investigación
realizada no permite determinar la delictuosidad del hecho. Este
colegiado considera que ello vulnera igualmente el principio acu-
satorio, ya que si bien el órgano jurisdiccional no está asumiendo,
en estricto, el papel de acusador, ni se está obligando al titular de la
acción penal a dictaminar en determinado sentido, el titular de la
acción penal en su grado máximo según la vía procedimental co-
rrespondiente, ya ha tomado una decisión que impide la imposición
de una condena
m!ío0tra dedsión del caso JorSe Figari Robles, el TC (Exp. N°9579-2006-PHC/TC, 27 de
noviembre de 2006), frente a la decisión de la Sala Superior de declarar nulo el
auto de sobreseimiento emitido por el Juez al haberse pronunciado el Fiscal
Provincial de no formular acusación, se argumentó- "U
2. Al respecto, si bien este Tribunal ha señalado que, de acuerdo con
el principio acusatorio, no es impugnable el auto de sobreseimiento
emitido de conformidad con el dictamen absolutorio del Fiscal
Provincial que hubiera sido elevado en consulta por el órgano juris-
diccional y con la opinión aprobatoria del Fiscal Superior (Exp. N"
2005-2006-PHOTC), ello no implica que todo auto de sobreseimiento
sea inimpugnable.
3. Este Tribunal considera que la posibilidad de revocar una resolución
que dispone el sobreseimiento no resulta atentatoria del principio

174
 PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

acusatorio, por cuanto no implica una injerencia indebida en las

atribuciones del Ministerio Público como titular de la acción penal,
sino que permite a las partes procesales poder cuestionar los motivos
que tuvo el órgano jurisdiccional ¿ara concluir el proceso resuelto
en sede jurisdiccional. Ello, debido a que el ordenamiento procesal
ofrece diversas opciones al jugador ante la posibilidad de que el
Ministerio Público, en un primer momento, decida, en virtud de sus
atribuciones, no acusar. A este respecto, el artículo 220 del Código de
Procedimientos Penales establece que, ante el dictamen en el cual el
fiscal se pronuncia por no emitir acusación, el órgano jurisdiccional
tiene más de una opción; a saber: a) Disponer el archivamiento del
expediente; b) Ordenar la ampliación de la instrucción; c) Elevar
directamente la instrucción al Fiscal Supremo.
Es por ello que nuestro ordenamiento procesal permite la impug-
nación del auto de sobreseimiento cuando el artículo 292. c del
Código de Procedimientos Penales establece que "Procede el recuso
de nulidad: (...) C. Contra los autos que (...) extingan la acción o
pongan fin al procedimiento o a la instancia Por consiguiente, es
permisible por el ordenamiento jurídico penal que el auto que declara
el sobreseimiento del proceso (en tanto pone fin al juzgamiento), sea
susceptible de impugnación, raón por la que la demanda debe ser
desestimada
En el caso de José Antonio Colomer Guiu el TC (Exp. N°10612-2006-
PHC/TC, 16 de enero de 2007) se pronunció con relación a la decisión de la
resolución del jue que elevó al Fiscal Superior al no compartir el criterio con
el Fiscal Provincial que opinaba por que no había mérito para acusar y el
Superior desaprobó el dictamen del Fiscal provincial por lo que solicitó se
expida la acusación fiscal correspondiente, a lo que el procesado consideró
que dicha elevación vulneraba a la tutela procesal efectiva y al debido proceso,
siendo los argumentos del TC para desestimar la demándalo siguiente:

2. Al respecto, este Tribunal ha señalado que, de acuerdo con el principio

acusatorio, no es impugnable el auto de sobreseimiento emitido de
conformidad con el dictamen absolutorio del Fiscal Provincial que
hubiera sido elevado en consulta por el órgano jurisdiccional y con
la opinión aprobatoria del Fiscal Superior (Exp. N" 2005-2006-PHC/
TC. Ello, desde luego, no implica que todo dictamen no acusatorio

175
 JORGE ROSAS YATACO

tenga que conllevar necesariamente el sobreseimiento de la causa. 3.

Este Tribunal considera que la posibilidad de elevar en consulta el
referido dictamen no atenta contra el principio acusatorio, por cuanto no
implica una injerencia indebida en las atribuciones del Ministerio
Público como titular de la acción penal. Y es que el ordenamiento
procesal ofrece diversas opciones al jugador ante la posibilidad Je que
el Ministerio Público, en un primer momento, decida, en virtud de sus
atribuciones, no acusar. A este respecto, el artículo 220 del Código de
Procedimientos Penales establece que ante el dictamen en el cual el
fiscal se pronuncia por no emitir acusación, el órgano jurisdiccional
puede: a) Disponer el archivamiento del expediente-b) Ordenar la
ampliación de la instrucción; c) Elevar directamente la instrucción al
Fiscal Supremo.
4. Por tanto, si bien en la precitada sentencia recaída en el expediente
N.°2005-2006-PHOTC se determinó la afectación del principio
acusatorio mencionado, se llegó a dicha conclusión debido a que el
órgano jurisdiccional concedió el recurso de apelación a un auto que
sobreseía la causa, después de emitido el dictamen absolutorio del
Fiscal Provincial con la opinión aprobatoria del Fiscal Superior, es
decir, no existía intención alguna por parte del Ministerio Público
(en ninguna de sus instancias), como titular de la acción penal, de
acusar.
5. Del estudio de autos se advierte que, si bien el dictamen emitido por el
Fiscal Provincial (que consta a fojas 127) tiene contenido absolutorio,
dicho pronunciamiento no es suficiente para concluir el proceso, ya
que es necesario tener un dictamen de similar contenido jerárquico
superior, cosa que en el presente caso no ocurre. En ese sentido, el
órgano jurisdiccional se encuentra facultado legalmente para elevar
en consulta lo actuado al órgano fiscal superior, a efectos de que
haga un análisis detallado a partir de la investigación realizada por
la instancia inferior. En consecuencia, este Colegiado considera que
no se ha vulnerado el principio acusatorio, por lo que la demanda
debe ser desestimada. (...)
No obstante lo señalado por el TC peruano, la Sala Penal Permanente en la
Queja N°1678-2006, Lima, el trece de abril del dos mil siete remarcó-
X..)

176
 NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

Cuarto: Que, en cuanto al principio acusatorio, es evidente -según doctrina

procesalista consolidada- que se trata de una de las garantías esenciales
del proceso penal, que integra el contenido esencial del debido proceso
referida al objeto del proceso, y determina bajo qué distribución de roles
y bajo qué condiciones se realizará el enjuiciamiento del objeto procesal
penal (conforme: Gimeno Sendra, Vicente: Derecho Procesal Penal, Editorial
Colex, Madrid, página setenta y nueve); que, entre las notas esenciales de
dicho principio, en lo que es relevante al presente caso, se encuentra, en
primer lugar, que el objeto del proceso lo fija el Ministerio Público, es
decir, los hechos que determinan la incriminación y ulterior valoración
judicial son definidos por el Fiscal, de suerte que el objeto del proceso se
concreta en la acusación fiscal -que a su ve debe relacionarse, aunque
con un carácter relativo en orden a ¡apropia evolución del sumario judicial
con la denuncia fiscal y el auto apertorio de instrucción, que sencillamente
aprueba la promoción de la acción penal ejercitada por el Fiscal-, respecto
a la cual la decisión judicial debe ser absolutamente respetuosa en orden a
sus límites fácticos; y, en segundo lugar, que la función de acusación es
privativa del Ministerio Público y, por ende, el jugador no ha de sostener
la acusación; que esto último significa, de acuerdo al aforismo nano
ludex sine acusatore, que si el Fiscal no formula acusación, más alia de
la posibilidad de incoar el control jerárquico, le está vedado al órgano
jurisdiccional ordenar al Fiscal que acuse y, menos, asumir un rol activo
y, de oficio, definir los ámbitos sobre los que discurrirá la selección de
los hechos, que sólo compete a la Fiscalía: el presupuesto del juicio
jurisdiccional es la imputación del Fiscal; que, por tanto, si el órgano
judicial está conforme con el dictamen no acusatorio del Fiscal
Provincial y, por ello, no decide incoar el procedimiento para forar la
acusación, y si a continuación, con motivo del recurso de apelación de la
parte civil, el Fiscal Superior igualmente emite un dictamen no
acusatorio, ratificando el parecer del Fiscal Provincial -es de recordar al
respecto que el Ministerio Público, a nivel institucional, está regido por el
principio de unidad en la función y dependencia jerárquica, de suerte que,
en estos casos, prima el parecer del Superior Jerárquico y si éste coincide
con lo decidido por el Fiscal inferior concreta y consolida la posición no
incriminatoria del Ministerio Público- no existe posibilidad jurídica que
el órgano jurisdiccional de Alada dicte una resolución de imputación;
que, no obstante ello, como ha venido sosteniendo esta Suprema Sala en
reiterada jurisprudencia, y pese a lo expuesto, es posible -asumiendo una

177
 JORGE ROSAS YATACO

ponderación de otros derechos fundamentales en conflicto- una anulación del

procedimiento cuando, de uno u otro modo, y de manera especialmente
relevante, se afecte el derecho a prueba de la parte civil -que integra la
garantía constitucional de defensa procesal- o la decisión fiscal incurra
en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de Contenido que
ameritan un nuevo pronunciamiento fiscal y, en su caso, la ampliacion.de
la propia instrucción, tales como se omite valorar determinados actos de
investigación o de prueba, no se analia determinados hechos que fueron
objeto de la denuncia fiscal y del auto de apertura de instrucción, así
como, desde otra perspectiva, se niega inconstitucionalmente la actua-
ción de prueba pertinente ofrecida oportunamente en la oportunidad el
modo y forma de ley por la parte civil o cuando admitida la prueba no
se actúa en función a situaciones irrazonables, que no son de cargo de
aquélla; que, en el presente caso, no se ha producido ninguna de las
situaciones de excepción ancladas en el derecho a la prueba o a la
completa valoración de los hechos que integran la instrucción judicial,
por lo que, la invocación del principio acusatorio como motivo suficiente
para confirmar el sobreseimiento, es legalmente correcto y no infringe
precepto constitucional alguno

5.16. Competencia Judicial

La competencia judicial se encuentra prescrita en el artículo V del Título
Preliminar del CPP 2004 de la siguiente forma:
"1. Corresponde al órgano jurisdiccional la dirección de la etapa in-
termedia y, especialmente, del juzgamiento, así como expedir las
sentencias y demás resoluciones previstas en la Ley. 2. Nadie puede ser
sometido a pena o medida de seguridad sino por
resolución del órgano jurisdiccional determinado por la Ley Todo
acusado tiene derecho a ser exclusivamente condenado o jugado por jue
competente, derecho que tiene su anclaje en el derecho al jue legal penal, y
que reside en el derecho fundamental, que asiste a todos los sujetos del
derecho, a ser jugados por un órgano jurisdiccional creado por ley orgánica y
respetuoso con los principios constitucionales de igualdad e independencia.
Pero este jue legal no sólo debe ser instaurado mediante Ley Orgánica, sino
que ha de quedar encuadrado dentro de la jurisdicción ordinaria (Vicente
Gimeno Sendra, Los procesos penales, T.I, p.22 y ss.).

178
 PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

En este nuevo modelo procesal la segunda etapa (Intermedia) y la

tercera y última etapa (Juzgamiento) le corresponde su conducción y decisión
al órgano jurisdiccional. En el primer caso al Juez de la Investigación
Preparatoria, y en el Juzgamiento al jueJPenal. según sea Unipersonal o
Colegiado.
Así el CPP 2004 regula la Competencia material y funcional de los
Jugados Penales, de donde señala que los Jugados Penales Colegiados
estaran integrados por tres (3) jueces, quienes conocerán materialmente dé
los delitos que tengan señalados en la Ley, en su extremo mínimo, una pena
privativa de libertad mayor de seis años; del mismo modo se contempla que
los Jugados Penales Unipersonales conocerán materialmente de aquellos
cuyo conoamiento no se atribuya a los Jugados Penales Colegiados.
También expresa que compete funcionalmente a los Jugados Penales
Unipersonales o Colegiados, lo siguiente:
a) Dirigir la etapa de juzgamiento en los procesos que conforme Ley
deban conocer;
b) Resolver los incidentes que se promuevan durante el curso del
juzgamiento;
c) Conocer de los demás casos que este Código y las Leyes determi-
nen
Esto no implica que los Jugados Penales Colegiados, funcionalmente,
no puedan conocer de las soÜcitudes sobre refundición o acumulación de
penas y que los Jugados Penales Unipersonales, funcionalmente, también no
puedan conocer:
a) De los incidentes sobre beneficios penitenciarios, conforme a lo
dispuesto en el Código de Ejecución Penal;
b) Del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias expedidas
por el Juez de Pa Letrado;
c) Del recurso de queja en los casos previstos por la Ley;
d) De la dirimencia de las cuestiones de competencia entre los Jueces de
Pa Letrados.
Finalmente, la competencia de los Jugados de la Investigación Prepa-
ratoria tienen las siguientes funciones:
a) Conocer las cuestiones derivadas de la constitución de las partes
durante la Investigación Preparatoria.

179
 JORGE ROSAS YATACO

b) Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos

durante la Investigación Preparatoria.
c) Realizar el procedimiento para la actuación de prueba anticipa-

d) Conducir la etapa intermedia y la ejecución de la sentencia.

e) Ejercer los actos de control que estipula este Código.
f) Ordenar, en caso de delito con resultado de muerte, si no se hubiera,
inscrito la defunción, y siempre que se hubiera identificado el
cadáver, la correspondiente inscripción en el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil.
g) Conocer de los demás casos que este Código y las Leyes determi-
nen.

5.17. Principio de Legalidad

En la Constitución de 1993 se consagra en el artículo 139-, inciso 10
el principio de no ser penado sin proceso judicial La Ley Orgánica del
Poder Judicial establece en su artículo 6-: "todo proceso judicial, cualquiera
sea su denominación o especialidad, debe ser sustanciado bajo los principios
de legalidad, inmediación, concentración...
El CPP 2004 en su artículo VI del Título Preliminar prescribe que "las
medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas
en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial en el modo,
forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante
resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden
judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención
a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de
limitación, asi como respetar el principio de proporcionalidad
Indiscutiblemente el principio de legalidad rige para todo el Derecho en
nuestro ordenamiento jurídico. Este principio nace recién con el Estado de
Derecho, cuyo itinerario ha tenido que ir desbroando una serie de dificultades.
Ya en el medioevo las Monarquías absolutos europeas, del Anden Regañe, se
caracterizaron por una marcada irregularidad en el sistema jurisdiccional
(mecolana de leyes, infundados privUegios), que como es de verse en este
ambiente sería incauto creer el origen del principio de le-gahdad. Fue a
mediados del siglo XVII, que filósofos, magistrados, juristas y políticos
imaan sus críticas a tan descollado sistema arbitrario e irregular

180
 _________PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

desprovisto de las más mínimas garantías que salvaguardan los derechos de

los justiciables.
El principio de legalidad tiene, en raón a su naturaleza y alcance, diversos
fundamentos según la perspectiva jurídica de que se parta o la posición
filosófica que se asuma. Debe quedar claro que no se trata de un problema
puramente dogmático o, como a veces se lo plantea, de una cuestión que
compete de manera exclusiva al Derecho penal. En realidad, el fundamento
del principio de legalidad de los delitos y de las penas no puede dejar de
compartir, aunque con matices y ligeras variaciones, el fundamento del
principio de legalidad común a la base y a la estructura de nuestro sistema
jurídico. No se puede sustentar, si se quiere lograr una mínima coherencia,
que el fundamento del principio de legalidad del Derecho penal es comple-
tamente distinto al fundamento del principio de legalidad general, inherente
al resto del ordenamiento jurídico, pues ello supondría desconocer que el
Derecho penal es parte de ese ordenamiento. Sin embargo, ello no obsta para
que se enfatice en la mayor expresividad e importancia del principio de
legalidad en el Derecho penal respecto a otras áreas del ordenamiento
jurídico, situación que se deriva tanto de la trascendencia de los bienes ju-
rídicos que protege como de los derechos personalísimos que afecta con la
imposición de una pena o medida de seguridad (URQUIO OLAECHEA, El
principio de legalidad, p. 27).
Este principio, a la lu de las nuevas concepciones, se consagra en
Norteamérica en las Constituciones de Filadelfia de 1774, de Virginia de 12
de junio de 1776 (art. 8»), y de la Maryland de 11 de noviembre de 1776
(art. 16° dice: "Las Leyes retroactivas, que declaran criminales o castigan
actos cometidos antes de la existencia de dichas leyes, son injustas e incom-
patibles con la libertad. En lo sucesivo no deberán dictarse leyes ex post
facto"). Posteriormente, la fuente más precisa del principio de intervención
legaliada la encontramos en la Revolución Francesa a través de la célebre
Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26
de agosto de 1789 (art. 8o dice: "La ley no debe establecer más que penas
estrictas y nadie puede ser castigado sino en virtud de una Ley establecida
con anterioridad al delito y legalmente aplicada").
Se debe a FEUERBACH la formulación jurídico-penal del precepto: "Nu-
llum crimen, nulla poena sine lege" (no hay delito ni pena sin ley que así lo
estableca). En el ámbito procesal penal se expresa a través del "ntdlum
crimen nulla poena sine judicio" (no hay delito ni pena sin previo juicio); o,
"nemo iudex sine lege, nemo demneturnisi per légale iudicium" según la cual

181
 JORGE ROSAS YATACO

la ley penal sólo puede ser aplicada por los órganos instituidos por ley para
esa función y nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio legal. El
principio de legalidad controla el poder punitivo del Estado, poniendo un
límite al Poder Ejecutivo del Estado y una garantía a la libertad de las
personas, que excluya toda arbitrariedad y exceso por parte de quienes las
detentan.
Son básicamente tres las denominaciones que ha recibido este principio-
el de legalidad, estableciendo que la intervención punitiva del Estado, tanto al
configurar los hechos punibles (delitos y faltas) como al determinar las
consecuencias jurídicas (penas y medidas de seguridad), debe regirse por el
imperio de la ley de la voluntad general, acorde con las directrices de-
mocráticas y liberales que la inspiran. Por otro lado, también se le conoce
como principio de reserva, puesto que desde un punto de vista técnico-formal
equivale a una reserva de la ley en materia de los hechos punibles las penas y
medidas de seguridad. Finalmente el principio de la intervención legaliada,
tocando de lleno con la intervención del poder punitivo estatal, el cual limita y
controla con miras a lograr los cometidos del derecho mismo (VELÁSQUE
VELÁSQUE. Las normas rectoras del Proyecto de Código Penal peruano de
1986, p. 16).
El principio de legalidad expresa tres cuestiones esenciales: 1) como
garantías legales que inciden en el contenido de las leyes penales que deben
ser claras, precisas e irretroactivas, excepto las benignas; 2) comporta ga-
rantías procesales, en cuanto se precisan los órganos encargados de aplicar las
leyes penales; 3) garantías en la ejecución de las penas, y se dice: "nulla
poena sine regimene légale, nulla poena sine humanitae, nulla poena sine
resocialiatione, nulla mensura sine humanitae según el cual no hay pena sin
régimen legal, sin tratamiento, sin resocialiación, no hay medida de segundad
sin tratamiento humanitario.
Las características del principio de legalidad son: 1) constituyen el so-
porte de la seguridad jurídica, propia de un Estado Social y Democrático de
Derecho, en cuanto permite al ciudadano conocer lo que está proscrito y qué
está prescrito, es decir, qué puede y qué no puede hacer, 2) limita el poder
omnímodo del Juez al sujetarlo exclusivamente al imperio de la ley escrita; 3)
obliga al legislador a evitar, con leyes claras, un margen hermenéutico
amplísimo y desmesurado en manos del órgano Judicial
En una apretada síntesis don Luis BRAMONT ARIAS (El principio de
legalidad de la represión y la nueva Constitución Política del Perú, pp. 33-

182
 PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

34) señala las consecuencias del principio de legalidad: 1) h exclusividad de

la ley penal, esto es, sólo la ley penal es fuente creadora de delitos y penas,
por lo que se excluyen, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y la
analogía; 2) la prohibición de delegar, la facultad legislativa penal; sin
embargo, el Poder Legislativo puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad
de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el
plazo determinado establecidos en la ley autoritativa (art 104 Constitución de
1993); 3) las leyes penales en blanco, empleado por vi prii por Carlos
BINDING para referirse a aquellas leyes penales en las que está determinada la
sanción pero el precepto será definido por un reglamento o ley presente o
futura.

5.18. Condiciones de aplicación de la ley procesal

Sobre la vigencia e interpretación de le ley procesal penal se ha estable-
ado en el articulo VII del Título Preliminar del modo siguiente:
1. La Ley procesal penal es de aplicación inmediata, incluso alproceso
en tramite, y es la que rige al tiempo de la actuación procesal Sin
embargo, continuarán rigiéndose por la Ley anterior, los medios
impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de
ejecución y los plazos que hubieran empeado.
2. La Ley procesal referida a derechos individuales que sea más favora-
ble al imputado, expedida con posterioridad a la actuación procesal,
se aplicará retroactivamente, incluso para los actos ya concluidos, si
fuera posible.
3. La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales
de las personas, así como la que limite un poder conferido a las
partes o estableca sanciones procesales, será interpretada restrictiva-
mente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas
mientras no favorecan la libertad del imputado o el ejercicio de sus
derechos.
4. En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo
más favorable al reo.
La regla general es que la ley es obligatoria desde el día siguiente de su
publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que
posterga su vigencia en todo o en parte (art. 109« de la Constitución) Sin
embargo, se ha establecido la inmediate en su aplicación, tanto para los
procesos en trámite, como para las actuaciones procesales

183
 JORGE ROSAS YATACO

A pesar de ello, se ha sancionado la ultractividad de la ley procesal

penal anterior en temas de medios impúgnatenos que han sido interpuestos,
los actos procesales que han empeado a ejecutarse y los plazos que ya
empearon a correr.
Por otro lado, en el numeral 3 se propugna el principio de interpretación
restrictiva, prohibiéndose la interpretación extensiva y la analogía en tuto no
favorecan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.
5.19. Legitimidad de la Prueba
Sobre la legitimidad de la prueba-tema que tiene relación con la prueba
ilegal o ilícita-, ha sido consagrada en el Título Preliminar del CPP 2004 en
el artículo VIII de la siguiente manera:
1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente
legítimo.
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales
de la persona.
3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional estable-
cida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.
Este tema va a ser desarrollado con mayor amplitud cuando se estudie
sobre la prueba ilegal, sin embargo podemos adelantar, como bien anota
Gilberto FÉLIX TASAYCO (La Prueba Ilícita en la doctrina y en el nuevo
Código Procesal Penal, publicado en Libro homenaje al profesor Raúl Peña
Cabrera, T. II, Lima 2006, p.575 y SS.), un procedimiento constitucional-
mente legítimo implica la tutela de los derechos fundamentales de la persona
en un debido proceso; entendiéndose que la tutela, por un lado, tiene como
propósito la defensa de los ciudadanos en particular, y por otro la protección
del colectivos social a través de la vigencia de un sistema yun orden público
constitucional. De allí, que las seguridades y derechos constitucionales son, en
ese sentido, instrumentos garantiadores individuales y colectivos al mismo
tiempo, pues protegen al individuo, al colectivo y a las instituciones
involucradas dentro del sistema. Un medio de prueba que ha sido obtenido
coa infracción de derechos fundamentales de la persona no puede ser admitido
al proceso, porque de lo contrario el sistema entra en contradicción consigo
mismo. Esto se deduce del texto expreso de la norma en comentario. Y esta
decisión del legislador es perfectamente coherente con

184
 PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

el sistema y coherente asi mismo con los principios que le dan forma. Sin
embargo, la realidad de los hechos supera indefectiblemente los principios
lógicos del sistema, haciéndolos entrar con frecuencia en conflicto; siendo
este desfase, la raón que hace que estos s S encuentren en constante trans-
formación a través de la jurisprudencia de nuestros jugados y tribunales de
justicia.
El nuevo CPP 2004 parece haber acogido la "Teoría del fruto del árbo
envenenado (fruit of the poisonous tree doctrine), según la cual el restarle
mérito a la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas que si
bien son en sí mismas legales, están basados en datos conseguidos por
aquella prueba ilegal, Uegándose a concluir que tampoco esas pruebas legales
pueden ser admitidos (César LANDA ARROYO, Bases Constitucionales del
nuevo Código Procesal penal peruano, en Revista N7 de la Academia de la
Magistratura p. 152).

5.20. Derecho de Defensa.

Este derecho ha sido incorporado en el artículo IX del Título Preliminar
del CPP 2004 bajo el siguiente texto:
"1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe
de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detallada-
mente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por
un abogado defensor de su elección o, en su caso, por un abogado
de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También
tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que
prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir,
en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones
previstas por la Ley, a utiliar los medios de prueba pertinentes. El
ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado
del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala.
2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer cul-
pabilidad contra sí mismo, contra su cóyuge, o sus parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
3. El proceso penal garantia, también, el ejercicio de los derechos de
información y de participación procesal a la persona agraviada o
perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar
por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición.

185
 JORGE ROSAS YATACO

Sin duda que se trata de un derecho que las normas internacionales ya

habían consagrado y de la cual nuestro ordenamiento jurídico ha incorporado
en nuestra legislación (constitucional y procesal penal). Así tenemos el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14°.3: Durante el Proceso,
toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas; b) A disponer del tiempo y de Jos medios
adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor
de su elección; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse o ser
asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera
defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la
justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si
careciere de medios suficientes para pagarlo); así como la Convención
América sobre Derechos Humanos (arts. 8°.±, d) derecho del inculpado de
defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección; a
ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y,
siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de
oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo), y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable
de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerada o no
según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni
nombrare defensor dentro del plazo establecido por la Ley, han inspirado
nuestro derecho constitucional al consagrar este derecho irrenunciable en la
derogada Constitución Política de 1979 (art. 233°: Son garantías de la
administración de justicia; q) la de no ser penado sin juicio ni privado del
derecho de defensa en cualquier estado del proceso. El Estado provee la
defensa gratuita a las personas de escasos recursos; art. 2°, inciso 20, literal h)
toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o
razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse y ser asesorado con un
defensor de su elección desde que es citado o detenido por la autoridad) y
reiterada en la nueva y vigente Constitución de 1993 (art 139»: Son principios
y derechos de la función jurisdiccional: 14) el principio de no ser privado del
derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será
informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su
detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su
elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por
cualquier autoridad).
Del mismo modo también incluyen el principio de defensa en la Ley
Orgánica del Poder Judicial de 1991, artículo 7°, Tutela jurisdiccional y debido
proceso, "en el ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goa de la

186
 PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

plena tutela jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso. Es deber

del Estado, facilitar el acceso a la administración de justicia promoviendo y
manteniendo condiciones de estructura y funcionamiento adecuados para tal
propósito"; también el artículo 284°, segundo párrafo prescribe que toda
persona tiene derecho a ser patrocinado por el Abogado de su libre elección;
el artículo 295 sobre el deber del Estado de prestar Servicios, "el Estado,
provee gratuitamente de defensa a las personas de escasos recursos económi-
cos, así como los casos que las leyes procesales determinan"; artículo 299°,
Defensa gratuita en lo penal, "en el área penal, la defensa judicial gratuita sé
ejerce por los abogados que en la etapa de la investigación, ante el Ministerio
Público, en los Jugados y Salas penales, defienden de oficio a los denuncia-
dos, imputados o acusados y la Ley Orgánica del Ministerio Público (art. 82
Corresponde al Fiscal Supremo en lo penal: 2) deducir la nulidad de lo
actuado en un proceso penal en que se ha incurrido en irregularidades
procesales en perjuicio del derecho de defensa del procesado; artículo 94°: son
obligaciones del Fiscal Provincial en lo Penal: 1) Proceder como se dispone
en el artículo 10" de la presente Ley. Si el detenido rehuse nombrar defensor,
el Fiscal llamará al de oficio, o en su defecto, designará a uno de los que
integran la lista que el Colegio de Abogados correspondiente formulará, en su
oportunidad, para este efecto. El Fiscal hará saber su llamamiento o su
designación al defensor y, en su caso, al Colegio de Abogados, de inmediato
y en la forma que permitan las circunstancias, dejando constancias de todo
ello en el atestado policial; artículo 10°, "tan luego como el Fiscal Provincial
en lo penal sea informado de la detención policial de persona imputada de la
comisión de delito se pondrá en comunicación, por si o por medio de su
Adjunto o de su auxiliar debidamente autoriado, con el detenido, para el
efecto de asegurar el derecho de defensa de éste y los demás, según le
reconocen la Constitución y las leyes
El Código Procesal Penal (D. Leg. 638) que debió regir a partir del Io de
mayo de 1992, según su segunda disposición legal, prorrogada luego al Io de
enero de 1994, y posteriormente seguir de vacatio legis" reguló este
principio en el art. VIII del Título Preliminar del modo siguiente: "El
derecho de la persona contra quien se formula, una imputación a ser
asistida por un Abogado Defensor de su elección, es inviolable e irrestricto,
desde que es citada o detenida por la autoridad. El proceso penal garantia
el ejercicio de los derechos que corresponden a la persona agraviada por el
delito El principio de la defensa ha sido reiterado en el Proyecto de Código
Procesal Penal de 1995 con una mejor técnica de redacción y un agregado
sumamente importante quedando de la siguiente manera: art. XII.- Toda

187
 JORGE ROSAS YATACO

persona tiene el derecho inviolable e irrestricto a que se le comunique previa

y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un
Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por abogado de oficio, desde
que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que pueda
preparar su defensa y a intervenir en la actividad probatoria. El proceso penal
garantia el ejercicio de los derechos que corresponden a la persona agraviada
por el delito
Luego de estas referencias legislativas definimos el derecho de defensa
como el que tiene el ciudadano a ser asistido en su defensa en cualquier
proceso y en el estado en que se encuentre. De manera que la persona que se
le hace una imputación delictiva tiene derecho a ser oída en forma imparcial
y pública, en condiciones de plena igualdad ante un Tribunal independien-
temente establecida de acuerdo a leyes preexistentes para la determinación de
sus derechos y obligaciones.
En el transcurso del proceso penal en el que el imputado deberá sostener
su inocencia a través de un debido proceso, y habrá de poner de manifiesto la
falta de fundamento o la desproporción de la pretensión punitiva, en fin todo
aquello que atenúe la responsabilidad por la que se le está encausando (Véase
ORÉ GUARDIA, Derechos y garantías procesales penales, en Estudios de
Derecho procesal penal, p. 13).
Variante del derecho de defensa -pero no diferente en lo esencial - es la
autodefensa, según el cual es el mismo imputado quien va a ejercer su
defensa, desde el inicio de la investigación hasta la culminación del proceso.
Se desprende este derecho del art. 68° del Código Procesal Penal (D. Leg.
638), reiterado en el art 68° también del Proyecto del Código Procesal Penal
de abril de 1995, con agregados, sumamente, importantes que serán
ampliamente estudiados cuando se trate sobre el imputado.
De esta manera, el titular del derecho interviene directa y personalmente
tratando de evitar una resolución adversa. La legislación procesal se
manifiesta abiertamente por esta forma de defensa, aunque predomina la
intervención del letrado, o conocida como técnica, es decir, aquella realizada
por el conocedor del derecho, por un letrado de su elección, esto es, por un
Abogado, que puede ser también designado por el Fiscal investigador, el Juez
o la Sala Penal respectiva de entre los defensores de oficio o un particular. En
suma, es indudable que la defensa técnica es un presupuesto necesario para la
correcta viabilidad del proceso. Aun cuando el imputado puede hacer uso de
la autodefensa, resulta imprescindible la presencia y asistencia del abogado
defensor en el curso del procedimiento (SÁNCHEZ

188
 PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

VELARDE, Comentarios al Código Procesal Penal, pp. 109-110) De ahí

que el Fiscal el1 Juez o la Sala Penal tiene la ineludible obligación de agotar
todas las medidas conducentes a franquear la posibilidad de un verdadero
ejeraao del derecho de defensa desde el laido de las investigaciones hasta
laonctasion del proceso penal para salvaguardar sus derechos personales aa
como patrimoniales. Este derecho que es irrenunciable e inalienable.
En suma, el ejercicio del derecho de defensa no empiea con la apertura
os d chos del ímputad f
de un proceso penal, sino antes de ello, desde la investigación preliminar
SeScrí H ; r ° * *■*«« ° *
irrestncta. La defensa adquiere un rol sumamente importante en el nuevo
proceso penal operando el principio nulla probatio sine defensione (no hay
y
prueba sm defensa).
Por otro lado, es interesante mencionar la importancia del derecho de
defensa y el rol que cumplía en la "Terminación Anticipada del Proceso-
regulada en el art. 2- de la Ley 26320, vigente desde el 2 de junio de 1994 para
algunas hipótesis de los delitos de tráfico ilícito de drogas (art 296» 298-, 300-,
30P y 302o del Código Penal), hoy incorporada en e/iLL V (Del Proceso de
terminación anticipada) del Libro Quinto del Proyecto de Código Procesal
Penal de abril de 1995, según el cual explica PEÑA CABRERA {Terminación
anticipada del proceso, p. 66) que el ejercicio de este derecho esenaal apareja
la cumplimentalidad de ciertas exigencias: a) el abogado participa a que el
sujeto pasivo responda o se resista a la acusación formulada por e Ministerio
Público; b) el acusado -contando con los servíaos profesionales de su asesor -
tiene la facultad de entrar al campo de os hechos e intervenir en la puesta en
marcha de la actividad probatoria todo por supuesto para enervar la acusación;
y, c) apoyar al imputado en la demanda de que no sea condenado por hecho
distinto al contenido en el auto de enjuiciamiento; en conclusión, estas
garantías reseñadas deben cumplirse rigurosamente en este tipo de
procedimiento simplificado, como la terminación anticipada del proceso.
En consecuencia, el Derecho de Defensa no sólo implica la asistencia
de un abogado o de la autodefensa del imputado sino sobretodo, el derecho
de disponer de los medios adecuados para preparar su defensa y el acceso a
los documentos y pruebas en que se basa tal imputación.
han 1°* tdÍdaIeS * T"* deI derech° de defensa- generalmente, han temdo
imphcancia cuando no se ha escuchado el informe oral en los vistos de k
causa, así como si hubo o no una indebida notificación de los sujetos
procesales. As, en conocimiento del recurso de nulidad vía queja

189
 JORGE ROSAS YATACO

(Exp. N° 1657-978, de 19 de maro de 1998, Lima), se consideró que "al no

haberse proveído los escritos presentados por el agraviado, por intermedio de
los cuales se apersonaba a dicha instancia, fijaba domicilio legal y solicita-
ba el uso de la palabra a su defensor; no consta en autos que hubiera sido
notificado para la vista de la causa, hecho que motivó, no obstante, que se
emitiera la resolución materia del grado, con lo dispuesto en el artículo 131"
del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por lo que,
en tal sentido se ha vulnerado el derecho de defensa y se ha atentando contra
el principio constitucional... En otra casuística (Exp. N°3232-97, Lima 4 de
maro de 1998) se fundamenta que: .. se considera como tercero civilmente
responsable a la Empresa Editora Nacional Sociedad Anónima, al mismo
que no se ha cumplido con notificar la sentencia emitida por el Juez Penal,
limitándose el derecho de defensa de dicha persona...
En conclusión, la orientación jurisprudencial es proteger a los sujetos
procesales y hacer que se cumplan con las exigencias que ordena la ley ad-
jetiva, de manera que no se limite ni extinga la posibilidad de que el sujeto
procesal pueda hacer valer su derecho.

5.21. Principio del Debido Proceso

Este principio tiene consagración constitucional (art. 139° "Son prin-
cipios y derechos de la función jurisdiccional: 3) La observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la
Jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto
de los previamente establecidos, ni jugada por órganos jurisdiccionales de
excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominación"), así como también ha sido incorporado en la Ley Orgánica
del Poder Judicial (art 7o. Tutela jurisdiccional y debido proceso. En el ejercicio
y defensa de sus derechos, toda persona goa de la plena tutela jurisdiccional,
con las garantías de un debido proceso. Es deber del Estado, facilitar el acceso
a la administración de justicia promoviendo y manteniendo condiciones de
estructura y funcionamiento adecuadas para tal propósito).
Se recogía este derecho al Debido Proceso, cuando reaba el art. II del
Título Preliminar del Código Procesal Penal de 1991 que: "La Justicia Penal
es gratuita. Se imparte con sujeción a las garantías del debido proceso, sin
retardo, bajo responsabilidad Este principio fue reiterado en el art I del Título
Preliminar del Proyecto de Código Procesal Penal de 1995 al decir. "La
justicia Penal es gratuita. Se administra por los órganos jurisdiccionales
competentes en instancia plural con celeridad e igualdad procesales y demás

190
 PROCESO PENAL PERUANO
garantías del debido proceso sin embargo, el CPP 2004 no lo ha recogido
expresamente.
El Debido Procesal Legal {"Due Process ofLaw") es de origen angloame-
ricano. Esta consagrado en las enmiendas V*y XIV de la Constitución de los
Estados Unidos las cuales fueron introducidas en 1789 y 1860, respectivamente
con gran resonancia en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos que
paulatinamente, van incorporando esta institución en su Derecho interno.
El Debido Proceso Legal ha sido concebido como búsqueda de justicia y
de pa social. Para convivir humanamente en sociedad y para hacer posible el
desarrollo social se ha proscrito la autotutela o autodefensa como forma
violenta e individual para la preservación de los derechos conculcados De
esta manera se destierra la justicia privada o justicia por mana propia, la
misma que es reemplaada por la auto composición, como etapa posterior y
superior en el desarrollo del proceso, resultaba insuficiente, pues, el mecanismo
bilateral no garantiaba un resultado satisfactorio en la medida en que una de
las partes terminará imponiendo su voluntad a través de la fuera.
Ante el fracaso de la autocomposición, viene en su reemplazo la hetero-
compostción en la que interviene un tercero imparcial, investido de autoridad
y legitimidad quien va a dirimir satisfactoriamente para el grupo social en la
solución de las controversias acaecidas.
Fue a partir de la Revolución Francesa en que la fórmula heterocom-
positiva empeó a tener relevancia reconocida por el Estado como atributo y
calidad del ejercicio jurisdiccional
El Debido Proceso Legal constituye la primera de las Garantías Cons-
titucionales de la Administración de Justicia al permitir el libre e irrestricto
acceso de todo ciudadano a los Tribunales de Justicia. Ello, con el objeto de
someter su derecho en disputa a la resolución del Órgano Jurisdiccional
asistido con todas las garantías procesales. Con lo cual se busca el cum-
plimiento del acceso al ideal humano de justicia y, por consiguiente a la
necesaria pa social a través de la solución concreta de las controversias
intersubjetivas de las personas. En suma, el Debido Procesal Legal apunta
hacia el otorgamiento de una Tutela Judicial Efectiva.
Jorge MARTÍN OSTOS {Garantías del debido proceso y el proceso
pe-"rjf/l concePtúa- en «° 0Pinión que en un moderno Estado de Derecho, el
debido proceso es el derecho de todo ciudadano a ser parte, en su caso en un
proceso con todas las garantías. Es decir, a recibir justicia a través de un
cauce procesal revestido de las mayores seguridades posibles en un de-

191
 JORGE ROSAS YATACO

terminado momento histórico (entre ellas, hoy en día, sin ánimo exhaustivo,
pueden citarse: el derecho a un proceso público y sin dilaciones indebidas, a
la prueba, a ser jugado por un órgano técnico, imparcial e independiente, a
ser defendido por abogado, a poder impugnar la sentencia, a que ésta sea
motivada, etc.).
Ahora bien, hemos dicho que el Debido Proceso Legal apunta haci* el
otorgamiento de una Tutela Judicial Efectiva. Esta última recoge el derecho
de los ciudadanos a recibir una justicia plenamente satisfactoria, que no pue-
de quedar en mera declaración, que resuelva de verdad el litigio planteado a
la decisión de los órganos judiciales. Mientras que el Debido Proceso se
refiere al derecho de los mismos ciudadanos a que el cauce seguido, o el
instrumento utiliado para ello, reúnan los requisitos necesarios y garantías
insoslayables que lo hagan merecedor de credibilidad social.
Siguiendo al profesor MAURICIO MARTÍNE (Estado de Derecho y
Política Criminal, p. 65 y ss.) los elementos que se pueden deducir del De-
bido Proceso son: a) Acceso a la justicia, comprende no sólo la posibilidad
formal de recurrir a los órganos instituidos para administrarla, sino, sobre
todo su contenido sustancial para lograr durante todo el proceso y hasta su
culminación "la posibilidad real de ser escuchado, evaluados sus argumentos
y alegatos y tramitados de acuerdo con la ley sus peticiones de manera que las
resoluciones judiciales sean reflejo y realización de los valores jurídicos
fundamentales"; b) Eficacia, consistente en la garantía de la efectividad de los
principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución y en el
obligatorio acatamiento por parte de quienes ejercen la función adminis-
trativa; c) Eficiencia, significa que los aplicadores de la justicia deben lograr
el máximo rendimiento con los menores costos posibles; o sea, con una
adecuada gestión de los asuntos encargados, partiendo de los recursos fi-
nancieros destinados; y, d) Respecto a la dignidad de la persona, entendido
como el tratamiento de los procesados en su condición de persona humana
con todos sus derechos inalienables para la aplicación de la ley.
Samuel ABAD YÜPANQUI {¿Procede el amparo contra resoluciones
judiciales7., p. 47) considera que los elementos mínimos que debe compren-
der son: a) que el demandado o aquél contra el que se busca ejecutar la
pretensión alegada haya tenido debida noticia de la demanda, a través del
emplaamiento o de la citación respectiva; b) que se reconoca a las partes una
razonable oportunidad de (...) comparecer, de ser oídas, y de exponer sus
derechos; c) que se reconoca a las partes una razonable oportunidad para
ofrecer y actuar pruebas, a fin de que acrediten la verosimilitud de

192
 i

Capítulo 6
TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL:
ACCIÓN, JURISDICCIÓN (COMPETENCIA) Y PROCESO
 I. INTRODUCCIÓN
En este capítulo desarrollaremos todo lo concerniente a la acción penal
la jurisdicción (competencia) y el proceso, que en nuestro concepto forman o
constituyen las tres instituciones sobre el cual se edifica el proceso penal Ya
Niceto ALCALÁ-AMORA Y CASTILLO (Estudios de Teoría General e
Historia del Proceso 1945-1972. México 1992, p. 29) señalaba que si partimos
de que junto con los de la acción y de proceso, el de jurisdicción es uno de
los tres conceptos fundamentales para elaborar la dogmática procesal, bien
pronto se advierten las dificultades que suscita su anáüsis. Esta versión es
reafirmada por Enrique VÉSCOVI (Teoría General del Proceso, Colombia
1999, p.05 y SS.) que los conceptos de jurisdicción, acción y proceso cons-
tituyen la trilogía estructural del derecho procesal. De allí que con raón Beatri
QUINTERO Y Eugenio PRIETO (Teoría General del Proceso, Colombia
2000, p. 22) hayan señalado que el contenido del derecho procesal lo
conforman: la organiación de la función jurisdiccional y la competencia de
los órganos jurisdiccionales; las actuaciones de los sujetos procesales
(órganos jurisdiccionales y justiciables); la teoría de la acción, la teoría del
proceso y de los actos procesales; la teoría de la jurisdicción, la de la cosa
jugada, la de la pretensión.

II. LA ACCIÓN PENAL

La acción o la "teoría de la acción" es un tema importante y de gran
complejidad en el Derecho Procesal dada la variedad de teorías existentes así
como de autores que esbozan sus criterios y opiniones tratando de explicar,
fundamentar o justificar tanto su raón de ser o naturaleza jurídica como sus
repercusiones intra y extra del proceso.
En la actualidad, es lógica y evidente la injerencia del Estado al tratar
de resolver los conflictos generados y surgidos entre los ciudadanos a través

197
 IORGE ROSAS YATACO
C1 n UrisdkdonaL De
ÍliT f ° J «ta forma queda desterrada la
autodefensa en la que primaba la vindicta (o vengana personal o privada)
trasponiendo en su lugar a una etapa racional y humana denominada de lá
neterocomposicwn, la misma que se encuentra alimentada por las garantías
procesales mínimas de un debido proceso legal, que se enmarca dentro de un
sistema procesal progresivo.
De ahí. concluimos en la imprescindible e ineludible presencia del
impulso que ponga en actividad y funcionamiento efectivo a los órganos
mnsdiccionales estatales y éstas decidan, aplicando el derecho con j4icia y
legalidad, en cada caso concreto. A este impulso se conoce en el Derecho
Procesal General como la acción (Véase un estudio amplio sobre lación del
profesor PEKELIS, en Revista de Derecho Procesal, mi, Bs. As. SU).
2.1. Origen etimológico y antecedentes históricos
L
» palabra acción, tiene su origen etimológico en la expresión latina
actio sinónimo de actus, cuya connotación general corresponde a los actos
jurídicos, que desde ya era muy amplio. Empero, desde el primigenio periodo
del proceso civil romano se denominaron legis actiones (actos o acciones de
la ley) a determinados actos con solemnidades prescritas en la lev eme
necesariamente deban cumplirse para obtener la actuación de un juicio v
como consecuencia, la decisión sobre un punto controvertido.
Las "acciones de la ley -que es el primer periodo evolutivo de las
normas procesales-, la acción procesal fue el conjunto de formalidades que
debían cumplir las partes en conflicto ante el magistrado judicial En este
estado, a la acción se la presenta con cierta autonomía porque su naturaleza
ritual, formalista y sacramental, la vinculaba en parte a la religión.
En la segunda etapa de la evolución procesal del derecho romano (cono-
ado corno el procedimiento formulario o per formulas), la actio tenía estos
significados: en algunos casos se le identificaba como la "fórmula" misma es
decir, con la instrucción escrita en la que el magistrado designaba al Juez que
debía seguir en cognición al litigio, ahora en la fase del in ildicio, y en la que
encuadraba y fijaba los elementos con base en los cuales el iudex estaba
mvestido y facultado, condenando o absolviendo al demandado. acSdTcon la
litis contestatio (contestación a la demanda).
Posteriormente, el término actio dejó de ser utiliado para designar el
aspecto externo del acto, como era la fórmula, y pasó a ser empleada para
aludir a una parte del contenido de esta última: "el derecho que el actS (hacia
valer) valen contra el demandado». Esta significación fue precisamente

198
 EL PROCESO PENAL ACCIÓN, JURISDICCIÓN...

la que sirvió de base para elaborar la teoría que identificó la acción con el
derecho subjetivo sustancial reclamado en juicio.
Conclusivamente, el Derecho Procesal tiene su inicio en el derecho
romano y con ello, el planteamiento del problema de dependencia o de
autonomía de la acción procesal.
Es interesante, por otro lado, anotar la célebre polémica alturada y
desprovista de palabras altisonantes y ofensivas que sostuvieran dos grandes
procesalistas, cuyas exposiciones y planteamientos contribuyeron a lo que el
destacado-procesalista español NICETO ALCALÁ-AMORA Y CASTILLO
(Estudios de Teoría General e Historia del Proceso, Tomo II, México, 1974,
ps. 293-331) denominará el periodo del procesalismo científico. Esta es la po-
lémica WINDSCHEID-MUTHER (Polémica sobre la actio, traducción de Tomás
A. Banhaf, Buenos Aires, 1974, p. 3 y ss.; CHIOVENDA, La acción en el
sistema de los derechos, en Ensayos de Derecho Procesal Civil, T.I., Buenos
Aires, 1949, p. 9).
En 1856 BERNHARD WINDSCHEID publicó su trabajo "La actio" del
derecho civil romano, desde el punto de vista del derecho actual. Se sintetia
sus criterios en que la actio del derecho civil romano no es lo que hoy se
entiende por acción o derecho de accionar, o sea un medio de tutela del
derecho violentado, sino una expresión autónoma del derecho o, mejor aún,
de la pretensión jurídica. Decía que la actio en el derecho romano no era el
derecho a la tutela judicial nacido de la lesión de un derecho, toda ve que la
actio ocupaba el lugar del derecho: "El ordenamiento jurídico no dice al
individuo: tienes tal y tal derecho, sino: tienes tal y tal actio... El ordena-
miento jurídico no es el ordenamiento délos derechos, sino el ordenamiento
de las pretensiones judicialmente perseguibles. Confiere derecho al autoriar la
persecución judicial. La actio no es algo derivado, sino algo originario y
autónomo" (Windscheid/Muther, Polémica sobre la actio, p. 8).
Pese a que las observaciones hechas por WINDSCHEID se refieren al
derecho romano, sus ideas sirvieron de sustento para el inicio de las teorías
que conciben a la acción como un derecho o una facultad autónomas frente
al derecho subjetivo material; vale decir, el nacimiento de las teorías
autónomas dé la acción.
La actio romana tenía una doble connotación, a decir de WINDSCHEID:
primero, como pretensión perseguible en juicio y como el hecho de hacer
valer esa pretensión ante los tribunales. En el segundo significado señala que
el término romano acrío se refiere no solamente al primer acto de formular
la pretensión, sino a la actividad total del actor. La actio que el pretor le ha

199
 JORGE ROSAS YATACO

prometido cobra realidad en el proceso y no se extingue hasta el pronun-

ciamiento de la sentencia (Polémica sobre la actio, p. 14).
Frente a estas ideas sale a su encuentro TEODOR MUTHER con su obra
Sobre la doctrina de la ■actio- romana, del derecho de accionar actual de
lalüxscontestatio y de la sucesión singular en las obligaciones publicada en
1857. Para este autor el ordenamiento jurídico romano no era el ordenamiento
de las pretensiones judicialmente perseguibles. sino el ordenamiento de los
derechos, es decir, que solamente éstos (en su sentido subjetivo) eran
susceptibles de persecución judicial. Por consiguiente -concluye-, quien tenia
derecho a que se le confiera la fórmula (derecho de acción) debía tener
también un derecho subjetivo, que era presupuesto y fundamento del pnmero.
Asimismo, distinguía entre la acción, a la cual defima como el derecho al
libramiento de la fórmula, o. más ampliamente, el derecho a la tutela judicial,
y el derecho subjetivo material del perjudicado por la lesión a ese derecho. La
acción la ejerce el lesionado frente al Estado, para que le conceda la tutela
jurídica. El derecho subjetivo material del lesionado es el presupuesto del
derecho de acción, si bien ambos tienen naturaleza distinta: el primero tiene
carácter privado y se manifiesta entre particulares- el derecho de acción, en
cambio, tiene naturaleza pública pues se ejerce frente al órgano jurisdiccional
del Estado (Windscheid/Muther, Polémica sobre la actio, pp. 241-244).
En conclusión, ambas posiciones sobre la actio en el derecho romano
han contribuido a cuestionar la concepción tradicional y monista, momento en
que se inicia la separación doctrinal entre la acción y el derecho subjetivo
tertalY fueron la base de un amplio y profundo proceso de revisión y análisis
de estos dos conceptos, y por ende, la aparición de nuevas teorías y
concepciones diferentes (Cfr. OVALLE FAVELA, Teoría general del proceso,
p. 150). De allí que el maestro Eduardo COUTURE (Fundamentos del dere-
cho procesal civil, pp 63-64) haya dicho que para la ciencia del proceso, la
separación del derecho y de la acción constituyó un fenómeno análogo a o que
representó para la física la división del átomo. Más que un nuevo concepto
jurídico, constituyó la autonomía de toda esta rama del derecho Fue a partir de
este momento en que el derecho procesal adquirió personalidad y se
desprendió del viejo tronco del derecho civil

2.2. Definición
La palabra acción tiene una variada significación y una variada gama de
teorías, que a partir de la segunda mitad del siglo XDC, se han venido
rormulando para tratar de precisar la naturaleza de la acción.

200
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL: ACCIÓN, JURISDICCIÓN..

El concepto de acción varía según la doctrina que se sustente acerca del

proceso, según se lo considere al servicio de las partes o al servicio del
Estado. Empero, sintetiando a la acción en general, la entendemos como el
derecho que tiene una persona de acudir al órgano del Estado para reclamar
amparo jurídico o, como prefiere Jorge CLARIÁ OLMEDO (Derecho procesal
penal, p. 300), la acción procesal es el poder de presentar y mantener ante el
órgano jurisdiccional una pretensión jurídica, postulando una decisión sobre
su fundamento y, en su caso, la ejecución de lo resuelto.

2.3. Escuelas del Derecho Procesal de acuerdo a su concepción de la

acción procesal
Históricamente se puede mencionar, la existencia de tres grandes es-
cuelas según su posición frente a la acción.
a) La Escuela Civilista: cuyo representante es CELSO, en la cual se
define a la acción como: "Nihil aliud est actio quam ius perseguen-
di iudicio qoud sibi debetur" (el derecho de perseguir en juicio lo
que nos es debido). Esta connotación está ligada al de "lesión" del
derecho, pues, no hay acción sin derecho sustantivo que defender
o, donde no hay "lesión" del derecho no hay acción existente.
De acuerdo a esta concepción, una cosa lleva a la otra; esto es,
donde no hay derecho sustantivo que cautelar (y por consiguiente,
la conculcación de este), tampoco hay derecho a la acción.
b) La Escuela alemana o publicista: cuyos precursores más importantes
son WACH, MUTHER, y HELLWIG. Ellos conceptuaron a la acción
como el derecho público subjetivo dirigido hacia los órganos del
Estado a quienes corresponde la protección de intereses jurídicos
violados al margen de que el derecho material sea cierto o no.
Como es de verse, según la postura de esta escuela, no necesaria-
mente debe de lesionarse el derecho sustantivo. Ello es insignifi-
cante, sin ninguna relevancia para que el Estado con el poder y la
facultad que le es inherente resuelva el conflicto suscitado.
c) La Escuela Post Publicista: uno de sus preconiadores es el profesor
MONTERO AROCA, quien propugna una sustitución del concepto del
Derecho Procesal por el de Derecho Jurisdiccional. Otro importante
representante es ARAGONESES ALONSO.

201
 JORGE ROSAS YATACO

2.4. Teorías sobre la acción

Como ya se dijo, existe una variada gama de teorías que tratan de
explicar la naturaleza jurídica de la acción. Entre las principales tenemos: m
e n
° f ?C P°teStad jUndÍCa (CHIOVENDA); la teoría de la tutela jurídica (WACH); la teoría
del derecho abstracto (Rocco. ALSINA. COUTÜRE) entre otras.
Antes de explicar cada teoría, es necesario sintetiar lo que senda
COOTURE (Fundamentos del derecho procesal civil, pp. 60-61) en torno a que
la palabra acción tiene en el derecho procesal, cuando menos, tres acepciones
diferentes:
a) La acción entendida como derecho subjetivo material que trata de
hacerse valer en juicio. Bajo esta significación, es corriente que la
parte demandada diga, al contestar la demanda, que el actor "ca
rece de acción esto es, adolece del derecho subjetivo material que
reclama en juicio. De allí que muchas veces, los jugadores suelen
expresar, en los puntos resolutivos de sus sentencias, que "el actor
no probó su acción fórmula tradicional con la que indican que
dicha parte no ha probado tener el derecho subjetivo material que
en el proceso alegó.
b) Por otro lado, la acción como pretensión o reclamación que la parte
actora o acusadora formula en su demanda o en su acusación Pues
a decir de OVALLE FAVELA (Teoría general del proceso, p 158) la"
pretensión es la petición (petitum) o reclamación que formula la
parte actora o acusadora, ante el jugador, contra la parte deman
dada o acusada, en relación con un bien jurídico. Es "lo que pide"
el actor en su demanda o el acusador en su acusación. De manera
que con esta significación, es común que se hable de acción fun
dada o infundada, de acción reivindicatoría, de acción de pago, de
acción de condena, entre otros.
c) Finalmente, la acción entendida como la facultad (o el derecho pú-
blico subjetivo) que la persona tiene para promover la actividad del
órgano jurisdiccional, con la finalidad de que. una ve realizados los
actos procesales correspondientes, emita una sentencia sobre una
pretensión litigiosa.
Lógicamente, esta facultad se tiene con independencia de que la parte
que la ejercite tenga o no raón, vale decir, que su pretensión sea o no fundada.
Puede ocurrir que se dicte una sentencia desestimando la pretensión

202
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL: ACCIÓN. JURISDICCIÓN-

del actor, pero lo cierto es que ejerció su derecho de acción, puso en mo-
vimiento el aparato jurisdiccional, al margen del resultado que puede ser
favorable o adverso a sus intereses o de terceros.
En conclusión, tal como afirma OVA£LE FAVELA (Teoría general del
proceso, p. 147) los tres significados explicados resumidamente corresponden
a la evolución de las diversas teorías que sobre la acción se han esbozado.
Empero, se aclara, por un lado, que esta evolución ha sido más compleja que
el mero deslinde de estos tres significados; y, por el otro, que el predominio
del último significado en la doctrina, no excluye el uso que todavía se hace
del primero y del segundo en la legislación, en la jurisprudencia, en el
lenguaje forense e, incluso, eventualmente en la propia doctrina.
2.5. Teorías de la acción en general
Son las siguientes:

a) Teoría de la acción como derecho concreto, autónomo, potestativo

y privado
Para CHIOVENDA (Principios de derecho procesal civil, pp. 69-84) la
acción "es el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la
ley De acuerdo a esta definición, la ley concede, en muchos casos, a una
persona el poder de influir con la manifestación de su voluntad en la
condición jurídica de otro sin el concurso de la voluntad de éste (DEVIS
ECHANDlA, Teoría general del proceso, Ti, Buenos Aires 1984, p. 184). El
procesalista italiano ubica a la acción dentro de la categoría de los derechos
potestativos, es decir, aquellos que tienden a producir un efecto jurídico a
favor de un sujeto y a cargo de otro, el cual no debe hacer nada ni siquiera
para librarse de aquel efecto, permaneciendo sujeto a su acción (CHIOVEN-
DA, Principios de derecho procesal civil, p. 64). Enfatia CHIOVENDA que la
acción es un poder que corresponde frente al adversario respecto del que se
produce el efecto jurídico de la actuación de la ley. El adversario no está
obligado a nada frente a este poder; solamente está sujeto él La acción se
agota con su ejercicio, sin que el adversario pueda hacer nada para impedirla
ni para satisfacerla.
CHIOVENDA (Ensayos de derecho procesal civil, T.I, p. 15) entendía por
derechos potestativos ciertos poderes que se ejercitan, ya con la simple
manifestación de la voluntad, ya con la intervención necesaria del jue, pero
tienen como elemento común la producción de un efecto jurídico a favor de
un sujeto y con cargo a otro, el cual nada puede hacer, pero nada tampoco
debe hacer, para aportar de sí aquel efecto, quedando sujeto a su

203
 JORGE ROSAS YATACO

producción; la sujeción es un estado jurídico que no requiere el concurso

de la voluntad del sujeto ni alguna actitud suya. Señala, además, como
ejemplo de poderes de influir sobre la conducción jurídica de otro, sin el
concurso de la voluntad de éste, aquellos que tienen por objeto hacer cesar
un derecho o una situación existente o producir un nuevo derecho, una
nueva situación o un nuevo efecto, como el de revocar un poder, solicitar
una partición, entre otros. »
La crítica a esta postura no se dejó esperar. Ugo Rocco (Teoría general
del proceso civil, pp. 146-148) ha escrito que está convencido de la absoluta
impropiedad técnica de concepto de derecho potestativo y de ninguna utilidad
del mismo, para la construcción de la acción como derecho subjetivo. Todo
derecho es una norma de conducta y, como tal, impone obligaciones; que las
normas morales sólo imponen deberes pero que es inadmisible aceptar la
existencia de normas jurídicas que señalan sólo derechos. Toda norma
implica una potestad, un señorío, vale decir una relación: bilateralidad. A toda
facultad jurídica corresponde un deber jurídico.
También Francesco CARNELUTTI (Sistema de Derecho procesal civil, p.
16) señalaba que hay pocas concepciones tan erróneas como ésta, pues tan
ilógico es hablar de derecho sin obligación correlativa, como absurdo pensar
en una moneda que sólo tuviese una cara.

b) Teoría de la acción como derecho concreto a la tutela jurídica Esta

teoría fue formulada por MUTHER y desarrollada y defendida por
WACH. También STEIN, HOLDER, GIERKE, HELLWIG y KISCH, en Alemania
y FADDA, SIMONCELLI y MENESTRINA en Italia.
Para MUTHER la acción es el derecho al libramiento de la fórmula o más
ampliamente, el derecho a la tutela judicial, y el derecho subjetivo material
del perjudicado por la lesión a ese derecho. Cabe recordar que en 1857,
THEODOR MUTHER generó una destacable polémica, en réplica a BERNHARD
WINDSCHEID.
En esta misma línea Adolf WACH (Manual de Derecho procesal civil,
pp. 42-43) define a la acción como un derecho que se ejerce ante el Estado
para que satisfaga el interés de tutela jurídica del demandante, en la forma
establecida por el ordenamiento jurídico, y frente al adversario, que debe
tolerar el acto de tutela. No obstante, para WACH la acción no siempre está
condicionada por la existencia de un derecho subjetivo material, como ocurre
en el caso de la acción de declaración negativa, pues no tiene por finalidad

204
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL: ACCIÓN. JURISDICCIÓN...

la prueba de la eficacia y la conservación de un derecho subjetivo, sino de la

integridad de la posición jurídica del demandado.
Se critica esta teoría en cuanto contempla el fenómeno de la acción ex-
clusivamente desde el puntó de vista del actor que tiene raón y que, por lo
mismo, puede obtener una sentencia favorable; pero deja de explicar los casos
en que el actor promueve un juicio, sujeta al mismo demandado y obtiene
una sentencia del jugador, pero en sentido adverso a sus intereses.

c) Teoría de la acción como derecho abstracto

Esta teoría tiene como representantes a DEGENKOLB, PLOS, ALFREDO y
ÜGO Rocco; Dos REÍS, ALSINA y COUTURE.
Esta teoría entiende a la acción como un derecho subjetivo público del
ciudadano para con el Estado. Es un derecho que corresponde no sólo a
quien efectivamente tiene un derecho subjetivo material, vale decir, a quien
tiene la raón, sino a cualquier persona que se dirija al jue para obtener una
sentencia sobre su pretensión, sea esto fundada o no. Dice OVAIXE FAVELA
{Teoría general del proceso, p. 151) que como esta teoría hace abstracción del
fundamento de la acción, estima que ésta no es el derecho a una sentencia
favorable, sino simplemente el derecho a obtener una sentencia sobre una
pretensión litigiosa.
J. A. Dos REÍS (Teoría de la acción, p. 79) acota que con la acción se
persigue la prestación de la actividad de los órganos jurisdiccionales para la
eliminación de los obstáculos que la inobservancia y la incertidumbre de la
norma jurídica oponen a la realización de los intereses tutelados por el
derecho positivo. La acción es el derecho de cada ciudadano como tal, de
pretender del Estado el ejercicio de su actividad para la satisfacción de los
intereses amparados por el derecho.
A su ve DEGENKOLB (Citado por Chiovenda, Principios de derecho
procesal civil, p. 81) definió la acción como un derecho subjetivo público
que corresponde a cualquiera que de buena fe crea tener raón; para ser oído
en juicio y constreñir al adversario a acudir a él.
Para PLOS la acción era el poder de la parte actora dirigido al jugador y
al demandado, que tiene como contenido específico el derecho subjetivo
público tendente a garantizar la efectiva constitución de la relación procesal
(Cfr. MONTERO AROCA, Introducción al Derecho procesal, p. 118).

?n<;
 JORGE ROSAS YATACO

Alfredo Rocco (La Sentencia civil/La interpretación de las leyes proce-

sales, p. 162) entiende a la acción como el derecho por excelencia, el derecho
general y abstracto de hacer reales y concreto todos los derechos.
En la misma línea, Hugo ALSINA (Tratado teórico práctico de derecho
procesal penal, p. 117) considera a la acción como un derecho público sub-
jetivo mediante el cual se requiere la intervención del órgano jurisdiccional
para la protección de una pretensión jurídica. Aquí, el Estado será el sujeto
pasivo de una obligación procesal al amparar en la sentencia a quien lo
mereca, y el emplaado será el sujeto pasivo de la relación sustancial cuyo
reconocimiento se persigue.
Finalmente, una concepción original, avanada, específica dentro de esta
teoría es la sostenida por COOTURE (Fundamentos del derecho procesal civil,
p.57 y ss.) para quien la acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de
derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la
satisfacción de una pretensión. En otros términos, la acción es el derecho a la
jurisdicción.

2.6. La acción penal

a) Generalidades
Luego de haber reseñado las diversas teorías que sobre la acción se han
hecho, nos toca examinar a la acción penal. Era necesario escudriñar -aunque
brevemente - sobre la acción en general para entrar luego a una de sus
variantes, no obstante que en la doctrina nacional, don Manuel CA-TACORA
GONÁLES (Manual de Derecho procesal penal, p. 178) señala que existen
diferencias notables en el proceso civil y el penal y lógicamente en d
concepto de acción.
La acción y la jurisdicción y la teoría de los actos procesales han cons-
tituido temas de arduas y apasionantes discusiones entre los doctrinarios.
Acción y jurisdicción son dos conceptos que se interrelacionan de modo
tal que no es posible concebir el uno sin el otro. Desde esta perspectiva la
acción penal no sólo constituiría presupuesto o medida de la jurisdicción sino
el medio por el cual la actividad jurisdiccional llegue a su término.
La teoría de la acción penal tiene su basamento en el concepto de la
pretensión punitiva, y debe materialiarse a través del derecho concreto a la
justicia penal, a la persecución penal, y particularmente a la condena y
ejecución penal.

206
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL; ACCIÓN, JURISDICCION-

b) Definición
Producida la comisión de un delito -aparte de que deben concunir una
serie de requisitos formales para la sustanciación de un proceso penal -, es
necesario que haya un actor para dar*vida a la pretensión punitiva del Estado
para satisfacerla. Este actor es el representante del Ministerio Público, llamado
también "acusador" y no el particular afectado por el delito, como sí ocurre
en el proceso civil, en que la sola presentación de la demanda determina la
persona del demandado y éste podrá o no absolvérsele en la sentencia, pero
no se puede condenar o absolver a persona diferente ya que es el actor quien
lo ha elegido.
En este contexto, consideramos a la acción penal como la potestad jurí-
dica persecutoria contra la persona física que infrinja la norma jurídico-penal
consiguiéndose de esta manera promover o provocar la actividad del órgano
jurisdiccional para descubrir al autor y partícipes del delito o falta que se
imputa y aplicar la ley penal con una sanción (pena o medida de seguridad)
al responsable (culpable), así como lograr el resarcimiento (reparación civil)
de los daños ocasionados por la comisión del delito (Cfr. MIXÁN MASS,
Derecho procesal penal, T.I., p. 439; Oré Guardia, Estudios de Derecho pro-
cesal penal, p. 33; GARCÍA RADA, Manual, p. 25).
Por otro lado es necesario precisar la salvedad expuesta por MIXÁN
MASS {Derecho procesal penal, T.I, pp. 439-440) al sustituir, en su definición
de acción penal, el término de "facultad jurídica" por el de "potestad jurídica"
para significar que la acción no es de libre disponibilidad por el titular de su
ejercicio. Para concretar la práctica de la acción penal, el representante del
Ministerio Público asume el encargo conferido por el Estado, "en represen-
tación de la sociedad En cambio, tratándose de la llamada "acción penal
privada" su ejercicio constituye un típico caso de facultad jurídica, pues, el
afectado puede o no ejercitar su acción.
Ahora bien, el concepto de acción penal es privativo del proceso acu-
satorio. Ello significa no sólo que la acción sea una cosa y otra diferente el
derecho de penar, sino que la acción es un concepto puramente formal.
Mientras que en el proceso inquisitivo la persecución constituye un derecho
incondicionado de los órganos jurisdiccionales, cuya función no necesita ser
promovida desde fuera; en el acusatorio, la potestad de jugar se hace
depender de la actividad de un acusador, de que alguien -órgano público o
particular, pero en todo caso distinto e independiente del que juga- "persiga"
o "promueva" la acción de la justicia (Emilio GÓME ORBANEJA y Vicente
HERCE QUEMADA, Derecho Procesal, Vol. II, pp. 79-80).

207
 __________________JORGE ROSAS YATACO_______________

c) Características de la acción penal

Creemos conveniente señalar algunas características inherentes a la
acción penal:
- El publicismo: que es derivada de la potestad estatal para preservar el
ordenamiento jurídico, de manera que la acción, se dirige hacia el
órgano jurisdiccional para que éste administre justicia penal, para
que realice una función pública (Mario A. ODERIGO, Derecho
procesal penal, Ti, p. 174).
El Derecho procesal se ocupa, pues, de la pretensión estatal Esto no
siempre fue así. A saber, no existía una pretensión de esta naturaleza de parte
de la sociedad contra el individuo. Era el agredido o un pariente cercano quien
acudía a la "vindicta" para resarcir el derecho vulnerado, por sus propias
manos. En los delitos particularmente graves contra la comunidad, tenía lugar
la expulsión de esa comunidad o hasta in extremo, el castigo de muerte al
agresor. En todos los derechos arcaicos se encuentran conceptos similares.
Luego del desarrollo del derecho como orden general de pa, estos derechos
pasaron al Estado. Lógicamente, hubo de transcurrir mucho tiempo, entre los
distintos sectores jurídicos antes de que la potestad punitiva y la pretensión
penal pasaran exclusivamente a manos de la comunidad jurídica, o sea, al
Estado (Cfr. JÜRGEN BAUMANN, Derecho procesal penal. Concepto
fundamentales y principios procesales, p. 10).
Es necesario advertir que el extinto maestro GARCÍA RADA (Manual,
p. 26) dice que la acción penal es pública porque va dirigida contra el Estado
para hacer valer un derecho como es, la aplicación de la ley penal pero desde
nuestra óptica no es así, pues ya Hernando DEVIS ECHANDlA (Teoría
general del proceso, Ti, p. 197) expone que no es un derecho contra el
Estado, porque no existe contraposición de intereses entre el actor y el
Estado, sino un derecho hacia el Estado, en cuanto tiene que ser dirigido a él
y ejercitado ante el funcionario judicial que lo representa.
- Unidad: siendo la acción penal un derecho autónomo respecto del
derecho de fondo, no existen diversas acciones que correspondan a
cada uno de los tipos delictivos que conforman el Código Penal, sino
que se trata de un derecho unitario a reclamar la actividad
jurisdiccional penal.
De manera que la acción penal no se identifica por una calificación
jurídica (una figura delictiva en el sentido del Código Penal) ni por su
"petitum Propiamente, el objeto de la acusación -y del proceso- no es

208
 ------------------------------PENAL: ACCIÓN, JURISDICCIÓN...
un delito, m un efecto ,urídico-penal determinado, sino un hecho individual
ado considerado como delito. En conclusión, la acción penal no se idéntica
subjetivamente por la persona del actor. Por consiguiente, respecto del
mismo hecho y el mismo inculpado, la, acción es siempre una sola y la
misma (Véase GÓME ORBANEJA y HERCE QUEMADA, Derecho Pro-
cesal, Vol. II, pp. 84-86).
- Irrenunciabilidad: una ve ejercitada la acción penal el sujeto procesal
no puede sustraerse por un acto per se del proceso, en cuanto se den
todos los presupuestos procesales, va a recaer un pronunciamiento
de fondo, esto es, la conclusión a través de una sentencia
(condenatoria o absolutoria).

2.7. Titularidad del ejercicio de la acción penal

Sobre este tema se discute a quién corresponde la titularidad de la acción
penal. Al respecto existen tres sistemas distintos.
aj El Sistema de Oficialidad: consiste en la atribución del derecho de
acaon penal, a un órgano perteneciente al Estado. Esta oficialidad
se subdivide a su ve en:
- Indiferenciada; esto es, cuando no existe persona, distinta del
Juez, a quien se le encarga la función de promover el proceso
Como es de verse, esta postura sólo tiene cabida en un sistema
inquisitivo. La acción se confunde con la jurisdicción.
- Diferenciada; se materialia, cuando existe otra persona "ofi-
aal-, distinta a la del Juez, a quien se le encarga la misión de
promover el proceso: así, tenemos en nuestro caso, como en la
mayoría de los sistemas judiciales de los países, el Ministerio
Publico o Ministerio Fiscal.
b) El Sistema de Disponibilidad: de acuerdo con este sistema se concede
la atribución del derecho de la acción penal a los particulares. Bajo
esta posición existen dos formas:
- Absoluta; se concreta cuando se concede, en forma ilimitada,
indeterminada, la acción penal, a cualquier particular, v. gr., la
acción popular.
- Relativa; cuando se concede a determinadas personas parti-
culares, en raón a una especial circunstancia; esta puede ser
generalmente, cuando es el agraviado o el ofendido por eí
evento delictuoso presumiblemente cometido a su persona

209
_____________________________JORGE ROSAS YATACO__________

c) El Sistema mixto o ecléctico; a través de este sistema conviven los dos

sistemas anteriormente explicados, en cuanto a la atribución
indistinta, de la concesión del ejercicio de la acción penal.
Este último sistema es el adoptado por el Código de Procedimientos
Penales de 1940, así como el del CPP 2004.

2.8. Clases de acción penal

Ya hemos dicho que la acción penal es pública, esto es indiscutible, pero
excepcionalmente el ejercicio se concede, en algunos casos a los particulares.
a) Ejercicio público de la acción penal: se concreta cuando se ejerce la
acción penal de oficio, a través de un órgano del Estado. Le con-
cierne su ejercicio en este sentido, al representante del Ministerio
Público.
b) Ejercicio privado de la acción penal: aquí no es lo mismo hablar de
acusación particular y de acusación privada; tomando como punto
de partida de este análisis la clasificación de los delitos según la
naturaleza jurídica de la acción penal, en delitos perseguibles de
oficio, y delitos perseguibles sólo por iniciativa del ofendido, surge
evidentemente la forma distinta en que se promueve la acción penal
en cada caso: por medio de la acusación particular, para los
primeros, y a través de acusación privada, para los segundos.
En los delitos perseguibles de oficio, quien se considere ofendido, sus
parientes y, excepcionalmente, una persona extraña, puede presentarse ante el
órgano administrador de justicia, e intervenir en el proceso penal en calidad
de sujeto principal, con el mismo derecho que tienen todos y cada uno de los
sujetos procesales, con la finalidad de impulsar el proceso hasta conseguir
que se hagan efectivas las acciones punitivas y resarcitorias a que hubiere
lugar. El mecanismo a través del cual llega a formar parte del proceso penal
es la acusación particular (Ricardo BACA ANDRADE, La acusación
particular, pp. 57-58).
Otra es la acción privada, en que el ejercicio de la acción penal está
reservado por ley a promoverla, en forma exclusiva, a quien ha sido direc-
tamente ofendido, v. gr., los delitos contra el honor (querella).

210
 EL PROCESO PENAL: ACCIÚN, JURISDICCIÓN..

2.9. Acción penal y acción procesal penal

Es necesario distinguir ambos institutos. La acción penal, como ya lo
hemos definido, es una facultad en abstracto, es decir, un derecho en potencia
que permite al Estado la pretensión punitiva de la que está investido.
La acción procesal penal, o, el ejercicio de la acción penal, es el ejercicio
del derecho del tus puniendi del Estado, ante el órgano jurisdiccional.
2.10. Extinción de la acción penal

a) Generalidades
Teniendo conocimiento de la "notitia criminis es la acción penal la que
pone en actividad al órgano jurisdiccional para la persecución del delito y la
imposición de una pena o medida de seguridad, a través de un debido
proceso.
La legislación penal (Título V del Libro I del Código Penal regula la
extinción de la acción penal) trata sobre este tema que determina por
consiguiente, la extinción de la responsabilidad penal de su autor debido a
circunstancias de carácter natural (muerte); por el transcurso del tiempo
prescripción): concesión del derecho de gracia (amnistía): sentencia anterior
(cosa jugada), y otros más. Estas circunstancias hacen imposible el inicio o la
prosecución del proceso penal.

b) Causas que extinguen el ejercicio de la acción penal

Se encuentran previstos en el art 78- del Código Penal señala los su-
puestos que van a determinar la extinción de la responsabilidad penal.
- Muerte del inculpado: la acción penal oritur cum persona" (muere con
la persona).
Etimológicamente, muerte viene del latín ortis que significa extinción,
o término de la vida. La muerte significa la terminación de la vida en
general; por un lado, es la finaliación de la existencia de ella, como ser físico
y corporal, en su dimensión material, por otro lado, tiene su connotación
como sujeto de derecho.
Producida la muerte de una persona (biológica o clínica) uno de sus
efectos es a extinción de las relaciones y derechos personahsimos, vale decir,
aquellos que pertenecen al ámbito íntimo de la persona, o lo que le es
inherente y no se puede transferir o ceder a otra. Se extinguen de modo
absoluto con la muerte de su titular. Siendo el Derecho Penal, eminentemente
de carácter personal, la muerte del responsable hace imposible su persecu-

211
 JORGE ROSAS YATACO

ción y posterior sanción. En suma, la responsabilidad penal es inalienable e

inherente a su autor, siendo intransferible a otra persona.
En consecuencia, muerto el responsable, no tiene objeto el inicio ni la
consecución de un proceso penal.
- Por prescripción: en principio, la prescripción es el modo por la que, el
transcurso del tiempo modifica sustancialmente una relacién
jurídica; mediante la prescripción se determina el nacimiento o la
terminación o desvirtuación de derechos: en el primer caso, se habla
de la prescripción adquisitiva, en lo segundo, la prescripción
extintiva.
La prescripción extintiva es la que nos interesa, constituyendo un medio
de defensa y opera como excepción (de prescripción) para enervar y neu-
traliar la acción penal incoada luego de transcurrido el plazo prescriptorio
previsto en la ley (de la acción penal y de la pena).
El fundamento de la prescripción es de orden público y reside en
cuestiones de política criminal, pues conviene al interés social liquidar
situaciones pendientes y favorecer su solución. Se sustenta, por tanto, en la
seguridad jurídica. Empero, casi siempre, se abusa de este instituto para
quedar impune de la sanción penal.
El Derecho penal posee respecto a la prescripción naturaleza mixta. El
hecho que en la prescripción se añadan criterios procesales no hace que este
instituto sea un mero obstáculo procesal. La prescripción tiene naturaleza
material y procesal (Raúl PEÑA CABRERA, Derecho penal. Parte general
p. 568). *
La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena
fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. Ahora bien, la
prescripción no será mayor a veinte años. En los delitos que merecan otras
penas, la acción penal prescribe a los tres años. Tratándose de delitos
cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del
Estado o de organismo sostenidos por éste, el plazo prescriptorio se duplica
(art. 80° del Código Penal).
Tratándose de las faltas, la acción penal prescribe a los seis meses y la
pena prescribe al año, conforme a la Ley N° 27939, publicado el 12 de
febrero del 2003. El CPP 2004, no se ha pronunciado sobre la prescripción en
el proceso por faltas.
- Por amnistía: reconocida constitucionalmente, en el art. 102° inciso
6, como atribución del Congreso de la República. Por lo general

212
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL ACCIÓN. JURISDICCIÓN

se refiere a delitos políticos, extinguiendo la acción cuando se

benefician a los procesados, y la punibilidad cuando alcana a los
condenados, quedando subsistente la responsabilidad.
- La cosa jugada: como causa d* extinción de la responsabilidad
penal, pues, implica la prohibición del "non bis in Ídem" (no dos
veces sobre la misma cosa). Pues, resuelto un proceso por sentencia
firme y ejecutoriada, no cabe procesarse al mismo autor, por el
mismo hecho punible.
- Por desistimiento: el desistimiento es la renuncia que realiza la parte
actora a los actos del proceso voluntariamente; procede cuando se
trata del ejercicio de la acción privada. Deberá existir un proceso,
para que la parte agraviada decida no continuar con el procesó y,
por ende, surgirá la causal de extinción de la responsabilidad penal.
- La transacción: en esta institución los sujetos procesales pueden
transigir su conflicto de intereses, como el acuerdo de dar, retener u
otra promesa, que obliga a cada uno de los querellantes a dar por
extinguido el proceso iniciado. Hay un consentimiento voluntario
de los interesados.
- Por resolución extra penal: se explica la extinción de la acción pe-
nal si de la sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdicción civil,
resulta que el hecho imputado como delito es lícito.

2.11. Ejercicio público de la acción penal en la legislación procesal

penal peruana
Para explicar el desarrollo del ejercicio público de la acción penal debe-
mos de remitirnos a sus inicios, vale decir, desde el Código de Enjuiciamiento
Penal de 1863, el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, el
Código de Procedimientos Penales de 1940, el Código Procesal Penal de
1991; y, el Proyecto Código Procesal Penal de 1995.

a) Código de Enjuiciamiento Penal de 1863

Código que empeó a regir conjuntamente con el Código Penal, desde el
1 de maro de 1863. Su vigencia se prolongó hasta 1920. Este Código tuvo su
inspiración en el Código Procesal español de 1848, e influenciado por el
liberalismo en boga del siglo XIX.

213
 JORGE ROSAS YATACO

Contenía 3 libros, con un total de 184 artículos, dividido en- La Ju

nsdicción (I), Diligencias en el Juicio Criminal (II), y Sustanciación de los
Juicios (III).
Sobre el ejercicio de la acción penal, el proceso se iniciaba mediante la
acusación que podía formular el agraviado o sus parientes hasta el cuarto
grado y afínes hasta el segundo; o por el Ministerio Fiscal, excepto los delitos
contra el honor, hurtos domésticos y lesiones leves, que sólo podían ser
acusados por los interesados.
Pero el proceso penal también podía iniciarse por acción popular que se
hacía valer por el Ministerio Fiscal. El que acusaba por acción popular estaba
obligado a afianar los resultados del proceso.
También las autoridades encargadas del orden público debían denunciar
ante el Ministerio Fiscal los delitos que estos debían acusar.

b) Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920 El Código de

Enjuiciamiento Penal de 1863 se encontraba afiliado al sistema inquisitivo.
No obstante, generaba injusticias e impunidad para el delito. Es un
instrumento de tiranía que aprovechaban tinterillos y leguleyos explotadores
del dolor humano y de la moralidad social.
En este contexto se promulgó el 02 de enero de 1920 el Código de En-
juiciamiento en Materia Criminal, vigente desde el 18 de maro del mismo
ano, para luego postergarse su efectividad hasta el 1 de junio de 1920.
El nuevo Código de Procedimientos, obra del Dr. Mariano H. Cornejo,
Posteriormente, Mariano Cornejo tuvo que deslastrar su obra de la institución
del Jurado para que pudiera salvarse en la controversia parlamentaria
constaba de 450 artículos, comprendido en tres Libros: La Instrucción (I) El
Juicio (II), y Procedimientos Especiales (III) (Véase Luís Jiméne de Asúa
Derecho penal en la República del Perú, p. 36).
Una de las innovaciones importantes es la división del procedimiento en
dos etapas: la instrucción y el juicio. Posteriormente se introduce el carácter
publico de la acción penal. Pero este sólo se hio en el aspecto represivo
dejando el de la reparación a la parte agraviada, lo que significaba remitir en
la mayoría de los casos, su discutibilidad a un largo y costoso juicio ordinario,
cuando lo justo era perseguir obligatoriamente, en conjunto con la reparación
civil.
Este Código introduce el carácter público de la acción penal, pero sólo
lo hio en el aspecto represivo, dejando el tema de la reparación a la parte

214
 ______TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL ACCIÓN. JURISDICM

agraviada, lo que significaba remitir en la mayoría de los casos, su discusión

a un oneroso juicio ordinario, cuando también se podía perseguir obligato
ñámente, junto con la pena, la reparación civil.

c) Código de Procedimientos Penales de 1940

Este Código adjetivo reemplaó al Código de Procedimientos en materia
Tn Wr° VÍgeDCÍ,a d 18 dC mar0 de 194°- C°nsta de cSo bros: De la Justicia y de las
partes (I); De la Instrucción (II) : Del Jutóo
369cuTorent°S PCCÍaIeS (in C ntaba C n m
° ° **** Entre las innovaciones de este
Código están: el aumento de un übro
IltT "*"*"& la >usticía Y las Partes); la división en dos etapas del
proceso penal (Instrucción y Juicio Oral); la revaloriación de la
rTT? ru P°r d C°ntrarÍO dd Juicio 0ral=Ia Pión del Plazo de la Instrucción hasta cuatro
meses; la autonomía de la Instrucción-a organiación en forma independiente
del Ministerio Público con respecto al Poder Judicial, entre otras
modificaciones.
Ahora bien, en cuanto al titular del ejercicio de la acción penal, ésta se
encuentra sancionada en el art. 2- del Código de 1940, que a la letra dice-
fA7PT leSpublka°Privada-LaPrira se ejercila por el Ministerio Publico de ofiao o a
mstancia de la parte agraviada, o por acción popular en los casos autoriados
por la Ley. La segunda directamente por el ofendido conforme al
procedimiento especial por querella, que este Código establece» Mucho se ha
discutido sobre este tema. La solución salta a la vista Nosotros hemos
diferenciado, ut supra, la acción penal del ejercicio de la acción penal. Tal
como ya anotáramos, la acción penal es un instituto in abstracto que le
permite a cualquier ciudadano que se vea perjudicado en su derecho y pueda
acudir ante el órgano jurisdiccional y excitar su actividad de el puede ser
titular la misma persona agraviada, sus representantes legales o apoderados
para acudir directamente ante el Juez Penal y en este procedimiento que
genera no puede intervenir el Ministerio Público (la Querella, por ejemplo).
Otro sentido tiene el ejercicio de la acción penal, cuyo titular es el
representante del Ministerio Público, lo que nosotros hemos denominado
también la acción procesal penal.
De manera que el ejercicio de la acción penal pública tiene como titular
al representante del Ministerio Público. El ejercicio de la acción penal pública

215
_____________________________IORGE ROSAS YATACO__________

no es renunciable, salvo las excepciones previstas por la ley (principio de

oportunidad, por ejemplo), en tanto, el ejercicio de la acción penal privada sí,
porque puede ser que el agraviado no desee acudir al Juez Penal para iniciar
un procedimiento de querella por difamación, por ejemplo.
En conclusión, en el Código de Procedimientos Penales de 1940, coexisten
la acción penal pública, la acción popular y la acción penal privada.
Haciendo un breve paréntesis en esta materia debemos analiar los
planteamientos del problema con su respectiva solución como lo hace el
profesor Luís ROY FREYRE {Ejercicio público de la acción penal, p. 46 y ss.).
Él encuentra hasta dos tesis sobre la titularidad del ejercicio público de la
acción penal Por un lado, la «tesis de la alte.rnatividad judicial» apoyado por
la modificación introducida al art. 74 del C. de P. P., por el art. 107° de la
Ley Orgánica del Ministerio Público, según la cual, «La instrucción sólo
puede iniciarse de oficio o por denuncia del Ministerio Público, cuando la
acción penal es pública y del agraviado o sus parientes, cuando es privada».
La segunda es la «tesis de la exclusividad fiscal», la misma a la que se
adhiere ROY FREYRE, pues de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico,
resulta que no es atribución judicial el ejercicio público de la acción penal,
sino facultad exclusiva del Ministerio Público. Concluye este autor, que si
bien es verdad que una mejor redacción de las disposiciones de la LOMP y
su correcta concordancia con las normas del C. de P. P., hubiera evitado
cualquier duda o confusión en cuanto a si el Juez puede abrir instrucción de
oficio, también es verdad que una interpretación sistemática, que por lo
mismo tome en cuenta todo nuestro ordenamiento jurídico, llega a disipar
plenamente cualquier hesitación respecto a la vigencia plena de la máxima:
Ne procedat judex ex officio, nemo judex sine adore ("No puede el Juez ac-
cionar de oficio, ni puede haber Juez sin promotor de la acción").
Finalmente, refiere que el ejercicio público de la acción penal por parte
de los Fiscales es una consecuencia lógica de su deber de soportar ideológi-
camente «la carga de la prueba» (art. 14° de la LOMP). Mal puede, entonces,
un Juez abrir instrucción de oficio para luego esperar que el Fiscal asuma la
responsabilidad de probar hechos que no ha denunciado.
Creemos que esta postura, a la que ROY FREYRE autocalifica de "soli-
taria tiene asidero jurídico y le corresponde a los doctrinarios analiar e
investigar sobre esta temática.
Don José Hurtado Poo (El Ministerio Público, p. 94) comentando el art
11° de la LOMP asevera que se trata de prioridad y no de monopolio de

216
 -------.______________SUSTENTA EL PROCESO PENAL: ACCIÓN. rURISDICCION

la acaon penal, porque, de un lado no se excluye -de manera expresa - la

posibilidad que el Juez abra instrucción de oficio (sin previa denuncia fiscal)
y, de otro lado, subsiste el ejercicio privado de la acción penal (por ejemplo,
la querella) Del mismo parecer es Pedro FLORES Poto (Ministerio Público y
Defensor del Pueblo, p. 174) al señalar que la acción penal pública fe co-
rresponde por ley al Ministerio Público quien es su titular y debe ejercitarla
de oficio, o sea por iniciativa propia; a instancia de parte agraviada; o por
acción popular. Vamos a examinar estos tres supuestos porque requieren un
estudio minucioso y porque no es facultad exclusiva y excluyente del
Minutero Publico, ni un onopolio, consagrado legalmente a su favor como
alguien sostiene, sino que también la puede ejercitar el Juez.
El maestro don Luis BRAMONT ARIAS (El Ministerio Público, p 151)
dice, por su parte, que el Ministerio Público tiene la prioridad más no el
monopolio en el ejercicio de la acción penal pública, pues no se ha abolido el
procedimiento «ex-ofitcio» del Juez «cuando en forma pública llegue a su
conocimiento la comisión inmediata de un delito que no requiere instancia
previa o querella de la parte agraviada» (art 75» del C. de P P. y art 107» de
la LOMP) Los particulares no pueden concurrir directamente ante los jueces
como denunciantes o como querellantes. Los particulares lo harán
precisamente ante el Ministerio Público para que éste, dejando satisfechos
los requisitos legales, promueva la acción penal correspondiente. El art. 107»
de la LOMP subsana los graves inconvenientes que ocasionaría mutilar al
ciudadano el derecho de acudir directamente al Juez, quebrantando los
principios sustentados por el individuo.
De todo lo anteriormente expuesto, se colige que la exclusividad del
ejercicio de la acción penal la tiene el Ministerio Público, no obstante ello
existen delitos cuyo ejercicio de la acción penal es privada, v. gr.. el art. 138»
del Código Penal de 1991 cuyo primer párrafo señala que: «En los delitos
previstos en este Título sólo procederá por acción privada Se refiere al Titulo
II. «Delitos contra el Honor en las figuras penales de la injuria (art. 130»),
calumnia (art. 131»), y el delito de difamación (art. 132»).
Bien anota PEÑA CABRERA (Tratado de Derecho Penal. Parte Especial,
Vol I. p. 377) que el fundamento de esta acción privada está en la finalidad
de dejar a la persona damnificada en libertad para escoger entre incoar el
proceso o silenciar el hecho.
Finalmente, es también perseguible por acción privada el delito que pro-
tege la sana competencia en la reputación industrial, comercial o económica
de una empresa que presenta el art. 240» del C. P.. en cuyo último párrafo

217
 JORGE ROSAS YATACO

advierte que: «En los delitos previstos en este artículo sólo se procederá por
acción privada
En conclusión, sólo procederá el ejercicio de la acción privada en cuanto
al agraviado o las personas facultadas para ello la inicien, contrario sensu, no
procederá de oficio.

d) Código Procesal Penal de 1991

Constituyéndose en uno de los Códigos procesales más avanados en
Latinoamérica y a tono con los instrumentos legales internacionales sobre
derechos humanos, con la Constitución de 1979 (derogada) y con la nueva
Constitución de 1993, podemos hablar de una «humaniación del proceso
penal que se adscribe en el «sistema acusatorio moderno tal como lo explica
su exposición de motivos:
«La realidad, de un lado, y los derechos humanos, por otro, exigen un
nuevo esquema que se adopte mejor a la realidad peruana, teniendo en
cuenta, además, los progresos modernos de la ciencia jurídica
Este Código Procesal Penal se promulgó en abril de 1991, a través del
Decreto Legislativo N» 638, el cual tiene en vigencia veintidós artículos que
a saber son: el 29 de mayo de 1991, los arts. 2o, 135°, 136°, 137° 138° 143°
144°, 145», 182 183°, 184°, 185», 186°, 187» y 188°, y el 10 de noviembre de
1992, los arts. 239°, 240°, 241°, 242°, 243°, 244° y 245°.
Comprende este Proyecto, un título preliminar y cinco libros: La acción penal
(I); La investigación (II); El Juzgamiento (III); La actividad procesal (IV); De
los procesos especiales (V), haciendo un total de 410 artículos.
El art. V del Título preliminar dice textualmente: «El Ministerio Público
tiene la responsabilidad del ejercicio de la acción penal y el deber de la carga
de la prueba...». Es expresa y clara la atribución concedida, en tanto el
representante del Ministerio Público tiene la obligación ineludible de ejercitar
la acción penal ante el Juez Penal correspondiente cuando los hechos
denunciados constituyen delito, se haya individualiado a su autor y, no ha
prescrito la acción penal. El Fiscal responde por sus actos funcionales.
Así también, el art. 1» de este cuerpo de leyes prescribe: «La acción
penal es de naturaleza pública. Su ejercicio corresponde al Ministerio Público,
salvo los casos expresamente exceptuados por la ley». Esta norma viene a cla-
rificar las confiísiones que otrora existían. La acción penal es de naturaleza
sustancialmente pública. El Estado es el titular de la acción penal, delegada

218
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL ACaÚN> Mcaá,_
al Ministerio Público para su ejercicio. Pero, en algunos casos el ejercicio de
la acaon penal no le corresponde al Ministerio Púbüco a través de sus
representantes, según la excepción acorde a la ley procesal.
, iJTJ 3° añadC qUC: ****> de la acción penal por el Ministerio Publico
comprende: el inicio y dirección de la investigación la acusación y su
participación en el Juicio Oral, De acuerdo con esfa norma,
nue e. P , * T *"* **** d búdo mÍSmo de la investigación pues e Fiscal conoce la
mvestigación al promover la acción penal de oficio o a petición de los otros
sujetos procesales.

e) Proyecto de Código Procesal Penal de 1995

En materia del ejercicio de la acción penal, este Código es más preciso
al contemplar en su art V del Título Preliminar que: «El Ministerio í££ tiene
la responsabilidad exclusiva en el ejercicio público de la acción pend delitos
y el deber de la carga de la prueba. Asume la dirección dT a investigación y
la ejercita con plenitud de iniciativa y autonomía. Los artos que realiza no
constituyen función jurisdiccional. Cuando fuera indispensable caso mTD í Cf
"atUraIea la rrirá del Juez Penal que prLne el caso, motivando debidamente su
petición,. La precisión y claridad reside no solamente en que se atribuye la
responsabilidad exclusiva del ejercicio publico de la acción penal sino en la
medida que estos recaíganos
úífd
ocurre ,eXlo ÍS" P°ren" los
f" mismo natUraka aContecen
deütos contra entibación
el unía del Ministerio Público. No
honor, por ejemplo. Nuestra aseveración es corroborada por el art 119-
«El Fiscal comiena la investigación al promover la acción penal de oficio o
a pettaon de otros sujetos procesales. La promueve de oficio cuando llega a
su conocimiento la comisión de un delito que no requiere ejercicio privado
r
de la acción penal

f) EnelCPP2004
Tal como ya se ha tratado en la parte de las disposiciones generales del
Libro Primero señala que:
«1. La acción penal es pública, su ejercicio en los delitos de persecución
publica, corresponde al Ministerio Público, la ejercerá de oficio, a
instancia del agraviado por el delito o por cualquier persona, natural
o jurídica, mediante acción popular. 2. En los delitos de persecución
privada corresponde ejercerla al directamente ofendido por el delito
ante el órgano jurisdiccional competente. Se necesita la presentación

219
 _____________________________JORGE ROSAS YATACO_________

de querella. 3. En los delitos que requieren la previa instancia del

directamente ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal por el
Ministerio Público está condicionado a la denuncia de la persona autoriada
para hacerlo. No obstante ello, el Ministerio Público puede solicitar al titular de
la instancia la autoriación correspondiente Como vemos, en el numeral
primero se trata del ejercicio público de la acción penal, mientras que en el
segundo se refiere a la acción privada de la acción penal, donde este está
reservado exclusivamente al directamente ofendido, mientras que en el tercer
numeral se refiere a la acusación privada, esto es, que sólo se promoverá el
ejercicio de la acción penal en delitos perseguibles de oficio pero a iniciativa
del ofendido. Ejemplo de esto tenemos en los delitos de lesiones culposas que
sanciona el artículo 124° del Código Penal

2.12. Indicios de la Comisión del Delito en Proceso Extra-Penal

a) En el Código de Procedimientos Penales de 1940 Puede ocurrir que en la

sustanciación de un proceso civil cualquiera se presuma que existen indicios
que hagan suponer la comisión de un hecho punible, tipificado como delito
por el Código Penal, entonces, el Juez tiene la obligación de suspender el
proceso y poner en conocimiento al representante del Ministerio Público para
que ejercite la acción penal pública correspondiente, en tanto se trate de un
delito perseguible de oficio, y suspenda el proceso si, el «A quo» juga que la
resolución final del proceso penal va a influir en la sentencia del proceso civil
instaurado. Así lo establece el art 3o del C. de P. P.
De esta manera, deberán confluir necesariamente los siguientes requi-
sitos:
- Que hayan indicios razonables: Sugiere esta expresión que existan
elementos objetivos y materiales que hagan presumir la falsedad de
un hecho o de un documento que se haya presentado en el proceso
civil. Así, por ejemplo, la adulteración de una Partida de Defunción,
en la cual se ha agregado en el estado civil como conviviente para
hacer reconocer una unión de hecho. Desde ya, esta conducta ilícita
se subsume en dos tipos penales: el delito de fraude procesal (art.
416°) y el delito de falsificación material (art 427°).
- Que el presunto delito sea perseguible de oficio: Significa, a contra-
rio sensu, que si se trata de delitos perseguibles de acción privada

220
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAI, AC.n nm,
(como la querella), ésta no prospera debido a la taxatividad de la
norma procesal penal.

b) En el Código Procesal Penal de &91

civil "LTcu"31 " amplÍa *"** * n0 se haW* * proceso aíe 11S Pr0CeS
°
tX Xnú lo 80 dVÍl administra
\ > V* en buen castellano podría n e SillTAr" «vo. laboral o
tributario. Así. en el ultimo caso, la Admimstración Tributaria formulará la
denuncia corres pondré en los casos que encuentre indicios razonables de la
comistóa de
prÍafo Tddl T b"fT C°nStítUÍrSe eQ dVÜ 8"o P A D\Í g Tnbuta
).
Asimismo, los funcionarios de la Administra aón Publica que en el ejercicio
de sus funciones conocan dehS e presamente constituyan delito tributario,
están
tx iS"robligados
ia atrmar
; " T JerárqUÍC ° P°r eScrit0 No responsSad (art. 192 segundo párrafo.
Código Tributario).
c) Los indicios de la comisión de un delito en el procedimiento
aamtntstrativo y en el proceso civil
t, v «T P?SÍCÍÓn J <&* en cuaI<luier P~ceso extra-penal que se trámite y en donde
haya indicios de la comisión de un delito sujeto al ejercicio publico de la
acaón penal, el Juez o funcionario respectivo, de oficio o a
wSÍ par%P°ndí fn conocimiento al representante del Ministerio Publico para los
fines de la investigación.
La Ley N" 27444. Ley del Procedimiento Administrativo General establece
en su articulo IOS» la forma de cómo debe comunicar a la autoridad com-
petente aquellos hechos que conociera contrarios al ordenamiento declaraba
en el art. 32- que: «Si en la tramitación del proceso, un particular se valiera
de instrumentos falsos o adulterados, o de cualquier otro medio de engaño
para conseguir ventaja para sí o para un tercero o representado, en agravio
del Estado, se aplicará, en la misma resolución que declare la nulidad, las
sanciones administrativas que señalen las leyes, sin perjuicio de ordenarse la
interposición de la acción penal que corresponda

d) En el CPP 2004
De esto se encarga el artículo 10° donde se sanciona de la siguiente
era: °
manera
"1. Cuando en la sustanciación de un proceso extra - penal aparecan
indicios de la comisión de un delito de persecución pública, el Juez,

221
 JORGE ROSAS YATACO

de oficio o a pedido departe, comunicará al Ministerio Público para

los fines consiguientes.
2. Si el Fiscal luego de las primeras diligencias decide continuar con la
Investigación Preparatoria lo comunicará al Juez extra penal, quien
suspenderá el proceso, siempre que considere que la sentencia penal
puede influir en la resolución que le corresponde dictar *
Esta norma presenta dos hipótesis: a) la primera, cuando en un proceso
extra penal se adviertan que aparecen indicios de la comisión de un delito de
persecución pública, de modo que si por ejemplo, en un proceso civil se
habría adulterado o falsificado documentos públicos o privados para hacerlos
valer en dicho trámite, o se trata de un aparente fraude procesal, entonces el
Juez de la causa de oficio o a pedido de la parte interesada (perjudicada)
deberá comunicar al Ministerio Público para que proceda conforme a sus
atribuciones; b) en el segundo caso, el Fiscal si decide continuar con la
investigación preparatoria deberá comunicar al Juez extra penal quien sus-
penderá el proceso, siempre y cuando considere que el resultado de dicho
proceso penal influirá en la sentencia que pueda dictar.
Finalmente, en lo correspondiente al Código Procesal Civil, el art IV del
Título Preliminar, en su último párrafo dice que: «El Juez tiene el deber de
impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria». Aquí se trata del
improbus litigator (litigante malicioso) quien actúa con temeridad o mala fe
(art. 112°). En este caso, el Juez deberá comunicar al Ministerio Público (art.
111»). Asimismo, si se prueba que hubo connivencia entre terceristas y
demandado, el Juez remitirá al Ministerio Público copia certificada de los
actuados pertinentes, para el ejercicio de la acción penal correspondiente (art
538»). Asimismo, dicho cuerpo legal privado establece otras situaciones
conforme a los arts. 564°, 624°, 634°, 638°, 649°, 655°, 659° y 668°, donde el
Juez en lo civil podrá comunicar o remitir copias certificadas al Ministerio
Publico para que proceda de acuerdo a sus atribuciones.

m. LA JURISDICCIÓN 3.1.
Introducción
El Derecho Procesal se encuentra superpuesto sobre la base de la trilo-
gía:acción, jurisdicción y proceso. En efecto, Jaime GUASP {Derecho procesal
civil, P. 105) afirma que el proceso se define como una institución jurídica
destinada a la satisfacción de pretensiones que han de verificar órganos
específicos del Estado. Resulta evidente que es básica, en todo proceso,

222
 ______PODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL: ACCIÚN. JURISDICCIÓN-

la intervención de un órgano estatal. Dicha intervención se conoce con

el nombre de jurisdicción. Francesco CARNELUTTI (Sistema de derecho
procesal avü, T.II, p. 286) dice que a la acción de la parte como poder fc
derecho, se contrapone la función del oficio, como poder deber. Este poder
deber es la jurisdicción.
La potestad jurisdiccional, entonces, consiste, desde la perspectiva
constitucional, en jugar y hacer ejecutar lo jugado, atribuyéndose de forma
exclusiva a los Jugados y Salas que la detentan en toda su plenitud Esta
exclusividad supone que la jurisdicción es indelegable a otros órganos y
poderes; que queda residenciada en régimen de monopolio precisamente en
los órganos jurisdiccionales como órganos del Estado; de este modo, las
Salas, titulares
SSSwT n SUS?de
Derecho procesal,
en la potestad
dCnt
T.II,
jurisdiccional,
dd ámbit
? p. 103).°
territorial deI conocerán de toda dase de pro-
País (Cfr. GIMENO SENDRA,
En este mismo orden de ideas, el destacado procesalista español Ni-
CETO ALCALÁ-AMORA Y CASTILLO (Estudios de teoría genérale historia del
proceso, TI, pp. 26-60) expuso que sobre la institución de la jurisdicción, no
se sabe en precisión su encuadramiento, ya sea en la ciencia del derecho
procesal o en la del derecho constitucional, lo que se deriva de su situación
de confluencia, en virtud de que esta institución debe ser analiada desde los
dos ángulos y perspectivas, tomando en cuenta que para el constitucionalista
la jurisdicción es una de las tres funciones del Estado y es la actividad del
propio Estado que imparte la función jurisdiccional por medio del proceso.
No obstante dio, lo cierto es que, como una emanadón de su soberanía,
el Estado ejerce la función de administrar justida, a través de los funcionarios
del órgano judicial, para lograr así que las normas jurídicas que conforman su
organiación misma y regulan las situadones de los asociados (de las entidades
publicas en que aquél se descompone y de él mismo), adquieran vida y
realidad para cada uno y en los casos concretos, gracias a lo cual es posible
mantener la armonía y la pa sociales (Cfr. DEVIS ECHANDtA Derecho y
deber de jurisdicción, y la igualdad de las personas ante aquella y en el
proceso, p. 739).

3.2. Formas de soludón del conflicto

El presupuesto material de la Jurisdicción lo constituye el conflicto, el
cual puede ser intersubjetivo- o "social" El primero surge cuando ocurre la
vulneración de algún derecho subjetivo que pertenece al ámbito del Derecho

223
 JORGE ROSAS YATACO

Privado. En cambio los conflictos sociales se caracterizan por la transgresión

de algún bien o interés que la sociedad ha estimado digno de protección y
cuyo ámbito se rige por el Derecho Público.
Ahora bien, los órganos jurisdiccionales o, lo que es lo mismo, los Ju-
gados y Salas Penales que la integran sirven, para solucionar ios conflictos
mediante la aplicación del derecho. Entonces el derecho se encuentra frente a
conflictos que debe solucionar, pues su finalidad reguladora es, precisamente
componer esas controversias. Pero esta función, a lo largo de la historia, no
siempre ha estado en manos de los jueces, inclusive hasta la actualidad puede
afirmarse que no la asumen con absoluta exclusividad. Veamos brevemente
cuáles han sido las soluciones al conflicto de intereses.

a) Autodefensa
Se le conoce también como autotutela, autoayuda o defensa propia y
significa que el titular de la situación (o del derecho) asume la defensa de
ella. Así GIMENO SENDRA (Introducción al derecho procesal penal, p 18) dice
que ésta constituye la más primitiva, injusta y peligrosa de todas las fórmulas
de solución de los conflictos, y se caracteriza por la solución coactiva del
conflicto por la parte más fuerte o que ocupa en él una situación de
hegemonía.
Por su parte Enrique VÉscoví (Teoría general del proceso, p. 2) precisa
que son dos las notas esenciales que caracterizan a la autotutela: la ausencia
de un tercero, distinto a las partes que puedan resolver el conflicto y la
imposición de la decisión de una de las partes a la otra.
Es un medio de autocomposición directa y unilateral mediante el cual la
parte afectada por el conflicto no acepta el sacrificio del propio interés y hace
uso de la fuera cuando el proceso llegaría tarde para evitar la consumación
del daño que teme o sufre (Adolfo ALVARADO VELLOSO, Garantismo
procesal versus prueba judicial oficiosa, Rosario 2006, p.18).
En suma, la autotutela es propia de las sociedades primitivas de inter-
vención de la sociedad para determinar el modo de sanción ante el trasgresor
en la evolución del derecho se aprecia que el Estado se apodera de dicha
facultad sancionadora. De esta manera, se prohibe la justicia por la "propia
mano . Sin embargo, algunas formas han subsistido hasta inicios del siglo
pasado, como por ejemplo, el "duelo llegándose a tipificar como delito en el
Código Penal de 1924.

224
 QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL: ACCIÓN. JURISDICCIÓN..

Empero, subsisten algunas manifestaciones licitas de la autotutela como

excepción: así en el campo penal con la legítima defensa; en lo civil, las de-
fensas posesorias, el derecho de retención; el derecho de huelga en el campo
laboral; y la guerra en el campo internacional.

b) Autocomposición
Esta forma lícita de solución al conflicto y ocurre cuando las propias
partes interesadas quienes en un plano de igualdad ponen fin al conflicto
intersubjetivo, vale decir por acuerdo de voluntades, sin que la una imponga
a la fuera nada a la otra. Esta es sin duda, un medio civiliado de solución.
Las formas de auto composición son:
- El desistimiento o renuncia del recurrente, a su derecho subjetivo, y
puede desistirse a los actos del proceso o a su pretensión litigiosa. En
materia de derecho civil, esta se encuentra regulada en el artículo
340° del Código Procesal Civil. En materia penal, el accionante sólo
puede desistirse en los casos de querella y en los que la ley le
permite.
- El allanamiento, que no viene a ser otra cosa que la sumisión del
demandado a las pretensiones del demandante, el mismo que la
admite como ciertas. Nuestro Código Procesal Civil en el artículo
330° prescribe el allanamiento y el reconocimiento. En el primer
caso acepta la pretensión dirigida contra él; en el segundo, además de
aceptar la pretensión, admite la veracidad de los hechos expuestos en
la demanda y los fundamentos jurídicos de ésta. Ahora bien, el
allanamiento puede ser total o parcial, según comprenda todas las
pretensiones reclamadas o solamente algunas de ellas.
- La transacción que se deriva del acuerdo entre las partes que oca-
sionan el conflicto, las cuales la resuelven mediante concesiones
recíprocas. Así tenemos la transacción extrajudicial y la judicial. La
primera, como lo estable el artículo 1302° del Código Civil: "por la
transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden
sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría
promoverse o finaliando el que está iniciado*. La transacción judi-
cial lo contempla el artículo 334° del Código Procesal Civil que: "en
cualquier estado del proceso las partes pueden transigir su conflicto
de intereses, incluso durante el trámite del recurso de casación y aún
cuando la causa esté al voto o en discordia

225
 JORGE ROSAS YATACO

Nótese que el desistimiento y allanamiento pueden darse dentro

de un proceso. En cambio, la transacción puede ocurrir antes del
proceso (artículo 1302 ab initio, C.C.), o durante el proceso (art
334», C.P.C.).

c) Heterocomposición
Supone la intervención de un tercero ajeno totalmente a la controversia
que contribuye en cierta manera para acercar a las partes interesadas
par¡ arribar a un entendimiento que posibilite llegar a un acuerdo que resuelva
el conflicto.
Las fórmulas más conocidas de heterocomposición son: la mediación la
conciliación, el arbitraje y el proceso.
- El mediador, es un tercero que intenta comunicar a las partes entre
sí, por iniciativa de estas o de un tercero que se lo pide. Por lo
general es el abogado quien busca el acuerdo antes que el litigio.
Puede ser también un particular que se interesa en que se propon
gan los medios de solución aceptables y puede lograr el acuerdo de
aquellos sobre el punto de discrepancia.
- La conciliación es, también, en último extremo, una mediación,
pues resulta también la intervención de un tercero en procura de
acordar una posible solución basado en la voluntad de las partes. La
diferencia con la mediación estriba en que el mediador no propone
las fórmulas de solución sino que acerca a las partes comprometidas
para que solucionen su controversia, en cambio en la conciliación,
el rol del tercero es más activo proponiendo los medios de solu
cionar el conflicto. ORMACHEA CHOQUE {Manual de conciliación
procesal y pre procesal, p. 61) nos dice que la concÜiación es un
proceso de negociación conducida, impulsada por un tercero. Este
tercero puede ser un Juez o un conciliador. Por su parte el profesor
RAMÍRE ERAO (Conciliación. Teoría y práctica, p. 15) concluye
que la conciliación, sería jurídicamente una forma de solucionar
un conflicto de intereses y donde el litigio es una de sus manifes
taciones procesales.
La conciliación puede ser judicial o extrajudiciaL La primera se encuentra
regulada como una forma especial de conclusión del proceso (arts 323» al
329- del Código Procesal Civil) y como una de las etapas de postulación en el
proceso civil (art 468» al 472° del Código Procesal Civil). La concÜiación
226
 --------TPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENM, KCC, WMSDlCClON..

extrajudicial es definida por la Ley N» 26872, en su artículo 5-, como "una

institución que se constituye como mecanismo alternativo para la solución
de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación o
al Jugado de Pa Letrado a fin que se les asista en la búsqueda de una
solución consensual al conflicto
En nuestro país se ha acudido a la conciliación extrajudicial como una
forma rápida y efectiva de solucionar los conflictos generados, consti-
tuyéndose como un requisito de procesabilidad, vale decir que debe darse
SCSSSTtP7to a determinados Proces<« «viles (artículo 6- de la Ley N 26872) Se ha
dispuesto que la Ley de Conciüación entre en vigencia a principios del ano
2001, creándose para ello Centros de Conciliación así como la capacitaaon y
acreditación del conciliador.
El arbitraje, a decir de LOHMANN LUCA DE TENA (El Arbitraje, p. 41) es
la institución que regula el acuerdo de voluntades por el cual dos o más partes
deciden someter a uno o más terceros, que aceptan el encargo. La solución de
un cierto conflicto de Derecho Privado respecto del cual dichas partes tienen
capacidad de disposición, obligándose previamente a no llevar la controversia
a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deberá expedirse
con arreglo a ciertas formalidades. PASCO COSMÓPOUS (Solución de conflictos
colectivos de trabajo: la conciliación y el arbitraje, p. 127) lo entiende, en
sentido jurídico estricto, como la decisión de una controversia pronunciada,
con carácter imperativo, por una persona ajena y distinta a las partes y que no
tiene el carácter de Juez. Esta forma de heterocomposición en el Perú se
encuentra regulada por la Ley N- 26572 Ley General Arbitraje, de enero de
1996, que derogó las disposiciones de los artículos 1906- a 1922° del Código
Civü, referidos a la cláLla compromisoria y compromiso arbitral, teniendo
vigencia hasta la actualidad.
Finalmente, la otra forma de heterocomposición en el proceso, que viene
a ser la manera de solucionar los conflictos que brinda el Estado haciendo
valer su función jurisdiccional. Aquí, interviene un tercero, pero ese tercero
no puede ser cualquiera sino el jue.
La forma de heterocomposición por excelencia es el proceso juris-
diccional, que soluciona el conflicto por medio de la sentencia del jue
jurisdiccional, es decir, del jue a quien le concierne la función connatural de
solucionar loas conflictos, dar una normatividad que rija las situaciones
conflictiyas que se presenten al proceso {Beatri Quintero y Eugenio Prieto
Teoría General del Proceso, Colombia 2000, p. 10).

227
_____________________________JORGE ROSAS YATACO

3.3. Concepto
Tal como dice ORLANDO ROJAS {Jurisdicción y competencia, p. 42) no
es factible dar una definición absoluta de jurisdicción válida para todos los
tiempos y todos los pueblos, por ser diferentes las maneras de formulación
del derecho y los métodos de jugar. Empero siendo nuestro régimen en-
cuadrado en el mecanismo de la legalidad, dicha noción debe ser emitida
según él.
Etimológicamente, la palabra jurisdicción proviene del latín iurisditio,
que se forma de la unión de los vocablos ius (derecho) y dicere (acción),
según el cual literalmente significa "decir o indicar el derecho
Ahora bien, el profesor Jaime GUASP {Derecho procesal civil, p. 106)
anota que la jurisdicción habrá de considerarse como la función específica
estatal que tiende a la satisfacción de pretensiones. Por su parte Enrique
JIMÉNE ASENJO {Derecho procesal penal, Vol. I, p. 223) señala que la juris-
dicción está referida concretamente a la facultad o función de administrar
justicia, es la facultad o poder otorgado o delegado por la ley a los tribunales
de justicia para declarar el derecho objetivo en aquellos casos particulares o
subjetivos que se requieran.
DEVIS ECHANDÍA {Teoría general del proceso, cit., p.73) explica que
la jurisdicción en un sentido amplio, mira a la función de fuente formal del
derecho, y entonces se tiene que la ley, la costumbre y la jurisprudencia son
manifestaciones de ella. Por lo tanto, no debe ni puede confundirse la juris-
dicción, en su sentido general, y el proceso; porque no solamente declara el
derecho el jue al decidir en un proceso, sino que también lo hace el legislador
al dictar la ley y el gobierno cuando promulga un decreto con fuera de ley. En
sentido estricto, por jurisdicción se entiende la función pública de administrar
justicia, emanada de la soberanía del Estado y ejercida por un órgano
especial. Tiene por fin la realización o declaración del derecho y la tutela de
la libertad individual y del orden jurídico, mediante la aplicación de la ley en
los casos concretos, para obtener la armonía y la pa sociales; el fin de la
jurisdicción se confunde con el del proceso en general, pero éste contempla
casos determinados y aquélla todos en general.
El autor mexicano Héctor FIX-AMUDIO {La función del poder judicial en
los sistemas constitucionales latinoamericanos, p. 13) define a la jurisdicción
como la función pública que tiene por objeto resolver las controversias jurí-
dicas que se plantean entre dos partes contrapuestas y que deben someterse al
conocimiento de un órgano del Estado, el cual decide dichas controversias de
manera imperativa y en una posición imparcial.

228
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL: ACCIÓN, JURISDICCIÓN...

En nuestra doctrina nacional, el maestro ALAMORA VALDE (Derecho

procesal civil, P. 81) nos ilustra que la jurisdicción, incorporada así a la
soberanía del Estado, es el poder que le corresponde para resolver los
conflictos que se suscitan entre los particulares mediante la actuación de la
ley. Por su parte, el profesor Juan MONROY GÁLVE (Introducción al
proceso civil, T.I, p. 213) considera que la llamada función jurisdiccional o
más específicamente, jurisdicción, es el poder-deber del Estado, previsto para
solucionar conflictos de intereses ínter subjetivos, controlar las conductas
antisociales (faltas o delitos) y también la constitucionalidad normativa, en
forma exclusiva y definitiva, a través de órganos especialiados que aplican el
derecho que corresponde al caso concreto, utiliando su imperio para que sus
decisiones se cumplan de manera ineludible, y promoviendo a través de ellas
una sociedad con pa social en justicia.
En conclusión, la jurisdicción, como manifestación de la soberanía
ejercida por el Estado, es la potestad de administrar justicia vía los órganos
competentes apuntando a resolver un conflicto de intereses jurídicos y hacer
cumplir sus decisiones.

3.4. Elementos de la jurisdicción

Siguiendo a la doctrina clásica se considera como elementos que integran
la jurisdicción los siguientes:
- La notio, que es el derecho de la autoridad jurisdiccional a conocer
de un asunto concreto.
- La vocatio, como la facultad de que está investida la autoridad para
obligar-a las partes (sujetos procesales) a comparecer al proceso.
- La coertio, connota la potestad del Juez de recurrir a que se utilice
la fuera pública para que se cumplan con las medidas adoptadas por
su Despacho en el curso del proceso; se compele coactivamente al
cumplimiento de las decisiones jurisdiccionales.
- El iudicium, es la facultad de proferir sentencia, previa recepción y
valoración de los medios probatorios, concluyendo con el proceso
de carácter definitivo.
- La executio, atribución para hacer cumplir los fallos judiciales
recurriendo de ser el caso a la fuera pública, de manera que las
resoluciones emitidas no queden al libre albedrío de los otros sujetos
procesales y la función jurisdiccional se torne inocua.

229
 JORGE ROSAS YATACO

3.5. Clases de jurisdicción

Doctrinalmente se han esbozado una serie de jurisdicciones como: or-
dinaria, especial, contencioso, propia, delegada, administrativa, etc. Nuestra
Constitución prescribe en el primer párrafo del artículo 138° que: "La potestad
de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce en el Poder Judicial a
través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a la leyes"
Luego en el artículo 139» establece que: "Son principios y derechos de la
función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccio-
nal. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente con
excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o
delegación. 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano
jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones
Por otro lado, el Texto Ünico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial establece en su artículo 1» que: "La potestad de administrar justicia
emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos
jerárquicos con sujeción a la Constitución y a las leyes. No existe ni puede
instituirse jurisdicción alguna independiente del Poder Judicial, con excepción
de la arbitral y militar De manera que sólo el Poder Judicial está investido
para administrar justicia a través de sus órganos jurisdiccionales que vienen a
ser un cuerpo unitario y jerárquico, denominado en la doctrina como
Principio de la unidad del Poder Judicial.
Al Poder Judicial le corresponde velar por el imperio de la Constitución
el restablecimiento del orden jurídico cuando es perturbado, la reparación del
derecho individual desconocido y la represión de los delitos que alteran ese
orden (José Pareja Pa Soldán, Derecho constitucional peruano y la
Constitución de 1979, T. I., p. 396). Pues, desde los primeros momentos de la
teoría del Estado, se ha reconocido como uno de los atributos esenciales de la
soberanía el de administrar justicia. En tal calidad lo tomaron quienes
iniciaron la teoría de división de los poderes, y también quienes desarrollaron
los principios de la soberanía en manos del pueblo (RUBIO CORREA y
BERNALES BALLESTEROS, Constitución y Sociedad Política, p. 436).
En suma, nuestra jurisdicción es una sola ejercida por el Poder Judicial
exceptuando la arbitral y la militar.

a) Fuero arbitral
El arbitraje es una institución jurídica que, según las partes implicadas y
las materias, actúa en el marco del Derecho PúbÜco o del Derecho Privado

230
 EL PROCESO PENAL; ACCIÓN, JURISDICCIÓN.

internacional o interno. Regula el acuerdo de voluntades por el cual dos o

más partes deciden someter a uno o más terceros, que aceptan el encargo, la
solución de un cierto conflicto de Derecho Privado respecto del cual dichas
partes tienen capacidad de disposición obligándose previamente a no llevar
la controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual
deberá expedirse con arreglo a ciertas formalidades (LOHMANN LUCA
DE TENA, El Arbitraje, pp. 40-41).
El arbitraje no puede entenderse como adverso al Poder Judicial, porque
no lo es y porque no se obtendría el apoyo de éste para su desarrollo El
arbitro carece de jurisdicción, atributo que no está vedado a los Jueces, por
tanto no es adecuado continuar inscribiendo la institución del arbitraje en el
ámbito procesal-publicista, tal como así lo preceptúa el artículo 139» inciso
1, de nuestra Constitución Política con relación a este tema. De manera que
la labor arbitral del tercero (arbitro) nunca será jurisdiccional en la
connotación que ella describe. Concluimos que la nota jurisdiccional que se
adjudica al arbitraje, se ha empleado con generoso sentido, en forma excesiva
(LOHMANN LUCA DE TENA, El arbitraje, pp. 46-47).
En suma, el arbitraje es útil como una técnica de superación de con-
flictos. El arbitraje no debe verse como una "justicia privada sino como un
medio transaccional para resolver litigios de contenido exclusivamente
patrimonial. El Arbitraje es la decisión, entonces, de una controversia pro-
nunciada, con carácter imperativo, por una persona ajena y distinta a las
partes, de allí que el arbitraje sea una solución heterónoma.

b) Fuero militar
Nuestra Constitución Política, en su artículo 173° prescribe que: "En
caso de delito de función, los miembros de las Fueras Armadas y de la
Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia
Militar. Las disposiciones de éste no son aplicables a las civiles, salvo en el
caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina.
La casación a que se refiere el artículo 141° sólo es aplicable cuando se
imponga la pena de muerte. Quienes infringen las normas del Servicio
Militar Obligatorio están asimismo sometidos al Código de Justicia Militar
Complementariamente, el artículo 141° de la misma norma fundamental
consigna que: "Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en
última instancia, cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la
propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en casación las
resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que establece el artículo
173° Este es el marco jurídico constitucional del fuero militar.

231
 JORGE ROSAS YATACO

Dentro de este contexto el profesor BERNALES BALLESTEROS (La Cons-

titución de 1993 y la jurisdicción militar, p. 201) advierte que la Carta de 1993
no modifica el principio básico: la existencia de un tribunal privativo para el
personal militar, no por su condición castrense, como si se tratase de un fuero
personal, sino en cuanto comisión de delitos de función, que son los
establecidos en el Código de Justicia Militar. No obstante, el artículo 173=
ampha la jurisdicción a civiles. Es el caso deí delito de traición aMa patria al
suprimir el requisito de la guerra exterior; en segundo lugar, al incluir eí
delito de terrorismo en los casos que la ley determina.
En un enjundioso trabajo en homenaje al Maestro Domingo García
Belaunde; los profesores ETO CRU, LANDA ARROYO y PALOMINO MAN-
CHEGO (La jurisdicción militar en el Perú, p. 353 y ss.) concluyen que la
justicia militar somete inconstitucionalmente los delitos comunes -como el
asesinato- cometidos por sus miembros a su jurisdicción. Asimismo, procesa
inconstitucionalmente a ciudadanos -militares en retiro- que ejercitan de sus
derechos constitucionales a la libertad de expresión. El ámbito de la juris-
dicción militar, en estricto, no debe ser lo mÜitar, sino lo castrense; es decir
que se debe hacer una estricta referencia al cuartel, campamento militar o a
las relaciones de trabajo militares; de modo que las vinculaciones extrañas a
ellas no deben estar sometidas a la justicia militar, salvo que cometan los
delitos de traición a la patria y de terrorismo, de conformidad con el art 173°
de la Constitución.
Concordamos al respecto con BERNALES BALLESTEROS (La Constitución
de 1993 y la jurisdicción militar, p. 200) que las Fueras Armadas no son
autónomas ni están al margen de la Constitución; sus organismos no pueden
actuar prescindiendo del marco jurídico por ella establecido, y si lo hacen
debe demandarse la responsabilidad de quienes abusando de su condición de
autoridades militares infringen la Constitución, o dan órdenes para que sus
subalternos actúen al margen o en contra de ella.
El problema, a nuestro modo de ver, es la verdadera dimensión con-
ceptual de lo que se denomina delito defunción. La doctrina así como la
jurisprudencia no se ponen de acuerdo al respecto. Así Luis SAEN DÁVALOS
{Jurisdicción común vs. Jurisdicción militar, p. 61) afirma que implicaría la
presencia de un sujeto activo militar (o policial), la presencia de un sujeto
pasivo militar (o policial) y de un sentido militar -o en su caso policial- del
hecho tipificado como punible, de modo que al faltar cualquiera de dichos
elementos, quedaría desintegrada la noción de delito de función para dar paso
a la de un delito común.

232
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL: ACCIÓN, JURISDICCIÓN...

Como dice Osear SCHIAPPA-PIETRA (Reflexiones sobre la guerra y los

delitos de función dentro del régimen constitucional peruano p 36)
valgámonos de una definición operativa de delito defunción, el cual, por su
propro carácter no pretende aproximarse a un elevado grado de rigor Asi, se
trataría de toda acción anti-jurídica, tipificada expresamente en la ley
realizada por un sujeto a quien legalmente se le imputa la condición militar,
en acto de servicio y respecto de sus funciones profesionales De allí fluye que
en el delito de función debe darse el concurso simultáneo de tres elementos:
el carácter militar del sujeto activo, y del hecho punible y la tipificación legal
expresa. La inexistencia de algunos de estos elementos determina ipso jure la
condición común del delito.
Las diferentes y encontradas definiciones de lo que se considera como
delito defunción es precisamente porque ni la Constitución o alguna ley lo
define. De allí que es necesario que por lo menos se establecan los presu-
puestos para delimitar los casos que son exclusivamente de conocimiento de
la justicia ordinaria o común, y por excepción del fuero privativo militar, tal
como lo hemos señalado en nuestro Manual de Derecho Procesal Penal
(Véase p. 176), encontrando eco en la jurisprudencia peruana, en forma clara
y sencilla, en la Sala Penal Suprema Permanente, presidida por el maestro
César San Martín Castro, en la Competencia N°18-2004 de 17 de noviembre
de 2004 en donde se dispone que los fundamentos jurídicos tercero, qumto,
sexto y último extremo del séptimo constituyen precedente vinculante, siendo
estos los siguientes:
(...)
Tercero.- Que el presente caso debe analiarse teniendo en cuenta la
Sentencia del Tribunal Constitucional del dieciséis de maro de dos mil
cuatro, recaída en la acción de inconstitucionalidad seguida por la
Defensoría del Pueblo contra diversos artículos de la Ley Número veinti-
cuatro mil ciento cincuenta y las Sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos recaídas, en especial, en los Asuntos Castillo
Petrui y otros -del treinta de mayo de mil novecientos noventinueve-,
Cesti Hurtado -del veintinueve de setiembre de mil novecientos noventi-
nueve-, y Durandy Ugarte -del dieciséis de agosto de dos mil, en tanto
se trata de decisiones que han definido desde la Constitución Nacional y
la Convención Americanas de Derechos Humanos, respectivamente, el
ámbito competencial objetivo - material de la jurisdicción militar, y
cuyos términos deben observarse por la justicia penal ordinaria en aras
del cumplido respeto a la función que cumplen dichos órganos jurisdic-

233
 JORGE ROSAS YATACO

dónales de supremos intérpretes de la Constitución y de la Convención

antes indicada.
U
Quinto.- Que, el artículo ciento setentitrés de la Constitución, al delimitar
materialmente el ámbito competencial de la jurisdicción militar, hace
referencia al delito defunción como dato constitucionalmente relevante-
que la aludida sentencia del Tribunal Constitucional, interpretando esa
noción y definiendo sus alcances, reala las tres notas características de
la institución en lo atinente a los elementos objetivos del tipo penal
militar, a) que se trate de conductas que afecten bienes jurídicos de las
Fueras Armadas o de la Policía Nacional -se trata de su "objeto ma-
terial"-; b) que el sujeto activo sea un militar que realice la conducta
cuando se encontraba en situación de actividad -es lo que se denomina
circulo de autores"-; y, c) que, como "circunstancias extremas del hecho"
que definen la situación en la que la acción típica debe tener lugar, ésta
se perpetre en acto del servicio, es decir, con ocasión de él [ver párrafo
ciento treintícuatro].
(...)
Séptimo.- ...; que, por lo demás, en cuanto a las circunstancias externas
del hecho, nunca puede considerarse "acto de servicio" la comisión de
crímenes horrendos y los atentados graves a los derechos humanos tal
como han sido definidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y el Derecho Internacional Penal [conforme: Sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Asunto Durand y Usarte
párrafo ciento dieciocho].
En dicho caso competencial la Sala Penal Suprema Permanente dirimió
ta contienda de competencia promovida por la Vocalía de Instrucción del
Consejo Supremo de Justicia Militar en el sentido que el conocimiento de la
causa corresponde al Segundo Jugado Penal de Coronel Portillo de la Corte
Superior de Justicia de Ucayali, en la instrucción contra Jorge Luis Rabanal
Calderón y otros, por delito contra la vida, el cuerpo y la salud -lesiones
graves seguidas de muerte - en agravio de Indalecio Pomatanta Albarran.

c) Jurisdicción penal
i ?JrfeSOr GÍOVanni LEONE Vratad° & derecho procesal penal, Vol l. P- 269) entiende
a la jurisdicción penal como la potestad de resolver el conflicto entre el
derecho de castigar del Estado y el derecho de libertad

234
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL: ACCIÓN, JURISDICCIÓN...

del imputado de conformidad con la norma penal. En efecto, el Estado es el

titular del tus puniendi y como tal organia y estructura la maquinaria judicial
a través de los órganos jerarquiados, a la par por el marco jurídico, que van a
permitir la aplicación de la sandón correspondiente a quien ha transgredido
la norma penal.
En la jurisdicción penal se encuentran las normas del derecho penal, del
derecho procesal penal y del derecho penitenciario, esto es, el Código Penal,
el Código Procesal Penal y el Código de Ejecución Penal, así como las demás
normas especiales que se han dictado con relación a estas materias. Sobre los
órganos jurisdiccionales de carácter penal están los jueces de pa que
conocerlo relacionado a las faltas; los jueces especialiados en lo penal que
conocen los procesos penales de su competencia derivados de la comisión de
los delitos, de las acciones de Habeos Corpus, en grado de apelación lo
resuelto por lo Jugados de Pa; las Salas Penales Superiores conocen de los
recursos de apelación de su competencia del juzgamiento oral de los procesos
ordinarios, de las quejas de derecho y contiendas de competencia
promovidas, y en primera instancia, de los procesos por delitos cometidos en
el ejercicio de su funciones, por los Jueces Especialiados o Mixtos, Jueces de
Pa Letrados, Jueces de Pa y otros funcionarios señalados por la ley, aunque
hayan cesado en el cargo; las Salas Penales de la Corte Suprema conocen en
recurso de apelación de los procesos sentenciados por las Salas Superiores en
materia penal, de los recursos de casación, de las contiendas y transferencias
de competencia, de las extradiciones activas y pasivas, y de la investigación y
juzgamiento de los delitos que se imputan contra los funcionarios
comprendidos en el artículo 99" de la Constitución de 1993, Fiscales y
Vocales Superiores, miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar y
contra los demás funcionarios que señala la ley. Esto en los lugares donde
todavía se viene aplicando el Código de Procedimientos Penales de 1940.

3.6. La jurisdicción en el CPP de 1991

La jurisdicción se enmarca en el Capítulo I del Título II del Libro
Primero del CPP del 91, desde el artículo 13° al artículo 14°. La primera
norma contempla los órganos jurisdiccionales en asuntos penales según el
cual son: 1) las Salas Penales de la Corte Suprema; 2) las Salas Penales de las
Cortes Superiores; 3) los Jueces Penales, y 4) los Jueces de Pa. El artículo
14» establece dos cuestiones: la primera, señala la improrrogabilidad de la
jurisdicción penal común haciéndose extensiva a los delitos y a las faltas; la
segunda, establece los casos hipotéticos que no son de conocimiento dé

235
 JORGE ROSASYATACO

la jurisdicción penal común tales como: los delitos de función cometidos

por miembros de las Fueras Armadas y de la Policía Nacional, encanto
afecten bienes jurídicos exclusivamente castrenses y el orden disciplinario
de las Fueras Armadas o Policía Nacional. «usopunano
3J
- La jurisdicción en el código procesal penaTde 2004 i • J? 5risdi"ión cs
contemplada en el Título I. de la Sección III La Jurisdicción y Competencia
del Libro Primero sobre Disposición Generales. según el cual la potestad
jurisdiccional del Estado en materia penal se ejerce pon la Sala Penal de la
Corte Suprema, las Salas Penales £Ü Cortes Superiores, los Jugados Penales,
constituidos en órganos colados personajes, según la competencia que le
asigna la ley y losjSo de Pa Letrados, con las excepciones previstas por la
Ley ¡¿ los gj£

Otro de los puntos que trata es de la improrrogabilidad de la jurisdic-

S»T TndÍé°Se, eSt° a 1<>S delÍt°S 3 laS fa« hiendo eiulu según los criterios de
aplicación establecidos en el Código Penal y « fes
vJnterna?°na,eS,Ce!tbrad0S P°r eI *** bebidamente proUdo
LSSO ROÍA? rC; la C°níÍtUCÍÓn- Como bi- -«ala Domino ot LANDO ROJAS
{Jumdicaón y Competencia, p. 45) uno de los principios de la jurisdicción es su
improrrogabilidad. esto es. prohibición para laTpes de acudir a un funcionario
judicial distinto del previamentemdicTdo «í ley. siendo este quien puede actuar
en cada evento en particuladacmo
«n?TT Crr SAN MARTlN CASTR0 brecho procTpenaTv 180) atando a José Tomé
Paule al tratar sobre los principios que Sen la competencia penal, según el
cual la función jurisdiccional atribuid" a un órgano jurisdiccional no puede
cederse a ningún otro.
Finalmente, se establecen los límites de la jurisdicción penal ordinaria no
siendo competente para conocer en tres casos hipotéticos: en los deS previstos
en el art 173» de la Constitución, esto es. los delitos de fundón t miembros de las
Fueras Armadas y de la Policía Nacional están sUdo al fuero respectivo y al
Código de Justicia Militar, no siendo aplicabaáb avfc. con la salvedad en los
casos de delitos de traición a la £¡J y de terrorismo que la ley determina;
asimismo, de los hechos punibles cometo por adolescentes pues le corresponde
la investigación y juzgamiento a los Mes y Jugados de Familia en materia
Tutelar; finllmenbs heco punibles en los casos previstos en el art 149"> de la
Constitudón, estT« los que son de conocimiento de las Comunidades
Campesinas y N

236
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL ACCIÓN. JURISDICCIÓN.

con el apoyo de las Rondas Campesinas, donde ejercen las ñinciones juris-
diccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la
persona.
Sobre los límites a la jurisdicción penal los maestros SAN MARTÍN
CASTRO (Derecho procesal penal, Vol. I, p. 145 yss.), así como SÁNCHEZ
VELARDE (Manual de Derecho procesal penal, pp. 81-82) coinciden en
señalar tres formas de límites que saber son:
a) Límites objetivos: según el cual la jurisdicción penal abarca el
conocimiento de los delitos y faltas tipificados como tales en el
Código Penal o leyes penales especiales. Las infracciones penales
son de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, que es la básica o
común. Esta jurisdicción conoce de todos los procesos que no estén
expresamente atribuidos a las otras, cuyos campos de actuación han
de estar casuísticamente señalados y constituyen excepción (SAN
MARTÍN CASTRO, Derecho procesal penal, Vol. I, p. 146). De allí
que ciertos hechos sean de conocimiento de la jurisdicción tutelar
(infractores de adolescentes), la jurisdicción militar (arts. 139°.l y
173° de la Constitución, y la jurisdicción tradicional (art. 149° de la
Constitución).
b) Límites territoriales: que son manifestaciones de la soberanía del
Estado, ya que todo hecho punible contenido en territorio nacional
debe ser objeto de juzgamiento en el país (Pablo SÁNCHEZ VE-
LARDE, Manual, p. 82). Este es el denominado principio territorial
que coexiste con otros principios que son establecidos desde el art
T al 3o del Código Penal.
c) Límites subjetivos: aquí se refieren a las excepciones que la ley y los
tratados reconocen a ciertos peruanos, atendiendo a la función que
desempeñan, así son inviolables (inmunidad material) los Congre-
sistas, el Defensor del Pueblo y los Magistrados del Tribunal Cons-
titucional, solamente por lo delitos denominados "de expresión

IV. LA COMPETENCIA
4.1. Concepto
Parafraseando al profesor Augusto ARUBIAGA ROSPIGLIOSI, quien
enseñaba en las aulas sanmarquinas, que la competencia es la medida de la

237
 JORGE ROSAS YATACO

jurisdicción, y que el jue tiene jurisdicción pero puede adolecer de compe

tencia para conocer un caso concreto. De allí que el procesalista y constíu-
cíonahsta Aníbal QUIROGA LEÓN (Conceptos básicos en el estudio del Derecho
procesal, p 265) afirme, que a todo jue, por el hecho de serlo, le corresponde
m genere el atributo jurisdiccional, más no todo jue es competente para el
caso concretóle donde se_imWque lapotestad jurisdiccional sólo puede
tener eficacia jurídica cuando es ejercitada; competentemente. *
Etimológicamente, el término competencia viene de competeré que
significa corresponder, incumbir a uno cierta cosa. Dentro de esta connotación
la competencia es entendida como la medida en que la jurisdicción se
distribuye entre las diversas autoridades judiciales; así también la facultad que
tiene un funcionario público de aplicar justicia a cada caso concreto.
Se han ensayado diversos conceptos acerca de la competencia. Sin
embargo, muy a menudo jurisdicción y competencia se han prestado a
confusiones. Así MATTIROLO (Citado por Domingo ORLANDO ROJAS
Jurisdicción y competencia, p. 52) precisa que jurisdicción comprende toda
clase de asuntos y la competencia queda circunscrita a los designados por la ley,
siendo genérica la jurisdicción y específica la competencia. No es aceptable un
Juez sin jurisdicción al paso que sí los hay faltos de competencia para conocer
ciertos casos. La jurisdicción es potestad en abstracto, mientras que la
competencia hace relación a casos concretos. La competencia para conocer de
un negocio lleva envuelta la jurisdicción, pero quien ejerce esta última no esta
capacitado para conocer indistintamente de todos los negocios que requieren
una decisión. Víctor MORENO CATENA (Derecho Procesal TU p. 104) dice que
la competencia sería la medida de la jurisdicción y puede definirse como el
conjunto de procesos en que un tribunal puede ejercer conforme a la ley, su
jurisdicción o, desde otra perspectiva, la determinación precisa del tribunal que
viene obligado, con exclusión de cualquier otro a ejercer la potestad
jurisdiccional en un concreto asunto. Hernando LONDO-NO JIMÉNE (Tratado de
Derecho procesal penal, T.I, p. 164) reitera que el principal limite a la
Jurisdicción penal es la competencia. Pero no siempre quien tenga la primera
tiene también la segunda. Varios jueces que tengan una misma jurisdicción de
carácter nacional, departamental o municipal no pueden tener la misma
competencia para determinado asunto, sino soló aquel a quien le haya
correspondido por reparto. Por su parte Antonio M LORCA NAVARRETE
(Derecho procesal penal, p. 38) se pregunta y responde por qué existen órganos
de distinto tipo o clase y grado o instancia. Es preciso determinar a atribución de
la función jurisdiccional penal a esos órganos de diverso tipo o grado y ello se
hace, mediante un concepto puramente

238
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL: ACCIÓN, JURISDICCIÓN..

procesal como es el de la competencia que es la asignación de la función

jurisdiccional penal a ciertos órganos jurisdiccionales penales de cierto tipo o
grado para conocer de las pretensiones penales con preferencia a los demás
órganos del orden jurisdiccional penal. En consecuencia, la competencia
significa tanto como fijar el órgano jurisdiccional penal que ha de llevar a
cabo la función jurisdiccional penal. OVAIXE FAVEJLA (Teoría general del
proceso, ob. Cit, p. 125) afirma que la competencia es la suma de facultades
que la ley da al jugador para ejercer su jurisdicción en determinado tipo de
litigios o conflictos.
En nuestra doctrina nacional, el maestro ALAMORA VALDÉ (Derecho
procesal civil. Teoría general del proceso, p. 97) argumenta que la jurisdicción
es la función de administrar justicia que corresponde al Poder Judicial La
competencia es el modo o la manera como se ejerce esa función, es la limi-
tación de esa facultad por circunstancias concretas (territorio, turno materia,
cuantía y función). Por su parte, el desaparecido maestro sanmarquino
GARCÍA RADA (Manual de derecho procesal penal, p. 47) nos indica que la
competencia puede ser considerada desde dos puntos de vista; objetiva y
subjetiva. En la primera, es el ámbito dentro del cual el Juez tiene y puede
ejercer válidamente la jurisdicción. En el segundo, es el poder-deber del Juez
que lo habilita y lo obliga a ejercitar la jurisdicción que le es propia con
relación a determinado caso penal. Del mismo parecer de la definición
anterior es el profesor ORÉ GUARDIA (Manual de Derecho procesal penal p-
108). Para CATACORA GONÁLES (Manual de Derecho procesal penal, p 264)
la competencia es la porción de jurisdicción que con carácter específico se
asigna a cada uno de los órganos jurisdiccionales, de acuerdo a la necesidad
de distribuir convenientemente el trabajo.
En suma, la competencia es el límite de la jurisdicción. Todos los jueces
tienen jurisdicción, pero sólo algunos tienen competencia para determinados
casos. La jurisdicción es el género; la competencia, la especie. De allí que
MIXÁN MASS (Derecho procesal penal, T.II, p. 374) conceptúa a la compe-
tencia como la potestad jurisdiccional debidamente delimitada con arreglo al
criterio básico y necesario de la división del trabajo jurisdiccional y también
en atención a criterios especiales de otro orden que luego se conjugan con el
de la división del trabajo.
Conclusivamente, luego de la gama de definiciones de la competencia
lo cierto es que ella es el límite o medida de la jurisdicción, y se le puede
definir como la capacidad o aptitud legal del funcionario judicial para ejercer
junsdicción en un caso determinado y concreto. De manera que jurisdic-

239
 JORGE ROSAS YATACO

ción y competencia son términos que no se contraponen. Por el contrario,

se complementan.

4.2. Competencia penal

Habiendo delimitado el concepto de competencia y su relación con la
jurisdicción, podemos esbozar un concepto puramente procesal como es el de
la competencia que es la asignación de la función jurisdiccional penaj a
ciertos órganos jurisdiccionales penales de cierto tipo o grado para conocer de
las pretensiones penales con preferencia a los demás órganos del orden
jurisdiccional penal (Cfr. LORCA NAVARRETE, Derecho procesal penal,
p. 38).
Ahora bien, siguiendo a Víctor MORENO CATENA (Derecho procesal
penal, p. 114) la pluralidad de tribunales (Salas Penales, en nuestro caso),
desde los Jugados de Pa hasta la Sala Suprema en lo Penal, y el estable-
cimiento de varias Salas Penales del mismo tipo, con excepción de la Sala
Suprema en lo Penal, podemos dividir en:
a) Distintos órganos jurisdiccionales: en la base de la pirámide de
la estructura organiacional del Poder Judicial se encuentran los
Jugados de Pa de cada centro poblado (art 61°, LOPJ), el cual,
de acuerdo al art. 152° de la Constitución, provienen de elección
popular, conociendo aparte de conflictos de carácter civil, laboral,
etc., conocen también conflictos penales que en general constituyen
un 38,2% de las causas más frecuentes que llegan a su despacho
(Véase AA.W., Justicia de Pa: el otro Poder Judicial, p. 144 y ss.);
Jugados de Pa Letrado (art. 54°, LOPJ) que conocen los procesos
por faltas, expidiendo fallo apelable ante el Juez Penal y los demás
asuntos que señala la ley (art 57°, LOPJ); los Jugados Especialia
dos en lo Penal (art. 50°, LOPJ) o Jueces Mixtos (art. 47°, LOPJ);
las Salas Penales (art. 41°, LOPJ) o Salas Mixtas (art. 37°, LOPJ);
y, Salas Penales Supremas (art. 34°, LOPJ).
Por otro lado el art. 11° del Código de Procedimientos Penales así
como el art. 13° del Código Procesal Penal de 1991 prescriben que
la potestad jurisdiccional del Estado en asuntos penales se ejerce
por las Salas Penales de la Corte Suprema, las Salas Penales de las
Cortes Superiores, los Jueces Penales y los Jueces de Pa.
b) Varios órganos jurisdiccionales del mismo upo: así en los veinticin
co distritos judiciales en que se ha dividido existen Salas Penales

240
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL: ACCIÓN. JURISDICCIÓN.

Superiores en lo Penal (arts. 36° y 37 LOPJ); también en cada

distrito judicial existen jugados penales o mixtos que conocen de
estos asuntos (arts. 46« y 47°, LOPJ); en los distritos judiciales los
jugados de pa letrados (arts¿4« y 55°. LOPJ); finalmente, los
jugados de pa (art. 61°, LOPJ).

4.3. Criterios para determinar la competencia

La doctrina asimila tres grandes criterios para determinar la competencia
en materia penal, y siguiendo a los profesores CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
{Derecho procesal penal, Vol. I. p. 181) y Pablo SÁNCHEZ VELARDE (Manual
de Derecho procesal penal, p. 90 y ss). en la doctrina nacional, así como de
los procesalistas españoles LORCA NAVARRETE {Derecho procesal penal, p
44 y ss.) y MORENO CATENA {Introducción al Derecho Procesal, p. 120 y ss)
entre otros, han sido tres los criterios para determinar la competencia penal-
competencia objetiva, competencia funcional y competencia territoriaL
Dentf o de este marco doctrinario, el Código Procesal Penal de 2004
Decreto Legislativo N°957. establece la determinación de la competencia en
objetiva, funcional, territorial y por conexión, señalando que por la com-
petencia se precisa e identifica a los órganos jurisdiccionales que deben
conocer un proceso.

4.4. Competencia objetiva

a) Concepto
Lo que trata la competencia objetiva es fijar dentro de una determinada
instancia qué tipo o clase de órgano es competente por raón del objeto De
esta forma se delimitan los procesos que corresponden a los jueces de pa. los
jueces penales y las Salas Penales Superiores. Vale decir, que es la
distribución entre los distintos órganos que se integran en el orden penal para
el enjuiciamiento en única o primera instancia de los hechos por los que se
procede.
Ahora bien, los parámetros utüiados en esta competencia se establece en
función de un criterio objetivo que atiende bien a la materia {ratione
materiae) en la cual se tiene en cuenta la clasificación de las infracciones en
deÜtos y faltas; o sujeta a la autoría o participación en los hechos delictivos
a personas aforadas, cuyo trámite es otro {ratione personae); y, finalmente,
respecto de los delitos, se toma en consideración el tipo de delito y la cuan-

241
 JORGE ROSAS YATACO

tía de las penas. De la conjunción de los tres criterios desarrollados fluye el

carácter competencial objetivo.

b) La atribución de la competencia objetiva

1) En el C. de P. P. de 1940
- Los Jugados de Pa Letrados son competentes para el jui-
gamiento de los procesos por faltas (art. 324» y ss. del C. de
P.P.). Las faltas han sido establecidas conforme al art 440" v ss.
7
del C.P. "
- Los Jugados Penales son competentes para instruir deter-
minados procesos por delitos comunes graves (los procesos
penales ordinarios). Tratándose de un proceso penal sumario
conforme lo contempla el art. 1° del Decreto Legislativo N»
124, investigaran y sentenciarán.
- Las Salas Penales Superiores son competentes para jugar los
delitos que corresponden al proceso penal ordinario. Tratándose
de proceso penal sumario conocerán como última instancia en
apelación.
2) En el Código Procesal Penal de 1991
- Los Jugados de Pa con competentes para conocer los procesos
por faltas (art. 24°).
- Los Jueces Penales son competentes, entre otros, de dirigir la
etapa del Juzgamiento en determinados procesos; dictar
decisiones jurisdiccionales a que haya lugar, en la etapa de
investigación de los procesos especiales por raón del delito.
- Las Salas Penales Superiores son competentes para jugar los
procesos que conocen; resuelven incidentes que se promueven
en su instancia; dirimen contiendas de competencias, entre
otros.

c) La competencia por ratione personae

Esta competencia objetiva se produce cuando el procesado ejerce un cargo o
función que lleva aneja tal prerrogativa, que se establece no como un
prmlegio , sino para garantizar el desarrollo libre e independiente de co-
metidos considerados necesarios e importantes en un Estado democrático. -
El Antejuitío Constitucional conforme lo señala el art. 99° de la Constitución.
De proceder la investigación y juzgamiento es com-

242
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL: ACCIÓN, JURISDICCIÓN.

pétente la Sala Penal de la Corte Suprema de acuerdo a lo prescrito

por el inciso 4 del art. 34" de la LOPJ.
- Es competente la Sala Penal Superior en primera instancia de los
procesos cometidos por determinados magistrados cometidos en el
ejercicio de sus funciones (inc. 4 del art. 41° de la LOPJ).
4.5. Competencia funcional
Víctor MORENO CATENA (Introducción al Derecho Procesal, p 125)
señala de que a lo largo de la tramitación de un proceso penal pueden
conocer, sucesiva o simultáneamente, distintos órganos jurisdiccionales: las
normas, sobre competencia funcional vienen a establecer con toda precisión
b>» tribunales que han de intervenir en cada fase del procedimiento o en
cada concreto acto procesal que se lleve a efecto: desde las primeras dili-
gencias, pasando por la investigación de los hechos, por el acto del juicio los
recursos, las distintas cuestiones que a lo largo de todo el procedimiento
puedan plantearse, hasta la total ejecución de la sentencia.
El carácter automático y derivado es la nota más significativa de esta
competencia, según el órgano de la primera instancia y el cauce procedi-
mental que se esté siguiendo.
Las manifestaciones y distribución de la competencia funcional, son:
a) En la Instrucción (investigación) y el juzgamiento La instrucción es
encargada al Juez Penal así como la resolución de los inadentes que se
promuevan en su seno. Y será la Sala Penal Superior a quien le corresponde
desarrollar el Juzgamiento (Juicio Oral).
En el Código Procesal Penal de 1991, se encarga al Juez Penal la juris-
dicción preventiva y el enjuiciamiento, entregando al Fiscal la titularidad de
la etapa procesal de investigación (art. 91° y ss.).
Ahora bien, cada Jugado Penal, en atención a la competencia material,
le corresponde automáticamente a la Sala Penal Superior del mismo distrito
judicial. Tratándose de los procesos penales por faltas son competente, para
su investigación y juzgamiento, los Jueces de Pa Letrado, conforme así lo ha
establecido la Ley N° 27939, de febrero de 2003, Ley que establece el
procedimiento en casos de faltas.

b) Recursos devolutivos
Aquí se determina el órgano superior que ha de conocer una determi-
nada instancia o recurso.

243
 JORGE ROSAS YATACO

El recurso de apelación contra las resoluciones de los Jueces de Pa,

corresponde a los Jueces de Pa Letrados (art 57°, LOPJ, y art. 325° del C de
P.P.). Contra los fallos expedidos por estos últimos, es de competencia de los
Jugados Penales (inc. 3 del art. 50°, LOPJ). A su ve la competencia de las
Salas Penales Superiores es el conocimiento de las apelaciones de autos
interlocutorios y definitivos y de sentencias dictadas por los jueces penales
(incs. 1° y 3° del art. 41°. LOPJ y 1«- párrafo del art. 14° del C. de P.Í).
Finalmente, la Sala Penal Suprema conoce de los recursos de nulidad contra
las resoluciones dictadas por las Salas Penales Superiores (inc. 1 del art 34°,
LOPJ y parte inicial del art. 15°, C. de P.P.).
El modelo anterior es similar al recogido por el Código Procesal Penal
de 1991. Así el recurso de apelación en cuanto a su procedencia y tramitación
es regulado en el art 339° y ss. La Sala Penal Suprema es competente para
conocer el recurso de casación (art. 345° y ss.). Asimismo, la misma Sala
mencionada conoce la acción de revisión (art. 363° y ss.).
Por otro lado, el recurso de queja de derecho ha merecido nuevamente
alteraciones con la modificación del artículo 9° del Decreto Legislativo N°
124, a través de la Ley N° 27833, publicado el 21 de septiembre de 2002.

c) Cuestiones de competencia
En la inhibición o recusación a un Juez Penal, es competente para su
conocimiento la Sala Penal Superior correspondiente (art. 33°, C. de P.P
modificado por Decreto Legislativo N° 959 de 17 de agosto de2004 y art
52° del C.P.P. de 1991). Si se tratara de un Juez de Pa. la resolverá el Juez
Penal. Cuando fuera un Vocal de la Sala Penal Superior o Sala Penal Supre
ma, conocerá de ella la propia Sala a la que pertenece el Vocal cuestionado,
integrándose con el llamado por ley (art. 40° del C. de PP, y arts 21°8 y
22-.S del C.P.P. de 1991) (SAN MARTÍN CASTRO, Derecho procesal penal
Vol. I, p. 189). *
Por otro lado, cuando se trate de contiendas de competencia, declinatoria
de jurisdicción o transferencia de competencia de jueces penales de diverso
Distrito Judicial o de Salas Penales Superiores, es competente para su
conocimiento a la Sala Penal de la Corte Suprema; ahora, si se trata de jueces
penales del mismo Distrito Judicial, dirime la competencia la Sala Penal
Superior del mismo Distrito Judicial. Asimismo en los casos de conexión y
acumulación, estos seguirán su trámite como incidentes.

244
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL- ACCIÓN, JURISDICCIÓN.,.

d) Ejecución de sentencias
Cuando el Juez Penal tuvo a su cargo la instrucción o la jurisdicción
preventiva y juzgamiento, él mismo tiene competencia para hacer cumplir
con lo resuelto (art. 329" y ss. del C. de P.R y art. 395 C.P.P. de 1991)
4.6. Competencia territorial
Habiendo delimitado los criterios de competencia objetiva y funcional
ahora se van a señalar las normas por las cuales se distribuyen por raón del
territorio los asuntos entre los órganos jurisdiccionales penales de un mismo
tipo y grado jurisdiccional, vale decir, cuando existe multiplicidad de
órganos jurisdiccionales de la misma categoría.
Siguiendo la doctrina alemana, citando al profesor español Juan Luís
Góme Colomer, SAN MARTÍN CASTRO (Derecho procesal penal, Vol I p
194) considera que esta competencia territorial se puede clasificar en fueros
ordinario y extraordinario. En el primero, se encuentran los generales v
especiales. En el extraordinario, se encuentran el de conexión y de encanto
superior. °

a) Fuero Ordinario General

1) Fuero preferente: lugar de comisión
Se trata del fuero del lugar de la infracción (Jorum delicti commissi)
Los problemas que presenta en los delitos en grado de tentativa, en
los de omisión, en los de resultado, etc.
El artículo 5° del Código Penal de 1991 señala que "el lugar de
comisión de un delito es aquél en el cual el autor o partícipe ha
actuado u omitido la obligación de actuar o en el que se producen
sus efectos
Cuando la acción y el resultado del delito se producen en el mismo
lugar de comisión, no existe mayor dificultad para aplicar la
competencia jurisdiccional
El problema se presenta en los delitos a distancia y en los delitos de
tránsito. El primero, son aquellos en los que la conducta tiene lugar
en un territorio (por ejemplo alguien que disparó su arma de fuego
en territorio peruano) y el resultado en otro (en el mismo ejemplo,
en el territorio extranjero colindante se produce la muerte de una
persona como consecuencia de dicho disparo). En el segundo caso,
son los que ni la actividad inicial ni el resultado se producen

245
 JORGE ROSAS YATACO

en Perú, sino que sólo transcurre en nuestro territorio parte del

proceso ejecutivo del delito.
Han sido varias las teorías para resolver este entuerto (Véase Felipe
VILLAVICENCIO TERREROS, Lecciones de Derecho Penal. Parte
general, p. 84), sin embargo, la teoría de la Ubicuidad que esbozara
BINDING, ha sido mayoritariamente aceptada. *
2) Fueros subsidiarios
El lugar donde se cometió el hecho delictuoso (locus delicti com-
missi) representa el fuero preferente de atribución de la competencia
territorial a los jueces penales para el conocimiento de los distintos
casos (por delitos o faltas). Empero, no siempre cabe al inicio
determinar con exactitud tal lugar, en cuanto representa un dato o
circunstancia que será preciso fijar por medio de la actividad
procesal, e incluso puede resultar al final de la investigación, que no
conste el lugar en que se haya cometido una falta o delito! Cuando
se presenta tal problema, el legislador ha establecido una serie de
fueros subsidiarios, ordenando jerárquicamente unos puntos de
conexión para lograr la atribución de la competencia territorial,
establecido en el art. 19° del C. de P.P. y en el art. 17" del C.P.P. dé
1991 (Véase Domingo GARCÍA RADA, Manual de derecho procesal
penal, pp. 51-52; Manuel CATACORA GONÁLES, Manual de
Derecho procesal penal, p. 267).
El profesor SAN MARTÍN CASTRO {Derecho procesal penal, Vol. I,
p. 195) acertadamente observa que esta regla es muy propia de un
modelo base que asume la teoría de la acción (elaborada por FRANK,
según el cual de acuerdo con esta teoría la cuestión debe resolverse
afirmando que el lugar de comisión es el de la actuación de la
voluntad), lo que obviamente no guarda armonía con lo dispuesto
por el Código Penal (art. 5»). No obstante, se debe atender en este
caso a los supuestos de agotamiento del delito y de los perjuicios
causados por el delito.
En rigor, el primer fuero subsidiario es el lugar donde se hayan
descubierto las pruebas materiales del delito. En su defecto, el lugar
donde fue detenido el imputado (forum aprehensiones). Finalmente,
el lugar donde domicilia este último {forum domicilii).
_______TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL- ACCIÓN, JURISDICCIÓN,

b) Fuero Ordinario Especial

Tienen un régimen especial los delitos de terrorismo que de acuerdo al
Decreto Ley N» 25475 en su art. 17» prescribe que los Magistrados asumen
competería a nivel nacional para conocer del delito de terrorismo
S,wT, í k C°mÍSÍÓn dd hech° delictuoso- Así>. en los delitos tributarios y aduaneros, y
delitos de tráfico ilícito de drogas, la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial,
había establecido competen! nacional a lo órganos jurisdiccionales. Hoy
siguen conociendo cada distrito judicial conforme a su competencia.
Por otro lado, en los delitos cometidos en un medio de transporte
21 .TV JU£f 1Ugar de lle*ada mas Próxi> donde e¡ conductor del vehículo pondrá en
conocimiento de la autoridad policial del lugar indicado (art. 193» del C. de
P.P. y art 18° del C.P.P. de 1991).
Finalmente, cuando el delito se ha cometido fuera del territorio na-
sTbsMiaria.rt "* * <*" de a
Plic-°*

c) Fueros extraordinarios
1) Fuero por conexión
Son dos los principios que se aplican para determinar la compe-
tencia cuando se acumulan acciones o procesos. En primer lugar
rige el fuero del delito más grave, criterio que contempla en el art
20» del C. de P.P. así como en el art. 26" del C.PP de 1991 En
segundo lugar, de acuerdo al C. de P.P. en la misma norma utilia.
en defecto de la primera solución, conoce el Juez del último deüto
cometido, mientras que la solución del C.P.P. de 1991. se adopta el
fuero de la prevención, vale decir, conoce el Juez que recibió
primero la acusación fiscal.
2) Fuero por encargo superior
Excepto los casos de conexión, se alteran las reglas comunes de
competencia en tres casos, en que el Superior jerárquico puede fijar
una competencia distinta. El primero se presenta en la transferencia
de competencia cuando ocurran circunstancias insalvables que
impidan o perturben gravemente el normal desarroUo de la
investigación o del juzgamiento; o cuando sea real o inminente el
peligro incontrolable contra la seguridad del procesado o su salud, o
cuando sea afectado gravemente el orden público (art 33» del

247
 JORGE ROSAS YATACO .

C.P.P. de 1991). En segundo lugar ocurre cuando el jue se inhibe o

acepta la recusación, éste será reemplaado de acuerdo a ley (art 32"
del C. de P.P. y art. 52° del C.P.P. de 1991). Finalmente, se tiene los
casos por reenvío en los recursos de apelación o nulidad, según sea
el caso, donde el Superior decida reenviar la causa a otro jue
distinto (art. 299° C. de P.P. y art. 349° del C.P.P. de 1991).

4.7. La competencia por el territorio en el CPP 2004

Ha sido contemplada en el Capítulo I del Título II (La competencia),
Sección III (La jurisdicción y competencia) del Libro Primero (Disposiciones
generales) del CPP 2004.
La competencia por raón del territorio se establece en el siguiente orden
(artículo 21o):
a) Por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realió el
último acto en caso de tentativa, o cesó la continuidad o la per-
manencia del delito: es conocida como la Teoría de la actividad, y
está considerando por el lugar donde se realió el hecho de carácter
delictuoso esto es, el loccus delicti commissi.
b) Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito: es conocida
como la Teoría del Resultado; puede suceder que en Lima se co-
metió el delito pero los efectos del mismo se produjeron en Piura.
Ejemplo de ello si el documento por el cual se falsificó la firma del
supuesto vendedor se realió en la ciudad de Lima, pero dicha minuta
con la citada firma falsa se inscribió en los Registros Públicos de la
ciudad de Piura, toda ve que el inmueble se encuentra en Piura. Al
respecto el Código Penal en el artículo 5o ha prescrito, en cuanto a la
aplicación espacial de la ley penal, "el lugar de comisión de un delito
es aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la
obligación de actuar o en el que se producen sus efectos
denominando a este como el Principio de la Ubicuidad.
c) Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del
delito: veamos con un ejemplo en un caso de robo a mano armada,
donde se trata de individualiar a los autores, descubriéndose y
encontrándose las armas de fuego que utiliaron para tal fin en un
domicilio ubicado en el distrito judicial de Lima Norte.
d) Por el lugar donde fue detenido el imputado: se trata del forum
aprehensiones, es decir por el lugar donde fue intervenido y deteni-
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL: ACCTOM nnrcnrryx,

do asi puede haberse producido un delito de robo agravado en ciudad

del Callao y en la huida de estos facinerosos son detenidc en la
competencia de Lima, en cuyo caso estos últimos puede abocarse a
conocer dicho jiecho. e) Por el lugar donde domicilia el imputado:
está referido al forw domiciln, es decir, que también puede tomarse
como lugar de coa petenaa para conocer el caso el domiciüo o donde
habitualmenl vive el imputado.
Ahora, cuando el delito es cometido en un medio de transporte (aere y
marítimo, generalmente), sin que sea posible determinar con precisión 1
competenaa territorial, en cuyo caso, conforme así lo establece el artículo 22
que. corresponde conocer al Juez del lugar de llegada más próximo. En esi
delaTTT 1 wf Pondrá el hecho en conocimient de la autoridad policial del
lugar indicadora autoridad policial informar de inmediato al Fiscal
Provincial para aue proceda con arreglo a sus atribu cwnes . veamos un
ejemplo, cuando el avión parte de la ciudad de Piura hace una escala en la
ciudad de Chiclayo, y en pleno vuelo se produce un agresión con lesiones
graves entre dos pasajeros, y no puede precisarse 5 al momento de los hechos
ya habían traspasado el límite de Piura o toda vía había ingresado dentro de
la competencia de Lambayeque, por lo qu mme&atamente haber aterriado
en la ciudad de Chiclayo se pondrá ei conocimiento a las autoridades de
Chiclayo para los fines de ley
Por otro lado, si el delito es cometido fuera del territorio nacional ■
debe ser jugado en el Perú conforme al Código Penal, la competencia de
Juez se establece en el siguiente orden:
a) Por el lugar donde el imputado tuvo su último domicÜio en e país;
b) Por el lugar de llegada del extranjero;
c) Por el lugar donde se encuentre el imputado al momento de pro
moverse la acción penal.
Los delitos especialmente graves (terrorismo, drogas, de lesa humanidad
entre otros), o los que producan repercusión nacional (corrupción, genoci
dio. etc.) o que sus efectos superen el ámbito de un Distrito Judicial, o lo-
cometidos por organiaciones delictivas (asociación ilícita para delinquir robo
agravado, secuestro, etc.). que la Ley estableca, podrán ser conocido: por
determinados jueces de la jurisdicción penal ordinaria, bajo un sistenu

24S
 JORGE ROSAS YATACO

específico de organiación territorial y funcional, que determine el Órgano de

Gobierno del Poder Judicial (art. 24°).
La incompetencia territorial no acarrea la nulidad de los actos procesales
ya realizados (art. 25°). Esto significa que los actos procesales (de fiscal y
jue) que se hayan realizado, luego del cual se determina que no pueden seguir
conociendo el caso porque le corresponde conocer a otros magistrados de otro
distrito judicial (competencia por el territorio), conservan su eficacia y
efectos que van a formar parte de la misma, sin que ello signifique que no
puedan ser cuestionados por motivos diferentes a la competencia. Por
ejemplo, si en Arequipa se realió un acto procesal de reconocimiento, y luego
dicha investigación le corresponde a Tacna, dicha diligencia conserva su
eficacia y no puede ser declarada nula porque se realió con fiscal y jue de otro
distrito judicial. Ello no significa que pueda ser cuestionada por otras razones.
Un tema es la competencia que en nada afecta los actos procesales realizados
y otro los requisitos que deben tener dichos actos procesales.
4.8. Las competencias objetiva y funcional en el CPP 2004
Las competencias objetiva y funcional se regula en el Capítulo II del
Título II (La Competencia), Sección III (La Jurisdicción y Competencia), del
Libro Primero (Disposiciones Generales) del Código Procesal Penal,
promulgado mediante Decreto Legislativo N°957, que va desde el art. 26°
hasta el art 30°.
En cada una de las disposiciones mencionadas se señala las compe-
tencias objetivas y funcionales de la Sala Penal de la Corte Suprema, de las
Salas Penales de las Cortes Superiores; la competencia material y funcional
de los Jugados Penales; la competencia de los Jugados de la Investigación
Preparatoria, y finalmente de los Jugados de Pa Letrados.
Ambas competencias, objetiva y funcional, son reguladas del siguiente
modo en el Código Procesal Penal de 2004:
a) Compete a la Sala Penal de la Corte Suprema:
1. Conocer del recurso de casación interpuesto contra las sen-
tencias y autos expedidos en segunda instancia por las Salas
Penales de las Cortes Superiores, en los casos previstos por la
Ley.
2. Conocer del recurso de queja por denegatoria de apelación.
3. Transferir la competencia en los casos previstos por la Ley.
4. Conocer de la acción de revisión.

250
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL ACCIÓN. JURISDICCIÓN...

5. Resolver las cuestiones de competencia previstas en la Ley, y

entre la jurisdicción ordinaria y la militar.
6. Pedir al Poder Ejecutivo que acceda a la extradición activa y
emitir resolución consultiva rtspecto a la procedencia o im-
procedencia de la extradición pasiva.
7. Resolver la recusación planteada contra sus Magistrados.
Jugar en los casos de delitos de función que señala la Cons-
8. titución.

Entender de los demás casos que este Código y las Leyes de-
9. terminan.
b) Compete a las Salas Penales de las Cortes Superiores:
1. Conocer del recurso de apelación contra los autos y las sentencias
en los casos previstos por la Ley, expedidos por los Jueces de la
Investigación Preparatoria y los Jueces Penales -colegiados o
unipersonales-.
2. Dirimir las contiendas de competencia de los Jueces de la
Investigación Preparatoria y los Jueces Penales -colegiados o
unipersonales- del mismo o distinto Distrito Judicial, correspon-
diendo conocer y decidir, en este último caso, a la Sala Penal
del Distrito Judicial al que perteneca el Juez que previno.
3. Resolver los incidentes que se promuevan en su instancia.
4. Dictar a pedido del Fiscal Superior las medidas limitativas de
derechos a que hubiere lugar.
5. Conocer del recurso de queja en los casos previstos por la Ley.
6. Designar al Vocal menos antiguo de la Sala para que actúe
como Juez la Investigación Preparatoria en los casos previstos
por la Ley, y realizar el Juzgamiento en dichos casos.
7. Resolver la recusación planteada contra sus Magistrados.
8. Conocer los demás casos que este Código y las Leyes deter-
minen.
c) Competencia material y funcional de los Jugados Penales: 1. Los
Jugados Penales Colegiados, integrados por tres jueces, conocerán
materialmente de los delitos que tengan señalados en

251
 JORGE ROSAS YATACO

la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de

libertad mayor de seis años.
2. Los Jugados Penales Unipersonales conocerán
materialmente de aquellos cuyo conocimiento no se atribuya
a los Jugados Penales Colegiados.
3. Compete funcionalmente a los Jugados Penales,
Unipersonates o Colegiados, lo siguiente:
- Dirigir la etapa de juzgamiento en los procesos que
conforme Ley deban conocer;
- Resolver los incidentes que se promuevan durante el curso
del juzgamiento;
- Conocer de los demás casos que este Código y las Leyes
determinen.
4. Los Jugados Penales Colegiados, funcionalmente, también
conocerán de las solicitudes sobre refundición o
acumulación de penas;
5. Los Jugados Penales Unipersonales, funcionalmente,
también conocerán:
- De los incidentes sobre beneficios penitenciarios,
conforme a lo dispuesto en el Código de Ejecución Penal;
- Del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias
expedidas por el Juez de Pa Letrado;
- Del recurso de queja en los casos previstos por la Ley;
- De la dirimencia de las cuestiones de competencia entre los
Jueces de Pa Letrados.
d) Competencia de los Jugados de la Investigación Preparatoria:
1. Conocer las cuestiones derivadas de la constitución de las
partes durante la Investigación Preparatoria.
2. Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de
derechos durante la Investigación Preparatoria.
3. Realizar el procedimiento para la actuación de prueba
anticipada.
1. Conducir la etapa intermedia y la ejecución de la sentencia.

252
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL ACCIÓN, JURISDICCIÓN...

5. Ejercer los actos de control que estipula este Código.

6. Ordenar, en caso de delito con resultado de muerte, si no se
hubiera inscrito la defunción, y siempre que se hubiera identi-
ficado el cadáver, la correspondiente inscripción en el Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil.
7. Conocer de los demás casos que este Código y las Leyes de-
terminen.
e) Competencia de ¡os Jugados de Pa Letrados:
Conocer de los procesos por faltas.

43. Cuestiones de competencia

Sucede que si bien los jueces, tienen jurisdicción, sin embargo, aparecen
encontrados en los conceptos de competencia, y por lo tanto, en algunos
casos, varios jueces se consideran competentes para conocer de un proceso y
en otros estiman que son incompetentes para jugar. Este fenómeno se conoce
como colisión de competencias, que puede ser positiva cuando los jueces se
creen competentes, y negativa cuando se consideran incompetentes (Cfr.
MORENO CATENA, Derecho Procesal Penal, p. 145).
El Código Procesal Penal de 1991 incorpora en la Sección I, del Capítulo
IV (Cuestiones de Competencia), Título II (De la Jurisdicción y Competencia.
perteneciente al Libro Primero (La Acción Penal), la figura procesal en esta
materia "transferencia de competencia y que como ya anteriormente se había
anotado, se dispondrá tal medida para circunstancias que impidan o pertur-
ben gravemente el normal desarrollo de la investigación o del juzgamiento; o
cuando sea real o inminente el peligro incontrolable contra la seguridad del
procesado o su salud, o cuando sea afectado gravemente el orden público (art.
33°). Esta transferencia de competencia que puede ser solicitada por el Fiscal
o el imputado, no se encuentra en el C. de P.P. de 1940. Sin embargo, a pesar
de ello, dicha medida se encuentra en la Ley Orgánica del Ministerio Público
(art 95°, inc. 6) como lo veremos más adelante.
El Código Procesal Penal de 2004, regula en el Título IV, de la Sección
III, del Libro Primero, sobre las cuestiones de competencia, comprendiendo
en ella, a la declinatoria de competencia, la transferencia de la competencia y
la contienda de competencia. Además contiene también a la acumulación, la
inhibición y la recusación.
En suma, siendo la competencia un presupuesto de validez del proceso,
donde el propio jugador debe verificar, si tiene competencia o no para asumir

253
_____________________________JORGE ROSAS YATACO

el conocimiento de un hecho. Al margen de este deber del jugador, los demás

sujetos procesales tienen el derecho de impugnar, de cuestionar, de objetar,
de oponerse la competencia de aquél o también en estar de acuerdo.

4.10. La declinatoria de competencia

La declinatoria de competencia es una petición que se formula ante el
Fiscal o Juez al que se estima incompetente para seguir conociendo el
proceso, a fin de que se remita lo actuado a otro Fiscal o a otro Juez al que se
considera competente, según sea el caso.
El artículo 27° del C. de P.P. prescribe que "cuando el inculpado, el
Ministerio Público o la parte civil decline de jurisdicción, y el Juez Instructor
encuentre fundada la declinatoria, remitirá los actuados al Juez competente o,
en caso contrario, sin suspender la instrucción, elevará al Tribunal Co-
rreccional la excepción propuesta, y además un informe con las razones en
que funda su jurisdicción La primera observación que se menciona sobre la
declinatoria de jurisdicción, cuando en puridad se trata de una declinatoria
de competencia, es porque la jurisdicción está íntimamente ligada a la
competencia y por eso en el lenguaje común, y a veces jurídico, a menudo se
usa indistintamente ambos términos, cuando -como ya se anotó- existen
diferencias (Cfr. GARCÍA RADA, Manual de Derecho procesal penal, p. 47;
CATACORA GONÁLES, Manual de Derecho procesal penal, p. 295).
Otra de las cuestiones advertidas en este artículo es que sólo el inculpado,
el Ministerio Público o la parte civil pueden peticionar la declinatoria de
competencia. Como se verá, no se ha otorgado tal facultad al tercero civilmente
responsable. Asimismo, el Fiscal también puede solicitar dicha declinatoria,
esto sólo puede ser posible cuando ya se inició el proceso penaL
Planteada la declinatoria de jurisdicción, ésta la resolverá el Juez Penal
quien tiene dos opciones: la primera es que acepte tal solicitud y remita todo
lo actuado al magistrado que se crea competente para conocer la causa, y la
otra alternativa es que el Juez siga conociendo el proceso penal porque estima
suficientes los argumentos que lo respaldan, en cuyo caso, formará el
cuaderno incidental elevando a la Sala Superior, que va a dirimir dicho
conflicto. Contra la resolución emitida por esta Sala, procede el recurso de
nulidad ante la Sala Penal de la Corte Suprema. La cual, finalmente, resolverá
a quién corresponde conocer la causa. Está demás decir, que mientras se
resuelve este conflicto en la instancia superior, el Juez penal continuará con la
tramitación del proceso, conservando su valor en tanto no se haya incurrido
en una causal de nulidad insubsanable.

254
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL: ACCIÓN. JURISDICCIÓN.

En el Código Procesal Penal de 1991 permite que también pueda so-

licitarse al Fiscal, que se avoca al conocimiento de un delito, que decline la
competencia. Planteada la declinatoria, deberá resolverla debidamente
fundamentada, cualquiera sea la decisión ue tome. Contra dicha resolución
procede la apelación ante, el Fiscal Superior, quien resolverá finalmente
Consentida dicha resolución que declara fundada o resuelta favorablemente
la sohcitud de declinatoria de competencia, la causa será remitida a quien
corresponda, con conocimiento del Juez que previene y de los demás sujetos
procesales (arts. 29° y 30°).
Con relación a la petición de declinatoria ante el Juez Penal a la Sala
Penal, ésta sólo es procedente hasta la conclusión de los actos preparatorios
para el Juicio Oral. La resolución que deniega tal petición puede ser
impugnada y de declararse fundada tal solicitud por el Superior se remitirá
lo actuado a quien corresponda (art. 30°).
Con respecto al CPP 2004. la declinatoria de competencia se ha regu-
lado que durante la Investigación Preparatoria el imputado, el actor civil o el
tercero civil podrán pedir declinatoria de competencia. Esta petición procede
cuando el Juez se avoca al conocimiento de un delito que no le corresponde
por raón de la materia, de jerarquía o de territorio. El Juez la resolverá, de
conformidad con el trámite previsto -en lo pertinente- en el artículo 8 o infine,
mediante resolución fundamentada, esto es mediante una Audiencia que se
tramitará para los medios técnicos de defensa en lo que sea pertinente.
Ahora bien, la petición de declinatoria de competencia se interpondrá
dentro de los die días de formaliada la investigación preparatoria.
En cuanto sea consentida la resolución que la declara fundada, el proceso
será remitido a quien corresponda, con conocimiento de las partes.
Contra la resolución a que se refiere a la declinatoria de competencia,
procede apelación ante la Sala Penal Superior, que la resolverá en última
instancia.
Los actos procesales válidamente realizados antes de la declinatoria de
competencia, conservan su eficacia.

4.11. La transferencia de competencia

Como bien anota CATACORA GONAI.ES (Manual, p. 296) la transfe-
rencia de competencia es en buena cuenta una excepción a la competencia
territorial, motivada por circunstancias graves e insalvables que impiden

255
 JORGE ROSAS YATACO

que el Fiscal o Juez competente, pueda seguir conociendo un caso en que

está de por medio la seguridad o la salud del procesado o cuando está en
peligro el orden público.
Si bien la transferencia de competencia no se encontraba regulado en el
Código de Procedimientos Penales, situación que sí lo hace el CP.P. de 1991,
sin embargo, se ha venido aplicando conforme nos explica el profeábr SAN
MARTÍN CASTRO (Derecho procesal penal, Vol. I, p. 202) que la Corte
Suprema ha venido sosteniendo desde la Ejecutoria Suprema de 8 de mayo de
1959, que es posible que la Sala Penal del Supremo Tribunal acuerde la
transferencia de competencia en atención a lo dispuesto en el art. 89° del
Código de 1940, que autoria al Tribunal por razones de conveniencia a
cambiar de jue, así como porque tiene amplia potestad para transferir la
jurisdicción en los procesos penales.
La transferencia de competencia sólo tuvo ocasional aplicación con la
vigencia de la Ley N° 23414 que la introdujo en el proceso penal pero cir-
cunscrito a determinados delitos como los de tráfico de drogas, terrorismo y
espionaje. No obstante, por algunos problemas que derivaron de su apli-
cación, por Ley N» 24499, fue derogada. Aún con este forado legal, CUBAS
VILLANUEVA (El proceso penal, p. 109) explica que el Ministerio Público
conserva la facultad de solicitar la transferencia de competencia cuando
concurran las circunstancias excepcionales que establece el inc. 6 del art. 95»
de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
El CP.P. de 1991 contempla la transferencia de competencia en sus
artículos 33», 34» y 35 estableciéndose que ésta solamente se dispondrá
cuando circunstancias insalvables impidan o perturben gravemente el normal
desarrollo de la investigación o del Juzgamiento, o cuando sea real o
inminente el peligro incontrolable contra la seguridad del procesado o su
salud, o cuando sea afectado gravemente el orden público.
Ahora bien, la transferencia de competencia podrá ser solicitada por el
Fiscal o el procesado, la misma que en atención a las circunstancias o
causales antes anotadas, deberá puntualiarse los fundamentos así como se
adjuntarán las pruebas que la justifiquen.
En cuanto al trámite, éste seguirá la vía incidental con conocimiento de
los demás sujetos procesales, quienes notificados de la solicitud tienen cinco
días para que expongan lo conveniente y vencido dicho plazo será elevado el
incidente a la Sala Penal donde se resolverá en el término de tres días.

256
 _______TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL: ACCIÓN, JURISDICCIÓN.-

Finalmente, la transferencia de competencia del Fiscal o Juez Penal

dentro del mismo Distrito Judicial será resuelta por la Sala Penal Superior
Cuando se trate de Fiscal Superior o Juez Penal de distinto Distrito Judicial o
de la Sala Penal Superior la resolverá la Sala Penal de la Corte Suprema.
El CPP 2004, sobre la transferencia de competencia, señala que esta
sera procedente cuando:
a) Circunstancias insalvables impidan o perturben gravemente el
normal desarrollo de la investigación o del juzgamiento; aquí se
trata de situaciones de carácter internas que por razones de logística
o infraestructura no exista un normal desarrollo, tanto de la
investigación como del juzgamiento.
b) Cuando sea real o inminente el peligro incontrolable contra ¡a
seguridad del procesado o su salud; en este caso, el lugar donde se
realiza el proceso no ofrece seguridad y sea necesario trasladar a
otro lugar donde haya suficiencia de personal para atender cualquier
eventualidad, o el estado de salud del imputado amerite un
desplaamiento continuo que pueda afectar el normal desarrollo del
proceso.
c) Cuando sea afectado gravemente el orden público: aquí se trata de
problemas externos y que por las protestas multitudinarias a favor
del procesado o contra él, que vayan desde marchas en la calle,
paros u otras medidas que perjudiquen el normal desenvolvimiento
de los diversos actores del proceso.
Para esto se tiene que tener a la mano la información o documentación
que se va a valorar para decidir.
La transferencia de competencia lo podrá solicitar el Fiscal, el imputado,
y las demás partes (actor civil, tercero civilmente responsable o el represen-
tante de la persona jurídica, si fuere el caso) puntualiando los fundamentos y
adjuntando la prueba, para de este modo se pueda resolver con objetividad.
Se formará el incidente luego del cual se pondrá en conocimiento de los
demás sujetos procesales, quienes en el término de cinco días, después de
notificados, expondrán lo conveniente. Vencido el plazo será elevado el
incidente a la Sala, la misma que resolverá en el plazo de tres días.
Ahora bien cuando la transferencia de competencia sea del Juez dentro
del mismo Distrito Judicial, será resuelta por la Sala Penal Superior Y cuando
se trate del Juez de distinto Distrito Judicial, o de la Sala Penal Superior la
resolverá la Sala Penal Suprema.

257
 _____________________________JORGE ROSAS YATACO_____________

Es necesario remarcar que sobre la transferencia de competencia (arts.

39°, 40" y 41°) se encuentran vigentes desde incluso antes de la vigencia del
Código en Huaura, esta fue a través de la Ley N°28482, publicada el 03 de
abril del 2005.

4.12. La contienda de competencia

La contienda de competencia se produce cuando el Fiscal o el Juez
toman conocimiento que otro de igual jerarquía también investiga o conoce el
mismo caso. Si solicitan su inhibición y éstos se niegan por creerse
competentes para conocer la causa, entonces se produce una contienda de
competencia de carácter positivo. No obstante, puede ocurrir lo contrario, que
dos fiscales o dos jueces de igual jerarquía, del mismo distrito judicial, o de
diferente distrito judicial, o de distinto fuero, no se crean competentes para
conocer el mismo caso, entonces también se produce una contienda de
competencia pero de carácter negativo.
De modo que sólo surge una contienda de competencia cuando dos
jueces se disputan el conocimiento de un asunto, o cuando ambos lo rechaan,
pero no cuando ambos jueces están de acuerdo en que el conocimiento de la
causa corresponde a uno de ellos. Sólo los Jueces y Tribunales están
facultados para promover una contienda de competencia. Esto no es óbice
para que dicho planteamiento sea en virtud a una solicitud de parte, es decir la
obtención de dicha información proporcionada por los sujetos procesales
(inculpado o agraviado o parte civil). Pero el Juez no puede, a solicitud de un
inculpado, promover contienda de competencia si en un jugado no se sigue
una instrucción contra él, porque la competencia en materia penal sólo surge
cuando ante dos o más jueces se sigue instrucción contra la misma persona
por los mismos hechos.
En cuanto al procedimiento incidental que se origina a raí de un
planteamiento de contienda de competencia se debe tener en cuenta las si-
guientes reglas: 1) se inicia con el oficio que un Juez o el Colegiado cursa a
otro Juez o Colegiado de igual categoría comunicándole la existencia de un
proceso penal seguida al mismo inculpado, o instruye sobre el mismo delito o
sobre delitos conexos en su Despacho, indicando los motivos debidamente
fundamentados para avocarse a la instrucción, dejando copia en autos (art 23°
C. de P.P.); 2) Recibido el oficio por el Juez o el Colegiado si encuentran
razones que efectivamente la instrucción que conocen no le corresponde, se
inhibirán del conocimiento del proceso penal y remitirán los actuados al Juez
o Colegiado oficiante, comunicando de dicha decisión a los sujetos procesales
(inculpado, Ministerio Público y parte civil) a fin de que si creen

258
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL: ACCIÓN. JURISDICCIÓN.

fundada la inhibición allí termina la incidencia, por lo que en rigor no ha

existido contienda de competencia. Pero si los mencionados sujetos procesa-
les consideran infundada la inhibición, pueden solicitar al Juez o Colegiado
que se eleve lo actuado al Superior para qu« dirima a quién corresponde el
conocimiento de la causa (art 24° C. de P.P.); 3) Pero ¿qué sucede si el Juez o
Colegiado recibe el requerimiento y cree que debe seguir conociendo el
proceso? Entonces, continuará con la instrucción, enviando oficio al Superior
de lo actuado incidentalmente (art. 25- C. de P.P.); 4) Producida la contienda
de competencia (a iniciativa de los otros sujetos procesales o a iniciativa del
Juez o Colegiado), entonces resolverá el Superior a quién corresponde la
competencia, previa vista fiscaL Contra la resolución que emita el Superior
procede recurso de nulidad. Pero tratándose de un conflicto de competencia
generado entre dos jueces de distinto distrito judicial va a dirimir la Sala
Penal de la Corte Suprema. De igual forma resolverá la Sala de la Corte
Suprema cuando se presente una contienda de competencia entre las Salas
Superiores, sean o no del mismo distrito judicial.
El Código Procesal Penal de 1991 regula la contienda de competencia
en sus artículos 36- al 41 Se presentan la contienda de competencia fiscal y la
contienda de competencia judicial. En el primer caso, cuando el Fiscal toma
conocimiento que otro de igual jerarquía también investiga el mismo caso sin
que le corresponda, de oficio o a petición de algún otro sujeto procesal,
solicitará la remisión de los actuados. Además de la copia de la resolución
adjuntará los elementos de juicio pertinentes. El Fiscal requerido resolverá en
el término de dos días hábiles. Si acepta remitirá lo actuado, con conocimiento
del Juez que previno así como de los demás sujetos procesales. Si se declara
improcedente la remisión formará el cuaderno respectivo y lo elevará en el
término de tres días al Fiscal Superior Penal para que resuelva en última
instancia.
Si el Fiscal se inhibe, de oficio o a instancia de otro sujeto procesal,
remitirá copia de las pieas pertinentes a otro Fiscal si hubiera detenido, en
caso contrario remitirá todo lo actuado. Si el otro Fiscal también se inhibe,
entonces elevará las copias en el plazo de un día hábil, o el principal para!
según sea el caso, el Fiscal Superior Penal resuelva en el término de un día
de recibido (art 37°).
Quien no se encuentre conforme con las resoluciones expedidas en los
dos casos referidos puede impugnarlo dentro del plazo de un día y se
concederá con efecto devolutivo (art 38°).

259
 JORGE ROSAS YATACO

En el caso que el Fiscal tome conocimiento que su superior jerárquico

investiga un hecho punible conexo consultará mediante oficio si debe remitir
lo actuado.
Cuando se trate de una contienda de competencia judicial, el Juez Penal
que recibe la acusación y conoce que otro de igual jerarquía también tiene
otro proceso para Audiencia sobre el mismo caso, podrá solicitarle se inhiba,
para lo cual remitirá copia de las pieas pertinentes. Si el Juez requerido acepta
la inhibición expedirá resolución y enviará lo actuado, con conocimiento de
la Sala Penal y de los otros sujetos procesales. Si por el contrario, afirma su
competencia elevará el cuaderno respectivo a la Sala Penal Superior
correspondiente, la misma que debe resolver en el término de un día de
recibido, sin necesidad de vista fiscal. En el caso que surgiera una contienda
de competencia entre Salas Penales, será resuelta por la Sala Penal Suprema
(art 40°).
Al igual que el Fiscal, el Juez Penal que tiene conocimiento que una
Sala Penal conoce el juzgamiento por un delito conexo, oficiará a dicha Sala
consultando si debe remitir el proceso, de ser así enviará todo lo actuado, de
lo contrario, seguirá conociendo la investigación.
En cambio en cuanto al CPP 2004. la contienda de competencia se
produce por requerimiento cuando el Juez toma conocimiento que otro de
igual jerarquía también conoce del mismo caso sin que le corresponda, de
oficio o a petición de las partes, solicitará la remisión del proceso. Además de
la copia de la resolución adjuntará los elementos de juicio pertinentes que
abonen su petición.
Frente a ello el Juez requerido resolverá lo conveniente en el término de
dos días hábiles. Si acepta el planteamiento remitirá lo actuado, con
conocimiento de las partes. Si declara improcedente la remisión formará el
cuaderno respectivo y lo elevará en el término de tres días a la Sala Penal
Superior, para que resuelva en última instancia dentro del quinto día de
recibidos los autos.
También puede ocurrir la contienda de competencia por inhibición,
cuando el Juez se inhibe, de oficio o a instancia de las partes, en cuyo casó
remitirá copia de las pieas pertinentes a otro Juez si hubiera detenido; en caso
contrario remitirá el proceso.
Pero si el segundo Juez también se inhibe elevará las copias en el plazo
de un día hábil, o el principal, para que la Sala Penal Superior resuelva de
acuerdo a Ley.

260
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL ACCIÓN JURISDICCIÓN...

Ahora bien en el caso que el Juez tome conocimiento que su superior

jerárquico conoce el mismo hecho punible o uno conexo consultará mediante
oncio si debe remitir lo actuado.
Por el contrario cuando el superior tenga conocimiento de que ante un
Juez inferior en grado se sigue un proceso que le corresponde, ya sea por raón
del delito o por delitos conexos, pedirá de oficio o a petición de las partes la
remisión de los actuados, para resolver lo más conveniente.
Las personas que no tienen la condición exigida por el artículo 99° de la
Constitución, a quienes se les imputa haber intervenido en los deütos
cometidos en el ejercicio de sus funciones por los Altos Funcionarios Pú-
con°aqueuos Pr°CeSad°S "** k C°rte SuPrema de conjuntamente
La misma disposición se aplicará a los casos que deben ser de conoci-
miento de la Corte Superior de Justicia.
El artículo 45- prescribe que cuando el Jugado Penalque ha recibido la
acusacon conoce que otro de igual jerarquía tiene otro proceso para
audiencia sobre el mismo caso, podrá solicitarle se inhiba, para lo cual le
enviara copia de las pieas pertinentes. Si el Jugado Penal requerido acepta
expedirá resolución y remitirá lo actuado, con conocimiento de la Sala Penal
Superior y de las partes. Si por el contrario, afirma su competencia elevará el
cuaderno respectivo a la Sala Penal Superior.
La Sala resolverá, en última instancia, dentro del quinto día de recibidos
los autos, previa audiencia con la intervención de las partes.
Cuando se presente la contienda de competencia entre Salas Penales
Superiores sera resuelta por la Sala Penal Suprema.
4.13. La competencia por conexión y la acumulación
Que duda cabe que el proceso penal, como instrumento a través del
cual se determinan y, en su caso se castigan los delitos y las faltas, ha de
iniciarse cuando apareca una acción u omisión dolosa o imprudente penadas
por la ley (art. 11-, C.P.), de modo tal que ha de ser regla general que para la
averiguación y enjuiciamiento de cada hecho delictivo, debe darse apertura
un proceso penal independiente.
Pero como toda regla general tiene su excepción, pues, cuando se pre-
sentan delitos conexos, éstos se tramitarán en un sólo proceso penal. Ahora
bien ¿cuando existe conexión? A decir de MARTÍNE RAVE (Procedimiento
penal colombiano, p. 172), la conexidad es el vínculo lógico y sustancial, que

261
 JORGE ROSAS YATACO

se presenta entre dos hechos o delitos. En efecto, cuando los delitos apareced
ligados, unidos, enlaados, de tal manera que la relación esencial, el vinculé
intimo y el nexo lógico que guardan entre sí determinan la necesidad de
investigarlos y follarlos en un mismo proceso con el objeto de asegurar entre
otras cosas, la unidad de dicho proceso y la del jue, la economía del
procedimiento, y una más adecuada dosificación de la pena posible (LON-
DONO JIMÉNE, Tratado de Derecho procesal penal T.I, p 169).
Dentro de este contexto son necesarios, entonces, dos requisitos esen-
ciales para que se presente la conexidad: una pluralidad de hechos punibles y
una relación o vínculo común entre ellos.
Siguiendo a LONDOÑO JIMÉNE (Tratado de Derecho procesal penal T
I, p. 172) nos habla de dos tipos de conexidad: sustancial y procesal En la
primera pueden presentarse a su ve tres clases de conexidad: la ideológica
-o, como MARTÍNE RAVÉ (Procedimiento penal colombiano, p. 172) lo in
dica, conexidad ideológica-, conexidad consecuencial y conexidad ocasional
En la teleologica, ocurre cuando se comete un delito para ejecutar otro vale
dear cuando el primer delito es medio para conseguir como fin el segundo
Ejemplo, el homicidio para robar. Se concluye que para la existencia de esta
conexidad tiene que jugar necesariamente en su análisis la referencia a dos
üpos penales concretos, como mínimo, según las finalidades propuestas
Por otro lado hay conexidad consecuencial, cuando alguien comete un delito
para ocultar otro, como cuando se mata al testigo de algún otro delito para
buscar la impunidad. Finalmente, la llamada conexidad ocasional, mediante
la cual d segundo delito no se encontraba dentro del plan original, vale
decir, que este segundo delito no estaba dirigido teleológicamente, sino que
se aprovecho la oportunidad para cometerlo (Ejm., aquél que da muerte a
su enemigo y aprovecha la oportunidad para despojarla del dinero que la
4
víctuna llevaba consigo).
En cuanto a la conexidad procesal, el autor nos indica que la caracte-
rística fundamental de ésta es la presencia de varios hechos punibles que
deban ser jugados en un mismo proceso, por simple economía procesal
también por la conveniencia que de dio resulta en la recepción y valoración
de las pruebas en conjunto.
Ahora bien, esta conexidad procesal tiene lugar cuando d delito es
cometido por dos o más personas (conexidad subjetiva), o cuando se dan
vanos delitos en concurso real o delito continuado, es decir, en relación a los
hechos delictivos (conexidad objetiva).

262
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL: ACCIÓN, JURISDICCIÓN...

4.13.1. Causales de conexión

El artículo 21° del C. de P.P. prescribe hasta cuatro causales para que
exista conexión, mientras que el C.P.P. de 1991 en su artículo 42» también
recoge estas causales, agregando una quinía referido a las imputaciones
recíprocas.
Existe conexión en los siguientes casos:
a. Cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos.
El Código de 1940 agrega "aunque cometido en ocasión y lugar
diferentes" que a nuestro criterio, y así lo entendieron quienes
elaboraron el C.P.P. de 1991, que dicho agregado, sobraba. Esta
causal es un supuesto de conexidad subjetiva y objetiva, en tanto
se imputa a una misma persona haber cometido diversos delitos.
b. Cuando varias personas aparecan como autores o partícipes del
mismo hecho punible. Se trata de una conexidad subjetiva, pues
el nexo reside en la relación con los imputados quienes responden
por el mismo hecho punible, bien en calidad de autores, coautores
o partícipes.
c. Cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad cri
minal haya cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar
diferentes. También es una conexidad subjetiva, pues, se trata de
la intervención de varias personas unidas por una sola voluntad
criminal en la comisión de varios delitos ocurridos en tiempo y
lugar diferentes.
d. Cuando el hecho delictivo ha sido cometido para facilitar otro de-
Uto o para asegurar la impunidad. Aquí se consideran delitos por
raón de conexidad objetiva, establecida por motivos estrictamente
teleológicos. En uno u otro caso, se presentan, tal como ya se ha
bía explicado, la conexidad ideológica y conexidad consecuencial,
respectivamente.
e. Cuando se trata de imputaciones recíprocas. Aquí se trata de la exis
tencia de procesos que por los mismos hechos y las mismas personas
aparecen contradictoriamente como inculpados en uno y agraviados
en otro. Ejemplo, Luís y Carlos se agreden recíprocamente. Se inicia
entonces un proceso penal donde Luís es el agraviado. A su ve,
Carlos denuncia a Luís porque también fue lesionado y entonces se"
inicia otro proceso penal en la que Luís es el imputado. Todo ello se
deriva, lógicamente, del mismo hecho y entre las mismas personas,

263
 JORGE ROSAS YATACO

porque de tratarse, no obstante de imputaciones recíprocas, pero

referidas a hechos diferentes y ocurridos en lugares distintos, no
sería admisible la acumulación de los procesos penales.
Es necesario anotar, tal como así lo hace el profesor SAN MARTÍN
CASTRO (Derecho procesal penal, VoL I, p. 208) que la Sala Penal Suprema
en un primer momento mantuvo una posición negativa (abril de 1941)
argumentando que la recíproca imputación que se hacen varias personas
respecto a la comisión de delitos diversos, sin que precediera concierto, no
está contemplada como caso de conexión que determine la acumulación de
las instrucciones abiertas con motivo de esas denuncias. Posteriormente en
otra Ejecutoria (1959), señala que procede la acumulación de dos instrucciones
seguidas contra personas que tienen la condición jurídica de denunciantes en
una instrucción y de inculpados en otra, si dichas instrucciones se refieren
a hechos ocurridos en un mismo lugar y al mismo tiempo.
El CPP 2004 establece cuándo se presenta una conexión procesal, se-
ñalando que existe conexión de procesos en los siguientes casos:
a) Cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos.
a) Cuando varias personas parecan como autores o partícipes del
mismo hecho punible.
b) Cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad cri-
minal hayan cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar
diferente.
c)Cuando el hecho delictuoso ha sido cometido para facilitar otro
delito o para asegurar la impunidad.
b) Cuando se trate de imputaciones recíprocas.
En los supuestos de conexión previstos en la conexión procesal, la
competencia por conexión se determinará:
a) En el numeral 1), le corresponde al Juez que conoce del delito con
pena más grave. A igual gravedad, corresponde al Juez que primero
recibió la comunicación prevista en el artículo 3o.
b) En el numeral 2), la competencia se determinará subsidiariamente
por la fecha de comisión del delito, por el turno en el momento
de la comunicación prevista en el numeral 3) o por quien tuviera
el proceso más avanado. En caso de procesos incoados en distintos
distritos judiciales, la competencia se establece por raón del
territorio.

264
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL: ACCIÓN. JURISDICCIÓN...

c) En los numerales 3) y 5), corresponde al que conoce el delito con

pena más grave. A igual gravedad compete al Juez Penal que pri-
mero hubiera recibido la comunicación prevista en el numeral 3).
d) En el numeral 4) corresponderá arique conoce del delito con pena
más grave.

4.13.2. Notas esenciales de la acumulación

Como bien dice MORENO CATENA (Introducción al Derecho procesal,
p. 151) lo que se produce en los supuestos de conexidad es una acumulación
de distintos procesos en uno solo, que a la postre puede suponer una
modificación tanto de las normas sobre competencia objetiva como de
competencia territorial.
Asimismo, la acumulación es la institución procesal que tiene por objeto
reunir en un solo procedimiento dos o más causas por delitos conexos para
los fines de un solo juzgamiento (Cfr. MARTÍNE RAVÉ, Ob. Cit., p. 175).
Ahora bien, el art. 20° del C. de P.P. presenta dos casos en que puede
producirse la acumulación:
a. Procesos conexos que se tramitan ante jueces de diversas categorías.
Aquí CATACORA GONALES (Manual, p 273) nos recuerda que no
hay jueces de diversa categoría, sino de diversa jerarquía a la cual
parece aludir el artículo comentado. Puede suscitarse el caso de que
un funcionario se encuentre dentro de la 2* parte del art. 14° del C.
de P.P., siendo procesado simultáneamente ante el jue penal común
y por un Vocal Superior o Supremo, según sea el caso, situación en
la cual tendría que acumularse para que conoca el magistrado de
mayor rango en aplicación del art. 26° del mismo cuerpo legal. Sin
embargo, habría problema cuando se trata de distintos delitos; por
ejemplo: que en el jugado de instrucción se investigue por el delito
de homicidio, y el superior instruya por delito de prevaricato, pues
siguiendo la pauta que establece el art. 20 del C. de P.P., tendría
que acumularse ante el Juez que conoce del delito más grave, hecho
inaceptable porque se podría dar el caso que un jue instruya por
delito de prevaricato a otro jue de su mismo rango. De ahí que la
redacción de la norma en análisis no sea feli cuando dice que la
acumulación se haga ante el jue del delito más grave, cuando debió
decir que ella se produca ante el Juez de mayor rango.

265
 JORGE ROSAS YATACO

b. Procesos conexos que se instruyen ante jueces de igual categoría pero

de diverso lugar. Se presenta cuando una persona es imputada en
jugados de distritos judiciales diferentes de modo que es emplaado
por los respectivos jueces lo que impide al imputado enfrentar con
creces tal situación dificultando las investigaciones pertinentes. De
ahí que resulta más práctico que se tramite en un solo proceso
mediante la acumulación conociendo el jue que tramita el delito más
grave o si todos son graves, entonces competente el jue que conoce
del delito más reciente.
Lo importante es que la acumulación de los procesos penales responda a
la necesidad de aplicar el principio de la unidad del proceso en la inves-
tigación y el juzgamiento de los delitos conexos que han originado varios
procesos, tratamiento unitario que permitirá un conocimiento integral y
coherente de cada conducta perpetrada y de la personalidad del o de los
imputados como condiciones indispensables para adecuar la pena y de esa
manera se evite el riesgo de incurrir en resoluciones contradictorias si se
jugara por separado.
Casi a cuatro años de vigencia del C. de P.P., se dicta la Ley N° 10124
del 29 de diciembre de 1944, la misma que a decir de SAN MARTÍN CASTRO
{Derecho procesal penal Vol I, p. 210) completó las reglas de la acumulación
por conexión, estableciendo:
a. Cuando se trata de un solo imputado, que es autor de uno o más
delitos, si no hay instrucción por alguno de ellos, la acumulación es
obligatoria ante el Juez llamado a conocer del delito más grave.
b. En todos los demás casos de instrucciones simples (seguidas contra
un imputado), señalados en el art. 21" del C. de P.P., la acumulación
es facultativa, pero podrá ordenarse siempre que no redunde en la
inútil postergación del juzgamiento de las que ya tuviesen mérito
suficiente para ello.
c En los casos de conexión subjetiva, cuando varios agentes aparecen
como imputados por un solo delito, la acumulación es obligatoria.
d. En los casos de conexiones complejas: pluralidad de agentes y de
delitos, la acumulación es facultativa, pudiendo ordenarse siempre
que no se afecte el juzgamiento de las causas que ya tuviesen mérito
suficiente para ello.

266
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL- ACCIÓN, JURISDICCIÓN..

4.13.3. En el CPP 2004.

Ahora bien, cuando en los casos de conexión hubiera procesos inde
pendientes, la acumulación tendrá lugar observando las reglas de la com
petencia. *
Clases de acumulación:
a) Acumulación Obligatoria: la acumulación es obligatoria en el
supuesto del numeral 2) del artículo 31 esto es, cuando varias
personas aparecan como autores o partícipes del mismo hecho
punible.
b) Acumulación Facultativa: en los demás casos será facultativa, siem-
pre que los procesos se encuentren en el mismo estado e instancia,
y no ocasionen grave retardo en la administración de justicia.
Por otro lado la acumulación también puede ser decidida de oficio o a
pedido de las partes, o como consecuencia de una contienda de competencia
que conduca hacia ella. Contra la resolución que ordena la acumulación
durante la Investigación Preparatoria procede recurso apelación ante la Sala
Penal Superior, que resolverá en el término de cinco días hábiles.
Pero la acumulación puede producirse también en la tercera etapa del
proceso común, esto es, en el Juzgamiento, la misma que puede ser ordenada
de oficio o a petición de las partes. Contra esa resolución procede recurso de
apelación. La resolución de la Sala Penal Superior que absuelve el grado se
expedirá en el término de cinco días hábiles. Contra esta resolución no
procede recurso alguno.
Así como en algunos casos hipotéticos procede la acumulación, tam-
bién lo es, que en algunas situaciones no es posible acumular causas, por
ejemplo, la acumulación sería improcedente, cuando uno de los procesos es
por acción pública y el otro por acción privada; o, cuando uno de ellos se
tramita en la jurisdicción ordinaria y el otro en la militar.
Excepcionalmente, para simplificar el procedimiento y decidir con
prontitud, siempre que existan elementos suficientes para conocer con
independencia, es procedente la separación de procesos acumulados o de
imputaciones o delitos conexos qué requieran de diligencias especiales o
plazos más dilatados para su sustanciacióñ, salvo que se considere que la
unidad es necesaria para acreditar los hechos. A estos efectos se dispondrá la
formación de cuadernos separados. De modo, que si existen dos casos que
guardan conexión entre sí y siempre y cuando la desacumulación no va a
afectar la unidad y que por su propia tramitación requieran de otros

267
 JORGE ROSAS YATACO

plazos y la realización de otras diligencias, por excepción se puede disponer

así para que cada caso continúe por su trámite regular.
Ahora bien, mientras estuviera pendiente la decisión sobre cuestiones
dé competencia está permitido resolver sobre la libertad o privación de la
libertad1 del imputado, así como actuar diligencias de carácter urgente e
irrealizables ulteriormente o que no permitan ninguna prórroga.
4Ü4L La inhibición y la recusación

4114.1. Preliminar
Si como es cierto que la función jurisdiccional debe ejercerse sin sombras
de sospecha y de duda acerca de la imparcialidad e independencia de los
jueces y magistrados, la ley ha previsto mecanismos procesales para
garantizar y proteger esas garantías hacia una recta y debida
administración de justicia (LONDOÑO JIMÉNE, Tratado de Derecho
procesal penal TI p 195); Alberto BINDEK (Introducción al Derecho procesal
penal, p 299) dice que la imparcialidad significa que, para la resolución del
caso, el jue no se dejará llevar por ningún otro interés fuera del de la
aplicación correcta de la ley y la solución justa para el litigio tal como la
ley lo prevé.
• Vi fXÍSten situaciones ° fechos que pueden poner en peligro la imparcialidad del
magistrado. Para ello la ley ha previsto un sistema mixto en cuamxva las
causales por las cuales el jue o fiscal que la advierta puede inhibirse de
conocer la causa, caso contrario, puede ser recusado.
De ahí, que la inhibición o la abstención y la recusación comprometen
la competencia funcional del magistrado. La inhibición es el acto procesal
mediante el cual el Juez o Fiscal, se aparta voluntariamente del conocimiento
de una causa cuando existen causales previstas en la ley que cuestionen su
imparciahdad La recusación, es el acto procesal por el cual las partes
legitimadas en el proceso tachan al jue o al fiscal al ofrecer dudas su im-
raahdadpor estar incursos en las causales taxativamente contempladas en la
ley {SAN MARTlN CASTRO, Derecho procesal penal, Vol. I, p 213).
Habíamos dicho que nuestro C. de PJ>. se adscribe a un sistema mixto
de causales en los cuales el magistrado debe inhibirse o ser recusado, esto
debido aque el art.9- del mencionado Código enumera taxativamente
hasta siete causales de recusación, mientras, que el art 31- del C de PP
deja abierta la posibilidad de que también se recuse cuando exista un motivo
fundado que pueda dudarse de la imparcialidad del magistrado

268
 --------TPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL: ACCIÓN, JURISDICCIÓN...

4.14.2. Causales de la Recusación

Según las normas del C. de PP de 1940, son las siguientes:
a. En relación al hecho punible:
- Cuando el magistrado resulta agraviado por la acción u omisión
del inculpado. Aquí el magistrado es sujeto pasivo del delito
que conoce, por tanto no puede ser jue y parte a la ve.
- Cuando el magistrado ha presenciado el acto delictuoso y le
corresponde declarar como testigo. La causal se justifica tal
como lo señala Juan PORTOCARRERO HIDALGO (La recusa
ción en el proceso penal, p. 159), si una persona no puede ser
jue y parte, menos puede ser jue y testigo a la ve; ambas
funciones son incompatibles.
b. En relación al vínculo parental o legal:
- Cuando el magistrado es o ha sido cónyuge, tutor o curador del
inculpado o agraviado.
- Cuando el magistrado es pariente consanguíneo hasta el cuarto
grado, afín hasta el segundo, o adoptivos, o espirituales con el
inculpado o con el agraviado.
- Cuando el magistrado ha sido pariente afín hasta el segundo
grado, aunque haya sido disuelto la sociedad conyugal que
causo la afinidad con el inculpado (a) o agraviado (a).
c. En relación al vínculo contractual:
- Cuando el magistrado es acreedor o deudor del inculpado o
agraviado.
d. En relación a la función jurisdiccional:
- Cuando el magistrado ha intervenido como jue de menor
rango o se haya desempeñado como Fiscal, o intervenido
como perito o testigo o haber sido defensor del inculpado o
del agraviado.
En cuanto a la inhibición, los magistrados pueden hacerlo de oficio
cuando ocurra cualquiera de las causales señaladas en el art. 29» del C. de .

Cuando el magistrado se inhiba, ya sea voluntariamente o a solicitud

del representante del Ministerio Púbüco, o aceptando la recusación planteada
por los sujetos procesales (con excepción del Fiscal), dará conocimiento de

269
 JORGE ROSAS YATACO

dicha decisión al Ministerio Público, al inculpado y á la parte civil pasando

los actuados al magistrado correspondiente, asimismo comunicará a la Sala
Penal respectiva.
Cuando el Juez Penal es recusado, se formará el correspondiente Cua-
derno por separado, conteniendo todo lo concerniente al incidente de recu-
sación, así como el informe que emita el Juez Penal y el Fiscal Provincial y
se elevará los actuados a la Sala Penal respectiva inmediatamente, la misma
que resolverá la cuestión sin más trámite que la audiencia del Ministerio
Publico, dentro del tercer día. Contra dicha resolución no procede recurso
de nulidad, por tanto, queda terminado el incidente.
Por otro lado, cuando se recusa a un Vocal Superior, se planteará ante
a misma Sala Penal de la que el recusado pertenece hasta tres días antes de
la fecha que da inicio a la audiencia. Para ello, el recusante deberá acom-
pañar las pruebas instrumentales que la sustentan, requisito sin el cual no
sera admitida. La incidencia se tramitará en cuaderno separado, corriéndose
traslado por tres días al Magistrado recusado, luego del cual, la Sala Penal
previa vista fiscal, resolverá. Si el Vocal recusado acepta la recusación en
virtud de la existencia de una causal, la Sala Penal sin más trámite, expedirá
resolución dentro del tercer día. Contra la resolución que emita la Sala Penal
procede interponer el recurso de nulidad.
La Sala Penal Suprema ha establecido -que si bien es cierto que la re-
cusación formulada contra el Vocal Superior ha sido interpretada fuera del
termino que señala el artículo 40 del C. de P.P. y no se ampara en ninguna
de tas causales previstas en el artículo 29 del mismo Cuerpo de Leyes también
lo es que de los instrumentos que obran en autos, aparece que d Magistrado
recusado con anterioridad ha Unido participación y relación directa con la
Municipalidad agraviada y con los hechos que son materia del proceso, lo
que podría constituir motivo fundado para que pueda dudarse de su
imparcialidad, y en cuyo caso debe tramitarse la recusación de acuerdo a lo
previsto en el artículo 31 del C. de P.P? (Exp. N- 3057-97, lea, de fecha 18
de febrero de 1998).
JDebe tenerse en cuenta que en cuanto a la inhibición, los Vocales
podrán hacerlo sólo en los casos expresamente señalados en el art 29» del
C. de P.P.
El Fiscal no es recusable, sin embargo deberán excusarse en los casos
en que procede la inhibición, ante el Juez Penal o la Sala Penal, según sea el
caso y bajo responsabilidad. Si el Juez acepta la excusa, asumirá el llamado

270
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL: ACCIÓN, JURISDICCIÓN...

por la ley, comunicándose a la Sala Penal respectiva. Si el Juez estimara

improcedente la excusa del Fiscal, la resolverá la Sala Penal (art. 41°, C. de

El art. 19» del Decreto Legislativo N° 052, Ley Orgánica del Ministerio
Publico, prescribe que los Fiscales no son recusables, pero deberán
excusarse, bajo responsabilidad, de intervenir en una investigación policial o
en un proceso administrativo o judicial en que directa o indirectamente
turasen interés, o lo tuviesen su cónyuge, sus parientes en línea recta o dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o por adopción, o
sus compadres o ahijados, o su apoderado en el caso a que se refiere el
artículo siguiente, inciso c). El mencionado inciso está referido a la defensa
como abogado o prestar asesoramiento de cualquier naturaleza. pública o
privada.
El Juez que ha sido recusado o se ha inhibido sólo podrá actuar
mientras se encuentre pendiente el incidente de recusación, las siguientes
diligencias (artículo 34° del C. de P.P. modificado por Ley N° 27652 de 24
de enero del 2002):
- La inspección ocular (ahora inspección judicial) con asistencia de
peritos y del fiscal, si fuera necesario del lugar en que se cometió el
delito.
- El reconocimiento e identificación de los efectos de éste.
- La incautación y recojo de las armas, instrumentos u objetos de
cualquier clase que tengan relación con el hecho que se investiga.
Esto tiene por objeto de impedir que desaparecan las huellas o
indicios de la comisión de un delito que son importantes para el
esclarecimiento de los hechos.
- La declaración instructiva de la persona detenida antes que se
cumplan las veinticuatro horas, con asistencia del defensor.
- La declaración de los testigos.
- La presentación de los informes periciales.
- Las confrontaciones y los reconocimientos.
- Podrá también dictar la medida de detención, así como la medida
de embargo sobre los bienes del inculpado.
El Código Procesal Penal de 1991 regula la inhibición y la recusación
desde el art 50° hasta el art. 54°, en forma más precisa y clara. Así por

271
 JORGE ROSAS YATACO

ejemplo establece las causales de inhibición de los Jueces y Fiscales y no ya

las causales de recusación como lo dice el C. de P.P. Ello en virtud de que la
primera alternativa que tiene el Magistrado es la de inhibirse sin llegar a ser
recusado cuando exista una causal.
En el caso del CPP 2004, si el Juez no se inhibe, puede ser recusado por
las partes. La recusación se formulará por escrito, bajo sanción de inad-
misibilidad, siempre que la recusación se sustente en alguna de las causales
señaladas en el artículo 53° (causales de inhibición), esté explicada con toda
claridad la causal que invoca y se adjunten, si los tuviera, los elementos de
convicción pertinentes. También será inadmisible y se rechaará de plano por
el propio Juez de la causa, la recusación que se interponga fuera del plazo
legal.
La recusación será interpuesta dentro de los tres días de conocida la
causal que se invoque. En ningún caso procederá luego del tercer día hábil
anterior al fijado para la audiencia, la cual se resolverá antes de iniciarse la
audiencia. No obstante ello, si con posterioridad al inicio de la audiencia si el
Juez advierte -por sí o por intermedio de las partes- un hecho constitutivo de
causal de inhibición deberá declararse de oficio.
Guando se trate del procedimiento recursal, esto es, la interposición de
un medio impugnatorio, la recusación será interpuesta dentro del tercer día
hábil del ingreso de la causa a esa instancia. Todas las causales de recusación
deben ser alegadas al mismo tiempo.

4.143. Las causales de inhibición

En el C. de PP. De 1940, son las siguientes:
1. Cuando el Magistrado directa o indirectamente tuviera interés en el
proceso o lo tuviera su cónyuge, sus parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o sus parientes por
adopción o relación de convivencia con alguno de los demás sujetos
procesales.
2. Cuando el Magistrado es acreedor o deudor del imputado, agraviado
o tercero civilmente responsable.
3. Cuando el Magistrado ha intervenido anteriormente como Juez o
Fiscal en el proceso, como perito, testigo o abogado de alguno de
los sujetos procesales.

272
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL: ACCIÚN, JURISDICCIÓN...

Ahora bien, si el fiscal o el jue no se inhiben, pueden ser recusados por

los sujetos procesales (imputado, actor civil o el tercero civilmente responsable)
siempre que la recusación se sustente en alguna de las causales señalados en
el art. 50 Dicha causal debe ser explicadacon claridad así como adjuntar las
pruebas si el recurrente lo tuviera. Durante el juzgamiento sólo procede por
las mismas causales, petición de inhibición contra el Fiscal.
Si se produce la inhibición o aceptada la recusación, el inhibido o
recusado sera reemplaado de acuerdo a ley, con conocimiento del inculpado,
agraviado, actor civil o tercero civilmente responsable. Si estos sujetos
procesales no se encuentran conformes con la inhibición o aceptación de la
recusación, podrán interponer recurso de apelación, ante el Magistrado de
quien se trate, a fin de que el Superior inmediato decida el incidente dentro
del tercer día. Contra lo resuelto por el mencionado Superior no procede
ningún recurso impugnatorio.
Ahora bien, si el Fiscal o Juez no acepta la recusación, formará el inci-
dente y elevará las copias pertinentes en el plazo de un día hábil al Superior
inmediato, quien resolverá en última instancia, dentro del segundo día de
recibida las copias.
Tratándose de Fiscales o Vocales Supremos corresponde resolver a la
Junta de Fiscales y a la Sala Penal Suprema, respectivamente, observando los
mismos plazos señalados arriba.
Finalmente, mientras estuviera pendiente la decisión sobre inhibición o
recusación, el Fiscal o Juez, podrá dictaminar o resolver, respectivamente
sobre la libertad o detención de procesado así como actuar las diligencias
que merecen una atención urgente e irrealizable ulteriormente.
En el CPP de 2004, se han establecido las siguientes causales para que
el Juez se inhiba de conocer un caso a su cargo:
a) Cuando directa o indirectamente tuviesen interés en el proceso o lo
tuviere su cónyuge, sus parientes dentro del cuarto grado de con-
saguinidad o segundo de afinidad, o sus parientes por adopción o
relación de convivencia con alguno de los demás sujetos procesales.
En el caso del cónyuge y del parentesco que de ese vínculo se deri-
ven, subsistirá esta causal incluso luego de la anulación, disolución
o cesación de los efectos civiles del matrimonio. De igual manera se
tratará, en lo pertinente, cuando se produce una ruptura definitiva
del vínculo convivencial.

273
 JORGE ROSAS YATACO

b) Cuando tenga amistad notoria, enemistad manifiesta o un vínculo de

compadrago con el imputado, la víctima, o contra sus repre-
sentantes.
c) Cuando fueren acreedores o deudores del imputado, víctima o ter-
cero civil.
d) Cuando hubieren intervenido anteriormente como Juez o Fiscal en
el proceso, o como perito, testigo o Abogado de alguna de las partes
o de la víctima.
e) Cuando exista cualquier otra causa, fundada en motivos graves,
que afecte su imparcialidad.
Ahora bien, la inhibición se hará constar por escrito, con expresa
indicación de la causal invocada. Se presentará a la Sala Penal Superior en el
caso del Juez de la Investigación Preparatoria y del Juez Penal, con
conocimiento de las partes, y elevando copia certificada de los actuados. La
Sala decidirá inmediatamente, previo traslado a las partes por el plazo común
de tres días.
Cuando se produca la inhibición o recusación, el inhibido o recusado
será reemplaado de acuerdo a Ley, con conocimiento de las partes. Si las
partes no están conformes con la inhibición o aceptación de la recusación,
podrán interponer apelación ante el Magistrado de quien se trate, a fin dé que
el superior inmediato decida el incidente dentro del tercer día. Contra lo
resuelto por dicho órgano jurisdiccional no procede ningún recurso.
Ahora bien, si el Juez recusado rechaa de plano la recusación o no
conviene con ésta, formará incidente y elevará las copias pertinentes en el
plazo de un día hábil a la Sala Penal competente. La Sala dictará la resolución
que corresponda siguiendo el trámite previsto en el artículo anterior.
Por la nueva estructura o conformación de los jueces para asumir este
nuevo proceso penal, cuando se trate de miembros de órganos jurisdiccionales
colegiados, se seguirá el mismo procedimiento previsto en los artículos ante-
riores, pero corresponderá decidir al mismo órgano colegiado integrándose
por otro magistrado. Contra lo decidido no procede ningún recurso. Pero si la
recusación es contra todos los integrantes del órgano judicial colegiado,
conocerá de la misma el órgano jurisdiccional llamado por la Ley.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que las mismas causales a los
jueces puede ocurrir o sobrevenir a los secretarios y auxiliares jurisdiccio-
nales, en cuyo caso les corresponde las mismas reglas anotadas, esto es a

274
 TRÍPODE QUE SUSTENTA EL PROCESO PENAL; ACCIÓN, JURISDICCIÓN...

los Secretarios y a quienes cumplan una función de auxilio judicial en el

procedimiento. El órgano judicial ante el cual actúan, decidirá inmediata-
mente reemplaándolo durante ese trámite por el llamado por Ley.
Finalmente, mientras esté pendiente de resolver la inhibición o recusa-
ción, el Juez podrá realizar todas aquellas diligencias previstas en el artículo
52°, vale decir, que puede resolver sobre la libertad o privación de la libertad
del imputado, así como actuar diligencias de carácter urgente e irrealizables
ulteriormente o que no permitan ninguna prórroga.

275
 a

Capítulo 7
SUJETOS Y PARTES PROCESALES
 I. PRELIMINAR
Mucho se ha debatido y aún se discute en la doctrina sobre la existencia
o no de las denominaciones "parte -partícipes" o "sujetos procesales" en el
proceso penal, sm haberse llegado a adoptarse un criterio único y claro al
respecto.
"Parte" o no, "sujeto procesal" o "partícipe lo cierto es que en el de-
sarrollo del proceso penal intervienen muchas personas así como órganos
publicos independientes y dependientes, algunos con un rol o papel suma-
mente importante sin los cuales no se hablaría de proceso; otros colaborando
o coadyuvando a la existencia o desarrollo del proceso.
De una u otra forma, al margen de la denominación que se dé a los que
intervienen en el proceso, van a tener una participación activa, sea
resolviendo, accionando, defendiendo, imputando, etc.

II. CONCEPTO
TT P*? Pr0feSOr SAN MARTÍN CASTRO derecho procesal penal, Vol. II, p. 225) la
existencia de partes es esencial para el concepto del proceso pues sin el
principio de audiencia bilateral -en tanto presupuesto del debate
contradictorio- no puede hablarse del proceso en sentido propio. De ahí que
para este autor la noción de parte debe mantenerse en el proceso penal. pero
desde la concepción procesal de parte (con capacidad para estar en el
proceso) extraída con total independencia del derecho material que se haga
valer y de su disponibilidad por quienes actúan ante el jue.
De parecer diferente es ORÉ GUARDIA (Manual de Derecho procesal
penal, p. 137) al señalar que modernamente, cuando se trata del Juez el Mi-
nisterio Público el imputado, el actor civil o el tercero civilmente responsable,
ya no se habla dé parte, sino de «sujeto procesal y que el fundamento

279
_____________________________JORGE ROSAS YATACO______________

de esta nomenclatura radica en que los intereses contrapuestos (partes con-

trarias) no son privados, sino de orden público. En el proceso penal lo que
está en juego es el ius puniendi del Estado y el derecho a que se presuma la
inocencia del imputado, intereses que están lejos de ser privados. Es esta
contraposición la que gobierna y orienta el desarrollo del proceso, cuyo juicio
es inevitable y su desarrollo indetenible por los intervinientes.
CATACORA GONÁLES (Manual, p. 326) alega que la teoría moderna
considera más apropiado consignar el término sujetos procesales, como con-
secuencia de considerar el proceso como una relación jurídica, o sea que los
que antes se llamaban "partes" ahora se denominan "sujetos
El profesor MARTÍNE RAVE (Procedimiento penal colombiano, p. 105)
comentando el Código Procesal de Colombia ilustra que el nuevo estatuto
procesal los denomina sujetos procesales, y utilia como sinónimos los
conceptos de sujetos procesales y partes. Dice que es cierto que el término
"partes" puede tener una significación o un contenido distinto en el proceso
civil y en el proceso penal, pero acogemos la tesis de quienes sostienen que
ese término debe entenderse en el proceso penal como un conjunto de
personas que legalmente pueden intervenir en el proceso y participar acti-
vamente en él por cuanto la ley les fija derechos y obligaciones. Agrega que
el C. de P.P., tanto el anterior como el vigente, utilian el término "partes" para
referirse a los sujetos procesales.
MORENO CATENA (Introducción al Derecho procesal, 159) conviene en
denominar "partes" argumentando que el problema de las partes en el proceso
penal se plantea en un sistema formal o mixto, como el español, en el que un
órgano jurisdiccional dirige la investigación y otro órgano estatal, el
Ministerio Fiscal, regido en su actuación por el principio de imparcialidad,
formula y sostiene la acusación en el juicio. Conceptúa, de esta forma, que
"parte procesal" es aquel que postula una resolución judicial frente a otra
persona (parte activa), y aquel contra quien se insta dicha resolución (parte
pasiva), con independencia de que el actor sea o no titular del Derecho
material hecho valer (en este caso, el único titular del Derecho Penal es el
Estado).
Agrega este autor que en el proceso penal necesariamente han de existir
dos sujetos, sin cuya concurrencia no se puede entrar en el juicio, que
mantengan posiciones contrapuestas, de modo que cuando no se dé
contradicción (porque el órgano público inste la absolución del inocente o
pida el sobreseimiento), finaliará el proceso o no se llegará a abrir.

280
 SUJETOS Y PAUTES PROCESALES
a iCente GIMEN SENDRA (ÍWl0
r«l LTÍ ínnr ° Procesal Penal, EdL Cota; Madrid 2007,
p.177 y SS.) señala que son partes en el proceso penal quien ejercita la acción
penal, en forma de querella, y deduce la pretenTón penal y quien se opone a
ella. Desde este punto de vista meramente formal, no cabe duda alguna que
también el proceso penal es un proceso de partes Pero, a diferencia del
proceso civil, las partes materiales no se distinguen por su legitimación
material o relación jurídica que les liga con el objeto htigioso. En un sentido
material, tan sólo será parte procesal el imputado quien es titular de su
derecho a la libertad y demás derechos subjetivos que* pueden limitarse por la
pena y que, por tanto, ha de verse expuesto a tos efectos materiales de la
Sentencia, caso de que ésta sea de condena, pUes ni siquiera el ofendido, aun
cuando sea el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, no ostenta
un derecho subjetivo "de penar" ni por tanto, ha de verse expuesto a los
efectos ulteriores de la sentencia. Por esta raón-nos sigue explicando- el
concepto de parte, en el proceso penal, no puede identificarse con el Derecho
Procesal CivÜ, el cual, por lo demás resulta perfectamente aplicable en
relación con las partes civiles que ejercitan o se oponen a la pretensión de
resarcimiento, siempre y cuando se haya acumulado al proceso penal Pero, en
todo lo referente al objeto procesal penal, partes son única y exclusivamente
quienes, solicitando la actuación del ms puniendi del Estado, interponen
una pretensión penal y quienes se defienden o se oponen a ella.
Desde nuestro punto de vista preferimos la denominación de sujetos
procesales a las personas que en interés propio o de interés público intervienen
en el proceso penal, al margen de que uno u otro de los sujetos procesales se
oriente a una decisión judicial frente a otro sujeto procesal. E incluso
f«T fxT Pe,nakS Cn qUC el eJercicio de la accion P«*l « privado. Alberto BINDER
(Introducción al Derecho procesal penal, p. 293) también los denomina
sujetos procesales, esto es, el estudio de todas las normas que tienen que ver
con la organiación no sólo de los jueces, sino de todos los sujetos que, de un
modo u otro, intervienen en el proceso penal. _ Abundamos esta posición, en
el sentido de que la denominación de parte resulta más acorde dentro del
contexto del proceso civil que del penal toda ve que como lo define Jaime
GUASP (Derecho procesal civil, p 177) parte es quien pretende y frente a quien
se pretende, o, más ampliamente, quien reclama y frente a quien se reclama la
satisfacción de una pretensión A ello se agrega que el concepto de parte es
estrictamente procesal Así conceptuada la denominación de parte, excluiría al
Juez, para quienes la

281
 _____________JORGE ROSAS YATACO

única pretensión es que el proceso se conduca dentro de los cánones de un

Debido Proceso hasta llegar a una resolución final. De ahí que el concepto de
parte procesal no coincida necesariamente con el de sujetos procesales Es
más, si bien al Ministerio Público se le considera como parte pública en
contraposición a las partes particulares (procesado-agraviado), sin embargo, no
siempre el Fiscal se encuentra en dicha situación, vale decir, en su condición
de titular del ejercicio de la acción penal pública y en el que recae la prueba,
debe solo aplicar su actividad persecutoria, sino que cuando encuentre que
contra el imputado no existen elementos probatorios suficientes que acrediten
su responsabilidad, puede solicitar el sobreseimiento de la causa. Dicho ello,
entonces, sí es factible hablar que el término "parte" se encuentra dentro del
concepto de sujeto procesal. Las partes procesales son sujetos con interés
jurídico en el proceso, en cambio el jugador debe ser, el sujeto procesal sin
interés jurídico en la controversia, ajeno a los intereses en pugna.
Para MAIER (Derecho procesal penal, T. II, p. 40 y ss.), no toda persona
que ejecuta actos procesales o que está autoriada a hacerlo ingresa ordi-
nariamente a la denominación genérica de sujeto procesal o es considerada
como partícipe (interviniente) en el procedimiento. En verdad, el concepto
sujeto procesal, nos dice este autor, carece de valor sistemático, es, por ello,
prescindible y sólo representa un problema terminológico, semántico. Ello no
quiere decir que careca de importancia. Nosotros lo utiliamos, como la
mayoría de los autores en la materia, para describir la función de los
principales protagonistas del procedimiento y su posición jurídica relativa en
relación con los demás, según las reglas del Derecho procesal penal. Es, por
ello, más importante enumerar los personajes a tratar de la manera antes dicha
y clasificarlos según una forma conveniente para la exposición, que buscar
una definición completa para poder distinguir, en todo caso, a los partícipes
en el procedimiento, de aquellos que no lo son.

m. CLASIFICACIÓN
Consideramos por ello que existen hasta tres grupos en que puede
clasificarse a los sujetos procesales:
a) El Juez, los auxiliares jurisdiccionales y los órganos de auxilio
judicial.
b) El Ministerio Público, el agraviado, el actor civil y la Policía Na-
cional.
c) El imputado, el tercero civilmente responsable y el abogado defen-
sor.

282
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

En las siguientes líneas vamos a desarrollar brevemente cada uno de los

sujetos procesales, atendiendo principalmente al papel que le corresponde
aportar al inicio, durante y al final del proceso penal.
La clasificación realizada en tres grupos es por consideraciones pe-
dagógicas, además que es al Juez y su personal sobre quienes recae la res-
ponsabilidad de controlar el proceso penal y resolver su final; del mismo
modo es el representante del Ministerio Público quien por las facultades
constitucionales otorgadas a su investidura va a investigar preliminarmen-te
los hechos conocidos como delictuosos, hasta tomar una decisión final
(archivar, formaliar la investigación preparatoria, etc.). El agraviado que
luego puede convertirse en actor civil, va a coadyuvar a los fines del proceso
penal. Ni que hablar de la Policía Nacional cuyo aporte es muchas veces
decisivo en las investigaciones para el esclarecimiento de los hechos (aporte
cnminalistico y de. investigación). Finalmente, el último grupo lo integra el
imputado, conjuntamente con el tercero civilmente responsable -si hubiera-
asi como el papel preponderante del abogado defensor.

IV. JUEZ PENAL

4.1. Concepto
El Juez es un funcionario del Estado que ejerce un determinado poder
denominado "poder jurisdiccional A ello hacen referencia tanto las teorías
objetivas de lo jurisdiccional -que hacen radicar la esencia de la función en la
facultad de solucionar un conflicto - como las teorías subjetivas de lo
jurisdiccional -que explican la función por la potestad de aplicar el Derecho
al caso concreto. Para una y otra, el jue es un funcionario del Estado con
poder para solucionar un litigio que otras personas Uevan a su consideración
pues no se trata de cualquier solución, sino de aquella solución prevista por
el orden jurídico para ese conflicto (BINDER, Introducción al Derecho
procesal penal, p. 294).
Nuestra Constitución en su artículo 138° dice a la letra: "La potestad de
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y alas
leyes.
w.
"Artículo 143, El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccio-
nales que administran justicia en nombre de la Nación, y por órganos
que ejercen su gobierno y administración.

283
 JORGE ROSAS YATACO

Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las demás

cortes y jugados que determine su ley orgánica
4.2. La personalidad del Juez
La condición de jue es una de las más altas dignidades de los que pueda
estar investido el hombre. Él es el dador de la justicia en nombre de la ley. Es
el supremo defensor del derecho y de las instituciones jurídicas 1.a armonía
social y la organiación civil de un país no se pueden concebir sin él. Su lucha
abnegada por el cumplimiento del deber es algo que la sociedad no conoce en
toda su dimensión y significado. Cada juicio que tiene que presidir, cada
sentencia que tiene que dictar, es ya un motivo suficiente para sentir desaón,
para que lo embarguen la intranquilidad y el desasosiego por cuanto en él
está depositada la confianza pública para decidir con equidad las
controversias que se le han planteado (LONDOÑO JIMÉNE, Tratado de
Derecho procesal penal, T.I, p. 227).
Mario A. ODERIGO (Conferencia pronunciada el 22 de junio de 1957
El problema del Juez, Buenos Aires 1959. pp. 13-14) decía que el Juez siempre
ha de jugar -porque jugar no es simplemente mandar, sino dar una solución
mediante un razonamiento equilibrado y equitativo-, y debe dedicarse
fundamentalmente a convencer; debe operar sobre la inteligencia y no sobre
el coraón. El que gana el pleito no necesita que nadie lo convena, porque se
convence solo. Bastará que se pronuncie la sentencia favorable a sus
pretensiones para que se borren, todas sus cavilaciones anteriores, todas las
dudas que lo hubieran asaltado mientras se desarrollaba el proceso, triunfó
porque tenía raón, y no se acordará más del dicho que probablemente le
habrá repetido su abogado, previniéndolo contra posibles sorpresas: "para en
justicia ganar, tres cosas has menester, tener raón, hacerla valer y que te la
quieran dar

4.3. Problemática del juez

El Poder Judicial en el Perú adolece de niveles de aprobación de la
opinión pública extremadamente bajos. Si bien es un fenómeno antiguo, en
los últimos años ha sido considerado como una de las instituciones menos
confiables del país. El Poder Judicial ha sufrido históricamente de graves
problemas que, como consecuencia natural, explican su grave desprestigio y
su poca credibilidad en la población.
Uno de los problemas más graves que ha enfrentado el Poder Judicial ha
sido su falta de autonomía frente al poder político. Ello ha originado que

284
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

históricamente el Poder Judicial no haya sido un órgano independiente capa

de hacer respetar los derechos individuales frente a los abusos del Estado ni
tampoco haya significado un límite frente a los excesos de los gobernantes
(BEIAUNDE LÓPE DE ROMANA, Javiee. Justicia, legaUdTdyre judicial
en el Perú, 1990-1997, p. 103 y ss.).
En nuestra opinión, la principal causa de la crisis judicial es su depen-
dencia del poder político, como ya se anotó. Este mal -como ocurre con todas
las sociedades diseñadas políticamente para prestar un servicio efica a otras-
solo es una repetición de cómo se han ordenado las estructuras de S°t¿ sociedades
a las
<F« terminamos sirviendo y dependiendo (MONROY GALVE. Juan,
Poder Judicial. Frases comunls, eluciones comunes?).
r ,- L°HM*NN LüCA DE TENA (Examen de conciencia a propósito del Poder Judicial)
sobre este tema dice las cosas claras ¿Es cierto o no que tenemos un Poder
Judicial inmisericorde e irracionalmente atacado, carente de recursos
económicos y de medios legales apropiados para hacer cumplir sus
decisiones, y por todo ello ineficiente? Si la respuesta es afirmativa, y sin
querer espolvorear responsabilidades, ¿puede acaso negarse que desde hace
lustros sucesivos gobiernos y Parlamento no han hecho lo suficiente para
evitarlo? ¿Puede negarse, si somos serios, que en nuestra patria ha faltado
una sostenida conciencia nacional para superar males judiciales, que ya
parecen endémicos?
Lo cierto de todo esto es que el poder político no le da la prioridad
suficiente al Poder Judicial. Mucho se insiste en señalar cuáles son los
principales problemas que tiene el Poder Judicial, así como proponer las
soluciones urgentes respectivas, sin embargo, llegado el caso no se hace ab-
solutamente nada para enfrentar y contrarrestar los puntos álgidos, por el
contrario, parece que hay la intencionalidad política de mantener al Poder
Judicial en esas condiciones.

4.4. Poder discrecional del Juez

En un interesante artículo que lleva como título el membrete que an-
tecede. Roberto MAC LEAN UGARTECHE {El poder discrecional del Juez,
p. 9) cita a John H. Merryman quien en su libro The Civil Law Tradition
decía que "en el sistema romano-civil un Juez es una suerte de empleado
experto. A él se le presenta una situación de hecho, para la cual se hallará
expeditivamente una respuesta legislativa lista en todos los casos, salvo en
circunstancias excepcionales. Su función es sólo encontrar la provisión legis-

285
 JORGEROSASYATACO

lativa correcta, articularla con la situación de hecho, y consagrar la solución

que es producida más o menos automáticamente por esa conjunción Todo el
proceso de decisión judicial está diseñado para calar dentro del silogis mo
normal de la lógica escolástica. La premisa mayor es la ley, los hechos
descaso proveen la premisa menor, y la conclusión fluye inevitablemente Ea
imagen nítida es la del Juez como operador de una máquina diseñada
construida por los legisladores. El servicio judicial es una carrera burocrá
tica; el jue es un funcionario, un empleado público; la función judicial es
estrecha, mecánica y no creativa
Más adelante este autor cita al profesor Roger PERROT quien describió
alguna ve al Juez del sistema romano-civil como un gigante con pies de
barro, agregando que en las conversaciones entre abogados, incluso se dice
que en el sistema romano-civil los legisladores son casi como dioses, mientras
que tos jueces ni siquiera son como hombres.
Desde nuestra perspectiva creemos que esta apreciación de los autores
mencionados resulta no solo exagerada sino que no se corresponde con la
función que le toca desempeñar al Juez. Pues, la función esencial del Juez de
sistema romano-civil, sistema al cual pertenece al nuestro, es la de resolver
un litigio. Pero su función va más allá, como capturar la realidad en los pocos
preceptos de la regla legal, para ello va a realizar una actividad interpretadora
de la ley.
El Juez peruano no aplica por automatismo la ley a un caso concreto M
asi fuera, codificaríamos una computadora e ingresando los datos obten-
dríamos un fallo. El Juez para decidir un conflicto con relevancia jurídica
realiza una serie de actos procesales, desde que recibe la demanda (en un
proceso civil) o la denuncia (en un proceso penal), tiene que calificarla y
observar si reúne los requisitos que exige la ley para su admisibilidad.
Asimismo, sea en un proceso civil o penal, el Juez realiza una función
de recepción e inspección de las pruebas, para que posteriormente puedan ser
apreciadas o valoradas.
También puede ocurrir que el Juez en su tarea de administrar justicia
encuentre un defecto, vacío o deficiencia de la ley, en cuyo caso debe recurrir
a los principios generales del derecho y, de preferencia, los que inspiren al
v
derecho peruano.
Bien dice Luigi FERRAJOLI (El derecho como sistema de garantías p
125) que la sujeción del jue a la ley ya no es, como en el viejo paradigma
positmsta, sujeción a la letra de la ley cualquiera fuere su significado, sino

286
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

sujeción a la ley en cuanto válida, es decir coherente con la Constitución. Y

en el modelo constitucional-garantista, la validez ya no es un dogma ligado a
la mera existencia formal de la ley. sino una cualidad contingente de la
misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución, cohe-
rencia más o menos opinable y siempre remitida a la valoración del jue De
ello se sigue que la interpretación judicial de la ley es también siempre un
juicio sobre la misma, que corresponde al jue, junto con la responsabüidad de
elegir los únicos significados válidos, o sea. compatibles con las normas
constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos
por las mismas.

4.5. Independencia del Poder Judicial

En realidad, a lo largo de la historia republicana, la clase política nunca
ha mostrado el menor interés por generar un Poder Judicial independiente y
efica. Contrariamente, ha buscado siempre un sometimiento de la función
judicial. Basta una lectura de las cartas constitucionales para corroborarlo
(RAMOS NÚÑE, Carlos A.. Una propuesta de reforma judicial, p. 132). Por
otro lado, conviene añadir que históricamente el Poder Judicial, por especial
interés de las cúpulas partidarias, ha estado siempre atado al poder político,
no sólo en los nombramientos, sino en cuanto al presupuesto. El poder
público nunca ha tenido interés alguno en contar con una administración de
justicia, no digamos excelente, sino razonablemente, buena (GARCÍA
BELAÚNDE, Domingo. La reforma del Poder Judicial en el Perú, p. 67).
Los graves problemas que ocasiona esta intromisión generan el fenóme-
no de la corrupción que no resulta privativo del ámbito judicial sino que se
extiende a otras esferas; el retardo o la demora en la tramitación y resolución
de las causas; el grado cada ve más alto de accesibilidad a la justicia, ya sea
por los aranceles judiciales o por el costo que exige iniciar y proseguir un
proceso en el pago al abogado y las correrías que involucra el caso.
4.6. Marco legal del jue
Desde la perspectiva constitucional el órgano jurisdiccional es regulado
desde los artículos 138" al 146° de la Constitución de 1993. Se establece que
la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial, estando éste integrado por la Corte Suprema de Justicia y las demás
Cortes y Jugados que determina su Ley Orgánica.
El Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, D.S.
N° 017-93-JUS. de julio de 1993. contempla la estructura de los órganos ju-

287
 JORGE ROSAS YATACO

risdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación, señalando las

funciones que cumplen.
El CPP 2004 le ha conferido al Juez aparte de la función jurisdiccional
que le es inherente, la de contralor de garantías y derechos durante la inves-
tigación preparatoria, y estas funciones son diseñadas dentro de un modelo
acusatorio a fin de que se garantice un equilibrio, así el artículo 323° de * este
Código establece que corresponde, en esta etapa, al Juez de la Investigación
Preparatoria realizar, a requerimiento del Fiscal o a solicitud de las demás
partes, los actos procesales que expresamente autoria este Código por lo que el
Juez de la Investigación Preparatoria, enunciativamente está facultado para:
a) autoriar la constitución de las partes;
b) pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que re-
quieran orden judicial y -cuando corresponda- las medidas de
protección;
c) resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales;
d) realizar los actos de prueba anticipada; y,
e) controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas en
este código.
Asimismo, se señala en el artículo 28° que los Jugados Penales Cole-
giados, integrados por tres jueces, conocerán materialmente de los delitos que
tengan señalados en la Ley (Código Penal), en su extremo mínimo, una pena
privativa de libertad mayor de seis años. Y los Jugados Penales Uni-
personales conocerán materialmente de aquellos cuyo conocimiento no se
atribuya a los Jugados Penales Colegiados. Así por ejemplo, si se trata del
delito de Homicidio Calificado (art 108° del C.P.) cuya pena conminada va
desde quince hasta treinta y cinco años de privativa de libertad, lo conocerá el
Colegiado y si, por el contrario se trata de un delito de Lesiones Graves (art.
121 del C.P.) será de conocimiento del Juez Unipersonal.
Por otro lado, le compete funcionalmente a los Jugados Penales Uni-
personales o Colegiados, lo siguiente:
a) Dirigir la etapa de juzgamiento en los procesos que conforme Ley
deban conocer;
b) Resolver los incidentes que se promuevan durante el curso del
juzgamiento;

288
________________________SUJETOS Y PARTES PROCESALES

c) Conocer de los demás casos que este Código y las Leyes determi-
nen.
Los Jugados Penales Colegiados, funcionalmente, también conocerán
de las solicitudes sobre refundición o acumulación de penas;
Finalmente, los Jugados Penales Unipersonales, funcionalmente, tam-
bién conocerán:
a) De los incidentes sobre beneficios penitenciarios, conforme a lo
dispuesto en el Código de Ejecución Penal;
b) Del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias expedidas
por el Juez de Pa Letrado;
c) Del recurso de queja en los casos previstos por la Ley;
d) De la dirimencia de las cuestiones de competencia entre los Jueces
de Pa Letrados.

V. EL FISCAL
5.1. Preliminar
El Ministerio Público surge como instrumento para la persecución del
delito ante los tribunales, en calidad de agente del interés social. De ahí que
se le denomine "representante social Las sociedades aspiran a una adecuada
impartición de justicia a través de instituciones especiales dedicadas a la
solución de conflictos. En el caso de conductas delictuosas, se busca que la
persecución del responsable esté a cargo de personas ajenas a la infracción,
es decir, de especialistas que actúen en representación de todos aquellos que
en forma directa o indirecta resultan lesionados. A tal efecto se instituye el
Ministerio Público, conquista del Derecho moderno. Al asumir el Estado la
acción penal, establece los órganos facultados para ejercerla.
Objeto de severas críticas y de encontradas opiniones, el Ministerio
Público se ha instaurado en la mayor parte de los pueblos cultos, considerán-
doseles como una magistratura independiente. Su misión implícita es la de
velar por el estricto cumplimiento de la Ley, depositaría de los más sagrados
intereses de la sociedad. En una etapa anterior, el Estado optó por delegar en
el Juez la labor persecutoria de los delitos, lo que concentraba dos funciones
(jue y parte) en un solo órgano. Ello generó un tipo de proceso inquisitorio
que ha tendido a desaparecer. Lo ha desplaado la creación de un "órgano
público encargado de la acusación ante el poder jurisdiccional*.

289
 JORGE ROSAS YATACO

Es un hecho que el Ministerio Público responde actualmente a un

imperativo social. Su funcionamiento como organismo especialiado resulta
imprescindible para la buena administración de la justicia. A su importancia
natural se agregan de la equidad y de la más elemental conveniencia, esto es:
la separación radical de las atribuciones del solicitante, por un lado; y las de
quien debe resolver la procedencia de dicha solicitud, por otro De" quien
acusa; y, de quien falla. Así se evita la parcialidad en el ejercicio* de la
jurisdicción. La importancia y trascendencia de las funciones actuales de esta
institución son esenciales para la vida de la sociedad, toda ve que comprende
la defensa de la sociedad y también los derechos humanos.
Como antecedentes podemos señalar que con las reformas que esta-
blecieron el C.P.P. de 1991 y el Proyecto de C.P.P. de 1995, constituyó un
cambio sustantivo en la legislación nacional, tanto de carácter normativo
como de índole organiacional, cultural e institucional. Supone la creación de
nuevas instituciones y modifica los parámetros a los que han ceñido su actuar
los diversos actores del sistema de justicia. Dentro de estas reformas
planteadas, de las cuales algunas ya se vienen aplicando (terminación anti-
cipada del proceso penal para los casos de tráfico ilícito de drogas y delitos
aduaneros, principios de oportunidad), al Ministerio Público le corresponde
una gran responsabilidad en estos procedimientos para aplicar soluciones
alternativas al conflicto penal. Ya la exposición de motivos del proyecto de
C.P.P. del 95 señala en un momento que:
"5. Por otro lado, la Constitución proclama como un deber primordial
del Estado la protección de la seguridad ciudadana (art. 44). Esta
seguridad, en cuanto integrada al deber estatal de promoción del
bienestar general fundado en la justicia, se quiebra por la comisión
de delitos, por lo que resulta necesario reprimirlos del modo más
efectivo posible. Y así como el ejercicio del jus puniendi está some-
tido a la "garantía procesal es obligación del legislador construir
un sistema de enjuiciamiento que posibilite una justicia pronta y
cumplida. Por consiguiente, celeridad y efectividad, con respeto a
las garantías procesales constitucionaliadas, constituyen el objeto
primordial del sistema de impartición de justicia penal.
En esta perspectiva se encuadra el reordenamiento de las atribuciones
del Fiscal respecto a la investigación, las medidas precautelares o
de urgencia antes de iniciarse formalmente el proceso, la actuación
probatoria de urgencia, la absolución anticipada y, fundamental-
mente, el proceso por decreto penal de condena y algunos criterios

290
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

de oportunidad, tales como el instituto de la conformidad, el proceso

de terminación anticipada y el proceso por colaboración efica. La
protección de las fuentes de prueba y la imperiosa necesidad de luchar
contra la delincuencia transnacional, han obligado a desarrollar un
procedimiento ad hoc de protección de testigos y todo un libro en el
Código referido a la Cooperación Judicial Internacional.
6. La comisión Especial Revisora se ha limitado a desarrollar los prin-
cipios constitucionales en materia de justicia penal, no sólo desde la
perspectiva garantista de los derechos fundamentales; sino también
desde las propias bases institucionales del sistema acusatorio, dotando
a los órganos del control penal de normas jurídicas que permitan un
trabajo más activo y efica. La afirmación del sistema acusatorio,
como es obvio, se refleja en un primer momento en la consagración
constitucional de la conducción de la investigación del delito por el
Ministerio Público (artículo 1594), quien es titular de la carga de la
prueba y encargado de hacer viable el principio de oficialidad
(artículo 159:5). La Ley Fundamental, igualmente, precisa que la
Policía Nacional investiga y combate la delincuencia (artículo 166"),
disposición que debe interpretarse en armonía con la función de
dirección del Ministerio Público, cuyos mandatos -en relación a la
investigación del delito- está obligada a cumplir

5.2. Antecedentes históricos

Hace dieciseis años atrás, decíamos (ROSAS YATACO, Jorge, La
institución del Defensor del Pueblo: Ombudsman, p. 57 y ss.) que sobre el
origen del Ministerio Público debemos remontarnos al siglo XIV, en plena
edad moderna. Su partida de nacimiento tuvo como lugar en Francia con los
denominados "Procureurs du roi" (procuradores del rey) cuya función era la
defensa del príncipe e intereses del Estado, y luego en el siglo XVI de los
"ad vocats du roi" (abogados del rey).
Hay algunos autores, sin embargo, que le atribuyen antecedentes en
Grecia, con los "temostefi o en Roma con los "curiosi "praefectus urbis" o
"ad vocatifisce Posición que no compartimos, porque consideramos que los
antecedentes históricos debe buscarse cuando tiene la función de acusador
sin dejar por ello de lado que el embrión de lo que es el Ministerio Público
surge al estímulo de una idea muy precisa; la defensa en Juicio de los
intereses económicos del fisco, de ahí el significado etimológico de la
palabra fiscal del latin "fiscus que equivale a cesto o canastilla donde se
recogían los tributos.

291
 JORGE ROSAS YATACO

ROSSAT (Citado por Sanchez Velarde, en Comentarios al Código Procesal

Penal, p. 243) ha hecho notar que el Ministerio Público no ha tenido un
ongen exclusivamente procesal. No se puede sostener que el Ministerio Pú
blico en Francia se ha derivado de los abogados del rey Es Jl
sostener que el Mimsterio Público se ha venido formando en el curso de
una larga evolución histórica de la fusión de dos distintos oficios: del oficio
de los abogados del rey y del oficio de los procuradores del rey. "
De todo lo expuesto brevemente, nos dice SÁNCHEZ VELARDE (Comen
tanas, p. 245), no se desprende con claridad los antecedentes del Ministerio
Publico, como lo denominamos en la actualidad. La historia de su actuación
en cuestiones de justicia lo vincula a los órganos de poder. Agrega, se puede
Afirmar, y creemos que en ello existe coincidencia, que esta institución
aparece como órgano defensor de los intereses del fisco, que eran los mismos
del rey en el periodo del medioevo. En su origen pues, d Ministerio Seo
defiende los intereses del Rey y con el transcurso del tiempo, su ¡rea 2
actuación se ve ampliada al ámbito público, interviniendo ya no So en
asuntos que interesaban a la corona por su contenido económico-fiscal sino
también a la persecución de infracciones que atentaban contra los miembros
de la comunidad.

5.3. Breve reseña histórica del Ministerio Público en el Perú Como antecesor
más remoto, pero sin tener el carácter institucional que solo se adquiere en la
época republicana, el funcionario defendóa la jurisdicción y los intereses de
la hacienda real en los Tribunales del Consl de Indias. Esta función se
fortalece al instalarse, en mayo de 1542 la Red Audiencia y Cancillería de
Indias y, luego, la del Cuco
Desde el Reglamento Provisional de San Martín de 1821 hasta 1ª Cons
titución de 1933 el Ministerio Público ha formado parte del Poder Judicial
habiendo adoptado recién la denominación de Ministerio Fiscal conla prtera
Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley N- 1510, de 28 de julio 1912
el Decreto Ley N« 14605 de 25 de julio de 1963 que deroga la anterior y lo
llama ya Ministerio Público.

Fue la Constitución de 1979 quien le da el carácter de autónomo y

jerárquicamente organizado al Ministerio Público, desprendiéndolo del
Poder Judicial.

Es interesante saber que la reinstauración del Ministerio Público, que

había existido en todos los niveles de la Administración de Justicia hasta
1975, originó un agudo debate en la época de la Asamblea Constituyente

292
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

y en el que se expresaron diversos organismos, inclusive la Corte Suprema de

Justicia, la que pidió que no fuera restablecido (RUBIO-BERNALES
Constitución y sociedad política, p. 431).
La Constitución de 1993 reafirma la autonomía del Ministerio Público
otorgándole, entre otros, la función de velar por la independencia de los órganos
jurisdiccionales y la recta administración de justicia.
5.4. Marco Constitucional y legal
La Constitución de 1993 establece lo siguiente:
"Artículo 158- El Ministerio Público es autónomo. El Fiscal de la Nación lo
preside. Es elegido por la Junta de Fiscales Supremos. El cargo de Fiscal
de la Nación dura tres años, y es prorrogable, por reelección solo por otros
dos. Los miembros, del Ministerio Público tienen los mismos derechos y
prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder
Judicial en la categoría respectiva. Les afectan las mismas
incompatibilidades. Su nombramiento está sujeto a requisitos y
procedimientos idénticos a los de los miembros del Poder Judicial en su
respectiva categoría.
Artículo 159- Corresponde al Ministerio Público:
1. Promover de oficio, o a petición departe, la acción judicial en defensa de
la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.
2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la
recta administración de justicia.
3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito,
la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio
Público en el ámbito de su función.
5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.
6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la
ley contempla.
7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Con-
greso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la
legislación.
Artículo 160- El proyecto de presupuesto del Ministerio Público se
aprueba por la Junta de Fiscales Supremos. Se presenta ante el Poder
Ejecutivo y se sustenta en esa instancia y en el Congreso

293
JORGE ROSAS YATACO

Luego de promulgada la Constitución de 1979, puesta en vigencia desde

jubo de 1980, al haberse restablecido el orden constitucional y la democracia
en nuestro país, una de las normas que se promulgo fue el Decreto
Legislativo N 52, del 16 de marzo de 1981, publicado el 18 de esa fecha,
conocida como la Ley Orgánica del Ministerio Público, la misma que ha
sufrido hasta
la actualidad innumerables modificaciones. E, incluso ya se han presentado
varios proyectos para reformar esta institución y engarzarla con el sistema
acusatorio que propugnan el CPP de 1991 y el Proyecto de Código Procesal
Penal de 1995, y ahora por supuesto el CPP 2004.
En los considerandos del Proyecto de la Ley Orgánica del Ministerio Publico,
publicado el 19 de marzo de 2001, se expone que el proyecto responde a la
necesidad de imprimir avances en la praxis fiscal, más aún cuando la
modernización del sistema legal y funcional es un requerido constitucional,
siendo indispensable su adecuación a la nueva Carta Magna donde corresponde
al Ministerio público conducir desde su inicio la investigación del delito”.
La Ley Orgánica comprende cinco capítulos, con un total de 107
artículos muchos de los cuales han dejado de tener vigencia, ya sea por
 derogación expresa o derogación tácita, estableciéndose la organización,
responsabilidad, atribuciones, así como las sanciones correspondientes del
personal del sistema fiscal.
El Artículo 1- de esta Ley Orgánica señala que: "El Ministerio Público es
el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la
defensa de la legalidad, los derechos duda-danos y los intereses públicos, la
representación de la sociedad enjuicio para los efectos de defender a la
familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar
por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil.
También velara por la prevención del delitodentro de las limitaciones que
resultan de la presente les y por
la independencia de los órganos judiciales y la recta administración de
justicia y las demos que le señalan la Constitución Política del Perú v el
ordenamiento jurídico de la Nación".
Es dentro de este contexto que se desarrolla la labor del Fiscal pero es el
factor humano el motor para el cumplimiento cabal de las funciones
asignadas. Ya lo había señalado el maestro cañetano BRAMONT ARIAS
(El Ministerio Público, pag. 11), somos concientes de la altísima misión del
Ministerio Público, pero también lo somos que para
su realización se requieren hombres sanos, animados por el más alto espíritu de
libertad, ecuanimidad

294
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

y justicia; obligados a entenderse que la institución ha sido creada para la

atención y beneficio de los intereses de la sociedad y la persona, y a obrar
dentro de lo mandado por la Constitución y las leyes, con la consecuencia de
su responsabilidad por toda violación dejas mismas, sea realizando actos no
autoriados u omitiendo lo que se ordena.

5.5. Funciones del Fiscal en lo penal

5.5.1. En la Ley Orgánica.

El Decreto Legislativo N- 52, que contiene la Ley Orgánica del Minis-
terio Publico, contempla las funciones, obligaciones y atribuciones que le
corresponde a los Fiscales. Entre otros, prescribe que el Ministerio Público
representado por el Fiscal, es el titular de la acción penal pública, ejercitándola
de: oficio o a instancia de la parte agraviada o por acción popular. También
establece que sobre el Ministerio Público recae la carga de la prueba en las
acciones civiles, penales y tutelares qué ejercite, así como en los casos de
taitas disciplinarias que denuncie.
"Artículo 10- Tan luego como el Fiscal Provincial en lo Penal sea in-
formado de la detención policial de persona imputada de la comisión
de delito se pondrá en comunicación, por sí o por medio de su adjunto
o de su auxiliar debidamente autoriado, con el detenido, para el efecto
de asegurar el derecho de defensa de éste y los demás, según le reconocen
la Constitución y las leyes.
Artículo 11- El Ministerio Público es el titular de la acción penal pública
la que ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada o por acción
popular, si se trata de delito de comisión inmediata o de aquellos contra
los cuales la ley le concede expresamente.
Artículo 12- La denuncia a que se refiere el artículo precedente puede
presentarse ante el Fiscal Provincial o ante el Fiscal Superior. Si este lo es-
timase procedente instruirá al Fiscal Provincial para que la formalice ante
el Juez Instructor competente. Si el Fiscal ante el que ha sido presentada
no la estimase procedente, se lo hará saber por escrito al denunciante
quien podrá recurrir en queja ante el Fiscal inmediato superior, dentro
del plazo de tres días de notificada la Resolución denegatoria. Consentida
la Resolución del Fiscal Provincial o con la decisión del Superior, en su
caso, termina él procedimiento.
Artículo 14- Sobre el Ministerio Público recae la carga de la prueba en

295
 JORGE ROSAS YATACO

las acctones civiles, penales y tutelares que ejercite, así como en los casos
de faltas disciplinarias que denuncie. Los jueces demás funcionarios
públicos, sin perjuicio de las atribuciones al respecto les otorga la ley,
citarán oportunamente, bajo responsabilidad, al .Fiscal que actúe en el
proceso de que conocen a sus diligencias fundamentales y a los de ac-
tuación de pruebas ofrecidas por cualquiera de las partes u ordenadas
de oficio. También será notificado dicho fiscal con las resoluciones* que
se expidan en el proceso, bajo pena de nulidad.
Artículo 94- Son obligaciones del Fiscal Provincial en lo Penal: 1.
Proceder como se dispone en el artículo 10 de la presente Ley. Si el
detenido rehuye nombrar defensor, el Fiscal llamará al de oficio o, en su
defecto, designará uno de los que integran la lista que el Colegio de
Abogados correspondiente formulará, en su oportunidad para este
efecto. El Fiscal hará saber su llamamiento o su designación al defensor
y en su caso, al Colegio de Abogados, de inmediato y en la forma que
permitan las circunstancias, dejando constancia de todo ello en el
atestado policial.
2. Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o
cualquiera del pueblo, en los casos de acción popular, se extenderá acta,
que suscribirá el denunciante, si no lo hubiese hecho por escrito para los
efectos a que se refiere el artículo 11 de la presente ley Si el Fiscal
estima procedente la denuncia, puede alternativamente abrir
investigación policial para reunir la prueba indispensable o formaliarla
ante el Juez Instructor. En este último caso, expondrá los hechos de que
tiene conocimiento, el delito que tipifican y la pena con que se sanciona,
según ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece actuar o que espera
conseguir y ofrecer oportunamente. Al finaliar el atestado policial sin
prueba suficiente para denunciar, el Fiscal lo declarará así, o cuando se
hubiese reunido la prueba que estimase suficiente procederá a formaliar
la denuncia ante el Juez Instructor como se deja establecido en el
presente artículo. 3. Denunciar ante el Fiscal Superior a los Jueces
Instructores que incurran en parcialidad manifiesta o culpa
inexcusable. Si el Fiscal Superior hace suya la denuncia, el Tribunal
Correccional mandará regulariar el procedimiento o designará al Juez
Instructor reempla-
ante.

296
_____________________SUJETOS Y PARTES PROCESALES

4. Participar en la instrucción para el efecto de actuar la prueba ofrecida,

exigir que se observen los plazos establecidos en la ley e interpretan
los recursos que ésta le conceda.
5. Participar e interponer los recursoí procedentes en los casos perti-
nentes a que se refiere el artículo 91° de la presente ley.
6. Las demás que establece la ley.
Artículo 95a.- Son atribuciones del Fiscal Provincial en lo Penal:
1. Ejercitar la acción penal procedente cuando el Juez de la causa pone
en su conocimiento los indicios de un delito perseguible de oficio
cometido en la sustanciación de un procedimiento civil.
2. Solicitar el embargo de los bienes muebles y la anotación de la re-
solución pertinente en las partidas regístrales de los inmuebles de
propiedad del inculpado o del tercero civilmente responsable que
sean bastantes para asegurar la reparación civil.
3. Pedir que se corte la instrucción respecto del menor de edad que
estuviese erróneamente comprendido en ella y que se le ponga a
disposición del Juez de Familia con los antecedentes pertinentes.
4. Solicitar el reconocimiento del inculpado por médicos siquiatras,
cuando tuviere sospechas de que el inculpado sufre de enfermedad
mental o de otros estados patológicos que pudieran alterar o modificar
su responsabilidad penal; y, en su caso, pedir su internamiento en un
nosocomio, cortándose la instrucción con respecto al inimputable.
5. Solicitar, con motivo de la investigación policial que se estuviera
realizando o en la instrucción, que el Juez Instructor ordene el re-
conocimiento del cadáver y su necropsia por peritos médicos, en los
casos en que las circunstancias de la muerte susciten sospecha de
crimen.
6. Solicitar que se transfiera la competencia cuando, por las circunstan-
cias, tal medida fuere la más conveniente para la oportuna admi-
nistración de justicia. Podrá oponerse a la que solicite el inculpado
alegando causales de salud o incapacidad física, si el Fiscal no las
considere debidamente probadas.
7. Emitir informe cuando lo estime conveniente y, en todo caso, al
vencerse el término de la instrucción.
8. Visitar los centros penitenciarios y de detención provisional para reci-

297
 _____________________________JORGE ROSAS YATACO

bir las quejas y reclamos de los procesados y condenados en relación

con su situación judicial y el respeto a sus derechos constitucionales.
Duplicado del acta correspondiente elevará, con su informe, al Fiscal
Superior en lo Penal, sin perjuicio de tomar las medidas legales que
fueren del caso.
9. Solicitar la revocación de la libertad provisional, de la liberación
condicional o de la condena condicional, cuando el inculpado o
condenado incumpla las obligaciones impuestas o su conducta fuere
contraria a las previsiones o presunciones que las determinaron. En
estos casos la solicitud del Fiscal será acompañada con el atestado
policial organiado en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 9"
de la presente ley.
9. Las demás que establece la ley

5.5.2. En el Código de Procedimientos Penales

La sección que se dedicaba al Ministerio Público ha sido modificada por
el Decreto Legislativo N° 52, sin embargo existen normas sueltas que señalan
las funciones de los Fiscales, como la que prescribe el artículo 91° del C. de
P.P., donde establece que a todas las diligencias de la instrucción deberá
citarse al Ministerio Público, siendo su concurrencia obligatoria.
Las más importantes son:
Artículo 41- Los miembros del Ministerio Público no pueden ser recusa-
dos, pero si deben excusarse en los casos en que procede la inhibición.
Artículo 91- A todas las diligencias de la instrucción deberá citarse al
Ministerio Público, su concurrencia es obligatoria. El inculpado y la parte
civil asistirán a las diligencias que el instructor crea necesarias. Artículo
198- El agente fiscal, al recibir la instrucción, si considera que se ha
omitido diligencias sustanciales para completar la investigación,
indicará las que a su juicio sean necesarias y solicitará del Juez que se
amplíe la instrucción. Si creyera que la instrucción ha llenado su objeto,
expresará su opinión sobre el delito y la responsabilidad o inocencia del
inculpado

5.5.3. En el C.P.P. 1991

En el artículo V del Título Preliminar recoge en resumen la esencia
funcional del Ministerio Público señalando que tiene la responsabilidad
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

del ejercicio público de la acción penal y el deber de la carga de la prueba

Asume la dirección de la investigación y la ejercita con plenitud de iniciativa
y autonomía. Los actos que realiza no constituyen función jurisdiccional
Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del
Juez Penal que previene el caso, motivando debidamente su resolución.
Es el Capítulo II del Título III (De los sujetos procesales) que el citado
CPP enmarca las funciones y atribuciones del Ministerio Público Así el
articulo 58» establece que esta institución es el titular del ejercicio de la
acción penal pública y como tal actúa de oficio, a instancia del interesado
por acción popular o por noticia policial. También se prescribe que es su
deber la carga de la prueba como consecuencia de dicha titularidad.
Por otro lado se contempla que el Ministerio Público dirige la investi-
gación del delito con la finalidad de lograr la prueba pertinente, pudiendo
requerir el apoyo policial para el mejor cumplimiento de sus funciones Es
interesante mencionar que en caso de inconcurrencia a una citación debi-
damente notificada bajo apercibimiento, el Fiscal dispone la conducción
compulsiva del omiso por la Policía.

5.5.4. En el CPP 2004

Sin perjuicio de que en cada etapa procesal del proceso común se
mencione las diversas funciones que este nuevo instrumento procesal disena
y establece al representante del Ministerio Público, en lo que respecta al
rubro de sujetos procesales establece que como titular del ejercicio de la
acción penal, actúa de oficio, a instancia de la víctima, por acción popular o
por noticia policial, donde al tener una noticia criminal conduce desde su
inicio la investigación del delito. Y con tal propósito la Policía Nacional está
obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su
función. Pero además, el Fiscal actúa en el proceso penal con independencia
de criterio, y adecúa sus actos a un criterio objetivo, rigiéndose únicamente
por la Constitución y la Ley.
Se le recuerda que tiene a su cargo la Investigación Preparatoria, donde
practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan,
indagando no sólo las circunstancias que permitan comprobar la imputación
(de cargo), sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsa-
bilidad del imputado (de descargo), y si lo cree necesario solicitará al Juez
las medidas que considere necesarias, cuando corresponda hacerlo. En este
encargo, intervendrá permanentemente en todo el desarrollo del proceso
Tiene legitimación para interponer los recursos y medios de impugnación

299
 JORGE ROSAS YATACO

que la Ley establece y esta obligado a apartarse del conocimiento de una

investigación o proceso cuando este incurso en las causales de inhibición
establecidas en el artículo 53°.
No obstante ello sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgánica del
Ministerio Público, el superior jerárquico de un Fiscal, de oficio o a instancia
del afectado, podrá reemplaarlo cuando: a) no cumple adecuadamente con sus
funciones o, b) incurre en irregularidades. También podrán hacerlo, previa las
indagaciones que considere conveniente, cuando esté incurso en las causales
de recusación establecidas respecto de los jueces. Para ello el Juez está
obligado a admitir la intervención del nuevo Fiscal designado por el superior,
de modo que no podrá negarse frente a esa decisión superior.
También es necesario recalcar que el ámbito de la actividad del Minis-
terio Público, en lo no previsto por este Código, será el señalado por su Ley
Orgánica, ley orgánica que suponemos tendrá que ser modificada lo más antes
posible a fin de ponerse a tono con el nuevo modelo procesal penal. Sin
embargo, corresponde al Fiscal de la Nación, de conformidad con la Ley,
establecer la distribución de funciones de los miembros del Ministerio
Público. Esto se viene cumpliendo paulatinamente a través de la emisión de
Una serie de resoluciones y directivas, ello en con la finalidad de asumir los
nuevos retos planteados con ocasión de la asunción de este nuevo modelo. Y
en procura de ello el Ministerio Público formulará sus Disposiciones,
Requerimientos y Conclusiones en forma motivada y específica, de manera
que se basten a sí mismos, sin remitirse a las decisiones del Juez, ni a Dis -
posiciones o Requerimientos anteriores. Procederá oralmente en la audiencia
y en los debates, y por escrito en los demás casos.
Es función también del Ministerio Público, en la investigación del delito,
obtener los elementos de convicción necesarios para la acreditación de los
hechos delictivos, así como para identificar a los autores o partícipes en su
comisión. De manera que cuando el Fiscal, tenga noticia del delito, realizará
-si correspondiere- las primeras Diligencias Preliminares o dispondrá que las
realice la Policía Nacional. Y cuando el Fiscal ordene la intervención policial,
entre otras indicaciones, precisará su objeto y, de ser el caso, las formalidades
específicas que deberán reunir los actos de investigación para garantizar su
validez. La función de investigación de la Polida Nacional estará sujeta a la
conducdón del Fiscal.
De allí que corresponde al Fiscal diseñar la estrategia de investigadón
adecuada al caso. Programará y coordinará con quienes corresponda sobre el
empleo de pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia de

300
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

la misma Garantizará el derecho de defensa del imputado y sus demás

derechos fundamentales, así como la regularidad de las diligencias corres-
pondientes.
Una de las funciones controversiales y-polémicas en la actuaÜdad -por
lo menos donde se viene aplicando el Código- es cuando el denunciante
denunciado, testigo o perito no ha concurrido a una citación debidamente
notificada bajo apercibimiento, el Ministerio Público puede disponer su
conducción compulsiva por la Policía Nacional. Realizada la diligencia cuya
frustración motivó la medida, o en todo caso, antes de que transcurran
veinticuatro horas de ejecutada la orden de fuera, el Fiscal dispondrá su
levantamiento, bajo responsabilidad.

5.6. Problemática del Ministerio Público

Sin duda alguna, existen serias críticas al funcionamiento de las ins
tituciones políticas, jurídicas o sociales que conforman la estructura de un
Estado. El Ministerio Público como organismo autónomo que tiene que ver
con la administración de justicia, una delicada labor por cierto, no escapa
r
a ella.
« J*ero va/amos por partes. Veamos en primer lugar sobre la llamada utilidad
y necesidad de la institución del Ministerio Público Al respecto GARCÍA
RADA (Comentarios al Código de Procedimientos Penales El Ministerio
Público, p. 77), explicaba que se ha sostenido que realiza una función inútil,
carente de sentido y a veces poco simpática; que en materia penal existen
delitos que pueden quedar ocultos con beneficio de la sociedad y sin
desmedro de la víctima, la que más bien sufre en su buen nombre con la
denuncia y persecución pública de estos hechos que por silenciosa que sea la
acción persecutoria de la justicia, siempre trasciende el nombre de la victima
y entonces resulta perjudicada doblemente, primero con la comisión de
hecho y luego con su divulgación, como en los casos de abuso sexual por
ejemplo.
Por otra parte -agrega- son funcionarios que no ejercen jurisdicción
limitándose a dar opinión que carece de trascendencia para el desarroBo del
proceso penal, pues su parecer no obliga al jugador; que la participación del
fiscal en los procesos orales, no agrega nada a su eficacia, desde que esta
probado que la acción de los magistrados jugadores es suficiente para lograr
el completo esclarecimiento de los hechos; que en la etapa de la instrucción,
tampoco contribuyen eficamente, en raón de que los interesados vigilan
suficientemente sus derechos, y en el caso de no hacerlo, el jue es

301
 _______________JORGE ROSAS YATACO

el encargado de perseguir los delitos y reunir las pruebas, pudiendo actuar sin
requerimiento de las partes. Por estas razones, muchos autores opinan que el
Ministerio Público resulta un "ropaje inútil en la administración de justicia
El mismo autor se encarga de decir que aunque lo expuesto sea cierto,
sin embargo las conclusiones a que se llegan resultan falsas y los cargos que
se hacen a la institución son infundados. Es evidente que la venglna privada
ha quedado desplaada por la sanción del Estado; que el agraviado no puede -y
con frecuencia no quiere, o teme hacerlo- perseguir al culpable de la agresión.
Si aceptáramos la composición de las partes, muchos delitos quedarían sin
sanción, bastando para ello que el culpable tuviera dinero suficiente para
pagar lo que la víctima a sus familiares pidieran. De allí resultaría que la
comisión de un hecho delictuoso devendría en problema económico, que
quien pudiera pagar quedaría exento de pena y quien no, sujeto a proceso
penal. Si bien es cierto que el dictamen del Ministerio Público no resuelve nada
y que este no ejerce jurisdicción, sin embargo también es verdad que la
opinión que emite en cada proceso, es sumamente importante y orienta al
Jugador. La presencia de un funcionario diligente y acucioso como
representante del Ministerio Público, es de gran ayuda al Instructor y su
colaboración resulta eficacísima (GARCÍA RADA, Comentarios al Código de
Procedimientos Penales. El Ministerio Público, p. 77).
Desde nuestro punto de vista, queremos creer que se ignora totalmente
cual es el rol que desempeña el Ministerio Público en nuestra sociedad. Pues
el Ministerio Público no sólo tiene una función exclusiva en materia penal,
sino que cumple importantes funciones en otras áreas. Así tenemos que en
materia civil, incluso el Ministerio Público es parte, ejercitando los recursos y
ofreciendo las pruebas pertinentes, en los procesos de nulidad de matrimonio,
de divorcio, esto porque tiene el papel de representar a la sociedad.
También en el área familiar la competencia del Fiscal de Familia es am-
plia y va desde conceder la remisión al adolescente presunto infractor, como
forma de exclusión del proceso, intervenir de oficio y desde la etapa inicial en
toda clase de procedimientos policiales y judiciales, promover acciones de
alimentos, las acciones civiles o administrativas para proteger los intereses
difusos, inspeccionar y visitar entidades públicas o privadas que alberguen
niños o adolescentes, con la finalidad de verificar el cumplimiento de sus
fines y garantizar los derechos de los allí albergados. En todas estas acciones
que son de su competencia el Fiscal de Familia puede, con sus decisiones,

302
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

realizar la prevención (FERNÁNDE SEDAÑO, Gladis, La prevención y el

7
Fiscal de Familia, p. 112).
Y, la prevención, es otras de las labores que desempeñan el Ministerio
Público. Esta labor se fundamenta en lo. prescrito por el último párrafo del
artículo 9» de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuando dice que
"igual función corresponde al Ministerio Público, en las acciones policiales
preventivas del delito
Pero quiá una labor importantísima en el desempeño del Fiscal en lo
Penal es que, enterado de una noticia con caracteres criminal, se apersona al
lugar de los hechos y como un celoso guardián del respeto de los derechos
humanos, debe verificar si la detención de alguna persona por la pohcia se
halla dentro de la legalidad. Cuando el Fiscal Penal se encuentra de turno,
según el modelo adoptado en cada distrito judicial, verifica también si en los
llamados "cuartos de meditación" (que no son otra cosa una verdadera
"cárcel" para quienes se encuentran preventivamente privados de su libertad),
se está deteniendo ilegalmente a un ciudadano. El Fiscal visita también los
Centros de Establecimientos Penitenciarios con la finalidad de entrar en
contacto directo con los internos y escuchar sus reclamos y sean derivados
para su atención inmediata, aparte de que se cumplan con las normas
penitenciarias, esto en concordancia con el inciso 8vo. del artículo 95" de la
Ley Orgánica.
Demás está decir que el Decreto Legislativo N° 052, Ley Orgánica del
Ministerio Público (LOMP) ha sido superado por la realidad, siendo muchas
de sus normas derogadas tácitamente porque no responde a un nuevo
enfoque en materia procesal penal. No obstante, que esta Ley fue dictada
dentro del contexto de la Constitución de 1979. De allí que esta Ley debe ser
reestructurada en toda su dimensión.
El 19 de maro de 2001 fue publicado el Proyecto de LOMP. Poste-
riormente el 3 de enero de 2002, nuevamente se publicó oficialmente un
Nuevo Proyecto de LOMP, en cuya exposición de motivos inicial se dice que
"el proyecto de Ley Orgánica del Ministerio Público que consta responde a la
necesidad de imprimir avances en la praxis fiscal, más aun cuando la
moderniación del sistema legal y funcional es un requerimiento constitu-
cional, siendo indispensable su adecuación a la nueva Carta Magna donde
corresponde al Ministerio Público conducir desde su inicio la investigación del
delito, encontrándose en manos del Ministerio Público la función persecutoria
del delito, como defensor de la legalidad y de los intereses públicos tutelados
por el derecho

303
 ______________JORGE ROSAS YATACO______________________

Como ya lo hemos señalado, esperamos que la nueva Ley Orgánica del

Ministerio Público que se discute, se elabore y luego de ponga en vigencia,
cumpla con incorporara los nuevos conceptos que traen el modelo procesal
acusatorio y responda a los nuevos retos que implica la implementación del
CPP 2004, donde se distingan las funciones del sistema fiscal, toda ves que
se han incluido nuevos cargos con distintas funciones, a saber, la Fiscalía
Corporativa, el Fiscal Coordinador, entre otros. A

VI IMPUTADO
6.1. Preliminar
El Derecho Procesal Penal, como se sabe, es un sismógrafo especialmente
en lo que respecta a la Constitución de un Estado. Esto rige, sin duda, en lo
que se refiere a la posición jurídica del inculpado. Teniendo en cuenta, que,
en mayor o menor medida, el inculpado debe ser respetado como un sujeto
poseedor de determinados derechos y no sólo tratado como objeto pasivo del
procedimiento, se puede deducir informaciones importantes sobre la idea del
Estado que respalda un determinado procedimiento (ESER, Albín, Temas de
Derecho penal y procesal penal, p. 19 y ss.).
Tiene raón la idea expuesta por el profesor alemán ESER en el párrafo
anterior, y es que el inculpado o imputado es por siempre un ser humano con
dignidad, sentimientos y sobre todo sujeto de derecho, de modo que no puede
recibir un tratamiento arbitrario e indigno, máxime, si se evidencia la
presunción de inocencia hasta que no se demuestre lo contrario al final del
proceso penal. El hecho ya de privar su libertad ambulatoria a través de las
medidas coercitivas que ofrece nuestro ordenamiento procesal penal,
involucra una serie de aspectos que van desde lo personal, familiar hasta
social. De ahí que al imputado debe revestirle todas las garantías, derechos y
obligaciones que el caso amerita.
Es dentro de este contexto que vamos a desarrollar los aspectos más
saltantes con relación al imputado, advirtiendo que algunos puntos han sido
ya estudiados, como por ejemplo el derecho de defensa, en el capítulo sobre
los principios procesales.

6.2. Concepto
Al respecto existen una serie de postulados. Así Alberto BINDER (Intro-
ducción al Derecho procesal penal, p. 310) dice que el tercer grupo importante
de los sujetos procesales es aquél que se suele denominar las partes "pasivas
por contraposición a las partes "activas También MORENO CATENA (De-
recho procesal penal, p. 180) conceptúa que el inculpado es la parte pasiva

304
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

necesaria del proceso penal, que se ve sometido al proceso y se encuentra

amenaado en su derecho a la libertad, al imputársele la comisión de hechos
delictivos con la posible imposición de una sanción penal en el momento de
la sentencia. Asimismo, GÓME COLOMER (Anotaciones introductorias sobre
el proceso penal español, p, 241) señala que la parte pasiva del proceso penal
recibe vanas denominaciones según el momento y desarrollo del proceso
penal, como imputado procesado, acusado, condenado o reo, etc., siendo la
denominación general más aceptable la de inculpado.
RAnwiíCtrÍn/7an0nal,tambÍén mcuentra Peones diferentes. GARCÍA RADA (Manual de
Derecho procesal penal, p. 113) lo llama procesado, quien es la persona
central del proceso penal, y los vocablos de inculpado o Lu 11 ♦* Ten f jet°
a incul
■" P**°n o imputación, siendo
Pr0CeS d
f T« A f ° ° SCa perS na
° *« se en« tida
a proceso. Agrega que inculpación o imputación son los cargos contenidos
en una denuncia que origina la puesta en marcha del mecanismo judicial para
constituir el proceso penal
El profesor CATACORA GONÁLES (Manual de Derecho procesal penal, p.
351) señala que el tercer sujeto procesal considerado en el proyecto es el
imputado, es decir, el sujeto activo del delito que se convierte en sujeto
pasivo del proceso. Para CUBAS VIIXANUEVA (El proceso penal, p. 141) el
imputado es la persona física contra quien se dirige la imputación, sindicán-
dolo como participe en la comisión de un deüto. Finalmente, ORÉ GÜARD,A
(Manual de Derecho procesal penal, p. 153) considera al imputado como el
sujeto procesal que tiene papel central y protagónico en el proceso, y que
conjuntamente con el Juez y el Fiscal son sujetos indispensables y necesarios
de la relación procesal. El imputado es la persona contra quien se dirige la
pretensión represiva del Estado y el objeto de la actuación procesal.
Desde nu ro
R . f P0 de vista- el imputado puede ser cualquier persona física o
individual, provista de capacidad de ejercicio, considerandtTcomo un
participante más, pero no objeto del proceso penaL Es el principal pro-
tagonista del proceso penal (LONDOÑO JIMÉNE, Tratado de Derecho
procesal penal, p. 267). No es sujeto pasivo del proceso penal, ya que sólo en
un proceso de tipo inquisitivo se hacía del imputado un objeto del proceso.
Pues, en la actualidad se le reconocen al imputado derechos protegidos
constitucionalmente, de modo que no está indefenso, pudiendo, por ejemplo,
no declarar contra sí mismo. De este modo, el imputado es un participante
con derechos independientes que toma parte en el proceso. Esto es, es un
sujeto activo del proceso.

305
 JORGE ROSAS YATACO

Es necesario remarcar que imputado deriva del término imputación que a

decir de GIMENO SENDRA {Derecho Procesal Penal, Madrid 2007, p. 347
y ss) se entiende por imputación la atribución, a una determinada persona
física, de la comisión de un hecho punible, efectuada en un acto de iniciación
de la instrucción o a lo largo de la fase instructora (investigación preparatoria,
en el caso peruano). La imputación sólo es predicable de las personas físicas,
pues, "societas delinquiere nom potest" (la persona jurídica no delinque).
Pero no es necesario que el imputado esté identificado, basta que lo esté
determinado (a través del reconocimiento en rueda, los métodos
antropomórficos y dactiloscópicos, análisis de ADN, etc.), pues una de las
actividades de la instrucción consistirá en determinar e identificar (v.gr.:
mediante la incorporación de la certificación de nacimiento) al imputado. A
diferencia de la acusación, en la que el imputado habrá de estar también
identificado, para la imputación, tan sólo es necesario que existan indicios
racionales de criminalidad contra persona determinada.

6.3. Derechos que le asisten al imputado

Muchos son los derechos y las normas, tanto nacionales como inter-
nacionales, que se encargan de proveer el marco legislativo de protección al
imputado, desde una investigación preliminar hasta la existencia de un
proceso penal.
A veces, nuestra idiosincrasia no nos permite, ver al imputado como un
sujeto de derecho. Por el contrario, basta con la sola atribución de haber
cometido un delito cualquiera para considerársele culpable o responsable
penal y desde allí merecer un trato, casi siempre indigno. Se olvidan que al
imputado se le presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. Se
olvidan que al imputado le asiste el derecho de defensa. Se olvidan que el
imputado tiene el derecho a no declarar contra si mismo, e incluso puede
mentir. Pero, es peor aún, cuando escuchamos a algún funcionario policial o
judicial decir: "este tiene aspecto de delincuente y por tanto debe ser tratado
como tal Y qué, si luego de haber pasado por este "vía crucis se demuestra
que el imputado era inocente y fue otro el que cometió el delito. ¿Quién va a
reponer la integridad moral y biopsíquica del que fuera imputado? ¿Quién
responderá si el imputado perdió a su familia o su trabajo a raí de la
imputación hecha? De allí que resulta necesaria seriedad y capacidad
profesional en la toma de decisiones con relación al imputado pues no se ha
de olvidar nunca que le asiste una serie de derechos y que se debe respetar y
cumplir con estos.

306
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

Esta pequeña reflexión nos lleva a señalar que nuestra Constitución en

el artículo 139° establece principios y derechos de la función jurisdiccional
muchos de los cuales involucran al imputado, los mismos que ya han sido
estudiado en otro capítulo de esta obra. Por ahora nos limitaremos ha señalar
las mas importantes que se presentan en una investigación preliminar y
proceso penal.
Entre los derechos que se hacen visibles desde el momento en que el
imputado es detenido en sede extrajudicial o policial y que deben respetarse
para lograr su protección, se encuentran los siguientes:
- A que se respete su integridad moral, psíquica y física, esto equivale
a no ser torturado.
- A no ser detenido sino es cumpliendo con las dos formas prescritas
en la Constitución, esto es por mandamiento escrito y motivado del
Juez y en caso de flagrante delito.
- A no ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclare-
cimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previsto por la
r
ley.
- Derecho a conocer el motivo de su detención, esto es cuales son las
razones de la privación de su libertad.
- Derecho a la defensa, esto involucra entrevistarse con un abogado
que puede ejercitar su defensa o no.
- Derecho a indicar la persona a quien se debe comunicar su detención
policial, ello se desprende de que nadie puede ser incomunicado
sino solo por razones de esclarecer un delito.
- Derecho a guardar silencio, de modo que nadie lo puede obügar a
declarar y menos aún a autoinculparse.
- Derecho a ser puesto a disposición del jugado correspondiente,
dentro de las veinticuatro horas, o no mayor de quince días en los
casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas.
- Derecho al propio idioma, esto significa que nadie puede obligarle a
declarar en otro idioma y menos ser discriminado, en todo caso se
tendrá que contar con un traductor para la realización de la
diligencia de toma de su manifestación.
- Durante la privación de su libertad, el detenido en sede policial,
tiene derecho a comunicarse no sólo con su abogado, sino con otras
personas (familiares o no), así como recibir correspondencia.

307
 JORGE ROSAS YATACO

Derecho a un trato humano y digno.

Derecho a ser llamado por su nombre.
- Derecho a no ser presentado ante la opinión pública, presumiéndose
su culpabilidad en el hecho imputado.
De todos los derechos que le asisten al procesado queremos explicar lo
relacionado a guardar silencio así como a no autoinculparse. Aibin ESER
(Temas de Derecho penal y procesal penal, p. 21) explica que el "privilege
against self-incrimination que surge del movimiento de reforma inglés, es un
aspecto parcial de la libertad de declaración del inculpado. Este tiene, como
se sabe, dos aspectos: uno negativo, el derecho de no declarar, para no tener
que imputarse a sí mismo; otro positivo, el derecho de declarar, para poder
descargarse de la sospecha, a través de la defensa activa.
Cabe esperar que la persona a quien se persigue penalmente sea una de
aquéllas que más conoca sobre el acontecimiento que se investiga (objeto del
procedimiento). En el procedimiento penal se trata siempre de la imputación
de un comportamiento humano, propio del imputado, acerca del cual nadie
mejor que él conoce si la afirmación es cierta o no. Por lo demás, si la
imputación es cierta, al menos parcialmente, él es el mejor medio de
información con que se cuenta, y, si es errónea, nadie mejor que él para
desbaratarla. Sin embargo, no es posible obligarlo a brindar información
sobre lo que conoce; dependemos de su voluntad, expresada libremente y sin
coacción. Ello es lo que expresa, muy claramente, la garantía que rea: "nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo" (nenio teneturse ipsum
acensare) (MAIER, Derecho procesal penal, T. I, pp. 664-665).
Dentro de este contexto, el profesor EGUIGUREN PRAELI (El derecho
fundamental a no autoincriminarse y su aplicación ante comisiones investi-
gadoras del Congreso, p. 237) explica que el derecho a no autoincriminarse,
es decir, a no declarar contra uno mismo ni a confesarse culpable, ya sea de
manera espontánea o por coacción, tiene por finalidad garantizar el debido
proceso, especialmente en el ámbito penal. El derecho a no ser obligado a
declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, se extiende tanto al
procesado como a cualquier tercero que intervenga en un proceso. Ello en
virtud de que la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce este
derecho "en plena igualdad" a favor de todo aquel que interviene en el
proceso; así como por constituir una de las expresiones del derecho de
defensa y del principio por el cual nadie debe convertirse en acusador de uno
mismo.

308
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

nnr/ff* l Tí *? * "* tBmMr ** «* PrindPÍ0 «> ólo reco

Sa0, SÍn qUC indus0 admite el d
cí? wf ° " ho a mentir»
(Jhdem) Al respecto GÓME DEL CASTILLO señala que no sólo el deredío
a silencio del imputado sino también su derecho a mentir tiene fúndamelo
en el propio derecho a la inviolabüidad de la personalidad, del derecho
defensa y del derecho a la libertad, enfatuando que, sobre todo, es necí
sano que el comportamiento procesal del imputado no se vea coacciona,
o constreñido ni jurídica ni moralmente en modo alguno, pues han de
eviurse a toda costa la existencia de situaciones que puedan entra en con
tradicaon con la misma naturaleza humana" (IbidL). Aclaramos dSSe
eSrutadSPeCtr n° M trata mCntÍra ~ brecho, lo

El Código de Procedimientos Penales, en los artículos 127- y 245» con-

templa la situación en que el inculpado guarda silencio. En el pVimer o en la
investigación judicial, y en el segundo, en el juicio oral.
raJl PrÍrefa TI"* Pr0CCSal SCñalaba Ue "« el inculPad° * "iega a contestar alguna de
las preguntas, el jue instructor las repetirá aclarando-lasen lo posibky s,
aquél se mantiene en silencio, se dejará constancia en ladürgenaa. El Juez le
eSdesilencio
nUeStr puede
Unt serdetomadosta esta
ócííd 1 Síf ,f
manifestará aue su
°P ° * «*n. SE
aplicab.hdad desde que el Pacto Internacional de Derechos Civiles
perdido
y Políticos en su articulo 14.3 establece que "durante el proceso, toda persona
acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: (.) g. A no ser obügado a declarar contra sí nSmo n a
confesarse culpable . Asimismo la Convención Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San José, prescribe en su artículo 8- un conjunto de
Tnl?1CialeSfTmaS 3 rCSpetar Cn tod° Proceso «tablecLdo en el numeral 8.2 que toda
persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se estableca legalmente su culpabilidad
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
sigmentes garantías mínimas: (...) g. Derecho a no ser obÜgado a declarar
contra si mismo ni a declararse culpable Así lo materialia la modificación de
la Ley N" 27834, publicado el 21 de septiembre de 2002, según la cual si el
inculpado se niega a contestar alguna de las preguntas, el Juez penal las
repetirá aclarándolas en lo posible, y si aquel se mantiene en silero,
continuara con la diligencia dejando constancia de tal hecho.
La declaración del inculpado no puede ni debe tomarse como un medio de
prueba plena contra él, por el contrario constituye como un medio de

309
_____________________________JORGE ROSAS YATACO__________________

defensa, y es dentro de ese contexto que debe ser apreciado en la posibilidad

que declare voluntariamente, o que voluntariamente guarde silencio.
En conclusión, es derecho del procesado mantener silencio sobre los
hechos imputados y aun distorsionados si conviene a su defensa (Ejecutoria
Suprema, Exp. N°791-96-Lima).
Siguiendo al C. de P.P., el artículo 245° es quiá más acorde con la
realidad cuando contempla que "si el acusado guarda silencio, el Presidente
se dirigirá al defensor, para que lo exhorte a explicarse o para que indique los
motivos a que él atribuye su negativa a contestar. Si el acusado insiste en su
actitud, el Presidente seguirá con los interrogatorios; pero al concluir cada
uno de ellos, preguntará al acusado si tiene algo que decir Nótese que no
repite la fórmula que prescribía el artículo 127° del citado cuerpo legal, pero
si así se interpretase, dicha norma había sido tácitamente derogada por las
normas de los instrumentos jurídicos de derechos humanos señalados.
En suma, el derecho a guardar silencio no se pierde en ningún momento
del proceso, e incluso antes del proceso penal, esto es en la indagación pre-
liminar mantiene su vigencia. Así tampoco se debe tener como un indicio de
culpabilidad, hacerlo constituye una afrenta a los principios que tutelan ese
derecho.

6.4. Marco Legal del imputado

6.4.1. En la Constitución.
Tal como ya se ha señalado, nuestra Constitución tiene como eje central
y centro de sujeto de derechos a la persona humana. De ahí que el primer
artículo estableca que "la defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado
Luego sigue el artículo 2o señalando una serie de derechos que también
le son inherentes, algunos de ellos, al imputado. Finalmente, entre otros
artículos, aparece el artículo 139° que prescribe hasta veintidós principios y
derechos de la función jurisdiccional, entre los que cabe citar, el debido
proceso, la publicidad en los procesos, la aplicación de la ley más favorable
al procesado, la de no ser privado del derecho de defensa, etc.

6.4.2. En el Código de Procedimientos Penales

En el Título IV, De la Instructiva, se materialia el derecho de defensa
que le asiste al "inculpado" en el artículo 121°; luego el artículo siguiente
establece el derecho a contar con un intérprete, para el caso que el inculpado

310
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

tuviere otro idioma; el artículo 124», obliga al Jugador a informar, previa-

mente de los hechos imputados, cuando éste ignora los cargos; el derecho
ÍST I1 f0rmU ien pre§untas oscuras> ambiguas, ni capciosas (art. 125 ); derecho a
guardar silencio (art. 127?); derecho a leer su declaración y hacer las
rectificaciones que fueran antes de firmar (art. 129°)- derecho a no
juramentar, ni hacer promesa de honor, así como imponerle amenaas u otros
medios de coacción, y menos hacerle promesas (art. 132°).
6.4.3. Normas del C.P.P. de 1991
Este instrumento jurídico procesal penal considera al imputado que
ault raCeTr TV a 7"* dC SU ab°Sad0 defensor>los fechos que la Constitución, y las
leyes le conceden, desde el inicio de la Investiga-cion hasta la culminación
del proceso.

6.4.4. En el CPP 2004

Esta norma procesal penal empiea estableciendo los Derechos del
imputado, que a saber son:
a) Derecho de defensa: el imputado puede hacer valer por sí mismo, o
a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución
y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias
de investigación hasta la culminación del proceso.
b) Comunicación inmediata al imputado: los Jueces, los Fiscales o la
Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera
inmediata y comprensible, que tiene derecho a:
- Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de
detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha me-
dida, entregándole la orden de detención girada en su contra,
cuando corresponda;
- Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse
su detención y que dicha comunicación se haga en forma
inmediata;
- Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un
Abogado Defensor;
- Abstenerse de declarar, y, si acepta hacerlo, a que su Abogado
Defensor esté presente en su declaración y en todas las dili-
gencias en que se requiere su presencia;

311
 JORGE ROSAS YATACO

Prohibición de amenaas o torturas, esto es que no se emplee en

su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su
dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que inducan o
alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción. no autoriada
ni permitida por Ley;
Ser examinado por un médico legista o en su defectopor otro
profesional de la salud, ■ cuando su estado de salud así lo
requiera.
c) Formalidad: el cumplimiento de lo prescrito en los numerales
anteriores debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la
autoridad correspondiente. Si el imputado se rehusa a firmar el acta
se hará constar la abstención, y se consignará el motivo si lo
expresare. Cuando la negativa se produce en las primeras diligencias
de investigación, previa intervención del Fiscal se dejará constancia
de tal hecho en el acta.
d) Qué puede hacer el imputado si no se cumplen estos derechos:
cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preli-
minares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumpli-
miento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados,
o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de
requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la
Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las
medidas de corrección o de protección que corresponden. La solici-
tud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación
de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las
partes.
Otro de los temas referidos a este rubro, es que se realice una plena
Identificación del imputado, esto implica que desde el primer acto en que
intervenga al imputado, será identificado por su nombre, datos personales,
señas particulares y, cuando corresponda, por sus impresiones digitales a
través de la oficina técnica respectiva. Esto con la finalidad de establecer todos
los datos personales del imputado y evitar la homonimia, la proporción de
una identidad falsa. Pero puede ocurrir que en la diligencia correspondiente,
el imputado se abstiene de proporcionar esos datos o lo hace falsamente,
entonces, se le identificará por testigos o por otros medios útiles, aun contra
su voluntad. La duda sobre los datos obtenidos no alterará el curso de las
actuaciones procesales y los errores sobre ellos podrán ser corregidos en
cualquier oportunidad.

312
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

Ahora bien, así como al procesado o imputado se le otorga determinados

derechos, también se le exige deberes que tiene qué cumplir y órdenes que
debe acatar, así tenemos que cuando el procesado altere el orden en un acto
procesal, se le apercibirá con la suspensiónde la diligencia y de continuarla
con la sola intervención de su Abogado Defensor y demás sujetos procesales-o
con su exclusión de participar en la diligencia y de continuar ésta con sú
Abogado Defensor y los demás sujetos procesales. Pero si el Defensor se soli-
daria y abandona la diligencia será sustituido por uno nombrado de oficio.
Por otro lado, cuando en el curso de una Investigación Preparatoria se
estableca la minoría de edad del imputado, el Fiscal o cualquiera de las
partes solicitarán al Juez de la Investigación Preparatoria corte la secuela del
proceso y ponga al adolescente a disposición del Fiscal de Familia. Pero si la
minoría de edad se acredita en la etapa intermedia o en el juicio oral, el Juez,
previa audiencia y con intervención de las partes, dictará la resolución
correspondiente. En todos estos casos se dejará a salvo el derecho del actor
civil para que lo haga valer en la vía pertinente.
Asimismo, cuando exista fundada raón para considerar el estado de
uumputabilidad del procesado al momento de los hechos, el Juez de la
Investigación Preparatoria o el Juez Penal, colegiado o unipersonal, según el
estado de la causa, dispondrá, de oficio o a pedido de parte. la práctica de un
examen por un perito especialiado, ello con la finalidad de determinar el
estado psicológico del imputado. Recibido el informe pericial, previa audiencia
con intervención de las partes y del perito, si el Juez considera que existen
indicios suficientes para estimar acreditado el estado de inimputabilidad del
procesado, dictará la resolución correspondiente instando la incoación del
procedimiento de seguridad según lo dispuesto en el presente Código.
Pero puede suceder que, después de cometido el deÜto el imputado, le
sobreviene una anomalía psíquica grave, entonces, el Juez de la Inves-
tigación Preparatoria o el Juez Penal, colegiado o unipersonal, ordenará. de
oficio o a solicitud de parte, la realización de un examen por un perito
especiahado. a fin de establecer su real estado psíquico. Del mismo modo,
evacuado el dictamen, se señalará día y hora para la realización de la au-
diencia. con citación de las partes y de los peritos, en donde, si del análisis de
lo actuado, el órgano jurisdiccional advierte que el imputado presenta
anomalía psíquica grave que le impide continuar con la causa, dispondrá la
suspensión del proceso hasta que el tratamiento de la dolencia haga posible
reiniciarlo. Si fuere necesario, ordenará su internamiento en un centro
hospitalario especialiado.

3IJ
 _______________IORGE ROSAS YATACO________________

Dicha medida ocasiona la suspensión del proceso, el cual impedirá la

declaración del imputado o el juicio, según el momento que se ordene, sin
perjuicio de que se prosiga con la investigación del hecho o que continúe la
causa respecto a los demás coimputados.
Por otro lado, si durante la privación de libertad el imputado enfermara,
el Juez de la Investigación Preparatoria o el Juez Penal, colegiado o uniper-
sonal, de oficio o a solicitud de parte, dispondrá su inmediata evaluación por
parte del médico legista o, en su defecto, del perito médico que designe, con
la finalidad de determinar su real estado de salud físico. Evacuado el
dictamen, se podrá ordenar, si fuere necesario, el ingreso del imputado a un
centro hospitalario para su atención o tratamiento. En casos excepcionales, en
que se requiera de infraestructura y atención médica especialiada que no
exista en un centro hospitalario estatal, se podrá autoriar su internamiento en
una clínica privada.
Ante ello, el Director del Centro Hospitalario en donde el procesado
reciba asistencia médica o psiquiátrica, deberá informar trimestralmente al
Fiscal y al Juez acerca del estado de salud del paciente, sin perjuicio de
ordenarse -si así correspondiera- un examen pericial de oficio.
Ahora bien, en el curso de las actuaciones procesales, en todas las etapas
del proceso y con arreglo a lo dispuesto por este Código, el imputado tiene
derecho a prestar declaración y a ampliarla, a fin de ejercer su defensa y
responder a los cargos formulados en su contra, para ello debe tenerse en
cuenta las siguientes pautas:
a) Las ampliaciones de declaración procederán si fueren pertinentes y
no aparecan sólo como un procedimiento dilatorio o malicioso, es
decir que se tendrá que evaluar si la ampliación de esa declaración
es pertinente y útil.
b) Durante la Investigación Preparatoria el imputado, sin perjuicio de
hacerlo ante la Policía con las previsiones establecidas en este
Código, prestará declaración ante el Fiscal, con la necesaria asis-
tencia de su abogado defensor, cuando éste lo ordene o cuando el
imputado lo solicite.
c) Durante el juicio la declaración se recibirá en la oportunidad y
forma prevista para dicho acto.
En cuanto a la declaración del imputado se debe tener en cuenta también
determinadas instrucciones ante de ello, así tenemos:

314
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

a) Antes de comenar la declaración del imputado, se le comunicará

detalladamente el hecho objeto de imputación, los elementos de
convicción y de pruebas existentes, y las disposiciones penales que
se consideren aplicables. a

b) De igual modo se procederá cuando se trata de cargos ampliatorios

o de la presencia de nuevos elementos de convicción o de prueba.
Rige el numeral 2) del artículo 71°.
c) De igual manera, se le advertirá que tiene derecho a abstenerse de
declarar y que esa decisión no podrá ser utiliada en su perjui-
cio.
d)
Asimismo, se le instruirá que tiene derecho a la presencia de un
abogado defensor, y que si no puede nombrarlo se le designará un
defensor de oficio.
e) Si el abogado recién se incorpora a la defensa, el imputado tiene
derecho a consultar con él antes de iniciar la diligencia y, en su
caso, a pedir la postergación de la misma.
f) El imputado también será informado de que puede solicitar la
actuación de medios de investigación o de prueba, a efectuar las
aclaraciones que considere convenientes durante la diligencia, así
como a dictar su declaración durante la etapa de Investigación
Preparatoria.
g) Sólo se podrá exhortar al imputado a que se defienda con verdad y
a que responda con claridad y precisión las preguntas que se le
formulen.
h) El Juez, o el Fiscal durante la investigación preparatoria, podrán
hacerle ver los beneficios legales que puede obtener si coopera al
pronto esclarecimiento de los hechos delictuosos.
Ahora bien, durante el desarrollo de la declaración del imputado se
deben tener en cuenta las siguientes recomendaciones o pautas:
a) La diligencia se inicia requiriendo al imputado declarar respecto a su
Nombre, apellidos, sobrenombre o apodo, si lo tuviere, lugar y
fecha de nacimiento, edad, estado civil, profesión u ocupación,
domicilio real y procesal, principales sitios de residencia anterior,
así como nombres y apellidos de sus padres, cónyuge e hijos y de
las personas con quienes vive, esto es, recabar todo lo necesario
con relación a sus datos personales.

515
 JORGE ROSAS YATACO

b) Si ha sido encausado anteriormente por el mismo hecho o por

otros, proporcionando los datos que permitan identificar el
proceso o procesos seguidos en su contra.
c) Si tiene bienes, dónde están ubicados, quien los posee y a qué
título, y si se encuentran libres de gravamen.
d) Sus relaciones con los otros imputados y con el agraviado.
e) A continuación se invitará al imputado a que declare cuanto tenga
por conveniente sobre el hecho que se le atribuye y para indicar,
de ser posible o considerarlo oportuno, los actos de
investigación o de prueba cuya práctica demande.
f) Luego se interrogará al imputado. En la etapa preparatoria lo
harán directamente el Fiscal y el Abogado Defensor. En el juicio
participarán en el interrogatorio todas las partes mediante un
interrogatorio directo. El Juez podrá hacerlo, excepcionalmente,
para cubrir algún vacío en el interrogatorio.
g) En el interrogatorio las preguntas serán claras y precisas, no
podrán formularse preguntas ambiguas, capciosas o sugestivas.
h) Durante la diligencia no podrá coactarse en modo alguno al im-
putado, ni inducirlo o determinarlo a declarar contra su
voluntad, ni se le hará cargos o reconvenciones tendientes a
obtener su confesión.
i) Podrá realizarse en dicho acto las diligencias de reconocimiento
de documentos, de personas, de voces o sonidos, y de cosas, sin
perjuicio de cumplir con las formalidades establecidos para
dichos actos.
j) Si por la duración del acto se noten signos de fatiga o falta de se-
renidad en el imputado, la declaración será suspendida, hasta
que ellos desaparecan.
k) Durante la Investigación Preparatoria el acta que contenga la de-
claración del imputado reproducirá, del modo más fiel posible
lo que suceda en la diligencia.
I) El imputado está autoriado a dictar sus respuestas.
II) La diligencia en dicha etapa finaliará con la lectura y firma o, en
su caso, la impresión digital, del acta por todos los
intervinientes.
m) Si el imputado se niega a declarar, total o parcialmente, se hará
constar en el acta. Si rehusare suscribirla se consignará el
motivo.

316
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

n) El imputado declarará siempre libre en su persona, sin el uso de

esposas u otros medios de seguridad y sin la presencia de otras
personas que las autoriadas para asistir. ñ) La diligencia se puede
llevar a cabo en recintos cerrados, apropiados
para impedir su fuga, cuando estuviere privado de su libertad. o)
Cuando hubiere varios imputados, se recibirá las declaraciones
evitando que se comuniquen entre sí antes de la recepción de todas

VH. EL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE

7.1. Concepto
Es la persona individual que no intervino en los hechos, que no tiene
responsabdidad penal, pero que sí va a responder civil y solidariamente con
el condenado, porque se encuentra vinculado con este último.
GARCÍA RADA (Manual, p. 101) señala que es la persona natural o
jurídica que sin haber participado en la realización del delito tiene que pagar
sus consecuencias (en el mismo sentido CUBAS VILLANUEVA. El proceso
penal, p 160). ORÉ GUARDIA (Manual, p. 169) entiende como /sujeto
procesal contingente, distinto del imputado, sobre el cual recae la pretensión
de resarcimiento en forma solidaria con el condenado.
SAN MARTÍN CASTRO (Derecho procesal penal ,p. 295 y ss) explica
que el tercero civil obligado es aquel que sin haber participado en la
comisión del delito responden civilmente por el daño causado, y que esta
responsabilidad requiere del cumplimiento de dos requisitos: a) el responsa-
ble directo o principal está en una relación de dependencia (el responsable
principal no debe actuar según su propio arbitrio, sino sometido -aunque sea
potencialmente- a la dirección y posible intervención del tercero); y, b) el acto
generador de la responsabilidad haya sido cometido por el dependiente en el
desempeño de sus obligaciones y servicios. Agrega que la relación de
dependencia puede ser onerosa o gratuita, duradera o permanente o puramente
circunstancial y esporádica de su principal o. al menos, la tarea, actividad.
misión, servicio o función que realiza cuenten, como se ha precisado, con
beneplácito, anuencia o aquiescencia del tercero civil obÜgado; y. el hecho
realizado se halle inscrito dentro de un ejercicio normal o anormal de las
funciones encomendadas y en el seno de la actividad, cometido o tarea
confiadas al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de actuación

317
_________________________ JORGE ROSAS YATACO______________________________

Pero tercero civilmente responsable también puede ser una persona

jurídica quien responderá económicamente en cuanto a la sanción repara-tona
o indemniatoria al agraviado o al actor civil. No está demás aclarar que se
trata de una persona jurídica privada, más no de persona jurídica de carácter
público, en la que sólo responderá el condenado.
Ahora bien, el hecho de que el responsable civil sea obligado al pago de
la indemniación, no excluye la obligación civil al condenado, ya que éste
tiene la doble responsabilidad (penal y civil), lo que ocurre es que este
"tercero considerado como sujeto procesal, responderá solidariamente con el
condenado, sólo el aspecto indemniatorio por los daños y perjuicios
ocasionados a la víctima del delito.

7.2. Marco jurídico

El Artículo 95° del Código Penal prescribe que "la reparación civil es
solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente
obligados
Con relación al Código de Procedimientos Penales, el artículo 100°
expresa: "cuando la responsabilidad civil recaiga, además del inculpado, sobre
terceras personas, el embargo se trabará en los bienes de éstas, si el inculpado
no los tuviera, y se procederá en todo de conformidad con las disposiciones de
este título; las terceras personas que apareciesen como responsables civilmente,
deberán ser citados y tendrán derecho para intervenir en todas las diligencias
que les afecten, afín de ejercitar su defensa Seguido el artículo 101" prescribe
que "en todos los casos de quiebra del inculpado o de terceros responsables
civilmente, el Ministerio Público tendrá personería para ejercitar las acciones
tendientes a asegurar la preferencia que establece la Ley de la materia
Luego en sede de juicio oral o de juzgamiento, el artículo 226° C. de
P.P. señala que: "el Fiscal remitirá al Tribunal Correccional copias del escrito
de acusación en número suficiente para que sean entregados a los acusados, a
la parte civil y a los terceros afectos a responsabilidad Asimismo el artículo
229° establece que: "dentro de los tres días de recibido el escrito de acusación
el Tribunal resolverá: (...) 4. La citación del tercero responsable civilmente
El Código Procesal Penal de 1991 regula al tercero civilmente res-
ponsable desde el artículo 88" al 90 considerándola como la persona que
conjuntamente con el imputado pueda tener responsabilidad civil por las
consecuencias del delito, serán citadas obligatoriamente en el proceso durante
la etapa investígatoría o de juzgamiento. Establece, además, que se le tendrá
como sujeto procesal sólo cuando haya sido notificado debidamente.

318
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

Sobre este tema el CPP 2004 prescribe que las personas que conjunta-
mente con el imputado tengan responsabilidad civil por las consecuencias del
dehto, podrán ser incorporadas como parte en el proceso penal a solicitud del
Ministerio PúbUco o del actor civil. De*modo que el Fiscal o el actor civil
deben identificar debidamente al tercero civil, si fuera el caso, para luego
pedir que sea comprendido.
Ahora bien, la solicitud deberá ser formulada al Juez en la forma v
oportunidad prevista en los artículos 100» - 102°, con indicación del nombre
y domicilio del emplaado y su vínculo jurídico con el imputado, esto es los
requisitos que se exigen para constituirse en actor civil, en lo que fuere
pertinente, dicha incorporación deberá efectuarse antes de la culminación de
la Investigación Preparatoria.
El trámite en sede judicial para la constitución en parte del tercero civil
sera el previsto -en lo pertinente- en el artículo 102 con su activa
intervención, vale decir, que el Juez de la Investigación Preparatoria, una ve
que ha recabado información del Fiscal acerca de los sujetos procesales
apersonados en la causa y luego de notificarles la solicitud de incorporación
del tercero civil resolverá dentro del tercer día.
Si el Juez considera procedente el pedido, mandará notificar al tercero
civil para que intervenga en el proceso, con copia del requerimiento. También
dará mmediato conocimiento al Ministerio Público, acompañando el cuader-
no, para que le otorgue la intervención correspondiente. Sólo es apelable la
resolución que deniega la constitución del tercero civilmente responsable.
Incorporado una persona (natural o jurídica) como tercero civil, en lo
concerniente a la defensa de sus intereses patrimoniales goa de todos los
derechos y garantías que éste Código concede al imputado. Su rebeldía o falta
de apersonamiento, luego de haber sido incorporado como parte y debida-
mente notificado, no obstaculia el trámite del proceso, quedando obligado a
los efectos mdemniatorios que le señale la sentencia. El asegurador podrá ser
llamado como tercero civilmente responsable, si este ha sido contratado para
responder por la responsabilidad civil.

VHL LA VÍCTIMA
8.1. Preliminar
No es frecuente que en el marco de reflexiones de la teoría del deüto la
figura del sujeto lesionado por el hecho penal, la víctima, ocupe un papel
destacado. Más bien, la víctima vive un papel marginal, confinada a una

319
 JORGE ROSAS YATACO

consideración puntual como "sujeto pasivo o incluso como "objeto material"

del delito. De hecho, es prácticamente un lugar común la afirmación de que
el nacimiento del Derecho penal moderno se genera "con la neutraliación de
la víctima en el momento en el que la satisfacción del sujeto lesionado es
sustituida por la retribución de un hecho injusto (CANCÍO MELIÁ, Manuel,
Conducta de la victima y responsabilidad jurídico-penal del autor, p. 17 y ss.).
A diferencia del imputado, que en cierto modo constituye la figura central del
proceso penal, ya que todo gira en torno a su responsabilidad o
inculpabilidad, el ofendido es, en el fondo, solamente una figura marginal. En
contraste con el procedimiento civil, donde el ofendido juega un papel
decisivo como "demandante en el proceso penal él ha sido en gran parte
desplaado por el Ministerio Público (ESER, Albín, Temas de Derecho penal y
procesal penal, p. 44).
Dentro de este contexto, una de las cuestiones que ha estado presente en
el debate político criminal de los últimos tiempos es la de atribuir un papel
importante en el sistema punitivo a la reparación a ia víctima del delito. Esta
es una orientación que ya había sido adoptada por el positivismo
criminológico en su intento de superación del derecho penal "clásico" y como
medida ejemplificada en casos de sujetos no necesitados de rehabilitación
(MUÑO CONDE, Derecho penal. Parte general, p. 628).
Lo anotado anteriormente ha influenciado en la actuación la necesidad
de "volver la mirada" hacia la víctima ya sea desde la óptica del Derecho
Penal, así como el tratamiento en el Derecho Procesal Penal.
En cuanto al primer punto, se ha propuesto sustituir las penas tradicio-
nales por una intervención menos agresiva cual es la reparación a la víctima
por el daño ocasionado. Se argumenta que la reparación a la víctima ejerce
un beneficioso efecto preventivo especial sobre el autor del delito, que de
esta forma entiende mejor el alcance de su comportamiento.
Sobre el segundo punto, la víctima recibe un tratamiento marginal donde
se le ha empujado cada ve más a la periferia del derecho procesal penal, en
donde le queda solamente el rol de mero objeto del procedimiento. Uno de
esos casos patentes, por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual, en
donde la víctima es casi siempre un menor de edad y casi siempre, el autor se
encuentra en el entorno familiar, en donde se exagera el interrogatorio hasta
ser, en palabras de ALBÍN ESER {Temas, p. 45), "exprimidas" como testigos,
pasando a veces, de ser "víctimas del delito a ser víctimas del proceso penal

320
 SUIETOS r PASTES PROCESALES

&2. Concepto de víctima

La víctima es la persona (individual o jurídica) que ha sufrido el daño o
ha sido lesionada. Esta lesión afecta lógicamente al bien jurídico protegido
en la víctima. La víctima es la que ha soportado el actuar del agente en la
comisión de un determinado delito.
Esta dualidad víctima-autor, muestra una peculiaridad decisiva: se trata
de introducir la figura de la víctima en el contexto de la valoración
normativa del comportamiento del autor, especialmente, determinar si la
conducta que evidencia la víctima puede tener relevancia para verificar si
existe una conducta delictiva.
Sin la víctima no habría sujeto activo del injusto penal ni, en muchos
casos, bienes jurídicos afectados. Es necesario que el principio de primacía
de la victima cobre mayor vigor. Resulta imprescindible que la víctima sea
tomada en cuenta de manera primordial, que en un proceso penal se busque
asegurar sus derechos y no se la margine (RODRÍGUE DELGADO, Julio,
La víctima en el olvido, p. 179).
En el derecho penal se le conoce como "sujeto pasivo" del delito. En el
derecho procesal penal como "agraviado "parte civil" o "actor civil
8.3. La Victimología
La víctima ocupó en los orígenes del Derecho Penal un papel central.
Ella y sus familiares monopoliaron el derecho de ejercitar la justicia privada
Con la creación del Estado, la víctima, de sujeto de derechos, se transforma
en un mero sujeto pasivo de una infracción de la ley del Estado.
Dicho de otro modo, la posterior evolución del Derecho Penal desplaa a
la víctima de su posición hegemónica hasta convertirla en un personaje
olvidado en el ámbito penal. Diversas han sido las circunstancias que han
cooperado a esta situación. En primer lugar, con la aparición del Estado
moderno la titularidad de la potestad punitiva aparece como una manifes-
tación irrenunciable de la soberanía del Estado. Por otra parte el contenido
cada ve mas abstracto que la doctrina penal asigna al bien jurídico lleva al
legislador a desplaar sin interés hacia el hecho delictivo entendido, no tanto
como perjuicio ocasionado a la víctima, como puesta en peligro o lesión de
determinados bienes esenciales para el normal funcionamiento de la
sociedad. Por último, las ideas ilustradas expresadas por los correccionalistas
propician la construcción de un Derecho Penal y procesal enfocado a la
preponderante protección de los derechos del inculpado. Ideas asentadas hoy
en la generalidad de las constituciones en el principio de la resocialiación

321
 JORGE ROSAS YATACO

del delincuente (BERDUGO GÓME DE LA TORRE, Ignacio, Lecciones de

Derecho penal. Parte general, pp. 420-421).
En los últimos años se ha producido, tanto en Europa como en los Es-
tados Unidos, lo que se ha llamado el "redescubrimiento" de la víctima por
parte de las ciencias penales. Este redescubrimiento se manifiesta en muy
diversos sectores. Por un lado, en el marco de la política criminal, pueden
encontrarse tendencias tanto dirigidas a una mayor protección de la víctima
por parte del ordenamiento penal como preocupadas por reducir la respon-
sabilidad de aquellos sujetos que atentan contra los bienes de víctimas que
son especialmente "descuidadas" con éstos. En el plano del Derecho Procesal
Penal, se está desarrollando en algunos países un intenso debate acerca de las
modalidades de intervención de la víctima en el proceso. Dentro del Derecho
penal material, las consideraciones ligadas a la víctima van desde
determinados aspectos de la legítima defensa, pasando por la relevancia que
debe corresponder a la reparación de la. víctima en el sistema de sanciones,
hasta la cuestión del significado dentro del sistema general de imputación de
la conducta de la víctima en el suceso que conduce a la lesión de sus bienes
(CANCIO MELÍ A, Conducta de la víctima y responsabilidad jurídico-penal
del autor, p. 19).
Es dentro de este contexto que surge la victimología, que a decir de Sous
ESPINOA {Criminología, p. 58) desde el punto de vista etimológica procede
de los vocablos "víctima" de origen latino y "logos" de raigambre griega. Lo
que significaría ciencia o estudio de la víctima.
En este sentido, según la definición dada en el Primer Simposio sobre
victimología, celebrado en Jerusalén, Israel, del 2 al 6 de septiembre de 1973,
la victimología es el estudio científico de las víctimas del delito o; como diría
GULOTTA, es la disciplina que tiene por objeto de estudio de la víctima de un
delito, de su personalidad, de sus características biológicas, psicológicas,
morales, sociales y culturales, de sus relaciones con el delincuente y del papel
que ha desempeñado en la génesis del delito (DE LA CUESTA AGUADO,
Victimología y victimología femenina: las carencias del sistema).
Lo importante, desde la óptica procesal, es la consideración que se tiene
actualmente a la víctima en un plano de igualdad con el procesado, a fin de
defender sus derechos sin menoscabar los del otro (inculpado).

8.4. Clases de victirniación

La doctrina suele distinguir dos clases de victirniación, que a saber son
victirniación primaria y victirniación secundaria.

322
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

8.4.1. Victimiacián primaria

Se entiende esta, el hecho de haber padecido directamente la comisión
de un delito, que cuando va acompañado de violencia física o moral (robo
agravado, intento de homicidio, lesiones grabes, secuestro, etc.) o experien-
cia personal (familiar, amistad, vínculo sentimental, etc.) con el autor del
delito suele ir acompañado de efectos que se mantienen en el tiempo y en el
lugar que se encuentre la víctima. En esta posición colocada a la víctima
debe también enfrentarse con los prejuicios y perjuicios de la lesión o puesta
en peligro del bien jurídico protegido que conlleva el delito. A ello hay que
agregar el padecimiento del entorno familiar y amical que indirectamente
sufre del sufrimiento, valga la redundancia, de la víctima, propiciando en
ellos una impotencia de no poder hacer nada, lo que en cierta medida crea un
resentimiento hacia todo (autor, maquinaria policial y judicial).

8.4.2. Victimiacián secundaria

Esta es la fase en que la víctima del delito entra en contacto con el
sistema jurídico penal, esto es, desde su denuncia en sede policial o ante el
Ministerio Público, pasando por el Médico Legista (en caso de lesiones,
violación sexual y otros) hasta llegar al Poder Judicial y tratar de obtener una
resolución favorable. Dentro de esta maquinaria, muchas veces, la víctima
pierde tiempo y dinero. Y quiá, para algunos, esta segunda clase de
victimiación puede resultar más perjudicial que la primera.
8.5. Víctima y cifra negra
Siguiendo la idea que antecede, una de las causas por la que muchas
víctimas no denuncian al autor del delito, es la desconfianza en la maquina-
ria policial y judicial, y que hacerlo significaría pérdida de tiempo y dinero,
al final no se repara el bien jurídico protegido (violación sexual, lesiones,
homicidio, entre otros).
Dentro de este contexto, la "cifra negra" consiste en la diferencia
existente entre delincuencia real y aparente; la primera, es la cantidad de
delitos efectivamente realizados y la segunda, es la conocida por la policía,
la justicia o las cárceles. No todo los hechos delictivos son conocidos ni
tampoco denunciados e investigados. Así muchas personas no realizan las
denuncias por estimar que el monto del perjuicio económico no es signifi-
cativo, o considerar que hacer la denuncia significa perder mucho tiempo
por las prolongadas esperas en los locales policiales, la necesidad de llevar
testigos para acreditar la sustracción y por otras dificultades (MARCÓ DEL
PONT, Manual de Criminología, p. 208).

323
 ________________JORGE ROSAS YATACO__________

En términos generales, los delitos más graves, como son los atentados
contra la vida, el Estado y patrimonio, son casi mayormente conocidos,
porque en estos casos existe el mayor número de denuncias por parte de las
víctimas. No ocurre lo mismo en los delitos menos graves, que por su
insignificancia, hace desistir a la víctima de realizar la denuncia. Sin em-
bargo, en otros delitos, como la violación sexual, cuando el agente es del
entorno familiar, en los delitos de aborto, casi siempre la familia calla no
denuncia.

8.6. ¿Quien defiende a la víctima? Protección a la víctima

La Declaración sobre principios fundamentales de justicia para las
víctimas de delito y abuso de poder, aprobado por la Asamblea General de la
ONU el 29 de noviembre de 1985 (resolución 40/34), reconoce que las
víctimas serán tratadas con respeto a su dignidad y tendrán derecho a la
pronta reparación del daño que hayan sufrido, de manera que se reforarán los
mecanismos judiciales y administrativos que les permitan obtener re-
paraciones incluso del Estado cuando el agresor es un funcionario público.
También se tiende a garantizar su seguridad, el derecho de información, la
asistencia gubernamental o voluntaria, la capacitación a funcionarios del
sistema penal para que lo haga receptivo a las necesidades de las víctimas. En
este sentido se propone que los Estados incorporen en sus legislaciones
normas que prohiban el abuso del poder.
Los sistemas de justicia penal en la mayor parte de los países sólo han
comenado recientemente ha introducir derechos para las víctimas. Los
elementos fundamentales internacionalmente aceptados de la equidad para las
víctimas figuran en la Declaración sobre los principios fundamentales e
incluyen los siguientes:
a) Derecho a que se les trate con respeto y reconocimiento;
b) Derecho a que se les remita a servicios adecuados de apoyo;
c) Derecho a recibir información acerca de la marcha del caso;
d) Derecho de hallarse presentes y participar en el proceso decisorio;
e) Derecho a asistencia letrada;
f) Derecho a la protección de su intimidad y de su seguridad física;
g) Derecho a un resarcimiento, tanto por el delincuente como por el
Estado.

324
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

El CPP 2004, en el artículo 68°, ha señalado como una de las funciones

de la Policía Nacional, en su función de investigación, practicar el registro de
las personas, así como prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito.
Asimismo, el CPP 2004 ha diseñado un abanico de medidas de pro-
tección a la víctima y testigo, considerándolo dentro del rubro de Prueba
cuando bien pudo estar estructurada en el rubro de sujeto procesales sin
embargo lo destacable es que por primera ve se diseña un modelo donde se
contempla una serie de medidas que no solo protegen a las víctimas sino
también a los testigos (que muchas veces es la propia víctima).
Así, las medidas de protección que establece este Código ha señalado
que solo son aplicables a quienes actúen en calidad de testigos, peritos
agraviados o colaboradores intervengan en los procesos penales. Ello como
consecuencia de que el Fiscal debe tratar de proteger a quienes constituyen
participes activos durante la secuela del proceso y construir su Teoría del
Caso, de modo que al Fiscal le corresponde una gran tarea de no solo tratar
de que a estos actores del proceso penal se vean amenaados o afectados en su
integridad física y la de su propia vida, sino también en procura de que se
logre el cometido del proceso que a eso apunta y no quede impune la
comisión de un delito, de ser el caso.
Es en este cometido y para que sean de aplicación las medidas de pro-
tección será necesario que el Fiscal durante la investigación preparatoria o el
Juez aprecien racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o
bienes de quien pretenda ampararse en ellas. Pero este peligro se extiende
también a su cónyuge o su conviviente, o sus ascendientes, descendientes o
hermanos.
Ahora bien, el Fiscal o el Juez, según el caso, apreciadas las circunstancias
previstas en esta normativa, de oficio o a instancia de las partes, adoptará
según el grado de riesgo o peligro, 1 las medidas necesarias para preservar la
identidad del protegido, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin
perjuicio de la acción de contradicción que asista al imputado.
Las medidas de protección diseñadas por este modelo y que pueden
adoptarse son las siguientes:
a) Protección poMak protección que no solo debe circunscribirse cuando
acude al proceso a rendir su declaración u otras diligencias, sino que
también puede ser que se disponga que la policía se constituya en el
lugar donde éste se encuentra, sea en forma permanente o no.

325
 JORGE ROSAS YATACO

b) Cambio de residencia: ello con la finalidad de que no se le ubique y

sea blanco de cualquier amenaa o afectación a su integridad física, o
alguien de su entorno familiar cercano.
c) Ocultación de su paradero: esto es que no se señale su domicilio o
lugar donde se encontrará a fin de no ser ubicable por las personas
que tratan de amenaarlo o atentar contra su vida.
d) Reserva de su identidad y demás datos personales en las diligencias
que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda servir para su
identificación, pudiéndose utiliar para ésta un número o cualquier
otra clave. Esto conlleva a adoptar las normas adecuadas en procura
de ello donde se establecerá un registro y sea este reservado,
otorgándose un código para la víctima y/o testigo.
e) Utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identifi-
cación visual normal en las diligencias que se practiquen. Como por
ejemplo, puede ser que se utilice una cámara fotográfica en una
diligencia abierta (un inspección judicial o reconstrucción, por
ejemplo).
f) Fijación como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la
sede de la Fiscalía competente, a la cual se las hará llegar reser-
vadamente a su destinatario. La Fiscalía tiene notificadores que
pueden encargarse de esto.
g) Utilización de procedimientos tecnológicos, tales como videoconfe-
rencias u otros adecuados, siempre que se cuenten con los recursos
necesarios para su implementación. Esta medida se adoptará para
evitar que se ponga en peligro la seguridad del protegido una ve
desvelada su identidad y siempre que lo requiera la preservación del
derecho de defensa de las partes.
Pero adicionalmente se pueden adoptar otras medidas adicionales donde
la Fiscalía y la Policía encargada cuidarán de evitar que a los agraviados,
testigos, peritos y colaboradores objeto de protección se les hagan fotografías
o se tome su imagen por cualquier otro procedimiento, debiéndose proceder a
retirar dicho material y devuelto inmediatamente a su titular una ve
comprobada que no existen vestigios de tomas en las que aparecan los
protegidos de forma tal que pudieran ser identificados. Se les facilitará, asi-
mismo, traslados en vehículos adecuados para las diligencias y un ambiente
reservado para su exclusivo uso, convenientemente custodiado, cuando sea
del caso permanecer en las dependencias judiciales para su declaración.

326
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

Debemos señalar que cuando se dice que dichas medidas pueden ser
adoptadas por el Fiscal o por el Juez, no es que ambas posibilidades sean
excluyentes, sino por el contrario, de lo que se trata es que si ei Fiscal aprecia
de que efectivamente por la gravedad cfel caso y como conductor de la
investigación advierte estos indicios de que. la víctima o testigo es vulnera-
ble, puede y debe disponer las medidas pertinentes, pero puede ocurrir que
no obstante ello, el testigo o víctima no es escuchado por el Fiscal, puede
recurrir al Juez de la Investigación Preparatoria que como garante de los
derechos puede decidir la adopción de alguna medida de protección De modo
que puede decidir la medida citada el Fiscal o el Juez cuando resulte
conveniente, adecuada y necesaria.
Ahora bien, el Fiscal decidirá si, una ve finaliado el proceso, siempre
que estime que se mantiene la circunstancia de peligro grave prevista en este
Título, la continuación de las medidas de protección. Aún así en casos
excepcionales, el Juez a pedido del Fiscal, podrá ordenar la emisión de
documentos de una nueva identificación y de medios económicos para
cambiar su residencia o lugar de trabajo.
Estas medidas como se ve pueden ser adoptadas por el Fiscal o por el
Juez, según sea el caso, sin embargo dichas medidas solo serán posibles
mientras se tramitan la investigación preparatoria y etapa intermedia, pero
cuando se pasa a la etapa del juzgamiento, entonces el órgano judicial
competente (Juez Unipersonal o Colegiado) para el juicio se pronunciará
moteadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas
o algunas de las medidas de protección adoptadas por el Fiscal o el Juez
durante las etapas de investigación preparatoria o intermedia, así como si
proceden otras nuevas. Si cualquiera de las partes solicita motivadamente,
antes del inicio del juicio oral o para la actuación de una prueba anticipada
referida al protegido, el conocimiento de su identidad, cuya declaración o
informe sea estimada pertinente, el órgano jurisdiccional en el mismo auto
que declare la pertinencia de la prueba propuesta, y si resulta indispensable
para el ejercicio del derecho de defensa, podrá facilitar el nombre y los
apellidos de los protegidos, respetando las restantes garantías reconocidas a
los mismos en este rubro. Dentro del tercer día.de la notificación de la
identidad de los protegidos, las partes podrán proponer nuevas pruebas
tendentes a acreditar alguna circunstancia que pueda incluir en el valor
probatorio de su testimonio.
Contra la disposición del Fiscal que ordena una medida de protección,
procede que el afectado recurra al Juez de la investigación preparatoria para

327
 JORGE ROSAS YATACO

que examine su procedencia. Contra estas resoluciones referidas a las medidas

de protección procede recurso de apelación con efecto devolutivo.
Como decíamos estas medidas de protección tiene que ser establecidas
en un reglamento que materialice su aplicabilidad, por ello en procura de que
sean factibles la misma norma procesal establece que el Poder Ejecutivo,
previ&4nforme deia Fiscalía de la Nación y del Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial, reglamentará los alcances de este Título. Asimismo, en coordinación
con la Fiscalía de la Nación, definirá el Programa de Protección de
agraviados, testigos, peritos y colaboradores de la justicia.
La Fiscalía ha reglamentado esta situación señalando como Programa de
Asistencia a víctimas y testigos donde se dice que tiene por finalidad de
establecer y ejecutar las medidas asistenciales consistentes en servicios mé-
dicos, psicológicos, sociales y legales que brinda el Ministerio Público a las
víctimas y testigos relacionados con todo tipo de investigaciones y procesos
penales, previniendo que sus testimonios no sufran interferencias por factores
de riesgo ajenos a su voluntad. Y las medidas asistenciales que brinda son las
de asistencia legal, que consiste en instruir a las víctimas y/o testigos sobre los
derechos que les asiste durante la investigación y el proceso judicial. Verificar
el cumplimiento de la asistencia. Orientar respecto a las medidas de
protección de pueda recibir de las entidades e instituciones correspondientes.
Del mismo modo la asistencia psicológica que se traduce en proporcionar el
soporte profesional necesario para que el testigo y la víctima cuenten con el
apoyo y tratamiento psicológico que les permita rehabilitarse cuando el caso
lo requiera, y que posibilite contar con un testimonio idóneo durante la
investigación y el proceso judicial. Finalmente, la asistencia social, que
constituye en evaluar la situación familiar y socio-económica de la víctima y
el testigo. El informe social permitirá establecer en primer término, la
veracidad e idoneidad del testimonio que brindará durante el proceso; asi-
mismo, en el ámbito del apoyo asistencial, se orienta a su reinserción social,
brindándole la información necesaria que posibilite dicho objetivo ante las
entidades e instituciones correspondientes.
En procura de ello, en los distritos judiciales donde se viene aplicando el
nuevo CPP 2004, el Ministerio Público viene implementando la Oficina de
Protección a la Víctima y Testigo, que como se ha dicho, no es que sea una
oficina de asesoría legal, porque de ser así se constituiría el Fiscal como jue y
parte, sino ello consiste en asistencia legal, psicológico y asistencial, esto es
en indicarle a la víctima y testigo que cuando se vea amenaado en su vida e
integridad física, esto como consecuencia de una investigación o

328
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

proceso penal que tiene a cargo el Fiscal del Caso, pueda recurrir a él para
que se le dicte medidas de protección.

8.7. Víctima: agraviado y actor civil

El Código de Procedimientos Penales de 1940 designa a la víctima como
agraviada y parte civil, según sea el caso. Esto significa, que agraviado es la
persona (individual o jurídica) que ha recibido directamente un menoscabo
al bien jurídico protegido por la ley penal.
La declaración del agraviado, no obstante denominársele declaración
preventiva, sin embargo es regulada por el citado cuerpo legal, dentro del
título "testigos
Ahora bien, el agraviado o sus ascendientes o descendientes, su cónyu-
ge, sus parientes colaterales y afines dentro del segundo grado; sus padres o
hijos adoptivos o su tutor o curador puede constituirse en parte civil sea
verbal o por escrito. Esta categoría de "parte civil le otorga al agraviado o a
quien lo represente personería para promover en la investigación incidentes
sobre cuestiones que afecten su derecho, e intervenir en los que hayan sido
originados por el Ministerio Público o el inculpado. Podrá así mismo, ejercer
los recursos impúgnatenos (apelación y nulidad) que de acuerdo a ley le es
permitido.
No obstante que el artículo 57» del C. de P.P., al señalar que la parte
civil puede ofrecer pruebas que crea conveniente para esclarecer el delito, sin
embargo, consideramos que también lo puede hacer el agraviado, vale decir,
que no es necesario constituirse en parte civil para ejercer este derecho, pues
considerado como sujeto procesal, le asiste todos los derechos inherentes en
un proceso penal, al igual que al inculpado.
El proyecto de Código Procesal Penal de 1995, separa la figura del
agraviado, a la del actor civil, considerando a la primera como "la persona
directamente ofendida por el delito y al segundo, en tanto persiga una
finalidad reparatoria en el proceso penal. Es esta acción reparatoria la que
diferencia al agraviado del actor civil.
Bien anota SAN MARTÍN CASTRO (Derecho procesal penal, P. 262) que
si el agraviado opta por la vía civil ya no puede acudir a la vía penal o vi-
ceversa, además tampoco podría acudir simultáneamente a ambas vías, lo
que se justifica para evitar precisamente la litispendencia.
El Código Procesal Penal de 1991 contempla al actor civil desde el
artículo 82" al 87», prescribe que el agraviado del delito, o en su defecto

329
 JORGE ROSAS YATACO

su cónyuge, descendientes, ascendientes, tutor, curador u otra persona que

lo represente legalmente, puede solicitar que se le tenga por constituido en
actor civil en cualquier momento de la Investigación y hasta antes de la
acusación oral. Establece, asimismo, que la constitución en actor civil impide
que el mismo sujeto procesal presente demanda indemniatoria en la vía
extrapenal. El actor civil que se desiste como tal está impedido de ejercer
la acción indemniatoria en la otra vía. *
El CPP 2004 ha señalado como sujeto procesal penal a la víctima
pudiendo ser este agraviado o actor civil, en el primer caso, se considera
agraviado a todo aquél que resulte directamente ofendido por el delito o
perjudicado por las consecuencias del mismo. Tratándose de incapaces de
personas jurídicas o del Estado, su representación corresponde a quienes la
Ley designe. Así en los delitos cuyo resultado sea la muerte del agraviado
tendrán tal condición los establecidos en el orden sucesorio previsto en el
F
artículo 816» del Código Civil.
También serán considerados agraviados los accionistas, socios asocia-
dos o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica
cometidos por quienes las dirigen, administran o controlan.
Ahora bien, las asociaciones en los deütos que afectan intereses co-
lectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un número indeterminado de
personas, o en los delitos incluidos como crímenes internacionales en los
Tratados Internacionales aprobados y ratificados por el Perú, podrán ejercer
tos derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofendidas por
el delito, siempre que el objeto social de la misma se vincule directamente
con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la
comisión del delito objeto del procedimiento.
Los Derechos del agraviado son los siguientes:
a) A ser informado de los resultados de la actuación en que haya
intervenido, así como del resultado del procedimiento, aún cuando
no haya intervenido en él, siempre que lo solicite;
b) A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o
suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite;
c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades
competentes, y a la protección de su integridad, incluyendo de su
familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se
preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien conduca la
investigación o el proceso;

330
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

d) El agraviado será informado sobre sus derechos cuando interponga

la denuncia, al declarar preventivamente o en su primera interven-
ción en la causa;
e) Si el agraviado fuera menor o incapt tendrá derecho a que durante
las actuaciones en que intervenga sea acompañado por persona de
su confianza;
d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.
Pero así como el agraviado tiene determinados derechos en el proceso
penal, también tiene Deberes que cumplir, siendo que en la intervención del
agraviado como actor civil no lo exime del deber de declarar como testigo en
las actuaciones de la investigación y del juicio oral, esto significa, que no se
trata de presentar su denuncia y dejarlo al aahar, pues la interposición de una
noticia criminal exige a este a coadyuvar a que se esclarecan los hechos
imputados.
Sucede casi siempre que el agraviado puede ser una o dos personas, pero
también sucede, aunque no muy frecuentemente, que se trate de numerosos
agraviados por el mismo delito, y que se constituyan en actor civil, pero si
ante ello el Juez considera que su número puede entorpecer el normal
desarrollo de la causa, siempre que no existan defensas incompatibles, repre-
senten intereses singulares o formulen pretensiones diferenciadas, dispondrá
nombren un apoderado común. En caso no exista acuerdo explícito el Juez
designará al apoderado.
Decíamos que el agraviado u otra persona cercana al agraviado pueden
constituirse en actor civil a fin de que lo represente en los actos procesales.
Debemos de tener presente que la acción reparatoria en el proceso penal
sólo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es decir,
por quien según la Ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y. en
su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito. Pero si hay
concurrencia de peticiones se resolverá siguiendo el orden sucesorio previsto
en el Código Civil. Tratándose de herederos que se encuentren en el mismo
orden sucesorio, deberán designar apoderado común, y de no existir acuerdo
explícito, el Juez procederá a hacerlo. En los supuestos indicados en el
numeral 3 del artículo 94°. es decir, cuando también sean considerados
agraviados los accionistas, socios, asociados o miembros, respecto de los
delitos que afectan una persona jurídica cometidos por quienes las dirigen,

331
 JORGE ROSAS YATACO

administran o controlan, el Juez, luego de escuchar a los que se han cons-

tituido en actor civil, designará apoderado común.
El Código procesal exige determinados requisitos y un trámite para la
constitución en actor civil, en cuyo caso la solicitud de constitución en actor
civil se presentará por escrito ante el Juez de la Investigación Preparatoria.
Esta solicitud debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad las siguientes
reglas: *
a) Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la
persona jurídica con las generales de Ley de su representante legal;
b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero
civilmente responsable, contra quien se va a proceder;
c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las
razones que justifican su pretensión; y,
d) La prueba documental que acredita su derecho, conforme al artículo
98°.
Por otro lado la oportunidad para constituirse en actor civil tiene que
efectuarse antes de la culminación de la primera etapa procesal, esto es, de la
Investigación Preparatoria formaliada. Para dicho efecto el Juez de la
Investigación Preparatoria, una ve que ha recabado información del Fiscal
acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notifi-
carles la solicitud de constitución en actor civil resolverá dentro de tercero
día. Rige en lo pertinente, y a los solos efectos del trámite, el artículo 8o.
De lo que decida el Juez de la Investigación Preparatoria, contra dicha
resolución que se pronuncia sobre la constitución en actor civil procede
recurso de apelación. En este caso, la Sala Penal Superior resolverá de con-
formidad con lo dispuesto en el artículo 420°, esto es, el trámite para la
apelación de autos.
La constitución en actor civil le otorga el reconocimiento de determi-
nados derechos, aparte de lo que le corresponde como agraviado, si fuera el
caso, estos son:
a) Deducir nulidad de actuados;
b) Ofrecer medios de investigación y de prueba;
c) Participar en los actos de investigación y de prueba;
d) Intervenir en el juicio oral;

332
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

e) Interponer los recursos impúgnatenos que la Ley prevé;

f) Intervenir -cuando corresponda- en el procedimiento para la im-
posición de medidas limitativas de derechos; y,
g) Formular solicitudes en salvaguarda de su derecho.
Pero así como se le reconoce los derechos mencionados, también se le
exige algunas facultades adicionales en procura de un debido esclarecimiento
de los hechos imputados, si fuera el caso, pues la actividad del actor civil
comprenderá también la colaboración con el esclarecimiento del hecho
delictivo y la intervención de su autor o partícipe, así como acreditar la
reparación civil que pretende. No le está permitido pedir sanción.
Por otro lado, la constitución en actor civil impide que presente de-
manda mdemniatoria en la vía extra - penal. El actor civil que se desiste
como tal antes de la acusación fiscal no está impedido de ejercer la acción
indemniatoria en la otra vía.

8.8. La Acción Civil

La acción civil es un instrumento penal mediante el cual se activa o se
pone en funcionamiento la competencia civil dentro del ámbito procesal
penal con la finalidad de hacer valer la pretensión del perjudicado a ser
resarcido por los daños ocasionados a su persona o a su representada
El CPP 2004 también ha incorporado la acción civil, según el cual "el
ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Minis-
terio Publico y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado
se constituye en actor civil cesa la legitimación del Ministerio Público para
intervenir en el objeto civil del proceso
Con el vocablo perjudicado se designa a la persona que recibe el daño
con ocasión del delito y a quien la ley le concede la potestad de redamar a
través de un proceso los derechos que le han sido conculcados; se dice que
quien tiene derecho a reclamar los perjuicios es la persona que resulta
lesionada o perjudicada con el comportamiento típico, antijurídico y culpable,
categoría que apareja el estudio de diversos temas que de forma directa sé
relacionan, como son los límites del concepto de persona (natural o jurídica)
y los procedimientos a seguir en la reclamación, especialmente en aquellos
casos en que el perjudicado pierde la vida, o es menor de edad, etc., por lo
que se hace indispensable un entendimiento y regulación que en lo particular
lo hagan posible y efectivo, y los primero que se da a conocer en esa
búsqueda es la urgencia de individualiar a la persona o personas llamadas a

333
 JORGE ROSAS YATACO

reclamar y recoger la compensación por la conducta dañosa penalmente; es

decir, establecer la legitimación en la causa, lo que en principio corresponde a
la persona natural, jurídica o los herederos (Heliodoro FIERRO-MÉNDE,
Manual de Derecho Procesal Penal, Colombia, pp. 123-124).
Su ámbito comprende las acciones establecidas en el artículo 93° del
Código Penal ("contenu/o de la reparación civil, la reparación comprende:!.
La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indem-
niación de los daños y perjuicios") e incluye, para garantizar la restitución del
bien y, siempre que sea posible, la declaración de nulidad de los actos
jurídicos que correspondan, con citación de los afectados.
Ahora bien, el perjudicado por el delito podrá ejercer la acción civil en el
proceso penal o ante el Orden Jurisdiccional Civil. Pero una ve que se opta
por una de ellas, no podrá deducirla en la otra vía jurisdiccional. Si la
persecución penal no pudiese proseguir, ya sea que se disponga la reserva del
proceso o se suspenda por alguna consideración legal, la acción civil derivada
del hecho punible podrá ser ejercida ante el Orden Jurisdiccional Civil. La
sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirán al órgano
jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible
válidamente ejercida, cuando proceda.
Pero así como al actor civil se le faculta a iniciar y proseguir la acción
civil, también este podrá desistirse de su pretensión de reparación civil hasta
antes del inicio de la etapa intermedia del proceso. Ello no perjudica su
derecho a ejercerlo en la vía del proceso civil. El desistimiento genera la
obligación del pago de costas.
Por otro lado, también, la acción civil derivada del hecho punible podrá
ser objeto de transacción. Una ve que la transacción se formalice ante el Juez
de la Investigación Preparatoria, respecto de la cual no se permite oposición
del Ministerio Público, el Fiscal se abstendrá de solicitar reparación civil en
su acusación.
Una importante incorporación en esta materia es la figura conocida
como nulidad de transferencias. Al respecto el Ministerio Público o el actor
civiL según los casos, cuando corresponda aplicar lo dispuesto en el artículo
97° del Código Penal {"Los actos practicados o las obligaciones adquiridas
con posterioridad al hecho punible son nulos en cuanto disminuyan el patri-
monio del condenado y lo hagan insuficiente para la reparación, sin perjui-
cio de los actos jurídicos celebrados de buena fe por terceros") o cuando se
trate de bienes sujetos a decomiso de conformidad con el artículo 102° del

334
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

citado Código ("El jue resolverá el decomiso o pérdida de los objetos de la

infracción penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado así como los
efectos sean éstos bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proveniente
de dicha infracción, salvo que exista un proceso autónomo para ello. El Juez
podrá disponer en todos los casos, con carácter previo, la medida de incau-
tación, debiendo además proceder conforme a lo previsto en otras normas
especiales), que hubieran sido transferidos o gravados fraudulentamente, sin
perjuicio de la anotación preventiva y/o de otra medida que corresponda,
solicitarán en el mismo proceso penal la nulidad de dicha transferencia o
gravamen recaído sobre el bien.
Para la aplicación de la nulidad de transferencias el procedimiento se
sujetará a las siguientes reglas:
a) Identificación de la transferencia fraudulenta: una ve identificada
una transferencia de un bien sujeto a decomiso o que puede
responder a la reparación civil y que se considere incurso en lo
dispuesto en el primer numeral del presente artículo, el Ministerio
Público o el actor civil, introducirán motivadamente la pretensión
anulatoria correspondiente e instará al Juez de la Investigación
Preparatoria que disponga al Fiscal la formación del cuaderno de
nulidad de transferencia. En ese mismo escrito ofrecerá la prueba
pertinente.
b) Poner en conocimiento a todos los involucrados: el Juez correrá
traslado del requerimiento de nulidad al imputado, al adquirente y/o
poseedor del bien cuestionado o a aquél en cuyo favor se gravó el
bien, para que dentro del quinto día de notificados se pronuncien
acerca del petitorio de nulidad. Los emplaados, conjuntamente con
su contestación, ofrecerán la prueba que consideren conveniente.
c) Realización de Audiencia: el Juez, absuelto el trámite o transcurrido
el plazo respectivo, de ser el caso, citará a una audiencia dentro del
quinto día para la actuación de las pruebas ofrecidas y escuchar los
alegatos de los participantes. A su culminación, con las
conclusiones escritas de las partes, el Juez dictará resolución dando
por concluido el procedimiento incidental. Están legitimados a
intervenir en la actuación probatoria las partes y las personas
indicadas en el numeral anterior.
d) Decisión del Juez: el órgano jurisdiccional competente para dictar
sentencia se pronunciará sobre la nulidad demandada. Todos los
legitimados para intervenir en este incidente pueden participar en

335
 JORGE ROSAS YATACO

todas las actuaciones procesales que puedan afectar su derecho y

especialmente, en el juicio oral, en que podrán formular alegatos
escritos y orales. En este último caso intervendrán luego del tercero
civil.
e) Oportunidad para interponerla: esta pretensión también puede
interponerse durante la etapa intermedia, en el momento fijado
por la Ley. ¿
El profesor Heliodoro FIERRO-MÉNDE (Manual de Derecho Procesal
Penal, Colombia, pp. 137 y SS.) señala algunos principios rectores de la
acción civil, que a saber son:
a) Está consagrada en procura de restablecer el derecho y resarcir al
perjudicado.
a) No puede ser fuente de lucro.
b) Su regulación responde al principio de integración.
c) Es de interés particular y consecuencialmente dispositiva.
d) Solamente puede ejercerla el titular del derecho vulnerado.
e) Tiene un carácter patrimonial
f) Es de naturaleza civil.
h) Sólo se puede ejercer en el proceso penal.

DC LAS PERSONAS JURÍDICAS

El nuevo modelo procesal peruano ha incluido como sujetos procesal a
la persona jurídica, siempre que sean pasibles de imponérseles las medidas
previstas en los artículos 104 y 105° del Código Penal, deberán ser emplaadas
e incorporadas en el proceso, a instancia del Fiscal.
Estas medidas son que el Juez decretará, asimismo, la privación de los
beneficios obtenidos por las personas jurídicas como consecuencia de la in-
fracción penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o
dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad pe-
cuniaria de naturaleza civil de aquéllos, si sus bienes fueran insuficientes.
Y las sancionadas en el artículo 105° del Código Penal es que si el hecho
punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona
jurídica o utiliando su organiación para favorecerlo o encubrirlo, el Juez
deberá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:

336
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

a) Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o

definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.
b) Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación
cooperativa o comité. *
c) Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación
cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.
d) Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o
comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas
en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el de-
lito La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo La
prohibición temporal no será mayor de cinco años.
Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la
autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica
para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores de la
persona jurídica hasta por un período de dos años.
El cambio de la raón social, la personería jurídica o la reorganiación
societaria, no impedirá la aplicación de estas medidas.
Ahora bien, para la inclusión de la persona jurídica en el proceso penal,
e requerimiento del Fiscal se producirá una ve cumplido el trámite estipulado
en el artículo 3°. La solicitud deberá ser formulada al Juez de la Investigación
Preparatoria hasta antes de darse por concluida la Investigación Preparatoria.
Sera necesario que se indique la identificación y el domicilio de la persona
jurídica, la relación sucinta de los hechos en que se funda el petitorio y la
fundamentación legal correspondiente. El trámite que seguirá el Juez Penal
para resolver el pedido será el estipulado en el artículo 8 con la activa
intervención de la persona jurídica emplaada.
Cuando la persona jurídica es incorporada al proceso, se requerirá a su
órgano social que designe un apoderado judicial. No podrá designarse como
tal a la persona natural que se encuentre imputada por los mismos hechos.
Si, previo requerimiento, en el plazo de cinco días, no se designa un
apoderado judicial, lo hará el Juez.
Es necesario recalcar que la persona jurídica incorporada en el proceso
penal en lo concerniente a la defensa de sus derechos e intereses legítimos
goa de todos los derechos y garantías que este Código concede al imputado.
Su rebeldía o falta de personación, luego de haber sido formalmente
incorporada en el proceso, no obstaculia el trámite de la causa, quedando
sujeta a las medidas que en su oportunidad pueda señalar la sentencia

337
 _______________JORGE ROSAS YATACO

X. EL QUERELLANTE PARTICULAR
El querellante particular también ha sido incorporado como sujeto
procesal, esto pasa en los delitos de ejercicio privado de la acción penal,
conforme al numeral 2 del artículo Io el directamente ofendido por el delito
podrá instar ante el órgano jurisdiccional, siempre conjuntamente, la sanción
penal y pago de la reparación civil contra quien considere responsable del
delito en su agravio. *
La norma procesal penal señala específicos requisitos para constituirse
en querellante particular, entendiéndose este como el que promoverá la
acción de la justicia mediante querella. Para ello su escrito de querella debe
contener, bajo sanción de inadmisibilidad, los siguientes:
a) La identificación del querellante y, en su caso, de su representante,
con indicación en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de
los documentos de identidad o de registro;
b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las
razones fácticas y jurídicas que justifican su pretensión, con indi-
cación expresa de la persona o personas contra la que se dirige;
c) La precisión de la pretensión penal y civil que deduce, con la jus-
tificación correspondiente; y,
a) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes.
Al querellante particular también la asiste poder participar en todas las
diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la
reparación civil, interponer recursos impugnatorios referidos al objeto penal
y civil del proceso, y cuantos medios de defensa y requerimientos en
salvaguarda de su derecho. Podrá intervenir en el procedimiento a través de
un apoderado designado especialmente a este efecto. Esta designación no lo
exime de declarar en el proceso.
Una de las facultades del querellante particular, es que podrá desistir-se
expresamente de la querella en cualquier estado del procedimiento, sin
perjuicio del pago de costas. Se considerará tácito el desistimiento cuando el
querellante particular no concurra sin justa causa a las audiencias corres-
pondientes, a prestar su declaración o cuando no presente sus conclusiones al
final de la audiencia. En los casos de incomparecencia, la justa causa deberá
acreditarse, de ser posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso
contrario, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha fijada para
aquella.

338
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

XI LA POLICÍA NACIONAL
11.1. Preliminar
La policía tiene un rol muy importante en la sociedad actual: debe ser la
garantía ciudadana de una real convivencia pacífica y constructiva en
diversos aspectos de la vida diaria. Ello sólo será posible y factible cuando el
cuerpo orgánico de la Policía tenga un efectivo apoyo no solo económico
sino tamben moral y cada uno cumpla con su labor en forma eficiente de tal
modo que cada ciudadano no dude de su imparcialidad y tenga la confianza
en esta institución.
LUIGI FERRAJOU (Derecho y Raón, p. 767) dice con acierto que el
derecho de policía, justamente por ser un derecho inferior o incluso un no-
derecho, representa, en efecto, el sector quiá más olvidado por los estudios
académicos.
Un excelente trabajo sobre el tema policial ha sido elaborado por MAL-
PARTIDA MANSILLA (Derecho de Policía, p. 192), definiéndola como ciencia
jurídica que forma parte del Derecho Público interno y que trata sobre los
principios y fundamentos doctrinarios, organiación, procedimientos y fi-
nalidades fundamentales de la Policía en una nación, a través del estudio de
sus aspectos doctrinarios y análisis de normas supremas, leyes y reglamentos
policiales, para regular su actividad y función, así como la facultad coactiva
del Poder Público que le otorga el Estado en la apÜcación de normas y dis-
positivos legales que limitan la actividad individual y regulan la vida social
para prevenir la violación de las leyes, preservar y mantener el orden.
La policía, sus funciones, atribuciones y forma de control, así como el
rol que desempeña en una sociedad son un tema central de la democracia: ...
dime qué policía tienes y te diré qué democracia has alcanado La policía y
sus valores éticos, con la normativa correspondiente, sirven de termómetro
para medir el grado de respeto de una comunidad a los derechos humanos
(VEGAS TORRES. José M., Fueras policiales, sociedad y Constitución, p.
12).

11.2. La falsa correlación: policía-criminalidad

El crimen es un problema social. De allí que reúna las notas diferencia-
dores de los problemas sociales y como tal problema tiene que contemplarse
Es un problema de la sociedad, que surge de la sociedad y debe encontrar
alternativas de solución en el seno de la misma. Porque el deÜncuente no es
un "extraño sino integrante de la sociedad, quien además, retornaría a

339
 JORGE ROSAS YATACO

ella una ve cumplida la pena. Y la víctima del delito también forma parte de
esa sociedad solidaria. De modo que la delincuencia no solo es problema del
autor y de la víctima, no solo del Poder Judicial y del Ministerio Público sino
de la sociedad en su conjunto.
ANTONIO GARCÍA-PABLOS (Policía y criminalidad en el Estado de
Derecho, p. 75 y ss.) enseña que policía y criminalidad son dos términos que
determinadas concepciones asocian y correlacionan de forma tan au temática
e inexorable como indebida. Que la policía se ocupe exclusiva o
prioritariamente del delito, o que éste interese sólo a la policía son dos
proposiciones falsas y perniciosas, tanto desde un punto de vista fáctico como
axiológico:
a) En la moderna sociedad urbana, la policía no se ocupa sólo ni fun-
damentalmente del crimen. Y cuando de hecho policía y crimen se
enfrentan, poco tienen que ver los perfiles y variables del escenario
real con las imágenes y estereotipos convencionales al respecto. La
policía desempeña también otras funciones. Pues en la actual
sociedad urbana cada ve son más las prestaciones que la Policía
lleva a cabo a favor del ciudadano y de la comunidad, sin conexión
próxima ni remota con el crimen.
b) El crimen como problema "comunitario Tampoco cabe mantener
que el crimen interese solo al sistema legal, que sea incumbencia
exclusiva de éste. Porque el delito es un problema comunitario de
todos, y no solo de la policía, de la justicia, de la administración
penitenciaria, etc.
El profesor GARCÍA-PABLOS (Policía y criminalidad en el Estado de
Derecho, p. 92) concluye que la función policial suscita, básicamente tres
problemas. Vivo, político-conceptual: la definición o diseño de su contenido del
rol de la policía en una sociedad plural y democrática. En segundo lugar una
cuestión operativa: como instrumentar dicho modelo, seleccionando dotando y
adiestrando a los candidatos adecuados para que cumplan las funciones que se
les asignan. Por último un aspecto psicosocial, comunitario de gran
trascendencia: establecer mecanismos que hagan posible una relación fluida y
positiva entre la Policía y la Sociedad y generar actitudes favorables clima de
recíproca confianza y comprensión, colaboración mutua, mejor sincroniación,
etc., ponderando con sensibilidad el modo en que los diversos grupos y
subgrupos sociales perciben y valoran la actuación policial

340
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

113. Marco jurídico

La Policía Nacional del Perú ha merecido protección constitucional
desde el articulo 166- hasta el artículo 173° de la Constitución de 1993 que
entre otros, regula que ésta tiene por finalidad fundamental de garantizar
mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las"
personas y a la comunidad. Garantia el cumplimiento de las leyes y la se-
rÍm0nÍ PÚbÜC0 7 PrÍVad PreVkneÍnVCStÍga y COmbate
fa"!, ° °"
El Código de Procedimientos Penales de 1940, norma a la Policía Judicial
desde e articulo 59" hasta el artículo 66-, prescribiendo entre otros, que la
Policía Judicial tiene la función de auxiliar a la administración de justicia,
investigando los delitos y las faltas y descubriendo a los responsables, para
ponerlos a disposición del Ministerio Público, con los elementos de prueba y
efectos de que se hubiere incautado. Asimismo, el artículo 62 considera que
la investigación previa que se hubiera llevadoa cabo con intervención del
Ministerio Publico, constituye elemento probatorio que deberá ser apreciado
en su oportunidad, por los jueces o tribunales.

11.4. Funciones en la investigación preliminar

La Ley ha establecido el papel preponderante que tiene la Policía en las
investigaciones de los hechos denunciados.
Así el C.P.P. de 1991 establece que el Ministerio Público organia y
dirige la investigación teniendo bajo su mando a la Policía, que se convierte
en auxiliar de la Fiscalía para el desarrollo de las pesquisas y diligencias a
fin de acreditar la existencia del delito y la responsabilidad del autor o
autores y partícipes.
También la Ley N° 27378. que establece beneficios por colaboración
efica en el ámbito de la criminalidad organiada, cuya primera disposición
final establece que el Fiscal de la Nación coordinará con el Ministerio del
Interior la designación de Unidades Especiales de la Policía Nacional para la
reahación de las diligencias de investigación, comprobación y protección de
colaboradores, víctimas, testigos y peritos.
La Ley N° 27934, publicada el 12 de febrero de 2003, ha señalado el
marco legal de intervención en la investigación preliminar del delito a la
Policía Nacional al establecer que cuando el Fiscal se encuentre impedido de
asumir de manera inmediata la dirección de la investigación debido a
circunstancias de carácter geográfico o de cualquier otra naturaleza, la
policía, dejando constancia de dicha situación dará cuenta al Ministerio

341
 JORGE ROSAS YATACO

público dentro de las 24 horas de iniciada la investigación, más el término de

la distancia de ser el caso, pudiendo realizar las diligencias que fueron
urgentes, necesarias y pertinentes.
La Policía Nacional, desde nuestra perspectiva, ha sido reconocida con
el CPP 2004, sobre todo en la función de investigación, donde debe, inclusive
por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y darculhta inmediata
al Fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e
imprescindibles para impedir sus consecuencias, individualiar a sus autores y
partícipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para
la aplicación de la Ley penal. Similar función desarrollará tratándose de
delitos dependientes de instancias privadas o sujetas a ejercicio privado de la
acción penal.
Una de las notas saltantes de esta función de investigación es que están
obligados a apoyar al Ministerio Público para llevar a cabo la Investigación
Preparatoria, vale decir, que su contribución en la formación de un Caso no
solo va a ser en las diligencias preliminares, sino también en la investigación
preparatoria formaliada o propiamente dicha, es bajo ese contexto que la
Policía Nacional en función de investigación, sin perjuicio de dar cuenta
oportuna al Fiscal, bajo la conducción de este, podrá realizar lo siguiente:
a) Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales,
así como tomar declaraciones a los denunciantes: esta labor la
viene cumpliendo la policía desde mucho tiempo, de manera que
no es una novedad, toda ve que la Constitución y su ley orgánica
le encomienda la prevención e investigación de los hechos puestos
en su conocimiento.
b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean
borrados los vestigios y huellas del delito: esta labor es sumamente
importante, pues luego del conocimiento del hecho, el pesquisa debe
realizar una inspección técnico policial preliminar para determinar
la naturaleza del hecho, de modo que supone o no la intervención
de personal de criminalística. Luego de comprobar in situ el lu
gar, se hará un abordaje de la escena del delito, disponiéndose las
precauciones que el caso amerita, como el aislamiento y protección
de la escena, empleándose las técnicas policiales, según sea este en
campo abierto o cerrado. Se perenniará la escena de los hechos
y posteriormente se procederá al recojo de las muestras de interés
para el esclarecimiento de la noticia criminal. Según sea el caso,

342
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

es importante la intervención del médico forense, el perito biólogo

forense, perito balístico y explosivo forense, perito físico químico
y otros que con su sapiencia y experiencia contribuirán al éxito de
las investigaciones. *
c) Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio
que requieran las víctimas del delito: el registro personal es una
diligencia que consiste en determinar si el intervenido tiene en su poder
algún indicio o evidencia que abone favorablemente a la hipótesis
formulada. Por ejemplo, encontrar al detenido por flagrancia de delito de
robo, en uno de los bolsillos de su pantalón; una billetera con dinero y
que pertenece a la víctima. El registro debe llevarse a cabo con presencia
del Fiscal para que contenga su valor probatorio, en todo caso, deberá de
realizarse con testigos que no sean efectivos policiales. Ocurren con
frecuencia las intervenciones a personas en los operativos antidrogas,
donde luego del registro personal se encuentra los denominados "ketes"
conteniendo droga documentos personales de otras personas, así como
monedas en cantidad, datos estos que nos llevaría a plantear como
primera hipótesis de que se trata de un micro comercialiador. La
investigación en el esclarecimiento de un hecho no sólo debe centrarse en
la persona intervenida, sino que debe también brindarse la protección y
medidas urgentes que requiera la víctima. Recoger y conservar los
objetos e instrumentos relacionados con el delito, así como todo
d) elemento material que pueda servir a la investigación: esto es el
acopio de indicios o evidencias como se habla en términos
criminalísticos. Pueden ser corporales (armas manchas de sangre, etc.) o
extracorporales (huellas fijas en la pared o suelo). Recuérdese que no
solo es recoger, sino también conservar los objetos e instrumentos para su
respectivo análisis. Aquí es sumamente importante los conocimientos de
la Criminalística, en cuyo caso la policía está suficientemente preparada
para ello. e) Practicar las diligencias orientadas a la identificación
física de los autores y partícipes del delito: la identificación es una de
las áreas de la criminalística, que consiste en demostrar que una persona
es aquella que se supone, comprendiendo una serie de métodos como el
biológico y el genético del ADN. Cualquier vestigio en la escena del
delito que perteneca al presunto autor nos va a llevar

343
 JORGE ROSAS YATACO

a identificarlo. Es a través de un procedimiento técnico

científico por el cual se va a precisar de manera indubitable el
conjunto de características que corresponde a una persona
(autor o víctima). Lo importante es aplicar los diversos
métodos o fórmulas que ofrece la tecnología y los
conocimientos criminalísticos para poder identificar a las
personas que se desconoce su verdadera identidad.
f) Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la
comisión de los hechos: resulta muy beneficioso recabar datos y
versiones de las personas que estuvieron al momento de
producirse los hechos, ya que constituyen testimonios valiosos
para la investigación. Estos van a permitir clarificar los hechos,
pues recordemos, el slogan en el ambiente criminalístico "el
tiempo que pasa, la verdad que huye de modo que mientras
más rápido e inmediato se tiene la información va a permitir
esclarecer los hechos investigados.
g) Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en
video y demás operaciones técnicas o científicas: estas
diligencias en conjunto representan lo que se conoce como la
perenniación de la escena, indicios y evidencias. La finalidad
consiste en describir las condiciones de tiempo, lugar y otras
circunstancias de importancia para la investigación. No interesa
el medio técnico de que se valga el pesquisa sino de que se
perennice la escena del delito. Esto va a permitir una mejor
ubicación geográfica o posicional del hecho a esclarecer a los
investigadores, para luego poner en conocimiento de quien
corresponda al momento de resolver el caso y vea dónde se
ubica la escena del crimen.
h) Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de
flagrancia, informándoles de inmediato sobre sus derechos:
lógicamente, que esta es una actividad pura y esencialmente
policial. Ocurre con frecuencia que el ciudadano agraviado
espera que se detenga a quien acaba de cometer un delito y que
se presente la policía para realizar las investigaciones
respectivas.
i) Asegurar los documentos privados que puedan servir a la
investigación. En este caso, de ser posible en función a su
cantidad, los pondrá rápidamente a disposición del Fiscal para
los fines consiguientes quien los remitirá para su examen al Juez
344
de la Investigación Preparatoria. De no ser posible, dará cuenta
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 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

paratona, decidirá inmediatamente o, si lo considera conveniente

antes de hacerlo, se constituirá al lugar donde se encuentran los
documentos inmoviliados para apreciarlos directamente. Si el Juez
estima legítima la inmoviliación, la aprobará judicialmente y
dispondrá su conversión en incautación, poniéndolas a disposición
del Ministerio Público. De igual manera se procederá respecto de
los libros, comprobantes y documentos contables administrativos.
Sólo cuando es necesario realizar tal diligencia y que los hechos así
lo ameritan puede procederse a inmoviliar la documentación en
tanto no afecte el secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones
y documentos privados que protege la Constitución. Por ejemplo en
os delitos de lavado de activos, donde resulta imprescindible los
libros contables para determinar si existe un desequilibrio en las
cuentas.
j) AUanar locales de usos públicos o abiertos al público: muchas
veces se interviene en estos locales de uso público, como en el caso
de los que se dedican a la venta de drogas en las discotecas Nótese
que si el local fuere privado, en interpretación en contrario, no
procede el allanamiento, salvo autoriación del jue.
k) Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones nece-
sarios en los casos de delitos flagrante o de peligro inminente de
su perpetración: Al igual que las inmoviliaciones, se puede
incautar los bienes que forman parte del objeto material del delito
cometido.
1) Recibir la manifestación de los presuntos autores o partícipes de
delitos, con presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si éste
no se hallare presente, el interrogatorio se limitará a constatar la
identidad de aquellos. En esto hay que tener bastante cuidado toda
ve que más tarde el imputado o su defensa cuestione la diligencia si
no se ha respetado el derecho que le asiste y como consecuencia
logre que se declare la nulidad de la misma, perjudicando el desa-
rrollo del Caso.
m) Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la cri-
minalística para ponerla a disposición del Fiscal, esto implica que
el investigador debe reunir o recolectar todo lo que sea necesario
pertinente y adecuado para los fines de la investigación. Cualquier

345
 _________________________JORGE ROSAS YATACO______________

dato, detalle, o información que se alcance puede ser relevante

para descubrir o aclarar los hechos.
n) Las demás diligencias y procedimientos de investigación nece
sarios para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados,
esto es al igual que lo anterior todo lo que se puede acopiar que
sea de interés en la investigación.
De todas las diligencias especificas en este artículo, la Policía
sentará actas detalladas las que entregará al Fiscal. Respetará las
formalidades previstas para la investigación. El Fiscal durante la
Investigación Preparatoria puede disponer lo conveniente en
relación al ejercicio de las atribuciones reconocidas a la Policía.
De este modo muchas de esas actas serán consideradas como
pruebas preconstituidas, por lo que deben reunir en su
elaboración los requisitos necesarios para que tengan eficacia y
validez.
El imputado y su defensor podrán tomar conocimiento de las
diligencias practicadas por la Policía y tendrán acceso a las
investigaciones realizadas. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto
en el artículo 324° del presente Código, esto es cuanto a la
reserva y el secreto de la investigación. El Fiscal decretará, de
ser el caso, el secreto de las investigaciones por un plazo
prudencial que necesariamente cesará antes de la culminación
de las mismas, para ello se tendrá que fundamentar o motivar tal
decisión.
Sin perjuicio de las directivas específicas que el Fiscal
correspondiente imparte en cada caso, el Fiscal de la Nación
regulará mediante Instrucciones Generales la forma en que la
Policía cumplirá las funciones previstas en este Código, así
como la forma de proceder frente a los hechos de los que tomare
conocimiento y respecto de los cuales los datos obtenidos fueren
insuficientes para estimar si son constitutivos de delitos.
Tratándose del tema de la reserva de la investigación y con la fi-
nalidad de no perjudicar la misma la Policía solo podrá informar
a los medios de comunicación social acerca de la identidad de
los imputados. Pero cuando se trate de la víctima, testigos, o de
otras personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas
a la investigación de un hecho punible requerirá la previa
autoriación del Fiscal

346
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

XII. EL ABOGADO Y LA DEFENSA

12.1. Introducción
El maestro Nicanor SILVA DELGADO ¡Ministerio Público y Sistema de
defensa judicial del Estado, p. 117) manifiesta que la justicia se sustenta en
un Tnpode conformado por el Juez que defiende la justicia; por el Ministerio
Publico, que defiende la legalidad; y, por ende la justicia de la Ley y el
abogado que puede defender la justicia que trasciende la ley; la justicia que
no ha logrado ser captada, cogida, aprendida por la letra de la ley.
La abogacía, por su origen y por su fin, nos tiene acostumbrados a que
En nuestro diario trajinar de exigir justicia tengamos siempre que intervenir
en una lucha de intereses y pasiones ya producidas o por producirse en la que
con nuestro patrocinio, alguien impugna y alguien se defiende. He aquí pues,
el meollo mismo de la abogacía, el peligro que corremos que, el ingrediente
profesional de la parcialidad en el proceso, tan plausible en el
abogado como criticable en el Juez, pueda ser trasladado inadvertidamente a
otros órdenes del quehacer que nos demanda equidad (ROY FREYRE Vida
y pensamiento jurídico de Carlos avala Loaia, p. 13 y «.).
Lo cierto es que el abogado, cualquiera sea el campo en que desarrolle
su actividad, en la defensa, en la magistratura, en la docencia o en la
administración publica, está obligado a ejercer con honestidad y rectitud
orientando, mas que con su sapiencia, con la experiencia que le da la vida
mas que con la palabra, con el ejemplo de lo cotidiano.
12.2. Concepto.
El origen gramatical de la palabra "abogado" proviene del latín advo-
catus, que significa "el llamado a defender los derechos del otro
FRANCESO CARNELUTTI (Las miserias del proceso penal, p.20) enseña
que el nombre mismo de abogado suena como un grito de ayuda. Advocatus
vocatus ad llamado a socorrer. También el médico es llamado a socorrer
pero si solamente al abogado se le da este nombre, quiere decir que entre a
prestación del médico y la prestación del abogado existe una diferencia, la
cual, no advertida por el derecho, es sin embargo, descubierta por la
exquisita intuición del lenguaje.
Abogado es el que ejerce permanentemente la abogacía, es decir el que
emplea sus conocimientos del Derecho en pedir justicia ante quienes haya de
otorgarla o discernirla. Como se ve es una profesión y no un título académico
(DE LAS CASAS GRIEVE, José, La carrera o profesión de abogado

347
 JORGE ROSAS YATACO

p. 366). La abogacía no es una consagración académica, sino una concreción

profesional (OSORIO, Ángel, El alma de la toga,p. 4 y ss.).

12.3. Fundón social de la abogacía

La abogacía, en tanto que tarea, se realiza como lucha continua e
indesmayable en pos del esclarecimiento y de la restauración del orden
jurídico allí donde hubiera sido quebrantado o negado. El abogado es el
gestor permanente de ese orden que se sustenta en la verdad, en el bien y en
la justicia, y que tiende al restablecimiento de la pa como ideal de vida
(Palabras de don Mario Alamora Valdé, p. 212).
Sin embargo, ejercer la abogacía no es ciertamente un camino glorioso,
despejado de todo; está cimentado, como todas las cosas humanas, de triunfos
y fracasos, de moderación y desesperanas, de amistad y resentimientos, de
amarguras y de felicidad. Pues a diario se encontrará rodeado de muchas
personas con las que tendrá que discutir, polemiar, eXIIortar, exigir y hasta
clamar, para encontrar justicia para su patrocinado. Pero no sólo aquí se
agota la función del abogado, va más allá, su obligación también se relaciona
con el imperativo de luchar por vivir en democracia, preconiar por los
valores y virtudes de nuestra sociedad y enseñar con el ejemplo, combatir la
incultura y el analfabetismo, entre otras.
Bien dice el maestro CUADROS VIIXENA (Abogacía, ministerio de pa
social, p. 154) que el ministerio pacificador de la abogacía se realiza en su
búsqueda de justicia, en su leal servicio de intérprete científico del derecho,
en su porfiada búsqueda de la pa social alterada por el conflicto, a través déla
auto-composición, la conciliación o la transacción y sobre todo, con su
responsable comprensión del destino del hombre y del papel que el derecho
debe jugar al servicio de su dignidad y bienestar. En la lucha por la pa no
sólo están comprometidas las fueras vitales del individuo, sino también las
morales y legales de la sociedad y del Estado. Luchar por la pa, significa
luchar por la libertad y por la justicia para alcanzar aquel equilibrio entre
bienes y necesidades, al que ha de llegarse abatiendo privilegios e intereses
adversos al destino racional de los bienes. En suma, la lucha por la pa,
significa comprender que la abogacía no debe servir para generar conflicto,
sino para evitarlo y devolver pronto el equilibrio de las relaciones sociales
alterado por la controversia.
El Derecho es una dialéctica entre la libertad y la organiación, entre el
orden y el desorden, entre lo viejo y lo nuevo. Y el abogado, el jurista, el
hombre de Derecho, no es quien se limita a ponerle una camisa de fuera

348

PWv
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

a las locuras sociales, no es un guardián de prisión que cuida que cada uno
este « su «Ida y que todas las rejas estén firmes, no es un mero aphcador de
reglamentos y de normas. Es. sobre todo, un constructor de nuevas formas de
relación social, es aquél q*e respetando las leyes lucha por darles nuevos
sentidos, por liberarse de los esquemas guardando al mismo tiempo una
coherencia de conductas, un sentido de orden. Quiá el hombre de Derecho
podría ser mejor definido como un permanente recreador de ordenes
(Discurso del Dr. Fernando DE TRAEGNIES GRANDA con

SSEtlSííí8 ,a FacuItad de Derecho de

Pontifíca Uníidad
12.4. Ética y deontología
Los abogados, en el ejercicio de la profesión están sometidos a la ley a
lasí normas y principios del Código de Ética profesional vigente en nuesL

La función social de la abogacía exige establecer unas normas deonto-

log.cas para su ejercicio. A lo largo de los siglos, muchos han sido los inte -
reses confiados a la abogacía todos ellos trascendentales, fundamentalmente
relacionados con el imperio del Derecho y la Justicia.
Hasta aquí se ha hecho mención a dos términos importantes en el
ejercicio de la profesión: ética y deontología.

12.4.1. Ética
Se entiende como un conjunto de principios que fundamentan el obrar
humano Dentro de ella el ejercicio de la abogacía es también un constante
ejercicio de la virtud (GARCÍA TOMA. El Ministerio de la abogacía, p.

Históricamente se ha aplicado la palabra "ética" a la moral en todas sus

formas; sea como ciencia, sea como arte de dirigir la conducta. Mientras que
la moral es un conjunto de prescripciones admitidas en una sociedad y en una
época determinados; la ética viene a estar constituidas por los juicios de
apreciación acerca de los actos calificados como buenos o morales, son los
juicios de valor que se hacen sobre la conducta observada, realizada. La ética
es el estudio y evaluación de la conducta humana a la lu de los principios
morales (CASTILLO DAVILA, Deontología forense, p 10 y ss)

349
 ________________JORGE ROSAS YATACO

12.4.2. Deontología
Etimológicamente la palabra deontología deriva de dos voces griegas:
"deon" que equivale a deber, y "logos" que significa tratado o estudio, de lo
que se concluye que connota ambos términos "estudio del deber
Ahora bien, esta deontología aplicada a la abogacía ha determinado en
llamarse "deontología forense" que a decir de CASTILLO DÁVILA {Deontolo-
gía forense, p. 2 y ss.) es el estudio de los deberes profesionales del abogado,
del hombre de leyes quien tiene un radio de acción dentro del cual ejercita su
actividad.

12.4.3. Crítica
El Código de Ética del ilustre Colegio de Abogados de Lima prescribe
por ejemplo que: el abogado es un colaborador del Juez en el ejercicio de sus
funciones; que su misión fundamental es defender, y aconsejar a sus clientes
con diligencia; debe mantener incólumes el honor y la dignidad profesional,
etc.
Por su parte el Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú
contempla importantes deberes del abogado, entre los cuales están: el abogado
debe obrar con honrade y buena fe; debe abstenerse del empleo de recursos y
formalidades innecesarias; debe defender gratuitamente a los pobres; debe
guardar secreto profesional; debe conseguir que se haga justicia a su patro-
cinado; debe cimentar una reputación de capacidad profesional y honrade, y
evitará escrupulosamente la solicitud directa o indirecta de la clientela.
Hoy asistimos a una crisis del concepto moral, pues el consentimiento
colectivo se ha difuminado en millones de valores individuales, en sociedades
crecientemente plurales y heterogéneas. Se afirma que asistimos a un recono-
cimiento ético con la preponderancia individual y la emancipación subjetiva.
A este proceso complejo algunos economistas llaman crisis, los abogados lo
denominan desjuridiación de la vida contemporánea, los psicólogos califican
de trance anémico y algunos filósofos lo designan como postmodernidad. En
síntesis, ello es el complejo orden moderno que requerimos reconocer sin temor
ni prejuicio (CHÁÑAME ORBE, Raúl, Derecho de los abogados, p. 10).
Ahora bien, en cuanto le corresponde al abogado, CUADROS VILLE-NA
(La deformación del proceso conspira contra el desarrollo social, p. 162)
señala que es el factor primordial del conflicto. Su ministerio de intercesor
por el derecho ajeno es tan decisivo, que de su intervención depende que el
proceso recorra los limpios caminos reales del decoro y la verdad, o los
atajos de la inmoralidad rabulesca, que deforma el proceso en instrumento

350
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

de chantaje, ofensa, dilación o represión. Si en la consulta profesional el

abogado respondiese con el caudal ético de probidad que su ministerio
requiere, ¡cuántos conflictos se evitarían! Dos son las puertas que ha de tocar
el abogado para absolver la consultaobre el caso confiado: la de su versación
técnica y la de su probidad moral. Se trata de las dos columnas
fundamentales del importante edificio de la abogacía, que se complementan
cuando su ejercicio es honesto.
Nosotros, siguiendo esta línea, estamos completamente de acuerdo y
hacemos nuestro lo que dijo el maestro español OSORIO Y GALLARDO (El
alma de la toga. p. 9) que en el abogado la rectitud de la conciencia es mil
veces mas importante que el tesoro de los conocimientos. Primero es ser
bueno; luego, ser firme; después, ser prudente; la ilustración viene en cuarto
lugar; la pericia, en el último. La abogacía no se cimenta en la lucide del
ingenio sino en la rectitud de la conciencia.
En suma, el abogado debe tener siempre presente la alta función que la
sociedad le encomienda y confía, que supone la defensa efectiva de los de-
rechos individuales y colectivos cuyo reconocimiento y respeto constituye la
espina dorsal del propio Estado democrático y social de Derecho. La honrade
probidad, rectitud. dÜigencia, lealtad y veracidad son virtudes que el abogado
debe cultivar con el ejemplo. Ellos son la causa de las necesarias relaciones
de confianza entre abogado y cliente y la base del honor y la dignidad de la
profesión. Recuérdese que el Juez y el Fiscal son antes que magistrados, abo-
gados, de manera que también les asiste actuar con ética en el desempeño de
sus funciones.
Este nuevo modelo procesal del CPP 2004, obliga al Abogado asumir
una responsabÜidad intachable, ya que se ha apreciado últimamente que
algunos abogados vienen haciendo caso omiso a la ética y deontología que
debe ser inherente por su misma función. Si bien es cierto al imputado le
asiste el derecho a guardar silencio frente a los cargos imputados en su
contra, y si el imputado desea voluntariamente declarar los hechos como han
ocurrido, el abogado no puede frustrar dicha motivación, bajo el argumento
que todo lo que puede decir puede ser utiliado en su contra, y que nieguen
todo o no digan nada, con el argumento también, que eüo es su mejor
defensa, cuando se sabe que existen otros elementos de prueba que implican
al imputado, más aún cuando han sido sorprendido en flagrante delito. Se han
detectado casos donde el imputado luego que ha sido detenido han señalado
haber cometido el delito, pero luego que conferencia con su abogado niega
rotundamente los cargos. Pero lo más delicado ocurre que cuando ya se
encuentra en la etapa del juzgamiento y frente a la contunden-

351
_____________________________JORGE ROSAS YATACO___________

cia de los medios de prueba que abonan su responsabilidad, recién admiten

los cargos y son ellos mimos quienes señalan que fue su abogado defensor
quien le sugirió dicha actitud.

125. Marco Jurídico

El Código de Procedimientos Penales regula al Ministerio de Defensa,
constituido por los abogados que en cualquier etapa del proceso intervienen,
defendiendo de oficio a los denunciados, inculpados y acusados.
La Ley Orgánica del Poder Judicial le dedica también un título a los
abogados patrocinantes, sean estos de oficio o no, describiendo que la abo-
gacía es una función social al servicio de la justicia y el derecho. Establece
los deberes y derechos del abogado patrocinante.
El Código Procesal Penal de 1991 también incorpora una sección del
Abogado Defensor, regulando la defensa plural y la defensa colectiva.
El CPP 2004, ha establecido una serie de derechos y pautas con relación
a la defensa, sea esta particular o de oficio, así ha dejado establecido que el
Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, a cargo del Ministerio de Justicia,
proveerá la defensa gratuita a todos aquellos que dentro del proceso penal,
por sus escasos recursos económicos no puedan designar abogado defensor
de su elección, o cuando resulte indispensable el nombramiento de un
abogado defensor de oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el
debido proceso.
El Abogado Defensor puede ejercer el patrocinio de varios imputados
de un mismo proceso, siempre que no exista incompatibilidad de defensa
entre ellos. Los Abogados que forman Estudios Asociados pueden ejercer la
defensa de un mismo procesado, sea de manera conjunta o separada. Si
concurren varios Abogados asociados a las diligencias, uno solo ejercerá la
defensa, debiendo limitarse los demás a la interconsulta que reservadamente
le solicite su colega.
La notificación efectuada por orden del Fiscal o del Juez, en el domicilio
procesal señalado en autos por el Estudio Asociado, comprenderá a todos y
cada uno de los Abogados que participan en la defensa.
Veamos los Derechos del Abogado Defensor que la Ley le confiere para
el ejercicio de su profesión, especialmente de los siguientes:
a) Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o
detenido por la autoridad policial.

352
 SUJETOS Y PARTES PROCESALES

b) Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás pro-

cesados, testigos y peritos.
c) Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técnica o
arte durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus
conocimientos sean requeridos para mejor defender. El asistente
deberá abstenerse de intervenir de manera directa.
d) Participar en todas las diligencias, excepto en la declaración pres-
tada durante la etapa de Investigación por el imputado que no
defienda.
e) Aportar los medios de investigación y de prueba que estime per-
tinentes.
f) Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trá-
mite.
g) Tener acceso al expediente fiscal y judicial para informarse del
proceso, sin más limitación que la prevista en la Ley.
h) Obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado
del procedimiento.
i) Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales,
previa identificación, para entrevistarse con su patrocinado. j)
Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente
y por escrito, siempre que no se ofenda el honor de las personas,
ya sean naturales o jurídicas. k) Interponer cuestiones previas,
cuestiones prejudiciales, excepciones,
recursos impugnatorios y los demás medios de defensa permitidos
por la Ley.
Puede ocurrir que por alguna raón o circunstancia, el Abogado De-
fensor no concurra a la diligencia para la que es citado, y ésta es de carác ter
inaplaable, en cuyo caso será reemplaado por otro que, en ese acto, designe
el procesado o por uno de oficio, llevándose adelante la diligencia. Si el
Defensor no asiste injustificadamente a dos diligencias, el procesado sera
requerido para que en el término de veinticuatro horas designe al re-
emplaante. De no hacerlo se nombrará uno de oficio.

353
 Capítulo 8
ACTOS PROCESALES DESARROLLADOS
POR LOS ACTORES
 I. INTRODUCCIÓN
El libro Segundo del CPP 2004 desarrolla la Actividad Procesal divi-
diendo dicho rubro en tres secciones que a saber son los temas relacionados
a preceptos generales, la prueba y las medidas coercitivas. En esta oportu-
nidad vamos a desarrollar el tema referido al primer punto señalado y que va
desde el artículo 114° al 154
Dicha sección comprende a su ve los temas relacionados a las forma-
lidades de las actuaciones procesales, los plazos y la nulidad.
Todas las actuaciones que realizan los sujetos procesales así como los
participes del proceso penal desarrollan una serie de actividades que si tie-
nen relación directa o indirecta con éste entonces son considerados como
actos procesales.
Por acto se entiende la acción, la manifestación de voluntad Y por
procesal, lo relativo al proceso. De la unión de esas dos categorías fácilmente
surge como definición lo siguiente: acto procesal es la manifestación de
voluntad que hacen las personas dentro de un proceso. Pero, esas mani-
festaciones, la ley tiene establecido, no pueden ser producidas de cualquier
manera, sino que están regladas (Heliodoro FIERRO-MÉNDE, Manual de
Derecho Procesal Penal, Colombia, p. 255).
Abundando en este tema, el profesor argentino Carlos CREUS (Invalidez
de los actos procesales penales, Astrea, Buenos Aires 2004, p.01 y ss.) explica
que un acto es jurídico porque sus efectos están descriptos por el derecho, el
que. a la ve. comúnmente lo define -expresa o impUcitamente- requiriendo
para que aquéllos se producan, determinados elementos (requisitos) que*
atañen a los sujetos que lo realizan, al modo en que lo llevan a cabo, a las
circunstancias de tiempo y lugar de ejecución. Esta noción -que distingue al
acto jurídico del puro hecho con trascendencia jurídica-, común a todo el
derecho, se ajusta con singular precisión al derecho procesal

357
_____________________________JORGE ROSAS YATACO ______________

De modo que -nos dice el mismo autor- acto válido es el que reuniendo
todos los elementos o requisitos nominados por la ley, encuéntrese jurídica-
mente habilitado para producir los efectos que ella abstractamente le asigna a
su especie; inválido es el que por defecto de tales elementos o requisitos está
inhabilitado para lograrlos.

II. LAS FORMALIDADES *

En primer lugar, se debe tener en cuenta con respecto al idioma, esto es,
que es regla general que el idioma empleado en todas las actuaciones orales y
escritas debe ser en castellano. Pero sucede en algunos casos que una persona
no comprenda el idioma o no se exprese con facilidad, en cuyo caso se le
brindará la ayuda necesaria para que el acto pueda desarrollarse con
normalidad. Es necesario señalar que en este supuesto, no se trata de que el
declarante hable otro idioma, sino que no comprenda cabalmente el idioma o
que tenga algunas dificultades al expresarse, pues puede suceder que esta
persona no entiende el significado de algunas palabras, debido a su escaso
conocimiento cultural o que al momento de verbaliar no sepa expresarlo
adecuadamente.
Otro caso hipotético es cuando el declarante ignora el idioma castellano,
esto es porque tiene otro idioma que no solo puede ser un idioma extranjero
sino también de un nacional que solo hable quechua o aymará, por ejemplo.
Aquí, se deberá proveer un traductor, esto es, que no se le puede exigir a que
hable en castellano, de modo que haya un respeto a hacer uso de su propio
idioma. Así también ocurre con los documentos y grabaciones que se
encontraren en un idioma distinto y que de ser necesario para el proceso se
tendrá que realizar su traducción necesaria a fin de facilitar su lectura o
entendimiento a los demás sujetos procesales.
De igual manera a la persona que sufre de alguna limitación física como,
el sordomudo o quien tenga algún impedimento para darse a entender, en-
tonces se tiene que prever y proveer a un intérprete que permita continuar
con la realización de los actos procesales.
Finalmente es de señalar que siendo el castellano el idioma en que se
deben realizar los actos procesales, el interrogatorio tendrá que ser en dicho
idioma, y de ser el caso se hará por intermedio de un traductor o intérprete.
No obstante ello, el Juez podrá permitir, expresamente, el interrogatorio di-
recto en otro idioma o forma de comunicación, en cuyo caso, la traducción o
la interpretación debe preceder a la respuesta.

358
_____________ACTOS PROCESALES DESARROLLADOS POR LOS ACTORES

De no cumplirse con estas formalidades el acto procesal realizado podría

ser declarado en su momento su nulidad.

2.1. Lugar de las actuaciones procesales

Es regla general que las actuaciones procesales se realicen o se lleven a
cabo en el Despacho del Fiscal o del Juez, según sea el caso, sin embargo,
excepcionalmente, dichos operadores jurídicos podrán constituirse en cual-
quier lugar del territorio nacional, cuando resulte indispensable, y no sea
imposible o de muy difícil consecución, conocer directamente elementos de
convicción decisivos en una causa bajo su conocimiento. Veamos algunos
ejemplos: si el Fiscal solicita ante el Juez de la Investigación Preparatoria
una Prueba Anticipada de testimonio, y el proceso penal se lleva a cabo en el
distrito judicial de Huaura, pero resulta que el testigo se encuentra en la
ciudad de Lima en un nosocomio, lugar de donde no se puede desplaar, por
lo que tanto el Fiscal como el Juez pueden constituirse a dicha ciudad a fin
de realizar la diligencia, previamente el Juez ha tenido que emiür una
resolución al respecto, justificando dicha procedencia. Del mismo si se trata
de la realización de una diligencia que corresponde al Fiscal en una inves-
tigación preliminar, tendrá que emitir una disposición fundamentando su
desplaamiento y las razones por las que tiene que conducirla personalmente,
pues puede suceder, que no sea necesario salir del distrito judicial que se
desempeña, otro es que sin necesidad de salir de la competencia territoriaL
pueda realizar la diligencia pero fuera del despacho fiscal, pudiendo recabarse,
por ejemplo, la declaración del agraviado o imputado o testigo en su domi-
cilio, si hay imposibilidad justificada de no poder acudir al Despacho.
Esta excepción se justifica y encuentra su raón (s) en que para la
realización las diligencias ordenadas y logar recopilar los elementos de
convicción a cualquier hora y en todo lugar es válido para la realización de
las mismas, esto cuando resulte necesaria y se encuentre dentro de los
parámetros de la ley y se respete el debido proceso.

2.2. Tiempo de las actuaciones procesales

Del mismo modo, las actuaciones procesales pueden realizarse en cual-
quier día y hora, siempre que resulte absolutamente indispensable según la
naturaleza de la actuación. Por ejemplo, cuando se trata de actos procesales
concernientes a imputados privados de su libertad, cualquier día y hora es
hábil para realizarlo, verbigracia, la Audiencia de Prisión Preventiva podrá
señalarse incluso en horas fuera del horario de atención del despacho judicial
normal, no acarreando nulidad alguna, porque se trata de cumplir con

359
 JORGE ROSAS YATACO

resolver la situación jurídica del detenido quien se encuentra privado de su

libertad ambulatoria y urge salir de la incertidumbre jurídica.
En el Acta de realización de la diÜgencia se consignarán el lugar y la
techa en que se cumplan, sin embargo, su omisión no acarreará ineficacia de
dicho acto, salvo que sea imposible determinar con los datos del acta u otros
conexos, la fecha en que se realió.

2.3. El juramento en algunos actos procesales

Cuando se requiera juramento de la persona que va a declarar, se recibirá
según su creencia, luego de haberlo instruido sobre la sanción a que se hana
acreedor por la comisión del delito contra la administración de justicia como
por ejemplo, la comisión del delito de Falso Testimonio en el juicio que
prescribe el artículo 409» del Código Penal o el delito de aportación de
prueba falsa o informe falso en juicio que sanciona el artículo 412° del mismo
Código citado.
El juramento implica que el declarante se compromete a decir la verdad en
todo cuanto sepa y se le pregunte. Ni más ni menos de lo que sabe, evitando
hacer apreciaciones subjetivas que puedan hacer dudar de su veracidad.
Puede suceder que el declarante se niegue a prestar juramento alegando
creencias religiosas o ideológicas, en cuyo caso se le exigirá promesa de decir
a verdad, con las mismas advertencias antes citada. Vale decir que si el
declarante profesa la religión católica prestará juramento, caso contrario
verdad * reÜgÍÓn Y "* * ** " ** pr°mesa de decir la

2.4. El interrogatorio
No se trata aquí de desarroüar el tema referido al interrogatorio en el
juzgamiento sino las formalidades que deben reunir estas a fin de que evitar
alguna nulidad en su desarrollo. Pues el desarrollo del interrogatorio será
analiado cuando se llegue al capítulo de la litigación oral.
Visto así, se trata de que en el interrogatorio, el interrogado debe res-
ponder a viva vo y sin consultar notas ni documentos, con excepción de los
peritos y de quienes sean autoriados para ello, incluso los imputados en raón
de sus condiciones o de la naturaleza de los hechos o circunstancias del
proceso. Es decir, el preguntado debe responder en forma verbal, clara y
fuerte, sin recurrir a notas escritas o documentos, toda ve que las respuestas
del interrogado tienen que ser espontáneas, fluidas e inmediatas. Ello tiene
raón o justificación porque solo el declarante sabe o conoce los hechos que

360
__________ACTOS PROCESALES DESARROLLADOS POR LOS ACTORES

se vienen investigando, por lo que no resulta lógico que acuda a consultar

notas escritas. Tampoco resulta lógico que cuando se esté efectuando el in-
terrogatorio, el interrogado quiera consultar con su abogado, salvo que sea
para pedir se le aclare la pregunta o quiera acogerse al silencio, pero no para
consultar si debe o no responder o qué es lo que debe responder.
La fluide de la respuesta se justifica p que el interrogado declarará sobre
lo que conoce, o ha visto el asunto que se trata en el proceso. Las preguntas
que se le formulen no deben ser impertinentes, capciosas ni sugestivas. A este
respecto debemos señalar muy brevemente con Sandra CASTRO OSPLNA
(Cinco estudios sobre el sistema acusatorio, Universidad Externado de Colom-
bia, 2005, p.95 y ss.) que las preguntas capciosas son aquellas que utilian el
artificio o engaño para sacar provecho del testigo. Lo inducen a error. En
cuanto a las preguntas impertinentes para identificarse estas debe tenerse en
cuenta lo siguiente: a) el interrogatorio directo debe limitarse a los aspectos
principales de la controversia, los hechos objeto del juicio o los relativos a la
credibilidad del otro declarante; b) el contrainterrogatorio ha de abarcar tan
sólo los temas a los cuales se refirió el interrogatorio directo; c) en el inte -
rrogatorio redirecto, el interrogador debe tratar los puntos cuestionados en el
contrainterrogatorio; d) en el recontrainterrogatorio, el interrogador ha de
interrogar sobre las repuestas dadas en el redirecto. Como consecuencia de lo
expuesto, pueden objetarse por impertinentes las preguntas que no se ciñan a
los hechos sobre los cuales debe versar cada clase de interrogatorio, a menos
que con las preguntas se persiga impugnar la credibilidad del testigo o del
perito. Finalmente, las preguntas sugestivas, se refiere a aquellas que insinúan
la respuesta que pretende el interrogador del declarante.

23. Las actas

Las actuaciones del Fiscal así como del Juez se documentan por medio
del acta, utiliándose de ser posible los medios técnicos que correspondan,
esto es, que pueden filmarse. En dicha acta se deberá dejar constancia del
lugar, año, mes, día y hora en que se realiza el acto procesal, así como quie-
nes participan con una descripción sucinta o integral de lo realizado, según
sea el caso. Ejemplo, si se trata de una prueba anticipada de testimonial, se
tendrá que dejar constancia de lo que declaró el testigo, pero si se trata de
una audiencia de prisión preventiva se dejará constancia en forma resumida
de los alegatos de las partes involucradas. En dicha acta también se dejará
constancia el cumplimiento de las disposiciones especiales previstas para las
actuaciones que así lo requieran.

361
 JORGE ROSAS YATACO

Como quiera que algunas actuaciones van a ser grabadas en audio y

video, es posible la reproducción audiovisual de la actuación procesal, ello
sin perjuicio de que se efectúe la trascripción respectiva en un acta. Para esto,
la Fiscalía de la Nación así como el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
cada uno en su ámbito, en función a las posibilidades de la institución,
dictarán disposiciones que permitan su utilización.
Siendo el acta un documento esencial donde se dejará constancia la
realización de un determinado acto procesal donde hayan participado los
operadores judiciales y sujetos procesales, tendrá que ser suscrita por el
funcionario o la autoridad que la dirigió y los que han intervenido, previa
lectura del mismo. Puede suceder que alguno no puede o no quiere firmar, se
debe dejar constancia de ese hecho. Pero si alguien no sabe firmar, podrá
hacerlo, en su lugar, otra persona, a su ruego o bien un testigo de actuación
sin perjuicio de la impresión dactilar. De todo ello se deberá de dejar
constancia.
El acta carecerá de eficacia sólo si no existe certea sobre las personas
que han intervenido en dicho acto procesal, o si falta la firma del funcionario
que la redactó. Aquí queremos hacer un alto a fin de identificar los conceptos
de validez y eficacia. Al respecto Carlos CREUS (Invalidez de los actos
procesales penales, Astrea, Buenos Aires 2004, p.02 y ss.) enseña que acto
válido procesalmente (es decir, efica en orden al proceso) es el adecuado al
tipo procesal, o sea el que se ha ejecutado reuniendo todos los elementos
subjetivos (sujetos), instrumentales (medios) y modales (circunstancias)
enunciados en su definición por la ley procesal.
Ahora bien, la omisión en el acta de alguna formalidad sólo la privará de
sus efectos, o tornará invalorable su contenido, cuando ellas no puedan ser
suplidas con certea sobre la base de otros elementos de la misma actuación o
actuaciones conexas, o no puedan ser reproducidas con posterioridad y
siempre que provoquen un agravio específico e insubsanable a la defensa del
imputado o de los demás sujetos procesales.

2.6. Las disposiciones

El Ministerio Público en el ámbito de su intervención en el proceso penal,
dicta disposiciones y providencias, y formula requerimientos. Son las formas
como se pronuncia o decide el Fiscal en la investigación de un Caso.
Las disposiciones se dictan para decidir:
a) El inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones; aquí
encontramos, por ejemplo, la apertura de la investigación señalando

362
__________ACTOS PROCESALES DESARROLLADOS POR LOS ACTORES

las diligencias preliminares que se deben realizar con la finalidad de

posteriormente resolver si se formalia o no la investigación
preparatoria. Del mismo modo, si luego de la sumaria investigación
preliminar se considera la formaliación de la investigación prepa-
ratoria se procederá con la emisión de una disposición conforme así
lo señala el artículo 336° del CPP 2004. Pero si el Fiscal considera
que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable
penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la Ley,
declarará que no procede formaliar y continuar con la Investigación
Preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado, ello
mediante una disposición, conforme lo anota el artículo 334° del
Código mencionado.
b) La conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito,
cuando pese a ser emplaado debidamente durante la investigación
no cumple con asistir a las diligencias de investigación; esto se
materialia conforme lo estipula el artículo 66" del CPP 2004, es
decir, que en caso de inconcurrencia a una citación, debidamente
notificada bajo apercibimiento, el Ministerio Público dispondrá la
conducción compulsiva del omiso por la Policía Nacional. Como se
aprecia se trata de la afectación del bien jurídico libertad locomotora
del citado y tratándose de una situación sumamente delicada
corresponde la emisión de una disposición donde se argumentará las
razones de la medida coercitiva.
c) La intervención de la Policía a fin de que realice actos de inves-
tigación; esto se presenta cuando el Fiscal tenga noticia del delito,
realizará -si correspondiere- las primeras Diligencias Preliminares o
dispondrá que la realice la Policía Nacional.
d) La aplicación del principio de oportunidad; esta involucra el Prin-
cipio de Oportunidad de la primera parte del artículo 2° del CPP
2004, así como la aplicación del Acuerdo Reparatorio que señala el
inciso 6 del mismo articulado, en ambos casos el Fiscal que propicie
o resuelva señalar la realización de ambas instituciones de decisión
temprana emitirá una disposición debidamente fundamentada.
e) Toda otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta
por la Ley: vale decir, si por ejemplo, algunas de las partes solicita
al Fiscal que se inhiba de conocer el Caso, éste lo que resuelva
tendrá que fundamentar su decisión y tendrá que hacerlo con una

363
 JORGE ROSAS YATACO

disposición, de igual modo si se trata de una cuestión de compe-

tencia.

2.7. Las Providencias

Esta la dicta el Fiscal para ordenar materialmente la etapa de investiga-
ción, la misma que no requiere estar motivada, son las que se conoce como
de mero trámite. Ejemplo, la designación o cambio de abogado o cuando se
adjunta un documento o se señala domicilio procesal, etc.

2.8. El Requerimiento
Es la que se dirige a la autoridad judicial para solicitar la realización de
un acto procesal, el mismo que debe estar motivado. Así cuando se solicita la
prisión preventiva, o cualquier medida coercitiva. Entiéndase que cuando se
habla de requerimiento se está ante una petición o solicitud que lo hace el
Fiscal con fines relacionado al proceso penaL Si por ejemplo se requiere que
otro Fiscal apoye en una diligencia en otro distrito judicial puede hacerlo con
un requerimiento. Asimismo cuando solicite la realización de un examen
médico legal o una pericia eri Criminalística, de modo que el requerimiento
puede estar dirigido al órgano jurisdiccional o no jurisdiccional.
2.9. Las Resoluciones judiciales
Según su objeto son decretos, autos y sentencias. Estos dos últimos de-
ben contener la exposición de los hechos debatidos, el análisis de la prueba
actuada, la determinación de la ley aplicable y lo que se decide o falla, todo
en forma clara y expresa.
Los decretos se dictan sin trámite alguno, estos tienen su equivalencia
con las providencias que dictan los fiscales; sin embargo, los autos se expe-
dirán, siempre que lo disponga este Código, previa audiencia con intervención
de las partes, así por ejemplo el Juez de la Investigación Preparatoria puede
dictar un auto cuando ha conocido y resuelto la interposición de un medio
técnico de defensa. Asimismo las sentencias se emitirán según las reglas
previstas en este Código. Así la resolución judicial para decidir sobre la
procedencia o no de una prisión preventiva será a través de un auto, en
cambio cuando se trata de condenar o absolver al acusado en la etapadel
juzgamiento le corresponde emitir una sentencia.
Cuando en una resolución judicial el jue haya cometido un error material
o numérico, podrá corregirlo en cualquier momento. El código no lo señala,
pero inferimos que igual ocurrirá con las decisiones del Fiscal en este sentido.

364
 ACTOS PROCESALES DESARROLLADOS POR LOS ACTORES

También, en cualquier momento, el Juez puede aclarar los términos

oscuros, ambiguos o contradictorios en que estén redactadas las resoluciones
o podra adicionar su contenido, si hubiera omitido resolver algún punto
controvertido, siempre que tales actos no impliquen una modificación de b
resuelto, caso contrario se estaría emitiendo una nueva resolución.
Sin perjuicio de que el Juez advierta dichos errores o imprecisiones,
dentro de tres días posteriores a la notificación, las partes podrán solicitar la
aclaración o la adición de los pronunciamientos. La solicitud suspenderá el
termino para interponer los recursos que procedan. Esto quiere decir que
luego de aclarado el error o imprecisión a la resolución primigenia, luego de
notificada este segunda y última, recién empiea a correr el plazo para la
interposición de recurso impugnatorio alguno.
• Las resoluciones judiciales deben ser firmadas por el Juez o los jueces
que han decidido, de modo que si falta la firma del jue que falló, provocara
la ineficacia del acto, salvo que la resolución no se haya podido firmar por
un impedimento invencible surgido después de haber participado en la
deliberación y votación. Es sumamente importante que las resoluciones sean
firmadas por el funcionario que ha dirigido y participado en la diligencia, sin
ella no es posible atribuir a quien allí se consigna.
Finalmente, en los actos de decisión de los fiscales y de los jueces pue-
den recurrir y requerir la intervención de la fuera pública y disponer las
medidas necesarias para el cumplimiento seguro y regular de los actos que
ordenen en el ejercicio de sus funciones.

2.10. Las Notificaciones

Cuando se trate de Disposiciones y Resoluciones deben ser notificadas
a los sujetos procesales, dentro de las veinticuatro horas después de ser
dictadas, salvo que se disponga un plazo menor. Ello con la finalidad de
comunicar a los sujetos procesales lo que se está decidiendo a fin de
garantizar su derecho de defensa.
Sin embargo, la primera notificación al imputado detenido o preso será
efectuada en el primer centro de detención donde fue conducido, mediante la
entrega de copia a la persona, o si no es posible el Director del Esta-
blecimiento informará inmediatamente al detenido o preso con el medio más
rápido. Ejemplo, cuando se trata de un detenido que ha sido puesto a
disposición por el fiscal a fin de realizar la audiencia de prisión preventiva
deberá de notificársele la realización de dicha Audiencia en donde se en-
cuentre privado de su libertad a fin de que se entere y de ser et caso adopte
las medidas para ejercitar su derecho de defensa.

36S
 JORGE ROSAS YATACO

Otra cosa ocurre cuando el imputado no se encuentra en calidad de

detenido y haya fijado domicilio procesal, en cuyo caso la primera notifi-
cación se hará personalmente, entregándosele una copia, en su domicilio real
o centro de trabajo.
Pero, si las partes tienen defensor o apoderado, las notificaciones de-
berán ser dirigidas solamente a estos, excepto si la Ley o la naturaleza, del
acto exigen que aquellas también sean notificadas.
Cuando la notificación deba practicarse por medio de lectura, se leerá el
contenido de la resolución y si el interesado solicita copia se le entregará. Asi
tenemos como ejemplo, el auto que resuelve la procedencia de prisión
preventiva, en cuya audiencia se da lectura a la misma, sin embargo, la de-
fensa puede solicitar copia de ella, a fin de ejercitar cabalmente la defensa de
su patrocinado.
Con la finalidad de suplir y efectuar de acuerdo a la ley el acto procesal
de la notificación, rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Procesal
Civil, con las precisiones establecidas en los Reglamentos respectivos que han
dictado la Fiscalía de la Nación y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en
el ámbito que les corresponda.
Cuando se ignore el lugar donde se encuentra la persona que deba ser
notificada, la resolución se le hará saber por edicto que se publicará en el
Diario Oficial de la sede de la Corte Superior o a través del Portal o página
web de la Institución, sin perjuicio de las medidas convenientes para
localiarlo.
La Fiscalía de la Nación y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, sin
perjuicio de la reglamentación de este artículo, podrán disponer, en el ámbito
que les respecta, que se publiquen, en el Diario Oficial, listas de personas
requeridas por la justicia.
El resultado de las diligencias practicadas para efectuar las citaciones y
notificaciones se hará constar por escrito, esto es, que de todas las cir-
cunstancias y observaciones que se desprendan de dicho acto deberán ser
consignadas expresamente en dicho documento.
Siempre que cause efectiva indefensión, la notificación no surtirá efecto
cuando:
a) Haya existido error sobre la identidad de la persona notificada;
b) La disposición o la resolución haya sido notificada en forma in-
completa;

366
 ACTOS PROCESALES DESARROLLADOS POR LOS ACTORES

c) En la diligencia no conste la fecha o, cuando corresponda, la fecha

dé entrega de la copia;
d) Si en la copia entregada falta la firma de quien ha efectuado la
notificación.
No obstante el vicio que se haya cometido en el acto de la notificación
se convalida si el afectado procede de manera que ponga de manifiesto haber
tomado conocimiento oportuno del contenido de la disposición o resolución,
o si ésta no obstante carecer de un requisito formal ha cumplido su finalidad.
A renglón seguido hacemos llegar las conclusiones del pleno jurisdiccional
sobre la aplicación del nuevo Código Procesal Penal realizado los días 15,
20 y 22 de agosto de 2007 por los jueces en el distrito judicial de Huaura,
siendo los ítems del tema lo siguiente que transcribimos:

TEMA N» 04: NOTIFICACIONES

Primero:. ¿En que momento debe tenerse por notificados a los sujetos
procesales, respecto de las resoluciones dictadas en audiencia?

CONSIDERANDO:
Las resoluciones judiciales vienen a ser aquellas que son dictadas exclu-
sivamente por el Órgano Jurisdiccional, y estos son -conforme lo dispone el
artículo 123° del Código Procesal Penal- decretos, autos y sentencias.
La notificación, esto es el acto de dar a conocer a los interesados la
resolución recaída en el trámite de un asunto judicial, es de suma impor-
tancia, por cuanto ninguna resolución puede tener efecto si las partes la
desconocen, indudablemente nada podrían hacer ni cumplir. No cabe la
menor duda, que no existe otra forma que la notificación de la resolución
para tutelar un derecho o para poder ejercerlo.
Asimismo según el nuevo modelo procesal penal, las audiencias se
efectúan en acto público, oral y:contradictorio, y las partes concurrentes
terminada la audiencia, tienen conocimiento de lo resuelto.
La Posición minoritaria sostuvo que en el Código Procesal Penal no
existe una parte general que regule la forma y modo en que se llevan a cabo
las audiencias, y por lo mismo, debe tomarse como referencia la audiencia
del juicio oral en lo que corresponda.
En ese sentido, en el Artículo 361° numeral 4) del Código Procesal
Penal, se prevé que las resoluciones dictadas en la Audiencia, se entienden

367
 JORGE ROSAS YATACO

notificadas desde el momento de su pronunciamiento. Siendo ello así, es

factible aplicar esta misma fórmula en las demás audiencias reguladas por el
Código, siempre que los sujetos procesales que no han concurrido, previa-
mente hayan sido debidamente emplaados para estar presentes. De modo que,
el sujeto procesal válidamente emplaado, asume el riesgo de su propia
inasistenciaes decir, el de darse por notificado de todos los actos procesales
que allí se realicen. Más aún cuando se trata de un acto público, de rrfbdo
que, si no puede acudir, bien puede hacerlo o su abogado que participaría de
la audiencia, o alguna otra persona de su confianza que pueda estar presente
en el público escuchando los pormenores de la audiencia, sin perjuicio que el
propio interesado pueda acudir al Jugado a tomar conocimiento de los
pormenores de la audiencia,
Si ello es así, los plazos que se pudieran derivar, deberían computarse
desde la fecha en que se dictó la resolución en la audiencia.

SE ACUERDA:
Por Mayoría: Que, se tiene por notificados a los sujetos procesales que
asistieron a la audiencia en el mismo acto, y los que no concurrieron a la
misma deberán notificársele en su domicilio procesal.
Por Minoría: Que, se tiene por notificado con lo resuelto en la audiencia
a todos los sujetos procesales, a los que asistieron a la audiencia y a los que
no, siempre que hayan sido validamente notificados con el auto de citación a
audiencia, corriendo los plazos procesales para impugnar a partir del dictado
de la resolución. Por lo que no es indispensable notificar esa resolución en el
domicilio procesal.
Segundo: ¿Se tiene que notificar las resoluciones judiciales expedidas en
audiencia a los sujetos procesales que no asistieron a la audiencia? Por las
mismas consideraciones expuestas en el punto que antecede,

SE ACUERDA:
Por Mayoría: Que sí debe notificarse las resoluciones emitidas en au-
diencia a los sujetos procesales que no concurrieron a la audiencia.
Por Minoría: Que no debe notificarse las resoluciones emitidas en au-
diencia a los sujetos procesales que no concurrieron a la audiencia, debiendo
tenérsele por notificados en la misma fecha de la audiencia

368
 ACTOS PROCESALES DESARROLLADOS POR LOS ACTORES

2.11. Las Citaciones

La citación es un acto procesal que. a diferencia de la notificación
consiste en citar o emplaar a un actor o interviniente en el proceso penal con
la finalidad de realizar una determinada diligencia.
Así tenemos que las víctimas, testigos, peritos, intérpretes y deposítanos
podran ser citados por medio de la Policía o por el personal oficial de la
Fiscalía o del órgano jurisdiccional, según las directivas que sobre el
particular dicte el órgano de gobierno respectivo.
rn Jr.T/6 TÍ VCTbalm
«*=. P<* teléfono, por
correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación de
lo que se hará constar en autos. La utilización de estos medios tecnológicos
permite una mayor celeridad en la actuación de actos procesales, lo que evita
los formalismos que otrora significaba una obstaculiación o traba!
En el caso de los militares y policías en situación de actividad serán

citi raí;*0 del superiorjerárquícq «*«**•*• **-

*■
A pesar de lo establecido por este Código el respectivo Reglamento de
Citaciones, dictado por la Fiscalía de la Nación y el Consejo Ejecutivo del
eStabIecerá Ias
correspondan Pasiones que

2.12. Colaboración por reciprocidad

Cuando un acto procesal, una diligencia o una información relacionada
con la causa deban ejecutarse por intermedio de otra autoridad, el Juez o el
Fiscal podran encomendarle su cumplimiento.
La comunicación de ejecución precisará la autoridad judicial que lo
requiere, su competencia para el caso, el concreto acto, diligencia o infor
mación solicitada, con todos los datos necesarios para cumplirla, las normas
legales que la posibilitan y el plazo de su cumplimiento. La comunicación
SC C n apÜCaCÍÓn de CUal< uier raedi0 ue
deidad ° l 1 &&* auten-

En caso de urgencia se utiliará fax, telegrama o correo electrónico y,

eventualmente, podrá adelantarse telefónicamente el contenido del reque-
rimiento para que se comience a tramitar la diligencia, sin perjuicio de la
remisión posterior del mandamiento escrito.
Cuando la delegación del acto tenga por destinataria a otro Juez o Fiscal
se cursara el eXIIorto correspondiente para su tramitación inmediata.

369
_____________________________JORGE ROSAS YATACO______________

La autoridad requerida, colaborará con los jueces, el Ministerio Público

y la Policía, y tramitará, sin demora, los requerimientos que reciban de ellos.
El órgano de gobierno del Poder Judicial y el Fiscal de la Nación dic-
tarán los reglamentos correspondientes y podrán celebrar convenios con otras
instituciones públicas para requerir y compartir información así como
establecer sistemas de comunicación por internet entre jueces y fiscales.
Los requerimientos dirigidos a jueces, fiscales o autoridades extranjeras
se efectuarán por eXIIortas y serán diligenciados en la forma establecida por
los Tratados y costumbres internacionales o, en su defecto, por este Código y
las demás Leyes del país.
Por medio de la Fiscalía de la Nación o, en su caso, de la Corte Suprema
de Justicia, se canaliarán las comunicaciones al Ministerio de Relaciones Ex-
teriores, el cual cuando corresponda las tramitará por la vía diplomática.
En casos de urgencia podrán dirigirse comunicaciones a cualquier
autoridad judicial o administrativa extranjera, anticipando el eXIIorto o la
contestación a un requerimiento, sin perjuicio de que, con posterioridad, se
formalice la gestión, según lo previsto en los numerales anteriores.

2.13. El Expediente Fiscal

Si bien es cierto en el sistema acusatorio de lo que se trata es que prime
¡a oralidad y desterrar todo sesgo del inquisitivo, entre ellos, la escrituralidad,
y por ende el Expediente -lo que se denominaba "cultura del expediente"-, en
el presente Código se ha destinado un capítulo al Expediente (fiscal o
judicial), pero con notas y características diferentes a los que se confeccio-
naban o elaboraban con el C. de P. P. de 1940.
Veamos, el Fiscal, con motivo de su actuación procesal, aperturará un
expediente para la documentación de las actuaciones de la investigación cuyo
contenido será el siguiente:
a) La denuncia.
b) El Informe Policial de ser el caso.
a) Las diligencias de investigación que hubiera realizado o dispuesto
ejecutar.
c) Los documentos obtenidos.
d) Los dictámenes periciales realizados.
0 Las actas y las disposiciones y providencias dictadas.

370
 ACTOS PROCESALES DESARROLLADOS POR LOS ACTORES

g) Los requerimientos formulados.

h) Las resoluciones emitidas por el Juez de la Investigación Prepara
r
toria.
i) Toda documentación útil a los filies de la investigación.
Ahora bien, para un buen manejo y disposición del expediente, la
Fiscalía de la Nación reglamentará todo lo relacionado con la formación
custodia, conservación, traslado, recomposición y archivo de las actuaciones
del Ministerio Público en su función de investigación del delito. Asimismo
podra disponer la utilización de los sistemas tecnológicos que se consideren
necesarios para el registro, archivo, copia, transcripción y seguridad del
expediente. De este modo se evitará el desorden y pérdida del expediente y
por lo mismo de deslindar responsabilidades.
Por otro lado, con relación a los requerimientos que el Fiscal formula al
Juez de la Investigación Preparatoria, deben acompañarse con el expediente
original o con las copias certificadas correspondientes, según la investigación
este concluida o no. o en todo caso si la remisión del expediente original no
producirá retraso grave o perjuicio a las partes y a la investigación Si el
expediente principal se encuentra en giro resulta conveniente que sea remitido
el expediente formado con las copias certificadas, salvo mandato expreso de
la ley, esto con la finalidad de no dilatar u obstruir la investigación.
La Fiscalía de la Nación emitirá las directivas e instrucciones necesa-
rias para garantizar y uniformiar la presentación de las actuaciones que
deben acompañarse a los requerimientos fiscales al Juez de la Investigación
Preparatoria cuando la investigación no esté concluida.

2.14. El Expediente Judicial

Si el expediente fiscal tiene sus características propias y por tanto su
propio contenido, por la diversidad de función, el expediente judicial tiene
también sus rasgos distintivos y contenido propio, esto a partir de que se
dicta el auto de citación a juicio, donde el Juez Penal ordenará formar el
respectivo Expediente Judicial, siendo que en este Expediente se anexarán lo
siguiente:
a) Los actuados relativos al ejercicio de la acción penal y de la acción
civil derivada del delito;
b) Las actas en que consten las actuaciones objetivas e irreproduci-
bles realizadas por la Policía o el Ministerio PúbÜco, así como las
declaraciones del imputado;

371
 JORGE ROSAS YATACO

c) Las actas referidas a la actuación de prueba anticipada;

d) Los informes periciales y los documentos;
e) Las resoluciones expedidas por el Juez de la Investigación Preparatoria
y, de ser el caso, los elementos de convicción que correspondan;
f) Las resoluciones emitidas durante la etapa intermedia y los docu-
mentos e informes periciales que hayan podido recabarse, así como
-de ser el caso- las actuaciones complementarias realizadas por el
Ministerio Público.
Por su parte, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial reglamentará todo
lo relacionado con la formación, custodia, conservación, traslado, recompo-
sición y archivo del expediente judicial. Podrá disponer la utilización de los
sistemas tecnológicos que se consideren necesarios para el registro, archivo,
copia, transcripción y seguridad del expediente.
Ahora bien, formado el expediente judicial, se pondrá en Secretaría a
disposición del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales por el
plazo de cinco días para su revisión, eventual solicitud de copias, simples o
certificadas, y, en su caso, para instar la incorporación o exclusión de
determinadas pieas insertas en el expediente.
Cuando se trate de la incorporación o la exclusión de determinadas
pieas que han sido incorporadas en el expediente, dicha solicitud se correrá
traslado a las demás partes por igual plazo, donde el Juez resolverá, dentro
del segundo día de culminado el plazo anterior, mediante auto inimpugna-
ble, la solicitud de incorporación o exclusión de pieas procesales. Vencido
este trámite, las actuaciones diversas de las señaladas anteriormente, serán
devueltas al Ministerio Público.

2.15. Obtención de copias del Expediente

Todos los sujetos procesales están facultados para solicitar, en cualquier
momento, copia, simple o certificada, de las actuaciones insertas en los
expedientes fiscal y judicial, así como de las primeras diligencias y de las
actuaciones realizadas por la Policía. De la solicitud conoce la autoridad que
tiene a su cargo la causa al momento en que se interpone, esto es, según sea
el Fiscal o el Juez.
El Fiscal, cuando sea necesario para el cumplimiento de la Investigación
Preparatoria, está facultado para obtener de otro Fiscal o del Juez, según
fuere el caso, copia de las actuaciones procesales relacionadas con otros
procesos e informaciones escritas de su contenido.

372
 ACTOS PROCESALES DESARROLLADOS POR LOS ACTORES

Cuando el estado de la causa no lo impida, ni obstaculice su normal

prosecución, siempre que no afecte irrazonablemente derechos fundamen
tales de terceros el Fiscal o el Juez podrá ordenar la expedición de copias
informes o certificaciones que hayan sido*pedidos mediante solicitud mo
tivada por una autoridad pública o por particulares que acrediten legítimo
ínteres en obtenerlos. mu

2.16. Prohibición de publicación de la actuación procesal

Está prohibida la publicación de las actuaciones procesales realizadas
cuando se esta desarrollando la Investigación Preparatoria o la Etapa £
termedia. Asimismo, está prohibida la publicación, incluso parcial de las
deTauSknS JUÍd° * F°dUCen " SUPuestos de Pcidad
Cuando se obtenga de la autoridad correspondiente las copias del ex-
pediente quien lo obtenga está prohibida de hacer publicar 1¿ generales de
Ley y las imágenes de testigos o víctimas menores de edad, salvo eme el
Juez, en ínteres exclusivo del menor, permita su publicación.
Asimismo, cuando los sujetos procesales y demás participantes en las
actuaciones procesales infrinjan esta prohibición, el Fiscal o el Juez, según
d caso están facultados a imponerles una multa y ordenar, de ser posible
,?,SoeJ ? í Publica«°n indebida. Rige, en lo pertinente los artículos 110"
y 111 del Código Procesal Civil.

2.17. Reemplazo de los originales faltantes por copias Cuando, por cualquier
causa se destruya, se pierda o sea sustraído el expediente, o el original de las
disposiciones y resoluciones o de otros actos procesales necesarios, la copia
certificada tendrá el valor del original y será insertado en el lugar en que
debería encontrarse el original
Para dicho fin, el Fiscal o el Juez, según el caso, incluso de oficio, or-
denará, a quien tenga la copia, entregarla a la Secretaría, sin perjuicio del
derecho de obtener gratuitamente otra copia certificada.
La reposición también podrá efectuarse utiliando los archivos infor-
máticos del Ministerio Público o del Poder Judicial.

2.18. Recomposición de expedientes

Si no existe copia de los documentos, el Fiscal o el Juez luego de constatar
el contenido del acto faltante ordenarán poner los hechos en conocimiento
del órgano disciplinario competente, y dispondrá -de oficio o a pedido de

373
 JORGE ROSAS YATACO

parte- su recomposición, para lo cual recibirá las pruebas que evidencien su

preexistencia y su contenido.
Puede ocurrir que sea imposible obtener copia de una actuación procesal
en cuyo caso se dispondrá la renovación del acto, prescribiendo el modo de
realizarla. Pero si aparece el expediente, será agregado al rehecho. Es decir
no se trata de reemplaarlo sino de agregar al que ya viene siendo materia de
tramitación.

m. LOS PLAZOS
3.1. Regulación
Las actuaciones procesales se practican puntualmente en el día y hora
señalados, sin admitirse dilación alguna. Esto es sumamente importante, ya
que como se ha dicho rige el principio de la puntualidad que con este CPP
2004 se incorpora, dado que ya no se trata de hacer perder el tiempo a los
justiciables. Por tanto la diligencia señalada debe comenar en el horario
puntual, ni unos minutos más y ningún minuto menos como se dice.
No obstante, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior, los
plazos de la actividad procesal regulados por este Código son por días, horas
y el de la distancia. Se computan según el calendario común.

3.2. Cómputo
Los plazos se computarán:
a) Cuando son por horas, desde el instante en que se produjo el acto
procesal, incluyendo las horas del día inhábil, salvo expresa dispo-
sición contraria de la Ley.
b) Cuando son por días, a partir del día siguiente hábil de conocido el
mandato o de notificado con él.
c) Sólo se computará los días inhábiles tratándose de medidas coerci-
tivas que afectan la libertad personal y cuando la Ley lo permita.
d) Salvo lo dispuesto en el numeral 3) para el caso de medidas coer-
citivas que afectan la libertad personal, cuando un plazo vena en día
inhábil, se prorroga de pleno derecho al día siguiente hábil.
e) Los plazos comunes se computarán desde el día siguiente hábil de la
última notificación.

374
 ACTOS PROCESALES DESARROLLADOS POR LOS ACTORES

3.3. La Caducidad
El vencimiento de un plazo máximo implica la caducidad de lo que se
pudo o debió hacer, salvo que la Ley permita prorrogarlo.
Los plazos que sólo tienen como fin* regular la actividad de Fiscales y
Jueces, serán observados rigurosamente por ellos. Su inobservancia sólo
acarrea responsabilidad disciplinaria.
3.4. La Reposición del plazo
Cuando factores de fuera mayor o de caso fortuito, o por defecto en la
notificación que no le sea imputable, se haya visto impedido de observar un
plazo y desarrollar en él una actividad prevista en su favor, podrá obtener la
reposición mtegra del plazo, con el fin de realizar el acto omitido o ejercer la
facultad concedida por la Ley, a su pedido.
La solicitud de reposición del plazo se presentará por escrito en el plazo
de veinticuatro horas luego de desaparecido el impedimento o de conocido el
acontecimiento que da nacimiento al plazo.
Esta solicitud deberá contener:
a) La indicación concreta del motivo que imposibilitó la observación
del plazo, su justificación y la mención de todos los elementos de
convicción de los cuales se vale para comprobarlo; y,
b) La actividad omitida y la expresión de voluntad de llevarla a cabo.
3.5. Subsidiaríedad
El Fiscal o el Juez podrán fijar plazos a falta de previsión legal o por
autoriación de ésta.

3.6. Renuncia de plazos

Los sujetos procesales podrán renunciar, total o parcialmente, a los
plazos establecidos en su favor, por manifestación expresa.
Si el plazo fuere común, la abreviación o la renuncia requerirán el
consentimiento de todas las partes y la aprobación del Juez.
3.7. El Término de la distancia
El término de la distancia se computa teniendo en cuenta la sede
geográfica, y el medio de locomoción utiliable y disponible para el caso
concreto. La Corte Suprema de Justicia de la República elaborará el cuadro
correspondiente.

375
 JORGE ROSAS YATACO

IV. LA NULIDAD

4.1. Concepto
La inobservancia de las disposiciones establecidas para las actuaciones
procesales es causal de nulidad sólo en los casos previstos por la Ley.
La nulidad es la declaración de invalidez de un acto procesal que debe
ser dispuesta por el órgano jurisdiccional, reconociendo la existencia de un
vicio en el acto que tiene magnitud suficiente como para que sea necesario
privarlo de efectos producidos y a producirse. En una forma procesal de
extirpar el acto del proceso una ve que el mismo ya forma parte de él (Jorge
COUSSIRAT y otros, Manual de Derecho Procesal Penal, Tomo I,
Argentina, 2008, p. 398).
4.2. Nulidad absoluta
No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y
podrán ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes:
a) A la intervención, asistencia y representación del imputado o de la
ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su
presencia;
a) Al nombramiento, capacidad y constitución de Jueces o Salas;
b) A la promoción de la acción penal, y a la participación del Ministerio
Público en las actuaciones procesales que requieran su intervención
obligatoria;
c) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías
previstos por la Constitución.

4.3. Nulidad relativa

Excepto en los casos de defectos absolutos, el sujeto procesal afectado
deberá instar la nulidad por el vicio, cuando lo conoca.
La solicitud de nulidad deberá describir el defecto y proponer la solu-
ción correspondiente. Esta deberá ser interpuesta dentro del quinto día de
conocido el defecto.
La nulidad no podrá ser alegada por quien las haya ocasionado, haya
concurrido a causarlas o no tenga interés en el cumplimiento de la disposición
vulnerada. Tampoco podrá ser alegada luego de la deliberación de la
sentencia de primera instancia o, si se verifica en el juicio luego de la
deliberación de la sentencia de la instancia sucesiva.

376
 ------------------ACTOS PROCESALES DESARROLLADOS POR LOS ACTORES____________
4.4. La Convalidación
La subsanación tiene su fundamento en que la observancia de las formas
no un simpfe rigor, para entorpecer los procedimientos, así que a qen no se
agravio de la velación en su oportunidad de que plantee su abatió después
con el sólo propósito de dilatar el trámite del proceso ofcLcar reparar los
efectos de un acto desfavorable (Jorge COüLlRAT v otros Manual de
Derecho Procesal Penal, Argentina, 2008, p 403)
en lostuL°ros:defeCtOS abS°IUt°S * **»*—» -validados
a) Cuando el Ministerio Público o los demás sujetos procesales no
hayan solicitado oportunamente su saneamiento;
b) Cuando quienes tengan derecho a impugnarlo hayan aceptado
expresa o tácitamente, los efectos del acto;
c) Si, no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin res-
pecto de los interesados o si el defecto no ha afectado los derechos
y las facultades de los intervinientes.

í sssreI desarolI°del praceso ni ~e -

El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique

«—£
4.5. El Saneamiento
e! ,rl°S df*°* debfán ser sanead°*. siempre que sea posible, renovando el acto,
rectificando el error o cumpliendo con el acto omitido, de oficio o a instancia
del interesado.
Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cum-
plimiento del acto omitido, no puede retrotraerse el proceso a períodos ya
precluidos, salvo los casos expresamente previstos por este Código.
4.6. Efectos de la nulidad
La nulidad de un acto anula todos los efectos o actos consecutivos que
dependen de el. El Juez precisará los actos dependientes que son anulados.
Los defectos deberán ser subsanados, siempre que sea posible, renovando
el acto, rectificando su error o cumpliendo el acto omitido.
La declaración de nulidad conlleva la regresión del proceso al estado e
mstancia en que se ha cumplido el acto nulo. Sin embargo, no se podrá retraer
el proceso a etapas ya precluidas salvo en los casos en que así correspondiere
de acuerdo con las normas del recurso de apelación o de casación

377
 JORGE ROSAS YATACO

La declaración de nulidad de actuaciones realizadas durante la Inves-

tigación Preparatoria, no importará la reapertura de ésta. Asimismo, las
nulidades declaradas durante el desarrollo del juicio oral no retrotraerán el
procedimiento a la etapa de investigación o a la etapa intermedia.

378
 SEGUNDAPARTE
EL PROCESO PENAL COMÚN
 Capítulo 9
NOCIÓN SOBRE EL PROCESO PENAL
COMÚN
 El proceso penal común se encuentra regulado en el Libro Tercero dd
CPP 2004, dividiéndose en tres etapas: la investigación preparatoria, la etapa
intermedia y la etapa del juzgamiento.
Este es el proceso penal tipo que implementa este nuevo modelo pro-
cesal penal cuya estructura tiene etapas diferenciadas y cuyas finalidades
también se distinguen.
Este nuevo proceso penal con carácter acusatorio, donde las funciones
de investigación y de decisión están claramente definidas, también se lleva a
cabo por órganos diferentes, cumpliendo cada uno el rol que le corresponde.
El nuevo modelo procesal que incorpora el CPP 2004, se sustenta y se
edifica sobre la base del sistema procesal penal acusatorio con rasgos
adversativos, cuyas principales líneas rectoras son a saber:
a) Separación de funciones de investigación y de juzgamiento (principio
acusatorio).
b) El Juez no procede de oficio.
c) El proceso penal se desarrolla conforme a los principios de con-
tradicción e igualdad.
d) La garantía de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento: esta
garantía de la oralidad permite que los juicios se realicen con
inmediación y publicidad.
e) La libertad del imputado es la regla durante todo el proceso, siendo
la excepción la privación de la libertad del imputado.
El proceso penal tipo que se regula en el Libro Tercero, es el proceso
común, cuya primera etapa es la investigación preparatoria, precisándose

383
 JORGE ROSAS YATACO

que el objeto de ésta es reunir los elementos de convicción, de cargo y de

descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su
caso, al imputado preparar su defensa. Y tiene por finalidad determinar si la
conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la
perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la
existencia del daño causado. Asimismo, la Policía y sus órganos especialiados
en Criminalística, el Instituto de Medicina Legal, el Sistema Nacional de
Control, y los demás organismos técnicos del Estado, están obligados a
prestar apoyo al Fiscal. Las Universidades, Institutos Superiores y entidades
privadas, de ser el caso y sin perjuicio de la celebración de los convenios
correspondientes, están facultadas para proporcionar los informes y los
estudios que requiera el Ministerio Público. Finalmente, el Fiscal, mediante
una Disposición, y con arreglo a las directivas emanadas de la Fiscalía de la
Nación, podrá contar con la asesoría de expertos de entidades públicas y
pnvadas para formar un equipo interdisciplinario de investigación científica
para casos específicos, el mismo que actuará bajo su dirección.
Por otro lado, tal como ya se mencionó, la dirección de la investigación
preparatoria le corresponde al fiscal. A tal efecto, podrá realizar por sí mismo
o encomendar a la policía las diligencias de investigación que considere
conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o a
solicitud de parte, siempre que no requieran autoriación judicial ni tenga
contenido jurisdiccional. En cuanto a la actuación policial rige lo dispuesto en
el artículo 65°. Para la práctica de los actos de investigación puede requerir la
colaboración de las autoridades y funcionarios públicos, quienes lo harán en
el ámbito de sus respectivas competencias y cumplirán los requerimientos o
pedidos de informes que se realicen conforme a la ley. Asimismo, el fiscal
podrá disponer las medidas razonables y necesarias para proteger y aislar
indicios materiales en los lugares donde se investigue un delito, a fin de evitar
la desaparición o destrucción de los mismos.
Ahora bien, con relación al rol que le compete al Juez de la investiga-
ción preparatoria se mencionan que le corresponde, en esta etapa, realizar, a
requerimiento del fiscal o a solicitud de las demás partes, los actos procesales
que expresamente autoria este Código. Es un Juez de resolución o de fallo y
además, de control de garantías.
Muy bien señala la Exposición de motivos, que "en ese orden de ideas
la estructura del nuevo proceso penal asi como sus instituciones allí conte-
nidas se edifican sobre la base del modelo acusatorio de proceso penal cuyas
grandes líneas rectoras son: separación de funciones de investigación y de

384
 PROCESO PENAL COMÚN

juzgamiento; el Juez no procede de oficio; el Juez no puede condenar ni a

persona distinta de la acusada, ni por hechos distintos de los imputados; el
proceso se desarrolla conforme a los principios de contradicción e igualdad-
la garantía de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento y; la libertad
del imputado es la regla durante todo el proceso. Es de destacar como una
nota trascendental la implantación de la oralidad en la medida que permite
que los juicios se realicen con inmediación y publicidad, permitiendo de esa
forma un mayor acercamiento y control de la sociedad hacia los encargados
de impartir justicia en su nombre. El proceso común u ordinario, desarrollado
siguiendo las líneas antes traadas, se divide en tres etapas: Investigación
Preparatoria, Etapa Intermedia y Juzgamiento
El proceso penal, que es el instrumento necesario para la aplicación del
Derecho penal, probablemente representa el principal campo de tensión entre
la exigencia ciudadana de seguridad y el derecho a la libertad de quien se ye
sometido al proceso. Cuando alguien es llamado como imputado a un proceso
aparece su libertad seriamente amenaada, y el valor político que representa la
libertad, o el conjunto de derechos que conforman las libertades civiles, se
ponen en riesgo, tanto en raón de las medidas cautelares que puedan
adoptarse durante la sustanciación del proceso, como por la definitiva
imposición de sanciones en una eventual sentencia condenatoria. Ahora bien,
es asimismo cierto que, frente al derecho a la libertad, también sirve el
proceso penal para garantizar la seguridad pública, la libertad seguridad en la
pacífica convivencia, en la imperturbabilidad de la tranquilidad personal y en
el disfrute de las propias libertades, que desde luego representa también un
valor digno de especial protección. El proceso penal funciona precisamente
como el elemento de cierre de la lucha contra la criminalidad y de las me-
didas de política criminal de diversa índole que deben adoptar los poderes
políticos (Víctor MORENO CATENA y Valentín CORTÉS DOMÍNGUE,
Derecho Procesal Penal, Tirant lo blanch, Valencia 2005, p. 35).
Le corresponde al Estado garantizar la justicia y observar la aplicación
de la ley. Frente a un conflicto (intersubjetivo o social) o una incertidumbre
jurídica, quien está investido de jurisdicción tendrá que resolver o solucionar
dicha cuestión. El Estado, a través de la función jurisdiccional, debe man-
tener y restablecer, si ha sido quebrantado, el orden jurídico sancionando a
los infractores. Una de esas funciones se concreta en el Derecho Penal, rama
que se encargará, entre otras, de describir las conductas consideradas como
delitos.

385
 JORGE ROSAS YATACO

En este mismo orden de ideas, como anotábamos en nuestro trabajo an-

terior (Manual de Derecho Procesal Penal, Lima 2003, p. 22), se hace necesario
la presencia de los medios legales a través de los cuales se va a encaminar la
aplicación de una pena o de una medida de seguridad, de ser el caso. Aquí es
donde surge el Derecho Procesal Penal conceptualiándose como la rama der
Derecho que regula el proceso penal, desde que se tiene conocimiento de la
"notitia criminis" hasta la finaliación del proceso, activando así a*los órganos
jurisdiccionales para resolver un caso concreto, y si corresponde o no alguna
sanción. De manera que el Derecho Procesal Penal, es el iter del proceso, que
va a revestir de validez a los actos procesales penales con las garantías y
derechos que la ley le reconoce.
El profesor Arsenio ORÉ GUARDIA (Manual de Derecho procesal
penal, p. 2) conceptúa al derecho procesal penal como una rama del orden
jurídico interno de un Estado que regula el procedimiento judicial para im-
poner y actuar una sanción o medida de seguridad penal. Norma también los
deberes y derechos de los sujetos que intervienen en él.
El maestro SAN MARTÍN CASTRO (Derecho Procesal Penal, Vol I p.
6.) siguiendo a Góme Orbaneja, define el Derecho procesal penal como el
conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto organiar a los órganos
penales, que incluye la función persecutoria del Estado en manos del
Ministerio Público y su ayudante principal: la Policía Judicial- y regula la
actividad dirigida a la actuación jurisdiccional del Derecho penal material
fijando las condiciones de admisibilidad del proceso como un todo y los"
presupuestos, formas y efectos de los actos procesales singulares.
Un definición amplia del Derecho Procesal Penal lo hace Pablo
SÁNCHEZ VELARDE (Manual de Derecho Procesal Penal, p. 49.) al señalar
que es una disciplina jurídica que ha adquirido autonomía científica,
legislativa y académica, que se sustenta en principios fundamentales del
Derecho con objetivos y funciones predeterminadas, que regula no sólo los
actos para acceder a la justicia penal y los que conforman el procedimiento
para la comprobación del ilícito y la responsabilidad del autor limitando el
poder punitivo del Estado en la aplicación de jus puniendi, sino que también
regula la forma de intervención de los sujetos procesales y la organiación
judicial penal.
JULIO B. J. MAIER (Derecho procesal penal, T.I, p. 75) conceptúa el
Derecho Procesal Penal como la rama del orden jurídico interno de un Estado,
cuyas normas instituyen y organian los órganos públicos que cumplen la
función judicial penal del Estado y disciplinan los actos que integran el

386
 PROCESO PENAL COMÜN

procedimiento necesario para imponer y actuar una sanción o medida de

seguridad penal, regulando así el comportamiento de quienes intervienen en
él.
El Derecho penal material, cuyas reglas fundamentales están contenidas
en el Código Penal, establece los elementos de la acción punible y amenaa con
las consecuencias jurídicas (penas y medidas) que están conectadas a la
comisión de hechos. Para que esas normas puedan cumplir su función de
asegurar los presupuestos fundamentales de la convivencia humana pacifica es
preciso que ellas no permanecan sólo en el papel, en caso de que se cometa un
delito. Para ello es necesario un procedimiento regulado juicamente con cuyo
auxilio pueda ser averiguada, la existencia de una acción punible y, en su caso,
pueda ser determinada e impuesta la sanción prevista en la ley. A la ve, la
expresión proceso "jurídicamente regulado" comprende tres ideas: sus
prescripciones tienen que estar dispuestas para contribuir a la realización del
Derecho penal material de acuerdo con la forma que corresponde a las
circunstancias de hecho demostradas; simultáneamente, ellas deben traarlos
límites fijados al derecho de intervención de las autoridades de la persecución
penal en protección de la libertad del individuo; y finalmente, ellas deben
lograr la posibilidad, a través de una decisión definitiva, de restablecer la pa
jurídica quebrantada. El Derecho procesal penal (también llamado Derecho
penal formal) representa la síntesis del conjunto de las normas que sirven a ese
fin. Ellas están reunidas preponderantemente en el Código Procesal Penal
(Claus ROXIN, Derecho procesal penal, pp. 1-2.).
En conclusión, desde nuestra perspectiva, el Derecho procesal penal
implica no sólo normas que regulan el proceso penal, contemplando las
diferentes etapas e instancias que deben cumplirse; sino también los derechos
y obligaciones que emergen del proceso para los involucrados, esto es, los
que corresponden a los sujetos procesales; así como a los órganos
jurisdiccionales.
El proceso penal tiene una estructura absolutamente distinta al resto de
los procesos que se siguen en los demás órdenes jurisdiccionales. Tanto en el
proceso civil, como en el laboral y en el contencioso-administraüvo, la
demanda, como acto de iniciación, pone en marcha un proceso en el que,
bajo los principios de contradicción y de igualdad, se desarrollan actos
alegatorios y actos probatorios que dan lugar de forma inmediata a la sen-
tencia judicial, que es el acto que declara existente o inexistente el derecho
ejercitado por el actor y que, en algunas ocasiones, puede conllevar la con-

387
 JORGE ROSAS YATACO

dena al cumplimiento de una obligación declarada existente. En definitiva, en

estos procesos lo que se ventila es el derecho a la tutela judicial efectiva, que
se concreta en la declaración de la existencia de un derecho o un interés
material del que se pretende titular quien ejercita la acción o interpone la
demanda. En el proceso penal, por el contrario, el derecho que se declara en la
sentencia es el de imponer penas, que es claramente un derecho público; en
cuanto derecho público, es de titularidad estatal; dicho en otras palabras! sólo
el Estado puede imponer penas por la comisión de hechos criminosos, y sólo
puede imponerlas en cuanto que es Juez. Por tanto, los que propician el inicio
del proceso, mediante la denuncia o mediante la querella, no son titulares del
poder o del derecho de imponer penas; lo son de otro derecho distinto que no
es precisamente el que se reconoce en la sentencia final: son titulares del poder
o del derecho de acusar. Así, pues, los ciudadanos, los perjudicados por el
delito o el Ministerio Fiscal son titulares exclusivamente del derecho de acusar
o del derecho de iniciar el proceso acusando a determinadas personas de la
comisión de hechos que revisten carácter de delito (Víctor MORENO
CATENA y Valentín CORTÉS DOMÍNGUE, Derecho Procesal Penal, Tirant
lo blanch, Valencia 2005, pp. 51-52).
Recordemos las características del Derecho Penal, que a saber son: a)
Autonomía: mucho se ha discutido sobre la autonomía del Derecho
Procesal Penal, pero lo cierto es que esta rama del derecho tiene sus
propias categorías e instituciones y quiá eso lo diferencie de las demás
ramas. Entonces esta autonomía de la que hablamos es en todo caso un
aspecto que corresponde a lo científico y académico, porque el Derecho
Procesal Penal coexiste con su similar que es el Derecho Penal.
El profesor MAIER (Derecho procesal penal, T.I., p.76 y ss.) señala
que el Derecho procesal penal ha adquirido autonomía legislativa,
científica y académica. La primera es el resultado de un largó
proceso de separación del Derecho penal material, que deriva del
sistema hoy utiliado en los países de legislación codificada, que
separa en diversos cuerpos de leyes al Derecho material y al Derecho
procesal y divide a ambos en dos ramas principales, la penal y civil,
aunque ello no excluya que en los códigos se introducan preceptos
extraños, teóricamente, al contenido genérico que funda su epígrafe.
La autonomía científica comenó con el encuentro, a través de la ley
positiva, de ciertos principios y máximas propíos del Derecho
procesal, y con el deslinde y afirmación de su propio

388
 PROCESO PENAL COMÚN

objeto y función frente a la ley material, reflejado también en el tipo

de normas jurídicas con el que estos dos ámbitos jurídicos se
expresan; y continuó con la escisión de los principios procesales
penales frente a los vigentes en el J)erecho procesal civil, diferencia
que reside en los puntos de vista políticos opuestos de los que
parten, según su regulación positiva. Este proceso, muchas veces
exagerado (teoría unitaria del Derecho procesal), trajo consigo, a su
ve, la autonomía académica, políticamente perniciosa, porque se
tradujo en un alejamiento del Derecho procesal penal del Derecho
procesal civil que, según ya se advierte, parte de principios políticos
positivos muy diferentes.
b) Instrumental: el conjunto de las normas reguladoras del proceso
penal constituye el Derecho Procesal Penal, y si bien el objeto de
tales normas es el proceso penal, este es un instrumento al servicio
de la jurisdicción en el orden penal. El carácter instrumental se en
caua a través de un procedimiento regulado por la ley, esto es, una
serie de actos del órgano jurisdiccional y de los demás partícipes
cuyos presupuestos de validez y efectos el Derecho Procesal Penal
los determina (LORCA NAVARRETE, Derecho Procesal Penal u
20). *
El Derecho procesal es fundamentalmente un conjunto de normas
jurídicas instrumentales, es derecho instrumental. Es, tal como se ha
dicho por gran parte de la doctrina, un derecho para el Derecho, es
decir un derecho que sirve para que se puedan tutelar los derechos
que tienen no sólo los ciudadanos sino todos los integrantes de una
determinada comunidad social organiada. Sin las normas
instrumentales del Derecho procesal, por tanto sin el proceso, no
cabría sostener que el ordenamiento jurídico concede derechos
subjetivos e intereses debidamente tutelados y amparados; la
violación de esos derechos o intereses quedarían sin tutela si no
existiesen normas jurídicas instrumentales que permiten la
realización y puesta en funcionamiento de un mecanismo llamado
proceso, que está pensado fundamentalmente para otorgar la tutela
jurídica a aquellos que la necesiten, dando sí seguridad y certea a
las relaciones y situaciones jurídicas (MORENO CATENA, Víctor
CORTÉS DOMÍNGUE, Valentín y GIMENO SENDRA, Vicente.
Introducción al Derecho Procesal, p. 305.).

389
 JORGE ROSAS YATACO

c) Derecho público: el Derecho procesal pertenece a la categoría del

Derecho puhhco, no tanto porque sus normas se estén defendiendo
intereses de naturaleza pública, como por el hecho de que tales
normas fundamentalmente van dirigidas a regular la actuación de
los órganos judiciales, que como sabemos son órganos del Estado
El que el Derecho procesal perteneca al Derecho público determina
una importante característica del mismo: sus normas son impera
tivas, o, lo que es lo mismo, no cabe derogarlas por voluntad de
las partes. Sabemos que lo que diferencia a una norma imperativa
de una norma dispositiva es que el efecto jurídico que se deriva de
la realización del supuesto de hecho de la norma se produce en
el primer caso, con independencia de cuál sea la voluntad de los
sujetos intervinientes en la relación o situación jurídica que regula la
norma mientras que en las normas de carácter dispositivo los sujetos
no pueden regular la eficacia jurídica de acuerdo con sus intereses
o, dicho de otra manera, las partes pueden componer el conflicto
de forma diversa a como está establecido en la norma jurídica de
acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad (Valentín
Cortés Domíngue, Introducción al Derecho procesal, p. 306.).
Sin embargo, el procesalista MAIER (Derecho procesal penal TI
p. 98) advierte que no parece muy cierto que la frontera entré De
recho Público y Derecho Privado pueda traarse estrictamente o si
se quiere, que se alcance en esta diferenciación una determinación
conceptual estricta y completamente aceptable. Antes bien, parece
que la diferenciación tiene cierto sentido histórico, académico y
esquemático para el Derecho y sus ramas, las cuales, como en el
caso del Derecho procesal, se han ido multiplicando con el tiempo
y presentan hoy problemas de identificación. De manera que en el
caso del Derecho Procesal Penal, esta característica es relativa.
Ahora bien, la estructura del proceso muestra al menos dos etapas
claramente diferenciadas: la investigación penal preparatoria y la
etapa de juicio.
La primera de ellas, en la cual el Fiscal colecta elementos para
resolver posteriormente si habrá de promover acusación, se diseñó
con miras a que tuviere características de rapide y escasa forma-
liaron, toda ve que la centralidad del proceso está constituida por la
etapa de juicio a la que la investigación penal preparatoria servirá
como base de la acusación del Fiscal.

390
 PROCESO PENAL COMÚN

La Investigación Penal Preparatoria, en cuanto espacio de construc-

ción de la acusación, está en manos del Fiscal y la contradicción en
esta etapa es escasa.
El Juez de garantías es el órgano 8e control de la vigencia de las
garantías durante la Investigación Preparatoria formaliada, de la
igualdad esencial de las partes durante su realización y será quien
deberá resolver aquellas medidas que peticione el Fiscal que im-
porten excepcionar garantías del imputado. Así, la función del Juez
de Garantías en el dictado de medidas cautelares del proceso se
constituye en su rol más relevante y de mayor sensibilidad para el
futuro del proceso por las consecuencias que acarrea.
Su.inclusión en el proceso penal en nuestro país responde a la
necesidad de adecuare! procedimiento al sistema acusatorio, en el
cual las funciones de investigar y perseguir penalmente y las de
decidir sobre el mérito de las investigaciones previas deben deslin-
darse completamente. Un diseño acorde con esta división de roles
asegura la imparcialidad del jugador de la que carecía el sistema
que se abandonó con el C. de P. P. de 1940.
Resulta lógico concebir que una investigación pensada para delinear
la acusación, que no contiene prueba, sino elementos de convicción
parcial que deberán llevarse al juicio oral para erigirse en tales, sea
una etapa con escasa bilateraliación.
Ahora bien, en esta etapa, la de investigación preÜminar, también
aparecen y se entronan como instancias esenciales del proceso por
sus consecuencias, las medidas precautorias que el Fiscal requiere en
aras de garantizar la seguridad del proceso que está construyendo
desde la investigación.
Así la prisión preventiva y sus modalidades, los pedidos de excar-
celación y los modos alternativos o morigerados de las medidas
cautelares personales, son las instancias mas dramáticas y de mayor
relevancia para los protagonistas del proceso y para la comunidad
que observa, con más atención esta etapa del proceso que es la de
mayor sensibilidad por la cercanía temporal con el hecho delictivo.
En suma, el proceso penal común es el proceso tipo que diseña el
CPP 2004, caracteriándose por su dinamicidad, que como bien dice
Pablo SÁNCHEZ VELARDE (Introducción al Nuevo Proceso

391
 ■ ________________JORGE ROSAS YATACO

Penal, Lima, 2005, p. 19), uno de sus ejes rectores y fundamental

de la nueva estructura del proceso, es la nueva dinámica que deben
imprimir los operadores jurídicos.

392
 *

Capítulo 10
DILIGENCIAS PRELIMINARES
(INVESTIGACIÓN PRELIMINAR)
 I. LA INVESTIGACIÓN
Investigación, término que deriva del latín investigatío, que equivale
acción y efecto de investigar.
<=4u1vdie
Es necesario precisar que la investigación preparatoria como primera
etapa del proceso común tiene dos fases: la investigación preliminar (dili
gencias preliminares) y la investigación preparatoria propiamente dicha o
formaliada. El fiscal, si lo cree necesario, puede recurrir a las diligencias
6
preliminares.
Ahora bien, la investigación preparatoria tiene importantes caracterís-
ticas como: objetividad-imparcialidad, es dinámica, es reservada-secreta es
garantista, es flexible, es racional y la conduce y dirige el fiscal.
La objetividad -para nosotros imparcialidad-, implica que el fiscal penal
como funcionario público cumple un rol cuyas funciones son definidas y
señaladas en la ley, sin asumir una posición parcialiada, la única posición
que debe adoptar es cumplir con diseñar una buena estrategia de
investigación para cumplir con los fines de la investigación, por lo que deberá
ordenar la actuación de diligencias de cargo como de descargo y no creer
que le compete asumir una defensa soterrada a la víctima.
La investigación debe ser dinámica, por tanto, el fiscal debe asumir
también una actitud dinámica, recolectando los elementos de prueba que le
permita en el futuro elaborar una teoría del caso, pero para ello tendrá que
desprenderse de formalidades y ritualismos. Lo importante es llegar a
cumplir con los fines de la investigación y aclarar la imputación hecha y
para dicho cometido tendrá que imprimir en su actuación ese dinamismo en
plantearse las hipótesis ante un caso conjuntamente con la PoÜcía El Fiscal
ya no es más un funcionario de escritorio, encerrado en cuatro paredes y
examinando fríamente un expediente, el fiscal tiene que salir a buscar sus

395
 JORGE ROSAS YATACO

elementos de convicción o evidencias que le van a permitir sustentar una

posición.
La investigación es reservada y secreta, como más adelante desarrolla-
remos. Sin embargo, como adelanto, en la reserva víctima e imputado y sus
abogados puedan acceder a los diligencias y actuaciones de la investigación,
no sucediendo lo mismo con respecto a terceros; y el secreto, se refiere a que
ambas partes involucradas no van a tener acceso a los mencionados actos
procesales por un plazo establecido y razones justificadas.
La investigación es garantista tanto para el imputado como para la
víctima, para lo cual la norma procesal contiene una serie de garantías,
derechos y mecanismos procesales que apuntan a ello.
La investigación debe ser flexible, si no se impregna de esta caracterís-
tica no se habría superado la mentalidad inquisitiva que todos criticamos. Al
igual que la dinamicidad, se debe desterrar los formalismos que muchas
veces ocasionan trabas.
La investigación debe tener una cuota de racionalidad, pues con la
adopción del sistema de la oralidad y el destierro de la escrituralidad, esta-
remos afianando la celeridad y la economía procesal. Menos costos y más
prontitud en resolver los casos con justicia.
La investigación la conduce y dirige el fiscal penal, formando un bi-
nomio con la policía a fin de descubrir los hechos imputados, combatir el
crimen y aportar su cuota en la seguridad ciudadana.
La palabra investigar, entendida en forma general como intentar descu-
brir algo, no es tema de desarrollo y de exclusividad para la investigación
criminal; por el contrario forma parte del común de la gente en todas las
actividades diarias, hasta en la más doméstica donde cada uno de nosotros de
pronto nos convertimos en investigadores para averiguar alguna situación que
desconocemos, para lo cual empleamos determinada información que vamos
procesando e interpretando a través de la observación, la descripción y
analiando todo en su conjunto para llegar a una conclusión que se convierte
en una suerte de hipótesis.
Pero en cuanto a la investigación criminal y otras investigaciones serias
y que se someten a una calificación tiene que tener una metodología La
investigación científica del delito, es el conjunto de procedimientos que se
utilian para explicar el fenómeno del delito y el delincuente, aplicando en
ellos conocimientos científicos y técnicos. Puede abarcar el estudio de
diversos aspectos como la etiología, incidencia, relación, efectos, tenden-

396
 ____________DILIGENCIAS PRELIMINARES (INVESTIGACIÓN PRELIMINAR)

cias, etc. Por otro lado, la investigación policial es el proceso metodológico,

continuo, organiado, especialiado y preciso de análisis y síntesis que el
pesquisa policial desarroUa respecto a los diversos aspectos que expHquen la
perpetración de un delito a fin de logras su esclarecimiento. Para llegar a ello
la secuencia del método general de la investigación policial, tiene las fases
siguientes:
a) Conocimiento del hecho.
b) Comprobación del hecho.
c) Diligencias investigatorias y preliminares en la escena del delito.
d) Planeamiento de la investigación policial.
e) Manejo de informantes y confidentes.
f) Vigilancias.
g) Detenciones y capturas.
h) Incursiones.
i) Registros.
j) Interrogatorios y entrevistas.
k) Sustentación de la prueba.
1) Informe de la investigación policial.
El cumplimiento meticuloso y ordenado de las fases que comprende el
método de la investigación policial, permitirá a los policías alcanzar el éxito
en la investigación (Introducción a la investigación policial y manual de
procedimientos operativos de investigación criminal, Vol. I, Policía de
Investigaciones del Perú, Lima 1988, p.10 y SS.).
Hemos revisado la literatura policial y se ha partido de ella, sin embargo,
desde un punto de vista jurídico, cuyos objetivos no se diferencia, el Fiscal
para obtener la información de manera ordenada y clasificada para verificar
la hipótesis primigenia tiene que tener en cuenta lo siguiente:
á) Descartar la existencia del hecho imputado.
b) Excluir la información impertinente para el caso.
c) Recolectar la información necesaria y enmarcar dentro del hecho
imputado.
d) Elaborar la hipótesis y verificar si consolida o no la inicial.
e) Verificar si la hipótesis sugerida es válida.

397
 JORGE ROSAS YATACO

Charles G. VANDERBOSCH (Investigación de delitos, México 1980, p.8

y SS.) conceptúa a la investigación del crimen como un arte y una ciencia,
cuyos secretos sólo se pueden descubrir a base de la aplicación continua de
las habilidades que se adquieren mediante la experiencia, al enfrentarse a las
investigaciones, y mediante la observación y estudios amplios del criminal y
su comportamiento, así como de su medio ambiente social y físico.
Ahora bien la investigación ha sido definida también desde un plinto de
vista jurídico por BINDER (Iniciación al Proceso Penal Acusatorio, Alter-
nativas, Lima 2002, p. 45) argumentando al respecto que la fase preliminar o
preparatoria del proceso penal es una fase de investigación, y entiende a la
investigación como una actividad eminentemente creativa, en la que se trata
de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos
aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incer-
tidumbre. Se trata pues, de la actividad que encuentra o descubre los medios
que servirán como prueba en el proceso.
La existencia de la investigación preliminar a cargo del Fiscal sólo es
posible y factible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio
acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de
aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función
requirente de la persona del Juez, encomendándosela al Ministerio Público
(órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea
preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del
mismo órgano requirente (Raúl NUÑE OJEDA, La instrucción del Ministerio
Público o fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España,
Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal N°0l Lima 2000, p. 252.).
El profesor Pablo SÁNCHEZ VELARDE ("La etapa investigatoria en el
nuevo Código Procesal Penal Temas de Derecho Procesal Penal, RAO, Lima
1996, p. 32) señala que el Ministerio Público conduce, orienta la investigación
del delito, ésta dirección va a significar una fórmula de estrategia de
investigación desde una perspectiva técnico jurídica; va a significar también
que el Fiscal ordene y oriente a la policía sobre los elementos de juicio inves-
tigatorios necesarios para sustentar válidamente la promoción de la acción
penah el fiscal le va a decir a la policía qué tipo de elementos probatorios se
necesita que practique, se va a encargar de hacer los seguimientos, de
practicar las pericias; se trata de una fórmula de dirección técnico jurídica
pues el fiscal no va a actuar como policía ya que la policía obviamente se ha
preparado estudiando Criminalística.

398
 DILIGENCIAS PRELIMINARES (INVESTIGACIÓN PRELIMINAR)

Por otro lado, esta investigación previa o preliminar (diligencias pre-

liminares), así como la Investigación Preparatoria propiamente dicha está
conducida, dirigida por el Fiscal. Refuera en el tema el profesor Mario
RODRÍGUE HURTADO {edidas cautelares y contracautelares Temas de
Derecho Procesal Penal, RAO, Lima 1996, pp. 40-41), cuando señala que el
modelo acusatorio tratando de ser consecuente con la Constitución organia el
proceso para una efica tutela jurisdiccional a las víctimas y los procesados, así
como para un debido proceso que nos dé un sistema de administrar justicia
civiliada, pero en asuntos penales la Constitución es mas exigente todavía
porque la tutela jurisdiccional y al debido proceso le agregan otras
características esenciales. La primera de ellas es el poder civil de
investigación de los delitos; en la Constitución es clarísimo que los delitos
deben ser investigados por un organismo civil no por organismos castrenses
m semicastrenses, la Constitución dice que la conducción de la investigación
del delito desde su inicio corresponde a la Fiscalía, al Ministerio Público y la
Policía Nacional debe acatar los mandatos de esta organiación civil en la
investigación de los delitos; eso es algo tremendamente transformador, decir
pues, que la investigación de los delitos debe correr a cargo del fiscal quien la
orienta y la conduce y que la policía debe acatar sus mandatos, pretende
corregir lo que sucede ahora con una investigación imperfecta, carente de
técnicas criminalísticas y absolutamente inefica.

II. FORMAS DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

2.1. La denuncia
Es el acto procesal consistente en una declaración de conocimiento
(verbal o escrita) emitido por una persona determinada, en virtud de la cual
proporciona al titular del órgano competente la noticia de la existencia de un
hecho que reviste los caracteres de delito.
Conforme lo señala Fernando L. IBAÑE LOPE-POAS (Especialidades
procesales en el enjuiciamiento de delitos privados y semiprivados Dykinson
1993, p. 114) de la citada definición se puede desprender las siguientes notas
esenciales de la denuncia:
a) es un acto procesal que puede realizar cualquier persona que
presencie, o que por raón de sus cargos conoca, o que por cualquier
otro medio diferente de los mencionados tenga constancia de la
perpetración de algún comportamiento con apariencia delictiva;

399
 ______________JORGE ROSAS YATACO______________________________

b) es un acto procesal de conocimiento, una declaración de conoci-

miento, obligatoria cuya comisión es sancionable por la Ley;
c) la notificación se realiza ante la autoridad policial, Ministerio Pú-
blico o en algunos casos parte de la autoridad judicial y provoca la
iniciación del proceso penal, según sea el caso;
d) el denunciador no está obligado a probar los hechos denunciados ni
a ser parte en el proceso, quedando sujeto exclusivamente a aquella
responsabilidad penal que se produjera ante una acusación o
denuncia;
e) la noticia se refiere a un hecho que revista los caracteres de delito o
hecho presuntamente delictivo. Creemos que será la autoridad
correspondiente quién va a calificar si se trata de la.comisión de un
delito o no.
El denunciante puede quedar al margen del proceso penal, no teniendo
carga alguna, no contrae otra responsabilidad que la de responder por el
posible delito que puede cometer a consecuencia de esta denuncia.
Generalmente quien denuncia es la propia víctima o un representante de
ella, otra veces es una persona ajena a los hechos, como por ejemplo, un
vecino que comunica a la Policía, que luego de la misma se desentiende,
dejando en manos de la policía para que se investigue.
BINDER (Introducción al Derecho procesal penal, Ad-Hoc, Buenos Aires
2000, p. 233) señala que la denuncia es el acto mediante el cual alguna
persona que ha tenido noticia del hecho conflictivo inicial, lo pone en co-
nocimiento de alguno de los órganos estatales encargados de la persecución
penal (policía, fiscales, jueces).
La denuncia puede interponerse directamente ante la policía, no im-
portando su especialidad, ya que luego ellos remitirán y comunicarán donde
corresponda. Esta denuncia puede ser verbal, de la cual dejarán constancia en
el Libro de Ocurrencias y Denuncias para luego proceder a su investigación.
Sucede también que la persona interesada lo hace en forma escrita ante una
dependencia policial especialiada, como la División de Estafas, por ejemplo.
El inicio de esta investigación se pondrá en conocimiento del Ministerio
Público como titular del ejercicio de la acción penal, tratándose lógicamente,
del ejercicio público. Sucede también, y es frecuente, que la policía se entere
de la notitia criminis, a través del hilo telefónico, o a través de las rondas
policiales en que sorprenden infraganti al agente. Asimismo, los efectivos
policiales que se encuentran en los hospitales y demás nosocomios

400
 DEJEENOAS PRELIMINARES (INVESTIGACIÓN PRELIMINAR)

en que advierten la existencia de la comisión de un delito como lesiones

homiadio, aborto, por ejemplo. Todo se comunicará al Ministerio Público
para su evaluación e investigación, de ser el caso.
En el Minúterio Público se puede iniciar una investigación preliminar
de oficio cuando a través de los medios de comunicación se propaga la
existencia de un delito de carácter público. Esto lo investigará el Fiscal de
Turno Pero lo común y normal es que al Ministerio Público a través de su
mesa de partes, ingresen denuncias así como documentos policiales que se
conocieron en la dependencia policial, los mismos que después de los análisis
respectivos se conducirán de acuerdo con la ley.
La Fiscalía de la Nación en suceso relevante y, acorde con los avances
ae la mtormatica, mediante Resolución N« 1120-2001-MP-FN publicado el
miércoles 7 de noviembre de 2001, ha aprobado el Sistema de Denuncias por
Web a través de la página de Denuncias del Ministerio Público Esto no
obstante, se realiza cumpliendo con ciertos requisitos que se ocian al
denunciante con la finalidad de evitar denuncias maliciosas. DesdTya
constituye una facilidad para el público a fin de que el Fiscal de Turno tome
conocimiento de la existencia de la comisión de un delito y adopte las
medidas que el caso invita.

2.1. Facultad de denunciar (Art. 326°. 1)

Tal como sé ha mencionado ya, cualquier persona está facultada para
denunciar los hechos delictuosos ante la autoridad respectiva, siemprTy
cuando el ejercicio de la acción penal para perseguirlos sea público, caso
contrario, solo le corresponde denunciar al titular del derecho afectado Sucede
muchas veces que un tercero denuncia un hecho con carácter delictivo porque
se ha noticiado ocasionalmente y considera un deber de ciudadano poner en
conocimiento de la autoridad. Muchos casos se toman conocimiento a través
de las llamadas telefónicas o vecinos que se acercan a las delegaciones
policiales cuando toman conocimiento de algún hecho deÜctivo. De modo
que ninguna persona está prohibida para hacerlo.

23. Obligación de denunciar (Art. 326°. 2)

Si bien, en algunos casos el ciudadano está facultado -es decir, no
obligados- para interponer la denuncia ante la autoridad pertinente, sin
embargo, otras sí están obligados a denunciar, siendo los siguientes:
a) Los que están obligados a hacerlo porque así lo manda la ley son los
profesionales de la salud por los delitos que conocan en el

401
 JORGE ROSAS YATACO

desempeño de su actividad, así como los educadores por los delitos

que hubieren tenido lugar en el centro educativo. Así tenemos los
casos que en centros de salud ingresan personas con lesiones,
probable violación sexual, aborto, etc., entonces los galenos, en-
fermeras o personal de salud cualquiera tiene que poner inme-
diatamente en conocimiento de la policía o del fiscal, para que se
proceda a investigar, como los casos también donde se produce la
muerte de una persona siendo indiferente si el deceso se produjo
antes o después de llegar al nosocomio. Del mismo modo cuando un
escolar llegue al colegio con signos de haber sido maltratado o
tenga algún problema que amenaa o perjudica su indemnidad
sexual, entre otros. Sucede muchas veces que las niñas o los niños
no cuentan a sus padres lo que les ha sucedido, pero sí cuentan a sus
profesores o amigas (o).
b) Los funcionarios que en el ejercicio de sus atribuciones, o por raón
del cargo, tomen conocimiento de la realización de algún hecho
punible. Así el policía o cualquier funcionario público que en el
ejercicio de su cargo se notician de la probable comisión de un
delito, para lo cual previa indagación que en algunos casos le exige
la ley, pongan en conocimiento inmediatamente de la autoridad co-
rrespondiente para que proceda a investigar y esclarecer los hechos.
Por ejemplo, en los gobiernos centrales, regionales o municipales,
quien dirige dicho organismo conoce que se estaría cometiendo un
delito de peculado, tendrá que poner en conocimiento de su área de
control y éste lo hará a su ve al Fiscal.

2.4. No obligados a denunciar (Art. 327°. 1 y 2)

Así como la ley obliga a ciertas personas a denunciar, también en al-
gunos casos el ciudadano no está obligado a formular denuncia contra su
cónyuge y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consangui-
nidad o segundo de afinidad. En estos casos es entendible por razones de
sentimientos encontrados en el seno familiar.
Tampoco existe esta obligación cuando el conocimiento de los hechos
está amparado por el secreto profesional.

2.5. Contenido de la denuncia (Art 328°. 1)

La denuncia debe contener básicamente, la identidad del denunciante
(nombres y apellidos, y otros datos personales como documento de identidad
personal, si fuere el caso), una narración detallada y vera de los hechos (por

402
 ----------------PmGENCIAS PRELIMINARES (INVESTIGACIÓN PRELIMINAR)

ejemplo, si es delito de hurto, la fecha, la hora, el lugar y la forma como se

habna realizado), y -de ser posible- la individualiación del presunto
responsable (no es necesario, pero ayudaría a la investigación proporcionar
datos personales o físicos del denunciado). Si bien es cierto, le corresponde al
Fiscal investigar para individualiar al presunto autor, sin embargo, el
afectado puede coadyuvar en dicho efecto.

2.6. Forma de la denuncia (Art. 328°. 2 y 3) verbal **** f°rmularse Por W

medio, sea escrita o sea

- Ses escrita, el denunciante firmará y colocará su impresión digi-

- Si es verbal se sentará el acta respectiva. Esto por lo general ocurre
en un turno penal.
En ambos casos, si el denunciante no puede firmar se limitará a colocar
su impresión digital dejándose constancia en el acta del impedimento Lo
lhmoTnte CS n° SC reStrÍnJa P°sMidad de ¿«andar por forma-

LTI. TOMA DE CONOCIMIENTO DE LA NOTICIA CRIMINAL

3.1. Actuación del Fiscal al conocer noticia criminal (Art. 60°. 1)
La Constitución Política peruana ha señalado que el Ministerio Público
es el titular del ejercicio de la acción penal. Actúa de oficio, a instancia de la
victima, por acción popular o por noticia poÜcial. De modo que estas son
algunas de las formas por los que se conoce el evento criminal.

3.2. Formas de iniciar la investigación (Art. 329 1 y 2)

a) El Fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento
de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres
de delito. Estos actos de investigación consisten en la indagación de
los hechos a través de la actuación de determinadas diligencias.
También el Fiscal promueve la investigación de oficio o a petición
de los denunciantes.
b) La inicia de oficio cuando llega a su conocimiento la comisión de
un dehto de persecución pública, avocándose inmediatamente en su
investigación.

403
 JORGE ROSAS YATACO

3.3. ¿Qué dispone el Fiscal? (Art. 65 2\

El Fiscal, en cuanto tenga noticia del delito¿realizará -si correspondiere-
las primeras Diligencias Preliminares o dispondrá que las realice la Policía
Nacional, pero siempre bajo su conducción y control. De cualquier determi-
nación que tome, tendrá que diseñar su estrategia de investigación, porque es
a partir de este momento que se-empiea a elaborar la Teoría del Caso.
Para dicho efecto el Fiscal tendrá que emitir una disposición de apertura
de investigación preliminar, y en el mismo disponer la realización de las
diligencias requeridas, señalando el plazo de acuerdo a la complejidad o no
de la misma, esto es, si el plazo le corresponde los veinte días o más.

IV. DILIGENCIAS PRELIMINARES

4.1. Objeto de las Diligencias Preliminares (Art. 330°. 1)
El Fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención o colaboración
de la Policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación
para determinar si debe formaliar la Investigación Preparatoria.

4.2. Finalidad de las diligencias preliminares (Art. 330°. 2)

Las diligencias preliminares o la investigación preliminar tienen por
finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplaables destinados a
determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su
delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión,
individualiar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los
agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente. La
determinación o no de realizar diligencias preliminares queda al libre albe-
drío del Fiscal, sólo él va a decidir si de acuerdo a los hechos corresponde
ordenar esta primera fase.
En Colombia, esta primera fase se le denomina como Investigación
Previa, que a decir de Heliodoro FIERRO-MÉNDE (Manual de Derecho
Procesal Penal, Colombia, pp.80-81), en caso de duda sobre la procedencia
de la apertura de instrucción, se acude a un procedimiento que se conoce
como investigación previa, por tanto, esta forma procesal tiene por finalidad
determinar si ha tenido o no, ocurrencia de la conducta punible, si la misma
está descrita en la ley penal como punible, si se ha actuado al amparo de una
causal de ausencia de responsabilidad (antijuricidad o inculpabilidad), si se
cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal, y para
recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualiación del autor
del hecho o los que hayan participado en el mismo.

404
 DILIGENCIAS PRELIMINARES (INVESTIGACIÓN PRELIMINAR)

4.3. Escena del Hecho (Art. 330°. 3)

El Fiscal al tener conocimiento de un delito de ejercicio público de la
acción penal, podrá (no deberá) constituirse inmediatamente en el lugar de
los hechos con el personal y medios especialiados necesarios y efectuar un
examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su caso,
impedir que el delito produca consecuencia ulteriores y que se altere la
escena del delito.
La "escena del delito" (también escena del crimen) es el sitio, lugar o
escenario donde se ha desarrollado, producido o cometido un hecho que
constituye delito, lugar que puede ser abierto o cerrado y que amerita una
investigación.
A partir del siglo XXI, es viable hablar de la magnitud y aporte procesal
que encierra el lugar de los hechos entendido como el sitio donde se debe
comprobar la comisión de conductas punibles, producto de un presunto ho-
micidio suicidio, explosión, hurto, violación, o de cualquiera de los delitos
tipificados por el Código Penal. Luego que la autoridad judicial (Ministerio
Publico), en compañía de los investigadores (pesquisa policial), criminalistas
y peritos han establecido, por medio del análisis técnico-científico y de las
diferentes diligencias judiciales, que en la actuación intervinieron manos cri-
minales y se tipificó la conducta penal, se estará ante una "escena del crimen
o delito" (Pedro LÓPE CALVO y Pedro GÓME SILVA, Investigación
Criminal y Criminalística, Edt. Temis S.S.. Bogotá-Colombia 2000, p. 11).
Su importancia radica en que guarda los indicios y evidencias que van a
permitir el esclarecimiento de la verdad. El éxito o el fracaso de una
investigación depende del tratamiento ordenado y cuidadoso de ese
escenario, en el que la ubicación exacta de cada objeto que en él se
encuentra constituye una evidencia, a veces, fundamental. Por tal raón
debe realizarse siguiendo determinadas pautas, para mantener la cadena de la
evidencia (anual de Criminalística OPCIÓN, p. 15).
Debemos indicar que en esta investigación no es una tarea exclusiva
del Ministerio Público y de la Policía, sino que también se involucra a las
instituciones (privadas y estatales), que de una u otra manera ayuden o
aporten en la realización de determinadas pruebas o pericias. Estas son las
Universidades, Hospitales, Colegios profesionales, por medio de sus labora
torios o gabinetes, lo que propicia desde ya la denominada "investigación
científica *

405
 JORGE ROSAS YATACO

Al respecto el Reglamento del Ministerio Público ha señalado que la

escena es el lugar o espacio físico donde sucedieron los hechos investigados.
Es el foco aparentemente protagónico en el cual el autor o participe cons-
ciente o inconscientemente deja elementos materiales o evidencias, huellas y
rastros que puedan ser significativos para establecer el hecho punible y la
identificación de los responsables. También se considerará como escena el
entorno de interés criminalístico donde se realizaron los actos preparatorios,
así como aquél donde se aprecien las consecuencias del mismo.
Abundando en este tema, el lugar del hecho, conforma el espacio físico
donde son encontrados cadáver/es o restos

4.4. Cadena de Custodia

Sin duda este tema es básicamente una que corresponde a la Criminalís-
tica, no obstante ello el Fiscal debe conocer el manejo de este procedimiento
que incorpora y obliga este nuevo modelo procesal en manos de la policía y
de la fiscalía.
La cadena de custodia es uno de los pasos de la investigación muy im-
portante y que se traduce en la recolección, manejo, preservación y almacena-
miento de los elementos materiales de prueba que luego de haberse sometido
a un examen especial van a constituir medios pruebas, para finalmente ser
sometido al contradictorio y sean consideradas como pruebas.
El Reglamento que ha implementado el Ministerio Público ha señalado
que la Cadena de Custodia se inicia con el aseguramiento, inmoviliación o
recojo de los elementos materiales y evidencias en el lugar de los hechos,
durante las primeras diligencias o incorporados en el curso de la Investigación
preparatoria; y, concluye con la disposición o resolución que estableca su
destino final. Asimismo se ha considerado elaborar un formato de cadena de
custodia, donde los elementos materiales, evidencias y bienes incautados se
registrarán en este mediante una descripción minuciosa y detallada de los
caracteres, medidas, peso, tamaño, color, especie, estado, entre otros datos del
medio en el que se hallaron los elementos materiales y evidencias, de las
técnicas utiliadas en el recojo y pericias que se dispongan, en la cual no se
admiten enmendaduras. En caso que amerite una corrección, ésta se efectuará
entre paréntesis, explicando los motivos que la generaron. Los bienes
materiales y las evidencias recolectadas o incorporadas, deberán ser
debidamente rotulados y etiquetados para su correcta identificación y
seguridad e inalterabilidad.

406
 DILIGENCIAS PRELIMINARES (INVESTIGACIÓN PRELIMINAR)
- ,ESta rmei"adón es en mérito al artículo 220.5 del CPP 2004 donde señala que
la Fiscalía de la Nación, a fin de garantizarla autenticidad£lo
;n2ltdef "H61 Re/Wnt0 COrresP°nd a fin de norma ddo
y control de a cadena de custodia, así comp el procedimiento de seguridad
y conservación de los bienes incautados. guriaaa
Al respecto es necesario precisar algunos conceptos como evidencias
mdicios, elementos de prueba y elementos de convicción.
inv, JH fin10, ?J í1 CPP 20°4 Se dice «P* el Minerio Público en la invesügación del
delito, deberá obtener los elementos de convicción neceónos Mas adelante en
el artículo 67.1 señala que la policía en su fonctón de nve txgaaon entre otras
actividades investigativas. debe reunir y Lar los elementos de prueba que
puedan servir para la aplicación de la LeTpaT Luego en el numeral 2, señala
la de vigüar y proteger el lugar de lo7hSot a fin de que no sean borrados los
vestigios y huellas del delito, así conTode recoger y conservar los objetos e
instrumentos relacionados con el delito como todo demento material que
pueda servir a la investigación. De mcío que nuestro Código utilia
indistintamente estas palabras. Debemos síafar que elemento de prueba es
todo dato que se incorpora a la investT po el cual el fiscal va formando
convicción de modo que elementode prueba
IÍ con de;0nVICC1Ón, tÍCnen k mÍSma ceptualiación; no ocLe lo mismo con indicio y
evidencia.
B M a de
. f \ Criminalística preparado por la Dirección de Crimina-
ltica de la Polida Nacional del Perú (Lima 2006, p.16 y SS.) concepta el
mdtao como toda señal, vestigio, huella, marca u otro análogo que é¡
hallado en la escena dd crimen y que necesariamente requiere de un análisis
o estudio por parte de los peritos o pesquisas que internen en un hecS
delictuoso o presumiblemente delictuoso y que requiere de una respuesta.
Y evidencia es la respuesta de los estudios y/o análisis realizados a los
indicios, es real, factico, se da en la naturaleza y por lo tanto no se puede
dudar de su origen o resultado. Es observable, determinable y perceptible
v v
por los sentidos.
Delimitado estos conceptos de lo que se trata es que todo lo que se
recoja del lugar de los hechos sea en forma debida con las técnicas de la
criminalística, y embalado, rotulado, trasladado y enviado al lugar corres-
pondiente y su custodia. Como ya se dijo, en estos pasos que se dan -de ahí
cada eslabón que se une forma una cadena- tiene que cumplirse una sene de
datos y requisitos que son necesarios con la finalidad de que lo que se recoge
efectivamente es el mismo que se va a presentar en el juicio

407
 JORGE ROSAS YATACO

esto es mantener la originalidad del elemento de prueba. Con una adecua

da y correcta aplicación de este procedimiento se garantia la autenticidad,
preservación e integridad del elemento material de prueba, y que no quepa
duda alguna si se han seguido los pasos adecuados garantiando una correcta
recolección, descripción, cuantificación, individualiación de lo recogido, de
modo que no se cuestione que hay alteración, contaminación, confusión o
sustracción. *
Es importante que, si bien le asiste al policía y al fiscal conocer este
procedimiento de la cadena de custodia, sin embargo, ello no exime a los
demás operadores de justicia para evitar cometer algunos exabruptos en
nuestras decisiones y en procura de una correcta aplicación de la adminis-
tración de justicia.
Abundando, la cadena de custodia es el documento escrito en donde
quedan reflejadas todas las incidencias de una prueba. En este documento se
reflejan los movimientos y acciones ejercidas sobre la prueba. La cadena de
custodia se basa en los procedimientos que aseguran las características
originales de los elementos físicos de prueba, comenando desde la protección
de la escena, recolección, embalaje, transporte, análisis, almacenamiento, pre-
servación, recuperación y disponibilidad final de estos elementos e identifica
a los responsables en cada una de las etapas. La cadena de custodia tiene
como objeto demostrar que las muestras y objetos analiados, en cualquier
tiempo, son los mismos que se recogieron en el lugar de los hechos. La
cadena de custodia se debe llevar a cabo científicamente. Nunca se debe
olvidar que este proceso compromete no solo a quien obtiene la evidencia en
la escena de los hechos, sino también a secretarios, técnicos, jueces, fiscales,
laboratorios, médicos forenses, peritos, etc. La cadena de custodia asegura la
autenticidad de la evidencia, y optimia la investigación criminal. Toda
muestra o elemento probatorio deberá ser sometido al registro de la cadena de
custodia. La cadena de custodia comprende aspectos muy complejos, por lo
tanto se requiere ser muy estricto en el cumplimiento de sus normas. La
evidencia debe someterse al rigor científico, y debe tenerse en cuenta que lo
técnico se refiere a los elementos que utilia el método científico. La técnica
son los procedimientos de actuación en las fases del método científico. En la
recolección de evidencias se aplican las técnicas, teniendo en cuenta los
procedimientos científicos, y dando como resultado la cadena de custodia de
evidencia (Rubén Darío ÁNGULO GONÁLE, Cadena de custodia en
Criminalística, Colombia 2005, p.01).

408
 DILIGENCIAS PRELIMINARES (INVESTIGACIÓN PRELIMINAR)
4.5. Comunicación al Ministerio PúbÜco de la Noticia Criminal
(Art. 331°. 1)
Señala expresamente el texto procesal que tan pronto la policía tenga
noticia de la comisión de un delito, lo pondrá en conocimiento del Minútate
Publico por la vía mas rápida y también por escrito, indicando los elementos
esenciales del hecho y demás elementos inicialmente recogidos, así como la
actividad cumplida, sin perjuicio de dar cuenta de toda la documentación que
pudiera existir. Este cumple la finalidad de que el Fiscal asuma la dirección
de la mvestigacion tal como así lo prescribe el texto constitucional.
4.6. Investigaciones policiales (Art. 331°. 2)
Aún después de comunicada la noticia del delito, la Policía continuará
las investigaciones que haya iniciado y después de la intervención del Fiscal
practicaraJas: demás investigaciones que les sean delegadas con arreglo al
articulo 68 . Ello responde a la misión constitucional de investigación de la
Policía Nacional.

4.7. Citaciones (Art. 331°. 3)

Para lograr el objetivo que persigue la investigación, la policía llevará a
cabo algunas diligencias que se consideran necesarias, pero con la presencia
de las personas involucradas o terceros que pueden coadyuvar. Para ello se
puede citar a las mencionadas personas hasta por tres veces y cumpliendo
con la debida comunicación.
Las citaciones son actos procesales que se realizan a las víctimas, testi-
gos, pentos u otro con la finalidad de Uevar a cabo alguna diligencia como
puede ser de recepcionar su declaración o efectuar un reconocimiento.
4.8. Informe policial (Art. 332°. 1)
La Policía en todos los casos en que intervenga elevará al Fiscal un
Informe Policial. Ya no se confeccionará un Atestado o Parte Policial. El
Informe Policial es un documento que elaborará la policía en el marco de sus
funciones investigatorias.

49. Contenido del Informe Policial (Art. 332°. 2 y 3) a) El Informe

Policial contendrá los antecedentes que motivaron su intervención, la
relación de las diligencias efectuadas y el análisis de los hechos
investigados, absteniéndose de calificarlos jurídicamente y de imputar
responsabiüdades. Cuando se hace mención

409
 JORGE ROSAS YATACO

al análisis no significa calificar o sacar alguna conclusión sobre

responsabilidad alguna.
Es interesante esta última aseveración, esto es, que la policía no
podrá efectuar una calificación jurídica de los hechos investigados,
como se vino haciendo, menos podrá pronunciarse concluyendo por
la responsabilidad del denunciado (s). Esta pauta tiene lógica ya que
el policía está preparado para investigar un delito con su apoyo
logístico y sus conocimientos de criminalística, pero no para
calificar si una conducta se encuadra en un tipo penal o no, más aún
si algunos de los investigados son presuntos responsables o no se ha
determinado su participación, sin que ello implique que no deban
tener nociones básicas como para distinguir algunos conceptos de
tipo penal.
b) El Informe Policial adjuntará las actas levantadas, las manifestaciones
recibidas, las pericias realizadas y todo aquello que considere
indispensable para el debido esclarecimiento de la imputación, así
como la comprobación del domicilio y los datos personales de los
imputados. Pues como consecuencia lógica de las actividades de-
sarrolladas en la investigación se tiene que acompañar al informe
policial la documentación que la sustenta.

4.10. Plazo de las Diligencias Preliminares (Art. 334°. 2) El plazo de las

diligencias preliminares, conforme al artículo 334°.2, es de veinte días, salvo
que se produca la detención de una persona. (24 horas si es delito común ó 15
días si se trata de drogas, por ejemplo).
No obstante ello, el Fiscal podrá fijar un plazo distinto según las
características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de inves-
tigación.
Tal como ya se venía considerando desde la aplicación del nuevo modelo
procesal penal en Huaura, el plazo de los veinte días naturales de la fase de
diligencias preliminares no forma parte del plazo que se señala para la
segunda fase denominada de la investigación preparatoria formaliada. Esto
por muchas razones. Una de ellas es que la finalidad que cada una de las fases
persigue es distinta; en la primera es para concluir si se formalia o no, y la
segunda es para determinar si se acusa o se sobresee. Otra es cuando el fiscal
se excede del plazo en las diligencias preliminares (o investigación preliminar
o previa) sometiéndose a un tipo de control que señala el artículo 334°, inciso
2, mientras que para la investigación preparatoria formaliada,

410
 DILIGENCIAS PRELIMINARES (INVESTIGACIÓN PRELIMINAR)

el control del plazo lo establece el artículo 343-. El plazo de esta segunda fase
es de ciento veinte días naturales (artículo 342 numeral 1), mientras que en las
diligencias preliminares es de veinte días o los días que el fiscal del caso
considere razonable y proporciona]. Felimente, este tema ha sido
Tr ff Permanente de la Corte Suprema (Casación N»02-
2008 La Libertad 03 de junio del 2008) estableciendo que los plazos para
las diligencias preliminares, de veinte días naturales y el que se concede al
Fiscal para fñar uno distinto según las características, complejidad y circuns
tancias de los hechos objeto de investigación son diferentes y no se hallan
comprendidos, en los ciento veinte días naturales más la prórroga a la que
alude la norma pertinente, que corresponden a la investigación preparatoria
propiamente dicha . * v
Quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias
preuminares solicitará al fiscal le dé término y dicte la disposición que
corresponda. Si el fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo
irrazonable y desproporciona! con el objeto de la investigación, este último
podra acudir al jue de la investigación preparatoria en el plazo de cinco días
instando su pronunciamiento. El jue resolverá previa audiencia, con la
participación del fiscal y del solicitante. Su decisión puede ser aceptando el
plazo que ha fijado el fiscal, como también puede considerar que ponga
termino a la investigación y resuelva de acuerdo a sus atribuciones

411
 Capítulo 11
INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
FORMALIZADA
I. FORMALIACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
1.1. Calificación del Fiscal (Art. 334°)
a) Archivo de la Denuncia (Art. 334 i)
Cuando el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado
o depuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho
denunaado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se
presentan causas de exünción previstas en la Ley, declarará que no
procede formaliar y continuar con la investigación preparatoria,
asi como ordenará el archivo de lo actuado. Esta Disposición se
notificará al denunciante y al denunciado. De lo que se trata es que
el denunciante tenga conocimiento de la disposición y pueda
impugnar la decisión, así como el denunciado se entere que su
situación jurídica ha sido resuelta.
b) Falta de identificación del involucrado (Art. 334 3)
Cuando el hecho fuese delictuoso y la acción penal no hubiere pres-
crito, pero faltare la identificación del autor o partícipe, ordenará
la intervención de la Policía para tal fin. Es necesario acotar que no
se habla de un archivo provisional, tampoco se dice cuál es el plazo
para lograr identificar al autor (s).
c) Reserva Provisional de la Investigación (Art. 334 4)
Cuando apareca que el denunciante ha omitido una condición de
procedibilidad que de él depende, dispondrá la reserva provisional
de la investigación, notificando al denunciante. Un ejemplo es con
relación al artículo 215- del Código Penal cuando se exige que el
agraviado comunique notarialmente al denunciado, si el denunciante

415
 JORGE ROSAS YATACO

no cumple con la notificación se va a tener que disponer la reserva

provisional de la investigación hasta que el denunciante cumpla con
la diligencia anotada.

1.2. Queja de Derecho (Art. 334°. 5)

El denunciante que no estuviese conforme con la Disposición de archivar
las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación, requerirá al
Fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al Fiscal Superior. La
interpretación efectuada al respecto es que al justiciable se le está otorgando
cinco días -y no tres días- a fin de que pueda impugnar, si lo cree necesario,
teniendo tiempo suficiente para diseñar su estrategia de defensa y plantear sin
ninguna prisa.

1.3. Pronunciamiento del Fiscal Superior (Art. 334°. 6)

El Fiscal Superior se pronunciará dentro del quinto día. Podrá ordenar se
formalice la investigación, se archiven las actuaciones o se proceda según
corresponda.
Como se observa se han establecido plazos en este trámite, con la
finalidad de inyectar celeridad en la resolución de dichas denuncias. Si el
Superior concuerda con lo dispuesto por el Fiscal Provincial ordenará se
archiven definitivamente los actuados, caso contrario ordenará se formalice la
investigación preparatoria. Cuando se señala que el Fiscal Superior, entre
otras, proceda según corresponda, deja abierta la posibilidad de que el Su-
perior declare nula la disposición y ordene la realización de determinadas
diligencias. No obstante ello, la investigación preliminar sólo tiene el plazo de
veinte días, o los que fijen un plazo distinto, por tanto, si el Fiscal Superior
señala un plazo suplementario, será en vía excepcional.

II. OBJETO Y FINALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

(ART. 321°)

2.1. Objeto de la Investigación Preparatoria (Art. 321°. 1) Es interesante

destacar que el nuevo C.P.P. señale expresamente que la Investigación
Preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de
descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su
caso, al imputado preparar su defensa. Si bien el Ministerio Público tiene la
carga probatoria (onus probandí), sin embargo, no tiene el monopolio de esta,
por el contrario las demás partes involucradas pueden coadyuvar en esta tarea,
primando luego el principio de la comunidad de la prueba.

416
 INVESTIGACIÓN PREPARATORIA FORMALIADA

2.2. Finalidad de la Investigación Preparatoria (Art. 321°. 1) Además tiene

por finalidad determinar si la conducta imputada es delictuosa o no, y las
circunstancias o móviles de la perpetración la identidad del autor o
partícipe y de la vícttma, asi como la existencia dd daño causado.
Como ya se ha dicho, se formaliará la investigación preparatoria cuando
aparecan indicios reveladores de la existencia de un delito, esto es que aun
no se ha determinado con exactitud, de modo que luego de la fase de
investigación preparatoria formaliada puede ocurrir que el hecho imputado
no es típico, en cuyo caso se pide el sobreseimiento de la causa.
23. Apoyo al Fiscal (Art. 321 2)
La Policía y sus órganos especialiados en Criminalística, el Instituto de
Medicina Legal, el Sistema Nacional de Control, y los demás organismos téc-
nicos del Estado, están obligados a prestar apoyo al Fiscal. Las Universidades
Institutos Superiores y entidades privadas, de ser el caso y sin perjuicio de*
la celebración de los convenios correspondientes, están facultadas para pro-
porcionar los informes y los estudios que requiera el Ministerio Público.
Debe resaltarse el importantísimo apoyo que la Criminalística ofrece al
Derecho procesal penal, por lo que señalamos que esta ciencia auxiliar del
derecho (penal, civil, laboral, administrativo, etc.), utilia o emplea los recursos
técnico-científicos en la búsqueda y análisis de los elementos materiales de
prueba, a fin de establecer si hubo un delito, otorgando a los investigadores y
al criminalista bases científicas sobre el análisis del lugar de los hechos y
determinar las posibles causas o móviles de lo sucedido.

2.4. Investigación Científica (Art. 321°. 3)

El Fiscal, mediante una Disposición, y con arreglo a las directivas ema-
nadas de la Fiscalía de la Nación, podrá contar con la asesoría de expertos de
entidades públicas y privadas para formar un equipo interdisciplinario de
investigación científica para casos específicos, el mismo que actuará bajo su
dirección.
La criminalidad organiada ha adquirido en nuestro tiempo una alar-
mante dimensión, tanto por su importancia, como por el odus operand» con
que actúa, lo que exige también al órgano persecutor ha adoptar las medidas
necesarias para una efica lucha contra dicho flagelo, pero siempre ello
enmarcado del respeto de los derechos y garantías que establece la ley.

417
 JORGE ROSAS YATACO

Frente a este nuevo reto, con un mundo globaliado, los sucesivos

Gobiernos han implementado instrumentos de todo orden en manos de
quienes tienen la misión de perseguir y reprimir dichas conductas, si bien
existen todavía algunos de los que puede dotarse legítimamente un Estado en
su lucha contra esas formas de criminalidad que no han tenido acogida en
nuestro sistema jurídico nacional.
Asimismo, la persecución penal de los fenómenos relacionados con la
delincuencia organiada y su vinculación con los delitos de tráfico ilegal de
drogas, terrorismo, tráfico de armas, lavado de activos, contra la humanidad,
entre otros, es motivo de preocupación para todas las naciones, pues en los
últimos años esta materia ha sido de urgente atención y absoluta prioridad,
como viene a demostrarse con la elaboración de distintos instrumentos ju-
rídicos internacionales, en donde se insta a las Partes firmantes, a adoptar las
medidas necesarias, incluidas las de orden legislativo y administrativo, que,
de conformidad con las disposiciones fundamentales de sus respectivos
ordenamientos jurídicos internos, sean necesarias para hacer frente con la
mayor eficacia a los diversos aspectos de estos delitos.
Ello es así, por cuanto es necesario que se incorporen mecanismos
suficientes para hacer frente a esta lacra social, de manera que no haya in-
suficiencia de las técnicas de investigación tradicionales en la lucha contra
este tipo de criminalidad organiada, que generalmente actúa en ámbitos
transnacionales y con abundancia de medios conducentes a la perpetración de
los delitos. Se trata de introducir en el ordenamiento jurídico medidas legales
especiales que permitan a los efectivos policiales que en coordinación estrecha
con el Ministerio Público puedan participar sin complicaciones en el
entramado organiativo, detectar la comisión de delitos e informar sobre sus
actividades con el fin de obtener elementos de pruebas así como proceder a la
intervención y detención de sus autores y partícipes. Indudablemente que estas
modificaciones deben introducirse respetando el fin del proceso penal que no
es otro que el descubrimiento de la verdad real y la aplicación de la ley penal
al caso concreto, teniendo siempre en cuenta que los límites de las técnicas
propuestas de investigación se encuentran en el sistema de derechos y
garantías que la Constitución reconoce a todo imputado, ya que por más
abyectas que sean las formas de delincuencia que se tratan de combatir, ello
no justifica la utilización de medios investigadores que puedan violentar
garantías constitucionales. En consecuencia, la búsqueda de medios jurídicos
eficaces para luchar contra la criminalidad organiada no debe comportar un
detrimento de la plena vigencia de los principios, derechos y garantías
constitucionales y la preservación de los mismos. Re-

418
 INVESTIGACIÓN PREPARATORIA FORMALIADA

cordemos que el nuevo Código Procesal Penal garantia la obtención de la

prueba por medios lícitos, de lo contrario la adquisición de una fuente de
prueba no sería aceptada ni valorada como cargo de imputación. De modo
que en este aspecto debe tenerse mucho caidado en la operativiación de los
actos de investigación.
Para asumir este reto con responsabilidad y enfrentar la criminalidad
organiada debemos de estar preparados no solo con los conocimientos teóri-
cos y prácticos de la Criminalística y la Medicina Legal, sino también contar
con la logística adecuada. Pues se tiene que manejar bastante información
respecto a estos temas y apuntar a una investigación más científica.
La información es la base sobre la que se estructuran las investigaciones
Es la corriente sanguínea del proceso de investigación. Sin este elemento
vital, todos los recursos de pericia investigadora y tecnología son inútiles
Debido a esta completa dependencia en la información para que proporcione
pistas de investigación o evidencia, el oficial debe encontrara, desarrollar y
mantener fuentes que aporten información (Charles G. Vanderbosch,
Investigación de Delitos,-México, 1980, p.21)

2.5. La Psicología Forense

Es un hecho innegable que los posibles desórdenes de la personalidad o
sus anomalías influyen en la conducta y en la acción del individuo. Por lo
tanto, la conducta delictiva, en muchos aspectos, posee relaciones muy
estrechas con los desórdenes de la personalidad. Un ejemplo nos servirá para
poner esto en evidencia: supongamos que tenemos al frente a un individuo con
una personalidad de pronunciados rasgos paranoides, es decir, caracterizada
por ser marcadamente susceptible a las posibles acciones de los demás en su
contra o con las intenciones de hacerle algún daño o perjuicio más o menos
serio. Los individuos con este tipo de personalidad se sienten con frecuencia
perseguidos, acosados o aludidos, pero sin ser psicóticos, es decir, alienados.
Todo esto va a influir de muchas maneras en su perfomance vital y en su
conducta, especialmente en la forma como toman las cosas. Supongamos ahora
que este individuo ingresa en un ambiente donde alguien lo mira en forma un
poco extraña e inquisitorial A partir de este momento puede manifestar una
reacción casi violenta e increpar al otro su actitud, insultarlo e inclusive agre-
dirlo de obra. Para los demás concurrentes esta actitud puede resultar absurda e
insólita. En una síntesis de los señalado, podemos ver en forma muy clara
cómo, a través de la conducta, un rasgo paranoide de la personalidad puede
llevar a un individuo hasta la agresión y el delito (GUTIÉRRE FERREIRA,
Carlos V. Psicología Criminal. MarsoL Trujillo 1995, p. 94).

419
 JORGE ROSAS YATACO

La importancia de las desviaciones y de las enfermedades mentales en la

génesis de la predisposición a la criminalidad es sin duda notable, cualquiera
sea el presupuesto teórico del cual se comiena el estudio del problema. Debe
advertirse en este campo de poner en evidencia la necesidad de una distinción
en los delitos, en cuanto a que sólo algunas clases de ellos nos parecen
influenciados de manera notable, por el empuje criminógeno provocado por
las enfermedades mentales y psíquicas (Francesco PAREN-TI y Pier Luigi
PAGANI. Psicología y Delincuencia. Bases para una nueva Criminología.
Edt Beta. Argentina 1970). i
De allí, que es necesario el auxilio para el magistrado esta disciplina
conocida como Psicología Forense, sobre todo hoy en día-en que se están
dando muchos casos relacionados con problemas psicológicos, tenemos por
ejemplo, los suicidios que con frecuencia se están dando, sobre todo, matar a
sus seres queridos para luego suicidarse, y que el ciudadano pregunta cómo
pudo suceder esto. Para ello está la psicología forense.
Es necesario también la medicina psiquiátrica para los casos de delitos
de violación sexual en la que se describa el perfil sexual del imputado, sobre
todo en los casos de pederastía.
Se le conceptúa a la Psicología forense como una rama de la Psicología
que busca esclarecer, mediante diversos procedimientos metodológicos
propios, la conducta y el estado psíquico de las personas implicadas en un
hecho presuntamente delictuoso, con la finalidad de contribuir con la ad-
ministración de justicia. Constituye un aporte de la Psicología al Derecho y a
la solución de los problemas psico-sociales que se derivan de los procesos
jurídicos, estableciendo las bases psicológicas de la imputabilidad y del
mecanismo de la intención legal (OPCIÓN, Manual de Criminalística, Lima
1996, p. 93). La Psicología forense se basa :en premisas clínicas y estudios
científicos de la personalidad para deducir el grado de capacidad psíquica o
conductual de la persona en estudio y justamente en el pretérito momento de
autos. Se busca esclarecer si el individuo que delinquió lo hio en plena
claridad de conciencia, o se trata de un alterado comportamental, que no quiso
hacer mal, ni supo evitarlo y sólo guarda recuerdos vagos que pueden ser
expresados con imaginadas fabulaciones¡ Por tanto, es preciso por medio de la
Psicología deducir la imputabilidad como capacidad de comprender y de
querer, de inteligencia y voluntad, para que el magistrado pueda inculpar o el
policía orientarse, señalando la responsabilidad o morbosidad de la persona
que cometió el delito. Similarmente conocer si existe en el autor
inimputabilidad plena o parcial por alteraciones sufridas en aquel instante

420
 INVESTIGACIÓN PREPARATORIA FORMALIADA

del hecho acaecido. Pudiendo alcanzar el derecho al concepto jurídico de

irresponsabilidad o de responsabilidad atenuada (Manual de Procedimientos
de Criminalística, V. III, Policía Nacional del Perú, Lima 1990, p. 339).
2.6. La Criminalística
Esta materia fue conocida como "policía científica y técnica policial
"ciencia de la policía judicial "arte de la policía judicial "policía judicial
científica entre otras, y todas estas denominaciones quedaron reducidas a
"Policía científica" y "Técnica policial hasta adoptarse en forma definitiva el
vocablo de criminalística, cuyo nombre fue dado en 1982 por el jue
austríaco HANSS CROSS (el padre de la criminalística), en Gra, Austria,
quien la dio a conocer mediante su obra: Handbuch Fur Untersuchun Gs-
richer ais system Der Kriminalistik (Manual del jue. Todos los sistemas de
criminalística).
Ahora bien, la Criminalística es la ciencia auxiliar del derecho (penal,
civil, laboral, administrativo, etc.), que utilia o emplea los recursos técnico-
científicos en la búsqueda y análisis de los elementos materiales de prueba, a
fin de establecer si hubo un delito, otorgando a los investigadores y al
criminalista bases científicas sobre el análisis del lugar de los hechos y
determinar las posibles causas o móviles de lo sucedido. La criminalística,
como ciencia, debe conocer todos los avances de tecnología de punta en los
distintos campos del saber. El criminalista se distingue del perito porque,
además de reunir la información suministrada por estos técnicos, la analia y
la integra a partir del informe con base al resultado del dictamen pericial, al
funcionario que ejerce actividades de investigación criminal (Pedro LÓPE
CALVO y Pedro GÓME SILVA, Investigación Criminal y Crminalística, p.
149).
Resulta necesario resaltar que el perito en Criminalística y la ciencia de
la Criminalística son de vital importancia para el esclarecimiento de la
verdad histórica, de hecho una de las mas grandes diferencias de términos
las constituyen entre las palabras indicio y evidencia a reserva de que se
aplique en diversos sistemas judiciales como el anglosajón, en nuestro siste-
ma pragmático consideraremos todo lo relacionado con los indicios a todos
los objetos que se encuentran en la escena del presunto hecho delictivo, y
consideraremos como evidencia cuando esta sea ya confrontada con los
métodos de investigación en el laboratorio y se puedan utiliar como prueba
científica en contra de un individuo.

421
 JORGE ROSAS YATACO

Es importante también lo referido al embalaje de las cosas, el perito en

Criminalística debe tener una gran experiencia en embalaje y no debe por
ningún motivo dejar que un error de novatos se apodere de los indicios que se
presentan, recordemos la frase célebre de EDMON LOCARD «c/ tiempo que
pasa es la verdad que huye», de esta manera el perito en Criminalística debe
estar siempre dispuesto a pedir auxilio referido a ló que desconoca.
Por su parte el profesor Pedro RUI CHUNGA (La Criminalísticaen la
Investigación Criminal. Curso de Criminalística, Universidad Nacional
Mayor de San Marcos y Ministerio Público, p. 15) dice que la Criminalística
estudia un hecho sometido a investigación criminal, con el objetivo de
descubrir o comprobar científicamente el delito y el delincuente, teniendo
como finalidad el convertir los indicios y evidencias estudiados, en pruebas,
las llamadas pruebas periciales; dichos objetivo y finalidad se cumplen con el
concurso de las ciencias puras y aplicadas del orden de las matemáticas,
física, química, biología, medicina, psicología, etc. Su acción, se convierte en
ciencia, arte y técnica en una investigación criminal que requiera del apoyo
criminalístico. Agrega que la Criminalística en la investigación criminal
cumple un rol de apoyo, al contribuir determinantemente a verificar o
comprobar el hecho; acopiando indicios o evidencias en la escena del hecho
durante la etapa preliminar de la investigación criminal; al analiar lo acopiado
y procesarlo criminalísticamente convirtiendo los indicios o evidencias en las
pruebas necesarias, en el recaudó de pruebas de la etapa ejecutiva de la
investigación criminal, pruebas periciales que sumadas a otros medios de
pruebas como las testimoniales, los documentales, el reconocimiento de
personas, la inspección de materialidades útiles para la reconstrucción
conceptual del hecho, la revisión de huellas y otros efectos materiales
dejados, las mismas que servirán para la mejor determinación del ilícito penal,
contribuyendo así la Criminalística a conclusiones mejor sustentadas en la
investigación criminal.
En consecuencia, la Criminalística tiene un vínculo estrecho con el
Derecho procesal penal, y responde a lo que se conoce como las seis inte-
rrogantes de oro:
- ¿Qué?
- ¿Dónde?
- ¿Cómo?
¿Cuándo?
- ¿Quién (es)?

422
 INVESTIGACIÓN PREPARATORIA FORMALIADA

¿Con qué? Además para llegar a su cometido, la Criminalística se

nutre de la
SírTJUrídÍCaS faraiacol°gía> físi< q*mJc medicina, psico
logía. informática, antropometría, grafotesnia, audiometría. microscopía
P
psicometna, dibujo lineal, diseño gráfico, fotografía, etc.
Las diferentes definiciones de Criminalística, tienden a resumir la
necesidad de establecer dentro del proceso investigado, una correlación entre
la identificación del autor o autores a un hecho delictuoso y la pro dumonJa
prueba de lacuípabilidad. buscando la verdad como úLo sustento de la
uüliacion de las ciencias auxiliares del derecho penal- es decir su esencia es
descubrir y comprobar todos los aspectos relacionados con un delito. La
importancia d la ciencia Criminalística, radica en e S f, C°ntSULal !fdarecimiento de 1*
verdad en la investigación del eÜh , K, dC Cl?minaIística ha« de ella un instrumento
valioso e inobjetable de cuantos la utilian, por lo que no debemos descuidar
los
?SKJ,tec;?olo?co,s Y ava*«s los conocimientos sobre la materia {Manual de
Criminalística, Policía Nacional del Perú, Lima 2006, p.02).
La Fiscalía de la Nación ha establecido el Formato de Estrategia de
Investigación donde el Fiscal del Caso tendrá que señalar, al conocer un
hecho con relevancia penal, el equipo de investigación, los hechos, el análisis
del caso, las hipótesis planteadas, los objetivos de la investigación, así como
las diligencias ordenadas y realizadas para llegar finalmente a un resultado y
conclusión.

El. CARÁCTER DE LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (ART. 325")

Las actuaciones de la investigación sólo sirven para emitir las resoluciones
propias de la investigación y de la etapa intermedia. Para los efectos de la
sentenaa tienen carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas
de conformidad con los artículos 242» y siguientes, y las actuaciones objetivas
e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoria este Código.
En este punto es necesario hablar de los actos de aportación de hechos,
la que a su ve se divide en actos de investigación y actos de prueba.
Los Actos de Aportación de Hechos, como su nombre lo indica, tienen
por exclusiva finalidad introducir los hechos en el proceso. Debido a la
importante circunstancia de que el proceso declarativo penal, a diferencia de
los demás procesos, está dividido en dos grandes fases, la instructora y la del
juicio oral, los actos de aportación fáctica asumen una doble función

423
 JORGE ROSAS YATACO

correlativa a la de ambas fases: en la primera de ellas, tales actos asumen

como única función la de preparar el juicio oral mediante la comprobación o
investigación de la notitia criminis en punto a determinar fundamentalmente
el hecho punible y su presunto autor, que se erigen en presupuestos materiales
imprescindibles para que las partes acusadoras puedan confeccionar sus
escritos de acusación: en tanto que, en la segunda, en la fose del juicio oral, la
entrada en ella de los hechos tiene como exclusiva función lograr la evidencia
necesaria para que el Tribunal dicte una sentencia de condena o, el cualquier
otro caso, la absolutoria (Vicente GIMENO SENDRA, Derecho Procesal
Penal, Colex, Madrid 2007, p.369 y ss.).
Los Actos de Aportación de Hechos pueden ser actos de investigación y
actos de prueba. Los primeros se materialian en la investigación preparatoria,
y las segundas, en el Juzgamiento, no obstante ello, en la Investigación
Preparatoria pueden llevarse a cabo los actos de prueba como la prueba
preconstituida y la prueba anticipada.
Los actos de investigación son todos los actos procesales que realiza el
Fiscal y la Policía en procura de recabar o recopilar los elementos de prueba o
de convicción que lleven a esclarecer debidamente los hechos, de modo que el
Fiscal puede formaliar una investigación preparatoria o archivar los actuados,
y del mismo modo pueda en su momento sustentar una acusación, o requerir
el sobreseimiento de la causa. Estos actos no son jurisdiccionales.
Por el contrario, los actos de prueba son actos procesales destinados a
elaborar prueba con ayuda del órgano jurisdiccional, excepto la prueba
preconstituida que por su naturaleza soslaya la intervención del jue.
Sobre los actos de investigación y sus clases, el profesor Manuel
MIRANDA ESTRAMPES ("La mínima actividad probatoria en el proceso
penal p. 89) habla de una investigación prejudicial y de una investigación
judicial. En la primera considera a la investigación particular, la que realiza el
querellante, por ejemplo, cuya labor de investigación al objeto de identificar o
localiar aquellas fuentes de prueba que interesa sean incorporadas al proceso.
Sin embargo, ninguna de esas actuaciones de investigación tendrán la
consideración de actos de prueba; luego a la investigación policial: cuyas
actuaciones se plasman documentalmente en lo que se conoce como atestado
y del cual José Antonio DÍA CABÍALE lo define como acto de comunicación
por el que la policía pone en conocimiento del Ministerio Público la noticia
delictiva y las actuaciones que se hayan practicado, por lo que no son
considerados actos de pruebas; y finalmente, a la investi-

424
 INVESTIGACIÓN PREPARATORIA FORMALIADA

gacion por el Ministerio Público: tales diligencias no tienen el carácter de

diligencias judiciales o procesales, se trata más bien de actuaciones de
carácter preprocesal y extrajudicial, practicadas por un órgano que carece de
naturaleza jurisdiccional y a las que no»cabe atribuir eficacia probatoria las
diligencias de investigación no se encaminan, pues, a la producción dé
lTrÍemesTe3 wbl0CalÍ2adÓn Y en SU caso d aseguramiento de
Ahora bien para una mejor apreciación de las diferencias entre los Actos
t\ cngaC°n 7 l0S Act°S de Pmebalos Profesores César SAN MARTÍN CASTRO y César
AABACHE CARACCIOLO {"Obtención y VdomdJn de la Prueba ,
Academia de la Magistratura, p. 33.) han elaborado una tabla que a saber
son:
- En los actos de investigación se trabaja a partir de hipótesis para
alcanzar el conocimiento de los hechos que den sustento a la "afir-
mación" que se postulará al proceso; mientras que en los actos de
pruebas, buscan convencer al Juez de la verdad de una determinada
afirmación.
- En los actos de investigación, proveen fundamento para que se
dicten resoluciones instructoras y de fase intermedia; en los actos de
pruebas, buscan de fundamento a la sentencia.
- En los actos de investigación, su desarrollo se apoya en la mera
probabilidad de la responsabilidad penal de una persona; en los actos
de prueba, solo la plena convicción sobre la responsabilidad penal
en base a los actos de prueba, permite la condena al inculpado.
- En los actos de investigación, no requieren para su actuación de
contradicción; en los actos de prueba, la contradicción es una
condición indispensable de licitud.
De lo mencionado se desprende, en la primera diferencia de los actos de
investigación, cuando dice que se trabajan a partir de hipótesis para alcanzar
el conocimiento de los hechos que den sustento a la afirmación que se
postulará al proceso, así como en la segunda diferencia en cuanto proveen
fundamento para que se dicten resoluciones instructoras y de tase intermedia,
podemos referirnos a la formaliación de la denuncia fiscal, asi como la
apertura de la instrucción penal (hoy formaliación de la investigación
preparatoria por parte del Fiscal).

425
 ________________JORGE ROSAS YATACO_________

IV. DILIGENCIAS DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

4.1. Diligencias Necesarias (Art 337°. 1)
El Fiscal realizará las diligencias de investigación que considere perti-
nentes y útiles, dentro de los límites de la Ley.

4.2. Diligencias Preliminares irrepetibles (Art. 337°. 2)

Las diligencias preliminares forman parte de la investigación prepa
ratoria. Esto se refiere a las diligencias que se han realizado y que pasan a
formar parte de la investigación incluso luego de formaliada.
No podrán repetirse una ve formaliada la investigación. Procede su
ampliación si dicha diligencia resultare indispensable, siempre que se advierta
un grave defecto en su actuación o que ineludiblemente deba completarse
como consecuencia de la incorporación de nuevos elementos de convicción.
Esta es una de las novedades importantes donde las diligencias que ya se han
realizado no se vuelvan a repetir; ello acelera la decisión del Fiscal, y sólo se
repetirá en caso sea necesario.

43. Diligencias que pueden ordenarse (Art 337°. 3) El

Fiscal puede:
a) Disponer la concurrencia del imputado, del agraviado y de las
demás personas que se encuentren en posibilidad de informar sobre
circunstancias útiles para los fines de la investigación. Estas
personas y los peritos están obligados a comparecer ante la Fiscalía,
y a manifestarse sobre los hechos objeto de investigación o emitir
dictamen. Su inasistencia injustificada determinará su conducción
compulsiva. La medida no es gratuita, toda ves que los mismos
justiciables deben continuar con el mismo interés en colaborar con
el esclarecimiento de los hechos.
b) Solicitar las informaciones de cualquier particular o funcionario
público, emplaándoles conforme a las circunstancias del caso.
En ellos están la SUNAT, los Registros Públicos, las entidades financieras
y bancarias, los Gobiernos Regionales y locales, entre otros, quienes deben
brindar inmediatamente la información que se solicite.

4.4. Actuación de diligencias de los sujetos procesales (Art. 337°. 4)

Durante la investigación, tanto el imputado como los demás intervi-nientes
podrán solicitar al Fiscal todas aquellas diligencias que consideraren
pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. El Fiscal ordenará

426
 INVESTIGACIÓN PREPARATORIA FORMALIADA

que se lleven a efecto aquellas que estimare conducentes. Esto significa que
las partes pueden presentar o solicitar diligencias todo lo que se considere y
es el Fiscal quien dirá si son pertinentes.

4.5. Intervención del Juez (Art. 337°. *5)

Cuando el Fiscal rechaare la solicitud del imputado como de los demás
intervinientes del proceso, instará al Juez de la Investigación preparatoria a
fin de obtener un pronunciamiento judicial acerca de la procedencia de la
diligencia. El Juez resolverá inmediatamente con el mérito de los actuados
que le proporcione la parte y, en su caso, el Fiscal.

V. ¿QUIÉN DIRIGE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA?

El Código Procesal Penal ha sido reiterativo en este aspecto, siendo los
siguientes enunciados normativos.

5.1. Norma señalada en el Artículo IVo del Título Preliminar

a) El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción
penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume
la conducción de la investigación desde su inicio.
b) El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, in-
dagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y
acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta
finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investi-
gación que realiza la Policía Nacional.
Queda claro que bajo el sistema acusatorio el Fiscal organia, dirige,
conduce, y planifica la Investigación Preparatoria. Para dicho efecto está fa-
cultado para realizar por sí mismo o encomendar a la policía las diligencias
de investigación que considere pertinentes al esclarecimiento de los hechos,
ya sea por propia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran
autoriación judicial ni tenga contenido jurisdiccional.
Así, por ejemplo, el Fiscal no puede encargar a la policía el ingreso al
domicilio de una persona que es materia de investigación, so pretexto de
ubicar el objeto material del delito que se imputa, si previamente no lo ha
solicitado al jue.
El Fiscal es quien va a decidir la estrategia de investigación que el caso
requiera. Para ello va a programar y coordinar con quienes corresponda
sobre el empleo de pautas, técnicas y medios indispensables que permitan
obtener un resultado positivo.

427
_____________________________JORGE ROSAS YATACO_______________

Cuando el Fiscal ordene la intervención policial, deberá precisar su

objeto y, de ser el caso, las formalidades específicas que deberán reunir los
actos de investigación para garantizar su validez y eficacia. Ello implica que
deberá realizarse respetándose el derecho de defensa y demás derechos
fundamentales.
5.2. Funciones del Ministerio Público (Artículo 60°.2)
El Fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito. Con tal
propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del
Ministerio Público en el ámbito de sus funciones. No se trata de funciones
ajenas a la investigación de un delito, por el contrario nuestro punto de vista
es que el Fiscal y la Policía formen un binomio y que asuman funciones de
coordinación y colaboración entre ambos, más que de una sujeción o de
subordinación.
5.3. Dirección de la investigación (Artículo 322°)
El Fiscal dirige la Investigación Preparatoria. A tal efecto podrá realizar
por sí mismo o encomendar a la policía las diligencias de investigación que
considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia
iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran autoriación judicial
ni tenga contenido jurisdiccional. En cuanto a la actuación policial rige lo
dispuesto en el artículo 65°, esto es que la función de investigación de la
Policía Nacional estará sujeta a la conducción del Fiscal.
VI ATRIBUCIONES Y OBLIGACIONES DEL FISCAL
a) El Fiscal actúa en el proceso penal con independencia de criterio.
Adecúa sus actos a un criterio objetivo, rigiéndose únicamente por
la Constitución y la Ley.
b) Tiene a su cargo la Investigación Preparatoria. Practicará u ordenará
practicar los actos de investigación que correspondan, indagando no
sólo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino
también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del
imputado.
c) Solicitará al Juez las medidas que considere necesarias, cuando co-
rresponda hacerlo. Por ejemplo, las medidas coercitivas (personales
o reales).
d) Interviene permanentemente en todo el desarrollo del proceso. Tiene
legitimación para interponer los recursos y medios de impugnación
que la Ley establece.

428
 INVESTIGACIÓN PREPARATORIA FORMALIADA

e) Está obügado a apartarse del conocimiento de una investigación o

proceso cuando este incurso en las causales de inhibición estable-
cidas en el artículo 53°.
f) Para la práctica de los actos de investigación puede requerir la
colaboración de las autoridades y funcionarios públicos, quienes lo
harán en el ámbito de sus respectivas competencias y cumplirán los
requerimientos o pedidos de informes que se realicen conforme a
ley.
g) El Fiscal, además, podrá disponer las medidas razonables y necesarias
para proteger y aislar indicios materiales en los lugares donde se
investigue un delito, a fin de evitar la desaparición o destrucción de
los mismos. Para este cometido, el Fiscal se ha presentado en el
lugar de los hechos.
h) El Fiscal formulará Disposiciones, Requerimientos y Providencias en
forma motivada y específica.
0 El Fiscal procederá oralmente en la Audiencia y en los debates, y por
escrito en los demás casos.
j) En caso de inconcurrencia a una citación debidamente notificada bajo
apercibimiento, el Ministerio Público dispondrá la conducción
compulsiva del omiso por la Policía Nacional.

VIL FUNCIONES DEL JUE DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

(ART, 323 )
Corresponde, en esta etapa, al Juez de la-Investigación Preparatoria
reahar, a requerimiento del Fiscal o a solicitud de las demás partes, los actos
procesales que expresamente autoria este Código.
El Juez de la Investigación Preparatoria, enunciativamente, está facul-
tado para:
a) Autoriar la constitución de las partes;
b) Pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que re-
quieran orden judicial y -cuando corresponda- las medidas de
protección;
c) Resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales;
d) Realizar los actos de prueba anticipada; y,

429
 JORGE ROSAS YATACO

e) Controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas en

este código.
Se podrá apreciar que al Juez de la Investigación Preparatoria no sólo le
corresponde el control de la investigación, sino que en mérito a la jurisdicción
que le es inherente resuelve una serie de situaciones de esta etapa que la dirige
el Fiscal, como son las medidas coercitivas y medios técnicos de defensa,
entre otros.

VIH. ALGUNOS RASGOS DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

8.1. Reserva y Secreto de la Investigación
La investigación tiene carácter reservado. Sólo podrán enterarse de su
contenido las partes de manera directa o a través de sus abogados debida-
mente acreditados en autos. En cualquier momento pueden obtener copia
simple de las actuaciones.
Entendemos como reserva de la investigación cuando esta implica el
mantenimiento en la esfera particular de los sujetos procesales del contenido
de la investigación, con exclusión de los demás que no son considerados
como sujetos procesales. Así por ejemplo, si Juan denuncia a Pedro por delito
de hurto simple, solo ellos tienen que conocer el estado de la investigación,
pero no Luís, quien puede ser amigo de uno de ellos, sin embargo no se
encuentra implicado, no tiene interés ni resulta ser interviniente en el mismo,
por lo que la reserva opera solo para él y las demás personas que tienen la
misma condición.
Ello connota que sólo podrán enterarse de su contenido las partes de
manera directa o a través de sus abogados debidamente acreditados en autos.
Asimismo, estos pueden en cualquier momento obtener copia simple de las
actuaciones, vale decir, de las diligencias como las declaraciones y otras,
previamente haberla solicitado por el sujeto procesal
El Fiscal puede ordenar que alguna actuación o documento se mantenga
en secreto por un tiempo no mayor de veinte días, prorrogables por el Juez de
la Investigación Preparatoria por un plazo no mayor de veinte días, cuando su
conocimiento pueda dificultar el éxito de la investigación. La Disposición del
Fiscal que declara el secreto se notificará a las partes.
El secreto de la investigación significa el desconocimiento de una di-
ligencia o documento de la investigación de los sujetos procesales por un
tiempo prudencial.

430
 INVESTIGACIÓN PREPARATORIA FORMALIADA

Cualquiera de los intervinientes (denunciante y denunciado) puede

solicitar copias de la actuaciones en dicha investigación, pero estas serán
utiliadas sólo para fines del uso de la defensa. El Abogado que las reciba está
obligado a mantener la reserva de Ley, bajo responsabilidad disciplinaria. Si
reincidiera se notificará al patrocinado para que lo sustituya en el término de
dos días de notificado. Si no lo hiciera, se nombrará uno de oficio.

8.2. Condiciones de las actuaciones (Art. 338")

a) El Fiscal podrá permitir la asistencia de los sujetos procesales en las
diligencias que deba realizar, salvo las excepciones previstas por la
Ley. Esta participación está condicionada a su utilidad para el
esclarecimiento de los hechos, a que no ocasione perjuicio al éxito
de la investigación o a que no impida una pronta y regular
actuación.
b) El Fiscal velará porque la concurrencia de las personas autoriadas
no interfiera en el normal desarrollo del acto e impartirá instruc-
ciones obligatorias a los asistentes para conducir adecuadamente la
diligencia. Está facultado a excluirlos en cualquier momento si
vulneran el orden y disciplina.
c) El Fiscal, en el ejercicio de sus funciones de investigación, podrá
solicitar la intervención de la Policía y, si es necesario, el uso de la
fuera pública, ordenando todo aquello que sea necesario para el
seguro y ordenado cumplimiento de las actuaciones que desarrolla.
Si el Fiscal es el que dirige la investigación, de qué forma puede
esclarecer los hechos si las personas involucradas no concurren a
las citaciones.
d) Cuando el Fiscal, salvo las excepciones previstas en la Ley, deba
requerir la intervención judicial para la práctica de determinadas
diligencias, la actuación de prueba anticipada o la imposición de
medidas coercitivas, estará obligado a formaliar la investigación, a
menos que lo hubiere realizado previamente.

8.3. Efectos de la Formaliación. (Art. 339°)

La formaliación de la investigación suspenderá el curso de la prescrip-
ción de la acción penal.
Asimismo, el Fiscal perderá la facultad de archivar la investigación sin
intervención judicial. El Fiscal aperturaba una investigación preliminar sin
poner en conocimiento al órgano jurisdiccional, de manera que si archiva

431
 JORGE ROSAS YATACO

no tiene que dar cuenta al jue. Bajo el esquema del nuevo proceso penal
al abrir investigación preparatoria, ya no puede archivar, porque dicha fase
procesal constituye per se el inicio del proceso penal. De ahí que la apertura
se comunica al Juez y el resuelve.

IX. ACTUACIÓN FISCAL-POLICÍA

9.1. ¿Qué debe o puede hacer el Fiscal luego de la noticia criminaí?
a) Practicará acto de investigación (Art. 61° .2)
El Fiscal tiene a su cargo la Investigación Preparatoria. Practicará
u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan,
indagando no sólo las circunstancias que permitan comprobar la
imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la
responsabilidad del imputado.
b) Precisión del objeto de la investigación (Articulo 65°. 3)
Cuando el Fiscal ordene la intervención policial, entre otras indica-
ciones, precisará su objeto y, de ser el caso, las formalidades especí-
ficas que deberán reunir los actos de investigación para garantizar
su validez. La función de investigación de la Policía Nacional estará
sujeta a la conducción del Fiscal.

9.2. Constituirse en cualquier lugar (Artículo 116°. 2)

No obstante dio, el Fiscal o el Juez podrán constituirse en cualquier
lugar del territorio nacional, cuando resulte indispensable, y no sea imposible
o de muy difícil consecución, conocer directamente elementos de convicción
decisivos en una causa bajo su conocimiento.

93. Constituirse en el lugar de los hechos (Artículo 330°.3) El Fiscal al

tener conocimiento de un delito de ejercicio público de la acción penal,
podrá constituirse inmediatamente en el lugar de los hechos con el
personal y medios especialiados necesarios y efectuar un examen con la
finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su caso, impedir que
el delito produca consecuencia ulteriores y que se altere la escena del
delito.
La presencia del Fiscal en el lugar de los hechos le permitirá conocer
de cerca lo ocurrido y planteará su estrategia de investigación con conoci-
miento de la causa.

432
 INVESTIGACIÓN PREPARATORIA FORMALIADA

X. ¿QmÉN DIRIGE, CONDUCE Y CONTROLA LA INVESTIGA-

El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal

en os delitos y t ene el deber de la carga de la prueba. Asume la cortan
n
de la investigación desde su inicio.
El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando
os hechos constitutivos de delito, los que determinen yacrediten la reTon
sabddad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y comrda
jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía NadonaÍ
10.2. Funciones del Fiscal (Artículo 60»)
El Fiscal es titular del ejercicio de la acción penaL
nrnnStnr!.?11 f * *"*«&*** <W ¿dito. Con tal
proposito k Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Mi
nisterio Publico en el ámbito de su función. »"«ÍVU

10.3. Atribuciones y obligaciones del Fiscal (Artículo 61«)

El Fiscal actúa en el proceso penal con independencia de criterio. Adecúa sus
actos a un cnteno objetivo, rigiéndose únicamente por la Constitución y la Ley.
Hoy por hoy la naturaleza de la Fiscalía Corporativa exige una mayor
unificación de criterio en los Fiscales que la integran en procura de L
7 dudadanía en el ma
su sotctón" 4o de los casos

10.4. Dirección de la investigación (Artículo 322l)

El Fiscal dirige la Investigación Preparatoria.
.... A td Podrá reaIiar P°r «i mismo o encomendar a la policía las diligencias de
investigación que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya
sea por propia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran
autonacion judicial ni tenga contenido jurisdiccional. En cuanto a la
actuación policial rige lo dispuesto en el artículo 65°

10.5. Poder coercitivo del Fiscal (Artículo 66")

En caso de inconcurrencia a una citación debidamente notificada bajo
apercibimiento el Ministerio Público dispondrá la conducción compulsiva
del omiso por la Policía Nacional.

433
 JORGE ROSAS YATACO

Realizada la diligencia cuya frustración motivó la medida, o en todo

caso, antes de que transcurran veinticuatro horas de ejecutada la orden de
fuera, el Fiscal dispondrá su levantamiento, bajo responsabilidad.
Figura procesal que ha merecido algunos cuestionamientos, pero que en
la práctica está resultando efica en el esclarecimiento dé los hechos y que
pmuchos casos no queden impunes.

10.6. Deberes del agraviado (Artículo 96°)

La intervención del agraviado como actor civil no lo exime del deber de
declarar como testigo en las actuaciones de la investigación y del juicio oral.

10.7. Poder coercitivo (Artículo 126°)

El Fiscal y el Juez podrán requerir la intervención de la fuera pública y
disponer las medidas necesarias para el cumplimiento seguro y regular de los
actos que ordenen en el ejercicio de sus funciones.

XI. ACTOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN

"ARTÍCULO 340" Circulación y entrega vigilada de bienes delic-
tivos.-
1. El Fiscal podrá autoriar la circulación o entrega vigilada de bienes
delictivos. Esta medida deberá acordarse mediante una Disposición,
en la que determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto
de autoriación o entrega vigilada, así como las características del
bien delictivo de que se trate.
Para adoptarla se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de in-
vestigación en relación con la importancia del delito y con las posi-
bilidades de vigilancia. El Fiscal que dicte la autoriación remitirá
copia de la misma a la Fiscalía de la Nación, que abrirá un registro
reservado de dichas autoriaciones.
2. Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente
en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de bienes delictivos
circulen por territorio nacional o salgan o entre en él sin interferen
cia de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de
descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión
de algún delito, así como también prestar auxilio a autoridades
extranjeras en esos mismos fines. El recurso a la entrega vigilada

434
 INVESTIGACIÓN PREPARATORIA FORMALIADA

se hará caso por caso y, en el plano internacional, se adecuará a lo

dispuesto en los tratados internacionales.
La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener
bienes delictivos y, en su caso, la*posterior sustitución de los bienes
delictivos que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando
lo dispuesto en el artículo 226" y siguientes. La diligencia y apertura
preliminar del envío postal se mantendrá en secreto hasta que haya
culminado las diligencias preliminares; y, en su caso, se prolongará,
previa autoriación del Juez de la Investigación Preparatoria, hasta
por quince días luego de formaliada la investigación preparato-
ria.
4. Los bienes delictivos objeto de esta técnica especial son: a) las drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como otras
sustancias prohibidas; b) las materias primas o insumos destinados
a la elaboración de aquéllas; c) los bienes y ganancias a que se hace
referencia en la Ley N° 27765; d) los bienes relativos a los delitos
aduaneros; e) los bienes, materiales, objetos y especies a los que se
refieren los artículos 228°, 230 308°, 309°, 252" a 255" 257 a 279" y
279°-A del Código Penal.
Llamada también remesa controlada" que fue introducida en nuestro
sistema penal, al igual que el agente encubierto, para los casos de
Tráfico Ilícito de Drogas.
Esta figura de investigación tiene su génesis en el artículo 11° de la
Convención de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas, aprobada por la Conferencia de la ONU y suscrita por la
mayoría de países en 1988, cuyo texto es:
"Enfrena vigilada: 1. Si lo permiten los principios fundamentales de sus
respectivos ordenamientos jurídicos internos, las partes adoptarán las
medidas necesarias, dentro de sus posibilidades, para que se pueda
utiliar de forma adecuada, en el plano internacional, la técnica de
entrega vigilada, de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente
convenidos, con el fin de descubrir a las personas implicadas en delitos
tipificados de conformidad con el párrafo 1° del artículo 3° y de entablar
acciones legales contra ellas
Ignacio UMBARILA RODRÍGUE (Entrega Vigilada, en El Proceso
Penal Acusatorio Colombiano, Tomo I, Juan Carlos Arias Duque y otros,
Bogotá 2005, p. 61) señala que no cabe duda que dicha técnica ha venido

435
 JORGE ROSAS YATACO

siendo implementada gradualmente en Colombia conforme se desprende del

análisis de la normatividad penal para aproximar la legislación adjetiva
punitiva a la nueva estrategia que exige la cooperación transnacional.
ARTÍCULO 341" Agente Encubierto.-
1. El Fiscal, cuando se trate de diligencias preliminares que afecten
actividades propias de la delincuencia organiada, y en tanto existan
indicios de su comisión, podrá autoriar a miembros de la Policía
Nacional, mediante una Disposición y teniendo en cuenta su necesidad
a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a
adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito
y diferir la incautación de los mismos. La identidad supuesta será
otorgada por la Dirección General de la Policía Nacional por el plazo
de seis meses, prorrogables por el Fiscal por períodos de igual dura-
ción mientras perduren las condiciones para su empleo, quedando
legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con
la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social
bajo tal identidad. En tanto sea indispensable para la realización de
la investigación, se pueden crear, cambiar y utiliar los correspon-
dientes documentos de identidad.
La Disposición que apruebe la designación de agentes encubiertos,
deberá consignar el nombre verdadero del miembro de la policía y
la identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto. Esta
decisión será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones
con la debida seguridad. Copia de la misma se remitirá a la Fiscalía
de la Nación, que bajo las mismas condiciones de seguridad, abrirá
un registro reservado de aquéllas.
La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser
puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento del Fiscal y de
sus superiores. Dicha información deberá aportarse al proceso en su
integridad y se valorará como corresponde por el órgano jurisdiccio-
nal competente. De igual manera, esta información sólo puede ser
utiliada en otros procesos, en la medida en que se desprendan de su
utilización conocimientos necesarios para el esclarecimiento de un
delito.
4. La identidad del agente encubierto se puede ocultar al culminar la
investigación en la que intervino. Asimismo, es posible la ocultación
de la identidad en un proceso, siempre que se acuerde mediante

436
 INVESTIGACIÓN PREPARATORIA FORMALIADA

resolución judicial motivada y que exista un motivo razonable que

haga temer que la revelación pondrá en peligro la vida, la integridad
o la libertad del agente encubierto o de otra persona, o que justifique
la posibilidad de continuar utiliando al agente policial.
5. Cuando en estos casos las actuaciones de investigación puedan afectar
los derechos fundamentales, se deberá solicitar al Juez de la Inves
tigación Preparatoria las autoriaciones que, al respecto, estableca
la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones
legales aplicables. El procedimiento será especialmente reservado.
6. El agente encubierto estará exento de responsabilidad penal por
aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo
déla investigación siempre que guarden la debida proporcionali
dad con la finalidad de la misma y no constituyan una manifiesta
J
provocación al delito.
En sentido amplio el "agente encubierto» se presenta en todos aquellos
caso en que se infiltra una organiación, o se tiene contacto, incluso
ocasional, con otra persona dedicada a realizar hechos delictivos, con el fin
rLTJ í PerS°naS y SOmeterlas a Proceso P"* Pro-
curándose dos cosas básicas: por un lado obtener la prueba necesaria para
acreditar el comportamiento ilícito de esas personas, y por otro tomar las
precauciones necesarias para evitar que dichos sujetos alcancen el resultado
que se proponían en el caso concreto. Se puede definir al agente encubierto
como un empleado o funcionario público que, voluntariamente, y por de-
aTn r aUt°?dad JUdÍda!: SC mmn Cn UM organiacióndelictiva
a fin de obtener información sobre la misma en relación a sus integrantes.
funcionamiento, financiación, etc. (Luís Carlos HOYOS QUIMBAYO El
agente encubierto en el nuevo Código de Procedimiento Penal colombiano, en
El Proceso Penal Acusatorio Colombiano, Tomo I, Juan Carlos Arias Duque
H
y otros, Bogotá 2005, p.29).

XII. CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

12.1. El plazo (Art. 342°)
Cuando se trata de una investigación sin mayor complicación o que no
resulte compleja, se establece que el plazo de la investigación preparatoria
formaliada es de ciento veinte días naturales. Y sólo por causas justificadas,
dictando la disposición correspondiente, el fiscal podrá prorrogarla por única
ve hasta por un máximo de sesenta días naturales.

437
 JORGE ROSAS YATACO

Tratándose de investigaciones complejas, el plazo de la investigación

preparatoria formaliada es de ocho meses. La prórroga por igual plazo (ocho
meses más) debe concederla el jue de la investigación preparatoria, esto
implica que si el Fiscal del Caso necesita este plazo suplementario lo
solicitará al Juez de la Investigación Preparatoria quien podrá o no conce-
derla, previa Audiencia de las partes interesadas.
Ahora bien, la ley señala los requisitos para que un proceso se considere
complejo:
- Requiera la actuación de una cantidad significativa de actos de
investigación: esto es, que deba actuarse una serie de diligencias,
como las declaraciones del denunciante, denunciados, recabar in-
formes periciales, identificaciones, etc.
- Comprenda la investigación de numerosos delitos: puede tratarse de
un concurso real o ideal de delitos.
- Involucra una cantidad importante de imputados o agraviados;
- Investiga delitos perpetrados por imputados integrantes o colabo-
rares de bandas u organiaciones delictivas;
- Demanda la realización de pericias que comportan la revisión de
una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos;
- Necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; o,
- Deba revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado.
No es necesaria la concurrencia de todos los requisitos señalados para
considerar una investigación compleja, basta la presencia de uno de ellos para
que sea tal, en todo caso el Fiscal tendrá que fundamentar y disponerlo así
que el Caso es complejo o no, ello con la finalidad del control del plazo y
sobre todo para tener en cuenta los casos con reos en cárcel.

12.2. Cumplimiento de la finalidad de la Investigación Preparatoria

(Art. 343°. 1) El Fiscal dará por concluida la investigación preparatoria
cuando considere que ha cumplido su objeto, aún cuando no hubiere vencido
el plazo.

123. El control del plazo (Art. 343°. 2 y 3)

Sólo se dará por concluida la investigación preparatoria cuando se ha
cumplido su objeto, aún cuando no hubiere vencido el plazo.

438
 INVESTIGACIÓN PREPARATORIA FORMALIADA

No obstante haberse venados los plazos previstos en el artículo ante-

rior y el Fiscal no dé por concluida la investigación preparatoria, las partes
pueden sohdtar su condusión al Juez de la Investigadón Preparatoria Para
«T?
dictaraí la Tn 1Ueg
Kresolución ° dC
que
reVÍSar las actu
corresponda.**ones Y «cuchar a las partes,
Pn/nf hCA 0rdena í C0,)dusión k Investigación Preparatoria, el Fiscal
o¿JÍTH USa n, SCgÚn corres S ndadCbe r0nunciarse
P datando el sobreseimiento
Lnc
disciplinaria en el Fiscal. - Su incumplimiento acarrea responsabilidad
K ? T P°

439
 Capítulo 12
LAS MEDIDAS COERCITIVAS
 I. INTRODUCCIÓN
El Estado ejerce la función jurisdiccional del mismo modo que a la
persona le asiste el derecho a reclamar la tutela jurisdiccionaL El medio para
realizar esa función es el proceso, en nuestro caso, el proceso penal Para
asegurar el resultado del proceso, se permite anticipar ciertas medidas de
garantía (embargos, cautelas, etc.) que permitirán garantizar ciertas
situaciones con relación al inculpado.
Nos dice el profesor ORÉ GUARDIA (Manual de Derecho procesal penal
p. 225) que el proceso penal tiene por finalidad descubrir la verdad concreta
y aplicar la ley penal sustantiva. Para este cometido, el Estado despliega, a
través de sus órganos respectivos, la más importante actividad procesal: la
actividad probatoria. Sin embargo, a veces ésta se ve obstaculiada en su
desarrollo por una serie de actos del imputado o de terceros, los mismos que,
por rehuir el juicio o distorsionar a su favor la actividad probatoria, atentan
contra los fines del proceso. Conducta que en la doctrina se llama peligro
procesal. Y para evitar esta situación, el Estado pone en movimiento otra
actividad importante: la actividad cautelar.

H. CONCEPTO
Las medidas coercitivas son todas aquellas restricciones al ejercicio de
los derechos (personales o patrimoniales) del inculpado o de terceras per-
sonas. que son impuestas o adoptadas en el inicio y durante el curso del
proceso penal tendiente a garantizar el logro de sus fines, que viene a ser la
actuación de la ley sustantiva en un caso concreto así como la búsqueda de la
verdad sin tropieos.
GIMENO SENDRA (Derecho procesal penal, p. 480) al respecto señala
que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar el cumplimiento
efectivo de la sentencia. Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo día de

443
 JORGE ROSAS YATACO

la incoación del procedimiento penal (tal y como acontece con los proce-
dimientos simplificados de citación directa o por "flagrante delito" del de
recho comparado) no sería necesario disponer a lo largo del procedimiento de
medida cautelar alguna. Pero desgraciadamente esta solución, por reda
general, es utópica; el juicio oral requiere su preparación a través de la fase
instructora, en la cual se invierte, en muchas ocasiones, un dilatado periodo de
tiempo, durante el cual el imputado podría ocultarse o sustraérsela la
actividad de la justicia, frustrando el ulterior cumplimiento de una posible
sentencia condenatoria.
Pues entre la hipótesis delictual y su comprobación jurisdiccional media
el desarrollo del proceso, lo que hace necesario proteger su normal decurso y
fines, evitando que el imputado pueda fugar, o pueda perturbar la actividad
probatoria así como los bienes afectados que pueden hacerlos desaparecer.
El CPP 2004 los llama medidas de coerción procesal, indicando que los
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Trata dos
relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, sólo podrán ser
restringidos, en el marco del proceso penal, si la Ley lo permite y con las
garantías previstas en ella. La restricción de un derecho fundamental requiere
expresa autoriación legal, y se impondrá con respeto al principio de
proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria existan
suficientes elementos de convicción. La restricción de un derecho fundamental
sólo tendrá lugar cuando fuere absolutamente indispensable en la medida y por
el tiempo estrictamente necesario, para prevenir según los casos, los riesgos de
fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para
impedir la obstaculiación de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de
reiteración delictiva.
Las medidas que el Juez de la Investigación Preparatoria imponga en esos
casos requieren resolución judicial especialmente motivada, previa solicitud
del sujeto procesal legitimado. A los efectos del trámite rigen los numerales 2)
y 4) del artículo 203» El numeral 2) está referido a que los requerimientos del
Ministerio Público deben ser motivados y debidamente sustentados de donde
el Juez de la Investigación Preparatoria, decidirá inmediatamente sin tramite
alguno, pero si no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la
medida, el Juez deberá correr traslado previamente a los sujetos procesales y,
en especial, al afectado. De igual forma, podrá disponer mediante resolución
mimpugnable, para resolver, la celebración de una Audiencia con intervención
del Fiscal y de los demás sujetos procesales, que se realizará con los
asistentes. Y con relación al numeral 4) se remite al trámite de la Audiencia
que regula el artículo 8o del Código.

444
 LAS MEDIDAS COERCITIVAS

El auto judicial deberá contener, bajo sanción de nulidad:

a) La descripción sumaria del hecho, con la indicación de las normas
legales que se consideren transgredidas.
b) La exposición de las específicas finalidades perseguidas y de los
elementos de convicción que justifican en concreto la medida dis-
puesta, con ata de la norma procesal aplicable.
c) La fijación del término de duración de la medida, en los supuestos

SuSn.POr 7 bS C ntr0leS Y garantÍ3S de SU

° --"
Ahora bien, las medidas coercitivas establecidas, sin periuicio de l«
PorTLev" ? Y ? « bs «"» ct
por la Ley solo se impondrán por el Juez a solicitud del Fiscal sdvo el
embargo y la minoración provisional de posesión que tambtónPodroli
atar el actor civiL La solicitud indicará ¿ razonesen que « f££int
d peduio y cuando corresponda, acompañará los actos de inv«tígSón o
elementos de convicción pertinentes. investigación o
Los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables
CUand Vanen l0S
rXt ° *" mot- - CsTcSn ó
Salvo lo dispuesto respecto del embargo y de la ministración provisional
de posesa, corresponde al Ministerio Público y al imputado solidaX la
reforma revocatoria o sustitución de las medidas de carácter personal
rpnar " d Pla° tfeS díaS PrCVÍa audiencia - dS dé
medÍda ÍmpUCSta
o a £¿f?f? P°r eI ue2 terminará, de oficio o a sohcitud de
la parte legitimada, la sustitución o la acumulación con otra medida mas
grave, teniendo en consideración la entidad, los motivos y lis circunstancias
de la trasgresión, así como la entidad del delito irndo

ícsr1 esta Sección son i

-«-u- ¿<
la, mL0LaUtOS ÍmP°nSan de«stimen, reformen, sustituyan o acumulen

—**
*¿Jl T°r dVÍl,y d tCTCf ° CÍVÜ SÓ1° P0drán recurrir resPe«° de las medidas patrimoniales
que afecten su derecho en orden a la reparación civil.
En el procedimiento de imposición de una medida prevista en esta se
aon seguido ante el Juez de la Investigación Preparatoria en el proceS miento
recursal, los demás sujetos procesales podrán intervenir presentando

445
 JORGE ROSAS YATACO

informes escritos o formulado cualquier requerimiento, luego de iniciado el

trámite. Esta intervención procederá siempre que no peligre la finalidad de la
medida.

m. CLASES DE MEDIDAS COERCITIVAS

3.1. Medidas de coerción personal *
a) Detención (policial).
b) El arresto ciudadano.
c) Detención Preliminar Judicial.
d) La prisión preventiva.
e) Comparecencia.
0 Internación Preventiva.
g) Impedimento de salida.
h) Conducción compulsiva.

3.2. Medidas de coerción real

a) Embargo.
b) Desalojo preventivo.
c) Pensión anticipada de alimentos.
d) La incautación.
Como se advierte, las medidas de coerción personal recaen sobre la
persona del imputado, restringiendo algunos derechos que son protegidos por
la Constitución. Las medidas de coerción real afectan el patrimonio del
inculpado o del tercero civilmente responsable.

IV. CARACTERÍSTICAS
Las características que presentan estas medidas son:
a) Las cautelares, esto significa que no tienen un fin en sí mismos, por
el contrario, tienden a evitar peligros que puedan obstaculiar el
normal desarrollo del proceso y sus fines.
b) Requiere un mínimo de pruebas que justifiquen la adopción de esta
medida, con relación al inculpado.
c) Es legítimo imponer dichas medidas cuando resultan ser necesarias
y no deje, otra alternativa al jugador.

446
 LAS MEDIDAS COERCITIVAS

d) La medida adoptada debe ser proporcional al peligro que se trata de

prevenir o evitar.
e) La duración de la medida es su nota de provisionalidad, pues si
desaparece el peligro que se trata de evitar, termina también la
prolongación de la medida.

V. LA DETENCIÓN
5.1. Concepto
La detención es la privación de libertad impuesta al imputado para hacer-
lo intervenir en el proceso, y recibirse su declaración, cuando se aprecie que
no obedecerá la orden de citación o intentará entorpecer la investigación.
También puede tenerse como una medida cautelar de naturaleza perso-
nal y provisionalísimo, que puede adoptar la autoridad judicial al momento
de la apertura del proceso e incluso posterior a ella habiéndose ordenado el
mandato de comparecencia.

52. La libertad personal

La libertad es un valor esencial e imprescindible del sistema democrá-
tico. La libertad supone: exención, independencia o autonomía, por la que
constituye una esfera de autonomía privada, de decisión personal o colectiva
protegida frente a presiones que puedan determinarla; poder hacer, esto es,
capacidad positiva, para llevar a cabo esas decisiones y actuar eficamente en
la vida social; libertad de elección, entre hacer o no hacer, o entre varios
haceres posibles (EGUIGUREN PRAELI, Estudios constitucionales, p. 27).
Uno de los ámbitos específicos que involucra la libertad individual es el
derecho a la libertad personal. Esta comprende una libertad física o ambula-
toria, que reconoce a toda persona la facultad de desplaarse libremente, sin
otras limitaciones que las impuestas por el medio en que se pretende y las
establecidas por las normas constitucionales para preservar otros derechos y
valores igualmente relevantes. En consecuencia, el derecho a la libertad
personal, en su aspecto de libertad física, garantia a su titular el no verse
arbitraria o irrazonablemente privada de ésta, ni ser detenido o sometido a
restricciones de la libertad en supuestos distintos a los previstos por la norma
constitucional la ley o los pactos internacionales sobre derechos humanos
Qbidem).
En suma, el derecho a la libertad personal implica la libertad "física" del
individuo, esto es su libertad de locomoción, el derecho de irse o de

447
 JORGE ROSAS YATACO

quedarse, o de la facultad de desplaarse libremente de un lugar a otro y sin

interferencias indebidas.

5.3. La detención en el marco constitucional

Rea el Artículo 2o, numeral 24, literal f) de la Constitución lo si
guiente:
"Toda persona tiene derecho:
C)
A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...)
Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del
Juez o por las autoridades policiales en caso deflagrante delito. El
detenido debe ser puesto a disposición del jugado correspondiente,
dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos
plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito
de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la
detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor
de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al
Juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término
5.4. Principios
Los principios que deben regir al adoptar una medida de la privación de
la libertad ambulatoria de una persona (inculpado) durante el proceso penal
son:
a) Principio de legalidad.
Nuestra Constitución se encarga de establecer las condiciones y
presupuestos: "no se permite forma alguna de restricción de la
libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley; están pro-
hibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en
cualquiera de sus formas
De modo que atendiendo a este principio constitucional, no solo
debe cumplirse con los requisitos que exige la ley para adoptar esta
medida sino que su adopción se encuentre justificada.
b) Principio de excepcionalidad.
Del mismo artículo señalado líneas arriba se desprende que la regla
general es el respeto irrestricto del derecho a la libertad ambulatoria,

448
 LAS MEDIDAS COERCITIVAS

y sólo en caso excepcional se tomará dicha medida extrema. Fuera de

estos casos excepcionales, el inculpado tiene la posibilidad de concurrir
al proceso penal en libertad, con las sujeciones de ley. c) Principio de
proporcionalidad. *
La medida impuesta debe ser proporcional a la pena que se espera,
esto es la prognosis de pena probable a sancionar. Ello también
implica que debe contarse con elementos probatorios suficientes.
5.5. Supuestos de detención
El profesor SÁNCHEZ VELARDE {Comentarios al Código Procesal Penal,
p. 211) nos ilustra los casos frecuentes que una persona puede verse privada
de su libertad ambulatoria o de desplaamiento: en la investigación previa
(detención por flagrancia y arresto ciudadano y retención) y en la investi-
gación judicial.

VI. DETENCIÓN POR FLAGRANCIA

DeÜto Flagrante, como ya se ha anotado, es cuando el imputado ha
sido descubierto en flagrancia, conforme a la definición establecida en el
artículo 4o de la Ley N° 27934. La palabra flagrante viene del htín flagrans-
flagrantis, participio de presente del verbo flagrare, que significa arder o
quemar, y se refiere a aquello que esta ardiendo o resplandeciendo como
fuego o llama, y en este sentido ha pasado a nuestros días, de modo que por
delito flagrante en el concepto usual hay que entender aquel que se está
cometiendo de manera singularmente ostentosa o escandalosa.
De este modo la flagrancia es una situación fáctica que se produce cuan-
do el agente es visto o sorprendido en el momento que perpetra un delito
(flagrancia strictu sensu), en las circunstancias inmediatas a su realización, o
cuando el agente tiene en su poder los objetos o huellas que nos permite
inferir que viene de cometer un delito.
La Ley N° 27934, Ley que regula la intervención de la policía y el Mi-
nisterio Público en la investigación preliminar del delito, publicada el 12 de
Febrero de 2003, prescribe en el artículo 4o a la flagrancia como:
"A los efectos de la presente Ley se considera que existe flagrancia cuando
la realización del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es
descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de
haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas
que revelan que acaba de ejecutarlo

¿AQ
 JORGE ROSAS YATACO

Ahora bien, los casos de flagrancia que se incorporan son:

- Flagrancia propiamente dicha o flagrancia real: esto es cuando el
hecho punible es actual y en esa circunstancia el autor es descubierto,
es lo que comúnmente se conoce como, con la asa en las manos
- Cuasi flagrancia o flagrancia ex post ipso: cuando el autor es per-
seguido y capturado inmediatamente de haber cometido el hecho
punible. El ejemplo, del que arrebata una cartera a una dama y
emprende la fuga, siendo que se inicia la persecución policial o por
parte de la misma víctima y es capturado.
- Presunción legal de flagrancia o flagrancia presunta: se presenta
cuando el autor es sorprendido con los objetos o huellas que revelan
que acaba de ejecutarlo. El caso de que se encuentra al agente llevando
en su poder un aparato electrodoméstico que acaba de sustraerlo de
una vivienda.
Los requisitos que se exigen para la determinación de una flagrancia
delictiva son:
a) Actualidad
b) Identificación o individualiación
c) Que el hecho demuestre por sí solo ilicitud
ARAGONESES MARTÍNE (citado por San Martín Castro, ob. Cit,
p.1104) señala que los requisitos insustituibles son:
a) Inmediate temporal, que el delito se esté cometiendo o que haya
sido cometido instantes antes.
b) Inmediate personal, que el delincuente se encuentre allí en ese mo-
mento en situación tal con relación al objeto o a los instrumentos del
delito que ello ofreca una prueba evidente de su participación en el
hecho.
c) Necesidad urgente, que determina la intervención imperiosa de la
policía con el doble fin de poner término a la situación existente
impidiendo en todo caso la posible propagación del mal que la
infracción acarrea, y de conseguir la detención del autor de los
hechos.
Aquí se presenta los casos de detención por parte de la policía en los
casos de flagrancia.
 LAS MEDIDAS COERCITIVAS

El C.P.P. de 1991 describe en qué casos se presenta la flagrancia en el

artículo 106° del modo siguiente:
"Hay flagrancia cuando la comisión del delito es actual y en esa cir-
cunstancia su autor es descubierto, o ctiando el agente es perseguido y
detenido inmediatamente de haber cometido el hecho delictuoso, o
cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de
ejercitarlo
Como ya se ha dicho, la Ley N° 27934, vigente del 13 de febrero del 2003
ha conceptuado la flagrancia en su artículo 4o, en los mismos términos.
A decir del profesor SANCHE VELARDE (IBIDEM) la primera hipótesis se
trata del delito infraganti propiamente dicho, el segundo caso de la cuasi
flagrancia, finalmente el último, la presunción legal de flagrancia.
Lo cierto es que la flagrancia es una situación fáctica, que se produce
cuando el agente es visto o sorprendido en el momento que perpetra un delito
(flagrancia stricto sensu), en las circunstancias inmediatas a su realización, o
cuando el agente tiene en su poder los objetos o huellas que nos permite
inferir que viene de cometer un delito.
Sin embargo, es de mencionar que con el texto inicial del CPP 2004 se
mantenía dicha concepción al señalarse que aexiste flagrancia cuando la
realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es
descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber
realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que
revelen que acaba de ejecutarlo, hasta su modificación por Decreto Legisla-
tivo N°983, publicada el 22 de julio de 2007, que entre otras modificaciones,
establece un nuevo texto, y más aún, delimita la duración en 24 horas la
flagrancia del modo siguiente:
"Artículo 259" Detención Policial-
1. La Policía detendrá, sin mandato judicial, a quien sorprenda en
flagrante delito. Existe flagrancia cuando el sujeto agente es descu-
bierto en la realización del hecho punible, o acaba de cometerlo, o
cuando:
a) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la
perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra
persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual
o análogo que haya registrado imágenes de éste y, es encontrado
dentro de las 24 horas de producido el hecho punible.

451
_____________________________JORGE ROSAS YATACO_______________

b) Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetra-

ción del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquél
o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en
sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o
participación en el hecho delictuoso.
2.- Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una±pena
no mayor de dos años de privación de libertad, luego de los interro-
gatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes,
podrá ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad
De este modo la concepción inicial que se tenía de la flagrancia ha
variado, y esta normatividad colisiona con las decisiones del Tribunal Cons-
titucional peruano al considerar desde una postura totalmente diferente en
materia de flagrancia.
Haciendo un poco de Derecho comparado, podemos citar el artículo
301° del Código de Procedimiento Penal de Colombia, expedida con la Ley
N°906 de 2004, regula a la flagrancia del siguiente modo:
"Se entiende que hay flagrancia cuando:
1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer
el delito.
2. La persona es sorprendido o individualiada al momento de cometer
el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o
voces de auxilio de quien presencie el hecho.
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o
huellas, de los cuales apareca fundadamente que momentos antes
ha cometido un delito o participado en él

VIL EL ARRESTO CIUDADANO

En el mismo artículo citado anteriormente del C.P.P. de 1991, en el
párrafo siguiente se escribe:
"Los particulares están autoriados a practicar la aprehensión en estos
casos, debiendo entregar inmediatamente al afectado a la autoridad
policial más inmediata
Aunque no existe antecedentes en nuestra legislación procesal penal que
haya regulado esta situación, lo cierto que en nuestra realidad social, ello
ocurre frecuentemente, sobre todo en lugares donde es escasa la presencia
policial, y consideramos que esta forma de detención no es ilegal en la
medida que no se cometan excesos.

452
 _________LAS MEDIDAS COERCITIVAS

Bien explica EGUIGUREN PRAELI (Estudios constitucionales, p. 49) cuan-

do un ciudadano procede a realizar la captura del delincuente in fraganti,
efectúa un acto de colaboración con la justicia que no constituye, propia o
estrictamente, una detención sino una restricción de la libertad. Se trata de un
supuesto excepcional, justificado en ausencia de las autoridades policiales,
donde la conducta del particular sólo se dirige a aprehender y retener
temporalmente al delincuente, hasta que la policía se constituya al lugar o
para conducirlo inmediatamente ante dicha autoridad.
El C.P.P. de 2004, establece en el artículo 260" que en los casos de fla-
grante delito, toda persona podrá proceder al arresto, debiendo de entregar
inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyen el cuerpo del delito
a la Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata al tiempo que
demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o.al Policía que
se halle por inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoria a
encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado
hasta su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un acta donde se
haga constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención.

VHL LA DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL

Como antecedentes a esta medida cautelar, tenemos a la Ley N°27379
(21 de Diciembre del 2000), Ley de procedimiento para adoptar medidas
excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares, la
Ley que regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la
investigación Preliminar del Delito, Ley N°27934, publicada el 12 de febrero
del 2003.
La detención provisional o detención preliminar, es una de las instituciones
jurídico-procesales que más cambios ha sufrido y viene sufriendo en nuestro
ordenamiento jurídico. Si bien es una medida claramente controvertida y es
considerada por la doctrina mayoritaria como un mal menor, por muchas que
sean las garantías legales que se establecan, resultando necesaria en
determinadas ocasiones, no deja de tener perniciosas consecuencias, ya que
se trata de un perjuicio irreparable en un bien jurídico y preciado, que es la
libertad. Peor aún cuando es inocente de los cargos imputados y luego esto
se demuestra contundentemente.
La detención de una persona es la breve privación de la libertad cuya
imposición se autoria contra, en principio, quien se sospecha autor o par-
tícipe de un delito reprimido con pena privativa de libertad, a fin de que
compareca al proceso.

453
 ________________JORGE ROSAS YATACO _________

La detención tiene por finalidad, fundamentalmente, la presentación del

imputado para interrogarlo acerca del hecho punible por el cual se lo
persigue. Por ello su característica principal es la breve duración.
En circunstancias de flagrancia, por la especial autoriación que otorga la
ley para capturar, no se requiere que la aprehensión esté precedida de una
orden judicial. Pero asunto diverso es cuando se produce por fuera de
flagrancia. Cuando se dispone la captura de una persona ya no en estado de
flagrancia, debe existir un motivo y expresarse, pues esa será la raón de ser
de la misma. La orden de captura siempre debe estar precedida de una
providencia en la cual se expongan brevemente las razones por las que se
dispuso. Así también, expedirse por escrito e indicar en ella tanto los datos
necesarios para la identificación o individualiación de la persona a capturar
con motivo de la misma (Heliodoro FIERRO-MÉNDE, Manual de Derecho
Procesal Penal, Colombia, p.638.)
El CPP 2004, prescribe a la Detención Preliminar Judicial, considerando
que el Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trámite
alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquél, dictará
mandato de detención preliminar, cuando:
a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan
razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un
delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro
años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta
posibilidad de fuga.
a) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención.
b) El detenido se fugare de un centro de detención preliminar.
La solicitud del Fiscal, en el primer caso, tiene que hacerse cuando por
las circunstancias del caso, haya cierta posibilidad de fuga: antes de la
modificatoria los términos para su concesión eran por urgencia y peligro en
la demora, que desde nuestra óptica y así dejamos anotado, eran conceptos
que resultaban gaseosos, toda ve que lo que es urgente para uno puede no ser
urgente para otro. Asimismo, cuando se habla de "peligro en la demora" a qué
peligro se está refiriendo. El peligro va a resultar dañino para quién (¿para la
investigación, para la víctima, o para el proceso penal?). Debemos interpretar,
que por ejemplo, se haya cometido un delito de violación sexual hace una
semana atrás, y se haya individualiado e identificado a su presunto autor, y la
policía tiene noticias de que dicha persona se encuentra en un lugar -también
identificado y ubicado- escondido y con probabilidades

454
 LAS MEDIDAS COERCITIVAS

de fugar y de sustraerse a la administración de justicia, así como de seguir

haciendo daño a otras personas. Entonces, tenemos la denuncia de la víctima,
su examen médico legal que determina su no integridad sexual, y se tiene
identificado e individualiado al presunto autor, entonces la medida, por su
urgencia y peligro de demora, resuítaría justificada, toda ve que mientras los
actuados policiales pasen al Ministerio Público y luego dé su evaluación se
disponga lo conveniente, el presunto violador, al encontrarse en otro lugar
que no es su residencia habitual y a raí de los hechos ha tomado dicha
decisión, nos está indicando a través de estos datos indiciarios que está
entorpeciendo la investigación policial con visos de fugarse y eludir la
justicia. Sabemos que no en todos los delitos resulta necesario aplicar la
citada medida. Creemos que sólo en aquellos delitos, que por su naturaleza,
por la gravedad de los hechos, por su impacto social, y cuando la medida
resultara necesaria, teniendo en cuenta los requisitos que se fijan en el art.
261° del CPP 2004. Para ello la documentación policial y los datos y la in-
formación que proporcionen debe ser clara, exacta, fidedigna y objetiva. El
Fiscal analiará todos los pormenores, los pro y contra, así como tendrá en
cuenta las consecuencias de su decisión. De modo que hoy solo cabe analiar
la posibilidad de fuga que se presente en el investigado.
El segundo caso, que se trata cuando el sorprendido en flagrante delito
logre evitar su detención, está referido a que no obstante el imputado fue
sorprendido cometiendo un acto ilícito, sin embargo, pudo fugar de la
persecución penal, por lo que el Fiscal evaluando los actuados y las circuns-
tancias, puede solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria una orden de
detención preliminar judicial.
Finalmente también cabe solicitar la detención preliminar judicial cuando
el detenido se fugare de un centro de detención preliminar. Puede ocurrir que
el investigado ha sido capturado y se encuentra en sede de la delegación
policial para las investigaciones correspondientes y en un descuido éste se
fuga de dicho lugar. Igual puede ocurrir en un lugar para dichos fines.
Los pasos a seguir para el pedido es que, para cursar la orden de deten-
ción se requiere que el imputado se encuentre debidamente individualiado
con los siguientes datos: nombres y apellidos completos, edad, sexo, lugar, y
fecha de nacimiento.
Esta orden emanada jurisdiccionalmente, deberá ser puesta en cono-
cimiento de la Policía a la brevedad posible, de manera escrita bajo cargo,
quien la ejecutará de inmediato se entiende la división policial que tiene a su
cargo dicha investigación. Cuando se presenten circunstancias extraordi-

455
 JORGE ROSAS YATACO

nanas podrá ordenarse el cumplimiento de detención por correo electrónico

tacsimd, telefónicamente u otro medió de comunicación válido que garantice
la veracidad del mandato judicial todos estos casos la comunicación
deberá contener los datos de identidad personal del requerido conforme a
:
lo indicado anteriormente. ■■
Esta norma se refiere a la-comunicación que debe hacerse a la policía
cuando el Juez ha resuelto la orden de detención preventiva de una personáis)
a solicitud del Fiscal.
Son dos los requisitos que se exigen para dicha comunicación:
- Que sea breve
- Que sea escrita bajo cargo
Luego de la comunicación, la Polida ejecutará la orden inmediatamente
dando cuenta al Fiscal.
Otras de las formas que establece esta norma para poner en conoci-
miento de la orden de detención preventiva, sin perjuicio de que luego se
regularice en forma escrita, son por correo electrónico, facsímil, telefónica-
mente u otro medio de comunicación válido que garantice la veracidad del
mandato judidal. Esto será siempre y cuando las circunstancias así lo exijan-
ejemplo. que la persona contra quien se ha dictado detención preventiva se
encuentre a punto de fugarse y sea urgente adoptar la medida. Aquí el tiempo
es el peor enemigo.
Puede ocurrir que luego de haberse dictado la medida de detención
preventiva contra dos imputados luego es ubicado y detenido uno de ellos en
virtud de esta medida, y el Fiscal formalia la denuncia contra las dos personas
mencionadas, pasando uno de ellos en calidad de detenido entonces tiene que
comunicar al Juez y a la Policía ejecutante, para que se de;e sin efecto la dtada
medida con relación al otro sujeto que se encuentra como no habido, porque
luego de formaliada la denuncia contra este ultimo, entonces ya no tiene
sentido la citada medida, de modo que en un caso similar el Fiscal tiene que
hacer un seguimiento al respecto, ello con la finalidad de no afectar los
derechos inherente a la persona, pues luego de formaliar la investigación
preparatoria solicitará otra medida coerdtiva personal, diferente a la detendón
preliminar judidal. que puede ser, por ejemplo, la prisión preventiva.
Ahora bien, la orden de detendón preliminar judicial no es eterna, por lo
que las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrán una vigencia

456
 LAS MEDIDAS COERCITIVAS

de seis meses. Vencido este plazo caducarán automáticamente bajo respon-

sabilidad, salvo que fuesen renovadas. La vigencia de la requisitoria para ios
casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas no caducarán hasta
la efectiva detención de los requisitoriados.
El Fiscal es finalmente, como conductor de la investigación preparato-
ria, quien evaluará los actuados y resolverá si es pertinente o no solicitar la
detención preventiva de una persona, cuando además los requisitos legales se
cumplan. Ahora bien, esta decisión puede ser de oficio o a pedido de la
policía. La norma no alude a que el pedido tenga que proceder de parte de la
policía. Sin embargo, la mayoría de los casos necesitamos del auxilio de la
policía en la investigación de los hechos, de manera que cuando la policía
solicita la detención de una persona ante el Fiscal, éste tiene que evaluar y
calificar la documentación policial que se acompaña y en base a ello consi-
derar si reúne los requisitos que exige la ley, caso contrario el mismo Rscal
puede rechaar de plano dicho pedido. Ahora si cree que cumple con los
mismos y a su criterio resulta necesaria adoptar dicha medida, lo solicitará
ante el Juez de la Investigación Preparatoria de Turno inmediatamente,
debiendo fundamentar su pedido. Es pertinente recordar que se trata de* una
de los más elementales derechos de la persona: la libertad personal, la
libertad ambulatoria, y de que luego al no haberse justificado la adopción de
dicha medida, las consecuencias implican responsabilidad en los operadores
judiciales.
Siendo que se trata de una orden judicial que va a afectar la libertad
locomotora de una persona, la misma debe estar impregnada de los funda-
mentos fácticos y jurídicos que ameritan su expedición, por lo que el auto de
detención deberá contener los datos de identidad del imputado, la exposición
sucinta de los hechos objeto de imputación, los fundamentos de hecho y de
derecho, con mención expresa de las normas legales aplicables.
De este modo el Juez dictará la orden de detención preventiva/por es-
crito y deberá motivar su resolución: gran responsabilidad le corresponde al
Juez, quien deberá ser muy minucioso y tomar una determinación en aceptar
o denegar la solicitud. En ambos casos, dictará una resolución fundamen-
tando su decisión, tal como lo exige nuestra Carta Magna. De la decisión que
tome pondrá en conocimiento inmediatamente al Fiscal solicitante y a la
policía, para su ejecución o para interponer el recurso impugnatorio, de ser el
caso, en cuanto al Fiscal.
Respecto al contenido de la motivación de las resoluciones judiciales, el
Tribunal Constitucional peruano ha dicho (Exp. N°458-2001-HC/TC, Lima,

457
 JORGE ROSAS YATACO

25 de Septiembre de 2001) que "el derecho a la motivación escrita de todas

las resoluciones judiciales, con excepción de los decretos de mero trámite,
exige que en todo proceso judicial, independientemente de la materia que se
trate y del sentido favorable o desfavorable que éste pueda tener, los jueces
tengan que expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir la
controversia que se sometió a su conocimiento. Tal derecho, que a la ve es un
principio de la actuación jurisdiccional del Poder Judicial, cumple en el
Estado Constitucional de Derecho al menos dos funciones. Por una parte, es
un factor de racionalidad en el desempeño del ejercicio de las funciones
jurisdiccionales, pues garantia que la solución brindada a la controversia sea
consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no el fruto de la
arbitrariedad en el ejercicio de la administración de justicia. Y, de otra,
facilita un adecuado ejercicio del derecho de defensa de quienes tienen la
condición de partes en el proceso, a la ve que constituye un control riguroso
por parte de las instancias judiciales superiores, cuando se emplean los
recursos que procedan
La Policía que ha efectuado la detención en flagrante delito o en los
casos de arresto ciudadano, informará al detenido el delito que se le atribuye
y comunicará inmediatamente el hecho al Ministerio Público. También in-
formará al Juez de la Investigación Preparatoria tratándose de los delitos de
terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En los casos mencionados,
sin perjuicio de informar al detenido del delito que se le atribuye y de la
autoridad que ha ordenado su detención, comunicará la medida al Ministerio
Público y pondrá al detenido a disposición del Juez de la Investigación
Preparatoria con el Informe Policial de remisión correspondiente. El Juez,
tratándose de los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 261°, inmedia-
tamente examinará al imputado, con la asistencia de su Defensor o el de
oficio, a fin de verificar su identidad y garantizar el cumplimiento de sus
derechos fundamentales. Acto seguido, lo pondrá a disposición del Fiscal y lo
ingresará en el centro de detención policial que corresponda. En los demás
literales, constatada la identidad, dispondrá lo conveniente. En todos los
casos, la Policía advertirá al detenido o arrestado que le asiste los derechos
previstos en el artículo 71°. De esa diligencia se levantará un acta.
En cuanto a la duración de la detención policial de oficio o la detención
preliminar sólo durará un plazo de veinticuatro horas, a cuyo término el
Fiscal decidirá si ordena la libertad del detenido o si, comunicando al Juez de
la Investigación Preparatoria la continuación de las investigaciones, solicita la
prisión preventiva u otra medida alternativa.

458
 US MEDIDAS COERCITIVAS

La Constitución Política de 1993, establece dos modalidades de deten-

ción (flagrante delito y resolución escrita y motivada del Juez), dentro de la
segunda podríamos incluir a la detención preliminar hasta por 24 horas que
establece el articulado en comentario. Ahora bien, si se ha adoptado la
medida de detención previa, los operadores* tienen veinticuatro horas para
llevar a cabo las demás diligencias que motivaron la detención para resolver
definitivamente su situación jurídica. De no ser así, se estaría vulnerando los
derechos del detenido y cometiendo el delito de abuso de autoridad.
La detención policial de oficio o la detención preliminar podrá durar
hasta un plazo no mayor de quince días naturales en los delitos de terrorismo,
espionaje y tráfico ilícito de drogas. El Juez Penal, en estos casos, está
especialmente facultado para adoptar las siguientes medidas:
a) Constituirse, a requerimiento del detenido, al lugar donde se
encuentra el detenido y averiguar los motivos de la privación de la
libertad, el avance de las investigaciones y el estado de su salud. En
caso de advertir la afectación indebida del derecho de defensa o de
irregularidades que perjudiquen gravemente el éxito de las
investigaciones, pondrá tales irregularidades en conocimiento del
Fiscal del caso, sin perjuicio de comunicar lo ocurrido al Fiscal
Superior competente. El Fiscal dictará las medidas de corrección
que correspondan, con conocimiento del Juez que intervino.
b) Disponer el inmediato reconocimiento médico legal del detenido, en
el término de la distancia, siempre y cuando el Fiscal no lo hubiera
ordenado, sin perjuicio de autoriar en cualquier momento su
reconocimiento por médico particular. El detenido tiene derecho,
por sí sólo, por su Abogado o por cualquiera de sus familiares, a que
se le examine por médico legista o particulares, sin que la Policía o
el Ministerio Público puedan limitar este derecho.
c) Autoriar el traslado del detenido de un lugar a otro de la Re-
pública después de efectuado los reconocimientos médicos, previo
pedido fundamentado del Fiscal, cuando la medida sea estricta-
mente necesaria para el éxito de la investigación o la seguridad del
detenido. La duración de dicho traslado no podrá exceder del plazo
señalado en el primer párrafo de este artículo y deberá ser puesto en
conocimiento del Fiscal y del Juez del lugar de destino.
Cuando una persona ha sido detenida por los delitos de terrorismo,
espionaje y tráfico ilícito de drogas, o por un delito sancionado con pena"

459
 JORGE ROSAS YATACO

superior a los seis años, el Fiscal podrá solicitar al Juez de la Investigación

Preparatoria que decrete su incomunicación, siempre que resulte indispen-
sable para el esclarecimiento de los hechos investigados y por un plazo no
mayor de die días, siempre que no exceda el de la duración de la detención.
El Juez deberá pronunciarse inmediatamente y sin trámite alguno sobre la
misma, mediante resolución motivada. La incomunicación no impide las
conferencias en privado entre el abogado defensor y el detenido, las que*no
requieren autoriación previa ni podrán ser prohibidas.
Vencido el plazo de detención preliminar, el Fiscal, salvo los delitos de
terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, si considera que subsisten las
razones que determinaron la detención, lo pondrá a disposición del Juez de la
Investigación Preparatoria requiriendo auto de prisión preventiva. En caso
contrario, dispondrá la inmediata libertad del detenido. El Juez, ese mismo
día, realizará la audiencia con asistencia del Fiscal, del imputado y de su
defensor, y luego de escuchar a los asistentes, teniendo a la vista las
actuaciones proporcionadas por el Ministerio Público, decidirá en ese mismo
acto mediante resolución motivada lo que corresponda.
Este CPP 2004 trae la figura de la Convalidación de la detención, la
misma que tendrá un plazo de duración de siete días naturales, a cuyo
vencimiento se pondrá al detenido a disposición del Juez de la Investigación
Preparatoria para determinar si dicta mandato de prisión preventiva o
comparecencia, simple o restrictiva. Nosotros postulamos que cuando se trata
de una investigación donde ya no hay flagrancia, y se trata de una organiación
criminal donde hay varios investigados o imputados y una serie de
agraviados, y se ha avanado la investigación a tal punto que se ha realizado la
mayoría de diligencias quedando pendiente los que involucran al imputado, y
cuando se ha. solicitado su detención preliminar judicial, queda poco por
hacer, como la declaración o declaraciones de los imputados, los
reconocimientos de ley, entre otras, y solo se tiene las 24 horas para resolver
su situación jurídica. Dicha investigación, pese a lo avanado ya, las 24 horas
resulta insuficiente para poner a disposición del Juez de la Investigación
Preparatoria con requerimiento de prisión preventiva. Pero, otra cosa ocurre
cuando se ha capturado en flagrancia a una banda de personas imputadas por
delito de robo agravado, en cuyo caso se tiene solo 24 horas para resolver su
situación jurídica, y es desde su detención que empiea a computarse dicho
plazo perentorio, y es ahí donde recién se empiea con las primeras diligencias,
vale decir, que estamos en una desventaja total en cuanto al tiempo, porque
reden se tiene conocimiento de la noticia criminal,

460
 LAS MEDIDAS COERCITIVAS

situación que no ocurre lo mismo cuando ya se ha tenido la noticia criminal y

se ha empeado a trabajar el Caso. De modo, que nuestra postura es que en
cuanto a la convalidación de la detención judicial no solo debe operar cuando
el Juez concede la detención preliminar, sino también y con mucha mas raón
cuando es en flagrancia para los casos complejos.
Para los supuestos de detención por los delitos de terrorismo, espionaje
y tráfico ilícito de drogas, vencido el plazo de quince días establecido en la
Constitución, el Fiscal solicitará de ser el caso la medida de prisión preven-
tiva u otra alternativa prevista en este Código.
Contra el auto previsto en el numeral 1) del artículo 261°, esto es, por la
detención preliminar judicial, y los que decretan la incomunicación y la
convalidación de la detención procede recurso de apelación. El plazo para
apelar es de un día. La apelación no suspende la ejecución del auto impug-
nado. El Juez elevará los actuados inmediatamente a la Sala Penal, la que
resolverá previa vista de la causa que la señalará dentro de las cuarenta y
ocho horas de recibidos los autos. La decisión se expedirá el día de la vista o
al día siguiente, bajo responsabilidad.

IX. LA PRISIÓN PREVENTIVA (DETENCIÓN JUDICIAL)

9.1. Introducción y Marco legal
El CPP en su artículo 268° establece los Presupuestos materiales, con-
siderando lo siguiente:
"l. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de
prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible
determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para
estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al
imputado como autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena
privativa de libertad;
c) Que el imputado, en raón a sus antecedentes y otras circuns-
tancias del caso particular, permita colegir razonablemente
que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga)
u obstaculiar la averiguación de la verdad (peligro de obsta-
culiación).

461
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2. También será presupuesto material para dictar mandato de prisión

preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos es-
tablecidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia
de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del
imputado a una organiación delictiva o su reintegración a la misma,
y sea del caso advertir que podrá utiliar los medios que ella le
brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para
obstaculiar la averiguación de la verdad

9.2. Presupuestos
Son tres los presupuestos que el Juez debe tener en cuenta para ordenar la
detención: suficiencia de elementos de prueba, pena probable superior a cuatro
años y peligro procesal.

a) Suficiencia probatoria
Resulta necesario que el jugador aprecie de los recaudos e investigaciones
realizados que se acompañan a la denuncia, una suficiencia de elementos de
prueba acerca de que efectivamente el hecho punible ha tenido lugar en la
realidad, y que también se cuente con elementos de prueba que vinculen al
sujeto con el evento criminal, sea en su condición de autor o partícipe.

b) Prognosis de pena
El jue debe hacer un pronóstico de la pena en caso que la causa llegue
hasta la sentencia sin variación alguna, durante el estadio del proceso en que
se analice la posibilidad de imponer la detención. Y el presupuesto se da por
cumplido cuando pronostica que la pena probable a imponerse sea superior a
cuatro años de privación de libertad. Adviértase que la ley no se refiere al
maximun o minimun de la pena establecida para el delito {pena conminada),
sino a la pena que pueda merecer el agente merced al razonamiento jurídico,
teniendo en cuenta el marco legal abstracto (identificación de la pena
conminada para el delito aperturado), el marco legal concreto (relación de la
sanción conminada en la Parte Especial del Código penal con la Parte General,
como tentativa, error de prohibición, complicidad, etc.).

c) Peligro procesal
El tercer presupuesto recoge dos hipótesis: cuando citado el imputado
intenta eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) o trata de perturbar la
acción probatoria (peligro de entorpecimiento).

462
 LAS MEDIDAS COERCITIVAS

La existencia de suficientes elementos probatorios debe entenderse en

el mismo sentido que en el requisito referido al hecho criminal y la parti
cipación del imputado en el delito, es decir, como la probabilidad de reali
ación de un comportamiento que represente peligro procesal (URQÜIO
OLAECHEA, Detención, p. 85). *
En cuanto a la calificación de peligro de fuga así como del peligro de
obstaculiación, el CPP 2004 es sabio al señalar determinadas pautas para un
mejor entendimiento de las mismas:
- Peligro de Fuga: para calificar el peligro de fuga, el Juez tendrá
en cuenta:
El arraigo en el país del imputado, determinado por el domici-
lio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios
o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el
país o permanecer oculto;
La gravedad de la pena que se espera como resultado del pro-
cedimiento;
La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado
adopta, voluntariamente, frente a él;
El comportamiento del imputado durante el procedimiento o
en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su
voluntad de someterse a la persecución penal.
- Peligro de Obstaculiación: para calificar el peligro de obstaculia
ción se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:
Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elemen-
tos de prueba.
• Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen
falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
• Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

9.3. Celebración y resolución en Audiencia

Una de las novedades que trae este modelo procesal, y que forma parte
del sistema de la oralidad, es que para que el Juez de la Investigación Pre-
paratoria resuelva el pedido o requerimiento de parte del representante del
Ministerio Público sobre la prisión preventiva es que se tenga que convocar
a una Audiencia pública donde en mérito al principio de la publicidad y
contradicción se disponga lo más conveniente.

463
 JORGE ROSAS YATACO

De este modo el Juez de la Investigación Preparatoria, dentro de las

cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Público
realizará la audiencia para determinar la procedencia o no de la prisión
preventiva. La audiencia se celebrará con la concurrencia obligatoria del
Fiscal, del imputado y su defensor. El defensor del imputado que no asista
será reemplaado por el defensor de oficio.
Para el trámite de la audiencia rige en lo que fuera pertinente lo dispuesto
en el articulo 8o, esto es, como es el Fiscal quien ha solicitado o requerido la
imposición de esta medida coercitiva personal, es él quien inicia con los
argumentos orales, para luego pasar a sustentar el abogado de la defensa,
donde luego de escuchar a las partes el Juez de la Investigación Preparatoria
dictará la resolución en la audiencia sin necesidad de postergación alguna. El
Juez de la Investigación Preparatoria incurre en responsabilidad funcional si
no realiza la audiencia dentro del plazo legal. Del mismo modo el Fiscal y el
abogado defensor serán sancionados disciplinariamente si por su causa se
frustra la audiencia.
Pero si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la
audiencia, será representado por su abogado o el defensor del oficio, según
sea el caso. En este último supuesto deberá ser notificado con la resolución
que se expida dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la conclusión
de la audiencia.
El auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con expresión
sucinta de la imputación, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo
sustente, y la invocación de las citas legales correspondientes.
El Juez de la Investigación Preparatoria, si no considera fundado el
requerimiento de prisión preventiva optará por la medida de comparecencia
restrictiva o simple según el caso.
La reforma producida en nuestro sistema procesal penal y sobre todo
tratándose de la medida coercitiva más tradicional y por supuesto más deli-
cada como la prisión preventiva, permite la realización de una audiencia oral
para el tratamiento de cuestiones derivadas de esta medida de coerción. Su
incorporación está moviliada por la intención de favorecer la contradicción al
momento de resolver sobre cuestiones de trascendencia procesal como la
prisión preventiva y en general, las medidas de coerción y sus modalidades
que afectan gravemente determinados derechos o los priva de determinados
bienes jurídicos que el mismo sistema penal se encarga de protegerlos.

464
 LAS MEDIDAS COERCITIVAS

Para nosotros la introducción de la audiencia regulada en el artículo 271°

del CPP 2004, es el modo de garantizar la oralidad que se impregna en el
modelo de corte acusatorio, donde, sin duda ha tenido como finalidad más
relevante la de permitir la contradicción en el dictado de medidas precau-
torias, además de imponer un modo publicedla revisión sobre la vigencia de
las medidas cautelares por la trascendencia que estas tienen para los sujetos
del proceso y por supuesto para la comunidad toda.
Es necesario mencionar que la primera Casación N" 01-2007, Huaura,
26 de julio de 2007) se pronuncia que no es necesaria la presencia del im -
putado, siempre y cuando se encuentre su abogado o el abogado, asi como se
le haya realizado una debida citación.

9.4. Duración de la Prisión Preventiva

Con relación a la duración de la prisión preventiva, la norma es clara al
señalar que esta no durará más de nueve meses. Pero tratándose de procesos
complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de diecio-
cho meses. Al respecto es necesario remarcar que se entiende como procesos
complejos cuando: a) requiera la actuación de una cantidad significativa de
actos de investigación; b) comprenda la investigación de numerosos delitos;
c) involucra una cantidad importante de imputados o agraviados; d) investiga
delitos perpetrados por imputados integrantes o colaboradores de bandas u
organiaciones delictivas; e) demanda la realización de pericias que com-
portan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis
técnicos; 0 necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; o,
g) deba revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado.
Ahora bien, la imposición de la prisión preventiva al imputado no es
indeterminada, sabemos que la misma puede variar, pero antes de que ello
ocurra y al vencerse su duración y no se haya dictado sentencia de primera
instancia, el Juez de oficio o a solicitud de las partes decretará la inmediata
libertad del imputado, sin perjuicio de dictar concurrentemente las medidas
necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales, incluso las
restricciones a que se refieren los numerales 2) al 4) del artículo 288°. Esta
medida lo consideramos adecuada y justa, porque el imputado privado de su
libertad, no puede perjudicarse más aún por causas ajenas a su voluntad y la
salida que regula la normatividad procesal es de justicia.
No obstante ello, sin embargo, puede ocurrir que durante la tramitación
del proceso penal concurran una serie de circunstancias que importen una
especial dificultad o prolongación de la investigación, y que el imputado

465
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pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la prisión preventiva podrá pro-

longarse por un plazo no mayor al de la mitad del plazo fijado en el artículo
272°. El Fiscal debe solicitarla al Juez antes de su vencimiento.
El Juez de la Investigación Preparatoria se pronunciará previa realiza-
ción de una audiencia, dentro del tercer día de presentado el requerimiento.
Esta se llevará a cabo con la asistencia del Ministerio Público, del imputado y
su defensor. Una ve escuchados los asistentes y a la vista de los autos,
decidirá en ese mismo acto o dentro de las setenta y dos horas siguientes,
bajo responsabilidad.
La resolución que se pronuncie sobre el requerimiento de prolongación
de la prisión preventiva podrá ser objeto de recurso de apelación. El procedi-
miento que se seguirá será el previsto en el numeral 2) del artículo 278°.
Una ve condenado el imputado, la prisión preventiva podrá prolongarse
hasta la mitad de la pena impuesta, cuando ésta hubiera sido recurrida.
El artículo 275° del CPP 2004 considera que no se tendrá en cuenta para
el cómputo de los plazos de la prisión preventiva, el tiempo en que la causa
sufriere dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa. El
cómputo del plazo, cuando se hubiera declarado la nulidad de todo lo actuado
y dispuesto se dicte un nuevo auto de prisión preventiva, no considerará el
tiempo transcurrido hasta la fecha de la emisión de dicha resolución. En los
casos en que se declare la nulidad de procesos seguidos ante la jurisdicción
militar y se ordene el conocimiento de los hechos punibles imputados a la
jurisdicción penal ordinaria, el plazo se computará desde la fecha en que se
dicte el nuevo auto de prisión preventiva.
Ahora bien, la libertad será revocada, inmediatamente, si el imputado no
cumple con asistir, sin motivo legítimo, a la primera citación que se le
formule cuando se considera necesaria su concurrencia. El Juez seguirá el
trámite previsto en el numeral 2) del artículo 279°. El Juez deberá poner en
conocimiento de la Sala Penal la orden de libertad, su revocatoria y la
prolongación de la prisión preventiva.
9.5. Impugnación y revocatoria a la Prisión Preventiva
Contra el auto de prisión preventiva procede recurso de apelación. El
plazo para la apelación es de tres días. El Juez de la Investigación Preparatoria
elevará los actuados dentro de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad. La
apelación se concede con efecto devolutivo.

466
 LAS MEDIDAS COERCITIVAS

La Sala Penal se pronunciará previa vista de la causa, que tendrá lugar,

dentro de las setenta y dos horas de recibido el expediente, con citación
del Fiscal Superior y del defensor del imputado. La decisión, debidamente
motivada, se expedirá el día de la vista de la causa odentro de las cuarenta
y ocho horas, bajo responsabilidad.
Si la Sala declara la nulidad del auto de prisión preventiva, ordenará
que el mismo u otro Juez dicte la resolución que corresponda con arreglo
a lo dispuesto en el artículo 271
Si durante la investigación resultaren indicios delictivos fundados de
que el imputado en situación de comparecencia está incurso en los supuestos
del artículo 268°, el Juez a petición del Fiscal, podrá dictar auto de prisión
preventiva.
El Juez de la Investigación Preparatoria citará a una audiencia para
decidir sobre el requerimiento Fiscal. La audiencia se celebrará con los asis-
tentes que concurran. El Juez emitirá resolución inmediatamente o dentro
de las cuarenta y ocho horas de su celebración.
Contra la resolución que se emita procede recurso de apelación, que se
concederá con efecto devolutivo.
La revocatoria de la comparecencia por prisión preventiva no dice Pablo
SÁNCHEZ VELARDE (Manual de Derecho Procesal Penal, p.735 y ss.) res-
ponde al principio de reformabilidad de las medidas cautelares, esto es que las
mismas pueden ser modificadas en el curso del proceso dependiendo de:
a) La disminución o aumento de los requisitos legales, es decir, de la
variación de los presupuestos que determinaron al Juez su impo-
sición;
b) La desobediencia a los mandatos judiciales, es decir, el incumpli-
miento de las reglas de conducta emanadas por el Juez.
En el primer caso, posibilita la variación de una medida más grave a
una menos severa y viceversa, por ejemplo de prisión preventiva a compare-
cencia, si la prognosis de pena se ha reducido; o de comparecencia a prisión
preventiva, si la probabilidad de la pena se ha incrementado y aparece el
peligro procesal.
El segundo caso, posibilita la agravación de la medida cautelar por
desobediencia al mandato judicial, por ejemplo, cuando el imputado in-
cumple alguna regla de conducta señalada en la orden de comparecencia
con restricciones

467
 JORGE ROSAS YATACO

Es de precisar, que la revocación en los casos de comparecencia restric-

tiva no sólo se produce cuando se incumplen las restricciones impuestas
-ése es su supuesto específico-, sino también cuando no se concurre a las
citaciones que se cursen al imputado para la realización de las diligencias
procesales en que resulte necesaria su presencia, puesto que éste es el su-
puesto común y propio de toda medida de comparecencia. El cumplimiento
de las restricciones es un quid pluris en atención al mayor peligrolismo
procesal, adicional a la obligación -común a todos los imputados con orden
de comparecencia- de asistir a las diligencias del proceso (SAN MARTÍN,
Ob. cit., p. 1166)
Recordemos también el punto 2 del art. 291° sobre la comparecencia
simple que prescribe:
"La infracción de la comparecencia, en los casos en que el imputado sea
citado para su declaración o para otra diligencia, determinará la orden
de ser conducido compulsivamente por la Policía

9.6. Prisión Preventiva con Incomunicación

9.6.1. Explicación y antecedentes

El artículo 280° se encarga de regular esta forma de prisión preventiva.
La incomunicación del imputado con mandato de prisión preventiva procede
si es indispensable para el establecimiento de un delito grave. No podrá
exceder de die días. La incomunicación no impide las conferencias en
privado entre el Abogado Defensor y el preso preventivo, las que no
requieren autoriación previa ni podrán ser prohibidas.
La resolución que la ordena se emitirá sin trámite alguno, será motivada
y puesta en conocimiento a la Sala Penal. Contra ella procede recurso de
apelación dentro del plazo de un día. La Sala Penal seguirá el trámite
previsto en el artículo 267
El incomunicado podrá leer libros, diarios, revistas y escuchar noticias
de libre circulación y difusión. Recibirá sin obstáculos la ración alimenticia
que le es enviada.
Vencido el término de la incomunicación señalada en la resolución,
cesará automáticamente.
Las modalidades de la prisión preventiva son dos: la ordinaria o comu-
nicada y la excepcional o incomunicada. La primera es la situación ordinaria
durante la cual el detenido puede disfrutar de los derechos reconocidos en la

468
 LAS MEDIDAS COERCITIVAS

ley. Es, por tanto, la regla general o el modo habitual de acordar la detención
en cuya virtud -dice MORENO CATENA- se ordena el internamiento del
inculpado en un centro penitenciario, sujeto a las reglas habituales estable-
cidas por el Código de Ejecución Penal. Lg segunda, la prisión preventiva
incomunicada supone una excepción al régimen ordinario y común de
cumplimiento de la medida de prisión preventiva. Es, como sostiene Sara
ARAGONESES MARTÍNE, una forma agravada de cumplimiento de la
prisión, pues supone la restricción de ciertos derechos del detenido -parti-
cularmente de aquellos que le permiten un contacto con el exterior- con el
objeto de evitar que se ponga en peligro la investigación (SAN MARTÍN
CASTRO, Ob. cit, p. 1139-1140.).
Ahora bien, la incomunicación se encuentra regulada consütucionalmente en el
art. 2°, numeral 24, literal y, de la Constitución Política, en tanto excepción
al derecho fundamental de no incomunicación, cuyo texto es: "Toda
persona tiene derecho: a la libertad y a la seguridad personales. En
consecuencia: Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para
el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la
ley. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y
por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida
De este modo la misma Carta Política señala los requisitos que habilitan
la incomunicación:
a) Necesidad de esclarecer un delito o finalidad exclusivamente penal
de la medida.
b) Reserva de ley: la ley debe precisar la forma y el tiempo de duración
de la medida.
c) La autoridad debe señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde
se halla la persona detenida.
Como antecedente a esta disposición de la incomunicación del proce-
sado lo encontramos regulado en el artículo 133° del C. de P.P. de 1940, el
mismo que prescribía:
"El Juez instructor, cuando fuere indispensable para los fines investi-
gatorios, mantendrá en incomunicación al inculpado, aún después de
prestada la instructiva, sin que pueda prolongarse esa medida por más
de die días.
La incomunicación no impide las conferencias entre el inculpado y su
defensor, en presencia del jue instructor, quien podrá denegarlas si las

469
 _______________JORGE ROSAS YATACO_______________________

juga inconvenientes.
El Juez instructor dará aviso de la incomunicación al Tribunal Correc-
cional y expresará las razones que haya tenido para ordenarla
Pero el C. de P.P. articuló la incomunicación como una medida aplicable
a la instrucción formal, esto es, en sede judicial.
Del mismo modo la incomunicación fue tratada también en el C.P de
1991 se regulaba así:
"Artículo 140- La incomunicación. Plazo
La incomunicación del imputado con mandato de detención procede si
es indispensable para el esclarecimiento de un delito grave. No podrá
exceder de die días. La incomunicación no impide las conferencias en
privado entre el Abogado Defensor y el detenido, las que no requieran
autoriación previa ni podrán ser prohibidas. La resolución que la ordena
será motivada y puesta en conocimiento de la Sala, la que si la considera
injustificada puede revocarla de oficio o a petición del imputado
Artículo 141- Derechos del incomunicado
El incomunicado podrá leer libros, revistas y escuchar noticias de libre
circulación y difusión.
Recibirá sin obstáculos la ración alimenticia que le es enviada
Artículo 142- Vencido el término de la incomunicación señalada en la
resolución, cesará automáticamente
En suma, la incomunicación tiene como objeto el impedir que el im-
putado mantenga un contacto verbal o escrito con terceros, para evitar el
entorpecimiento de la investigación.
Su finalidad es evitar la frustración del éxito del proceso impidiendo que
el imputado preso se confabule con terceros, lo que se intenta conseguir con
su aislamiento y supresión de las comunicaciones con el exterior. Tal
finalidad, sin duda alguna, no es cautelar, sino que tiene una finalidad
accesoria que no explica por sí sola el fenómeno cautelar, pero ligada a la
función más general de aseguramiento del proceso y que sólo adquiere sentido
en la prisión incomunicada (SAN MARTÍN, Ob. Cit., p. 1141).
Por su parte SÁNCHEZ VELARDE {Ob. Cit, p. 771), señala que la
finalidad de esta medida radica en evitar se obstaculice la acción de la justicia
en la actividad investigadora del delito, mediante la alteración de las huellas
del delito, la desaparición de elementos probatorios o la afectación

470
 ___________________________LAS MEDIDAS COERCITIVAS

de las fuentes de prueba, por medio de comunicaciones con personas ajenas

al proceso.
Las características de la incomunicación son:
a) Es de naturaleza jurisdiccional; lo qrdena el Juez de la Investigación
Preparatoria
b) Es temporal; die días.
c) No es absoluta; permite la conferencia con su abogado.
d) La resolución debe ser motivada.
e) Procede recurso impugnatorio de apelación.
f) Procede cuando el delito es grave.
g) La resolución se pondrá en conocimiento a la Sala Penal.

9.6.2. Concepto.
Bien dice ORÉ GUARDIA {Manual de Derecho procesal penal, p. 249)
que la incomunicación es la medida coercitiva de mayor gravedad que se
dicta en un proceso penal. Es un reago del sistema inquisitivo por medio del
cual se mantenía aislado al imputado de toda comunicación exterior.
Reviste esta medida cautelar de su naturaleza personal, toda ve que
luego de habérsele privado la libertad del inculpado se le impide el contacto
con su familia u otras personas, a excepción de su abogado.
Por lo demás, la adopción de esta medida estriba en esclarecer un delito
grave, donde el contacto inmediato con otras personas podría poner en riesgo
la investigación.

9.7. La cesación de la prisión preventiva

El imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva y su
sustitución por una medida de comparecencia las veces que lo considere
pertinente.
El Juez de la Investigación Preparatoria decidirá siguiendo el trámite
previsto en el artículo 274°.
La cesación de la medida procederá cuando nuevos elementos de con-
vicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su
imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia.
Para la determinación de la medida sustítutiva el Juez tendrá en considera-
ción, adicionalmente, las características personales del imputado, el tiempo
transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa.

471
 JORGE ROSAS YATACO

El Juez impondrá las correspondientes reglas de conductas necesarias

para garantizar la presencia del imputado o para evitar que lesione la fina-
lidad de la medida.
El imputado y el Ministerio Público podrán interponer recurso de
apelación, dentro del tercer día de notificado. La apelación no impide la
excarcelación del imputado a favor de quien se dictó auto de cesación de la
prisión preventiva. Rige lo dispuesto, en lo pertinente, en los numerales 1) y
2) del artículo 278°.
La cesación de la prisión preventiva será revocada si el imputado infringe
las reglas de conducta o no comparece a las diligencias del proceso sin excu-
sa suficiente o realice preparativos de fuga o cuando nuevas circunstancias
exijan se dicte auto de prisión preventiva en su contra. Asimismo perderá la
caución, si la hubiere pagado, la que pasará a un fondo de tecnificación de la
administración de justicia.

X. LA COMPARECENCIA
10.1. Concepto
Es la medida coercitiva de naturaleza personal que significa estar sujeto
permanentemente, durante el desarrollo hasta la culminación del proceso
penal, a concurrir al proceso sin la privación de la libertad locomotora o
ambulatoria.
A decir de SAN MARTÍN CASTRO (Derecho Procesal Penal., Vol. II, p.
1157.), la comparecencia es una medida provisional personal que presupone
una mínima constricción posible de la libertad personal. El imputado está
sujeto al proceso, de ahí que siempre representa una limitación a la libertad
personal, pero ésta es mínima, toda ve que no es detenido o ingresado a un
establecimiento penal. La Corte Superior de Lima ha establecido al respecto
"que la comparecencia es un estado procesal de sujeción al proceso y no
simplemente un emplaamiento a concurrir a la instructiva" (ec. Superior de
24 de noviembre de 1998, Exp. N°43-98-A). La libertad de movimientos y
ambulatoria está afectada ligeramente, pues cuando se le cite está obligado a
comparecer, sea para que preste declaración o para que intervenga en alguna
diligencia procesal.
Pablo SÁNCHEZ VELARDE (Manual de Derecho Procesal Penal, p. 741)
dice que se trata de una medida de aseguramiento del imputado al proceso,
por el cual, si bien es cierto el procesado permanece en libertad y en tal
sentido puede desplaarse libremente, está obligado a observar los mandatos
coercitivos que condicionan la libertad ordenada por el Juez Penal.

472
 LAS MEDIDAS COERCITIVAS

10.2. Marco legal

El Titulo IV de la Sección III (Medidas de Coerción Procesal) del Libro
Segundo (La Actividad Procesal), regula lo concerniente a la Comparecencia
desde el art. 286» al art 292" de dicho cuerno legal. Así se señala:
"Artículo 286" Presupuesios.-
1. El Juez de la Investigación Preparatoria dictará mandato de compa-
recencia simple si el Fiscal no solicita prisión preventiva al término
del plazo previsto en el artículo 266
2. También lo hará cuando, de mediar requerimiento Fiscal, no con-
curran los presupuestos materiales previstos en el artículo 268o
10.3. Clases de comparecencia

a) Comparecencia simple (o sin restricciones).

Cuando al procesado sólo se le obliga a concurrir a las diligencias en que sea
citado las veces que así lo crea conveniente el jugado. La comparecencia
simple es contemplada del siguiente modo: "Artículo 291 Comparecencia
simple.-
1. El Juez prescindirá de las restricciones previstas en el artículo 288,
cuando el hecho punible denunciado esté penado con una sanción
leve o los actos de investigación aportados no lo justifiquen.
2. La infracción de la comparecencia, en los casos en que el imputado
sea citado para su declaración o para otra diligencia, determinará
la orden de ser conducido compulsivamente por la Policía

b) Comparecencia compleja (o con restricciones).

Además de las obligaciones a concurrir del inculpado a las diligencias
citadas, se le impone otras medidas restrictivas que el mismo Código se
encarga de señalar.
Así tenemos que el CPP 2004 regula del siguiente modo a la compa-
recencia restrictiva:
"Artículo 287 La comparecencia restrictiva.-
1. Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 167 siempre
que el peligro de fuga o de obstaculiación de la averiguación de la
verdad pueda razonablemente evitarse. También podrá utiliarse,
alternativamente, alguna técnica o sistema electrónico o computarí-

an
 _____________JORGE ROSAS YATACO______________________________

ado que permita controlar no se excedan las restricciones impuestas a

la libertad personal.
2. El Juez podrá imponer una de las restricciones o combinar varias
de ellas, según resulte adecuada al caso, y ordenará las medidas
necesarias para garantizar el cumplimiento de las restricciones im-
puestas al imputado. *
3. Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas, previo
requerimiento realizado por el Fiscal o por el Jugador en su caso,
se revocará la medida y se dictará mandato de prisión preventiva.
El trámite que seguirá el Juez será el previsto en el artículo 288o
Creemos que en la redacción de esta norma existe un error material al
consignarse que las restricciones están previstas en el artículo 167°, ya que
este está referido al testimonio de altos dignatarios, siendo en realidad el
artículo 288° donde sí se desarrolla las restricciones que se imponen al
imputado con esta medida. Así se regula del modo siguiente:
"Artículo 288 Las restricciones.- Las restricciones que el Juez puede
imponer son las siguientes:
1. La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona
o institución determinada, quién informará periódicamente en los
plazos designados.
2. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no
concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad
en los días que se le fijen.
3. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre
que no afecte el derecho de defensa.
4. La prestación de una caución económica, si las posibilidades del
imputado lo permiten. La caución podrá ser sustituida por una
fiana personal idónea y suficiente.
Ahora bien la imposición de esta medida coercitiva personal posibilita
también la imposición de una caución que consistirá en una suma de dinero
que se fijará en cantidad suficiente para asegurar que el imputado cumpla las
obligaciones impuestas y las órdenes de la autoridad.
La calidad y cantidad de la caución se determinará teniendo en cuenta la
naturaleza del delito, la condición económica, personalidad, antecedentes del
imputado, el modo de cometer el delito y la gravedad del daño, así como las
demás circunstancias que pudieren influir en el mayor o menor interés de éste
para ponerse fuera del alcance de la autoridad fiscal o judicial.

474
 LAS MEDIDAS COERCITIVAS

No podrá imponerse una caución de imposible cumplimiento para el

imputado, en atención a su situación personal, a su carencia de medios y a las
características del hecho atribuido.
Ahora bien, la caución puede ser personal como también puede ser real.
Así la caución será personal cuando el imputado deposita la cantidad fijada
en la resolución en el Banco de la Nación. Si el imputado carece de suficiente
solvencia económica ofrecerá fiana personal escrita de una o más personas
naturales o jurídicas, quienes asumirán solidariamente con el imputado la
obligación de pagar la suma que se le haya fijado. El fiador debe tener
capacidad para contratar y acreditar solvencia suficiente. Por el contrario la
caución será real cuando el imputado constituya depósito de efecto público o
valores cotiables u otorgue garantía real por la cantidad que el Juez
determine. Esta caución sólo será procedente cuando de las circunstancias del
caso surgiera la ineficacia de las modalidades de las cauciones
precedentemente establecidas y que, por la naturaleza económica del delito
atribuido, se conforme como la más adecuada.
Si el imputado es absuelto o sobreseído, o siendo condenado no infringe
las reglas de conducta que le fueron impuestas, le será devuelta la caución
con los respectivos intereses devengados, o en su caso, quedará sin efecto la
garantía patrimonial constituida y la fiana personal otorgada.
10.4 ¿Cuándo procede?
En principio, la comparecencia procede en defecto de los requisitos para
la prisión preventiva; está definida negativamente, tal como ha sido
puntualiado por la jurisprudencia superior. Sin embargo, positivamente, está
prevista para las imputaciones por delitos leves o de mediana entidad y para
aquellos casos en que no exista peligrosidad procesal de intensidad
excepcional. Además, está configurada como una alternativa a la prisión pre-
ventiva, para lo cual la Ley ha reconocido un conjunto de restricciones que
pueden imponerse, según la entidad del delito y el nivel del peligro procesal
indiciariamente acreditado. De ahí que podamos clasificar la comparecencia,
en simple y restrictiva. (SAN MARTÍN CASTRO, Ob. cit., ps. 1157-1159.)
En suma, la comparecencia no es más que una medida coercitiva de
naturaleza personal que significa estar sujeto permanentemente, desde el
inicio hasta la culminación del proceso penal, a concurrir al proceso sin la
privación de la libertad ambulatoria.

475
 ______________JORGE ROSAS YATACO_____________________________

XI. LA INTERNACIÓN PREVENTIVA

Esta medida coercitiva personal permite al Juez de la Investigación
Preparatoria poder ordenar la internación preventiva del imputado en un
establecimiento psiquiátrico, previa comprobación, por dictamen pericial, de
que sufre una grave alteración o insuficiencia de sus facultades mentales, que
lo tornan peligroso para sí o para terceros.
Para ello es necesario que medien los siguientes presupuestos:
a) La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener,
razonablemente, que es autor de un hecho punible o partícipe en él
y probablemente será objeto de una medida de seguridad de
internación.
b) La existencia de una presunción suficiente de que no se someterá al
procedimiento u obstruirá un acto concreto de investigación. Rigen
análogamente los artículos 269° y 270°.
Pero si se establece que el imputado está incurso en el artículo 20°,
inciso dos, del Código Penal, el Juez de la Investigación Preparatoria in-
formará al Jugado Penal competente para dictar la decisión final sobre su
inimputabilidad e internación y lo pondrá a su disposición.
Rige lo dispuesto en los numerales 2) y 3) del artículo 274°. No será
necesaria la concurrencia del imputado si su estado de salud no lo permite,
pero es obligatoria la presencia de su defensor. El Imputado podrá ser re-
presentado por un familiar.
El Juez de la Investigación Preparatoria, después de recibir una co-
municación motivada de los peritos, previa audiencia con asistencia de las
partes legitimadas, instada de oficio o a pedido de parte, podrá disponer -a
los efectos de la preparación de un dictamen sobre el estado psíquico del
imputado-, que el imputado sea llevado y observado en un hospital psiquiá-
trico público. Para adoptar esta decisión deberá tomar en cuenta si existen
elementos de convicción razonable de la comisión del delito, siempre que
guarde relación con la importancia del asunto y que corresponda esperar una
sanción grave o la medida de seguridad de internamiento. El intemamiento
previo no puede durar más de un mes.

476
 __________________________LAS MEDIDAS COERCITIVAS

XII. IMPEDIMENTO DE SALIDA

Como antecedentes tenemos que el C.P.P. de 1991, incorporó el im-
pedimento de salida, resultando aplicable cuando durante la investigación
resulte indispensable para la indagación de>la verdad. Lo solicita el Fiscal.
El impedimento puede ser de la localidad o del país del domicilio o lugar que
se le fije.
Asimismo la Ley N« 27379, publicado el 21 de diciembre de 2000, Ley de
procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos
en investigación preliminares, ley como parte de las medidas adoptadas para
combatir la corrupción, incorpora en el numeral 2 del artículo 2" de dicha
ley. No tendrá una duración superior a 15 días, siendo prorrogable por igual
plazo. El testigo es pasible de imponérsele dicha medida.

12.1. Concepto
Medida cautelar de naturaleza personal que restringe al procesado o
testigo a salir fuera del país o de la localidad donde ha fijado como domi-
cilio, o se le haya fijado.

12.2. Marco legal

Cuando durante la investigación de un delito sancionado con pena
privativa de libertad mayor de tres años resulte indispensable para la indaga-
ción de la verdad, el Fiscal podrá solicitar al Juez expida contra el imputado
orden de impedimento de salida del país o de la localidad donde domicilia o
del lugar que se le fije. Igual petición puede formular respecto del que es
considerado testigo importante.
El requerimiento será fundamentado y precisará el nombre completo y
demás datos necesarios de la persona afectada, e indicará la duración de la
medida.
La resolución judicial también contendrá los requisitos previstos en el
artículo anterior. Rige lo dispuesto en los numerales 2) y 3) del artículo 279
La medida no puede durar más de cuatro meses. La prolongación de la
medida sólo procede tratándose de imputados y hasta por un plazo igual,
procederá en los supuestos y bajo trámite previsto en el artículo 274
En el caso de testigos importantes, la medida se levantará luego de
realizada la declaración o actuación procesal que la determinó. En todo caso,
no puede durar más de treinta días.

477
______________________________JORGE ROSAS YATACO___________________

El Juez resolverá de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2) y

3) del artículo 279°. Para lo dispuesto en el recurso de apelación rige lo
dispuesto en el numeral 2) del artículo 278°.

Xm. LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE DERECHOS

El nuevo CPP 2004 también ha incorporado la medida coercitiva
personal de suspensión preventiva de derechos, donde el Juez, a pedido del
Fiscal, podrá dictar las medidas de suspensión preventiva de derechos
previstas en este Título cuando se trate de delitos sancionados con pena de
inhabilitación, sea ésta principal o accesoria o cuando resulte necesario para
evitar la reiteración delictiva.
Ahora bien, para la imposición de estas medidas se requiere:
• Suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que
vincule al imputado como autor o partícipe del mismo
Peligro concreto de que el imputado, en atención a las específicas
modalidades y circunstancias del hecho o por sus condiciones
personales, obstaculiará la averiguación de la verdad o cometerá
delitos de la misma clase de aquél por el que se procede.
Por otro lado es importante señalar que las medidas de suspensión
preventiva de derechos que pueden imponerse son las siguientes:
a) Suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad, tutela o
cúratela, según el caso.
b) Suspensión temporal en el ejercicio de un cargo, empleo o comisión
de carácter público. Esta medida no se aplicará a los cargos que
provengan de elección popular.
c) Prohibición temporal de ejercer actividades profesionales, comer-
ciales o empresariales.
d) Suspensión temporal de la autoriación para conducir cualquier tipo
de vehículo o para portar armas de fuego.
e) Prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la
obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél o la
suspensión temporal de visitas.
La resolución que imponga estas medidas precisará las suspensiones o
prohibiciones a los derechos, actividades o funciones que correspondan.

478
 __________________________LAS MEDIDAS COERCITIVAS

Estas medidas no son eternas, de modo que también están sujetas al

principio de la variabilidad, de modo que atendiendo a ello las medidas no
durarán más de la mitad del tiempo previsto para la pena de inhabilitación en
el caso concreto. Los plazos se contarán desde el inicio de su ejecución. No
se tomará en cuenta el tiempo transcurrido en que la causa sufriere dilaciones
maliciosas imputables al procesado o a su defensa.
No obstante ello las medidas dictadas perderán eficacia cuando ha
transcurrido el plazo sin haberse dictado sentencia de primera instancia. El
Juez, cuando corresponda, previa audiencia, dictará la respectiva resolución
haciendo cesar inmediatamente las medidas impuestas, adoptando los
proveídos que fueren necesarios para su debida ejecución.
Pero en este tipo de medida coercitiva rige también la sustitución o
acumulación de modo que frente al incumplimiento de las restricciones
impuestas al imputado, autoria al Juez a sustituir o acumular estas medidas
con las demás previstas en el presente Título, incluso con las de prisión
preventiva o detención domiciliaria, si fuere el caso, teniendo en cuenta la
entidad, los motivos y las circunstancias de la trasgresión.
Es de tenerse presente que para la imposición de estas medidas, que
pueden acumularse a las de comparecencia con restricciones y dictarse en
ese mismo acto, así como para su sustitución, acumulación e impugnación
rige lo dispuesto en los numerales 2) y 3) del artículo 274°.

XIV. CONSIDERACIONES SORE LAS MEDIDAS COERCITIVAS PER-

SONAL
Vamos a transcribir algunos acuerdos que han llegado los jueces de los
distritos judiciales de Huaura y de La Libertad que han tenido a bien
consensuar en parte sobre las medidas coercitivas en procura de efectiviar su
aplicabilidad. Veamos en primer lugar en Huaura las conclusiones del pleno
jurisdiccional realizado los días 15, 20 y 22 de agosto del año 2007 del modo
siguiente:

TEMA 1: MEDIDAS COERCITIVAS

Primero: ¿Puede llevarse a cabo una audiencia para determinar la
procedencia de la prisión preventiva, sin la presencia del fiscal o del im-
putado?

479
 ________________JORGE ROSAS YATACO_________

CONSIDERANDO:
Existen distintas interpretaciones del artículo 271° del Código Procesal
Penal, relacionadas con la obligatoriedad de la presencia del imputado en la
audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva. Si bien en
Huaura, durante el año de aplicación de esta norma, todas la audiencias han
sido realizadas con la presencia del imputado, quien se encontraba en la
condición de detenido por flagrancia o por orden judicial, sin embargo existen
diferentes posiciones sobre el tema, por lo que es indispensable el debate para
uniformiar criterios, adicionalmente es indispensable determinar con
meridiana claridad la obligatoriedad de la presencia del fiscal en esta
audiencia.
El principio acusatorio que orienta al nuevo Código Procesal Penal, sirve
de fundamento para que las principales decisiones de los órganos
jurisdiccionales sean resueltas en audiencia, y a solicitud de parte, aunque por
excepción también se admite la expedición de autos sin audiencia.
La prisión preventiva, es la medida cautelar más severa y aflictiva que se
impone a un imputado, pues restringe su libertad de locomoción al ser
internado en un establecimiento penitenciario, con toda la secuela que ello
implica (afectación psicológica, económica y social, tanto a nivel personal
como familiar), de forma tal que asegura su presencia en el juicio, evitando
que fugue u obstaculice las investigaciones y es el fiscal quien la requiere,
correspondiéndole al Juez de la Investigación Preparatoria determinar su
procedencia en una audiencia.
Si bien el fiscal presenta su requerimiento por escrito acompañándolo con
copia de los principales actos de investigación que ha realizado, con los que
lo sustenta y sirve para garantizar el derecho a la defensa, al ser puesto por el
jue, a disposición de la partes para su estudio, solicita la audiencia para
sustentar oralmente ante el jue la necesidad de que imponga esta medida. Por
lo que es indispensable y obligatoria su presencia por ser el requirente para
que se instale la audiencia y el jue resuelva.
En cuanto a la intervención del imputado en la audiencia, como parte
procesal a la que el fiscal le imputa la comisión de un delito tiene el derecho
de estar presente en la audiencia para ser oído y para que ejercite su derecho a
la defensa por si mismo y a través de su defensa técnica.
El Artículo 271° en el apartado 1, prevé la obligatoriedad de la presencia
del imputado y en el apartado 02 admite la posibilidad de que se niegue a
estar presente, por lo que existen distintas interpretaciones al respecto.

480
__________________________LAS MEDIDAS COERCITIVAS

Por un lado, la Sentencia de Casación N° 01-2007"1 señala que la

presencia del imputado en la audiencia no es un presupuesto formal para que
se dicte su prisión preventiva, en raón a que dicho requisito no se ha previsto
de modo taxativo en la ley, no pudiéndose añadir, vía interpretación judicial,
como nuevo requisito. Mejor cticho, la prisión preventiva no tiene
vinculación estricta con la detención previa del imputado, deviniendo
irrelevante para el instituto procesal que nos interesa, que el encausado se
halle detenido o libre (con o sin medidas de coerción). No obstante ello, el
ordenamiento jurídico sí es exigente en cuanto a otorgarle al imputado la
posibilidad de estar presente en la audiencia, siendo por tanto, decisión del
encausado estar presente o no en la misma, como se infiere del apartado 02
del Artículo 268° del Código Procesal Penal. En tal sentido, determina que es
obligatorio el emplaamiento correcto del imputado, pero no su presencia en la
audiencia. Pero ello no excusa la asistencia del abogado defensor, es decir, el
abogado del imputado sí debe estar presente, sea uno de su confianza o uno
designado de oficio por el Jugado, para garantizar el contradictorio y el
derecho a defensa del encausado. Solo entonces podrá el Juez válidamente
expedir su resolución, concediendo o rechaando el pedido de prisión
preventiva.
Por otro lado, la otra posición interpreta que, efectivamente, para que el
fiscal pueda obtener una decisión favorable del Juez de la Investigación
Preparatoria debe probar la concurrencia de los presupuestos materiales pre-
vistos en el artículo 268 del Nuevo Código Procesal Penal y, que la necesidad
de la presencia del imputado en la audiencia para determinar la procedencia
de la prisión preventiva, no se relaciona con esos presupuestos, sino con los
principios que sustentan el modelo acusatorio, de oralidad, inmediación y
contradicción y que la práctica judicial del sistema oral de audiencias, du-
rante el año transcurrido, ha evidenciado en primer lugar que la presencia del
imputado en la audiencia no solamente permite que ejera su derecho a la
defensa por si mismo y por su defensa técnica sino que además permite la
materialiación de la inmediación y contradicción, situaciones que le per-

Casación 01-2007 de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, expedida el

26 de julio del 2007, que al referirse a la prisión preventiva, establece en su cuarto
considerando que, "para que el fiscal pueda obtener una decisión favorable del Juez de la
Investigación Preparatoria, se debe probar la concurrencia de los presupuestos establecidos
en el apartado uno, y en su caso el dos, del articulo doscientos sesenta y ocho del Nuevo Có -
digo Procesal Penal No existe ni puede configurarse pretoriana o judicialmente, presupuesto
adicional, al que dicha norma prevé

481
 JORGE ROSAS YATACO

miten al jue, en primer lugar sopesar la proporcionalidad y razonalibilidad de

la medida solicitada por el fiscal y dictar resoluciones justas.
Sobre la negativa del imputado a estar presente en la audiencia, sostiene
que se trata de un acto positivo que realiza éste y que debe ser constatado por
escrito por el notificador del auto de citación a audiencia, situación quese
puede presentar normalmente cuando el imputado está detenido. Esta
notificación personal, determina además que se puedan hacer vale? los
apremios de ley, sobre el nombramiento de un abogado defensor de oficio
ante la inasistencia del abogado particular del imputado a la audiencia o en
caso de negarse por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, será
representado por el defensor de oficio, según el caso. En este sentido, el jue
de tutela debe de constatar que la notificación del auto de citación a audiencia
ha sido hecha personalmente al imputado.
En el caso del imputado libre, además de considerarse que su atención a
los llamados de la justicia es una obligación porque esta es la condición
natural de todos los ciudadanos, en este modelo procesal penal, el jue penal es
el principal garante de los derechos fundamentales y garantías
constitucionales que se deben observar en el proceso penal y realiza la au-
diencia oral con la presencia de las partes procesales porque es un derecho
fundamental que debe preservar ante cualquier situación, por lo que debe de
cautelar la necesaria presencia del imputado en la audiencia agotando los
medios indispensables para lograr esta situación. Sin embargo, el imputado
libre también puede renunciar a estar presente en la audiencia en un acto
expreso y constatable por el notificador del auto de citación a audiencia, o con
mandato expreso transmitido por su abogado defensor apersonado para su
representación en el proceso y presente al momento de la instalación de la
audiencia.
Para esta posición, las audiencias orales con la presencia del imputado,
además de materialiar los principios de inmediación y contradicción, son
definitivamente, las mas fecundas porque le permiten al jue conocer con
mayor grado de verosimilitud la realidad acontecida e investigada y permiten
además que se efectivice el derecho a la defensa, derecho que además es
irrenunciable.

EL PLENO ACUERDA:
Sobre la presencia del imputado en la audiencia para determinar la
procedencia de la prisión preventiva:

482
 LAS MEDIDAS COERCITIVAS

Por mayoría, no es requisito del mandato de prisión preventiva que el

imputado tenga que concurrir a la audiencia, pues esto significaría añadir por
la vía judicial un presupuesto no previsto por ley, debiéndose interpretar el
numeral 01 del Artículo 271° del CP.P. que prevé la obligatoriedad de la
presencia del imputado en la audiencia, con* el numeral 02 del acotado, en el
que se admite la posibilidad que el imputado se niegue a estar presente, lo
que en buena cuenta significa que la ley contempla la posibilidad de que la
audiencia se desarrolle sin la concurrencia del imputado. Pero sí debe estar
debidamente emplaado, y para que se cumpla con el principio del
contradictorio y del derecho a defensa, basta que el imputado se encuentre
representado por el abogado defensor.
Por minoría, necesariamente debe estar presente el imputado en la
audiencia para la determinación de la procedencia de la prisión preventiva,
pues así lo prevé el Artículo 271°numeral 01 del Código Procesal Penal, y el
apartado 2 que requiere de un acto positivo, expreso y constataba de su parte.
Por lo que Juez en el auto de citación a audiencia de un imputado libre, debe
advertirle que ante su no comparecencia a la audiencia ordenará su
conducción compulsiva, agotando con ese mandato su obligación de
preservar el derecho fundamental a la defensa del imputado.

SOBRE LA PRESENCIA DEL FISCAL EN LA AUDIENCIA DE

PRISIÓN PREVENTIVA
Por unanimidad, su presencia es obligatoria no solo .porque así lo
establece taxativamente el Artículo 271° numeral 01 del Código Procesal
Penal sino porque jurídicamente resultaría imposible desarrollarla audiencia
sin que quien solicitó la medida la sustente, en atención a que como titular de
la acción penal, no puede ser suplido por otro sujeto procesal, y por el
principio de la adversarialidad y oralidad, debe sustentar su pedido.
Segundo: ¿Cómo puede hacerse efectivo el mandato de prisión pre-
ventiva cuando el imputado no es habido? pues el Código Procesal Penal no
ha previsto que se dicten requisitorias por ese motivo.

CONSIDERANDO:
En los casos en que se declare fundada la prisión preventiva, la ejecución
de la medida no tiene mayores dificultades cuando el imputado está deteni-
do, o, si ha asistido a la audiencia; sin embargo cuando no ha participado en
la audiencia y no es habido, en este caso el Juez debe cursar los oficios
respectivos ordenando a la policía la ejecución de la medida.

483
 JORGEROSASYATACO

Aparentemente existe un vacío legislativo en cuanto a la naturaleza del

documento a expedir, pues aparentemente la requisitoria estaría reservada
para los mandatos de detención preliminar, pues en el Código Procesal Penal
solo se menciona dicho término cuando regula la detención en el Artículo
261.4 del C.P.P. La requisitoria, como lo define el propio poder judicial 21 es un
caüfkatíwgeneral para todo aquella intimación judicial que se hace otra
persona para que ejecute un mandato, por tanto es aplicable también a*los
mandatos judiciales dirigidos por el Juez a la policía para la ejecución de la
orden de prisión preventiva. Entonces el término requisitoria estaría más
vinculado al mandato contenido en la resolución, más que al oficio mismo,
oficio que solo tiene carácter instrumental. El legislador peruano no hace
mención al contenido de los oficios indicados, pero como quiera que se trata
de medidas similares a una de menor intensidad, como lo es la detención
preliminar, es posible emplear los mismos requisitos del oficio de detención
preliminar, por ser una medida coercitiva de similar naturaleza, bajo el ar-
gumento a minori ad maius, vale decir, si se puede aplicar en una medida con
menos intensidad, con mayor raón en una de mas intensidad.

EL PLENO ACUERDA:
Por mayoría: Cuando se ordena la prisión preventiva en audiencia sin el
imputado presente, la forma para ejecutar la medida es la expedición de los
oficios dirigidos a la policía y otros, no existiendo inconveniente alguno en
emplear las mismas formalidades de la requisitoria prevista para el mandato
de detención preliminar.
Posición en minoría: No se debe realizar la audiencia sin la presencia
del imputado, y las requisitorias están previstas para el mandato de detención
preliminar. En los casos en los que se ordena prisión preventiva contra un
imputado presente en la audiencia, la ejecución de este mandato se realiza a
través de la Policía quien cumple con ingresar al Establecimiento Penal al
imputado.
Tercero: ¿Es posible revocar de oficio una medida coercitiva e imponer
una más gravosa al el imputado?

En el Portal del Poder Judicial, encontramos 03 definiciones: a) d acto judicial por el cual
se reclama la presencia de alguien bajo un mandato judicial de cumplimiento obligatorio-
o) Requerimiento judicial para que compareca el acusado de un delito; c) Requerimiento
judicial para que se proceda a la búsqueda o captura de un procesado -wwwpi eob rW
servi<áos/palabras_letra.asp?letra=R.

484
 LAS MEDIDAS COERCITIVAS

CONSIDERANDO:
Todas las medidas cautelares están sometidas a la regla rebus sic stan-
tíbus, conforme a la cual, una medida de coerción solo debe permanecer en
tanto subsistan las consideraciones que le. sirvieron de fundamento»!. Se trata
pues del principio de variabilidad que responde al carácter provisional de la
medida de coerción, y por lo mismo, las medidas de coerción son reformables
cuando varíen sus presupuestos, ya sea a solicitud de parte o de oficio, como
lo establece el Artículo 255 numeral 2) del C.P.P. Pero cabe tener en cuenta,
por otro lado, el principio acusatorio que determina al Fiscal como director de
la investigación y requirente de las medidas coercitivas y a la imparcialidad
del jue que le impide favorecer a una de las partes del proceso. Por ello
consideramos que la regla es que el Fiscal debe requerir la revocatoria de una
medida coercitiva y solo por excepción, admitir la revocatoria de oficio,
siempre que la medida beneficie al imputado.
Todo esto conforme lo expresado en el Artículo. VII del Título Prelimi-
nar del Código Procesal Penal que prevé que cuando se coacten libertades o
derechos procesales, la interpretación es restrictiva, ergo, contrario sensu
solo se permite la interpretación extensiva cuando se favorece al afectado..

EL PLENO ACUERDA:
Por unanimidad: El Juez si podrá reformar de oficio una medida de
coerción, pero solo en los casos en que sea favorable para el afectado.
Cuarto: ¿Los jueces de juzgamiento pueden otorgar de oficio o a pe-
dido de parte la inmediata libertad al imputado cuando se ha cumplido el
plazo máximo de duración de la prisión preventiva?

CONSIDERANDO:
En el casó peruano, las medidas de prisión preventiva por su carácter
provisional, y bajo el principio del plazo razonable, no se pueden extender
indefinidamente, y por lo mismo, el legislador ha previsto plazos máximos de
duración: 09 meses como plazo ordinario, y 18 meses que podríamos como
extraordinario para los procesos que hayan sido declarados complejos, como
se prevé en el Artículo 272° del Código Procesal PenaL Se trata de plazos
perentorios, y solo por causas excepcionales, se extenderán por un

1,1
GIMENO SENDRA. V., Moreno Catena y Corte Domíngue: Derecho Procesal PenaL Editorial
Colex. Madrid, 1997, p. 483.

485
 ______________JORGE ROSAS YATACO_____________________________

tiempo adicional -cuando no se compute, por ejemplo, el tiempo de dilación

maliciosa por parte del imputado o su defensa-.
Significa que, una ve vencido el plazo, el tiempo posterior adicional ya
constituye en sí mismo un exceso, ya se trate de un día, o una hora, o
minutos, y por lo mismo, la continuidad del estado de privación de la libertad
del individuo deviene en irregular. Ese es el fundamento para que el Juez, una
ve que detecte dicho exceso, debe ordenar inmediatamente la libertad del
imputado.
Si el proceso se encuentra en la etapa de investigación preparatoria o en
la etapa intermedia, será competente el Juez de la Investigación Preparatoria;
pero si el proceso se encuentra en la etapa de juzgamiento, aún cuando no se
haya iniciado el juicio o debate oral, la orden de libertad la debe disponer el
Jugado de Juzgamiento.
Debe descartarse la posibilidad de que el Jugado de Juzgamiento, para
evitar "contaminarse lo derive al Jugado de Investigación Preparatoria para
que éste resuelva, pues ello supone un trámite que aún cuando sea sumarí-
simo, requiere un tiempo adicional, que de hecho perjudicará al imputado,
pues se transgrediría la inmediate antes aludida. El Artículo 273° del Código
Procesal Penal que regula el plazo de detención, se limita a mencionar que la
libertad la deberá establecer el "Juez" sin especificarse el grado o carácter de
dicho Juez, y por lo mismo debe interpretarse de modo extensivo a todo
magistrado del área penal, incluidos los Jueces de Juzgamiento.

EL PLENO ACUERDA:
Por unanimidad: Cualquier Juez, incluidos los jueces del Jugado Penal
Colegiado, están facultados para disponer a solicitud de parte, o de oficio la
libertad inmediata de un imputado por exceso de carcelería, en atención a que
el Artículo 273° del Código Procesal Penal no discrimina competencias, y
tampoco se podría interpretar restringiéndose ello a los Jugados de la
Investigación Preparatoria, pues la derivación de los procesos que se hallan
en la etapa de juzgamiento, implica dilatar la carcelería en perjuicio del
imputado.
Quinto: ¿Qué debe hacerse cuando un procesado con mandato de
comparecencia es declarado contuma, y como tal es conducido para el
inicio del juicio oral, pero éste no puede iniciarse en esa fecha? ¿Debe
quedar detenido o debe dársele libertad y citarlo para la fecha de inicio del
juicio oral?

486
 LAS MEDIDAS COERCmVAS

CONSIDERANDO:
Existe otro instituto bastante polémico cuyo tratamiento ha resultado
bastante confuso, debido a que el legislador no lo ha definido. Se trata de la
contumacia. La contumacia, no es definida por el legislador/limitándose a
establecer en el Artículo 79° del C.P.P. que así se declarará al imputado que
conociendo del proceso, se muestre renuente a los mandatos judidales
añadiéndose que en tal caso se ordenará su conducción compulsiva, vale
decir, se ordenará que la policía emplee la fuera para conducir al contuma a la
diligencia que se programe. Debe tenerse presente además que en el numeral
6) del Artículo 79° antes mencionado, se precisa que el cese de la situación de
contumacia es independiente de los mandatos de detención preliminar o de
prisión preventiva, lo que en buena cuenta significa que se trata de
instituciones totalmente diferentes, y por lo mismo no se pueden equiparar. En
tal sentido, la contumada en ninguna medida faculta que se ordene la captura
del imputado, sino solo el empleo de la fuera pública para su conducción. El
espíritu de dicho instituto procesal, es que la persona esté presente en la
diligencia cuya presencia se exige, de modo que una ve realizada la diligencia,
inmediatamente se levanta la medida. Por lo general las diligencias no duran
sino minutos, y en su defecto horas, y por lo mismo, ese es el tiempo de
restricción que ordinariamente puede tener un contuma. Incluso, las
audiencias de juicio oral, no tienen una duración prolongada, esa es la regla, y
la excepción que la audienda tenga que postergarse. Y esa excepción, no hace
la regla. Se trata de una libertad, y por lo mismo, la libertad del individuo no
puede restringirse de modo tal que se equipare al de una prisión, pues ello
resulta irracional y despro-pordonada. por lo que en los supuestos en que la
audienda de juido oral no se lleve a cabo, lo que es responsabilidad del órgano
jurisdiccional y no del. imputado, no se podría ordenar la detención del
encausado hasta que se lleve a cabo la misma, o emplear alguna otra medida
similar, por no estar facultado por la norma, sino optarse por su inmediata
libertad, citándosele para que acuda a la nueva fecha.

Art. /9° C.P.: ...declarará contuma al imputado cuando: a) de lo actuado apareca evi-
dente que, no obstante tener conocimiento de que es requerido, no se presenta volunta-
riamente a las actuaciones procesales; b) fugue del establecimiento o lugar en donde está
detenido o preso; c) no obedeca, pese a tener conocimiento de su emisión, una orden de
detención o pnsion; y, d) se ausente, sin autoriación del Fiscal o del Juez, del luear de su
residencia o del asignado para residir

487
 JORGE ROSAS YATACO
! ál
EL PLENO ACUERDA:
Por mayoría: En los supuestos en que el imputado tenga calidad de
cbntuma, y sea conducido compulsivamente a juicio, y la diligencia no se
pueda llevar a cabo por razones ajenas al imputado, éste debe ser dejado éh
libertad, citándosele a la nueva fecha, no pudiéndosele retener hasta que -se
lleve k audiencia, pues ello sería equivalente a una detención, lo cual no se
halla contemplado en la norma, y vulneraría el derecho a la libertad del
encausado. Y para evitar la inconcurrencia del imputado, el fiscal podría
solicitar las medidas cautelares que la ley le franquea, sea revocatoria de la
comparencia o similares.
Posición en minoría: El código procesal penal prevé que el estado de
contumacia permanece hasta que se realicen las diligencias que requieren de
su presencia por lo que si el imputado es aprehendido, y no se puede llevar
inmediatamente la audiencia de juicio oral, como efectivamente no puede
llevarse pues tiene se necesita un plazo mínimo de 10 días previos a la fecha
fijada, debe mantenerse el imputado con su libertad restringida -no privada-,
hasta que se realice ese acto procesal, esto es, hasta que culmine el juicio, y
luego de esto debe ser puesto en libertad.. Y por excepción, casuísticamente,
podría ordenarse la citación, cuando ello se justifique
Asimismo, en la ciudad de Trujillo, el día catorce de julio del dos mil
ocho se realió un pleno entre los jueces, siendo el resultado lo que trans-
cribimos a renglón seguido:

II. TEMAS Y ACUERDOS

1. ¿Puede notificarse por edicto al imputado cuando se desconoce
su domicilio para realizar la audiencia de prisión preventiva?
CONSIDERACIONES
La audiencia de prisión preventiva se celebrará con la concurrencia
obligatoria del Fiscal, del imputado y su defensor (art. 271.1° del CPP). Si
el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en al audiencia,
será representado por su abogado o el defensor de oficio, según sea el caso
(art 271.2» del CPP).
La Sentencia Casatoria N° 01-2007-Huaura ha considerado que "no es
pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de
prisión preventiva, es si necesaria su debida citación en su domicilio real o
procesal -si lo hubiere señalado- o su conducción al jugado cuando este

488
 LAS MEDIDAS COERCITIVAS

efectivamente detenido [con ello se cumple el principio de contradicción, se

hace efectiva la garantía de tutela jurisdiccional en cuanto acceso al proceso y
se afirma a su ve la garantía de defensa procesal] Por su parte, el artículo
127.4° del CPP establece que si las partes tienen defensor o apoderado, las
notificaciones deberán ser dirigidas solamente a éstos, excepto si la Ley o la
naturaleza del acto exigen que aquella también sean notificadas.
En este orden de ideas, la notificación al imputado libre para la citación
a la audiencia de prisión preventiva, debe efectuarse necesariamente en su
domicilio real o procesal -si lo hubiere señalado-, por tanto, cuando se ignore
su domicilio y no apareca de autos evidencia que estuviera conociendo el
proceso, con independencia al domicilio que apareca formalmente registrado
en la ficha de RENIEC, no procederá su citación por edicto para la audiencia
de prisión preventiva.

ACUERDO
Para la realización de la audiencia de prisión preventiva, debe notificarse
en el domicilio real o procesal del imputado, descartándose la notificación
por edicto cuando se ignore el paradero del imputado y no apareca de autos
evidencia que estuviera conociendo el proceso.

2. ¿Puede el jue prolongar el plazo de la prisión preventiva a requerimiento

del fiscal, sin que previamente la investigación haya sido declarada
compleja? CONSIDERACIONES
La prisión preventiva no durará más de nueve meses (art. 272.1» del
CPP); empero, tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la pri-
sión preventiva no durará más de dieciocho meses (art. 272.1° del CPP). La
calificación de un proceso como complejo es facultad exclusiva del Fiscal a
cargo del caso, cuando concurre cualquiera de los supuestos taxativos del art.
342.3° del CPP. En el caso que un proceso haya sido declarado complejo, la
prolongación de la prisión preventiva de nueve a dieciocho meses es automá-
tica, esto porque, se le faculta al imputado solicitar la cesación de la prisión
preventiva y su sustitución por una medida de comparecencia las veces que
lo considere pertinente (art. 283 del CPP). La calificación de la investigación
como compleja por el Fiscal, no impide el control de legalidad que pueda
efectuar el Juez de Investigación Preparatoria, a solicitud del imputado.
No obstante lo expuesto, la prisión preventiva también puede prolongarse
de nueve a dieciocho meses -sin la previa declaración del proceso como com-

489
 JORGE ROSAS YATACO

piejo-, cuando concurran circunstancias que importen una especial dificukad

o prolongación de la investigación y que el imputado pueda sustraerse a la
acción de la justicia (art. 274.1 del CPP). Esta segunda forma de extensión de
la prisión preventiva, contiene una fórmula abierta "especial dificultad* que
puede estar referido a cualquiera de los supuestos taxativos del art. 342.3° del
CPP o a cualquier otra situación que en forma excepcional justifique la
continuación de la privación cautelar de la libertad ambulatoria del imputado,
a efectos de asegurar su sujeción para todo el proceso, entendido desde la
investigación preparatoria hasta el mismo juzgamiento. La prolongación en
este caso, debe ser requerida por el Fiscal antes del vencimiento de los nueve
meses, será debatida y resuelta por el Juez de Investigación preparatoria en
audiencia pública.

ACUERDO
El Juez de Investigación Preparatoria puede prolongar el plazo de la
prisión preventiva de nueve a dieciocho meses, previo requerimiento del
fiscal debatido y resuelto en audiencia pública, sin que previamente la in-
vestigación haya sido declarada compleja por el Fiscal.

3. ¿La resolución de revocatoria de la comparecencia con restricciones

por la prisión preventiva, así como la revocatoria de la pena
suspendida en sentencia condenatoria por efectiva, debe quedar
consentida o ejecutoriada para la expedición de las ordenes de
captura?

CONSIDERACIONES
El art 418.1° del CPP prescribe que "el recurso de apelación tendrá
efecto suspensivo contra las sentencias y los autos de sobreseimiento, así
como los demás autos que pongan fin a la instancia"; contrario sensu, para
todo lo demás el concesorio de apelación será sin efecto suspensivo, en ese
orden de ideas, la resolución de revocatoria de la comparecencia con
restricciones por la prisión preventiva, así como la revocatoria de la pena
suspendida en sentencia condenatoria por efectiva, no necesitan quedar
consentidas o ejecutoriadas, para que el jue a quo se encuentre facultado para
expedir en forma inmediata las ordenes de ubicación y captura del imputado o
sentenciado. La misma lógica es aplicable cuando el Juez de Investigación
Preparatoria declara fundada la medida de prisión preventiva en audiencia
pública y ordena el encarcelamiento inmediato del imputado girando la
respectiva papeleta de ingreso al establecimiento penitenciario,

490
 LAS MEDIDAS COERCITIVAS

con prescindencia de la tramitación del recurso impugnatorio de apelación

ante el jue ad quem.

ACUERDO
La apelación de la resolución de revocatoria de la comparecencia con
restricciones por la prisión preventiva y de la revocatoria de la pena sus-
pendida en sentencia condenatoria por efectiva, no tiene efecto suspensivo,
quedando facultado el jue a expedir las ordenes de ubicación y captura del
imputado o sentenciado, sin necesidad que su resolución quede consentida o
ejecutoriada.

4. ¿Desde cuando se inicia el cómputo y como se computa el plazo

de investigación preliminar y de la investigación preparatoria
según la sentencia casatoria N° 02-2008-La Libertad?
CONSIDERACIONES
La Sentencia Casatoria 02-2008-La Libertad ha precisado que el computo
de los plazos de las diligencias preliminares y de la etapa de investigación
preparatoria son diferentes, así tenemos para el primero un plazo legal de 20
días (art. 334.2" del CPP), prorrogado hasta 120 días en total, y para el
segundo un plazo legal de 120 días (art. 342.1» del CPP), prorrogado por 60
días más. La prorroga del plazo es facultad exclusiva del Fiscal, pudiendo ser
objeto de un control de legalidad y razonabilidad a solicitud de los sujetos
procesales como lo prevé los arts. 334.2° y 343.2° del CPP.
El inicio del plazo de las diligencias preliminares será desde que el
Fiscal toma conocimiento de la noticia criminal, sea por denuncia de parte
(ciudadanos) o por denuncia oficial (policía), siempre que el imputado se en-
cuentre individualiado, con prescindencia de la expedición de la disposición
fiscal de investigación preliminar. Cuando la noticia criminal no contiene la
individualiación del sujeto agente delictivo, por lógica consecuencia tam-
poco existe un derecho concreto (al plazo razonable de investigación) que
tutelar, ergo, no se computa el plazo hasta la individualiación del potencial
imputado.
Finalmente, el inicio del plazo de la etapa de investigación preparatoria,
será desde la comunicación de la disposición fiscal al Juez de Investigación
Preparatoria, tomándose como criterio lo previsto en el art 127.1° del CPP
en el sentido que las disposiciones deben ser notificadas dentro de las vein-
ticuatro horas después de ser dictadas.

491
 JORGE ROSAS YATACO

ACUERDO
Los plazos de las diligencias preliminares y de la investigación prepa-
ratoria son diferentes. El plazo de las diligencias preliminares se computará
desde la recepción de la noticia criminal por el Fiscal, siempre que el impu-
tado se encuentre individualiado. El plazo de la investigación preparatoria se
computará desde la comunicación de la disposición fiscal al Juez de
Investigación Preparatoria, tomándose como criterio el plazo máximo legal de
24 horas para la notificación de las disposiciones.

5. ¿Puede el Fiscal sustentar la reparación civil en la audiencia de control

de acusación, cuando el agraviado se ha constituido previamente en
actor civil?

CONSIDERACIONES
La acusación fiscal contendrá entre otros requisitos formales, el monto
de la reparación civil (art. 349.1.g del CPP), luego los demás sujetos procesa-
les podran objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión
para lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para su actuación
en juicio (art. 350.1.g del CPP). Finalmente, en la etapa de juzgamiento, la
sentencia de conformidad (fiscal-acusado) no vincula al Juez Penal el monto
de la reparación civÜ acordada, cuando el actor civil hubiera observado
expresamente la cuantía fijada por el Fiscal (art 372.5° del CPP).
La investigación preparatoria tiene por finalidad determinar si la con-
ducta incriminada es delictuosa y la existencia del daño causado (art 3211»
del CPP). En este sentido, el actor civil esta facultado para ofrecer medios de
investigación y de prueba en salvaguarda de su derecho a reclamar la
reparación civil derivada del delito (arts. 98» y 104" del CPP). Así mismo el
actor civil en el juzgamiento a través de su abogado argumentará sobre el
agravio que el hecho ha ocasionado, demostrará el derecho a la reparación y
destacará la cuantía en que estima el monto de la indemniación, así como la
restitución del bien, si aún es posible, o el pago de su valor (art 388.1° del
CPP). Cuando el actor civil no concurra al juzgamiento, se tendrá por
abandona su constitución en parte (art 359.7° del CPP).
El ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al
Ministerio público y especialmente, al perjudicado por el delito (art. 11.1° del
CPP). En este contexto, debe interpretarse que la cesación de la legitimación
del Ministerio publico para intervenir en el objeto (probato-no) civil del
proceso (art 11.2- del CPP), tiene justificación precisamente

492
 LAS MEDIDAS COERCITIVAS

en la transformación del agraviado como parte procesal activa derivada de su

constitución en actor civü responsable exclusivo del aporte probatorio
demostrativo de su pretensión resarcitoria, quedando siempre el objeto
(probatorio) penal del proceso en manos dd fiscal como titular del ejercicio
de la acción penal pública.

ACUERDO
El Fiscal en la audiencia preliminar de control de acusación, tiene la
obUgación de sustentar oralmente el monto de la reparación civil consignado
en su requerimiento de acusación, con independencia de la constitución y/o
participación del actor civil en la audiencia.

6. ¿Puede el jue en la sentencia condenatoria, fijar que las reglas de

conducta se cumplan en el Ministerio PúbÜco, como la firma del
registro de asistencia cada cierto tiempo y/o el pago de la
reparación civil?

CONSIDERACIONES
El Ministerio Público como titular del ejercicio de la acción penal (art.
60.1" del CPP), tiene interés y legitimidad en intervenir permanentemente en
todo el desarrollo del proceso (art 61.3» del CPP), máxime, en el cumpli-
miento efectivo de las medidas coercitivas personales como la comparecencia
con restricciones y en la propia sentencia condenatoria con pena suspendida,
requiriendo al Juez los apercibimientos pertinentes ante el incumpümiento de
las reglas de conducta por el imputado (art. 287.3-> del CPP) o sentenciado (art.
59" del CP), que por lo general, consisten en 1) La obligación de no
ausentarse del lugar en que reside, sin previa comunicación del Fiscal, 2)
Comparecer personal y obligatoriamente a la Fiscalía para informar y justi-
ficar sus actividades cada cierto tiempo, firmando el registro respectivo, y 3)
Cumplir con el pago de la reparación civil mediante la entrega del certificado
de deposito a nombre de la Fiscalía, para su endose al agraviado.

ACUERDO
Los jueces en la medida coercitiva de comparecencia con restricciones
y en la sentencia condenatoria con pena suspendida están facultados para
fijar que las reglas de conducta como la firma del registro de asistencia cada
cierto tiempo, la comunicación de la variación de domicilio o el pago de la
reparación civil se efectúen en la Fiscalía

493
 _______________JORGE ROSAS YATACO____________________

XV. EL EMBARGO
La medida coercitiva de embargo como se verá es una medida de carácter
real, toda ve que recae sobre los bienes (muebles o inmuebles) de propiedad
del imputado, de modo que resulta una afectación estrictamente real.
En el curso de las primeras diligencias y durante la investigación
preparatoria el Fiscal, de oficio o a solicitud de parte, indagará sobre los
bienes libres o derechos embargables al imputado y al tercero civil, a fin de
asegurar la efectividad de las responsabilidades pecuniarias derivadas del
delito o el pago de las costas.
Identificado el bien o derecho embargable, el Fiscal o el actor civil, según
el caso, solicitarán al Juez de la Investigación Preparatoria la adopción de la
medida de embargo. A estos efectos motivará su solicitud con la corres-
pondiente justificación de la concurrencia de los presupuestos legalmente
exigidos para su adopción, especificará el bien o derecho afectado, precisará
el monto del embargo e indicará obligatoriamente la forma de la medida. Las
formas de embargo son las previstas, en lo pertinente, en el Código Procesal
Civil. El actor civil debe ofrecer contracautela. Ésta no será exigible en los
supuestos previstos en el artículo 614° del Código Procesal CiviL
El Juez, sin trámite alguno, atendiendo al mérito del requerimiento y de
los recaudos acompañados o que, de ser el caso, solicite al Fiscal, dictará auto
de embargo en la forma solicitada o la que considere adecuada, siempre que
no sea más gravosa que la requerida, pronunciándose, en su caso, por la
contracautela ofrecida. Se adoptará la medida de embargo, siempre que en
autos existan suficientes elementos de convicción para sostener razona-
blemente que el imputado es con probabilidad autor o partícipe del delito
objeto de imputación, y por las características del hecho o del imputado,
exista riesgo fundado de insolvencia del imputado o de ocultamiento o
desaparición del bien.
La prestación de la contracatuela, cuando corresponde, será siempre
previa a cualquier acto de cumplimiento o ejecución del embargo acordado.
Corresponde al Juez pronunciarse sobre la idoneidad y suficiencia del
importe de la contracautela ofrecida.
Rige, para el actor civil, lo dispuesto en el artículo 613° del Código
Procesal Civil.
Aún denegada la solicitud de medida cautelar de embargo, podrá rei-
terarse la misma si cambian las circunstancias existentes en el momento de la
petición.

494
 ___________________________LAS MEDIDAS COERCITIVAS

Si se ha dictado sentencia condenatoria, aún cuando fuere impugnada, a

solicitud de parte, procede el embargo, sin necesidad de contracautela ni que
se justifique expresamente la probabilidad delictiva.
Cualquier pedido destinado a impedir o dilatar la concreción de la
medida es inadmisible. Ejecutada la medida se notificará a las partes con el
mandato de embargo. Se puede apelar dentro del tercer día de notificado. El
recurso procede sin efecto suspensivo.
En el propio cuaderno de embargo se tramitará la petición de variación
de la medida de embargo, que puede incluir el alamiento de la misma. A este
efecto se alegará y en su caso se acreditarán hechos y circunstancias que
pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión. La solicitud de
variación y, en su caso, de alamiento, se tramitará previo traslado a las
partes. Rige, en lo pertinente, el artículo 617» del Código Procesal Civil.
Está permitida la sustitución del bien embargado y su levantamiento previo
empoce en el Banco de la Nación a orden del Jugado del monto por el cual se
ordenó la medida. Efectuada lá consignación la resolución de sustitución se
expedirá sin trámite alguno, salvo que el Juez considere necesario oír a las
partes. La resolución que se emita en los supuestos previstos en los
numerales anteriores es apelable sin efecto suspensivo.
Ahora bien firme una sentencia absolutoria, un auto de sobreseimiento o
resolución equivalente, se alará de oficio o a petición de parte el embargo
adoptado, y se procederá de ser el caso a la determinación de los daños y
perjuicios que hubiera podido producir dicha medida si la solicitó el actor
civil. Firme que sea una sentencia condenatoria, se requerirá de inmediato al
afectado el cumplimiento de las responsabilidades correspondientes, bajo
apercibimiento de iniciar la ejecución forosa respecto del bien afectado.
Si el procesado o condenado decidiere vender el bien o derecho embar-
gado, pedirá autoriación al Juez.
La venta se realizará en subasta pública. Del precio pagado se deducirá
el monto que corresponda el embargo, depositándose en el Banco de la Na-
ción. La diferencia será entregada al procesado o a quien él indique.
La desafectación se tramitará ante el Juez de la Investigación Prepara-
toria. Procede siempre que se acredite fehacientemente que el bien o derecho
afectado pertenece a persona distinta del imputado o del tercero civil,
incluso si la medida no se ha formaliado o trabado. Rige, en lo pertinente, el
artículo 624° del Código Procesal Civil.

495
_______________;____________ JORGE ROSAS YATACO______________________

La tercería se interpondrá ante el Juez Civil, de conformidad con el

Código Procesal Civil Deberá citarse obligatoriamente al Fiscal Provincial en
lo Civil, que intervendrá conforme a lo dispuesto en el inciso 2) del artículo
113° de dicho Código.
Las apelaciones respecto de las resoluciones contempladas en los ar
tículos 304°, 305°.3 y 308°.l se tramitarán, en lo pertinente, conforme al
artículo 278°. *

XVI ORDEN DE INHIBICIÓN

El Fiscal o el actor civil, en su caso, podrán solicitar, cumplidos los
requisitos establecidos en el artículo 303°, que el Juez dicte orden de inhi-
bición para disponer o gravar los bienes del imputado o del tercero civil, que
se inscribirá en los Registros Públicos.
Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el Título anterior. Esto es, las
resoluciones que asi lo dispongan podrán ser apelables y su trámite que
seguirá es el que establece el artículo 278°.

XVTL DESALOJO Y MINISTRACIÓN PROVISIONAL

En cuanto al Desalojo preventivo, en los delitos de usurpación, el Juez, a
solicitud del Fiscal o del agraviado, podrá ordenar el desalojo preventivo del
inmueble indebidamente ocupado en el término de veinticuatro horas,
ministrado provisionalmente la posesión al agraviado, siempre que exista
motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho
del agraviado está suficientemente acreditado.
La Policía Nacional, una ve tenga conocimiento de la comisión del
delito, lo pondrá en conocimiento del Fiscal y llevará a cabo las investiga-
ciones de urgencia que el caso amerita. El Fiscal, sin perjuicio de disponer las
acciones que corresponda, realizará inmediatamente una inspección en el
inmueble. El agraviado recibirá copia certificada de las actuaciones policiales
y de la diligencia de inspección del Fiscal.
La solicitud de desalojo y ministración provisional puede presentarse en
cualquier estado de la Investigación Preparatoria. Se acompañarán los
elementos de convicción que acrediten la comisión del delito y el derecho del
ofendido.
El Juez resolverá, sin trámite alguno, en el plazo de cuarenta y ocho
horas. Contra la resolución que se dicte procede recurso de apelación. La in-
terposición del recurso suspende la ejecución de la resolución impugnada.

496
 LAS MEDIDAS COERCITIVAS

El Juez elevara el cuaderno correspondiente dentro de veinticuatro horas

de presentada la impugnación, bajo responsabilidad. La Sala se pronunciará en
el plazo de tres días previa audiencia con asistencia de las partes. Si ampara
la solicitud de desalojo y ministración provisional de-posesión, dispondrá se
ponga en conocimiento del Juez para su inmediata ejecución.

XVIII. PENSIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS.

En los delitos de homicidio, lesiones graves, omisión de asistencia familiar
prevista en el artículo 150° del Código Penal, violación de la libertad sexual.
o delitos que se relacionan con la violencia familiar, el Juez a solicitud de la
parte legitimada impondrá una pensión de alimentos para los directamente
ofendidos que como consecuencia del hecho punible perpetrado en su agravio
se encuentran imposibilitados de obtener el sustento para sus necesidades.
El Juez señalará el monto de la asignación que el imputado o el tercero
civil ha de pagar por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas
de la que se estableca en la sentencia firme.

XK. LA INCAUTACIÓN
Los efectos provenientes de la infracción penal o los instrumentos con
que se hubiere ejecutado, así como los objetos del delito permitidos por la
Ley, siempre que exista peligro por la demora, pueden ser incautados durante
las primeras diligencias y en el curso de la Investigación Preparatoria, ya sea
por la Policía o por el Ministerio Público.
Acto seguido, el Fiscal requerirá inmediatamente al Juez de la Investi-
gación Preparatoria la expedición de una resolución confirmatoria, la cual se
emitirá, sin trámite alguno, en el plazo de dos días.
En todo caso, para dictar la medida se tendrá en cuenta las previsiones
y limitaciones establecidas en los artículos 102° y 103° del Código Penal.
Si no existe peligro por la demora, las partes deberán requerir al Juez la
expedición de la medida de incautación. Para estos efectos, así como para
decidir en el supuesto previsto en el artículo anterior, debe existir peligro de
que la Ubre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito pueda
agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisión de otros delitos.
Rige el numeral 3 del artículo 316°.
Ahora bien en cuanto a los Bienes incautados que pueden ser objeto de
incautación deben ser registrados con exactitud y debidamente individuali-
ados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones.
De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada

497
 _______________JORGE ROSAS YATACO_______________

por los participantes en el acto. La Fiscalía de la Nación dictará las dispo-

siciones reglamentarias necesarias para garantizar la corrección y eficacia de
la diligencia, así como para determinar el lugar de custodia y las reglas de
administración de los bienes incautados.
Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautación de bienes muebles
se procederá de manera que se tomen bajo custodia y-si es posible- se
inscribirá en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de
derecho sobre aquellos, adicionalmente a su ocupación, se procederá de
manera que dicha medida se anote en el registro respectivo, en cuyo caso se
instará la orden judicial respectiva.
El bien incautado, si no peligran los fines de aseguramiento que justifi-
caron su adopción, si la Ley lo permite, puede ser: a) Devuelto al afectado a
cambio del depósito inmediato de su valor; o, b) Entregado provisionalmente
al afectado, bajo reserva de una reversión en todo momento, para continuar
utiliándolo provisionalmente hasta la conclusión del proceso. En el primer
supuesto, el importe depositado ocupa el lugar del bien; y, en el segundo
supuesto, la medida requerirá que el afectado presente caución, garantía real
o cumpla determinadas condiciones.
Si se alega sobre el bien incautado un derecho de propiedad de persona
distinta del imputado o si otra persona tiene sobre el bien un derecho cuya
extinción podría ser ordenada en el caso de la incautación o del decomiso, se
autoriará su participación en el proceso. En este caso el participante en la
incautación será oído, personalmente o por escrito, y podrá oponerse a la
incautación.
Para el esclarecimiento de tales hechos, se puede ordenar la compa-
recencia personal del participante de la incautación. Si no comparece sin
justificación suficiente, se aplicarán los mismos apremios que para los tes-
tigos. En todo caso, se puede deliberar y resolver sin su presentación, previa
audiencia con citación de las partes.
Esta medida coercitiva permite su. variabilidad o reexamen solo si
varían los presupuestos que determinaron la imposición de la medida de
incautación, ésta será levantada inmediatamente, a solicitud del Ministerio
Público o del interesado.
Las personas que se consideren propietarios de los bienes incautados y
que no han intervenido en el delito investigado, podrán solicitar el reexamen
de la medida de incautación, a fin de que se levante y se le entreguen los
bienes de su propiedad.

498
__________________________LAS MEDIDAS COERCITIVAS

Los autos que se pronuncian sobre la variación y el reexamen de la

incautación se dictarán previa audiencia, a la que también asistirá el peti
cionario. Contra ellos procede recurso de apelación. Rige, en lo pertinente,
lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 278° y en-los numerales 2) y 3)
del artículo 279°. *
Otro tema es la pérdida de eficacia de la incautación, esto es cuando
dictada sentencia absolutoria, auto de sobreseimiento o de archivo de las
actuaciones, los bienes incautados se restituirán a quien tenga derecho, salvo
que se trate de bienes intrínsecamente delictivos. El auto, que se emitirá sin
trámite alguno, será de ejecución inmediata.
La restitución no será ordenada si, a solicitud de las partes legitimadas,
se deben garantizar -cuando corresponda- el pago de las responsabilidades
pecuniarias del delito y las costas.

499
 *

Capítulo 13
MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA
(EXCEPCIONES Y CUESTIONES)
 I. LAS EXCEPCIONES
Vamos a desarrollar en este capítulo lo concerniente a las excepciones,
tanto en lo atinente a su definición, como a los criterios en que se ha
sustentado esta institución procesal sumamente importante para los sujetos
procesales. Tarea tan difícil es definir el concepto de excepción como lo fue
de la acción, ya desarrollada.
Se trata de un instituto autónomo diferente a la acción, pero no des-
ligado de este concepto, siendo un medio con el cual justifica el procesado su
posición de disentir con lo denunciado.
Si acción se define como un medio para solicitar la tutela jurisdiccional
no puede desconocerse que la excepción, como derecho del imputado, es
también una modalidad de esta tutela jurisdiccional reclamada. Ya el profe-
sor COUTURE (Fundamentos del Derecho procesal civil, pp. 90-91) explicaba
que la acción es el sustituto civiliado de la vengana, y la excepción es el
sustituto civiliado de la defensa.
En este capítulo vamos siempre a referirnos a los antecedentes norma-
tivos e históricos que han precedido al nuevo modelo procesal penal que
implementa el CPP 2004, vigente ya en nuestro país. Así el tratamiento
legislativo se mantiene casi en su totalidad siendo solo las novedades que su
tramitación será con la realización de una Audiencia y la oportunidad para
plantearla atendiendo al proceso común que se desarroUa en las tres etapas
diseñadas. Asimismo otra variación, si bien no en su contenido pero sí en su
denominación es la excepción de Improcedencia de Acción lo que otrora
fuera de Naturaleza de Acción y que a más de un abogado trajo confusión,
con la Excepción de Naturaleza de Juicio.

503
 ______________JORGE ROSAS YATACO______________

II. REFERENCIA HISTÓRICA

Indagar los orígenes de la excepción nos conduce internarnos en el
Derecho romano. Sabido es que se pueden distinguir tres etapas: el antiguo,
el clásico y el bajo imperio. En cada una de ellas existió una forma diferen-
ciada de procedimiento: las legis actiones (acciones de la ley), la formulatio
(procedimiento formulario) y la extraordinaria cognitio.
La doctrina mayoritaria encuentra a las excepciones en el segundo pe-
ríodo del procedimiento romano, cuando regía el sistema formulario (Cfr.
OVALLE FAVELA, Teoría general del proceso, p. 163; FERRERO, Augusto,
Derecho procesal civil. Excepciones, p. 39; UMAETA MUÑO, El proceso
de conocimiento, p 52)). Las acciones de la ley fueron sustituidas por el
procedimiento formulario, llamado así porque el magistrado redactaba y
entregaba a las partes una fórmula, es decir, una especie de instrucción escrita
que indicaba el jue la cuestión a resolver, otorgándole el poder de jugar
(PETIT, Tratado elemental de Derecho Romano, p. 836).
En el sistema formulario, luego del debate contradictorio, se componía de
la demostrado (exposición de hechos), la intentio (resumen de las pretensiones
del actor), la condemnatio (autoriaba al Juez a condenar o absolver según el
resultado de la prueba), y la adjudicatio (por el cual el Juez podía acordar a
alguna de las partes la propiedad de una cosa). Desde esta perspectiva la
«exceptio» designa en derecho romano aquella dase de defensa cimentada en
un derecho independiente que pertenece al demandado.
En suma, las excepciones nacen y se desarrollan bajo el procedimiento
formulario, merced a la iniciativa e influencia del pretor, para atenuar ciertas
consecuencias demasiado rigurosas del derecho civil. Las primeras excep-
ciones fueron: doli mali, metus causa, y pacti conventi. Luego vendrían las
excepciones: justi dominii, legis cinea, de división, entre otros.
Luego, el derecho canónico distinguió la excepción de la defensa. Por
medio de ésta se negaban los hechos o se desconocía el derecho. Por medio
de la excepción, el demandado dilataba o excluía definitivamente la deman-
da. Las excepciones fueron procesales o materiales, subdividiéndose ambos
grupos en dilatorias y perentorias. Las dilatorias se alegaban antes de la
contestación de la demanda y las perentorias en la contestación o después de
ésta (Augusto FERRERO, Derecho procesal civil. Excepciones, p. 49).
De ahí, se ha venido desarrollando progresivamente en los países como
Francia (creó los fins de non recevoir) y España (las dividió en dilatorias y
perentorias).

504
 __________MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

III. DEFINICIÓN
El término excepción ha tenido y tiene en la teoría general del procesa
vanos significados. La excepción ha sido desarrollada mayormente por los
procesalistas civiles. ■
Al respecto, se han esbozado una serie de conceptualiaciones de las ex-
cepciones. No obstante, podemos destacar dos connotaciones importantes:
3.1. En sentido amplio
Por excepción significa el derecho subjetivo procesal que tiene el
emplaado para oponerse o contradecir la acción de la otra parte Enrico
REDENTI(Derecho procesal civil, p. 52) precisa que en el sentido más vago y
genérico de la palabra, se puede llamar excepción a cualquier motivación o
raón que pueda adoptarse ante el Juez para que no emita las providencias que
se le ha demandado. En este sentido, la excepción se identifica con el derecho
de defensa en juicio. En efecto, COUTURE (Fundamentos del Derecho procesal
civil, p. 89) considera a la excepción, como el poder jurídico de que se halla
investido el demandado, que le habilita para oponerse a la acción promovida
contra éL Con mucho acierto éste autor la denominó «el derecho procesal de
defenderse» (Eduardo COUTURE, Las garantías constitucionales del proceso
civil, p. 174).

3.2. En sentido específico

Cuando se designan las cuestiones concretas que el demandado plantea
frente a la acción o a la pretensión del actor. Dichas cuestiones pueden diri-
girse aI radeCÍr
impugnar la regularidad del proceso mismo (excepciones procesales)
na < d fundamento de Ia
l r L° í Pretensión (excepciones sustanciales) (OVALLE
FAVELA, Teoría general del proceso, p. 164).
Reforando esta postura, Hugo AMINA (Tratado teórico práctico de
Derecho procesal civil y comercial, T. III, p. 78) señala que excepción es
toda defensa que el demandado opone a la pretensión del actor y que está
dirigida a paraliar el ejercicio de la acción o a destruir su eficacia jurídica,
fundada en una omisión procesal o en una norma sustancial.
Conclusivamente, excepción en general connota un derecho que le co-
rresponde a una de las partes para oponerse a la prosecución de la pretensión
punitiva. De ahí que el Fiscal debe tener mucho cuidado al momento de
formaliar la Investigación Preparatoria.
Ahora bien, la pretensión es la petición que se concreta a través de un
acto de voluntad, y se exterioria con la denuncia que puede o no estar

505
 JORGE ROSAS YATACO

respaldada en un derecho. Tratándose en materia penal es una pretensión

punitiva ejercida por el representante del Ministerio Público.
Revisando la doctrina nacional, GARCÍA RADA (Manual de Derecho
procesal penal, p. 334) enseña que la excepción es el derecho que la ley con-
cede a quien se le imputa la comisión de un delito para que pueda pedir al
Juez que lo libere de la pretensión punitiva formulada en su contra. BRA-
MONT ARIAS (Excepción de Naturaleza de Acción, artículo 5o C.P.P., p. ¿97)
conceptúa genéricamente a la excepción como defensa impugnatoria de la
prosperidad de la denuncia (excepción de naturaleza de juicio y excepción de
incompetencia) o de la sustanciación del proceso (excepciones de naturaleza
de acción, prescripción, cosa jugada, amnistía). CATACORA GONÁLES
(Manual de Derecho procesal penal, p. 163) explica que la excepción es un
medio de defensa que, sin referirse al hecho que se instruye, se- opone a la
acción penal invocando circunstancias que la extinguen, impiden o modifican,
anulando el procedimiento o en su caso, regulariando el trámite.
SÁNCHEZ VELARDE (Manual de Derecho procesal penal, p. 346)
conceptúa a las excepciones procesales como medios técnicos de defensa del
que generalmente hace uso el imputado y que obstaculian la acción penal
anulándola o regulariando el camino procedimental.
En definitiva, la excepción es un medio de defensa que se opone, por
parte del procesado, a la pretensión punitiva, ejercitada por el representante
del Ministerio Público, para desestimarla o en su caso, subsanar el trámite
procesal. En suma, consideramos que se trata de un remedio procesal, ya sea
subsanando o extinguiendo el proceso instaurado en contra del solicitante.

IV. FUNDAMENTO
Siendo la excepción un medio de defensa conferido al sujeto procesal
afectado por la ley a fin de enervar los defectos penales del proceso instau-
rado en su contra, ésta se sustenta en los principios de economía, estabilidad
y regularidad procesal.
BRAMONT ARIAS (Excepción de Naturaleza de Acción, p. 297) se-
ñala que es necesario y conveniente su planteamiento y resolución antes de la
entrada a la investigación, para evitar las consecuencias que resultarían si se
obligase al imputado a seguir el largo camino del proceso que le ha de
conducir a la solución que se pudo alcanzar desde el primer momento.
CATACORA GONÁLES (Lecciones de Derecho procesal penal, pp. 164-165)
añade que en buena cuenta la excepción enfrenta a la pretensión punitiva del

506
 __________MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

Estado impidiendo que se constituya la relación jurídico-procesal por existir

una circunstancia capa de producir el fenecimiento del proceso.
El maestro SAN MARTÍN CASTRO (Derecho procesal penal, Vol. II,
p. 382) enseña que cuando el imputado ¿educe uña excepción procesal,
realiza sin duda un acto de defensa al amparo de una norma procesal, en
cuya virtud denuncia la ausencia de algún presupuesto procesal. Con este
medio de defensa técnico persigue impedir que el órgano judicial resuelva el
conflicto mediante una resolución de fondo, que de prosperar, lo absolvería
de la instancia, dejando el objeto litigioso imprejugado, de modo tal que el
actor -a menudo el Fiscal- podrá, una ve subsanado el defecto procesal, si es
que resulta subsanable, incoar un segundo proceso a fin de conseguir una
resolución judicial que ponga fin al conflicto.
En suma, la deducción o planteamiento de las excepciones reside en
evitar la prosecución de la pretensión punitiva del Estado en la que se
ocasiona todo el movimiento del aparato persecutorio que implica el gasto de
recursos, tiempo, y personal. Así, la excepción de naturaleza de acción
tiende a evitar la tramitación del proceso que versa sobre hechos que son
atípicos. De modo que volvemos a repetir que el representante del Ministerio
Público, es decir, el Fiscal del Caso debe tener mucho cuidado al momentos
de calificar una denuncia.

V. CLASES DE EXCEPCIONES
Pese a que existen una serie de clasificaciones de las excepciones como:
dilatorias y perentorias; materiales o sustanciales y procesales; en simples y
reconvencionales; y, en absolutas y relativas, no entraremos en disquisiciones
teóricas en cada una de ellas, excepto la primera clasificación que ha mere-
cido apoyo en la doctrina, sin embargo nosotros ensayamos las excepciones
que extinguen la acción penal y viceversa (Excepciones que no extinguen la
acción penal).

5.1. Excepciones dilatorias

El término «dilatoria» proviene del latín "dilatorius que connota exten-
der, alargar algo. En este caso se trataría de alargar el proceso instaurado.
Las excepciones dilatorias retardan la prosperidad de la pretensión
punitiva del Estado, dejando subsistente el ejercicio de la acción penal por
parte del representante del Ministerio Público. Excluyen temporalmente la
pretensión.

507
 JORGE ROSAS YATACO

Dentro de este rubro se considera a la excepción de naturaleza de juicio.

5.2. Excepciones perentorias (Excepciones que extinguen la acción

penal)
Etimológicamente el término «perentoria proviene de la vo latina
"peremptorius que equivale a destruir, último plazo. Vale decir, significa
destruir la pretensión persecutoria.
Las excepciones perentorias tienen por finalidad la exclusión definitiva
de la pretensión punitiva.
En esta clasificación se encuentran las excepciones de naturaleza de
acción (o improcedencia de acción), de cosa jugada, de amnistía, y de
prescripción.

VI. LAS EXCEPCIONES EN EL C.P.P. 2004

Como antecedentes podemos mencionar al Código de Procedimientos
Penales de 1940 que aún nos rige, con muchas modificaciones, contempla las
excepciones en su artículo 5o, bajo el siguiente tenon
«Artículo 5- Contra la Acción Penal pueden deducirse las Excepciones
de Naturaleza de Juicio, Naturaleza de Acción, Cosa Jugada, Amnistía
y Prescripción.
La de Naturaleza de Juicio es deducible cuando se ha dado a la denuncia
una sustanciación distinta a la que le corresponde en el proceso penal.
La de Naturaleza de Acción, cuando el hecho denunciado no constituye
delito o no es justiciable penalmente.
La excepción de Cosa Jugada, cuando el hecho denunciado ha sido objeto
de una resolución firme, nacional o extranjera, en el proceso penal
seguido contra la misma persona.
La excepción de Amnistía procede en raón de Ley que se refiera al delito
objeto del proceso.
La Excepción de Prescripción podrá deducirse cuando por el transcurso
del tiempo, conforme a los plazos señalados por el Código Penal se ex-
tingue la Acción o la Pena.
Las excepciones pueden deducirse en cualquier estado del proceso y pue-
den ser resueltas de oficio por el Juez. Si se declara fundada la excepción
de naturaleza de juicio, se regulariará el procedimiento de acuerdo

508
 MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

al trámite que le corresponde. Si se declara fundada cualquiera de las

otras excepciones, se dará por fenecido el proceso y se mandará archivar
definitivamente la causa».
En su redacción primigenia se reconocieron cinco clases de excepciones:
de personería, naturaleza de juicio, cosa jugada, amnistía y prescripción.
Posteriormente, se dicta el Decreto Ley N« 21895 (agosto de 1977), agregán-
dose una excepción más, la de incompetencia. Finalmente, se promulga el
Decreto Legislativo N« 126, de junio de 1981, que modifica el artículo 5» en
el texto ya mencionado.
En suma, solamente se comprenden cinco excepciones mediante el cual
el procesado puede deducir cualesquiera de ella, siempre y cuando confluyan
los requisitos necesarios para su procedencia. Estas excepciones están
desvinculadas del objeto perseguido por el proceso penal, de allí que se
tramitaban como incidente y en cuaderno aparte.
Son pocos los casos en que se hayan interpuestos las excepciones de
Amnistía, Cosa Jugada, y de Naturaleza de Juicio. No ocurre los mismos con
las Excepciones de Prescripción y Naturaleza de Acción, sobre todo, esta
última, que se deduce sin saber su exacta dimensión y contenido.
Veamos a continuación cada una de las excepciones previstas en nuestro
proceso penal.

VII. LA EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE JUICIO

Como antecedentes tenemos que el segundo párrafo del Artículo 5 o del
C. de P. P., define a esta excepción de la siguiente forma:

La de Naturaleza de Juicio es dedudble cuando se ha dado a la denuncia

una sustanciarían distinta a la que corresponde en el proceso penal

La excepción de naturaleza de Juicio tiene su justificación en deducirse

cuando el procesado advierta (o de oficio por el Juez) que el proceso penal
incoado se tramita sin observar las reglas procesales penales establecidas para
cada delito a seguir. Así, tenemos una tramitación a seguir en el proceso
penal ordinario que difiere al proceso penal sumario, así como los procesos
penales especiales, los de querella, los procesos por faltas, y los de los reos
ausentes y contumaces.

509
 JORGE ROSAS YATACO

Declarada fundada la excepción de naturaleza de Juicio solicitada, se

resuelve la nulidad de lo actuado ordenándose su trámite de acuerdo a su
naturaleza procedimental. No entra al fondo del asunto, su pronunciamiento
se refiere al proceso a seguir.
Generalmente, esta excepción es solicitada de parte, toda ve que su
prosecución con este error de trámite, acarrea nulidad, siendo perjüdicjal para
el sujeto procesal por la incertidumbre de su situación jurídica.
Ocurre, muchas veces, que se instauraba proceso penal sumario por el
ordinario (o viceversa), y esto se debe al desconocimiento del Decreto
Legislativo N° 124 que señala los delitos sujetos al proceso penal sumario,
modificado por el Decreto Ley N° 26147, en diciembre de 1992 luego con la
Ley N° 26689 en diciembre de 1996, y finalmente con la Ley N° 27507, el 13
de julio del 2001, así como una incorrecta aplicación cuándo existe concurso
de delitos.
El segundo párrafo del artículo Io del D. Leg. N° 124, prescribe que: «En
los casos de concurso de delitos, algunos de los cuales sea más grave de los
comprendidos en la presente ley, el procedimiento se seguirá por los trámites
del proceso ordinario». Por ejemplo, si existe el concurso de delitos (ideal o
real) de daños, previsto en el art. 205 del Código Penal, y el de Robo
Agravado (art. 189°, C. P.), el trámite a seguirse es ordinario, no obstante,
que el delito de daños está sujeto al procedimiento sumario.
Si bien es cierto el proceso penal ordinario es la regla general, y el
sumario, la excepción, con las modificaciones señaladas este razonamiento se
invierte.
Y si la finalidad perseguida en el proceso penal sumario es que los delitos
de poca gravedad y sin mayor trascendencia social y por ende, levemente
sancionados, sean jugados con rapide y con la intervención de un solo Juez,
cumpliendo así con los principios de celeridad y economía procesales, esto no
siempre es así. Por ejemplo, el delito de denuncia falsa (art. 402°, C. P.) se
sanciona con pena privativa de libertad no mayor de tres años, sin embargo,
es de naturaleza procedimental ordinaria. Entonces, se cree que siempre en
los delitos graves, sancionados con pena elevada se tramitarán
ordinariamente. He allí el equívoco, que induce al planteamiento erróneo de
la vía procedimental correspondiente.
Esto es lo que ocurría con la vigencia del sistema mixto. Ahora con el
CPP 2004 prescribe este medio técnico de defensa del modo siguiente:
"Artículo 6o 1. Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes:

510
 MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

a) Naturaleza de juicio, cuando se ha dado al proceso una sus-

tanciarían distinta a la prevista en la Ley..
Como se verá, con el proceso común que es el proceso tipo que incor-
pora el nuevo modelo procesal podría presentarse de pronto, que un delito de
querella pueda estarse tramitando como un proceso común donde la acción
penal es pública. O cuando se trata de una caso que deba tramitarse como
Falta y no como delito.
En suma la excepción de naturaleza de Juicio es un medio de defensa
que persigue la anulación del proceso mediante trámite de inmediata ejecu-
ción para regulariar la vía procedimental adecuada. Se trata, entonces de una
excepción dilatoria, pues su pronunciamiento, como ya lo dijimos es de
carácter formal y no de fondo. Además, cuando se ha dado una sustancia-
cion distinta que acredite la interposición de la excepción de naturaleza de
Juicio, se ha de fundar siempre en una acción de índole penal, en cambio si el
caso debe ser objeto de una acción extrapenal y discernible en otra esfera
judicial, ya no se trataría de una invocación a la excepción de naturaleza de
Juiao, sino de un supuesto que, o bien merece el planteamiento de una
cuesüon prejudicial, o bien a un Uícito civil o administrativo sin ninguna
relación con la jurisdicción penal (DE LA CRU ESPEJO, Cuestiones previas y
excepciones en el proceso penal peruano, p. 96).

VIH. LA EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN

(NATURALEZA DE ACCIÓN)
Del mismo modo esta excepción de naturaleza de acción se deduda
conforme al 3er. párrafo del Art. 5" del C. de P. R, «cuando el hecho denun-
ciado no constituye delito o no es justiciable penalmente
Ahora con el CPP 2004 se contempla del modo siguiente: "Artículo 6o 1.
Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes: a)
Improcedencia de acción, cuando el hecho no constituye delito o no es
justiciable penalmente..
La excepción de improcedencia de acción tiende a evitar la tramitadón
de denuncias sobre hechos que son atípicos, es decir, procede cuando se
formalia Investigación Preparatoria por hechos que han sido denunciados
equivocadamente como delitos, pero en verdad no constituyen tal, por no
estar tipificados dichos hechos en ninguna ley penal como delito (BRAMONT
ARIAS, Excepciones de naturaleza de acción, art 5o C.P.P., p.297).

511
 _______________JORGE ROSAS YATACO________________________

Dentro de la clasificación reseñada, a la excepción de improcedencia

de acción le corresponde la perentoria cuya orientación perseguida es la
extinción del proceso y consecuentemente, lograr el archivamiento defi
nitivo de la causa, procediendo cuando lo denunciado no se encuadra al
supuesto de hecho de la norma invocada en la disposición de formali-
ación de la Investigación Preparatoria o cuando carece de relevancia o
significancia penal. *
Esta excepción se puede deducir en dos supuestos jurídicos que a saber
son:

8.1. Cuando el hecho denunciado «no constituye delito»

De manera que en primer lugar debemos entender lo que es el delito
recurriendo para ello a la «teoría general del delito».
La primera tarea que enfrenta la teoría general del delito es la de dar un
concepto de delito que contenga todas las características comunes que debe
tener un hecho para ser considerado como delito y ser sancionado, en
consecuencia, con una pena o medida de seguridad. Para ello, se debe partir
del Derecho penal positivo. Todo intento de definir el delito al margen del
Derecho penal vigente es situarse fuera del ámbito o al margen de lo jurídico,
para hacer filosofía, religión o moral (MUÑO CONDE, Teoría general del
delito, p. 17).
Así, el art 11» del Código Penal de 1991 señala que: «Son delitos y faltas
las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la Ley Empero, este
concepto puramente formal nada dice sobre los elementos que debe tener
toda conducta sancionada por la ley con una pena.
La doctrina penal ha desarrollado diversas conceptualiaciones sobre el
delito, sin embargo, podemos definirlo como la acción típica, antijurídica y
culpable.
De manera que por imperativo del principio de legalidad en su mo-
dalidad del «nullum crimen, sine lege» sólo los hechos tipificados en la ley
penal como delitos pueden ser considerados como tales.
Hechas las apreciaciones sobre el entendimiento conceptual del delito
pasemos a revisar las diversas hipótesis que se presentan dentro del marco de
la Teoría del Delito en la aplicación de la Excepción de Naturaleza de
Acción:
a) Cuando se presenta la fuera física irresistible, hipótesis señalada en
el inciso 6to. del art 20° del Código Penal, según el cual está

512
 MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

exento de responsabilidad penal: «El que obra por una fuera física
irresistible proveniente de un tercero o de la naturaleza
La fuera física irresistible (vis absoluta) es un acto de fuera pro-
veniente del exterior (de la naturaleza o de una tercera persona) que
actúa materialmente sobre el agente, independientemente de su
voluntad.
Así por ejemplo, Juan y Carlos que pasan al frente de las lunas de
una tienda que eXIIiben aparatos electrodomésticos, y de pronto
Juan empuja a Carlos hacia dicha luna de vidrio, en son de broma,
y Carlos pierde el equilibrio dañando la luna y algunos aparatos
electrodomésticos.
Desde el punto de vista cuantitativo, la fuera ha de ser absoluta de
tal forma que no deje ninguna opción al que la sufre. Si la fuera no
es absoluta, el que la sufre puede resistirla o por lo menos tiene esa
posibilidad, no cabe apreciar esta eximente. No es lo mismo atar
fuertemente a una persona a un árbol mientras duerme para impedir
que cumpla con su deber, que amenaarle con una pistola con la
misma finalidad. En el primer caso falta la acción, al no poder el
sujeto ni siquiera manifestar su voluntad. En el segundo caso, la
voluntad existe pero está viciada en sus motivaciones. El primer
caso constituye un supuesto de fuera irresistible que excluye la
acción; el segundo es un supuesto de vis compulsiva que no excluye
la acción, al no anular totalmente la voluntad, sino la antijuricidad o
la culpabilidad según se estime exista aquí estado de necesidad o
miedo insuperable (MUÑO CONDE, Ob. Oí., p. 29). Entonces,
cuando se presente un caso hipotético de fuera física irresistible
empleada contra el agente, éste puede plantear una excepción de
naturaleza de acción, por existir una ausencia de acción y por tanto
de la conducta voluntaria del agente que es aplacada totalmente.
Dentro de este contexto se consideran también a los ovimientos
reflejos» y los «estados de inconsciencia» que se anidan en las
causas que eximen de responsabilidad penal prescrito en el inc. 1
del art. 20° del Código Penal. Los primeros son hechos humanos
donde hay ausencia de acción y se expresan a través de convulsiones
epilépticas o los movimientos instintivos de defensa.

513
 ________________JORGE ROSAS YATACO_____________________

Así por ejemplo, Elena que sufre periódicamente de fuertes con-

vulsiones epilépticos y como consecuencia de ello produce
lesiones leves a una persona contigua del asiento de un bus.
PEÑA CABRERA (Derecho penal. Parte general, p. 295) advierte
que en nuestra legislación no encontramos ninguna eximente qué
normativice los movimientos reflejos, puesto que es innecesaria
por la ausencia de acción y porque cualquier regulación
resultaría superflua.
En cuanto a los estados de inconsciencia, son casos en los que
falta la acción, tales como el sonambulismo, el sueño, la
embriague absoluta o total.
Por ejemplo, Sergio que en estado de sonambulismo rompe un
valioso jarrón de cristal ajeno.
En el ejemplo mencionado la conducta del agente no depende de
la voluntad y, por tanto, no pueden considerarse acciones
penalmente relevantes. Cosa diferente es quien se ha colocado
voluntariamente en dicho estado para delinquir.
Así, el guardagujas que se embriaga de alcohol hasta quedarse
profundamente dormido para provocar intencionalmente un
choque de trenes.
Conclusivamente, los tres casos hipotéticos mencionados
(Carlos, Elena y Raúl) que se presenten en un proceso penal son
factibles de interponer la excepción de naturaleza de acción, en
virtud de que existe una ausencia de acción y, por tanto, dicha
conducta es atípica.
b) El profesor YON RÜESTA (El principio de oportunidad en nuestro
sistema procesal penal, p. 40) nos explica que en cuanto a la
tipici-dad se considera que la Excepción de Naturaleza de Acción
procede en sus dos vertientes: tipicidad positiva (objetiva y
subjetiva) y la tipicidad negativa.
b.l. Los casos hipotéticos que se pueden presentar en la atipicidad
positiva objetiva son variados:
- Cuando la conducta denunciada adolece de adecuación al
tipo penal descrito.
- Cuando el tipo penal exige del autor una calidad especial y
el agente no la tiene. De allí que se hable doctrinariamente

514
MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

de delitos especiales. Ejm. El delito de abuso de autoridad

exige que el autor sea funcionario o servidor público para
así encontrarse inmerso en el tipo penal. Si se le imputa este
delito y no tiene la calidadde funcionario público puede
plantear la excepción de naturaleza de acción.
- Cuando no se tiene la condición de sujeto activo, al margen
del thema probandum; verbi gratia, si se imputa a un
hemipléjico que hurtó escalando una pared teniendo dicha
enfermedad antes del evento delictuoso.
- Cuando, tratándose de los delitos de resultado, no existe
vinculación directa y relevante entre la acción causante y el
resultado (causalidad).
Sobre los casos de atipicidad positiva subjetiva se presentan
cuando la conducta criminosa es cometida bajo el imperio
del error de tipo.
El error de tipo constituye un aspecto negativo del elemento
cognoscitivo del dolo (Véase BACIGALUPO, Enrique,
Derecho penal. Parte general, p. 203), de ahí que la teoría del
error de tipo se halla conectada de forma inmediata a la
teoría del dolo, ya que el error de tipo no es más que la
negación del contenido de representación requerido para el
dolo (JESCHECK, Hans-Heinrich, Tatado de Derecho penal
Parte general, p. 412).
Ejemplo: Cuando Luís dispara sobre lo que cree es un oso
no puede tener la voluntad de matar a un hombre.
De manera que todo error (conocimiento falso acerca de
algo) que determina la imposibilidad de la voluntad
realizadora del tipo objetivo es un error de tipo
(AFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho penal.
Parte general, p. 411; VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe, Lecciones de Derecho penal Parte general, p. 145;
PEÑA CABRERA, RaúL Tratado de Derecho penal. Parte
general p. 338 y ss).
El error de tipo se aloja en el artículo 14°, primer párrafo del
Código Penal: «El error sobre un elemento del tipo penal o
respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es in-
vencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuera
515
_______________• __________JORGE ROSAS YATACO______________________

vencible, la infracción será castigada como culposa cuando

se haüare prevista como tal en la ley (...)
En conclusión, ante la perpetración de un evento delictuoso
en que se someta bajo el error de tipo podrá el procesado
deducir la excepción de naturaleza de acción.
b. Se ubican en este sector también cuando se presenta una causa de
justificación cuyo basamento radica en el principio de la
unitariedad del ordenamiento jurídico.
Explica, MUÑO CONDE (Teoría general del delito, p. 89) que el
ordenamiento jurídico no sólo se compone de prohibiciones,
sino también de preceptos permisivos que autorian realizar un
hecho, en principio, prohibido. En Derecho penal -nos dicela
existencia de un hecho típico supone la realización de un hecho
prohibido, por cuanto el tipo constituye o describe la materia de
prohibición, es decir, aquel o aquellos hechos que el legislador
quiere evitar que realicen los ciudadanos. Pero en algún caso
concreto el legislador permite ese hecho típico, en cuanto hay
razones políticas, sociales y jurídicas que así lo aconsejan. En
estos casos, el indicio de la antijuricidad que supone la
tipicidad queda desvirtuado por la presencia de una causa de
justificación, es decir, por una causa de exclusión de la
antijuricidad que convierte el hecho en sí típico, en un hecho
perfectamente lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico.
Las causas de justificación que nos ofrece nuestra legislación
penal, reguladas en el art. 20° del C. R, son las siguientes:
- La legítima defensa (inc. 3).
- Estado de necesidad justificante (inc. 4).
- El miedo insuperable (inc. 7).
- El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un
deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo
(inc 8).
- El consentimiento (inc. 10):
En cualquiera de los casos puede deducirse una Excepción de Impro-
cedencia (Naturaleza) de Acción, siempre y cuando concurran los requisitos
exigidos por la ley penal Así, tratándose de una legítima defensa, en que

516
__________MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

Pedro mata de un disparo de bala a Carlos cuando éste se aprestaba a hacer lo

mismo. Entonces deberán acudir las circunstancias siguientes: a) Agresión
ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad
de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la
intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y
los medios de que se disponga para la defensa; y c) falta de provocación
suficiente de quien hace la defensa.

8.2. Cuando el hecho denunciado «no es justiciable penalmente»

Compartimos el criterio con el profesor YON RUESTA (El principio de
oportunidad en nuestro sistema procesal penal, p. 40) en que esta segunda
posibilidad de improcedencia de la acción penal procede para los casos referi-
dos a la punibilidad así como a determinados aspectos de la culpabilidad.
Dentro de este segundo supuesto se encontrarían:
- Las causas de inimputabilidad (anomalías psíquicas, minoría de
edad).
- El error de prohibición propiamente dicho (art. 14°, segundo pá-
rrafo, C. P.) y el error de prohibición culturalmente condicionado
(art. 15°, C. P.).
- Las causas de inculpabilidad (estado de necesidad exculpante y
obediencia debida).
- Las causas personales de exclusión de punibilidad.
No vamos a explicar cada hipótesis, pero podemos mencionar con
respecto a las causas personales de exclusión de punibilidad (art. 208° del
Código Penal), referido a los delitos de hurto, apropiaciones, defraudaciones
o daños que se causen entre cónyuges, concubinos, ascendientes, etc., no son
reprimibles. Así, Fernando que hurta un televisor, de su casa perteneciente a
él y a su esposa, no es reprimible.
La Sala Penal Suprema ha establecido que conforme lo establece el
artículo 5o del C. de P.P., modificado por el Decreto Legislativo N° 126, un
primer supuesto jurídico para interponer una excepción de naturaleza de
acción es que el hecho denunciado no constituya delito, esto es, que dicha
conducta no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídico-penal
vigente o que el suceso no se adecué a la hipótesis típica de la disposición
penal pre-existente invocada en la denuncia penal; que, así, procede la ex-
cepción de naturaleza de acción cuando en el proceso se llega a establecer

517
 JORGE ROSAS YATACO

que concurre algún elemento de la fose negativa del delito, esto es, la au-
sencia de acción, atipicidad, causas de justificación o de inculpabilidad así
como excusas absolutorias (Recurso de Nulidad N° 1673-98, Junín, 21 de
mayo de 1999).

EX. LA EXCEPCIÓN DE COSA JUGADA

9.1. Marco constitucional
La cosa jugada tiene respaldo constitucional en el art. 139°, inc. 13ro. de
nuestra Carta Política:
«Artículo 139- Son principios y derechos de la junción jurisdiccio-
nal:
U
13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecu-
toriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la
prescripción producen los efectos de cosa jugada.
(...)

9.2. Marco legal penal

Son los siguientes en el Código Penal de 1991:

«Artículo 78- La acción penal se extingue:
C) 2. Por autoridad de cosa
jugada;

«Artículo 90- Nadie puede ser perseguido por segunda ve en raón de

un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente».
9.3. Marco procesal penal
Como antecedente tenemos el Código de Procedimientos Penales que
establecía del siguiente modo:
«Artículo 5- Contra la Acción Penal pueden deducirse las Excepciones
de Naturaleza de Juicio, Naturaleza de Acción, Cosa Jugada, Amnistía y
Prescripción.
(...)

518
 MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

La Excepción de Cosa Jugada, cuando el hecho denunciado ha sido

objeto de una resolución firme, nacional o extranjera, en el proceso penal
seguido contra la misma persona.

El CPP 2004, regula este medio técnico de defensa de la manera si-

guiente:
"Artículo 6o 1. Las excepciones que pueden deducirse son las siguien-
tes:
a) Cosa jugada, cuando el hecho punible ha sido objeto de una re-
solución firme, nacional o extranjera contra la misma persona..
9.4. Concepto
Etimológicamente, la palabra cosa jugada viene de las locuciones
latinas-«res», equivalente a cosa; y «judicata» que significa jugada.
La cosa jugada se apoya en el principio me bis in Ídem»; según el cual
ninguna persona puede ser jugada dos veces por el mismo hecho.
La Sala Penal de la Corte Suprema ha establecido que resulta declarar
fundada la excepción de cosa jugada, cuando se observa que contra el
procesado se le ha sentenciado por los mismos hechos que son materia de
grado, que si bien su conducta fue encuadrada debidamente en el inciso 4 del
artículo 187» del Código Penal, también es verdad que en el presente proceso
ha sido condenado erróneamente por el delito de estafa, sancionado por el
artículo 196° de la norma citada, a pesar de que su conducta se encuentra
prevista dentro de los alcances del artículo 197" del Código Sustantivo, por lo
que al tramitarse un nuevo proceso penal por los mismos hechos se estaría
atentando contra el principio constitucional de la cosa jugada, previsto y
sancionado por el inciso 13 del artículo 139» de la Constitución Política del
Perú (Exp. N° 385-97-Arequipa, 8 de enero de 1998).
El profesor DEVIS ECHANDÍA {Teoría general del proceso, T. II, p. 562)
nos da una definición de cosa jugada, entendiéndola como la calidad de
inmutable y definitiva que la ley otorga a la sentencia y a algunas otras pro-
videncias, que sustituyen aquella, encuanto declara la voluntad, del Estado,
contenida en la norma legal que aplica en el caso concreto.
En suma, la cosa jugada es la excepción que se deduce en un proceso
penal, en virtud de existir una sentencia judicial que haya culminado un
proceso anteriormente concurriendo las identidades de acción, cosa y
personas.

519
 JORGE ROSAS YATACO

9.5. Clases de cosa jugada

La doctrina escinde la cosa jugada en:
a) Cosa Jugada formal cuando la sentencia dictada en un proceso es
irrevisable pero supone la revisión en otro proceso posterior.
b) Cosa Jugada material es cuando la sentencia emitida es irrevisable
e inmutable en el mismo proceso, como en otro posterior.
En materia de proceso civil cabe hablar de ambas clases, pero en los
menesteres penales sólo se acepta la cosa jugada material He ahí sus di-
ferencias.

9.6. Autoridad de cosa jugada

Recordemos el art. 78° del C. P. que dice «la acción penal se extingue
por autoridad de cosa jugada» y no solamente por cosa jugada.
La «autoridad de cosa jugada» radica en el fallo pronunciado por el
órgano jurisdiccional y que no ha sufrido impugnación, quedando consentida,
o habiéndose impugnado, ha sido revisada por el superior jerárquico
quedando ejecutoriada y, por tanto, inimpugnable, irrevisable e inmutable en
dicho proceso u otro posterior. Cuando esa decisión jurisdiccional adquiere
dicha calidad, entonces hablamos que la sentencia tiene la autoridad de cosa
jugada.

9.7. Presupuestos de la cosa jugada

La cosa jugada sustancial o material exige tres identidades que deben
concurrir como requisito sine qua non:
a) Identidad en la persona procesada (eadem personae): Cuando se trata
de la misma persona que anteriormente ha sido pasible de una
sentencia (condenando o absolviendo, o sobreseyendo la causa) y
luego se pretende encausar en un proceso penal sobre el mismo
hecho histórico.
Este requisito se justifica en raón a que coadyuva al amparo de
aquel sujeto que encontrándose procesado penalmente, o habiéndolo
sido en otra causa que terminó anteriormente con sentencia pasada
en la autoridad de la cosa jugada, vuelve a ser perseguido en un
nuevo juicio por el mismo hecho históricamente considerado. Se
trata aquí de un ingrediente garantiador que actúa en favor de
aquella persona que viene siendo procesada por segunda ve, motivo
por el que sólo tiene una eficacia individual, o sea, su efecto no se

520
 MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

extiende hasta comprender y beneficiar a los co-autores y partícipes

(ROY FREYRE, Luis E. Causas de la extinción de la acción penal
y de la pena, p. 198).
b) Identidad del hecho (eadem res): Vale decir, que el ejercicio de la
acción penal se refiera al mismo delito-hecho, que ya ha sido materia
de pronunciamiento Fiscal o Jurisdiccional definitiva constituyendo
autoridad de cosa jugada.
La identidad reside al acto perpetrado por el perjudicado en la
nueva promoción de la acción penal.
c) Identidad de causa (eadem causa pretendí): Se produce cuando se
concluye un proceso penal de carácter irreversible. Así, cuando un
auto declara fundada una excepción de naturaleza de acción, un
auto de sobreseimiento, resolviendo el archivamiento definitivo.
Cuando la resolución precedente se pronunció sobre el fondo del caso,
entonces mantiene su inmutabilidad, contrario sensu, superado la condición
objetiva de procesabilidad no puede oponerse el principio del «ne bis in
idem».
La Sala Penal Suprema ha establecido que, de la revisión de los autos
se advierte que en la resolución materia del grado, los delitos y los agra
viados no son idénticos a los que fueron objeto de la instrucción anterior,
y que, al no darse la triple identidad común en ambos procesos, condición
indispensable para la procedencia de la excepción de cosa jugada, no es
de aplicación lo dispuesto por el artículo 5o del C. de P.P., modificado por
el Decreto Legislativo N° 126 (Recurso de Nulidad N" 5403-95, Piura, 10
de julio de 1996). .

9.8. Conclusión
El principio me bis in ídem» garantia dos aspectos: a) nadie debe ser
castigado dos veces por la misma infracción; y b) nadie puede ser jugado dos
veces por los mismos hechos (COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES
ANTÓN, Tomás, Derecho penal. Parte general, p. 75). Cumplidas las tres
identidades explicadas cabe interponer la excepción de cosa jugada prove-
niente tanto de la vía penal como de la vía civil.

521
 JORGE ROSAS YATACO

X. LA EXCEPCIÓN DE AMNISTÍA
10.1. Ámbito constitucional
El marco constitucional abriga las siguientes normas:
«Artículo 102- Son atribuciones del Congreso:
(...) 6. Ejercer el derecho de
amnistía.
U»
Luego en la misma Constitución de 1993 se contiene:
«Artículo 139- Son principios y derechos de la función jurisdiccio-
nal
(...)
13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecu-
toriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la
prescripción producen los efectos de cosa jugada.

10.2. Ámbito legal penal

El Código Penal de 1991 en el Libro Primero, Título V se ocupa de la
«Extinción de la acción penal y de la pena cuyas normas referidas a la
amnistía son las siguientes:
«Artículo 78- La acción penal se extingue:
1. Por muerte del imputado, prescripción y amnistía;
(...)» «Artículo 85- La ejecución de la pena se extingue: 1.
Por muerte del condenado, amnistía, indulto y prescripción-
U»
«Artículo 89- La amnistía elimina legalmente el hecho punible a que
se refiere e implica el perpetuo silencio respecto a él. El indulto suprime
la pena impuesta».

103. Ámbito procesal penal

Como antecedente tenemos el Código de Procedimientos Penales que
prescribe en su articulado respectivo lo siguiente:

522
 MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

«Artículo 5- Contra la Acción Penal pueden deducirse las Excepciones de

Naturaleza de Juicio, Naturaleza de Acción, Cosa Jugada, Amnistía y
Prescripción.
C)
La Excepción de Amnistía procede en raón de Ley que se refiere al
delito objeto del proceso.
u»
Asimismo, el Código Procesal Penal de 1991 como el Proyecto de C.P.P.
de 1995, coinciden en regular lo siguiente:
«Artículo 8o.- Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes:
(...)
4. Amnistía, deducible en raón de una ley que se refiere al objeto del
proceso.
U»
El CPP 2004, regula este medio técnico de defensa del modo siguiente:
"Artículo 6" 1. Las excepciones que pueden deducirse son las
siguientes:
a) Amnistía

10.4. Algunos antecedentes históricos

Tanto la institución jurídica de la amnistía como su similar, el indulto
son expresiones del derecho de gracia cuya existencia se remonta desde la
antigüedad.
Así, en Roma, los derechos de gracia servían para amenguar el rigor de
la ley penal, pero por motivos de carácter político y social. En Europa y en
América, la doctrina mayoritaria diferencia la amnistía del indulto y de la
gracia, excepto los países de Inglaterra y Estados Unidos, han conservado el
concepto y criterio tradicional del derecho de gracia.
Finalmente, en Francia el derecho de gracia equivale a nuestro indulto.
En suma, amnistía e indulto son manifestaciones del derecho de gracia
que, como una reminiscencia de los tiempos de la monarquía absoluta, aún
pervive en los actuales Estados de Derecho. Aunque, ciertamente, desde el
punto de vista político criminal, el: derecho de gracia puede ser utiliado

523
 JORGE ROSAS YATACO

como medio para conseguir la rehabilitación del condenado, corregir errores

judiciales o templar el excesivo rigor de penas legalmente impuestas, de he-
cho, en la práctica, se utilia por simples razones conyunturales de política
general e incluso como un arma política más (MUÑO CONDE, Teoría
general del delito, p. 158).

105. Concepto de amnistía *

Desde la perspectiva etimológica, la palabra amnistía deriva de la locu-
ción latina «amnestia» cuya connotación significativa equivale a «olvido».
Este olvido es figurado, simbólico, encontrando su primera expresión en
la «Ley del olvido en Grecia con Trasíbulo, general y político ateniense, hio
que votaran sus connacionales después de la expulsión de los Treinta Tiranos,
norma que prohibía se moleste a los ciudadanos por sus conductas pasadas
(ROY FREYRE, Causas de la extinción de la acción penal y pena, p. 172).
La amnistía como una manifestación del derecho de gracia stricto sen-su
significa que el Estado renuncia generosa y constitucionalmente al ius
puniendi del que está facultado, en virtud de situaciones graves de interés
público, generalmente por causas de carácter político, beneficiando a las
personas que cometieron determinados y específicos delitos. De manera que
la amnistía es una institución que borra el delito, de allí que se considere
como una ficción jurídica por la cual se entiende que la conducta criminosa
no ha sido cometida.
La amnistía es concedida por el Congreso, de acuerdo al art 102°, inc.
6to. de la Constitución de 1993. Esta medida es de carácter objetivo, que se
acuerda in rem, y no en consideración a la persona (CHÁVE MOLINA, Juan,
Estudios sobre la Ley de Amnistía y su ley interpretativa, p. 122).
El constitucionalista RAÚL FERRERO COSTA {Indulto y Amnistía ¿Cabe
acaso el indulto a procesados?, p. 226) comenta que la amnistía consiste en
borrar la comisión del delito. Es una ficción jurídica por la cual se entiende
que el delito no fue cometido jamás. Este punto -nos dice- es fundamental.
Explica este autor, que el delito y los supuestos de su existencia, están con-
tenidos en la ley. Nuestra Constitución hace una reserva sobre ello. Sólo la
ley puede tipificar un delito. Si éste se borra o se olvida, de modo general, lo
que se borra u olvida es la ley para esos casos. Se renuncia a la potestad del
Estado de perseguir y castigar. Potestad consagrada en la Constitución y las
leyes. Por ello sólo puede concederla el poder que sanciona las leyes, como
consecuencia necesaria del principio de la división de los poderes del

524
 MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

gobierno, porque, importando una derogación de la ley penal, sólo puede

corresponder al poder con potestad para sancionar y derogar las leyes.
Conclusivamente, la amnistía hace desaparecer el carácter delictuoso de
un hecho, extinguiendo la acción penal y ¡la pena, restableciendo la calma y
la pa social. Para el profesor ROY FREYRE {Causas de la extinción de la
acción penal, p. 172) esta abstención o desistimiento en el ejercicio estatal de
su derecho de castigar tiene lugar por motivos diversos, como pueden ser:
pacificación, conciliación pública, ansias de popularidad, reivindicación
política o simplemente como expresión de júbilo por algún acontecimiento
feli o conmemorativo.

10.6. Diferencias entre la amnistía y el indulto.

Amnistía
- La concede el Congreso.
- Extingue la acción penal y la pena.
- Procede en inculpados en procesos en trámite o en sentenciados.
- Se aplica en delitos políticos.
- Es de carácter general
- Borra el delito.
Indulto
- Lo concede el Poder Ejecutivo.
- Anula la pena del sentenciado.
- Sólo procede en sentenciados.
- Se aplica por cualquier crimen común.
- Es particular.
- Reconoce la existencia del delito, pero condona la pena.

10.7. Clases de Amnistía.

a) Amnistía absoluta: es aquella que se concede ilimitadamente.
b) Amnistía condicional: aquella que se otorgan con algunas restric-
ciones que deberán cumplirse.
c) Amnistías generales: cuando se conceden a todos los encausados en
un específico delito (político) o la totalidad de implicados en un
proceso penal.

525
 _______________JORGE ROSAS YATACO______________

d) Amnistía limitada: es la otorgada a calificadas personas o delitos o

en cierto territorio.
e) Amnistía plena: cuando borran todas las consecuencias que de ella
derivan (la reparación civil).

XI. LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN.

11.1. Marco constitucional.
Esta excepción está recogida en el art 139°, inc. 13° de la Constitución
peruana cuyos efectos constituyen autoridad de cosa jugada:
«Artículo 139- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(...)
13. (...) La amnistía, el indulto, y la prescripción producen los efectos
cosa jugada.
u»
11.2. Marco Procesal Penal.
A modo de antecedentes podemos mencionar el artículo 5o del C. de P.P.
de 1940, prescribiendo del siguiente modo:
..La excepción de Prescripción podrá deducirse cuando por el trans-
curso del tiempo, conforme a los plazos señalados por el Código Penal,
se extingue la Acción o la Pena
El CPP 2004, regula este medio técnico de defensa de la manera si-
guiente:
"Artículo 6° 1. Las excepciones que pueden deducirse son las
siguientes:
b) Prescripción, cuando por el vencimiento de los plazos
señalados por el Código Penal se haya extinguido la acción penal o el
derecho de ejecución de la pena

113. El tiempo y la prescripción.

El tiempo, o más exactamente su transcurso, tiene una estrecha vin-
culación en materia de prescripción. Ahora bien, el transcurso del tiempo
constituye un hecho jurídico toda ve que tiene relevancia jurídica, porque da
lugar a la constitución de derechos subjetivos (prescripción adquisitiva), o a
extinguir la acción (prescripción extintiva).

526
 MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

Desde el punto de vista etimológico, tiempo procede del vocablo latino

«tempus».
El tiempo deviene, pues, en una realidad jurídica en cuanto que el
Derecho Objetivo lo reconoce como un factor de modificación de las rela-
ciones jurídica y lo aprehende mediante las normas para el cómputo de su
transcurso (VIDAL RAMÍRE, Fernando, La prescripción y la caducidad
en el Código Civil peruano, p. 12).

11.4. El tiempo como hecho jurídico.

El «hecho viene a ser todo suceso o acontecimiento generado con o sin
la intervención de la voluntad humana que puede o no tener relevancia
jurídica.
El hecho jurídico se identifica con el supuesto de hecho de la norma y
puede ser entendido como el conjunto de circunstancias de hecho que
producido, debe determinar una consecuencia con relevancia jurídica acorde
a la ley.
Con todo, el hecho jurídico es considerado como tal sólo cuando tiene
interés para el Derecho, vale decir, el hecho que ha sido recogido por la
norma para que genere o modifique una consecuencia jurídica.
En suma, el tiempo es un hecho jurídico natural externo o ajeno a la
voluntad humana con consecuencias jurídicas importantes en su transcurso.
El transcurso del tiempo es aplicable en el Derecho, en cualquiera de sus
ramas: civil, penal, laboral, administrativo, procesal, etc.

11.5. Noción de prescripción.

En sentido amplio, la prescripción es un medio o modo por el que, en
ciertas condiciones, el transcurso del tiempo genera o modifica una relación
jurídica.
La Jurisprudencia ha establecido que "la prescripción es una de las
formas de extinción de la acción penal reconocidas por nuestro Código
Penal, reconociéndose a nivel doctrinario que la prescripción del delito de
la falta consiste en la extinción de toda posibilidad de valorar jurídico-
penalmente los hechos y de atribuir responsabilidad criminal por los
mismos, debido al transcurso que viene computado desde el momento de
la comisión de la infracción punible" (Exp. 4537-97, Lima, 16 de maro
de 1998, Sentencia de la Sala Penal de Apelaciones para procesos su-
marios con reos libres de la Corte Superior de Lima).

527
 JORGE ROSAS YATACO

En definición estricta constituye una acción que la Ley ofrece al proce-

sado, para extinguir, anular o atar» un proceso incoado en su contra.

11.6. Clases de prescripción en derecho.

La doctrina ha desarrollado dos tipos:
a) La prescripción adquisitiva: que constituye un derecho real, conocida
también como prescripción usucupativa o simplemente «usucaptón».
Aquí el transcurso del tiempo da origen al nacimiento de una
relación jurídica. Así, la adquisición por prescripción de un bien
inmueble mediante la posesión continúa, pacífica y pública como
propietario durante die años y, a los cinco años, cuando median justo
título y buena fe (art. 950°, Código Civil).
b) La prescripción extintiva: viene a ser una verdadera excepción, co-
nocida también como prescripción liberatoria (praescriptio temporis).
Mediante el transcurso o discurrir del tiempo se extingue la acción,
vale decir, la imposibilidad de iniciar un proceso o proseguir con el
proceso.
Para nuestro estudio interesa desarrollar la prescripción que extingue
la acción. Pues, solamente la prescripción extintiva puede ser
deducida en vía de excepción. Es una típica excepción procesal.
11.7. Definición de excepción de prescripción.
Desde la óptica penal la excepción de prescripción es un medio de
defensa que la Ley ofrece al imputado, anular un proceso incoado en su contra
por un delito que por el transcurso del tiempo hace imposible la prosecución
de la «persecutio» penal, o del sentenciado, que por el discurrir del tiempo se
torna, en la imposibilidad de ejecutar la pena.
Nuestro Código Penal contempla ambas posibilidades de extinción:

«Artículo 78- La acción penal se extingue: 1. Por

muerte del imputado, prescripción y» «Artículo 85°.-
La ejecución de tápena se extingue: 1. Por muerte
del condenado, y prescripción;

u»
Adjetivamente, nuestras normas procesales establece la interposición de
esta excepción:

528
 MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

En el Código de Procedimientos Penales

«Artícub 5- (...)
La excepción de prescripción podrá deducirse cuando por el transcurso
conforme a los plazos señalados portel Código Penal, se extingue la
Acción o la Pena. *
U»

En el C.P.P. de 1991
«Artículo 8- Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes-
(...)
5. Prescripción, cuando por el vencimiento de los plazos señalados por
el Código Penal se haya extinguido la acción penal o el derecho de
ejecuáón de la pena.
U»
11.8. Tipos de excepción de prescripción penal.
De la lectura de los dispositivos transcritos líneas arriba se distinguen
dos:
a) Prescripción de la acción penal; y
b) Prescripción de la pena.

US. Prescripción de la acción penal.

1L9.1. Definición.
Cuando se pone fin a la potestad punitiva del Estado antes que se ma-
mfiesta correctamente en una sentencia condenatoria firme, lo que ocurre
porque el poder persecutorio estatal nunca dio lugar a la formación de causa
o. miciada se omitió proseguir la persecutio y dentro de un plazo perentorio
sin que se haya emitido la sentencia irrecurrible.

11.9.2. Plazo prescriptorio de la acción penal

El plazo por el cual prescribe la acción penal es descrito de la siguiente
forma por el Código Penal:
«Artículo 80- La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de
la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad.

529
 ________________JORGE ROSAS YATACO____________________________

En el caso de concurso real de delitos las acciones prescriben separada-

mente en el plazo señalado para cada uno.
En el caso de concurso ideal de delitos las acciones prescriben cuando
haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito
más grave.
En ningún caso, la prescripción será mayor a veinte años.
En los delitos que merecan otras penas la acción prescribe a los tres
años.
En caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra
el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo
de prescripción se duplica

11.9.3. Explicación.
El párrafo ab initio es claro y preciso al establecer que la acción penal
prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley penal para
el tipo penal delictivo señalado en la parte especial, siempre que la pena sea
privativa de libertad.
La Sala Penal Suprema ha establecido que, los hechos incriminados de
abuso de autoridad a los procesados, se encuentran tipificados en el artículo
376° del Código Penal y sancionados con pena privativa de libertad no mayor
de 2 años; que tales hechos ocurrieron en el mes de junio de 1992 cuando no
se encontraba vigente el Decreto Ley N° 25662 (13 de agosto de 1992) que
agrava las penas tratándose de personal policial que incurra en la comisión de
hechos punibles calificados como delitos comunes; en consecuencia habiendo
transcurrido hasta la fecha más de cuatro años y medio, ha prescrito la acción
penal de conformidad con los artículos 80° y 83° in fine del Código Penal,
por lo que es del caso declararla de oficio fundada (Exp. N° 1863-95, Lima,
27 de diciembre de 1996).
Por ejemplo, si «A» comete delito de homicidio simple, según el art.
106° del C. P., la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor
de veinte años. Por lo tanto, la acción penal prescribirá a los veinte años. Esto
en la medida que no se interrumpa el decurso prescriptorio.

11.9.3.1. Concurso real de delitos.

En el concurso real de delitos se presenta una pluralidad de acciones y
por ende, de delitos. Cada hecho es un delito autónomo. El Código Penal lo
define en el art 50°: «Cuando concurran varios hechos punibles que debe

530
 MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

considerarse como otros tantos delitos independientes, se impondrá la pena del

delito más grave, debiendo el Juez tener en cuenta los otros, de conformidad
con el artículo 48o*.
En el concurso de delitos, desde la perspectiva doctrinaria, se conocen
dos formas: el homogéneo, cuando se comete varias veces la misma violación
a la misma norma penal (así, cuando se viola hasta en cuatro veces, todos
hechos independientes) y heterogéneo cuando se ha violado diversos tipos de
delitos (v. gr., si roba, mata, falsifica documentos).
Tratándose de concurso real de delitos, las acciones penales prescriben
en forma separada en el plazo señalado para cada uno, vale decir, cada
conducta que es subsumido en un tipo penal diferente, mantiene su inde-
pendencia con respecto al plazo prescriptorio.
Por lo que respecta al sistema de penas del concurso real, el Código
penal prevé, como regla general, en su art 50°. el sistema de la acumulación
jurídica por el cual se aplica la pena correspondiente al delito más grave, en
base a la aplicación del principio de absorción.
Por lo demás, la prescripción de los delitos cuyas penas son menos
graves desaparecen dejando subsistente el delito de pena más grave.
Ejm: El que comete el delito de lesiones leves cuya pena máxima es de
dos años y luego comete el delito de homicidio simple cuya pena máxima es
de veinte años, entonces, pasados los dos años prescribe con respecto al
primer delito, dejando subsistente el de homicidio en tanto haya superado los
dos años, teniendo en cuenta que ambos delitos fueron cometidos el mismo
día pero en diferentes circunstancia de tiempo y espacio.
Los requisitos para la aplicación del concurso real de delitos, son:
a) que no haya una condena anterior con respecto al delito concursal,
y
b) la posibilidad del enjuiciamiento conjunto.
La solución que adopta el segundo párrafo del art 80° del C.P. es clara
y precisa cuando contempla que las acciones prescriben cuando haya trans-
currido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave.
Ejm.: Si con una misma acción se violó sexualmente y se lesionó le-
vemente a la víctima; el delito más grave es el primero, previsto en el art.
170°, 1er. párrafo, cuya pena máxima es de ocho años. De manera que para
ambos conductos delictivos, éstos prescribirán a los ocho años.

531
 JORGE ROSAS YATACO

* La prescripción de la acción penal tiene un límite máximo y éste

no excederá de veinte años. De manera que en el delito de viola
ción sexual de menor, por ejemplo, cuando la víctima tiene menos
de siete años, la pena máxima es de veinticinco años, entonces, la
prescripción será de veinte años.
Para los delitos cuya pena es de cadena perpetua, la prescripción de
la acción penal es a los treinta años. Ejemplo: El delito de*se-
cuestro con muerte o lesión grave a la víctima, merece la sanción de
cadena perpetua (art. 152°, último párrafo), no obstante ello, se
extingue la acción penal a los treinta años.
* Cuando el delito sancione con pena que no sea la privativa de la
libertad, la acción penal prescribe a los tres años.
Ejm.: Tratándose del delito publicitario (art. 238° C.P.) la pena prescrita
es de noventa a ciento ochenta días-multa. Prescribe la acción penal a los tres
años.

11.9.3.2. Concurso ideal de delitos.

El «concurso ideal de delitos» se presenta cuando hay unidad de acción
y pluralidad de infracciones a la ley penal. ARTEAGA SÁNCHEZ (Derecho
penal veneolano. Parte general, p. 370) enseña que se trata de un supuesto en
el cual realmente no hay una pluralidad de delitos, ya que se da un sólo
hecho, pero idealmente existe tal pluralidad por implicar tal hecho la vio-
lación de varias disposiciones legales.
Nuestro Código punitivo lo define en el art. 48° prescribiendo que:
«cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá con
la que estableca la pena más grave (...)
Al igual que el concurso real, el concurso ideal de delitos presenta dos
variantes: el homogéneo, cuando el agente con una sola acción vulnera dos o
más leyes penales. Ejm.: Si Luis dispara a Carlos, pero también da muerte a
Juana que se encontraba al lado de Carlos. Heterogéneo, en el supuesto que
con una sola acción viola diferentes normas penales. Ejm.: Si Pedro viola
sexualmente a Petronila, causándole a su ve lesiones en todo el cuerpo.
La Sala Penal de Apelaciones para procesos Sumarios con reos libres de
la Corte Superior de Justicia de Lima ha dejado establecido que tratándose de
un concurso ideal de delitos donde existe unidad de acción penal prescribe al
haber transcurrido un plazo igual al máximo de pena señalando para el delito
más grave (Exp. N° 4561-97, Lima, 11 de diciembre de 1997).

532
 MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

Se justifica este tratamiento en el concurso ideal, porque como bien

acota MUÑO CONDE (Teoría general del delito, p. 173), lo que pretende el
legislador es evitar que la producción de varios delitos equivalga automá-
ticamente a la realización de varias acciones (quod actiones, tot crimina), ya
que, entonces, la distinción entre concurso ideal y concurso real y, su
incidencia en la determinación de la pena, no tendría sentido.

11.9.3.3. Delitos especiales.

También, cuando se trata de delitos especiales, en las que el sujeto activo
del tipo penal es un funcionario o servidor público cuya conducta afecte el
patrimonio del Estado o de los organismos sostenidos por el Estado peruano,
el plazo de prescripción de la acción penal se duplica.
Ejm.: El funcionario público que se apropia de caudales cuya percepción
le fue confiado por raón de su cargo, afectando un organismo público del
Estado (art. 387», delito de peculado) cuya pena máxima es de ocho años,
entonces el plazo prescriptorio será de dieciséis años.

11.9.4. Reducción del plazo de prescripción.

La reducción del plazo prescriptorio se presenta ante dos casos:
«Artículo 81- Los plazos de prescripción se reducen a la mitad cuando el
agente tenía menos de veintiún o más sesenticinco años al tiempo de la
comisión del hecho punible
La reducción obedece a la responsabilidad penal restringida; en. el
agente mayor de dieciocho y menor de veintiún años de edad y cuando el
actor tiene más de sesenticinco años de edad. En ambos casos, dicha edad
deberá presentarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo.

11.9.5. Inicio del cómputo del plazo prescriptorio.

El inicio del decurso prescriptorio se regula del modo siguiente:
«Artículo 82- Los plazos de prescripción de la acción penal comienan:
1. En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa;
2. En el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó;
3. En el delito continuado, desde el día en que terminó la actividad
delictuosa; y
4. En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia

533
 JORGE ROSASYATACO

Ya hemosidicho que el transcurso o decurso del tiempo, por voluntad de

la ley, tiene también como consecuencia la extinción de la responsabilidad
penal merce a<-una necesidad social fundada en la realidad que aconseja
poner termina la persecución penal, considerando extinguida la acción penal
o la aplicación de la pena.
---■ Ahonrdesarrollamos cuándo comiena a computarse el decurso pnjs-
criptorio.

11.9.5.1. En la tentativa.
El art. 16° del C.P. se encarga de definir que en «la tentativa el agente
comiena la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo».
En materia de tentativa se relaciona íntimamente con el «iter criminis»
(camino que recorre el delito) que comprende el estudio de las diversas fases
recorridas por la ejecución del delito, desde su ideación hasta su ago-
tamiento.
Las fases del iter criminis comprende la interna (o subjetiva) y la externa
(u objetiva). La primera comiena con la ideación (surge en la mente del
agente la idea de cometer un delito), pasando por la deliberación (proceso
psíquico de lucha entre la idea criminosa y factores de carácter moral), termi-
nando con la resolución (decisión de cometer o no el delito). La fase externa
abarca los actos preparatorios (el autor prepara el delito) y los actos ejecutivos
del delito. En los actos de ejecución del delito se presentan la tentativa y la
consumación. Y posterior a la ejecución, el delito agotado.
Visto asi, la tentativa como integrante de la fase externa del iter criminis,
es sancionada en virtud de la causación de una puesta en peligro de un bien
jurídico y la voluntad del agente a arribar a su lesión típica.
Ahora bien las consecuencias penales de la tentativa se dan en:
- Tentativa Imposible: Tratándose de un delito imposible, ya sea ini-
dónea por el medio y objeto no es punible. Rea el art. 17°, C.P.:
«No es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del
delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta
impropiedad del objeto».
- Impunidad del Desistimiento: La tentativa no es punible si el agente
impide voluntariamente el resultado delictuoso, ni la de aquél que
se esfuera seriamente por impedir la ejecución del delito (art 19°,
C.P.). Este desistimiento voluntario puede ser una causa estricta-
mente personal.

534
 ñemeos DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)
- Desistimiento Voluntario: Cuando el actor desiste voluntariamente de
proseguir con la ejecución del delito o impide que se produca el
resultado, no será punible su conducta excepto si como conse-
cuencia de su actuar ha lesionadotro bien jurídico constituyendo
otro delito.
Entonces, el cómputo del plazo prescriptorio de la acción penal en la
tentativa, tiene su partida de nacimiento desde el día en que cesó la conducta
criminosa. De manera que aquél que decidió cometer el delito de homicidio
y no llega a consumarlo, vale decir, producir la muerte de la víctima se uncía
el plazo de prescripción desde el momento en que el agente dejó de disparar
contra la persona agraviada.
Otro ejemplo: Si Juan pretendió violar sexualmente a Luisa, habiéndola
desnudado por completo y luego desiste voluntariamente de proseguir con su
conducta delictiva, merece la impunidad, pero si como consecuencia de la
violencia física empleada ha lesionado a la víctima, entonces será punible
por delito de lesiones.
Pero si Juan no logró su objetivo, es decir, la penetración de su miembro
viril en la vagina de Luisa por causas ajenas a su voluntad, el plazo pres-
criptorio se inicia desde el momento que cesó la acción criminosa.

1153.2. En los delitos instantáneos.

El profesor Luis ROY FREYRE (Causas de la extinción de la acción penal
y pena, p. 69) define como delito instantáneo cuando el efecto propio de la
acción u omisión previsto por la ley se produce en el momento mismo en que
se concentran todos los elementos constitutivos del delito (consumación).
Para los delitos instantáneos se inicia el plazo prescriptorio a partir del
día en que se consumó el delito, vale decir, en la obtención del fin típico
planeado mediante los medios empleados por el agente.
El delito se consuma cuando, produciéndose el resultado o agotándose
la conducta, se verifica la lesión jurídica, o dicho en otros términos, hay
consumación en tanto el hecho querido se produce mediante la integración de
sus elementos esenciales (PAVÓN VASCONCELOS, Francisco, Breve ensayo
sobre la tentativa, p. 16). Otro es el delito agotado que constituye la llamada
«consumación material» y que viene a ser el último momento de la fase
objetiva del iter criminis. Agotar es lograr el propósito final perseguido.
Ejem.: En el delito de hurto simple (art 185», C.P.) para la consumación
basta que se haya producido el apoderamiento ilegítimo del bien mueble. En

535
 JORGE ROSAS YATACO

cambio para el delito agotado se alcana cuando se vende el bien mueble

(«obtener provecho»).
No obstante la apreciación anterior, es importante el momento consuma-
tivo, -nos dice VIIXAVICENCIO TERREROS (Lecciones de Derecho penal Parte
general, p. 167)- en su acepción formal pues, en algunos casos el legislador
decide considerar consumado un delito incluso e¿ retápaXde tentativa o de
preparación. Ejemplo: La fabricación ilícita de moneda (art 252°, C.P.). *
En este caso, el plazo de prescripción se computa desde el día en que
cesó la actividad delictuosa.
Finalmente, estamos de acuerdo con lo expuesto por el profesor ROY
FREYRE (Causas de la extinción de la acción penal y pena, p. 70) cuando se
entiende por «día en que se consumó» el delito, el que corresponda a la fecha
en que se presenta su efecto, con independencia de que esta consecuencia
persista o no.

11.9.5.3. En los delitos continuados.

El art 49° del C.P. se encarga de definir el delito continuado: «Cuando
varias violaciones de la misma ley penal hubieran sido cometidos en el mo-
mento de la acción o en momentos diversos con actos ejecutivos de la misma
resolución criminal serán considerados como un solo delito continuado y se
sancionarán con la pena correspondiente al más grave».
Se requiere en el delito continuado: pluralidad de acciones homogéneas,
unidad del tipo penal adecuado, e identidad de la resolución criminal
El inicio del cómputo prescriptorio es desde el «día en que terminó la
actividad delictuosa o sea el día en que se produjo el resultado como
consecuencia el último acto ejecutivo.
Ejemplo: Pablo que de la casa_.de Raúl hurta su televisor, a los dos días
posteriores hurta su televisor, a los dos días siguientes hurta su bicicleta. Y a
los tres días después hurta su equipo de sonido. Cada una de las acciones en
el delito continuado constituye por sí solo delitos consumados o tentativas de
delito. La valoración de todas las acciones, empero, es en conjunto. No se
trata de un concurso real de delitos.

11.9.5.4. En los delitos permanentes.

ROY FREYRE (Causas de la extinción de la acción penal y pena, p. 70)
abona que este perdurar o prolongación de la actividad antijurídica y su efecto
consiguiente, cuyas posibilidades dilatorias dependen de la acción indicada

536
__________MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

por el verbo principal empleado por el tipo penal, viene a determinar, en

realidad, el tiempo que dura la consumación.
Ejemplo: Si Alberto priva de su libertad personal de Julia, sin tener
derecho alguno para hacerlo, está cometiendo el delito de Secuestro (art.
152°, 1er. párrafo, C.P.). El secuestro puede ir de un día a meses o años. El
fin delictuoso puede producirse por voluntad o causas ajenas al agente.
En el caso planteado, el inicio del decurso prescriptivo es a partir del día
en que cesó la permanencia. Veamos, si Alberto secuestró a Julia el día lunes
5 de enero de 1997 y la dejó en libertad el día 14 de febrero del mismo año;
el decurso prescriptorio comiena el 14 de febrero y no el 5 de enero.

11.9.6. Interrupción del decurso prescritorio.

La interrupción de la prescripción se produce como consecuencia de la
aparición de una causa que produce el efecto de inutiliar, para el cómputo de
la prescripción, el tiempo ya transcurrido. Al respecto el Código Penal
señala:
«Artículo 83- La prescripción de la acción se interrumpe por las actua-
ciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando
sin efecto el tiempo transcurrido.
Después de la interrupción comiena a correr un nuevo plazo de pres-
cripción, a partir del día siguiente de la última diligencia.
Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la comisión
de un nuevo delito doloso.
Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo
transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescrip-
ción».

1L9.6.1. Causales de interrupción.

El dispositivo penal presenta tres tipos:
a) Actuaciones del representante del Ministerio Público: es ampulosa la
connotación de la palabra «actuaciones», lo que implica realizar
una interpretación restrictiva. No obstante, creemos que por «ac-
tuaciones del Ministerio Público», se entiende desde la expedición
de la primera disposición del Fiscal, la carga de la prueba, y la
acusación:

537
 JORGE ROSAS YATACO

Ejemplo: Llegada al despacho del Fiscal una denuncia penal, puede

resolver la apertura de una previa investigación, conocida como
diligencia preliminar a fin de reunir los elementos de juicio que
permitan decidir si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal
(formahacion de la denuncia penal). Esta resolución de apertura a
nuestro criterio, interrumpe el curso prescriptivo. b) Actuaciones de las
autoridades judiciales: aquí también se afilia a la interpretación
restrictiva y se considerará como actuaciones del Juez aquellas acciones
que tienen relación directa en materia de las medidas coercitivas
(detención), así también con las diligencias probatorias y con la
atribución de la responsabilidad penal (informe

. c) Por la comisión de un nuevo delito doloso: otra de las formas de

interrupción de prescripción de la acción penal es la comisión de un
nuevo delito doloso, al margen de que el precedente sea doloso o
por culpa. Basta que el nuevo delito sea de carácter voluntario e
intencional.

11.9.6.2. Plazo extraordinario de prescripción.

Nuestro Código Punitivo es benevolente al conservar que la acción penal
prescribe «cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo
ordinario de prescripción. Vale decir que la prescripción extraordinaria de
la acción penal se cumple, sin considerar los efectos de las interrupciones
cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de
prescripción. Además esta modalidad de prescripción extraordinaria opera
V
después de iniciado el proceso penal.
Ejemplo: Luís cometió en enero de 1990 el delito de lesiones graves
cuya pena máxima es de ocho años de privación de la libertad, lo que quiere
decir que en enero de 1998 prescribirá la acción penal. Supongamos que en
enero de 1995 se interrumpe el decurso prescriptorio por una actuación del
Fiscal Provincial en lo Penal. Entonces, ante ello, el nuevo plazo prescripto
rio correrá al día siguiente de la última diligencia (Fiscal o jurisdiccional)
pero de acuerdo a este plazo extraordinario la acción penal prescribirá en
v ! lluin en
enero del año 2002. "-
Otro ejemplo: Juan cometió, en abril de 1990, el delito de asesinato
cuya Pnamá es de 25 años de privación de la libertad. Aplicando el 4to.
párrafo del art. 80- del C.P., la acción penal prescribe en abril del 2010.

538
 "

I
U

MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES!

Si el plazo de prescripción es interrumpido en cualquiera de los años de

1990 al 2010, la prescripción extraordinaria será al año 2020.
119.7. Suspensión del plazo de prescripción.
La suspensión de la acción penal entraña el detenimiento del tiempo para el
inicio a la continuación del plazo legal persecutorio del deUto. Sólo detienen
o paralian el decurso prescriptorio, conservando la eficacia del tiempo
transcurrido. Desaparecida la causa suspensoria, el decurso prescriptorio
continuará adicionándose al cómputo lo transcurrido anteriormente. La
suspensión de la acción penal se regula de la manera siguiente: «Artículo 84-
Si el comieno o la continuación del proceso penal depende de cualquier
cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso
la prescripción hasta que aquel quede concluido». Concordamos con el
profesor ROY FREYRE {Causas de extinción de la acción penal y de la pena,
p. 85) en el sentido que debió haberse pronunciado el C.P. peruano sobre el
valor que, para el cómputo de la prescripción de la acción penal, tiene el
tiempo que pasó antes de la suspensión.
Al igual que la prescripción señalada en el art 83° del C.P., sobre «queda
sm efecto el tiempo transcurrido», debió incluirse en el art 84» del C.P. con
respecto a que se adiciona el tiempo transcurrido antes de la suspensión del
plazo prescriptorio de la acción penal. Por lo demás, seguiremos interpre-
tando las diferencias entre interrupción y suspensión lo que se aplica en el
Derecho Civil, posición que es reforada por la doctrina.
11.9.8. Causales de suspensión.
De la lectura del artículo 84» de C.P. se colige que se suspende la pres-
cripción cuando el comieno o la continuación del proceso penal dependen de
«cualquier cuestión» que debe resolverse en otro procedimiento. Enten-
demos por «cualquier cuestión» lo siguiente:
- La cuestión previa: procede esta institución procesal cuando se inicia
el proceso penal omitiendo un requisito de procedibilidad
explícitamente previsto en la ley.
Ejemplo: se formalia la investigación preparatoria por delito de
libramiento indebido a Prudencio Ramoni sin habérsele requerido al
pago y cumplir con los tres días para pagar, de conformidad con el
art 215° del C.P. Entonces, luego de su declaración puede plantear
la cuestión previa. Declarada fundada dicha cuestión previa anula
lo actuado dándose por no presentada la denuncia.

539
 JORGE ROSASYATACO

La cuestión prejudicial: esta cuestión procede cuando debe deter-

minarse en la vía extra-penal (en lo civil, en el fuero laboral, etc) el
«carácter delictuoso del hecho imputado» o «la existencia de uno de
los elementos constitutivos del delito Declarada fundada esta
cuestión se suspenderá el proceso en tanto en la otra vía recaiga
resolución firme sobre el carácter delictuoso o no. Si se resolviera
que no contiene elemento constitutivo de delito, se resuelve el So-
breseimiento definitivo del proceso penal, de lo contrario, continuará
su prosecución. Mientras se resuelva en la vía extra-penal se
suspende la prescripción para luego reanudarse y sumarse el plazo
que antecedió a la suspensión.
La Acusación Constitucional: El principio de igualdad ante la ley
constituye una garantía jurídica de la persona, a ser tratado igualita-
riamente, sin discriminación alguna; a estar sometido a las mismas
leyes y a ser objeto de idéntica protección penal (PEÑA CABRE-
RA, Tratado de Derecho penal. Parte general, p. 241). Empero la
Constitución en su art. 99° permite la Acusación Constitucional que
puede hacer la Comisión Permanente del Congreso al Presidente de
la República; a los Congresistas, Ministros de Estados; etc. El art
10° del C.P. permite ciertas «prerrogativas» de aplicación de la ley
penal a personas en raón de su función o cargo, lo que constituye
una excepción a la regla general de la «igualdad ante la ley
Este proceso previo se conoce en Inglaterra como «impeachment»
que ha dado origen a la «responsabilidad de un funcionamiento»
El jurista Valle-Riestra nos ilustra que «impeachment» significa
acusación o delación y viene del francés empéchement, impedimen
to. Este autor hace un estudio detallado sobre esta materia (Véase
VALLE-RIESTRA, Javier, La responsabilidad constitucional del Jefe
J
de Estado, p. XVIII).
Lo cierto es que en un Estado de Derecho los funcionarios, cua
lesquiera sea su investidura, están sometidos al imperio de la ley
(APARICIO, Estif, El impeachment o juicio político del Presidente,
p. 57). De allí, cumpliendo con el art 10» del C.P. se sometió la
Ley N" 26231 (vigente el 7 de octubre 1993) modificada lueeo por
5
la Ley N" 26339. *
Mientras no se resuelva el procedimiento para la acusación cons-
titucional de funcionarios públicos beneficiados por el antejuicio

540
 MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

se suspende la prescripción de la acción penal. Concluida la vía extra-

penal continúa el decurso prescriptorio. - El desafuero: Es el
procedimiento que se establece para el Congresista según el cual no
pueden ser procesados ni presos sin previa autoriación del Congreso o
de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes
después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante,
caso en el cual son puestos a disposición del Congreso de la Comisión
Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que autorice o no
la privación de la libertad y el enjuiciamiento del Congresista.

USA. La prescripción en los partícipes. Se

regula del siguiente modo:
«Artículo 88- La prescripción corre, se suspende o se interrumpe sepa-
radamente para cada uno de los partícipes del hecho punible Noción de
partícipe: la condición esencial de la participación es que el partícipe no
haya realizado la acción típica. Esta delimitación negativa no debe
entenderse en un sentido formal, sino material: es preciso que el partícipe no
haya tenido el dominio del hecho (BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal.
Parte general, p. 340).
El partícipe se desdobla en:
a) Instigador, es el que dolosamente determina a otro cometer el hecho
punible, esta inducción a la comisión del hecho punible connota que
el instigador debe haber formado su voluntad de realización del
hecho como consecuencia directa de la acción del instigador,
b) Complicidad, establecida en el art 25" del C.P., es cómplice «el que
dolosamente preste auxilio para la realización del hecho punible,
sin el cual no se hubiere perpetrado En suma, cómplice es el que
dolosamente colabora con otro para la realización de un delito
doloso.
Interpretación de la norma: pareciera que el art 88° del C.P. no se re-
fiere al «partícipe» que hemos descrito anteriormente, y que por partícipe
involucra a todos los intervinientes en el hecho punible. Pues, no hay raón
para que el decurso prescriptorio se interrumpa o se suspenda para todos los
intervinientes del delito. De allí que la prescripción (inicio, suspensión o
interrupción) se afecte separadamente para cada uno de los partícipes del
hecho punible, lo que no alcana a los otros intervinientes.

541
 JORGE ROSAS YATACO

11 .9.10. Renuncia del imputado a la prescripción.

Rea del modo siguiente sobre la renuncia:
«Artículo 91- El imputado tiene derecho a renunciar a la prescripción
de la acción penal».
La renuncia es un acto unilateral, voluntario y sin sujeción alguna. Se
trata asimismo de un acto declarativo y abdicativo a su ve del autdr o
partícipe de un hecho punible.
Se puede renunciar a la prescripción ya adquirida; pero no, el derecho de
prescribir.
La ley no menciona la oportunidad para renunciar, empero, se puede
efectuar antes que sea declarado de oficio o después de vencido el plazo
prescriptorio.
Asimismo no se precisan las formalidades para la renuncia, sin embargo,
creemos que deberá hacerse por escrito ante el Fiscal o Juez correspondiente,
u oralmente en acta levantada.

11.10. Prescripción de la pena.

Dentro de este tema veamos dos cuestiones puntuales:

11.10.1. Plazo de prescripción de la pena.

El plazo de prescripción de la pena se regula de la siguiente manera:
«Artículo 86- El plazo de prescripción de la pena es el mismo que alude
o fija la ley para la prescripción de la acción penal. El plazo se contará
desde el día en que la sentencia condenatoria quedó firme
La norma es precisa al establecer que el plazo de prescripción de la pena
es el mismo que fija la Ley para la prescripción de la acción penal, vale decir,
lo que contempla el 1er. párrafo del art 80° del C.P.
Si se trata de pena privativa de libertad, entonces el plazo de prescrip-
ción de la pena corresponde al que se fija para la prescripción de la acción
penal respecto a cada delito. Cuando se trata de delitos que merecan otras
penas, prescribirá a los tres años.
Por otro lado se comiena a contar el plazo prescriptorio desde el día en
que la sentencia condenatoria quedó firme, es decir, no se interpuso ningún
recurso impugnatorio. A nuestro entender, la sentencia condenatoria apareja
que el autor o partícipe no se encuentre en dicho momento privado de su
libertad, y es a partir de allí que comiena a correr el plazo.

542
 MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

Concordamos con ROY FREYRE (Causas de la extinción de la acción

penal y de la pena, p. 123) en que este art. 86» del C.P. tendría frecuente
aplicación si el ordenamiento jurídico permitiese la condena de ausentes y
contumaces.
■»

11.102. Interrupción delplazo de prescripción déla pena.

Se regula asi:
«Artículo 87- Se interrumpe el plazo de prescripción de la pena, que-
dando sin efecto el tiempo transcurrido por el comieno de ejecución de
la misma o por haber sido aprehendido el condenado a causa de la
comisión de un nuevo delito doloso.
Una ve interrumpida la prescripción, comenará a correr de nuevo, si
hay lugar a ello, como si antes no se hubiese iniciado.
En los casos de revocación de la condena condicional o de la reserva del
fallo condenatorio, la prescripción comiena a correr desde el día de la
revocación.
Sin embargo, la pena prescribe, en todo caso, en los mismos plazos de
la acción penal».
Como se desprende del tenor de la norma, se presentan hasta en dos
situaciones: a) por el comieno de ejecución de la misma; b) cuando el con-
denado ha sido aprehendido por la comisión de nuevo delito doloso. Poste-
riormente, en el tercer párrafo se alude a dos nuevos casos de interrupción
que, por motivo de su revocación, comenaría a correr una prescripción de la
pena que podría ser interrumpida por la captura de quienes han sido
condenados con pena efectiva. Se trata de la condena condicional y de la
reserva del fallo condenatorio.
La interrupción del decurso prescriptorio anula el tiempo transcurrido y
comiena de nuevo la prescripción.
Ahora bien, lo anotado sólo es factible tratándose de la prescripción
ordinaria, más no para la prescripción extraordinaria, situación igual que se
presenta en la prescripción de la acción penal.

543
_________________;_____________JORGE ROSAS YATACO

XII. TRÁMITE Y EFECTOS JURÍDICOS DE LAS EXCEPCIONES.

12.1. Oportunidad para plantearlo.
Las excepciones se plantean una ve que el Fiscal haya decidido conti T
nuar con las investigaciones preparatorias o al contestar la querella ante el
Juez y se resolverán necesariamente antes de culminar la etapa intermedia.
Esto es, que la oportunidad para deducir una excepción es luego de que «1
Fiscal ha formaliado la investigación preparatoria con una disposición y hasta
antes de culminar la segunda etapa del proceso común que es la intermedia.
De modo que las excepciones también se pueden deducir durante la etapa
intermedia, en la oportunidad fijada por la Ley.
Sin perjuicio de poder deducir a instancia de parte, sin embargo, los
medios de defensa referidos en este dispositivo, pueden ser declarados de
oficio.

12.2. Trámite: Audiencia.

Ahora bien, los medios de defensa que se deducan durante la In-
vestigación Preparatoria serán planteadas mediante solicitud debidamente
fundamentada ante el Juez de la Investigación Preparatoria que recibió la
comunicación señalada en el artículo 3o, esto es, el Juez que fue notificado la
disposición de formaliación de la Investigación Preparatoria, adjuntando, de
ser el caso, los elementos de convicción que correspondan.
A continuación, cuando el Juez de la Investigación Preparatoria, una ve
que ha recabado información del Fiscal acerca de los sujetos procesales
apersonados en la causa y luego de notificarles la admisión del medio de
defensa deducido, dentro de tercero día señalará fecha para la realización de
la Audiencia, la que se realizará con quienes concurran a la misma. El Fiscal
asistirá obligatoriamente y eXIIibirá el expediente fiscal para su examen
inmediato por el Juez en ese acto.

12.3. Desarrollo de la Audiencia.

Instalada la audiencia, el Juez de la Investigación Preparatoria escuchará
por su orden, al Fiscal, al defensor del actor civil y al defensor de la persona
jurídica según lo dispuesto en el artículo 90° y del tercero civil, y al abogado
del imputado. En el turno que les corresponde, los participantes harán
mención a los elementos de convicción que consten en autos o que han
acompañado en sede judicial. Si asiste el imputado tiene derecho a intervenir
en último término.

544
__________MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

El Juez de la Investigación Preparatoria resolverá inmediatamente o, en

todo caso, en el plazo de dos días luego de celebrada la vista. Excepcio-
nalmente, y hasta por veinticuatro horas, podrá retener el expediente fiscal
para resolver el medio de defensa deducido, que se hará mediante auto
debidamente fundamentado.
Cuando el medio de defensa se deduce durante la etapa intermedia, en
la oportunidad fijada en el artículo 350°, se resolverán conforme a lo
dispuesto en el artículo 352°.

12.4. Extensión de las Excepciones.

Las excepciones deducidas a favor de uno de los imputados beneficia a
los demás, siempre que se encuentren en igual situación jurídica.
12.5. Efectos jurídicos.
Los efectos jurídicos de las excepciones que sean declaradas fundadas,
tenemos que en el caso de la excepción de naturaleza de juicio, el proceso se
adecuará al trámite reconocido en el auto que la resuelva. Si se declara
fundada cualquiera de las excepciones previstas en los cuatro últimos lite-
rales, el proceso será sobreseído definitivamente.

12.6. Recurso de apelación y su trámite.

Contra el auto expedido por el Juez de la Investigación Preparatoria
procede recurso de apelación. Concedido el recurso de apelación, el Juez de
la Investigación Preparatoria dispondrá, antes de la elevación del recurso a la
Sala Penal Superior, que dentro de quinto día se agreguen a los actuados
formados en sede judicial las copias certificadas pertinentes del expediente
fiscal. Si transcurre el plazo sin que se haya agregado las copias correspon-
dientes, el Juez inmediatamente elevará los actuados a la Sala Penal Superior,
la que sin perjuicio de poner este hecho en conocimiento del Fiscal Superior
instará al Fiscal Provincial para que complete el cuaderno de apelación.

Xm. PRELIMINAR Y ANTECEDENTES DE LAS CUESTIONES.

Las cuestiones previa y prejudicial, al igual que las excepciones, que ya
hemos estudiado, constituyen también mecanismos técnicos de defensa o
medios de defensa técnica que tiene el inculpado, frente a una imputación
delictuosa. En los de análisis, implica como dice ORÉ GUARDIA (Manual de
Derecho procesal penal, p. 206) poner en cuestión la validez de la relación
jurídica procesal iniciada, señalar la necesidad de una declaración extrapenal
previa o cuestionar el carácter delictuoso del hecho incriminado.

545
 _______________*______________JORGE ROSAS YATACO

De ahi proviene el término "cuestiones vale decir, cuestionar o con-

trovertir un punto dudoso que exige un detenido estudio para resolver con
acierto. Esto aplicado a los de materia significa, como ya se dijo, cuestionar
la validez de la relación jurídica procesal penal incoada.
Bien agrega CATACORA GONÁLES (Manual de Derecho procesal pe--
nal, p .204) que el uso de la palabra "cuestiones" está justificada en el sentido de
que se trata del cuestionamiento a la acción penal en base a elementos que por sí
mismos deben ser objeto de pronunciamiento anticipado.
En suma, el ejercicio de la acción penal, como toda institución jurídica,
está sujeta a ciertas reglas, tanto para el inicio como para su prosecución. De
ahí, que existan determinadas exigencias que deben cumplirse necesa-
riamente para iniciar el ejercicio de la acción penal, cuyo soslayamiento
impiden el desarrollo normal del proceso incoado, convirtiéndose en un serio
escollo insalvable.
Resulta necesario señalar como antecedente que el Código de Pro-
cedimientos Penales de 1940, prescribía inicialmente en su artículo 4 o del
siguiente modo:
"Cuando contra la acción penal se promuevan cuestiones que necesitan
ser resueltas previamente para establecer si el hecho imputado tiene el
carácter de delictuoso, el Juez Instructor las elevará al Tribunal Correc-
cional con citación del agraviado.
El Tribunal resolverá sin otro trámite que la citación del interesado y la
vista fiscal, si debe continuar el procedimiento penal o no
De la lectura del articulado se advierte que se refiere específicamente a
la cuestión prejudicial, y así lo confirma la Exposición de Motivos del
Anteproyecto de 1939: "En la investigación del delito surgen constantemente
cuestiones civiles o administrativa, de cuya apreciación depende la más co-
rrecta solución del problema penal. Tienen ellas carácter inconfundible con
las excepciones o artículos previos, tanto por su índole o naturaleza, como
por la manera como requieren ser tratados, a lo que deben su nombre de
prejudiciales. Mucho se ha discutido e impugnado el reconocimiento de las
mencionadas cuestiones por la limitación que imponen a la justicia penal,
como por ser contrarios a la economía y al orden del procedimiento. La ac-
ción penal debe ser rápida, pero el procedimiento debe armoniar el interés
de la pena con el esclarecimiento de la verdad. Y, en cuanto al mismo orden
que se invoca, dada la separación que existe entre las diversas jurisdicciones,
tiene que considerarse inadmisible que la penal interfiera y extienda hasta

546
 MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

fallar asuntos civiles y administrativos que exigen una prueba especial y

restringida, cuando no reglas y técnicas diversas. La mayoría de las legisla-
ciones reconocen y reglamentan las cuestiones prejudiciales, siguiendo unas
la corriente francesa y otras la germana. Sólo, puede negarse la existencia e
individualidad de esta importante materia volviendo la espalda a la realidad.
Y tal pecado confesado en la Exposición de motivos del Código actual se pegó
de inmediato, pues la omisión de la ley sobre este particular fue suplicada en
la práctica admitiéndose el obstáculo de la cuestión prejudicial a la acción
penal, sin mayores proyecciones al anular la instrucción en ausencia de la
disposición adecuada que permitiera sólo suspenderla mientras se debatiera
en la jurisdicción competente la invalidez del matrimonio, el derecho de pro-
piedad, la suplantación del estado civil o el juicio especial de cuentas, etc..
etc., alegados por los interesados y claramente definidos en cada caso con
aquel propio carácter en las ejecutorias supremas dictadas al efecto. Conviene,
pues, legaliar esa situación de hecho encausándola dentro de disposiciones
que traducan la dos clases de cuestiones prejudiciales, aquellas que han de
sustanciarse y resolverse en juicio aparte, por distinta jurisdicción que la
penal, suspendiéndose por consiguiente, la instrucción. Y las otras, que al ser
racionalmente inseparables del hecho que motiva la instrucción, quedan
sujetas al mismo Juez que conoce de lo principal, pero sin que esa solución
sea de orden general y produca efectos de cosa jugada, por quedar limitada a
los fines penales. Entre los sistemas que la doctrina establece para tratar
estas cuestiones, nuestra jurisprudencia tiene abierto el camino para el de la
prejudicialidad facultativa. En un régimen como el de España, que no lleva
el conocimiento de la materia a la Corte Suprema, no podría adoptarse este
sistema. Pero aquí, donde la intervención del Tribunal Supremo se requiere
por la misma circunstancia de que el Tribunal Correccional es el jue origi-
nario, el recurso de nulidad permite fijar por medio de las ejecutorias a que
da lugar, las pautas que de otra manera tendrían que determinarse por la ley.
Esa organiación facilita, también, que al resolverse la cuestión prejudicial,
se señale los plazos dentro de los cuales deberían acudir los interesados a la
jurisdicción correspondiente al suspenderse las instrucciones
Este artículo fue posteriormente modificado por el Decreto Ley N°
21895, tal como lo señala el maestro GARCÍA RADA (Manual de Derecho
procesal penal, p. 18) así como el profesor CATACORA GONÁLES (Manual
de Derecho procesal penal, p. 204), agregando éste último que hasta antes
de promulgarse el citado decreto ley que modificó los artículos 4" y 77° del
C. de P.P., la cuestión previa era tratada como cuestión prejudicial y así se
resolvía, ya que en la redacción original del artículo 4o no se estableció

547
 _______________JORGE ROSAS YATACO____________

ninguna diferencia entre ambas cuestiones. De ahí que el Decreto Ley N"
21895, en primer término señalaba que podría promoverse la cuestión previa
cuando no concurría un elemento de procedibilidad, y en segundo, en el
artículo 77 expresaba que el Juez podía rechaar la denuncia si consideraba la
falta de dicho requisito.
Pero fue en 1971 en que fue presentado el Proyecto por la comisión
presidida por Enrique CUENTAS ORMACHEA en que se da el nombre propio
de cuestión previa, conforme al artículo 16" de dicho Proyecto, formulándose
del siguiente modo:
"Se puede plantear cuestión previa cuando no concurra alguno de los
elementos de procesabilidad
Pero esta norma se explicó con mayor detalle en la Exposición de Mo-
tivos del Proyecto de 1971 que a la letra dice:
"El campo de acción de la ley procesal penal no siempre tiene que en-
frentarse a la comisión simple del delito sino que, con frecuencia cada
ve mas creciente, debe resolver aquellos casos en que la definición de
una relación jurídica penal tenga estrecha vinculación con otra de tipo
extrapenál, porque de ésta puede depender la existencia o inexistencia de
aquella; en tales casos deberá suspenderse el proceso. Para la comisión,
las cuestiones prejudiciales que versan sobre una relación de derecho
privado o administrativo, que constituye un antecedente lógico del de-
lito, o de una circunstancia de éste, configura un obstáculo al ejercicio
de la acción penal; por ello considera que no existe cuestión prejudicial
donde no se plantea un problema extrapenál cuando el problema debe
ser resuelto por el Juez penal o el hecho denunciado no constituye delito,
tampoco se da la figura de la cuestión prejudicial.
Frente a las cuestiones prejudiciales era necesario definir las cuestiones
previas, pues resulta frecuente que se dedujera unas por otras, e inclu-
sive como excepciones, cuando por su naturaleza son distintas y con
características propias, la .cuestión prejudicial somete la solución del
problema a un juicio extrapenál; la cuestión previa, no debe ser resuelta
por el propio Juez penal y esto puede suceder cuando en el ejercicio de
la acción falte algún elemento de procedibilidad. Este incidente es más
simple y de más fácil solución
De ahí que en agosto de 1977 se promulga el Decreto Ley N° 21985, antes
referido, que modificó el texto primigenio de la siguiente manera: "Contra la
acción penal pueden promoverse cuestiones previas, cuando no concurra
algún elemento de procedibilidad y cuestiones perjudiciales,

548
__________MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

para establecer el carácter delictuoso del hecho imputado, resolviéndose,

como consecuencia, si el procedimiento penal debe continuar o no. Las
cuestiones previas o prejudiciales sólo se podrán deducir después de
prestada la instructiva y hasta antesj¡ue se remita la instrucción al
Agente Fiscal para su dictamen final, sustanciándose de conformidad con
el artículo 90 Las que se deducan con posterioridad, serán consideradas
como argumento de defensa
Finalmente, fue el Decreto Legislativo N° 126, publicado el 15 de junio
de 1981 en que modificó nuevamente el artículo 4 o del C. de P.P., quedando
el siguiente texto:
"Contraía acción penal pueden promoverse:
a) Cuestiones Previas; y
b) Cuestiones Prejudiciales
Las Cuestiones Previas proceden cuando no concurre un requisito de
procedibilidad y pueden plantearse en cualquier estado de la causa o
resolverse de ofició. Si se declara fundada, se anulará lo actuado dándose
por no presentada la denuncia.
Las Cuestiones Prejudiciales proceden cuando deba establecerse en otra
vía el carácter delictuoso del hecho imputado, y sólo podrán deducirse
después de prestada la instructiva y hasta que se remita la instrucción
al Fiscal Provincial para dictamen final, sustanciándose de conformidad
con el artículo 90°. Si se declara fundada, se suspenderá el procedimiento;
si se plantea con posterioridad, será considerada como argumento de
defensa.
La Cuestión Prejudicial a favor de uno de los procesados beneficia a los
demás, siempre que se encuentren en igual situación jurídica
Tanto el Código Procesal Penal de 1991 como el Proyecto de C.P.P. de
1995, sancionan las cuestiones del siguiente modo:
"Artículo 5.- La cuestión previa procede cuando se inicia la investigación
omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la
ley. Si se declara fundada se anulará lo actuado. La acción penal podrá
ejercitarse luego que el requisito omitido sea satisfecho.
Artículo 6.- La cuestión prejudicial procede cuando sea necesario de-
terminar en la vía extra-penal la existencia de uno de los elementos
constitutivos del delito.

549
 JORGE ROSAS YATACO

Si se declara fundada, la acción penal se suspende hasta que en la otra

vía recaiga solución firme. Esta decisión beneficia a todos los imputa-
dos que se encuentren en igual situación jurídica y que no la hubiera
deducido.
En caso de que el proceso extra-penal no haya sido promovido por la
persona legitimida para hacerlo, se le notificará y requerirá para que lo
■ haga en el plazo de treinta días computados desde el momento en \ue
haya quedado firme la resolución suspensiva. Si vencido dicho plazo no
cumpliera con hacerlo el Fiscal Provincial en lo Civil, siempre que se
tratare de un hecho punible perseguible por ejercicio público de la acción
penal, deberá promoverlo con citación de las partes interesadas.
En uno u otro caso, el Fiscal está autoriado para intervenir y continuar
el proceso hasta su terminación, así como sustituir al titularde la acción
si éste no lo prosigue.
De lo resuelto en la vía extra-penal depende la prosecución o el sobre-
seimiento definitivo del proceso
Se describe en el artículo 4o del C. de P.P. de la siguiente manera:
"Contra la Acción Penal pueden promoverse:
a) Cuestiones Previas, y
U
Las Cuestiones Previas proceden cuando no concurre un requisito de
procedibilidad y pueden plantearse en cualquier estado de la causa o
resolverse de oficio. Si se declara fundada, se anulará lo actuado dándose
por no presentada la denuncia.
w
El Código Procesal Penal de 1991 y el Proyecto de C.P.P. de 1995 re-
gulan del siguiente modo:
"Artículo 5*.- La cuestión previa procede cuando se inicia la investigación
omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente prevista en la
Ley. Si se declara fundada se anulará lo actuado. La acción penal podrá
ejercitarse luego que el requisito omitido sea satisfecho.
U
Artículo 9- Las cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones
se plantean en la etapa de investigación o el contestar la querella. En estos
casos correrán en cuadernos separados y se resolverán necesariamente
 MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

antes de la sentencia. Las que se presenten después de la terminación

de la investigación o con posterioridad a la contestación de la querella,
serán consideradas como argumentos de defensa.
Las cuestiones previas y excepciones también pueden deducirse en los
actos preparatorios al juzgamiento, debiendo tramitarse de conformidad
con el artículo 298° de este Código.
Los medios de defensa referidos en este dispositivo, pueden ser declarados
de oficio.
Artículo 10- Las cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepcio-
nes que se deducan durante la investigación, serán planteadas ante el
Juez Penal que previene, adjuntando, de ser el caso, la prueba en que
se sustenta u ofreciendo la que debe actuarse.
El Juez Penal remitirá el pedido al Ministerio Público, dispondrá que
forma el cuaderno respectivo, corra traslado a los demás sujetos proce-
sales y actúe las pruebas que legalmente correspondan en un término
de cinco días hábiles, emita dictamen dentro del tercer día y devuelva
lo actuado. La resolución se expedirá en un término no mayor de tres
días hábiles.
Artículo 11- Cuando las cuestiones previas, cuestiones prejudiciales o
excepciones se deducan en el procedimiento especial previstos en los
artículos 422y 423, corresponderá tramitarlas y resolverlas, según el
caso, al Vocal menos antiguo de la Sala Penal Suprema o de la Sala Penal
Superior o al Juez Penal, que ha asumido jurisdicción preventiva.
Artículo 12- Contra lo resuelto por el Juez Penal en los cuadernos de
cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones procede recurso
de apelación. v

En los mismos casos procede apelación ante la Sala Penal Superior o la

Sala Penal Especial de la Corte Suprema únicamente cuando derivasen
de un juicio especial por raón del delito
El CPP 2004 contempla a las Cuestiones del siguiente modo.
"Artículo 4° Cuestión previa.-
1. La cuestión previa procede cuando el Fiscal decide continuar con la
Investigación Preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad
explícitamente previsto en la Ley. Si el órgano jurisdiccional la de-
clara fundada se anulará lo actuado.

551
 JORGE ROSAS YATACO

2. La Investigación Preparatoria podrá reiniciarse luego que el requisito

omitido sea satisfecho.
Artículo 5o Cuestión prejudicial.-
1. La cuestión prejudicial procede cuando el Fiscal decide continuar
con la Investigación Preparatoria, pese a que fuere necesaria en vía
extra - penal una declaración vinculada al carácter delictuoso del
hecho incriminado.
2. Si se declara fundada, la Investigación Preparatoria se suspende hasta
que en la otra vía recaiga resolución firme. Esta decisión beneficia
a todos los imputados que se encuentren en igual situación jurídica
y que no la hubieren deducido.
3. En caso de que el proceso extra - penal no haya sido promovido
por la persona legitimada para hacerlo, se le notificará y requerirá
para que lo haga en el plazo de treinta días computados desde el
momento en que haya quedado firme la resolución suspensiva. Si
vencido dicho plazo no cumplieran con hacerlo, el Fiscal Provincial
en lo Civil, siempre que se trate de un hecho punible perseguible por
ejercicio público de la acción penal, deberá promoverlo con citación
de las partes interesadas. En uno u otro caso, el Fiscal está autori-
ado para intervenir y continuar el proceso hasta su terminación,
así como sustituir al titular de la acción si éste no lo prosigue.
4. De lo resuelto en la vía extra - penal depende la prosecución o el
sobreseimiento definitivo de la causa

XTV. CUESTIONES PREVIAS: CONCEPTO.

14.1. Generalidades.
Desde una óptica legal, la cuestión previa procede cuando se inicia la
investigación omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente
previsto en la ley.
La jurisprudencia procesal penal peruana considera que las cuestiones
previas proceden cuando no concurre un requisito de procedibilidad, la misma
que debe estar expresamente establecida en una norma penal o extrapenal, es
decir, que para ejercitar una acción penal se requiere necesariamente que se
cumpla previamente con un determinado requisito de procedibilidad.
La doctrina nacional es unánime en considerar a las cuestiones previas
como un medio de defensa técnica que tiene el procesado con la finalidad

552
__________MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

de poder impedir la prosecución penal por incumplir con un requisito de

procesabilidad establecida intra o extra penal como condición para el ejer-
cicio de la acción penal.
Así el desaparecido maestro sanmarquino GARCÍA RADA {Manual de
Derecho procesal penal, p. 28 y ss.) dice que como excepción, en algunos
delitos la misma ley penal establece que para el hecho sea castigado mediante
el proceso penal, es necesario que se cumpla determinada exigencia. Esto
último no es elemento constitutivo del delito, sino requisito de procedibi-
lidad. Aunque el hecho sea delictuoso, la ausencia de este requisito impide el
procesamiento.
Por lo general un delito puede ser investigado sin necesidad de cumplir
previamente con presupuestos directamente relacionados con el hecho
punible, o con el individuo a quien se atribuye su responsabilidad. Hay ca-
sos, sin embargo, en que la ley dispone que deban satisfacerse previamente
determinados requisitos, sin los cuales no es posible iniciar válidamente el
proceso penal. No obstante, si ello sucediera, se puede oponer un medio de
defensa técnica, que es precisamente el que se denomina cuestión previa
(ORÉ GUARDIA, Manual de Derecho procesal penal, p. 206).
DE LA CRU ESPEJO {Cuestiones previas, prejudiciales y excepciones en
el proceso penal peruano, p. 61) conceptúa que se les entiende como aquellas
causas que condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia,
no es posible promover y perseguir la acción penal, interponiéndose cuando
faltare algún requisito fundamental que se llama de procedibilidad.
El profesor CUBAS VULANUEVA {El proceso penal. Teoría y práctica,
p. 254) enseña que la cuestión previa es un medio de defensa que se opone a
la acción penal; por ella se pone en conocimiento que falta un requisito de
procedibilidad. De ser así, la cuestión previa será considerada fundada, por
existir un obstáculo a la acción penal. Es un obstáculo al ejercicio de la
acción penal. La cuestión previa se constituye así en un medio de subsa-
nación de la formaliación de la investigación preparatoria.
La Sala Penal Suprema ha considerado que los cuestiones previas pro-
ceden cuando no concurre un requisito de procedibilidad la misma que debe
estar expresamente establecida en una norma penal o extrapenal, es decir,
que expresamente estableca que para ejercitar una acción penal se requiera
necesariamente que se cumpla previamente con un determinado requisito de
procedibilidad; que, en el caso de autos, el Colegiado hace referencia que el
artículo 16° f) de la Ley N" 26166 establece como requisito de
procedibilidad para ejercitar las acciones penales respecto de delitos en

553
____________,_2_______________JORGE ROSAS YATACO

las cuales el perjudicado sea el Estado, la previa resolución autoritativa de la

Contraloría General de la República al Procurador Público para que inicie la
acción legal correspondiente, sin embargo, de la lectura del mencionado
dispositivo se desprende que tan sólo se establece que los informes, resultado
de una acción de control, "constituyen prueba para la iniciación de las ac-
ciones administrativas y/o legales a que hubiera lugar pero que no establece
ni precisa que para el ejercicio de la acción penal con respecto a delito» en
perjuicio del Estado previamente debe existir una resolución autoritaria de
Contraloría General de la República y que en base a dicha autoriación exista
una denuncia de parte del Procurador Público (Recurso de Nulidad N« 1364-
97, Lambayeque, 12 de junio de 1998).
Finalmente, las cuestiones previas, constituyen un obstáculo no a la
prosecución del proceso penal, sino a su inicio -a su promoción-. Son con-
diciones para la iniciación de la acción penal. De faltar estas condiciones, el
proceso no puede continuar válidamente y, por tanto, debe anularse, pudiendo
reiniciarse una ve se subsane la omisión incurrida, lo que constituye un
reflejo de su calidad de presupuesto procesal (SAN MARTÍN CASTRO,
Derecho procesal penal, Vol. I, p. 364).
De todos los conceptos anotados podemos concluir que las cuestiones
previas tienen los rasgos más significativos:
- Se trata de una institución eminentemente procesal.
- Cuando se omite un requisito de procesabilidad exigido en la ley, el
ejercicio de la acción penal nace inválido.
- Constituyen un medio de defensa técnica del procesado.
- Es una circunstancia impeditiva del ejercicio de la acción penal en su
inicio y no a la prosecución penal.
- El requisito de procesabilidad puede estar establecido intra o extra
penal.
- Mediante el cumplimiento del requisito de procesabilidad queda
expedita el ejercicio de la acción penal.
En consecuencia, la cuestión previa no afecta el injusto, pero si la posibi-
lidad del enjuiciamiento penal, esto es, las exigencias propias o formalidades
que son obstáculos a la iniciación del proceso penal, por ello la ley habla del
requisito de procesabilidad (Véase URQUIO OLAECHEA, José, La
insolvencia en los delitos financieros. Cuestión prejudicial).

554
 MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

14.2. Requisito de procesabilidad o condiciones objetivas de punibi-

lidad.
Algunos autores peruanos la llaman condiciones objetivas de punibilidad
las que deben cumplirse previamente para un ejercicio válido de la acción
penal. Así tenemos al recordado maestro DEL VALLE RANDICH (Derecho
procesal penal. Cuestiones prejudiciales, cuestiones previas. Excepciones, p.
103) quien dice que en buena cuenta la cuestión previa se plantea cuando al
hecho denunciado le falta un elemento objetivo de punibilidad. Del mismo
modo OLIVERA DÍA (El proceso penal peruano, p. 165) dice al conceptuar
las cuestiones previas que son condiciones o requisitos que se necesitan para
la iniciación de la acción penal y son llamados también condiciones objetivas
de punibilidad, citando al extinto profesor Luis JIMÉNE DE ASÚA. Finalmente,
el profesor CATACORA GONALES (Manual de Derecho procesal penal, p.
209) al considerar las dos funciones que desarrolla la Cuestión Previa, señala
como la primera, una anterior a la iniciación del proceso como requisito de
procedibilidad, ya sea en su sentido de presupuesto procesal, condición
objetiva de punibilidad o condición de operatividad de la coerción penal.
Para resolver tal problema es necesario entender las condiciones obje-
tivas de punibilidad. Ya el profesor alemán JESCHECK (Tratado de Derecho
penal. Parte general, p. 773 y ss) nos decía que éstas son circunstancias que
se encuentran en relación inmediata con el hecho, pero que no pertenecen ni
al tipo de injusto ni al de culpabilidad y se diferencian de los presupuestos
procesales porque éstos toman en consideración circunstancias que se
oponen a la verificación de un proceso penal. Cuanda falta una condición
objetiva en el momento del juicio oral procede la absolución, cuando falta
un presupuesto procesal el proceso se detiene.
El profesor español MUÑO CONDE (Derecho penal. Parte general, p.
419) dice que son circunstancias que, sin pertenecer al injusto o a la culpa-
bilidad, condicionan en algún delito concreto la imposición de una pena. Al
no pertenecer tampoco al tipo, no es necesario que se refieran a ellas el dolo
o la imprudencia del autor, siendo indiferente que sean o no conocidas por
él. Señala este autor como ejemplos en el Código Penal español, el previo
requerimiento o sanción administrativa en el delito de discriminación laboral
(art. 314°), la previa declaración de quiebra, concurso o suspensión de pagos
en el delito previsto en el art. 260°.l. Distingue las condiciones objetivas de
procedibilidad. o persecución procesal, es decir, la apertura de un
procedimiento penal. Se trata de obstáculos procesales que, en el fondo,
tienen la misma función que las condiciones objetivas de penalidad. Cita

555
 JORGE ROSAS YATACO

como ejemplos la previa denuncia de las personas legitimadas para ello en

algunos delitos contra el orden socioeconómico, como los relativos a la
propiedad intelectual, industrial, y al mercado o a los consumidores; o en los
delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, la querella del ofendido o de
su representante legal en la calumnia e injuria, en el Código Penal español de
1995.
Por su parte, el profesor Santiago MIR PUIG (Derecho penal. Parte gene-
ral, p. 144 y ss.) dice que las condiciones objetivas de punibilidad no afectan
ni al desvalor del resultado ni al desvalor de la conducta, pero condicionan la
conveniencia político-criminal de su tipificación penal por alguna de esas
otras razones. La consecuencia más importante de la naturaleza de las
condiciones objetivas de punibilidad es que no es preciso que sean abarcadas
por el dolo ni imputable a imprudencia. La enumeración de las concretas
condiciones objetivas de punibilidad corresponde a la Parte Especial, porque
requiere el examen detenido de cada tipo. Nos ilustra también este autor, que
no son condiciones objetivas de punibilidad ni pertenecen al concepto de
delito las condiciones de procedibüidad. Estas no afectan a la existencia de
un delito, sino sólo a la posibilidad de su persecución procesal.
La Sala Penal Suprema deja establecido que de acuerdo a lo que dispone
el artículo 11" del Decreto Legislativo N« 52, el titular de la acción penal es
el Ministerio Público, sin embargo, este ejercicio ha sido normado también en
casos especiales, como por ejemplo cuando se acciona contra Magistrados por
delitos cometidos en ejercicio de su función, en cuya situación y de acuerdo a
lo previsto en la 3». disposición transitoria inciso e) de la Ley N» 26623,
corresponde a la Presidencia de la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público,
decidir el ejercicio de la acción penal, previo los trámites que en dicha
disposición se señalan; pese a ello, se advierte que el proceso de autos se ha
iniciado omitiendo este requisito de procedibüidad, incurriéndose en la causal
de nulidad prevista en el artículo 298" inciso 1 del Código de Procedimientos
Penales en su trámite, siendo procedente por este motivo declarar de oficio
fundada la cuestión previa por la causal anotada (Exp N° 2373-98, Lima, 3 de
noviembre de 1998).
En suma, las condiciones objetivas de punibilidad, son requisitos que el
legislador ha añadido en los correspondientes preceptos penales, pero que no
pertenecen al tipo del injusto ni a la culpabilidad, sino condicionan directa-
mente la pena o la entidad de la pena, sin que deban ser comprendidos por el
dolo del autor. De modo que el autor puede desconocer la producción de la
condición objetiva, y el hecho seguirá siendo punible, siendo de distinto

556
 i

__________MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

parecer el profesor argentino Eugenio AFFARONI (Manual de Derecho

penal. Parte general, p. 644 y ss.) al destacar que las llamadas condiciones
objetivas de punibilidad son elementos del tipo objetivo que, como tales,
deben ser abarcadas por el conocimiento (dolo) o por la posibilidad de co-
nocimiento (culpa); en tanto que otras son requisitos de perseguibilidad, es
decir, condiciones procesales de operatividad de la coerción penaL
Ahora bien, cuál es la solución ante una condición objetiva de punibilidad
y un requisito o condición de procesabilidad. Con relación a este último no
cabe duda que se plantearía una Cuestión Previa. Y con relación a la primera,
concordamos con SAN MARTÍN CASTRO (Derecho procesal penal, Vol. I, p.
400) y YON RUESTA (La excepción de naturaleza de acción en el Código
Procesal Penal, pp. 40-41) en que ante un supuesto de condición objetiva de
punibilidad se deduciría una Excepción de Naturaleza de Acción en cuanto el
hecho denunciado no sea justiciable penalmente. De este modo queda, a
nuestro criterio, resuelto la diferenciación entre una condición objetiva de
punibilidad y un requisito de procesabilidad.

14.3. Personería para plantearla.

La Ley procesal no lo dice, sin embargo al considerarse como un medio
de defensa del procesado, le corresponde solicitarlo si advierte la omisión de
un requisito de procesabilidad en el ejercicio de la acción penal. Dicho esto,
queda implícito que también puede hacerlo su abogado defensor en su re-
presentación. También puede solicitarlo el tercero civilmente responsable.
Finalmente, la cuestión previa puede resolverse de oficio, vale decir,
por el Juez, ante la presencia de dicha causal, en salvaguarda de la legalidad
del proceso penal.

14.4. Oportunidad para deducirla.

La regla es clara. La cuestión previa se plantea una ve que el Fiscal
haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias (luego de haber
formaliado la Investigación Preparatoria) o al contestar la querella ante el Juez
y se resolverán necesariamente antes de culminar la etapa intermedia.
La cuestión previa también se puede deducir durante la etapa interme-
dia, en la oportunidad fijada por la Ley.
Los medios de defensa referidos en este dispositivo, pueden ser decla-
rados de oficio.

557
_____________________________IORGE ROSAS YATACO_________

El artículo 9° del CPP de 1991 decía que al igual que las cuestiones
prejudiciales y excepciones, las cuestiones previas se plantean en la etapa de
investigación o al contestar la querella. Los que se presenten después de la
terminación de la investigación o con posterioridad a la contestación de la
querella, serán considerados como argumentos de defensa.
145. Trámite: audiencia.
La cuestión previa que se deduca durante la Investigación Preparatoria
será planteada mediante solicitud debidamente fundamentada ante el Juez de
la Investigación Preparatoria que recibió la comunicación señalada en el
artículo 3o, adjuntando, de ser el caso, los elementos de convicción que
correspondan.
El Juez de la Investigación Preparatoria, una ve que ha recabado
información del Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la
causa y luego de notificarles la admisión del medio de defensa deducido,
dentro de tercero día señalará fecha para la realización de la audiencia, la"
que se realizará con quienes concurran a la misma. El Fiscal asistirá obli-
gatoriamente y eXIIibirá el expediente fiscal para su examen inmediato por el
Juez en ese acto.
Instalada la audiencia, el Juez de la Investigación Preparatoria escuchará
por su orden, el abogado defensor que propuso el medio de defensa, al Fiscal,
al defensor del actor civil y al defensor de la persona jurídica según lo
dispuesto en el artículo 90° y del tercero civil. En el turno que les
corresponde, los participantes harán mención a los elementos de convicción
que consten en autos o que han acompañado en sede judicial. Si asiste el
imputado tiene derecho a intervenir en último término.
El Juez de la Investigación Preparatoria resolverá inmediatamente o, en
todo caso, en el plazo de dos días luego de celebrada la vista. Excepcio-
nalmente, y hasta por veinticuatro horas, podrá retener el expediente fiscal
para resolver el medio de defensa deducido, que se hará mediante auto
debidamente fundamentado.
Pero cuando el medio de defensa se deduce durante la etapa intermedia,
en la oportunidad fijada en el artículo 350°, se resolverán conforme a lo
dispuesto en el artículo 352°.
La cuestión previa deducida a favor de uno de los imputados beneficia a
los demás, siempre que se encuentren en igual situación jurídica.

558
 MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

14.6. Efectos jurídicos.

Los efectos jurídicos que recaen cuando se declara fundado el plantea-
miento de una cuestión previa es que el órgano jurisdiccional correspondiente
(Juez de la Investigación Preparatoria) ordenará que se anule todo lo actuado.
Ahora bien, cuando el requisito omitido se ha satisfecho, entonces se
podrá reiniciar la Investigación Preparatoria.

14.7. Recurso de Apelación.

Contra el auto expedido por el Juez de la Investigación Preparatoria
procede recurso de apelación. Concedido el recurso de apelación, el Juez de
la Investigación Preparatoria dispondrá, antes de la elevación del recurso a la
Sala Penal Superior, que dentro de quinto día se agreguen a los actuados
formados en sede judicial las copias certificadas pertinentes del expediente
fiscal. Si transcurre el plazo sin que se haya agregado las copias correspon-
dientes, el Juez inmediatamente elevará los actuados a la Sala Penal Superior,
la que sin perjuicio de poner este hecho en conocimiento del Fiscal Superior
instará al Fiscal Provincial para que complete el cuaderno de apelación.

XV. MARCO JURÍDICO DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL.

15.1. Preliminar.
Como antecedentes podemos citar el artículo 4o del C. de P.P.:
"Contra la Acción Penal pueden promoverse:
C)
b) Cuestiones Prejudiciales
C)
Las Cuestiones Prejudiciales proceden cuando deba establecerse en otra
vía el carácter delictuoso del hecho imputado, y sólo podrá deducirse
después de prestada la instructiva y hasta que se remita la instrucción
al Fiscal Provincial para dictamen final, sustanciándose de conformidad
con el artículo 90 Si se declara fundada, se suspenderá el procedimiento;
si se plantea con posterioridad, será considerada como argumento de
defensa.
La Cuestión Prejudicial a favor de uno de los procesados beneficia a los
demás, siempre que se encuentren en igual situación jurídica El C.P.P.
de 1991 establece el siguiente texto:

559
 JORGE ROSAS YATACO

"Artículo 6- La cuestión prejudicial procede cuando sea necesario de-

terminar en la vía extra-penal la existencia de uno de los elementos
constitutivos del delito.
Si se declara fundada, la acción penal se suspende hasta que en la otra
vía recaiga resolución firme. Esta decisión beneficia a todos los impu
tados que se encuentren en igual situación jurídica y que no hubieren
deducido. *
En caso de que el proceso extra-penal no haya sido promovido por la
persona legitimada para hacerlo, se le notificará y requerirá para que lo
haga en el plazo de treinta días computados desde el momento en que
haya quedado firme la resolución suspensiva. Si vencido dicho plazo no
cumpliera con hacerlo, el Fiscal Provincial en la Civil, siempre que se
trate de un hecho punible perseguible por ejercicio público de la acción
penal, deberá promoverlo con citación de las partes interesadas.
En uno u otro caso, el Fiscal está autoriado para intervenir y continuar
el proceso hasta su terminación, así como sustituir al titular de la acción
si éste no lo prosigue.
De lo resuelto en la vía extra-penal depende la prosecución o el sobre-
seimiento definitivo del proceso
Y el CPP 2004 regula a la cuestión prejudicial del siguiente modo:
"Artículo 5 Cuestión prejudiciah-
1. La cuestión prejudicial procede cuando el Fiscal decide continuar
con la Investigación Preparatoria, pese a que fuere necesaria en vía
extra - penal una declaración vinculada al carácter delictuoso del
hecho incriminado.
2. Si se declara fundada, la Investigación Preparatoria se suspende hasta
que en la otra vía recaiga resolución firme. Esta decisión beneficia
a todos los imputados que se encuentren en igual situación jurídica
y que no la hubieren deducido.
3. En caso de que el proceso extra - penal no haya sido promovido por
la persona legitimada para hacerlo, se le notificará y requerirá para
que lo haga en el plazo de treinta días computados desde él
momento en que haya quedado firme la resolución suspensiva. Si
vencido dicho plazo no cumplieran con hacerlo, el Fiscal Provincial
en lo Civil, siempre que se trate de un hecho punible perseguible por
ejercicio público de la acción penal, deberá promoverlo con citación
 • i-,-¿ff.siiMHUisawK

MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

de las partes interesadas. En uno u otro caso, el Fiscal está autori-

ado para intervenir y continuar el proceso hasta su terminación,
así como sustituir al titular de la acción si éste no lo prosigue.
4. De lo resuelto en la vía extra - pésol depende la prosecución o el
sobreseimiento definitivo de la causa

15.2. Cuestión prejudicial: Concepto.

En un sentido amplio sobre esta institución, DEL VALLE RANDICH (De-
recho procesal penal Cuestiones prejudiciales. Cuestiones previas. Excepciones,
p. 1 y ss.) argumenta que durante la investigación de los procesos penales
suelen plantearse hechos que por su naturaleza están vinculados al proceso,
pero son independientes de él. La vida de las relaciones jurídicas se entrelaa
de tal manera que lo que es objeto del proceso puede estar conexo con otras
relaciones jurídicas de diferente naturaleza, que la condicionan mejor.
Asevera este autor que las cuestiones prejudiciales son asuntos de
naturaleza jurídica distinta a los hechos penales pero conexos al mismo, y
que tienen la virtud de suspender el proceso penal, poseyendo una contextura
jurídica de naturaleza extra penal.
Se trata de un medio de defensa técnica que se sustenta en la necesidad
de una declaración extrapenal como antecedente necesario para la continua-
ción del proceso. Implica una relación lógico-jurídica entre la declaración
extrapenal que se requiere y uno de los elementos de la imputación (MIXÁN
MASS, Florencio, Derecho procesal penal, T.III, p. 211).
En suma, la cuestión prejudicial permite la posibilidad que en una via
extra-penal se pueda determinar el "carácter delictuoso del hecho de modo
que en los injustos se pueden dar condicionamientos que pueden afectar
aspectos objetivos o subjetivos del tipo penal y que discuten sustandalmente
la antijuricidad o no de un determinado comportamiento.
Es necesario subrayar que cuando se dice que "debe establecerse en otra
vía el carácter delictuoso del hecho imputado" no equivale a señalar que en
la otra vía debe declararse la existencia o no de un delito.
La Sala Penal Suprema ha considerado que si bien el tipo penal (artículo
245° del Código Penal) contiene la insolvencia como elemento de la figura
delictiva en análisis, es errado sostener que dicho elemento sea materia de
un procedimiento previo en la vía administrativa, pues el propósito y fines
de aquella son distintos al proceso penal, éste tiene por objeto la probana de
los supuestos por los cuales se abre instrucción; la vía administrativa

561
 _______________JORGE ROSAS YATACO

no califica si un hecho es delito y carece de facultad coercitiva, pues esas

funciones son competencia exclusiva del órgano jurisdiccional (Exp. N°
2066-93-Lima, 29 de noviembre de 1993).
MIXÁN MASS {Derecho procesal penal, T. III, p. 192) entiende, por ello,
como aquel hecho o acto jurídico pre-existente, autónomo, eventual que resulta
especiai e íntimamente vinculado en situación de antecedente lógico-jurídico
al acto u omisión -hecho- imputado que es objeto del procedimiento pehal en
concreto; vinculación aquella que genera una singular duda sobre el carácter
delictuoso del referido hecho imputado, duda que, a su ve determina la
necesidad de suspender la instrucción, para remitir aquel tema de índole
extrapenal a la correspondiente vía jurisdiccionl o administrativa para su
esclarecimiento y resolución definitiva, solución final que, al ser traído al
proceso penal en suspenso, servirá de valioso elemento de juicio para que el
Juez Penal pueda resolver. Si ya pre-existiera la controversia en la otra vía
sobre aquel tema extrapenal, la suspensión del proceso penal sólo se concreta
a esperar el resultado definitivo, esto es, no hay necesidad de que se ordene
que el inculpado haga instancia en la vía extrapenal; no hay necesidad de la
remisión del problema, porque el problema ya está ventilado en la vía
extrapenal pertinente. Y si la cuestión prejudicial se ha declarado fundado sin
que exista aún controversia sobre el particular, entonces es necesario
disponer que el inculpado haga instancia en la vía respectiva a fin de obtener
el resultado final en ella, para que ulteriormente se pueda decidir la suerte del
proceso penal que se encuentra en estado de suspenso.
Con relación a este último punto de vista del maestro MIXÁN MASS
(Ibidem), señala que en caso de que el proceso extrapenal no haya sido pro-
movido por la persona legitimada para hacerlo, se le notificará y requerirá
para que lo haga en el plazo de treinta días computados desde el momento en
que haya quedado firme la resolución suspensiva, esto es, la resolución del
Juez Penal que declara fundada la Cuestión Prejudicial. Ahora si al
vencimiento de dicho plazo no cumpliera con hacerlo, el Fiscal Provincial en
lo Civil (esto es que se trate de sustanciar un asunto de carácter civil),
siempre que se trate de un hecho punible perseguible por ejercicio público de
la acción penal (una de las notas características para recurrir a la vía
extrapenal), deberá promoverlo con citación de las partes interesadas. En uno
u otro caso -si promueve o no la persona legitimada-, el Fiscal (en lo Civil)
está autoriado para intervenir y continuar el proceso (civil) hasta su
terminación, así como sustituir al titular de la acción si éste (interesado) no lo
prosigue.

562
 MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

No obstante de que este artículo (6° del C.P.P. de 1991) está mejor
logrado que sus antecesores, plantea la interrogante si podrá el Ministerio
PúbÜco tener éxito en un juicio civil donde es dudosa su legitimación en un
proceso de derecho privado en el que hay que ofrecer, buscar y actuar la
prueba correspondiente (CATACORA ÓONÁLES, Manual de Derecho
procesal penal, p. 222).
Dice CATACORA GONÁLES (Ibidem) que para la procedencia de la
cuestión prejudicial es preciso que el juicio extrapenal preexista al asunto
penal. Supongamos que a "X" se le investiga por el delito de bigamia y el
sindicado alega que su primer matrimonio es nulo. De acuerdo al Proyecto,
el Fiscal tendría que iniciar la nulidad del primer matrimonio auspiciando la
impunidad.
Con relación a este último punto creemos, concordando con SAN
MARTÍN CASTRO {Derecho procesal penal, VoL II, p. 359) que no se debe
condicionar la procedencia de la cuestión prejudicial a la preexistencia de un
procedimiento civil o administrativo en curso. Esta concepción, de carácter
meramente formal, no tiene sustento alguno, toda ve que la cuestión
prejudicial también resultará procedente cuando deviene necesario dilucidar
en una de aquellas vías .. si hubo efectivamente o no delito justiciable
criminalmente, en cuyo caso y sólo como consecuencia afirmativa de tal
solución, corresponderá el enjuiciamiento criminar.

15.3. Características esenciales.

Las características principales que identifican a las cuestiones prejudi-
ciales podemos señalar las siguientes:

a) Incidencia.
Esto significa que la resolución recaída sobre una cuestión prejudicial,
debe ser capa de incidir en la decisión de la causa principal, de modo tal, que
resuelta la cuestión prejudicial y la continuación del proceso penal sé van a
despejar dudas sobre la configuración del delito.

b) Anterioridad.
Las cuestiones prejudiciales han de basarse en hecho o acto jurídico
anterior. No se habla de proceso extrapenal preexistente. En consecuencia,
el hecho o acto jurídico relevante debe ser lógica o cronológicamente an-
terior al delito.

563
 JORGE ROSAS YATACO

c) Independencia.
Va relacionado a la característica anterior, pues el hecho o acto jurídico,
debe ser anterior, distinto e independiente de la infracción penal.

d) Accesoridad.
Dentro del proceso penal, las cuestiones prejudiciales tienen el carácter
de accesorias. Cuando se demande ante el Juez extrapenal adquieren sií ca-
lidad de principales, pero con relación al proceso penal funcionarán como
excepción aunque íntimamente relacionada con el delito.

e) Conflictualidad.
La prejudicialidad debe ser una cuestión controvertida, sin cuya di-
lucidación no puede fallarse en el proceso penal. Esto quiere decir que
necesariamente debe acudirse a la vía extrapenal para luego resolver acer-
tadamente en el proceso penal. No habrá cuestión prejudicial en los hechos o
actos de relevancia jurídica que se hallen perfectamente determinados y que
constituyen presupuestos ciertos del proceso penal. Pues es factible que los
tipos penales al mencionar diversos datos reales introduca propiamente
conceptos o definiciones legales que es del caso asumir para definir el con-
flicto objeto del proceso penal.

f) Legalidad.
Las cuestiones prejudiciales surgen espontáneamente pero su existencia
radica en la ley, de modo que la cuestión perjudicial no se presenta en todos
los procesos penales, sino ocasionalmente en algunas de ellas, su descubri-
miento tiene lugar casi siempre inopinadamente.
La prejudicialidad puede surgir no sólo en el proceso penal a partir de
relaciones jurídicas extrapenales, sino también en procesos civiles, agrarios,
etc. Así, sólo puede surgir en el curso del proceso extrapenal, antes de que se
resuelva el conflicto jurídico que ha dado lugar al proceso extrapenal.
15.4. Quién puede plantearla.
Cuando comentábamos la redacción del artículo 4 o del C. de P.P. cuando
se ocupaba de las Cuestiones Prejudiciales no prescribía que "pueden resol-
verse de oficio como sí lo hace con relación a las Cuestiones Previas, ello no
es obstáculo para que el Fiscal y demás sujetos procesales, incluyendo el
Juez, puedan solicitarlo o declararlo, según sea el caso.

564
 MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

GARCÍA RADA (Manual de Derecho procesal penal, p. 33) comentando

este articulado decía que la interposición de una cuestión prejudicial implica
el ejercicio de una acción por parte del inculpado; sólo puede deducirla quien
es el titular de ella, es decir, el procesado. 4
Enhorabuena, que el último párrafo del artículo 9° del C P.P. de 1995
dice que "los medios de defensa (cuestiones previas, cuestiones prejudiciales
y excepciones), pueden ser declarados dé oficio
Texto que también lo ha recogido el numeral 3 del artículo 7 o del CPP
2004 cuando señala que "los medios de defensa (cuestiones previas, cuestiones
prejudiciales y excepciones), pueden ser declarados de oficio
15.5. Oportunidad para deducirla.
Reaba el artículo 4- del C. de P.P. de 1940 que las Cuestiones Prejudi-
ciales so/o podrán deducirse después de prestada la instructiva y hasta que
se remita la instrucción al Fiscal Provincial para dictamen final
GARCÍA RADA (Ibidem) comentando este articulado alegaba que la
raón es que el inculpado antes de declarar instructivamente ignora los
motivos de su procesamiento y no puede defenderse. Dada la reserva del
proceso, sólo al prestar su instructiva es que se entera del contenido de la
denuncia. Del mismo parecer es OUVERA DÍA (El proceso penal peruano, p.
149) al decir que se interponen o deducen desde la instructiva del inculpado,
mediante escrito dirigido al Juez, o sea independientemente de la
declaración; o en el acto mismo de dicha diligencia después de agotada,
formando parte del acta suscrita.
Desde nuestra óptica, opinábamos que no existía motivo alguno para
poder deducir una Cuestión Previa, incluso antes de recibirse la declaración
instructiva del procesado. Si nuestra posición es que el Juez puede declarar
fundada una cuestión prejudicial, el contenido de la denuncia se encuentra en
la formaliación de la denuncia fiscal y demás actuados que se acompañan.
Esto con el nuevo modelo ya no se presenta. Pues, el nuevo proceso
común está diseñado con etapas claras, donde las diligencias ya no se repiten
y desde el inicio de la investigación se recibe la declaración del imputado en
presencia de su abogado defensor, cuyo manifestación constituye un acto de
investigación más no un acto de prueba, de modo que la oportunidad para
deducirla no tiene más limitación que la de plantearla una ve que el Fiscal ha
formaliado la Investigación Preparatoria, pero hasta antes de pasar a la etapa
intermedia.

565
 JORGE ROSAS YATACO

15.6. Trámite: Audiencia.

La cuestión prejudicial que se deduca durante la Investigación Prepa-
ratoria será planteada mediante solicitud debidamente fundamentada ante el
Juez de la Investigación Preparatoria que recibió la comunicación señalada
en el artículo 3o, adjuntando, de ser el caso, los elementos de convicción que
correspondan.
El Juez de la Investigación Preparatoria, una ve que ha recabado
información del Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la
causa y luego de notificarles la admisión del medio de defensa deducido,
dentro de tercero día señalará fecha para la realización de la audiencia, la que
se realizará con quienes concurran a la misma. El Fiscal asistirá obli-
gatoriamente y eXIIibirá el expediente fiscal para su examen inmediato por
el Juez en ese acto.
Luego de Instalada la audiencia, el Juez de la Investigación Preparatoria
escuchará por su orden al abogado que planteó la cuestión a favor su pa-
trocinado, al Fiscal, al defensor del actor civil y al defensor de la persona
jurídica según lo dispuesto en el articulo 90° y del tercero civil. En el turno
que les corresponde, los participantes harán mención a los elementos de
convicción que consten en autos o que han acompañado en sede judicial. Si
asiste el imputado tiene derecho a intervenir en último término.
Culminado el debate el Juez de la Investigación Preparatoria resolverá
inmediatamente o, en todo caso, en el plazo de dos días luego de celebrada la
vista. Excepcionalmente, y hasta por veinticuatro horas, podrá retener el
expediente fiscal para resolver el medio de defensa deducido, que se hará
mediante auto debidamente fundamentado.
Cuando el medio de defensa se deduce durante la etapa intermedia, en la
oportunidad fijada en el artículo 350°, se resolverán conforme a lo dispuesto
en el artículo 352°.

15.7. Recurso de Apelación.

Contra la decisión del Juez de la Investigación Preparatoria procede
recurso de apelación. Concedido el recurso de apelación, el Juez de la In-
vestigación Preparatoria dispondrá, antes de la elevación del recurso a la Sala
Penal Superior, que dentro de quinto día se agreguen a los actuados formados
en sede judicial las copias certificadas pertinentes del expediente fiscal. Si
transcurre el plazo sin que se haya agregado las copias correspondientes, el
Juez inmediatamente elevará los actuados a la Sala Penal Superior, la que sin
perjuicio de poner este hecho en conocimiento del

566
 MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA (EXCEPCIONES Y CUESTIONES)

Fiscal Superior instará al Fiscal Provincial para que complete el cuaderno de

apelación.

15.8. Efectos jurídicos.

Si se declara fondada la cuestión prejudicial deducida, se suspenderá d
proceso penal a resultas de lo que se resuelva en la vía extrapenal La
Cuestión Prejudicial a favor de uno de los procesados beneficia a los demás
siempre que se encuentren en igual situación jurídica.
A decir de SAN MARTÍN CASTRO (Derecho procesal penal, Vol II
p.357) en el primer caso se trata de un efecto suspensivo y en el segundo de
un efecto extensivo.
Ahora bien, la suspensión del proceso penal sólo se da si se declara
hindada el planteamiento del imputado, hecho en el modo y forma de ley.
Solo suspende el proceso penal, no la anula, como si ocurre en una Cuestión
Previa. Asimismo, a pesar de que, conforme a las normas del Código Penal
(artículo 84») el término de la prescripción se suspende en estos casos, sin
embargo, esa suspensión no funciona cuando ha transcurrido el término
adicional (prescripción extraordinaria) que prevé la misma ley penal (articulo
83°, último párrafo).

567
 IVI KMtH«UV.V tUVUKtWUf

Capítulo 14
ETAPA PROCESAL INTERMEDIA EN EL
NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
I. PRELIMINAR
La primera etapa del proceso penal común, como ya se ha visto, esta
investigación preparatoria donde se van a recabar los elementos de convicción
suficientes, bien para acusar o bien para sobreseer la causa. La tercera etapa
es la del juzgamiento o del juicio oral donde luego de un debate oral, se va a
evaluar, ponderar y valorar las pruebas para finalmente emitir un folio. Pero
resulta que entre la culminación de la primera etapa y el inicio de la tercera
existe una suerte de procedimiento intermedio que ios une como el eslabón
de una cadena, que de no darse o existir, ésta no prosperaría para pasar al
juzgamiento. A este trámite se le ha dado en llamar "etapa" o "fase"
intermedia y que constituye la segunda etapa del proceso común.
La etapa intermedia, como su nombre lo indica, es una etapa proce-
dimental, situada entre la instrucción (hoy investigación preparatoria) y el
juicio oral (hoy juzgamiento), cuya función esencial radica en determinar si
concurren o no los presupuestos para la apertura del Juzgamiento o Juicio
Oral. Es como una especie de saneamiento y evaluación de todo el material
probatorio reunido en la etapa de investigación preparatoria o postulatoria.
CLARIÁ OLMEDO (Citado por Alejandro E. ALVARE, El control
jurisdiccional de los requerimientos acusatorios o conclusivos del Ministerio
Público, p. 155) sostiene que "intermedio" es una denominación más des-
criptiva que conceptual, puesto que hace referencia a una etapa procesal que
se sitúa luego de la instrucción y antes del procedimiento principaL Esta
etapa es el momento de la "crítica instructoria porque la tarea a desempe-
ñarse durante ella es de naturaleza eminentemente crítica en posición a la
investigativa donde predomina la labor práctica.

571
 JORGE ROSAS YATACO

El profesor GÓME COLOMER (Anotaciones introductorias sobre el pro-

ceso penal español, pp. 253-254) señala que es debatida por la doctrina no
sólo si existe esta fase intermedia, sino también, aun admitiendo que exista,
que es la postura mayoritaria en España, qué actos forman dicha fase. Un
sector doctrinal, a su ve mayoritario, entiende que la fase intermedia com-
prende: a) las actuaciones realizadas ante la Audiencia Provincial referentes
al auto de conclusión del sumario dictado por el Juez instructor; y, b) las
actuaciones referentes a la procedencia del sobreseimiento o apertura del
juicio oral. El sector minoritario entiende que sólo las segundas actuaciones
forman la fase intermedia.
SAN MARTÍN CASTRO (Derecho procesal penal, p. 607 y ss.) por su
parte nos dice que la etapa intermedia tiene por objeto revisar y valorar los
resultados de la instrucción examinando la fundamentación de la acusación y
resolviendo sobre el reconocimiento de la pretensión penal, con el fin de
decidir si procede o no abrir el juicio. ORÉ GUARDIA (Manual de Derecho
procesal penal, p. 317 y ss.) también considera la existencia de la fase inter-
media en el proceso penal ordinario conceptuándolo como el nexo jurídico
procesal que une la primera y segunda etapa.
El maestro MIXÁN MASS (Derecho procesal penal. Juicio oral, p. 119 Y
ss.) es partidario de llamar a esta estación como etapa intermedia (Actos
preparatorios de la Acusación y la Audiencia) que sirve para establecer si se
pasa o no a la etapa del Juzgamiento oral. Para el profesor CUBAS VI-
LLANUEVA (El proceso penal, p. 396) los actos procesales que se dan en los
actos preparatorios son del análisis de lo actuado en la fase de investigación.
Es sólo un nexo de control entre las dos fases del proceso.
El Fiscal para pronunciarse si acusa o sobresee el caso, deberá dar por
concluida la investigación preparatoria, veamos algunas hipótesis:
a) Si el Fiscal ha dispuesto la conclusión de la investigación preparatoria
porque considera que ha cumplido su objeto, aún cuando no hubiere
vencido el plazo de los ciento veinte días y su prórroga de sesenta
días más (investigación preparatoria no compleja) o de ocho meses,
prorrogables a ocho meses más (investigación preparatoria
compleja), conforme al numeral 1 del artículo 343°, deberá pronun-
ciarse en un plazo de quince días si formula acusación, siempre que
exista base suficiente para ello, o si requiere el sobreseimiento de la
causa, de acuerdo a lo contemplado en el numeral primero del
artículo 344° del CPP 2004.

572
 ETAPA PROCESAL INTERMEDIA EN EL NUEVO CÚDIGO PROCESAL PENAL

b) Si se ha vencido el plazo de la investigación preparatoria, señalado

en el párrafo anterior, y el Fiscal da por concluida esta, tiene quince
días para pronunciarse si acusa o sobresee la causa.
c) Si vencido el plazo señalado para la investigación preparatoria, el
Fiscal no da por concluida esta y se lleva a cabo una Audiencia de
control de plazo, en cuyo caso cuando el Juez de la Investigación
Preparatoria ordena su conclusión, el Fiscal tiene un plazo de die
días para pronunciarse, bien solicitando el sobreseimiento o formu-
lando acusación, según corresponda, ello conforme a lo prescrito en
los numerales 2 y 3 del artículo 343° del CPP 2004.
Es necesario remarcar que si bien el Fiscal conduce o dirige la inves-
tigación preparatoria, esta segunda etapa lo dirige y resuelve el Juez de la
Investigación Preparatoria, mediante audiencia oral escuchando a los sujetos
procesales.

II. EL SOBRESEIMIENTO
2.1. Decisión del Ministerio Público
El proceso penal también puede finaliar con sus actuaciones judiciales
sin necesidad de una resolución que tenga la forma de sentencia, vale decir,
donde no se condena o absuelve a un procesado (s).
El procedimiento sumarial es instrumento idóneo (para el sistema
procesal peruano es la investigación preparatoria) para desempeñar una
función de "filtro" político-procesal, tami que solamente deje pasar hasta el
juicio aquellas sospechas de delito que verdaderamente lo merecan por su
consistencia comprobada al menos en término generales. Así, sólo si se
reúnen los elementos necesarios se pasará a la fase del juicio oral; en caso
contrario deberá decretarse el sobreseimiento. Estas dos resoluciones, sobre-
seimiento y apertura del juicio, son las alternativas posibles con que concluye
la fase intermedia, y tan sólo en el segundo caso el proceso transcurrirá por
todos los trámites hasta la obtención de la correspondiente sentencia. En
consecuencia, y como no en todo caso será necesario celebrar el juicio oral,
no puede reducirse la función de la instrucción a la preparación del juicio,
sino que también es función de esta fase procesal la de evitar precisamente la
celebración de los juicios que resulten innecesarios; en ambos casos la
instrucción habrá servido para determinar el devenir del proceso: a su
continuación con la apertura y celebración del juicio, o su terminación sin
necesidad de que éste se celebre, mediante el sobreseimiento (ROMERO
PRADAS, Isabel, El sobreseimiento, pp. 59-60).

573
 ______________JORGE ROSAS YATACO_________

De modo que esta fase procesal, es sumamente importante donde se va a

determinar una evaluación final de la investigación preparatoria, para
proseguir con el proceso penal o dar por concluido.
En el caso que el Fiscal decida por el sobreseimiento de la causa, esto
es, que no hay mérito suficiente para pasar a la última etapa o fase
(juzgamiento), entonces lo dictará así. Pero este sobreseimiento sólo
procedej»en los siguientes casos:
a) El hecho objeto de la causa no se realió o no puede atribuírsele al
imputado: esto es cuando no se ha acreditado fehacientemente la
materialidad del delito materia de investigación o existiendo ello no
existe un nexo que pueda atribuirse al imputado.
b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justifica-
ción, de inculpabilidad o de no punibilidad: vale decir, que el hecho
imputado resulta ser atípico u otra circunstancia que amerite un
cuestionamiento a la estructura de la teoría del delito.
c) La acción penal se ha extinguido: esto es, que por ejemplo, el ejercicio
de la acción haya prescrito o se presente otra causa de extinción.
d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos
a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para
solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado: quiere decir
que a criterio del Juez de la Investigación Preparatoria considera que
efectivamente los elementos de convicción no resultan idóneos o
suficiente que ameriten pasar a al última etapa del Juzgamiento.

2J2. Control del requerimiento de sobreseimiento y Audiencia de

control del sobreseimiento
Cuando el Fiscal considere que no hay mérito para pasar a juzgamiento
entonces enviará al Juez de la Investigación Preparatoria el requerimiento de
sobreseimiento, acompañando el expediente fiscal. Recibido el mismo el Juez
correrá traslado del pedido de la solicitud a los demás sujetos procesales por
el plazo de die días.
La finalidad de correr traslado sobre la decisión del Fiscal a los demás
sujetos procesales, es para que tomen conocimiento sobre su contenido y
puedan, con sustento formular oposición a la solicitud de archivo dentro del
plazo establecido. La oposición, bajo sanción de inadmisibilidad, será
fundamentada y podrá solicitar la realización de actos de investigación
adicionales, indicando su objeto y los medios de investigación que considere

574
 ETAPA PROCESAL INTERMEDIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

procedentes. Es lógico pensar que esta oposición lo realizará la víctima o

quien lo representa y que se encuentra en desacuerdo con lo resuelto por el
Fiscal, de modo que puede hacer algunos alcances como la realización de
algunas diligencias que considera son importantes y que no se han actuado
por orden del Fiscal. *
Habiéndose vencido el plazo del traslado, el Juez citará al Ministerio
Público y a los demás sujetos procesales para una audiencia preliminar para
debatir los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento. La audiencia
se instalará con los asistentes, a quienes escuchará por su orden para debatir
los fundamentos del requerimiento fiscal La resolución se emitirá en el plazo
de tres días. La asistencia del Fiscal es obligatoria, pues él es quien ha
requerido el sobreseimiento y por tanto es oportunidad para que sustente su
pedido. No interesa si el procesado o el agraviado no asistieron, basta la
presencia del Fiscal para que sustente su requerimiento. En todo caso, debe
estar el abogado del imputado.

23. Pronunciamiento del Juez de la Investigación Preparatoria

El plazo para que el Juez se pronuncie es de quince días (adviértase que
en el párrafo anterior se habla que la resolución se emitirá en el plazo de tres
días). Si considera fundado el requerimiento fiscal, dictará auto de
sobreseimiento. Si no lo considera procedente, expedirá un auto elevando las
actuaciones al Fiscal Superior para que ratifique o rectifique la solicitud del
Fiscal Provincial. La resolución judicial debe expresar las razones en que
funda su desacuerdo.
El Fiscal Superior se pronunciará en el plazo de die días. Con su de-
cisión culmina el trámite. El Fiscal Superior tiene dos alternativas: ratifica
(está de acuerdo) o retifica (no está de acuerdo) la decisión fiscal, en cuyo
último caso ordenará a otro Fiscal que formule acusación.
Si el Fiscal Superior ratifica el requerimiento de sobreseimiento, el Juez
de la Investigación Preparatoria inmediatamente y sin trámite alguno dictará
auto de sobreseimiento. Esta decisión responde al principio acusatorio del
cual ya existe jurisprudencia constitucional al respecto.
El Juez de la Investigación Preparatoria, en el supuesto que los demás
sujetos procesales hayan formulado oposición a la solicitud de archivo, si lo
considera admisible y fundado dispondrá la realización de una Investigación
Suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe realizar.
Cumplido el trámite, no procederá oposición ni disponer la concesión de un
nuevo plazo de investigación. Nótese que a pesar de haberse vencido los

575
 JORGE ROSAS YATACO

plazos de la investigación preparatoria, el mismo que en el caso de haberse

excedido en dicho plazo se somete a un control del plazo, sin embargo, el
Juez como control de garantías sí puede ordenar la realización de una in-
vestigación suplementaria donde señala el plazo y las diligencias que debe
desarrollar el Fiscal, siendo desde nuestro óptica, un reago del sistema in-
quisitivo ya que el Juez se convierte en un investigador y que prácticamente
reemplaa al Fiscal siendo éste último un tramitador, quien luego de dichas
diligencias deberá nuevamente pronunciarse.

2.4. Auto de Sobreseimiento

La resolución judicial que dispone el sobreseimiento de la causa deberá
expresan
a) Los datos personales del imputado: es decir los nombres y apellidos,
y otros datos que identifiquen al imputado.
b) La exposición del hecho objeto de la investigación preparatoria: vale
decir, los hechos que han sido investigados en esta primera etapa
procesal.
c) Los fundamentos de hecho y de derecho: esto es, los hechos y la
fundamentación jurídica para tomar tal decisión.
d) La parte resolutiva, con la indicación expresa de los efectos del so-
breseimiento que correspondan: es decir, la resolución de sobreseer
la causa y cuáles son los efectos de dicho fallo.
Debemos destacar que el sobreseimiento tiene carácter definitivo. Importa
el archivo definitivo de la causa con relación al imputado en cuyo favor se
dicte y tiene la autoridad de cosa jugada. En dicha resolución se levantarán
las medidas coercitivas, personales y reales, que se hubieren expedido contra
la persona o bienes del imputado.
En el proceso español, el sobreseimiento implica dos situaciones o dos
modalidades de sobreseimiento. Así, Teresa ARMENTA DEU {Lecciones de
Derecho procesal penal, pp. 228-229), señala un sobreseimiento libre (cuando
posee idénticos efectos a la sentencia absolutoria sobre el fondo, es decir,
reviste carácter definitivo y está dotada de la autoridad de cosa jugada ma-
terial), y un sobreseimiento provisional (no supone la terminación definitiva
del proceso, siendo más bien una suspensión o paraliación del proceso por
faltar pruebas sobre la existencia del hecho delictivo o sobre su atribución a
una determinada persona).

576
 . t.-k. ..i,.,-..., ■.:.ia.l.1i,iMiii,M»«( 1!«ttu,aií,l(l)iiaaiS4 n(¡aM

ETAPA PROCESAL INTERMEDIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Nuestra legislación procesal, vigente aún, mantiene el archivo definitivo

y el archivo provisional, en el art 221° del C. de P.P., según el cual la
primera hipótesis, resulta si no está comprobada la existencia del delito, el
archivamiento tendrá carácter definitivo, mientras que el segundo caso, si
está comprobada la existencia del delito pero no la responsabilidad del in-
culpado, se declarará no haber lugar a juicio respecto a éste y se archivará
provisionalmente el proceso.
Como se aprecia, con el nuevo modelo procesal penal, sólo cabe, en
esta estación procesal, el archivo definitivo, lo cual a nuestro juicio es lo más
lógico y técnico.
Contra el auto de sobreseimiento procede recurso de apelación. La im-
pugnación no impide la inmediata libertad del imputado a quien favorece.
2.5. Sobreseimiento total y parcial
El sobreseimiento puede ser parcial o total. Será total cuando com-
prende todos los delitos y a todos los imputados; y parcial cuando sólo se
circunscribe a algún delito o algún imputado, de los varios que son materia
de la Disposición de Formaliación de la Investigación Preparatoria.
Si el sobreseimiento fuere parcial, continuará la causa respecto de los
demás delitos o imputados que no los comprende.
El Juez, frente a un requerimiento Fiscal mixto, acusatorio y no acu-
satorio, primero se pronunciará acerca del requerimiento de sobreseimiento.
Culminado el trámite según lo dispuesto en los artículos anteriores, abrirá las
actuaciones relativas a la acusación fiscaL

m. LA ACUSACIÓN
3.1. Contenido.
La importancia de este sistema radica en que la acusación fiscal deter-
mina la competencia del jugador, orienta la prosecución de la investigación,
la producción de las pruebas, sienta las bases sobre la que se desarrollará el
debate oral y demarca el área en la cual deben desenvolverse los sujetos del
proceso.
Podemos concluir entonces, que la acusación es una instancia común a
todas las leyes procesales, por la cual se evaluará la investigación prepa-
ratoria, en orden a sus fines. Saber cuál es el alcance y qué requisitos debe
contener la acusación, es un tema muy interesante y actual

577
 _______________________JORGE ROSAS YATACO_____________________________

En los juicios de responsabilidad política, la acusación es uno de los

actos esenciales del proceso, puesto que delimita el objeto del jugador.
La acusación, que formule el Fiscal, deberá contener recaudos que
preserven el debido proceso.
El relato de los hechos con suficiente precisión es uno de los principales
recaudos de validez formal de la acusación, pues permite el adecuado ejercicio
de la defensa técnica que apunta al respeto irrestricto del Debido Proceso.
La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado;
a) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado,
con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En
caso de contener varios hechos independientes, la separación y el
detalle de cada uno de ellos;
b) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento
acusatorio;
b) La participación que se atribuya al imputado;
c) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal que concurran;
d) El articulo de la Ley penal que tipifique el hecho, así como la
cuantía de la pena que se solicite;
e) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados
al acusado, o tercero civil, que garantian su pago y la persona a
quien corresponda percibirlo; y,
h) Los medios de prueba que ofreca para su actuación en la audiencia.
En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación
del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de
recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña
de los demás medios de prueba que ofreca.
Se precisa que la acusación sólo puede referirse a hechos y personas
incluido en la Disposición de formaliación de la investigación preparatoria,
aunque se efectuare una distinta calificación jurídica.
En la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsi-
diariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta
del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren

578
 ETAPA PROCESAL INTERMEDIA EN EL NUEVO CÚDIGO PROCESAL PENAL

demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica

principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado.
Por lo demás, el Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción
subsistentes dictadas durante la Investigación Preparatoria; y, en su caso,
podrá solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda.
3.2. Notificación de la acusación.
Emitida la acusación, ésta será notificada a los demás sujetos procesales.
En el plazo de die días éstas podrán:
a) Observar la acusación del Fiscal por defectos formales, requiriendo
su corrección;
b) Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan
sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
c) Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción o
la actuación de prueba anticipada conforme a los artículos 242° y
243°, en lo pertinente;
d) Pedir el sobreseimiento;
e) Instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportuni-
dad;
f) Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y
peritos que deben ser convocados al debate, con indicación de
nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de
los cuales serán examinados en el curso del debate. Presentar los
documentos que no fueron incorporados antes, o señalar el lugar
donde se hallan los que deban ser requeridos;
g) Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión,
para lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para su
actuación en el juicio oral; o,
h) Plantear tachas a los testigos y peritos ofrecidos o cualquier otra
cuestión que tienda a preparar mejor el juicio.
Los demás sujetos procesales podrán proponer los hechos que acep-
tan y que el Juez dará por acreditados, obviando su actuación probatoria
en el Juicio. Asimismo, podrán proponer acuerdos acerca de los medios
de prueba que serán necesarios para que determinados hechos se estimen
probados. El Juez, sin embargo, exponiendo los motivos que lo justifiquen,
podrá desvincularse de esos acuerdos; en caso contrario, si no fundamenta

579
 JORGE ROSAS YATACO

especialmente las razones de su rechao, carecerá de efecto la decisión que los

desestime.

3.3. Audiencia Preliminar

En cumplimiento del sistema de la oralidad, se implementa para estos
casos la audiencia.
Pues habiéndose presentados los escritos y requerimientos de los sujetos
procesales o vencido el plazo fijado en el párrafo anterior, el Juez de la
Investigación Preparatoria señalará día y hora para la realización de una
audiencia preliminar, la que deberá fijarse dentro de un plazo no menor de
cinco días ni mayor de veinte días. Para la instalación de la audiencia es
obligatoria la presencia del Fiscal y el defensor del acusado. No podrán
actuarse diligencias de investigación o de prueba específicas, salvo el trámite
de prueba anticipada y la presentación de prueba documental, para decidir
cualquiera de las solicitudes señaladas en el artículo anterior.
La audiencia será dirigida por el Juez de la Investigación Preparatoria y
durante su realización, salvo lo dispuesto en este numeral no se admitirá la
presentación de escritos.
Instalada la audiencia, el Juez otorgará la palabra por un tiempo breve y
por su orden al Fiscal, a la defensa del actor civil, así como del acusado y del
tercero civilmente responsable, los que debatirán sobre la procedencia o
admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la
prueba ofrecida. El Fiscal podrá en la misma audiencia, presentando el
escrito respectivo, modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea
sustancial; el Juez, en ese mismo acto se correrá traslado a los demás sujetos
procesales concurrentes para su absolución inmediata.

3.4. Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar

Habiendo finaliado la audiencia el Juez resolverá inmediatamente todas
las cuestiones planteadas, salvo que por lo avanado de la hora o lo complejo
de los asuntos por resolver, difiera la solución hasta por cuarenta y ocho
horas improrrogables. En este último caso, la decisión simplemente se
notificará a las partes.
Cuando los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del
Ministerio Público, el Juez dispondrá la devolución de la acusación y suspen-
derá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego de lo cual
se reanudará. En los demás casos, el Fiscal, en la misma audiencia, podrá
hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda,

580
 ETAPA PROCESAL INTERMEDIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

con intervención de los concurrentes. Si no hay observaciones, se tendrá por

modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los términos
precisados por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez mediante reso-
lución inapelable.
De plantearse cualquier excepción o medio de defensa el Juez expedirá
en la misma audiencia la resolución que corresponda. Contra la resolución
que se dicte, procede recurso de apelación. La impugnación no impide la
continuación del procedimiento.
El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o a pedido del acusado o su
defensa cuando concurran los requisitos establecidos en el numeral 2) del
artículo 344°, siempre que resulten evidentes y no exista razonablemente la
posibüidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. El
auto de sobreseimiento observará lo dispuesto en el artículo 347 La
resolución desestimatoria no es impugnable.
La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere:
a) Que la petición contenga la especificación del probable aporte a
obtener para el mejor conocimiento del caso; y
b) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil.
En este caso se dispondrá todo lo necesario para que el medio de
prueba se actúe oportunamente en el Juicio. El pedido de actuación
de una testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto
que será materia de interrogatorio o el problema que requiere
explicación especialiada, así como el domicilio de los mismos. La
resolución que se dicte no es recurrible.
La resolución sobre las convenciones probatorias, conforme a lo dispuesto
en el numeral 2) del artículo 350°, no es recurrible. En el auto de enjuicia-
miento se indicarán los hechos específicos que se dieren por acreditados o
los medios de prueba necesarios para considerarlos probados.
La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible. Si
se dispone su actuación, ésta se realizará en acto aparte conforme a lo
dispuesto en el artículo 245 sin perjuicio de dictarse el auto de enjuicia-
miento. Podrá dirigirla un Juez si se trata de Jugado Penal Colegiado.

IV. EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO

4.1. Contenido del auto de enjuiciamiento
Habiéndose resuelto las cuestiones planteadas, el Juez dictará el auto de
enjuiciamiento. Dicha resolución no es recurrible (impugnable).

581
 JORGE ROSAS YATACO

El auto de enjuiciamiento deberá indicar, bajo sanción de nulidad:

a) El nombre de los imputados y de los agraviados, siempre que en
este último supuesto hayan podido ser identificados;
b) El delito o delitos materia de la acusación fiscal con indicación del
texto legal y, si se hubiere planteado, las tipificaciones alternativas
o subsidiarias; *
c) Los medios de prueba admitidos y, de ser el caso, el ámbito de las
convenciones probatorias de conformidad con el numeral 6) del
artículo anterior,
d) La indicación de las partes constituidas en la causa.
e) La orden de remisión de los actuados al Juez encargado del juicio
oral.
El Juez, si resulta necesario, de oficio o según el pedido de parte for-
mulado conforme a lo dispuesto en el numeral 1 c) del artículo 350°, se
pronunciará sobre la procedencia o la subsistencia de las medidas de coerción
o su sustitución, disponiendo en su caso la libertad del imputado.

42. Notificación del auto de enjuiciamiento

Expedido el auto de enjuiciamiento se procede a notificar al Ministerio
Público y a los demás sujetos procesales.
Dentro de las cuarenta y ocho horas de la notificación, el Juez de la
Investigación Preliminar hará llegar al Juez Penal que corresponda dicha
resolución y los actuados correspondientes, así como los documentos y los
objetos incautados, y se pondrá a su orden a los presos preventivos.

V. EL AUTO DE CITACIÓN A JUICIO

Habiéndose recibido las actuaciones por el Jugado Penal competente,
éste dictará el auto de citación a juicio con indicación de la sede del
juzgamiento y de la fecha de la realización del juicio oral, salvo que todos los
acusados fueran ausentes. La fecha será la más próxima posible, con un
intervalo no menor de die días.
El Jugado Penal ordenará el emplaamiento de todos quienes deben
concurrir al juicio. En la resolución se identificará a quien se tendrá como
defensor del acusado y se dispondrá todo lo necesario para el inicio regular
del juicio.

582
 ETAPA PROCESAL INTERMEDIA EN EL MUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Cuando se estime que la audiencia se prolongará en sesiones consecu-

tivas, los testigos y peritos podrán ser citados directamente para la sesión
que les corresponda intervenir.
El emplaamiento al acusado se hará bajo apercibimiento de declararlo
reo contuma en caso de inconcurrencia injustificada.
Será obligación del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales
coadyuvar en la localiación y comparecencia de los testigos o peritos que
hayan propuesto.

583
 i <.:...•,••¿.\>¿>\F*

TERCERA PARTE
SISTEMA DE LA ORALIDAD Y
JUZGAMIENTO
 11 .UUHÜBUÍUWW

Capítulo 15
SISTEMA DE LA ORAIIDAD
 L .»..<. i« .tu-,»» .*,- mu»*.-, mrtiunmv, waiai ¿vmuiIIIam

Tal como ya se ha señalado hastíuel hartago, este nuevo modelo pro-

cesal que introduce nuestro flamante CPP 2004, está impregnado mayori-
tariamente de la oralidad, lo que no soslaya por completo que todavía se
conserven algunos atisbos de escrituralidad. Sin embargo, ello no es óbice
para reiterar que es este sistema de oralidad la que caracteriza al sistema
acusatorio y que constituye la única fuente de transparencia en las decisiones
de los órganos jurisdiccionales, por lo menos hasta ahora, en tanto y en
cuanto se descubran nuevas fórmulas procesales.
Hoy en día no se concibe un sistema acusatorio que no esté preñado de
la oraüdad. Este sistema forma parte de la cultura occidental de modo tal que
la mayoría, por no decir todas, de las legislaciones procesales han incluido
en su sistema de justicia penal la oralidad.
Los sistemas procesales modernos han optado por el sistema de la
oralidad, ya que este instrumento procesal permite y garantia la presencia de
otras garantías y principios como la publicidad, la inmediación y la
contradicción.
Es interesante lo que nos ilustra el profesor Daniel GONÁLE AL-
VARE (La oralidad como facilitadota de los fines, principios y garantías
del proceso penal. Revista Electrónica Ciencias Penales N°ll, página web:
www.cienciaspenales.org/REVISTA%20ll/gonal) cuando nos señala que la
oralidad no sólo constituye un fenómeno cultural occidental, por haber sido
incorporada en la mayoría de las legislaciones penales, sino además es el
sistema al que se refieren las convenciones internacionales. En efecto, la
mayoría de las convenciones internacionales dedicadas a la delimitación de
los Derechos Humanos se inclina por el sistema de la oralidad para la justicia
penal, porque efectivamente ese sistema tiene mayor posibilidad de proteger
y tutelar los derechos básicos del hombre que los modelos escritos.

589
 JORGE ROSAS YATACO

Para confirmar esa tendencia -nos dice el mismo autor- de los ins-
trumentos Internacionales de derechos humanos, veamos lo que disponen
algunos de ellos:
a) La Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de
San José de Costa Rica* (Aprobada en la Conferencia de los
Estados Americanos, en San fosé el 22 de noviembre de 1969):
el Pacto de San José de Costa Rica establece implícitamente* la
oralidad, al disponer en su artículo 8.2.£ que durante el proceso,
toda persona tiene derecho, en plena igualdad y entre otras, a la
siguiente garantía mínima: 0 "derecho de la defensa de interrogar a
los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar lu
sobre los hechos
Lo anterior supone, necesariamente, que el proceso deba ventilarse
en forma oral, para poder tener derecho a los interrogatorios, y para
tener la facultad de proponer con ese mismo fin la cita de otros
testigos y peritos que puedan "arrojar lu sobre los hechos*. Esa
disposición es complementada por el artículo 8.5. que señala que
el proceso penal debe ser público, lo que equivale a admitir la
necesidad de que el juicio se realice frente a los ciudadanos, y ello
solo será posible con la oralidad.
b) El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. (Adop
tado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en resolu-
ción2200 (XXI) de 16 de diciembre de 1966, en vigencia desde 23
maro de 1976): de manera más directa el Pacto Internacional de
los Derechos Civiles y Políticos se inclina por la oralidad también,
al disponer en el artículol4.1. que ..Toda persona tendrá derecho"
a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e impárciaL lo que puede hacerse,
necesariamente, sólo por medio de un juicio oral
Al igual que el Pacto de San José, éste otro también dispone, en el
artículo 14.3.e., que durante el proceso, toda persona acusada de
delito tendrá derecho, en plena igualdad y entre otras, a la siguiente
garantía mínima: e) "a interrogar o hacer interrogar a los testigos
dé cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo
y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los
testigos de cargo
________________________SISTEMA DE ORALIDAD

En consecuencia, todos los estados suscriptores de estos Pactos

encuentran un verdadero asiento jurídico para legitimar la imple-
mentación de la oralidad en sus respectivos territorios.
c) La Declaración Americana de losjierechas y Deberes del Hombre
(Aprobada en la Novena Conferencia internacional Americana,
Bogotá, Colombia, 1948): también en este texto internacional se
encuentra una referencia expresa a la oralidad, pues el párrafo
segundo del artículo XXVI dispone que Toda persona acusada
de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a
ser jugada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo
con leyes preexistentes, y a que no le impongan penas crueles,
infernantes o inusitadas
Al igual que con los textos antes comentados, este refiere en forma
directa a un juicio donde públicamente debe ser oído el acusado.
d) La Convención de salvaguardia de los Derechos del Hombre y de
las Libertades Fundamentales. (Roma, 4 de noviembre del950,
Consejo de Europa): esta Convención dispone, de manera similar
a las anteriores, en el artículo 6.1, que "toda persona tiene derecho
a que su causa sea vista equitativa y públicamente en un plazo
razonable... La sentencia debe ser hecha pública..; y en el artículo
6.3.d. agrega que todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes
derechos: d) "Interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo
y obtener la convocatoria y el interrogatorio de los testigos de des-
cargo en las mismas condiciones que los testigos de cargo lo que
también puede ser conseguido sólo por medio de un juicio oral
e) Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el
procedimiento penal (Reglas de Mayorca): finalmente, deben men-
cionarse las denominadas Reglas de Mayorca, que son objeto de
discusión por Naciones Unidas, con el fin de orientar las reformas
a los sistemas penales del mundo, que esperan servir de modelo,
como la incidencia profunda que tuvo en las legislaciones peni-
tenciarias las Reglas Mínimas de Tratamiento de los Reclusos de
Naciones Unidas, que pasaron a constituir la Carta Fundamental
de los Derechos de los Reclusos.
La recomendación 252.1 señala en forma directa, para no dejar
ningún margen de duda, que "el imputado tiene derecho a un juicio
oral Las reglas contenidas en la parte 252.2, y 292.1 complementan la
anterior, al disponerse que los debates serán públicos, y que todas

591
 JORGE ROSAS YATACO

las pruebas deben ser practicadas ante el tribunal sentenciador (con

inmediación).
f) El Código Procesal Penal Modelo para América Latina: ya que
hacemos referencia a un modelo de Naciones Unidas sobre la justicia
penal, creo justo mencionar también el "Código Tipo" redactado
con base en una idea de Niceto Alcalá-amora y Castillo, por ju-
ristas hispano-lusoparlantes dedicados al Derecho Procesal Penal,
alrededor del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, en el
que participaron muchos juristas de renombre, entre los que deben
destacarse Fernando de la Rúa, Julio Maier, Ada Pellegrini y Jaime
Bernal Cuellar.
Ese modelo sigue la estructura, los principios y las reglas del juicio
oral, público, contradictorio, continuo, concentrado, recomendando
así a los países del área su adopción, como un instrumento bastan-
te mejor que el sistema escrito para la administración de justicia
penaL
Ahora bien, qué entendemos por la oralidad, pues lo concebimos como
un medio de comunicación, esto es utiliando la palabra hablada, y no es-
crita, como un canal de comunicación entre todos los sujetos procesales. Así
tenemos que cuando el Fiscal sustenta su acusación y deberá y será oral su
discurso, como contraparte surge la defensa del acusado quien en mérito a
la publicidad y contradicción alegará lo propio, dichos argumentos orales
no solo serán escuchados por el jue quien follará de acuerdo a ello, sino
también por las personas (ciudadanos) que han concurrido a presenciar el
juicio.
Pero este sistema de la oralidad no solo debe pregonarse sino también
practicarse con efectividad, porque a pesar de los preceptos que consagran
el principio de la oralidad, se está observando en algunos distritos judiciales
donde se viene implementando paulatinamente el CPP 2004, que en la
práctica judicial algunos atisbos del procedimiento escritural, no obstante
ello, suponemos que todavía se trata de la supervivencia de algunos hábitos
que no se superan, ello como consecuencia de haber practicado por siempre
el sistema inquisitorial, muy difícil de superar todavía.
Debemos dejar en claro que la preponderancia de la oralidad debe
ser comprendida como una vía para lograr un proceso penal más diáfano,
transparente, y de mejor calidad. Oralidad no puede significar improvisación,
ausencia total de escritura ni festinación de las garantías procesales. La ora-
lidad es un medio para comunicarnos, y como tal, debe servir a otros fines.

592
 .
M
U
>

SISTEMA DE ORALIDAD

Nunca so pretexto de aplicar la oralidad, se deben conculcar los derechos

y las garantías procesales.
Antonio Luís GONÁLE NAVARRO (Sistema de Juzgamiento Penal
Acusatorio, Colombia 2005, p.519 y SS.) enseña que la oralidad elimina el
acta que se interpone entre el medio de prueba y el jue obligando a éste a
recibir al medio probatorio "face to face permitiéndosele con ello apreciar
otras circunstancias que no podrían ser captadas por la escritura y quiás
tampoco por otros medios como el video o la grabación. El sistema oral
conlleva una mayor confianza en la actividad del jue, pues no todas las
veces las actuaciones del jugador pueden ser asentadas en documentos,
pero también se posibilita una mayor fiscaliación de aquélla actividad al
realizarse principalmente en audiencias abiertas al público, el que tendrá
así la oportunidad de enterarse directamente sobre la forma en que los
jueces administran justicia, resultando así más democrática y cristalina esa
importante función. En el sistema oral el jue debe tomar contacto directo
con las partes y con la prueba, es por ello que no puede constituírsele en
un simple espectador, él dirige el debate, acepta la prueba que resulta per-
tinente para resolver el caso y puede acordar hasta el recibo de nueva, para
mejor resolver, cuando la que le ha sido aportada resulta manifiestamente
insuficiente para hacer pronunciamiento.

593
Capítulo 16
AUDIENCIAS
 U-AlUiu-JjVuUUiUlUB

I. INTRODUCCIÓN
El CPP 2004 implementa el sistema de Audiencias, esto implica que
efectivamente el sistema acusatorio es eminentemente oral, por lo que toda
decisión o casi toda resolución que decida el órgano jurisdiccional, será
mediante la utilización de la oralidad, esto es, escuchando a los sujetos
procesales de su propia verbosidad o argumentatividad que se sostendrá en
una Audiencia pública y contradictoria.
En las audiencias predomina de modo hegemónico la oralidad, vale
decir, la confrontación de argumentos entre las partes, prescindiendo de la
vía escritural, de forma tal que la argumentación y contra argumentación sea
actual e inmediata, permitiéndole al jue formar convicción que será
determinante para resolver (Fidel ROJAS VARGAS, Nuevo Código Procesal
Penal, Lima 2004).
En efecto, hasta antes de k formaliación de la Investigación Prepara-
toria o después de esta se vienen ya realiándose las Audiencia para resolver
una serie de cuestiones que son inherentes al sistema acusatorio, y que si
bien es cierto, al inicio existió gran lentitud en su realizatíón, sobre todo con
las medidas cautelares, donde previamente antes de decidir el Juez de la
Investigación Preparatoria tiene que haber escuchado a las partes; en este
caso al Fiscal que lo requiere y a la defensa del imputado que asume su rol
en defensa de éste, sin embargo, hay gran rigide en la celebración de la
Audiencia, que consideramos se superará con la práctica y utiliar esta
oralidad hace que se superen ciertos rasgos de escrituralidad.
Todos estos problemas, que de una u otra manera compartimos, tiene
que ver con el tema de la Litigación Oral, que es analiado en otro capítulo,
sin embargo esto tiene una estrecha relación con dos temas importantes.
a) El tema de la asunción de roles de cada participante en el proceso.

597
 JORGE ROSAS YATACO

b) El tema de cómo concebimos el trabajo de los procesos penales:

como acciones encaminadas a conformar un expediente de papel.
Lo lógico sería en realidad que todo el proceso sea oral, es decir, tener
un proceso penal producido por audiencias, donde el operador que sustente su
pedido sea cual fuere debe tener en cuenta lo siguiente:
• Exordio (introducción del discurso). 4

• Demostración (o argumentación).
Epñogo (conclusión del discurso).

IL LAS AUDIENCIAS QUE INCORPORA EL NUEVO CPP 2004

Vamos a hacer un recuento breve de las decisiones del Juez de la In-
vestigación Preparatoria que le corresponde una gran tarea en la realización
de una serie de audiencias, previa a la audiencia preliminar de la etapa
intermedia y, por su puesto a la audiencia por excelencia que constituye el
Debate Oral en el juzgamiento.

2.1. Audiencia para aprobar abstención en casos de interés público

(art. 2.5).
• En esta audiencia se trata en la aplicación por parte del Fiscal del
Principio de oportunidad, donde si el Fiscal considera imprescindi-
ble, para suprimir el interés público en la persecución, sin oponerse a
la gravedad de la responsabilidad, se pueda imponer adicionalmente
el pago de un importe a favor de una institución de interés social o
del Estado y la aplicación de reglas de conducta previstas en el art
64° del C.P., solicitará la aprobación de la abstención del Juez de la
Investigación Preparatoria.
• El Juez resolverá mediante la celebración de una audiencia.
• La raón fundamental para esta decisión del Juez citado es que el
Fiscal no puede imponer las reglas de conductas mencionadas por-
que ello corresponde a una decisión estrictamente jurisdiccional
2J. Audiencia de Principio de Oportunidad intra proceso (art 2.7)
• Para que se realice la Audiencia es necesario que se haya promovido
el ejercicio de la acción penal, esto es que el Fiscal haya formaliado
la Investigación Preparatoria.

598
 AUDIENCIAS

. La finalidad de esta Audiencia es aplicar el Principio de oportunidad

dentro del proceso penal, para lo cual corresponde al Fiscal, con
aprobación del imputado y citación del agraviado solicitarlo ante
el Juez de la Investigación Preparatoria.
• Dicha petición tiene que ser hasta antes de formularse el requeri
miento de la acusación.
• El Juez de la Investigación Preparatoria, puede resolver sobrese
yendo la causa, de ser el caso, cuya decisión es inimpugnable,
salvo en cuanto al monto de la reparación civil si esta es fijada
por el Juez ante la inexistencia del acuerdo entre el imputado y la
víctima, o respecto a las reglas impuestas si se considera que son
desproporcionadas y afectan irrazonablemente la situación jurídica
del imputado.

23. Audiencia de Medios de Defensa (art. 8).

• Al imputado a quien se le ha formaliado una Investigación Pre-
paratoria tiene derecho a cuestionar dicho ejercicio de la acción
penal porque considera que es atípico o que existe alguna causa de
extinción, en cuyo caso hará valer su derecho a través de los medios
técnicos de defensa para incoar el trámite respectivo, deduciendo
una excepción o una cuestión que contempla el CPP 2004.
• Dicho planteamiento se presenta ante el Juez de la Investigación
Preparatoria que fue notificado la disposición de formaUación de la
Investigación Preparatoria, siendo que recabará previamente in-
formación de los sujetos procesales apersonados en la causa, luego
del cual procederá a notificar a los sujetos procesales la admisión
del medio de defensa.
• Dentro de tercer día de notificado la admisión del medio de defensa,
señalará fecha para la realización de la Audiencia.
• El Fiscal está obligado a concurrir a esta Audiencia quien tendrá
que eXIIibir el expediente para su examen.
• Se escucha primero al abogado que planteó el medio técnico de
defensa, luego corresponderá al Fiscal, y finalmente al defensor del
actor civiL
• Si asiste el imputado tiene derecho también a intervenir al final de
los alegatos orales.

599
 ____________f______________JORGE ROSAS YATACO

• Agotado el trámite anterior el Juez resolverá inmediatamente o,

en todo caso, en el plazo de dos días luego de celebrada la vista.
• Excepcionalmente, y hasta por veinticuatro horas, podrá retener
el expediente fiscal para resolver el caso planteado.

2.4. Audiencia de Nulidad de Transferencias (art. 15. 2. c)

• Esta audiencia está destinada a resolver la transferencia maliciosas
que se hayan efectuado por el imputado a favor de un tercero.
Para ello se tiene que tener presente lo prescrito por el art 97°
que se refiere a los actos practicados o las obligaciones
adquiridas con posterioridad al hecho punible son nulos en
cuanto disminuyan el patrimonio del condenado y lo hagan
insuficiente para la reparación, sin perjuicio de los actos jurídicos
celebrados de buena fe por terceros. Asimismo lo sancionado
por el art 102° del mismo cuerpo legal según el cual el Juez
resolverá el decomiso o pérdida de los objetos de la infracción
penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado así como
los efectos, sean éstos bienes, dinero, ganancias o cualquier
producto proveniente de dicha infracción, salvo que exista un
proceso autónomo para ello. El Juez podrá disponer en todos los
casos, con carácter previo, la medida de incautación, debiendo
además proceder conforme a lo previsto en otras normas
especiales.
• El fiscal o actor civil pueden solicitar la nulidad de dicha
transferencia.
• El Juez correrá traslado de dicho requerimiento de nulidad al
imputado, adquirente y/o poseedor del bien cuestionado.
• Citación a Audiencia dentro del 5to. día de absuelto el trámite
para la actuación de pruebas y escuchar los alegatos de los
participantes.
• ■ A su culminación con las conclusiones el jue dictará resolución
dando por concluido el procedimiento incidental.

25. Audiencia de Declinatoria de Competencia (art. 34. 2)

- Solicitan declinatoria de competencia el imputado, actor civil o
tercero civiL
• Procede cuando el Juez se avoca al conocimiento de un delito
que no le corresponde por raón de la materia, de jerarquía o de
territorio.

600
 AUDIENCIAS

• El Juez resolverá de conformidad con el trámite previsto -en lo

pertinente- en el artículo 8o in fine, mediante resolución funda
mentada.

2.6. Audiencia para tutelar los Derechos del Imputado (art 71. 4)
• Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Prelimi-
nares o en la Investigación Preparatoria formaliada no se ha dado
cumplimiento a las disposiciones, o que sus derechos no son respe-
tados, o es objeto de medidas limitativas de derechos indebidos o de
requerimiento ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la
Investigación Preparatoria para que se subsane la omisión o se dicte
las medidas de corrección o de protección que correspondan.
• La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa
constatación de los hechos y la realización de una Audiencia.
• Intervienen las partes involucradas.
2.7. Audiencia de Minoría de Edad (art. 74. 2)
. Esta diligencia tiene como finalidad la de cortar la secuela del proceso,
cuando en el curso de la Investigación Preparatoria se estableca la
minoría de edad del imputado.
• Para ello será el Fiscal o cualquiera de las partes quien solicitará
al Juez de la Investigación Preparatoria el corte de la secuela del
proceso y ponga al menor de edad a disposición del Fiscal de Fa
milia para que proceda de acuerdo a sus atribuciones.
. Si la minoría de edad se acredita en la etapa intermedia o en el juicio
oral, el Juez, previa audiencia y con intervención de las partes,
dictará la resolución correspondiente.
• Se deja a salvo el derecho del actor civil para que lo haga valer en
la vía pertinente.

2.8. Audiencia sobre Inimputabilidad (art 75. 2)

. El objeto de esta audiencia es de establecer si el imputado se en-
cuentra en una estado de inimputabilidad.
• Para ello de oficio o a pedido de parte, y cuando se tenga fundada
raón para considerar el estado de inimputabilidad del procesado al
momento de los hechos, puede ordenar la práctica de un examen
por un perito especialiado.

601
 JORGE ROSAS YATACO

• Recibido el informe pericial, se citará a Audiencia donde interven-

drán las partes y el perito.
• Se pueden presentar en cualquier estado de la causa, de modo que
puede corresponder al Juez de la Investigación Preparatoria, al Juez
Unipersonal o al Jugado Colegiado su tramitación según se
encuentre en el estadio procesal.
5»

• Si el Juez considera que existen indicios suficientes para estimar

acreditado el estado de inimputabilidad del procesado dictará la
resolución correspondiente instando la incoación del procedimiento
de seguridad.

23. Audiencia de Inimputabilidad sobrevenida (art. 76.1°

• Si después de cometido el delito le sobreviene la anomalía psíquica
grave al imputado, el Juez de la Investigación Preparatoria o el Juez
Penal (Unipersonal o colegiado), ordenará de oficio o a solicitud de
parte, la realización de un examen por un perito especialiado.
• Evacuado el dictamen se señala día y hora para la Audiencia, con
citación de las partes y peritos.
• Si el Juez del análisis de lo actuado, advierte que el imputado pre-
senta anomalía psíquica grave que le impide continuar con la causa,
dispondrá la suspensión del proceso hasta que el tratamiento de la
dolencia haga posible reiniciarlo, y si fuere necesario, ordenará su
internamiento en un centro hospitalario especialiado.

2.10. Audiencia de incorporación de Persona Jurídica (art. 91. 2) Las

personas jurídicas, siempre que sean pasibles de imponérseles las
medidas previstas en los artículos 104° y 105° del Código Penal,
deberán ser emplaadas e incorporadas en el proceso, a instancia del
Fiscal.
• Este requerimiento tiene que ser una ve cumplido el trámite
estipulado en el artículo 3o, esto es que el Fiscal haya puesto en
conocimiento de Juez de la Investigación Preparatoria la disposición
de formaliación de la Investigación Preparatoria.
• La solicitud al Juez de la Investigación Preparatoria hasta antes de
la conclusión de la Investigación Preparatoria.
 AUDIENCIAS

• Para ello será necesario que se indique la identificación y domicilio

de la persona jurídica, la relación sucinta de los hechos en que se
funda el petitorio y la fundamentacion legal correspondiente.
• Trámite de acuerdo al art. 8o del GPP 2004, con la activa partici-
pación de la persona jurídica emplaada.

2.11. Audiencia para constituir Actor Civil (art. 102. 2)

• La constitución en actor civil será antes de culminar la investigación
preparatoria.
• El jue luego de recabar información del Fiscal acerca de los sujetos
procesales y luego de notificarles la solicitud de dicha constitución
resolverá dentro del tercer día.
• Rige en lo pertinente, y a los solos efectos del trámite, el art 8

2.12. Audiencia para Tercero Civil (art. 112. 1)

• Las personas que conjuntamente con el imputado tengan responsabi-
lidad civil por las consecuencias del delito, podrán ser incorporadas
a pedido del Fiscal o del actor civil.
• El trámite es el previsto en el art. 102°, esto es para la constitución
en actor civil.
• El jue si lo considera procedente el pedido, notificará al tercero
para que intervenga en el proceso, con copia del requerimiento.
• También dará conocimiento al Fiscal para que le otorgue la inter-
vención correspondiente.

2.13. Audiencia de restricción de derechos (art. 203. 2)

• Los requerimientos del Fiscal serán motivados y sustentados.
• El jue decidirá inmediatamente.
• Si no existe riesgo fundado el jue correrá traslado a los sujetos
procesales.
• Podrá disponer mediante resolución inimpugnable una audiencia
• La Audiencia tiene por finalidad que frente á un requerimiento del
Fiscal, en la búsqueda de pruebas, escuche a los sujetos procesales
y, en especial al afectado, luego del cual decidirá lo conveniente.

603
 JORGE ROSAS YATACO

14. Audiencia de Confirmación de Medidas (art. 203. 3)

• Supuestos de urgencia y peligro.
• Restringa derechos de las personas.
• El fiscal solicita la confirmación judicial.
• El jue decide en el mismo día, confirmando o desaprobando la
medida.
• En su caso una audiencia con el Fiscal y el afectado.
En la Audiencia, cuando lo dispongan el Juez, será con intervención
del Fiscal y del afectado, cuya finalidad apunta a establecer si se ha
restringido algún derecho (s), y sigue el trámite previsto en el
artículo 8o del CPP, confirmándose o no la medida impuesta.
2.15.Audiencia de Re examen de Medidas Restrictivas (art. 204. 2)
Re examen ante el Juez de la investigación preparatoria.
• Nuevas circunstancias establecen la necesidad de un cambio de la
medida restrictiva.
• Decide previo traslado a los demás sujetos procesales o mediante
audiencia.
• La finalidad de la Audiciencia es escuchar a las partes y decidir si
continúa o no la medida restrictiva impuesta, siempre y cuando,
nuevos circunstancias establecen la necesidad de un cambio.
2.16. Audiencia de Incautación de Documentos de Secreto Profesional
(art. 224. 2)
• Se invoca secreto profesional.
• El fiscal realizará las indagaciones necesarias.
• El jue si considera fundada la petición del Fiscal ordenará la in-
cautación.
• La finalidad de la audiencia es para establecer si considera fundada
la petición del fiscal, escuchando ambas partes.
2.17. Audiencia Incautación de Documentos Secreto de Estado (art
224.3)
• Secreto de Estado.
• El Fiscal acudirá al Presidente del Consejo de Ministros.
Si confirma el secreto el Fiscal acude al jue quien decidirá si
clausura la investigación.
 AUDIENCIAS

• En esta Audiencia se deberá esclarecer si el documento contiene

un secreto de Estado, en cuyo caso se puede clausurar la investi
gación.

2.18. Audiencia de Afectación de Derechos (art. 225. 5)

• Los afectados podrán instar la intervención del Juez cuando la
disposición del Fiscal afecta sus derechos.
• Asistencia de los afectados y de las partes a la audiencia.

2.19. Audiencia de re examen de Incautación Postal (art 228. 2)

• Cumplida la diligencia se pondrá en conocimiento del afectado.
• La audiencia se realiza con asistencia del afectado, de su defensor y
de las demás partes.
• El Juez decidirá si la diligencia se realió correctamente y si la
interpretación e incautación han comprendido comunicaciones
relacionados con la investigación.

2.20. Audiencia de Entrega de Correspondencia (art. 229)

• Si la persona se niega entregar la correspondencia se le informa que
incurre en responsabilidad.
• Si la persona alega secreto de estado se procederá conforme al
numeral 3 del art. 224°.

2.21. Audiencia de Pre examen de Comunicaciones Telefónicas (art

231.4)
• El Fiscal puede sohcitar al Juez de la Investigación Preparatoria la
intervención de comunicaciones telefónicas, radiales u otra forma
de comunicación, la misma que será grabada y el Fiscal ordenará su
transcripción y una ve ejecutada la medida se pondrá en co-
nocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede solicitar el
reexam en judicial.
• Dirigida a verificar sus resultados y que el afectado haga valer sus
derechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese
acto.

22. Audiencia de re examen de Inspección de Documentos (art 2342}

• Aseguramiento e incautación de documentos contables y admi
nistrativos. El Fiscal o la Policía considera que es necesario dicha

605
 JORGE ROSAS YATACO

medida, requerirá la inmediata intervención judicial. Rige

en lo pertinente, lo dispuesto en los arts. 230° y 231°.

2.23. Audiencia de Prueba Anticipada (art 245)

• Acto público.
• Fiscal y abogado defensor del imputado o de oficio.
*
• Los demás sujetos procesales serán citados obligatoriamente.
• Las pruebas serán practicadas con las formalidades establecidas
para el juicio oral.
• La finalidad es actuar una testimonial examen al perito, el careo,
reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones por razones
de urgencia.

2.24. Audiencia de Medidas de Coerción Procesal (art. 254. 1)

• Las medidas que el jue imponga requieren resolución judicial
motivada.
• Previa solicitud del sujeto procesal legitimado.
• Rigen para el trámite los numerales 2 y 4 del art. 203°.
• La finalidad es evaluar la medida coercitiva que por su urgencia
o peligro se haya adoptado.

235. Audiencia de Reforma de Coerción Procesal (art. 255. 3)

• Legitimación y variabilidad.
Salvo lo dispuesto respecto del embargo y la ministración
provisional de posesión, corresponde al Fiscal y al imputado
solicitar al Juez la reforma, revocatoria o sustitución de las
medidas de carácter personaL
• Resuelve en tres días con citación de la partes.

2J26. Audiencia de Convalidación de la Detención Preliminar

(art. 266. 2)
• Vencido el plazo de detención preliminar el Fiscal puede
requerir
al Juez de la Investigación Preparatoria auto de convalidación
de
la detención cuando considera que subsisten las razones que
deter
606 minaron la detención y falta realizar diligencias que en 24
hora
s,
para
delit
os
com
unes
, es
difíc
il
actu
ar.
 AUDIENCIAS

• Si subsisten las razones que determinaron su detención.

• Ese mismo día se realiza la audiencia.
• Dura siete días naturales.
•a

2.27. Audiencia de Prisión Preventiva (art. 271. 1-2)

• La finalidad de la celebración de la audiencia es escuchar al Fiscal
y la defensa del imputado y resolver si es fundado o no el reque-
rimiento fiscal de prisión preventiva.
• Dentro de las 48 horas siguientes al requerimiento realiza la au-
diencia.
• Fiscal, imputado y abogado defensor.
• Rige en lo pertinente para el trámite el art 8o.

2.28. Audiencia de Prolongación de Prisión Preventiva (art. 274. 2)

• El Juez se pronuncia dentro del tercer día de presentado el reque-
rimiento
• Fiscal, imputado y defensor deben estar presentes.
• Decide en ese instante o dentro de las 72 horas si se prolonga la
prisión preventiva.

2.29. Audiencia Revocatoria de Libertad (art 276)

• Si el imputado no cumple con asistir a la primera citación, sin
motivo legítimo.
• Se sigue con el trámite previsto en el numeral 2 del art 279°.

230. Audiencia Revocar Comparecencia (art 279. 2)

• Si el imputado en situación de comparecencia está incurso en el
art 268.
• La audiencia se celebrará con los asistentes que concurran.

231. Audiencia de Cese o sustitución prisión preventiva (art 283)

• El imputado podrá solicitar.
• Se sigue el trámite previsto en el art. 274°.

232. Audiencia de Prolongación de Detención Domiciliaria (art

290.4)
• El plazo de duración dé detención domiciliaria es eÉ mismo que el
Jfe -
 JORGE ROSAS YATACO

fijado para la prisión preventiva.

• Rige en lo pertinente, lo dispuesto en los arts. 273° y 277°.

2.33. Audiencia de Revocatoria de libertad en detención domiciliaria

(art 290.5
• Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria establecidos
en los b al d del numeral 1, previo informe pericial dispondrá la
inmediata prisión preventiva.

2.34. Audiencia determinar Inimputabilidad e Internación (art.

293.2)
• Si se establece que el imputado está incurso en el art. 20 inciso 2
del C.P.
• Rige lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del art. 274°.

235. Audiencia determinar internamiento en Hospital Psiquiátrico

(art. 294. 1)
• Comunicación motivada de los peritos.
• Asistencia de las partes legitimadas.

2.36. Audiencia de Impedimento de Salida del País (art. 296. 1)

• Rige lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del art 279°.

237. Audiencia prolongación de impedimento de salida del país art.

296. 2)
La medida no puede durar más de 4 meses.
• La prolongación procede tratándose de imputados y hasta por un
plazo igual
• Trámite previsto en el art 274°.

238. Audiencia determinar sustitución de prisión preventiva (art

299.2)
Previa audiencia cuando corresponda, dictará la respectiva resolución
haciendo cesar las medidas impuestas.

239. Audiencia Sustitución de suspensión preventiva (art 301)

• Para la imposición de estas medidas, que puedan acumularse a las
de comparecencia con restricciones y dictarse en ese mismo acto.

608
 AUDIENCIAS

• Rige lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del art. 274°.

2.40. Audiencia Sustitución de Embargo (art. 305.2)

• Está permitida la sustitución del bien embargado y su levantamiento
previo empoce en el Banco de la Nación.
• Efectuada la consignación la resolución de sustitución se expedirá
sin trámite alguno, salvo que el Juez considere necesario oír a las
partes.

2.41. Audiencia Variar Incautación (art. 319. 3)

Los autos que se pronuncian sobre la variación y el reexamen de la
incautación se dictarán previa audiencia.

2.42. Audiencia Exceso de duración diligencias preliminares (art.

334.2)
• El plazo de las diligencias preliminares es de 20 días.
• El fiscal puede fijar plazo distinto.
• Quien se encuentre afectado solicitará al fiscal le dé término.

2.43. Audiencia Control del Plazo de la IP (art. 343.2)

• El plazo es de 120 días naturales prorrogables por 60 días más.
• El jue citará al fiscal y las demás partes.

2.44. Audiencia Terminación Anticipada (art. 468. 1 y 4-5)

A iniciativa del Fiscal o del imputado.
Art 336°.
•Acuerdo Provisional.
•Requerimiento fiscal.

609
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Capítulo 17

LITIGACIÓN ORAL
I. INTRODUCCIÓN
Este sistema acusatorio que ha implementado la oralidad y las audiencias
enseña que los operadores del sistema penal aprendamos y manejemos lo que
se conoce como litigación, esto es, las habüidades y destreas al momento de
argumentar oral o verbalmente y manejar eficamente las técnicas del
mterrogatorio, contra interrogatorio y el sistema de las objeciones, que
creemos que con el conocimiento teórico y la práctica estaremos imbuidos y
preparados para afrontar tales retos.
Es en esta parte donde los puntos relevantes que hemos venido desarrollando
y que guardan estrecha relación con el tema en comento son: Litigación
Penal. Acusatorio. Oralidad. Publicidad. Inmediación. Contradicción.
Igualdad de armas. Teoría del Caso.

II. LA TEORÍA DEL CASO (THEORY OF THE CASE) 2.1.

Concepto.
• Es el planteamiento que la acusación (Fiscal) o la defensa (Abogado),
hace sobre los hechos penalmente relevantes, los medios de pruebas
que los sustentan y los fundamentos jurídicos que lo apoyan.

613
 JORGE ROSAS YATACO

• Intenta constituirse en una suerte de plantilla a través del cual el

litigante (Fiscal o defensa) invita a los jueces a mirar la realidad, o
más propiamente, los hechos del caso, proveyéndolos de un lente
para dar una lectura intencionada que permita explicar lo sucedido.
(MORENO HOLMAN y otros, Litigación Estratégica en el nuevo
proceso penal, Chile 2005).
• Es por sobre todas las cosas, un punto de vista, un ángulo desde el
cual es posible ver toda la prueba, en otras palabras es como una
radiografía de la realidad.
• Nuestra teoría del caso no puede consistir en cualquier cosa que nos
pareca conveniente inventar, sino que depende fuertemente de las
proposiciones fácticas que podremos probar en el juicio.
(MAURICIO DUCE Y ANDRÉS BAYTELMAN Litigación Penal,
Juicio Oral y Prueba, Colombia 2006).
En conclusión la Teoría del Caso es el resultado de la conjunción de las
hipótesis fáctica, jurídica y probatoria que maneja el fiscal y el defensor
respecto de un caso concreto.
Es el conjunto de situaciones fácticas (hechos), que se ha reconstruido
mediante la prueba, y se ha subsumido dentro de las normas penales apli-
cables de un modo que pueda ser probado.
La Teoría del Caso se estructura de tres niveles de análisis:
Teoría fáctica: hechos imputados.
- Teoría jurídica: fundamentación jurídica o subsunción de los hechos
en el tipo penal adecuado.
Teoría probatoria: medios de prueban que abonan a la sustentación.

2.2. Importancia de la Teoría del Caso

La teoría del caso es importante básicamente por tres aspectos:
a) Es la herramienta o instrumento más importante para planear o
planificar la actuación en el proceso, verificar el desempeño durante
el debate oral y concluir adecuadamente en el alegato de clausura o
final
b) Se presenta en el alegato de apertura como una pequeña historia que
se reconstruye sobre los hechos con propósitos persuasivos hacia el
jugador. Esta historia persuasiva contiene escenarios, personajes y

614
 LITIGACIÓN ORAL

sentimientos que acompañan toda conducta humana. Se recomienda

que esta sea en forma telegráfica.
c) Se identifica la acción, el sujeto activo, el sujeto pasivo, los objetos
involucrados, las circunstancias d% modo, tiempo y lugar, y las
compara con los requisitos que en ese mismo sentido exige el tipo
penal. Si se logra un encuadre significativo, se relaciona con la
prueba que se ha acopiado. Si cada elemento de la historia tiene un
referente en la prueba que así lo demuestre, se tiene una Teoría del
Caso.

2.3. Características
La doctrina ha desarrollado las siguientes características:
• SENCILLO: los elementos que la integran deben ser claros y sen-
cillos, sin acudir a raciocinios avanados o complejos.
• LÓGICA: esto es, que debe guardar armonía que permitan deducir
o inferir las consecuencias jurídicas de los hechos que la soportan o
sustentan.
• CREÍBLE: debemos entender que es un acontecimiento humano,
real y debe explicarse por sí misma, vale decir, debe ser persuasiva.
FLEXIBLE: implica que se está sujeto a un conjunto de avatares e
imprevistos como todo proceso adversarial, debe adaptarse o
comprender los posibles desarrollos del proceso sin cambiar radi-
calmente.
• SUFICIENCIA LEGAL: el razonamiento jurídico se soporta en el
principio de legalidad y por tanto debe poder llenar todos los
elementos de la conducta punible y de la culpabilidad al momento
de efectuar la calificación.
• ÚNICA: porque no se puede presentar varias alternativas o versiones
acerca de los hechos, más bien debe presentar una versión única
(no estuvo en el lugar y alegue legítima defensa), de lo contrario
iría contra la credibilidad.
• AUTOSUFICIENCIA: capacidad de dar cuenta del conjunto de los
hechos que ocurrieron, sin dejar cabo sueltos o circunstancias
relevantes.

615
 __________________JORGE ROSAS YATACO______________________________

2.4. Teoría del Caso: fiscal y defensa

• FISCAL: la teoría del caso es una explicación jurídica de por qué
ciertos hechos ocurridos deben dar lugar a una sanción penal en
contra de su autor, si el fiscal señala que tiene un Caso es porque ha
llegado a sustentar una acusación que por su función le es inherente,
de modo que en su calidad de persecutor, le está obligado a
sustentar los cargos con los medios de pruebas que abonen a su
favor.
• DEFENSOR: por el contrario, la teoría del caso es una explicación
jurídica de por qué no debe sancionarse a aquel a quien se tiene por
autor, si bien, a la defensa no le está vedada de presentar sus medios
de pruebas, sin embargo, no está obligada a hacerlo, esto es,
demostrar que no es culpable. Dicha carga recae en el Fiscal.

2.5. Tema de la Teoría del Caso.

El tema es el asunto central de la historia persuasiva presentada ante el
Juez.
Es una frase, un emblema, una calificación de los hechos que se repite
dentro de todo el juicio oral.
El propósito es fijar en el jugador la esencia de la teoría del caso.
Veamos el caso en un parricidio, donde el Fiscal sustenta su alegato de
apertura:
El Fiscal dice: "Este es un caso donde los celos prevalecieron más que la
raón, que llevaron al autor a preparar la muerte de la victimar
La defensa dirá: "Este es el caso de un hombre que reaccionó por emoción
violenta frente a la ofensa y humillación por parte de su esposar

2.6. ¿Desde cuándo se construye la Teoría del Caso?

• Desde el primer momento en que se tiene conocimiento de los he-
chos. No comiena a desarrollarse en el momento de la audiencia,
sino desde la misma investigación. (SALAS BETETA)
• Desde la perspectiva del acusador, se tiene un caso cuando las
evidencias disponibles permitan afirmar cada uno de los elementos
del tipo. (MORENO HOLMAN)
• Construir una teoría del caso, es un proceso que va y viene varias
veces a lo largo de las etapas previas al juicio oral, alterándose en

616
 AUDIENCIAS

la medida en que nuestro conocimiento del caso se va modificando

(MAURICIO DUCE)

2.7. ¿Cómo se construye una Teoría del Caso?

a) Se empiea a construir desde qué se tiene conocimiento de los
hechos, esto es desde la noticia criminal.
b) La información que se obtenga servirá para definir cuál será la
teoría del caso a demostrar, vale decir, que frente a los hechos im-
putados se establecerá una estrategia de investigación del Fiscal con
la Policía a fin de recabar los elementos necesarios y pertinentes
para esclarecer debidamente los hechos.
c) Se plantea inicialmente como hipótesis de los que pudo haber
ocurrido.(Estrategia de Investigación, Fiscal-Policía)
d) Estas hipótesis se sujetarán a verificación o comprobación mediante
la realización de las diligencias, la misma que puede ir variando
conforme se vayan acopiando más información.
e) La hipótesis de investigación se convierte en teoría al finaliar la
misma.
f) Si los hechos no son subsumibles dentro de un tipo penal, no se
tiene un caso sino una historia, pura y simple. (Art. 336° CPP)
g) Si los hechos son subsumibles dentro de un tipo penal, pero no hay
prueba, se tiene una buena historia delictiva, pero ninguna prueba
que lo respalde.
h) Si los hechos se subsumen en un tipo penal y se tiene buena prueba,
entonces el Fiscal tiene un caso y por tanto tendrá que afinar
labatería" en el Debate Oral.

2.8. Sugerencias en la generación de la Teoría del Caso.

a) Análisis detallado de los hechos: conocer en forma completa las
diversas aristas de los hechos que motivan el juicio.
b) Análisis de subsunción: de los hechos en una determinada hipótesis
jurídica.
c) Desglosar el tipo penal en los elementos que lo configuran, para
luego traducirlos en proposiciones fácticas.
d) Definir la evidencia (elemento de prueba) que se posee para respaldar
cada una de las proposiciones fácticas.

617
 JORGE ROSAS YATACO

e) Elaborar un "lema" del caso, frase breve que identifique la cuestión

central.
f) Análisis pormenoriado de los relatos de los testigos de tales hechos.
g) Análisis pormenoriado de los peritos.
h) Análisis de otros elementos de prueba. *
i) Revisión de la licitud de la prueba.

23. Proposiciones fácticas.

Es una afirmación de hecho, respecto del caso concreto.
Es un elemento legal reformulado en un lenguaje corriente, que se
remite a experiencias concretas del caso, sobre las que un testigo sí puede
declarar.
Por consiguiente, los relatos de nuestros testigos determinan el contenido
de las proposiciones fácticas, a la ve que las proposiciones fácticas deben
estar contenidas en el relato de los testigos.
Es sobre las proposiciones fácticas que recae la prueba.
Uno puede contar con múltiples proposiciones fácticas para cada uno de
los elementos legales, o solo con una.
Cada una de las proposiciones fácticas que conforman nuestro relato
debe ser probada.

2.10. ¿Para qué sirve la Teoría del Caso?

a) Diseñar la investigación.
b) Acopiar los elementos de prueba.
c) Planear y organiar el alegato de apertura.
d) Organiar la prueba que se actuará (litigación oral: destrea y
habilidad).
e) Preparar el alegato finaL

III. TÉCNICAS DEL INTERROGATORIO 3.1.

Introducción
En los sistemas acusatorios de naturaleza oral y adversativa, se depende
fundamentalmente de la prueba testifical para establecer todas las alegaciones
en el caso.

618
______________________________ AUDIENCIAS

Al interrogar no debemos conformarnos con establecer los elementos sus-

tantivos que nos permitan establecer el caso, sino convencer al jugador. La
secuencia en la etapa del juzgamiento es la siguiente: Instalación de la
Audiencia (369°). *
• Desarrollo del Juicio (371°).
Actuación probatoria (375°).
• Alegatos finales (386°).
• Deliberación (392°).
• Sentencia (394°).
• Recurso de apelación de la sentencia (401°).
3.2. Concepto
Interrogatorio = interrogatorius.
Interrogatorio directo es aquel que efectúa el abogado (o Fiscal) que
presenta el testigo, con el propósito de establecer o aportar prueba sobre
algunas de las alegaciones.
Constituye una actuación dinámica y formal, estractivo-expositíva de
información relevante para el caso, que se realiza por acción de dos perso-
nas: un interrogador que pregunta y un interrogado que responde (Pedro
Ángulo Arana).
3.3. Objetivo del Interrogatorio
a) Establecer todos los elementos de lo que se requiere probar, esto
es, lograr que el testigo presente todos los hechos que haya apreciado y
reproduca oralmente.
b) Ser creíble: debe evaluarse rigurosamente su testimonio.
c) Debe ser escuchado: el testimonio debe ser interesante y sencillo.
3.4. Función del Interrogatorio.
• EFECTIVIDAD: comprobar y corroborar la Teoría del Caso.
• LOGICIDAD: relato coherente de los hechos.
• PERSUSIVIDAD: convencer al Juez.
3.5. Planeación del Interrogatorio.
• PRINCIPIO DE ORDEN CRONOLÓGICO: presentación de los
testigos.

619
 JORGE ROSAS YATACO

. PRINCIPIO DE PRIMACÍA: el testigo que mejor recuerde.

• PRINCIPIO DEL TESTIMONIO MAS CREÍBLE: el mejor testigo
inicia y cierra.

3.6. Algunas técnicas del interrogatorio.

• No perder el rumbo.
• Lenguaje apropiado.
• Permitir que explique el testigo.
• Observar y escuchar al testigo.

3.7. Tipos de preguntas en el interrogatorio.

• Preguntas capciosas: utilian el artificio o engaño para sacar pro-
vecho, lo inducen a error Ejm. Cuando José mató a Daniel ¿a qué
distancia se encontraba Ud.?
• Preguntas impertinentes: deben ceñirse a los hechos sobre los
cuales debe versar cada dase de interrogatorio.
• Preguntas sugestivas: insinúa la respuesta que pretende el interro-
gador del declarante.
• Preguntas narrativas: describir sucesos con sus propias palabras.
Preguntas abiertas: son preguntas narrativas pero limitadas en su
respuesta. Ejm.: ¿Cómo observó la bicicleta después de la colisión?
• Preguntas cerradas: obligan al testigo a responder con monosílabos.
Ejm.: ¿De qué color es la motocicleta de Pedro?

3.8. Desarrollo del interrogatorio.

• Acreditar al testigo (Presentación personal).
Relacionar al testigo con los hechos (¿Porqué traje al testigo?).
• Describir la escena (¿Qué escena vio?).
• Presentación de los hechos (¿Qué acción percibió?).

3.9. Los Die Mandamientos del interrogatorio según Julio E. FON-

TANET MALDONADO (Principios y Técnicas de la Práctica
Forense.
Pautas y recomendaciones a tener en cuenta en el interrogatorio di-
recto.

620
 t
.

______________________________ AUDIENCIAS

Esto deben tener presente dependiendo del caso.

Son técnicas y destreas que se van adquiriendo con la experiencia.

PRIMER MANDAMIENTO
• ACREDITAR AL TESTIGO
El jugador debe conocer quién es ese testigo.
• Humaniar al testigo frente al jugador.
• Fiscal: Testigo, por favor diga su nombre
• Tes. : Mi nombre es Juan Pére.
• Fis. : Don Juan a que se dedica.
• Tes. : Soy Profesor.
• Fisc. : Su estado civil.
• Tes. : Soy casado.

SEGUNDO MANDAMIENTO
SENCILLO.
Las preguntas y respuestas deben ser sencillas y comprensibles, que se
entiendan.
Abogado : ¿Doctor pudo usted evaluar al acusado?
Testigo : Eso es correcto.
Aboga. : ¿Con qué propósito?
Testi. : Con el propósito de determinar si era inimputable.
Aboga. : ¿Qué concluyó usted doctor?
Testi. : Que es inimputable porque tiene un problema de capacidad
cognoscitiva y de control volitivo.

TERCER MANDAMIENTO
. UTILIAR PREGUNTAS DE TRANSICIÓN Y ORIENTA-
CIÓN
• No es fácil para el testigo reconstruir unos hechos, sobre todo
cuando existen muchas fechas y hechos complicados.
• Estas preguntas ayudan a over" al testigo de tema en tema.

621
 JORGE ROSAS YATACO

• Fiscal: Don Pedro, usted ha dicho que la persona que lo asaltó tenía
un arma de fuego. ¿Podría describir dicha arma?
Testigo: Era un revólver niquelado, estaba cargado.

CUARTO MANDAMIENTO
• DESCRIPTIVO
• Los hechos acontecen en lugares imprevistos, y a veces desconoci-
dos, por lo que al jugador se deberá ubicarlos en el lugar de los
hechos para que pueda entender mejor lo acontecido.
Dicha descripción debe ser selectivo y debe contener por lo menos:
iluminación, personas presentes, sonidos, distancias, tiempo y co-
nocimiento previo.

QUINTO MANDAMIENTO

CONTROLAR EL RITMO DEL DIRECTO

El testigo debe ser escuchado con detenimiento por parte del jugador,
debe ser ameno e interesante, el testigo es el protagonista y el abogado el
director.
Las preguntas y respuestas deben tener un ritmo adecuado, ni muy
rápido ni muy lento.
Hay que controlar ese ritmo.

SEXTO MANDAMIENTO
• NO HACER PREGUNTAS SUGESTIVAS
• Es aquella que hace una aseveración en la cual el testigo acepta o
rechaa la misma, sugiere al testigo la contestación que desea.
• Se le priva el protagonismo al testigo, el jue quiere escuchar de
"boca" del testigo, ver sus reacciones, gestos y miradas.
• Deben ser preguntas abiertas: ¿Qué?, ¿Cómo?, ¿Cuándo?, ¿Dónde?,
¿Porqué?, Explique, describa.

SÉPTIMO MANDAMIENTO
• ¿ANUNCIAR DEBILIDADES?
• Debemos durante el interrogatorio presentar a través del testigo
aquella información que le puede ser perjudicial?, por un lado

622
 AUDIENCIAS

parece razonable, pero siempre puede perjudicar.

• Dos datos para saber si es necesario presentarlo o no: naturaleza
del dato (que sea de conocimiento público) y conocer al abogado
de la otra parte (que sea diligente o no).

OCTAVO MANDAMIENTO .
ESCUCHAR LA CONTESTACIÓN DEL TESTIGO
• Debemos de estar atentos a lo que responda el testigo, ya que po-
demos omitir algún aspecto esencial de nuestro caso.
• No debemos meramente oír sus contestaciones, debemos escucharlas.

NOVENO MANDAMIENTO
• POSICIÓN DEL INTERROGADOR
• El rol del interrogador es parecido al de un "director
• Hay que recabar la atención del jugador.
• No obstruir la visibilidad del jugador hacia el testigo.
Realizar apuntes en una libreta de notas.

DÉCIMO MANDAMIENTO
• ORGANIACIÓN
• Seguir un orden cronológico.
• Hay que maximiar el principio y el final del interrogatorio para
destacar aspectos medulares del testimonio.

RE-DIRECTO
• Interrogatorio que con posterioridad al contrainterrogatorio, efectúa
la parte que "sometió" al testigo al interrogatorio directo.
• Está limitado a las áreas cubiertas en el contrainterrogatorio.
• El propósito es aclarar aquellas dudas que surgieron, así como
rehabilitar al testigo si fue impugnado, devolverle la credibilidad.

IV- EL CONTRAINTERROGATORIO
4.1. Introducción.
Está limitado a aquellas áreas cubiertas en el interrogatorio directo y
todas aquellas relacionadas a la credibilidad del declarante.

623
 JORGE ROSAS YATACO

Tradicionalmente quien contrainterroga repite el contenido y la se

cuencia del interrogatorio, buscando que el testigo dé algún traspié que
voluntariamente confiese su error o mentira, y el resultado « que el tesL
g
se fortalece, se reafirma y cubre sus vacíos iniciales.
4.2. Concepto.
• Es el interrogatorio que hace la parte contra quien se ha ofrecido
el testimonio del declarante. *
• Es la confrontación que por medio de una serie de preguntas o
aseveraciones hace una de las partes en el proceso al testigo pre
sentado por la parte adversa.
4.3. Objetivos del contrainterrogatorio.
• Atacar la credibilidad del testigo: que tiene interés en el fallo que
antecedentes penales, que no es una persona con solvencia
• Atacar la credibilidad del testimonio: poner en tela de juicio el
testimonio por la visión del testigo, la memoria, las circunstancias
del lugar, etc.

4.4. Funciones del contrainterrogatorio.

• Que el testigo, por el contrario, abone a nuestra Teoría del Caso.
• Tener elementos suficientes para sustentar el alegato oral final.
• El contrainterrogatorio el protagonista es el interrogador y7 no el
interrogado.
4.5. Desarrollo del contrainterrogatorio.
• Organiar con logicidad: buscar que el testigo abone a mi Teoría
del Caso, luego desacreditar su testimonio.
• Identificar temas claves.
4.6. Los die Mandamientos del contrainterrogatorio según Fontanet
Maldonado.
• El contrainterrogatorio constituye una de las herramientas más
maneÍ FeSenta grandes retos
TdSkXdtT °
• No esfacil establecer estos mandamientos para atender toda la te-
rna sin embargo muchas de las preguntas que se pueden hacer
dependerán de consideraciones muy particulares de cada caso

624
 AUDIENCIAS

PRIMER MANDAMIENTO
SER BREVE
El testigo está identificado con la parte contraria.
Ser breve e interrogar en las áreas»que no van a beneficiar, lo que
no implica omitir algún tipo de información que es necesaria.

SEGUNDO MANDAMIENTO
PREGUNTAS SENCILLAS
Preguntas sencillas para obtener respuestas sencillas y que el ju-
gador entienda cabalmente.
Existe la percepción errónea de que puede ser beneficiosos tratar de
confundir al testigo.

TERCER MANDAMIENTO
PREGUNTAS SUGESTIVAS
Se permiten en el contrainterrogatorio las preguntas sugestivas, que
es la pregunta con una aseveración al testigo:
Lo cierto es (expresar la aseveración)
Dígame si es o no es cierto (expresar la aseveración)
(expresar la aseveración) es eso correcto.
No es un hecho (expresar la aseveración).
(expresar la aseveración) si o no.

CUARTO MANDAMIENTO SÓLO PREGUNTAR

LO QUE SE SABE LA CONTESTACIÓN
Es el más importante, pero es el que más se violenta, pues el testigo
está identificado con la parte contraria.
El Fiscal o abogado debe saber lo que cada testigo de la parte
contraria puede abonar en beneficio del caso.

QUINTO MANDAMIENTO
ESCUCHAR LA CONTESTACIÓN
Es uno de los mandamientos que más se descuida.
Al escuchar al testigo sabremos si hemos logrado la contestación
deseada, caso contrario hay que insistir.

625
 JORGE ROSAS YATACO

SEXTO MANDAMIENTO
• NO "PELEAR" CON EL TESTIGO
• Para lograr los objetivos del contra interrogatorio no es necesario
antagoniar con los te«tigos.
• Se puede obtener información favorable o desfavorable e incluso se
puede impugnar a un testigo sin tener que pelear con el mismo.
• Excepcionalmente se puede antagoniar cuando el testigo falta el
respeto para lo cual tiene que reaccionar inmediatamente.

SÉPTIMO MANDAMIENTO
• NO PERMITIR QUE EL TESTIGO EXPLIQUE
• Si el abogado es el protagonista, deberá llevar al testigo a aceptar o
rechaar la información que abone a nuestro caso, limitando el
testimonio a esas pocas cosas y no explique.
• Los mecanismos son: hacer preguntas sugestivas, solicitar el auxilio
del Jugado, hacer otra pregunta, interrumpir al testigo y repetir la
pregunta.

OCTAVO MANDAMIENTO
• NO REPETIR EL DIRECTO
• Uno de los errores frecuentes es repetir innecesariamente el examen
directo, ello debido a la inexperiencia o falta de un plan, pero tam-
bién porque se cree que pueda surgir alguna inconsistencia, pero lo
que se logra en la mayoría es volver a traer evidencia testifical la
cual nos es adversa.

NOVENO MANDAMIENTO
• SABER CUÁNDO PREGUNTAR
• A veces el mejor contrainterrogatorio es, no hacer ninguna pregunta
o a veces la mejor pregunta es, aquella que no se hace.
• Si la parte que presentó a su testigo y no pudo establecer el dato
esencial para su caso en el interrogatorio directo no podrá esta-
blecerlo con ningún otro medio de prueba.
 .\i*«i¿uuttiuivV.*ii¿v <a¿*iWiu\ütta»tti

________________________________ AUDIENCIAS_________

DÉCIMO MANDAMIENTO
• SABER CUÁNDO TERMINAR
• Se ha creado la percepción de que todo contrainterrogatorio va a
descubrir un gran misterio o ha/á que surja una gran verdad.
• Eso lleva a la falsa expectativa a que los abogados no sepan cuando
terminar.
• Si se logró la inconsistencia del testigo y por tanto su credibilidad
quedó impugnada se debe poner fin.

RE-CONTRAINTERROGATORIO
• Es aquel interrogatorio que se efectúa a un testigo con posterioridad
al interrogatorio re-directo.
• Está limitado a aquellas áreas cubiertas en el re-directo.
• En muchas ocasiones, no será necesario efectuar el re-contrainte-
rrogatorio cuando el re-directo no fue efectivo.

V. LAS OBJECIONES.
5.1. Concepto.
• Es un medio o forma de ejercer o concretiar el Principio de Con-
tradicción.
• Es el modo de controlar las reglas ético-jurídicas del debate oral.
5.2. Funciones de las objeciones.
• Que ingrese al proceso de información de calidad, esto es que no
provenga del interrogador. El testigo debe entregar la información
que realmente tiene.
• Evitar la introducción de pruebas ilegales, inconducentes, superfluas
o repetitivas.
• Minimiar el efecto demostrativo de las pruebas.
5.3. Preguntas objetables.
• Capciosas: la que utilia el artificio o engaño para sacar provecho
del testigo. Ejm.: ¿Señor Luís, cuando Pedro se bajó de la moto
llevaba algo en la mano?
• Sugestiva: la que sugiere la respuesta. Ejm.: ¿Señor Mario cuando
con sus amigas se fueron a las die de la noche, usted y Ana se
acostaron?

627
 _______________JORGE ROSAS YATACO__________

• Ambigua: no precisa la información. Ejm.: Señora Lópe sabe el

motivo de esta diligencia?
• Impertinentes: las que no se ciñan a los hechos sobre los cuales
debe versar cada clase de interrogatorio.

5.4. Reglas para oponerse u objetar.

• Oportunidad. *
• Inmediate.
• Fundamentación.
• Trascendencia.
• Impacto.
• Manifestación al Juez.
• Cortesía.

5.5. Estrategia.
• El objetar sabe a veces que le van a declarar improcedente, sin
embargo, por estrategia sirve para que el examinado descanse,
reordene sus ideas y pueda contestar.
• Esto no implica que siempre se tenga que objetar por lo se puede
desprestigiar.
 ■*li»»»--• -it-.-íMi/,Jij<«va9Ma3Wrtyaiaj5jay

Capítulo 18
JUZGAMIENTO
I. INTRODUCCIÓN
Sobre el desarrollo del Juzgamiento (o Juicio oral) es de tenerse en
cuenta que se trata de ia conformación de un Juez Unipersonal o un cuerpo
Colegiado o pluripersonal (tres jueces), según sea la gravedad o levedad del
delito que se juga, y son ellos quienes van a decidir sobre la situación
jurídica del acusado (s). Esta fase es importantísima y decisiva, donde el
acusado, su defensa y la intervención del Ministerio Público no solo son
necesarios sino obligatorios.
En sentido genérico, el juzgamiento -en el procedimiento penal- consiste
en la actividad procesal específica, compleja, dinámica y decisoria, de índole
rigurosa y de discernimiento sobre el valor de la prueba en el caso concreto
que, a su ve, permite al jugador descubrir si óntica y jurídicamente es real la
imputación, así como formarse convicción sobre los hechos imputados y
concluir declarando la responsabilidad o irresponsabilidad penal del acusado.
Desde un punto de vista particular, el juicio oral o juzgamiento, es también
una actividad procesal compleja, dinámica, unitaria, especifica, debidamente
regulada, de contrastación recíproca de dichos argumentos, de conocimiento
(discursivo y de discernimiento) y decisorio de fallo, que se lleva a cabo
mediante el debate preordenado y dirigido por el jugador, con la aplicación
puntual de los principios de oralidad, publicidad, unidad, continuidad,
concentración, contradicción, preclusión e inmediación y celeridad, para
esclarecer el valor cognoscitivo de los medios probatorios incorporados en el
período investigatorio y de las pruebas que eventualmente se actúen en esta
etapa, así como examinando al acusado para conocer fundamentalmente sus
reacciones psicosomáticas en relación a la imputación y adquirir conciencia
sobre su personalidad; conocer su versión directa y libremente expresada
respecto a aquello que se le acusa, oyendo al acusador, al defensor y
obteniendo mediante el criterio de conciencia la significación probatoria

631
 JORGE ROSAS YATACO

definitiva, que sea el fundamento de la afirmación de haber comprobado la

verdad concreta o la falsedad, el error o la duda inamovible que, a su ve,
determine la consistencia de la convicción (certea) que decide el sentido del
fallo (MIXÁN MASS, Derecho procesal penal. Juicio Oral, pp. 19-20).
Tanto Alberto BINDER {Introducción al Derecho procesal penal, p. 255)
como MARTÍNE RAVÉ (Procedimiento penal colombiano, p. 467) coinciden
en señalar que el juicio oral es la etapa principal y más importante del
proceso penal, sea porque es allí donde se resuelve o redefine, de un modo
definitivo -aunque revisable-, el conflicto social que subyace y da origen al
proceso penal, o porque en esta etapa a través de la Audiencia Pública se
debaten oralmente por las partes no solo los hechos sino las pruebas
aportadas para decidir de fondo sobre la responsabilidad del procesado, es
decir, si se absuelve o se condena.
Lo cierto de todo esto es que, en esta tercera etapa y final del proceso
penal común, resulta tan importante como lo es la primera (de investigación
preparatoria), y depende de ésta para tener un final exitoso en la segunda fase
(etapa intermedia). En esta fase oral, se desarrolla la Audiencia que concluye
con la expedición de una sentencia, generalmente, aunque puede concluir con
otra resolución de carácter diferente a la sentencia (sobreseimiento, por
ejemplo).
El juicio oral no sólo es la fase principal del proceso penal, sino la esen-
cial, pues mientras que la investigación preparatoria apunta a establecer si hay
base para un juicio, es decir, si hay elementos para fundar la acusación del
Fiscal, el juicio oral es donde se tiene que realizar la actividad probatoria que
deberá sustentar la decisión sobre el fondo. En tal sentido lo central del juicio
no es la oralidad ni la publicidad, sino la actuación probatoria, a la que sirven
los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. Es en
juicio donde se producirá la prueba y donde los citados principios servirán
para que las partes puedan controlar la práctica de las pruebas en igualdad de
armas y con todas las garantías. Por ello lo relevante no es cuanta prueba
puedan producir las partes sino la calidad de los resultados probatorios
obtenidos, pues de lo que se trata, es que a través de la prueba actuada en
juicio el jue adquiera un convencimiento sobre la veracidad o no de los
hechos enunciados como cargos en la acusación (Pablo TALAVERA
ELGUERA, Juicio oral y actividad probatoria en el nuevo Código Procesal
Penal de 2004, p.353 y ss.).
En suma, el juicio es concebido como la base del sistema acusatorio, y
como el momento prioritario del debate probatorio, será donde se han de

632
 JUZGAMIENTO

ordenar y practicar las pruebas, de tal forma que se garantice la inmediación

de las pruebas con el jue, y se asegure así su imparcialidad. Mediante la
creación de verdaderos juicios orales y públicos, se garantizará también un
balance de poderes. Esto gracias a que ej juicio permitirá que la decisión del
jue acerca de la culpabilidad del imputado, será producto de un debate entre
dos partes iguales "acusador y defensa y gracias a que las pruebas que
fundamenten la sentencia, ya sea condenatoria o absolutoria, serán prac-
ticadas en juicio ante el jue y no únicamente durante la instrucción, fase en la
cual el fiscal es quien ejerce todo el control y no existe participación alguna
por parte del jue de conocimiento (Antonio L. Gonáles Navarro, Sistema
de juzgamiento penal acusatorio, Colombia, p.39.)

II. PRINCIPIO INHERENTES AL JUICIO

Como muy bien ha sancionado la norma procesal penal, el juicio oral es
la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base de la acusación. Sin
perjuicio de las garantías procesales reconocidas por la Constitución y los
Tratados de Derecho Internacional de Derechos Humanos aprobados y
ratificados por el Perú, rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la
inmediación y la contradicción en la actuación probatoria. Asimismo, en su
desarrollo se observan los principios de continuidad del juzgamiento, con-
centración de los actos del juicio, e identidad física del jugador y presencia,
obligatoria del imputado y su defensor. De modo que la audiencia se desa-
rrolla en forma continúa y podrá prolongarse en sesiones sucesivas hasta su
conclusión. Las sesiones sucesivas, sin perjuicio de las causas de suspensión
e interrupción del juicio, tendrán lugar al día siguiente o subsiguiente de
funcionamiento ordinario del Jugado.
No obstante, los principios más importantes que rigen en esta etapa
procesal son los siguientes:

2.1) Principio de Oralidad

Este principio es quiá uno de los más importantes, pues a través de él se
informa claramente, tanto la actividad probatoria, los informes de los sujetos
procesales, así como el derecho a decir la última palabra al acusado. Tal
como ya se ha mencionado al tratar sobre los principio procesales, este
constituye el más importante porque él constituye como una llave que abre la
puerta y permite el ingreso de otros importantes principio como la
publicidad y la contradicción.

633
 JORGE ROSAS YATACO

CLAÜS ROXIN (Derecho procesal penal, p. 115) explica que según el

pnnap» de oralidad el andamento de una sentencia sólo puede ser aquello que
ue expuesto oralmente. Todo lo que sucede en el proceso, por ejemplo el m
terrogatono del acusado, la producción de la prueba, los alegatos Xé ser
llevado a cabo oralmente (también la deliberación, la votaciófy el pÍ
nuncamiento de la sentencia). En contraposición con el gcipteescriturista lo
que no ha sido dicho no es tomado en cuenta, shjqueefconSSo como no
sucedido o no existente. El principio de oralidad tiene la ventaja de la
expresividad, frescura y rapide, pero tiene como consecuencia los peligros de
la falta de atención y del olvido.
En suma, la sentencia tan sólo puede basarse en el material aportado
oralmente ante el Colegiado que tenga que dictarla en el acto del Juzgamiento
pues a través de este principio permite una mejor constatación y. análisis de
los hechos asi como un mayor control por parte del público Recordemos
que antes. Bajo el sistema inquisitivo, lo que resolvía el jue era en ba« a
la lectura fría del expediente, para los procesos sumarios que constan
const ula
gran parte de los delitos que señalaba el Código Penal. " n
2.2) Principio de Publicidad
Publicidad y oralidad representan banderas que presiden la transformación
del procedimiento inquisitivo durante el siglo XIX en Enrona continental.
Esas banderas resumían el proyecto polítL delTllumsmo en materia procesal
y presidían, junto a otras -supresión de los mTtoTos crueles para la
investigación de la verdad, convicción íntima para vabÍ las pruebas, libertad
de defensa, colaboración popular en la administración de justicia-, emanadas
de la afirmación del respeto a la dignidad humana VoíTr652 C)°ntra ÍnqUÍSÍdÓn (WaSe
MAIER Derech0
Pesal penal, Por este principio se entiende que todas las
actuaciones procesales serán
dínt? K vT\ T la eJeCUdÓn ° Práctka de la ?b* se calia -tl 5°,íÍ T* fíSÍCa n° SÓI° de los suJetos
P«sales, sino también del ciudadano que lo considera así. Pues, la Audiencia es
pública no es secreta, ni transcurre a "puerta cerrada" de la ciudadanía. Sin
embargo, la publicidad tiene dos caras:
- Publicidad absoluta, cuando presupone la posibilidad de asistencia de
cualquier miembro de la sociedad, sin restricción alguna.
- Publicidad Relativa, es una excepción a la publicidad, en la que sólo
los sujetos procesales pueden concurrir, sin la presencia del público;

634
 JUZGAMIENTO

esto puede ser para las deliberaciones de expedición de sentencia, o

por "razones de moralidad de "orden público de "intereses de
menores entre otros que así lo considere el colegiado o lo señale la
ley.
Por otro lado, la doctrina, atendiendo al conocimiento del público sobre el
desarrollo del Juicio Oral, considera que la publicidad absoluta puede ser:
- Publicidad Inmediata (o Directa), cuando el ciudadano asiste personal
y físicamente a la sala de audiencia y presencia su desarrollo.
- Publicidad Mediata (o Indirecta), cuando se toma conocimiento por
intermedio del relato de otra persona, o se entera a través de los
medios de comunicación masiva.
Es necesario tener en cuenta que el Jugado mediante auto especialmente
motivado podrá resolver, aún de oficio, que el acto oral se realice total o
parcialmente en privado, en los siguientes casos:
a) Cuando se aféete directamente el pudor, la vida privada o la inte-
gridad física de alguno de los participantes en el juicio;
b) Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad na-
cional;
c) Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente,
peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revela-
ción indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, así como
cuando sucedan manifestaciones por parte del público que turben el
regular desarrollo de la audiencia;
d) Cuando esté previsto en una norma específica;
El Jugado en la audiencia también podrá disponer, individual o con-
currentemente, con sujeción al principio de proporcionalidad, las siguientes
medidas:
a) Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de
la Sala de Audiencias cuando afecten el orden y el decoro del
juicio;
b) Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de público
a un número determinado de personas, o, por las razones fijadas en
el numeral anterior, ordenar su salida para la práctica de pruebas
específicas;
c) Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filmación, graba-
doras, o cualquier medio de reproducción mecánica o electrónica

635
 JORGE ROSAS YATACO

de imágenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere que

su utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y en
especial, el derecho de las partes.
Desaparecida la causa que motivó la privacidad del juicio se permitirá el
reingreso del público a la Sala de Audiencia. El Jugado, con criterio dis-
crecional, podrá imponer a los participantes en el juicio el deber de guardar
secreto sobre los hechos que presenciaren o conocieren.
Los juicios sobre funcionarios públicos, delitos de prensa y los que se
refieran a derechos fundamentales garantiados por la Constitución son
siempre públicos.
La sentencia será siempre pública, excepto en los casos en que el interés
de menores de edad exija lo contrario.
De manera, que se cumple con la garantía de publicidad con la creación
de las condiciones apropiadas para que el público y la prensa puedan ingresar
a presenciar la audiencia. Pues esperamos que dicha garantía de la publicidad
sea efectivamente real y no quede en el papel, ya que en los establecimientos
penales pueden presentarse situaciones de restricciones para acceder a ver los
juicios penales. Lo que sí es-claro es que se está prohibido el ingreso de aquel
que porte arma de fuego u otro medio idóneo para agredir o perturbar el
orden. Tampoco pueden ingresar los menores de doce años, o quien se
encuentra ebrio, drogado o sufre grave anomalía psíquica.
En una causa penal tramitada ante el Tribunal del Land de Tréveris
se da cuenta el jue-presidente de que, durante la vista principal, la puerta
principal del edificio del tribunal estuvo cerrada durante la vista, por equi
vocación, durante cinco minutos. Realmente, ningún visitante exigió mani
fiestamente durante ese tiempo entrar. El defensor reclamó, en su recurso de
casación contra la condena del acusado, violación del principio de publicidad
En esta reclamación es acertado el que el principio de la publicidad de la
vista principal garantia ya la posibiÜdad de que eventuales oyentes puedan
participar en la vista. Si verdaderamente están presentes oyentes o solicitan
entrar, es jurídicamente irrelevante. Por consiguiente, en el caso precedente
si la puerta de la sala o la entrada principal del Land de Tréveris estuvo
cerrada, se violó la garantía de la publicidad de la vista principal, incluso
si ningún oyente particular quiso participar en ella. (Klaus TIEDEMANN
Introducción al derecho penal y al derecho procesal penal. Edt Ariel S A
Barcelona 1989, p. 146).

636
 JUZGAMIENTO

2.3) Principio Acusatorio.

Nos dice Teresa AUMENTA DEU {Principio acusatorio: realidad y
utilización, p. 219), que el principio acusatorio informa aquel proceso que no
puede iniciarse sin el previo ejercicio de la acción por un sujeto diferente del
Juez (nemo iudex sine adore). Consecuencia inmediata y buscada es la im-
parcialidad de este último y el que no quepa condena por hecho distintos de
los acusados ni a persona diferente de aquella que figura en la acusación.
En efecto, el principio acusatorio, considera que no ha de ser la misma
persona quien realiza las investigaciones y acusa, vale decir, quien desarrolla
la actividad requirente, y quien decide.
Reforando esta concepción GIMENO SENDRA (Derecho procesal. El
proceso penal, T. II, p. 65) argumenta que en el momento actual, puede
afirmarse que el principio acusatorio rige en un determinado proceso penal
cuando las foses de instrucción y de juicio oral se encomiendan a dos
distintos órganos jurisdiccionales, prohibiéndose al órgano decisor realizar
las funciones de la parte acusadora, quien, mediante la deducción de la
pretensión penal vinculará la actividad decisoria del Tribunal, vedándosele
también al órgano de la segunda instancia la posibilidad de gravar más al
recurrente de lo que ya estaba en la primera.
En conclusión, el principio acusatorio forma parte de las garantías
sustanciales del proceso penal, según el cual, nadie puede ser condenado sin
que exista previamente una acusación formulada en su contra, la cual le
permite la posibilidad de contestación o rechao de la acusación, además, que
tal acusación la ejercita un sujeto procesal diferente de aquél que lo jugará,
merced a las dos fases diferenciadas- la de investigación preparatoria y la de
juicio oral, encargado por dos sujetos procesales distintos.

2.4) Principio de Contradicción.

CLARIÁ OLMEDO citado por MIXÁN MASS (Derecho procesal penal.
Juicio Oral, p. 98), dice que este principio consiste en el reríproco control de
la actividad procesal, y la oposición de argumentos y razones entre los
contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su
objeto.
Dentro de este contexto, entonces, un proceso penal está presidido por
este principio cuando entre los sujetos procesales (Ministerio Público,
inculpado, actor civil) tienen la posibilidad efectiva de comparecer o acceder
al órgano jurisdiccional a fin de hacer valer sus respectivas pretensiones,

637
 JORGE ROSAS YATACO
mediante la introducción de los hechos y su correlativa práctica de la prueba
asi como cuando se le reconoce al acusado su derecho a defenderse y sí
oído previo al fallo judicial. erse y ser
Por este principio, el juicio oral se desarrolla fundamentalmente mediante
la contraposición de argumentos esgrimidos por el Ministerio Público que
acusa, y por el abogado del acusado, que defiende (ORÉ GUARDIA, Manual
de Derecho procesal penal, p. 364). El contradictorio en audiencia se concreta
-entre otras modalidades- poniendo en conocimiento de los demás sujetos
procesales el pedido o medio de prueba presentado por alguno de ellos por
ejemplo la oportuna y efica práctica del principio del contradictorio entre el
acusador y el acusado hace necesario que éste tenga un defensor versado en
las ciencias penales, para que le oriente adecuadamente durante la audiencia y
pueda contraponer argumentos técnico-jurídicos a los que esgrima el
acusador(MIXÁN MASS, Derecho procesal penal. Juicio Oral, p. 91)
A El?tijCT° ?* contradicción está íntimamente ligado con el principio de publicidad y
ha sido definido como la facultad que tienen los suS procesales de aportar y
solicitar pruebas, intervenir en su práctica, conocer las que se aducan,
objetarlas y controvertirlas, como también la potestad de impugnar las
decisiones judiciales y rebatir los argumentos que se esgriman en su contra.
Este principio permite que las partes en un plano de igualdad puedan
controvertir sus pretensiones ante el jue a quien se deberá convencer
alcanzando la mejor información para que este pueda tener un grado de
convicción al momento de resolver. Aquí, el jue sabrá valorar cuál de las
partes que han alegado ha podido sustentar con mejor efectividad su caso aa si
el Fiscal ha sustentado una acusación, tendrá que sostenerlo en el
juzgamiento, y por el contrario la defensa del imputado tratará de argumentar
lo contrario en defensa del acusado.

2.5) Principio de Inmediación.

El principio de inmediación, consecuencia lógica del principio de la
oralidad es otra de las garantías procesales más importantes del juicio oral
según el cual, la actividad probatoria ha de transcurrir ante la intervención del
órgano jurisdiccional encargado de emitir el respectivo fallo, esto es se
materialia la presencia física de los sujetos procesales en que se van a ver
como dice MIXAN MASS (Juicio Oral, p. 86) «frente a frente" o un
a cara "cara
a cara
Hay un contacto directo entre el órgano jurisdiccional con el acusado El
jue preguntará personalmente al procesado, del mismo modo el Fiscal, así
638
 >■• ,u.-,: i ■■ í ivVM .Vtt» itta ttSU, Vv¡UJ¿UftK!HMiU»ft(Vj|H

JUZGAMIENTO

como los demás sujetos procesales y otros participantes en el proceso penal.

Los jugadores podrán realizar alguna pregunta para aclarar al agraviado o
actor civil, así como al testigo o perito, teniendo por ello un contacto
personal directo y a través de ello sacarais propias conclusiones.
La hegemonía del principio de inmediación alcana incluso a la de-
liberación de la sentencia, puesto que, si surgiere discordia, habrá de ser
solucionada entre los mismos magistrados que presenciaron el juicio, sin
posibilidad de sustitución alguna. De ahí que, el cambio de uno u otro Juez,
por drversas razones, hacen que la Audiencia "se quiebre" (GIMENO
SENDRA, Derecho procesal, T. II, p. 91).
En suma convenimos con Antonio L. GONÁLE NAVARRO (Sistema de
juzgamiento penal acusatorio, Colombia, p.468) que en el juicio únicamente se
estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma
pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el
jue de conocimiento (penal, en el caso peruano). En ningún caso podrá
comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias
excepcionalmente previstas en la ley procesal, podrá tenerse como prueba la
producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el jue
que ejera la función de control de garantías (Juez de Investigación
Preparatoria, en el caso peruano).
En conclusión, mediante este principio el jugador que es quien va a
tallar, y lo que decidirá será porque él ha tenido un contacto directo con
todos los actores en los debates orales, y no porque alguien se lo contó, de
modo que solo con la vigencia plena del principio de inmediación, es decir lo
que él observó, desde los gestos hasta las reacciones del acusado, del
agraviado, del testigo y de los peritos al momento de responder o explicar
sobre los hechos, constituye una garantía plena que va a resolver con co-
nocimiento de causa.

2.6) Principio de Concentración

Mediante este principio se propende a evitar las dilaciones indebidas a
través de diligencias innecesarias en el desarrollo del juicio oral, pues las
sesiones de la Audiencia deben cumplirse en el tiempo y número pertinentes
y necesarios de acuerdo a las exigencias del caso concreto.
La concentración de todos los actos del debate en una audiencia única,
sólo es posible de interrumpir para atender al descanso diario o para que los
intervinientes puedan atender sus necesidades fisiológicas, no obstante,
reconoce también excepciones. Diversas causas de suspensión (impedimento

639
 JORGE ROSASYATACO

o enfermedad de alguno de los sujetos procesales, ampliación de la acusa-

aon, acto fuera de la audiencia, incomparecencia de órganos de prueba)
permiten seccionar la audiencia del debate, por tiempo limitado, cuando la
necesidad lo impone, ya por efecto de la imposibilidad de asistir de alguno
de los mtervinientes u órganos de prueba, ya para preparar convenientemen
te la defensa, sumcede algún acontecimiento inesperado (MAIER Derecho
procesal penal, T. I, p. 658). *
Las sesiones de la Audiencia podrán suspenderse hasta por ocho días
hábiles. Si entre una sesión y la siguiente se excede de los ocho días se
presenta lo que se conoce como quiebra de la audiencia, y se dejará sin
efecto las sesiones ya realizadas y el debate debe llevarse a cabo de nuevo
íntegramente.

2.7) Principio de Predusión

Si bien en la primera etapa del proceso penal ordinario no se respeta
mucho este principio, si lo es en el juzgamiento, ya que su desarrollo responde
a un orden secuencial preestablecido por la ley procesal. Esta secuencia
ordenada de actos procesales significa que necesariamente debe agotarse un
acto procesal para luego pasar a otro, hasta llegar a la sentencia.
MIXÁN MASS {Derecho procesal penal. Juicio Oral, p. 100) señala que la
debida comprensión y aplicación de este principio en la audiencia, se concreta
en el deber procesal de ejercitar tanto las facultades como las potestades y los
correlativos deberes, en el tiempo, la oportunidad y demás condiciones
previstas para cada paso" de la audiencia, «so pena" de ya no poder hacer
decir o pedir una ve precluido el plazo correspondiente.

IEL ENTRETELONES AL JUICIO ORAL 3.1.

Auto de citación a juicio oral.
Luego de haberse dictado el auto de enjuiciamiento y elevarse los ac-
tuados al Juez penal para llevar adelante el debate oral, éste dictará el auto de
citación a juicio con indicación de la sede (lugar) del juzgamiento y de la
techa (hora, día, mes y año) de la realización del juicio oral, salvo que todos
los acusados fueran ausentes. La fecha será la más próxima posible, con un
intervalo no menor de die días desde que fueron remitidos los actuados.
Mediante este auto el Jugado Penal ordenará el emplaamiento de todos
quienes deben concurrir al juicio (Fiscal, acusado abogados, agraviado o
actor civil, tercero civilmente responsable, representante de la persona

640
________________________________JUZGAMIENTO________

jurídica, testigos, peritos). En la resolución se identificará a quien se tendrá

como defensor dd acusado (puede ser particular o de oficio) y se dispondrá
todo lo necesario para el inicio regular del juicio.
Cuando se estime que la audiencia se prolongará en sesiones consecuti-
vas, los testigos y peritos podrán ser citados directamente para la sesión que
les corresponda intervenir, esto con la finalidad de interrumpir sus labores.
Ojo que la Audiencia es única, pero esta puede dividirse en varias sesiones
continuadas, de manera que puede ser en la tercera sesión donde se va a
interrogar al perito o testigo.
El emplaamiento al acusado se hará bajo apercibimiento de declararlo
reo contuma en caso de inconcurrencia injustificada. Esto implica que la
inconcurrencia dd acusado deberá ser debidamente documentado.
Será obligación del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales
coadyuvar en la localiación y comparecencia de los testigos o peritos que
hayan propuesto. Si lugar a dudas es al fiscal a quien le interesa sustentar su
acusación, de modo que procurará que los testigos y peritos, por ejemplo,
acudan al juicio a fin de responder a las preguntas que se le hicieren. Por
supuesto que al agraviado también le corresponde poner de su parte en
facilitar la concurrencia de estas fuentes de prueba. Ocurre lo mismo, cono el
acusados y su defensa cuando han ofrecido medios de prueba.
3.2. ¿Quiénes deben concurrir al juicio?
Sobre d particular el Código ha señalado determinadas pautas sobre
quién o quiénes deben concurrir obligatoriamente al juido. El juicio se
realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces, d fiscal y de las
demás partes, salvo lo dispuesto en los párrafos siguientes.
Así tenemos que cuando d Jugado es colegiado (tres jueces) y deje de
concurrir alguno de sus miembros siendo de prever que su ausencia será
prolongada o que le ha surgido un impedimento, será reemplaado por una
sola ve por d Juez llamado por Ley, sin suspenderse d juicio, a condición de
que el reemplaando continúe interviniendo con los otros dos miembros. La
licenda, jubilación o goce de vacariones de los Jueces no les impide
participar en la deliberación y votadón de la sentenda. Como se aprecia de lo
que se trata es que está vigente d prindpio de inmediación y es este principio
mediante el cual por excepción se permite que uno de los jueces pueda ser
reemplaado, pero no dos porque entonces ya no regiría la inmediarión y por
tanto los otros jueces reemplaantes fallarían sobre lo que le han dicho y no
sobre lo que ha visto y perdbido.

641
 JORGE ROSAS YATACO

Por otro lado, el acusado no podrá alejarse de la audiencia sin permiso

del Juez. En caso de serle otorgado el permiso, será representado por su
abogado defensor. Pero si el acusado que ha prestado su declaración en el
juicio o cuando le correspondiere se acoge al derecho al silencio, deja de
asistir a h audiencia, ésta continuará sin su presencia y será representado por
su defensor. Si su presencia resultare necesaria para practicar algún acto
procesal, sera conducido compulsivamente. También se le hará comparecer
cuando se produjere la ampliación de la acusación. La incomparecencia del
citado acusado no perjudicará a los demás acusados presentes De modo que
continuará el desarrollo de la audiencia, ya que no se puede perjudicar a
aquellos -si fueren varios acusados- que sí cumplen con presentarse.
Ahora bien, cuando el defensor del acusado, injustificadamente se
ausente de la audiencia o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres
audiencias no consecutivas, sin perjuicio de que, en ambos casos, a la se
gunda sesión se disponga la intervención de un abogado defensor de oficio
se le excluirá de la defensa. El abogado defensor de oficio continuará en lá
defensa hasta que el acusado nombre otro defensor. Esto va acorde con el
desarrollo y continuidad de la audiencia que no se puede ver frustrada por
la inconcurrencia del abogado, pues permitir ello es dilatar la audiencia y
es mas, es permitirle que con su inasistencia injustificada puede "quebrar"
la audiencia. i «"
Asimismo cuando el Fiscal, injustificadamente, se ausente de k audiencia
o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres sesiones no consecutivas se
le excluirá del juicio y se requerirá al Fiscal jerárquicamente superior en"
grado designe a su reemplazo. Sabemos que el fiscal como parte en esta etapa
del juzgamiento no puede faltar porque es él quien va a sustentar su teoría del
caso y por tanto no puede desligarse del mismo.
finalmente, cuando el actor civil o el tercero civil no concurran a la
audiencia o a las sucesivas sesiones del juicio, éste proseguirá sin su
concurrencia, sin perjuicio que puedan ser emplaados a comparecer para
declarar. Si la inconcurrencia es del actor civU, se tendrá por abandonada su
constitución en parte. Nótese que esta última parte constituye como una
especie de sanción al actor civil.

3.3. Continuidad, suspensión e interrupción del juicio.

Tal como ya se había mencionado una de las características de la au-
diencia es su continuidad y que no se vea afectado por las dilaciones que
pueden venir de cualquiera de las partes involucradas

642
 JUZGAMIENTO

De ahí que se diga que instalada la audiencia, esta seguirá en sesiones

continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible realizar
el debate en un solo día, éste continuará durante los días consecutivos que
fueran necesarios hasta su conclusión.
Sin embargo, la audiencia sólo podrá suspenderse:
a) Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o del Imputado o su
defensor;
b) Por razones de fuera mayor o caso fortuito; y,
c) Cuando este Código lo disponga.
Ahora bien la suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días
hábiles. Superado el impedimento, la audiencia continuará, previa citación
por el medio más rápido, al día siguiente, siempre que éste no dure más del
plazo fijado inicialmente.
Pero cuando la suspensión dure más de ese plazo, se producirá la inte-
rrupción del debate y se dejará sin efecto el juicio, sin perjuicio de señalarse
nueva fecha para su realización. Esto es lo que en la práctica judicial se
conoce como "quebrar" el juicio oral.
Por otro lado, si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un
perito cuyo examen se considera de trascendental importancia, el Jugado
puede suspender la audiencia para constituirse en su domicilio o centro de
salud, y examinarlo. A esta declaración concurrirán el Jugado y las partes.
Lo importante es agotar todos los medios con la finalidad de llegar a un
grado de convicción, y si el relato o la información del testigo o perito es
necesario vale la pena hacer el esfuero en procura de dicho acto procesal.
Las declaraciones, en esos casos, se tomarán literalmente, sin perjuicio de
filmarse o grabarse. De ser posible, el Jugado utiliará el método de vi-
deoconferencia.
Es necesario recordar que entre sesiones, o durante el plazo de suspen-
sión, no podrán realizarse otros juicios, siempre que las características de la
nueva causa lo permitan.

3.4. Registro de la Audiencia.

Bajo el sistema de la oralidad donde la argumentación es verbal y el
jugador escucha directamente las sustentaciones estas deben ser grabadas
(audio y video) ya que se deja de lado las actas donde el secretario trataba de
escribir o recoger todo lo que acontecía en la audiencia. Era de pensar que
esto es casi imposible. De modo que hoy en día con este modelo pro-

643
 JORGE ROSAS YATACO

cesal acusatorio la audiencia se realiza oralmente, pero se documenta en

acta. El acta contendrá una síntesis de lo actuado en ella v será fítT
e Juez o Juez p id te y d secretario Los ISyTtee
de las partes pueden hacer constar las observaciones al acta que e¡tteen
conveniente, Asimismo, la audiencia podrá registrarse mediantesSo
técnico según el Reglamento que al efecto dicte el órgano de gobierno dd
Poder Judiaal. vale decir, que si bien es cierto no se ha dejado" de al t
actaS, tampoco es que en el]a deb£ arse todo ¿ ota
solo un resumen de lo acontecido.
De ahí que será el acta y. en su caso, la grabación demostrarán el modo
como se desarrolló el juicio, la observancia" de las forlSes prestas
para el. las personas que han intervenido y los actos que sel f
Rige a este efecto las formalidades que debe conLTelactTT "*?
C m b
establece el artículo 121- del CPP 2004. ° °
Ahora bien, toda petición o cuestión propuesta en audiencia será areu
mentada oralmente al igual que la recepción de las pruebasTen " eS"
toda mtervención de quienes participan en ella. Se proscribe todo pedSo
por escnto y que el relator tenía que leerlo. De manera que siendo !u,
M
está prohibido dar lectura a escritos presentados conTal fin a?
no puedan hablar o no ,o supieren hLr en ££££¿2 ££ caso mtervendrán por
escrito, salvo que lo hagan por medio de LerpT
Las resoluciones serán dictadas y fundamentadas también verbalmente

es decir escuchadas a las partes de inmediato el jue deb estrió sallo

disposición en contrario. resolverlo, salvo

3.5. Trámite de los Incidentes.

connoT PlTar SdgUn0S pedÍd°S ** tienen V « orales y que connotan la forma de un
incidente. A estos hay que darle d trfJ •
diata Pues los incidentes promovidos en el t¿£?j££
tratados en un solo acto y se resolverán inmediatamente En su díscuSn
concederá la palabra a las partes, por el tiempo que fije d Juez ¿Ta
fin de que se pronuncien sobre su mérito.
Las resoluciones que recaen sobre estos incidentes son recurribles sólo
recurnWes so
en los casos expresamente previstos por el Código. °

644
________________________________JUZGAMIENTO ___________________

3.6. Dirección, poder disciplinario y discrecional del Juez en la Au-

diencia.
Son tres temas que tienen que ver con las funciones y facultades que le
son inherentes al órgano jurisdiccional. Asfel Juez Penal o el Juez Presidente
del Jugado Colegiado dirigirán el juicio y ordenará los actos necesarios
para su desarrollo. Le corresponde garantizar el ejercicio pleno de la acusa-
ción y de la defensa de las partes. El Juez está facultado para impedir que las
alegaciones se desvíen hacia aspectos impertinentes o inadmisibles, sin
coartar el razonable ejercicio de la acusación y de la defensa. También lo
está para limitar el uso de la palabra a las partes y a sus abogados, fijando
límites igualitarios para todos ellos, de acuerdo a la naturaleza y complejidad
del caso, o para interrumpir a quien hace uso manifiestamente abusivo de su
facultad. Sucede muchas veces que el fiscal o la defensa inician todo un
discurso que se aleja del propósito de lo que constituye o debe constituir un
alegato forense proporcionando información o datos que no son pertinentes
para el caso, entonces ante ello, el jue está facultado para poder corregir
dicho desvío y enderear el cauce.
Cuando se trate de Jugados Colegiados, la dirección del juicio se tur-
nará entre sus demás integrantes.
En cuanto al poder disciplinario se permite al Juez mantener el orden
y el respeto en la Sala de Audiencia, así como disponer la expulsión de aquél
que perturbe el desarrollo del juicio, y mandar detener hasta por veinticuatro
horas a quien amenace o agreda a los Jueces o a cualquiera de las partes, sus
abogados y los demás intervinientes en la causa, o impida la continuidad del
juzgamiento, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar.
Así en el caso que un acusado testigo o perito se retire o aleje de la
audiencia sin permiso del Juez o del Juez presidente, se dispondrá que sea
traído a la misma por la fuera pública.
Del mismo modo el defensor de las partes podrá ser expulsado de la
Sala de Audiencia, previo apercibimiento. En este caso será reemplaado por
el que designe la parte dentro de veinticuatro horas o, en su defecto, por el
de oficio.
Pero cuando la expulsión recaiga sobre el acusado se dictará la decisión
apropiada que garantice su derecho de defensa, en atención a las circuns-
* tandas del caso. Tan pronto como se autorice la presencia del acusado,
se le instruirá sobre el contenido esencial de aquello sobre lo que se haya

645
 JORGE ROSAS YATACO

actuado en su ausencia y se le dará la oportunidad de pronunciarse sobre

esas actuaciones.
Ahora bien, cuando se conceda al acusado el derecho de exponer lo
que estime conveniente a su defensa, limitará su exposición al tiempo que
se le ha fijado. Si no cumple con las limitaciones precedentes se le podrá
llamar la atención y requerirlo. En caso de incumplimiento podrá darse por
terminada su exposición y, en caso grave, disponer se le desaloje de la Sala de
Audiencia. En este último supuesto o cuando el acusado se muestre renuente
a estar presente en la audiencia la sentencia podrá leerse no estando presente
e acusado pero con la concurrencia obligatoria de su abogado defensor o
el nombrado de oficio, sin perjuicio de notificársele posteriormente.
Este poder discrecional permite al Juez incluso resolver cuestiones no
regladas que surjan en el juicio, cuya resolución es necesaria para su efectiva
y debida continuación.

3.7. Comisión de delito en pleno juicio.

Puede suceder que durante el desarrollo del juicio se cometiera un
delito perseguible de oficio, en cuyo caso el Juez Penal ordenará levantar
un acta con las indicaciones que correspondan así como la detención del
presunto culpable, a quien inmediatamente lo pondrá a disposición del Fiscal
de turno, remitiéndosele copia de los antecedentes necesarios, a fin de que
proceda conforme a Ley.
3.8. Fundones específicas del personal auxiliar jurisdiccional en el
Juicio.
Es interesante que el Código desarrolle también las funciones del per-
sonal auxiliar en esta etapa. Así el auxiliar jurisdiccional del Jugado tendrá
que adoptar las acciones pertinentes para que se efectúen las notificaciones
ordenadas y se encuentren en lugar adecuado los objetos o documentos cuya
presentación en audiencia haya sido ordenada.
De igual manera, está obligado a realizar las coordinaciones para la
asistencia puntual del Fiscal, de las partes y de sus abogados, así como para
la comparecencia de los testigos, peritos, intérpretes y otros intervinientes
atados por el Jugado.
. Fielmente corresponde además al Auxiliar Jurisdiccional del Jugado
la fe publica judicial, así como, a través del personal a su cargo, el control
de documentación y registros del Jugado, el apoyo al Jugado durante el
Juicio y la responsabilidad de la confección y custodia de las actas del

646
 JUZGAMIENTO

juicio y demás registros, incluso de los medios técnicos de reproducción y

archivo, de conformidad con el Reglamento aprobado por el órgano de
gobierno del Poder Judicial.

IV. PREPARACIÓN DEL DEBATE

4.1. Quienes deben concurrir obligatoriamente al juicio.

Sin duda alguna deben estar presentes el Fiscal, el acusado y su defensa
De modo que la audiencia no podrá realizarse sin la presencia del acusado y
de su defensor.
Para ello la citación al imputado con domicilio conocido y procesal, será
requerido para su concurrencia al juicio bajo apercibimiento de ser declarado
contuma. Si es un solo acusado o siendo varios ninguno concurre a la
apertura de la audiencia, sin justificar su inasistencia, se señalará nuevo día y
hora, sin perjuicio de declararlos en su oportunidad como contumaces.
Pero cuando son varios los acusados, y alguno de ellos no concurra, la
audiencia se iniciará con los asistentes, declarándose contumaces a los
inconcurrentes sin justificación. Igual trato merecerá el acusado que injus-
tificadamente deje de asistir a la audiencia.
Cuando el acusado ausente o contuma sea capturado o se presente
voluntariamente antes de que se cierre la actividad probatoria, se le incor-
porará a la audiencia, se le hará saber los cargos que se le atribuyen y se le
informará concisamente de lo actuado hasta ese momento. A continuación se
le dará la oportunidad de declarar y de pronunciarse sobre las actuaciones
del juicio, y se actuarán de ser el caso las pruebas compatibles con el estado
del juicio.
Es de anotar que el imputado que se encuentre con la medida coercitiva
de prisión preventiva, en todo el curso del juicio, comparecerá sin ligaduras
ni prisiones, acompañado de los efectivos policiales para prevenir el riesgo
de fuga o de violencia.
Ahora bien, en casos o ante circunstancias especialmente graves, y de
acuerdo al Reglamento que, previa coordinación con el Ministerio del In-
terior, dicte el Órgano de Gobierno del Poder Judicial, podrán establecerse
mecanismos o directivas de seguridad adecuadas a las circunstancias.

4.2. Lugar donde se desarrolla el Juicio.

Es importante saber el lugar donde se va a desarrollar el juicio. Siendo
así el Juzgamiento tendrá lugar en la Sala de Audiencias que designe el Ju-

647
 JORGE ROSAS YATACO

gado Penal. Esta es la regla general, pero puede presentarse alguna dificultad
que pueda hacer variar.
Pero cuando por razones de enfermedad u otra causal justificada sea
imposible la concurrencia del acusado a la Sala de Audiencias, el juzgamiento
podra realizarse en todo o en parte en el lugar donde éste se encuentre
siempre que su estado de salud y las condiciones lo permitan.
El órgano de gobierno del Poder Judicial establecerá las causas con preso
preventivo que se realizarán en los locales o sedes judiciales adyacentes o
ubicadas dentro de los establecimientos penales, garantiando siempre la
publicidad del juicio y que existan las condiciones materiales para su
realización. Es importante que esto se tome en cuenta sobre todo que se
garantice el cumplimiento de la publicidad y no haya luego cuestionamiento
alguno. Por la práctica se han detectado algunos establecimientos penales que
restringen el acceso al público a seguir de cerca los juicios orales.
43. La instalación de la Audiencia.
La instalación de la audiencia es el acto preparativo para luego apertu-
rarla, de modo que se tiene que cumplir con una serie de verificaciones y el
cumplimiento de diligencias previas para su consecución. Así la audiencia
solo podrá instalarse con la presencia obligatoria del Juez Penal o en su caso,
de los Jueces que integran el Jugado Penal Colegiado, del Fiscal y con «as
prevenciones fijadas en el articulo 366° (funciones del personal auxiliar) del
acusado y su defensor.
Visto así, el Juez Penal verificará la correcta citación a las partes así
como la efectiva concurrencia de los testigos y peritos emplaados. La ina-
sistencia de las demás partes y de los órganos de prueba (testigos, peritos)
atados no impide la instalación de la audiencia. El Auxiliar Jurisdiccional
reaüará las acciones conducentes a la efectiva concurrencia de estos últimos
en la oportunidad que acuerde el Juez Penal.

4.4. La ubicación de los sujetos procesales.

Otro tema importante es la ubicación de los actores que intervienen en el
juicio, y como se verá no es mucha la variación o casi nada del modelo actual
al anterior.
El Juez Penal tendrá a su frente al acusado; a su derecha, al Fiscal y al
abogado de la parte civil; y, a su iquierda al abogado defensor del acu-sado.

648
 JUZGAMIENTO

Mientras que los testigos y peritos ocuparán un ambiente contiguo a la

Sala de Audiencias. El auxiliar jurisdiccional tomará las medidas necesarias
para que los testigos no puedan dialogar entre sí. Los testigos y peritos sólo
serán introducidos a la Sala de Audiencias a medida qUe sean llamados para
ser examinados.

V. DESARROLLO DEL DEBATE ORAL

5.1. Apertura del Juicio.
Luego de verificados todo lo relacionado a la asistencia de los inter-
vinientes, es decir instalada la audiencia, el Juez enunciará el número del
proceso, la finalidad específica del juicio, el nombre y los demás datos
completos de identidad personal del acusado, su situación jurídica, el delito
objeto de acusación y el nombre del agraviado.
5.2. Alegato de Apertura.
De inmediato se dará el uso de la palabra al Fiscal quien expondrá en
forma resumida los hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica y
las pruebas que ofreció y fueron admitidas. Aquí el Fiscal expondrá lo que se
conoce como su Teoría del Caso que como ya se dijo tendrá que ser conciso,
ya que tendrá que exponer en tres aristas: los hechos, la calificación jurídica
que le dé y los medios de prueba que abonan su caso. Vale decir, que esta
información es como una radiografía de todo lo investigado qué se sustenta
en la cuestión fáctica, jurídica y la prueba.
Posteriormente, en su orden, los abogados del actor civil y del tercero
civil expondrán concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y
admitidas.
Finalmente, el abogado defensor del acusado expondrá brevemente sus
argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas.
Es importante incidir que la preparación para el juicio oral es el com-
promiso que tiene el fiscal, desde el momento mismo en que recibe la noticia
criminal, de planear, determinar, delimitar y estructurar su intervención en el
juicio oral, es decir, que desde que tiene conocimiento de los hechos debe ir
estructurando su teoría del caso.
Este propósito solo tiene buen destino si el fiscal ha mantenido un
contacto directo y permanente con su Caso y para ello es necesaria la comu-
nicación y coordinación fluida, profesional e ininterrumpida con la policía
asignada al mismo. De modo que mientras más información se tenga va

649
 JORGE ROSAS YATACO

a permitir orientar la investigación y diseñar nuevas estrategias cuando se

deba modificar la hipótesis delictiva.
Esto que estamos señalando es viable y posible solo si se establece una
verdadera relación de equipo de trabajo fiscal delegado-policía, esto es el
establecimiento de un binomio policía-fiscal, porque es la única manera de
aumentar la productividad por medio de acciones coordinadas y dispuestas
bajo el principio de cooperación y confianza, y no de subordinación, al tiempo
que se aprovechan las habilidades y destreas de cada uno de sus integrantes
que apuntan a un solo destino: el combate a la delincuencia.
Ahora bien le corresponde al Fiscal, como titular de la acción penal y de
la carga de la prueba evaluar periódica y constantemente los resultados de
cara a lo que debe ser su participación en el juicio y ello implica, además,
seleccionar y organiar los elementos materiales probatorios o evidencia física
que van recolectando, tarea que por supuesto no se agota con el requerimiento
de la acusación.
Es obligación del Fiscal evaluar los resultados de la Investigación Prepa-
ratoria, antes de la elaboración del requerimiento de la acusación, para de este
modo estar preparado para dar respuesta a los siguientes interrogantes:
« ¿Cuál es su teoría del caso?
• ¿Cómo probar su teoría del caso?
• ¿Qué necesita para lograr ese cometido?
• ¿Cómo lo va a hacer?
Se han dado algunas pautas en otros países para que el fiscal tenga una
sólida teoría del caso y no tenga inconvenientes al momento de sustentarla en
el juicio oral:
• Que clasifique los elementos materiales probatorios o evidencia
física conforme con los medios de prueba que establece el Código
Procesal Penal tales como la testimonial, la pericia, la documental e
inspección judicial, y establecer el orden de su presentación en el
juicio, de acuerdo con la teoría del caso. Deben organiarse teniendo
en cuenta que con ellos se ilustrará al jue sobre un acontecimiento
histórico, que debe presentarse de acuerdo con las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que ocurrió.
• Se debe determinar los elementos materiales o evidencia física e
informes que hubieren sido descubiertos antes del juicio oral.

650
____________________________JUZGAMIENTO__________

• Que se elija al testigo o testigos con los que va a identificar, auten-

ticar e introducir los elementos materiales probatorios o evidencia
física en el juicio oral para que sean admitidos como medios de
prueba y luego de su actuación como prueba.
• Se debe elaborar un bosquejo del interrogatorio a sus propios
testigos y peritos, teniendo en cuenta su relación con el elemento
probatorio correspondiente y las consecuentes preguntas con las que
se proyecta presentarlo. Téngase en cuenta que con el testigo debe
introducir los elementos materiales de prueba o evidencia física
recolectada por él en la escena del hecho, y que estas solo llegan al
jue después de que el testigo las ha identificado, autenticado y
reconocido en juicio a través de su declaración.
• El interrogatorio debe prepararse y adaptarse teniendo en cuenta la
habilidad o dificultad del testigo para comunicarse, de ahí que se
debe clasificar a los testigos cuando son varios, de modo que no
interesa la cantidad sino la calidad.
• Se debe preparar a los potenciales testigos para los interrogatorios y
los posibles contrainterrogatorios que les hará la defensa, pero les
advertirá que podrán preguntarles sobre otros aspectos según el
desenvolvimiento del testimonio vertido en el juicio. En todo caso,
el fiscal les hará saber la importancia de su colaboración para los
fines de la justicia.
• Es necesario analiar las manifestaciones o declaraciones de los
testigos de la defensa para preparar el contrainterrogatorio y restar
credibilidad a los mismos, o utiliar testigos de refutación, si el caso
amerita.
• Se debe examinar la lista de elementos materiales probatorios o
evidencia física presentada por la defensa en la audiencia prepa-
ratoria y solicitar a los investigadores que la verifiquen para tener
elementos de confrontación en el juicio.
El fiscal debe acudir a la policía para recabar los elementos de
convicción para impugnar la credibilidad de un testigo.
• Es importante clasificar los documentos que se propone introducir
como evidencia. Cada uno de ellos debe estar marcado con el nú
mero que le corresponda de la lista de evidencias que entregará al
jue en la audiencia preparatoria, con copia a la defensa y demás
intervinientes. Si se trata de fotos o diagramas con tamaño para

651
 JORGE ROSAS YATACO

presentarse como evidencia demostrativa, debe llevar los originales

marcados con el correspondiente número asignado en la lista
mencionada.
• Del mismo modo se debe clasificar los informes investigativos
pertinentes al caso y organiados cronológicamente. Pueden ser útiles
para refrescar la memoria de los testigos o para impugnar los de la
defensa, según el caso.
• Es importante que el fiscal promueva a la defensa a estipular todo lo
que no ofreca controversia sustantiva para evitar que se haga
comparecer a los servidores que fijaron, recolectaron y examinaron la
evidencia. De esta manera el juicio oral se reducirá a lo esencial. El
Fiscal debe tener en cuenta que si son varios los.cargos que formuló
en la acusación, debe organiar sus evidencias o elementos
materiales probatorios de tal manera que ubique fácilmente el medio
probatorio con el que demostrará cada uno de ellos. Resulta
conveniente hacer un cuadro donde especifique cada uno de los
elementos de la conducta punible y, frente a eÜos, la evidencia con
la que proyecta probarlo en el juicio y el medio de prueba corres-
pondiente. Al respecto, el fiscal delegado debe estar atento a que el
investigador lleve al juicio oral los elementos materiales de prueba o
evidencia física que considera necesarios para probar su teoría del
caso.
• Recuérdese que el fiscal puede estar acompañado en la mesa por
uno de los investigadores que participaron en la investigación para
el apoyo que pueda requerir, asimismo por un personal de apoyo
para que haga apuntes si el caso amerita.
Es conveniente llevar la carpeta principal del caso para anotar, al
momento del juicio oral, la fecha y hora en que declara un testigo,
en que se introduce una evidencia o cuando el jue toma una
decisión. Estas anotaciones facilitarán la ubicación de los registros
pertinentes cuando se necesite copia de ellos para interponer y
sustentar un recurso de apelación.

53. Reglas para el Acusado.

Culminados los alegatos preliminares, el Juez informará al acusado de
sus derechos y le indicará que es libre de manifestarse sobre la acusación o
de no declarar sobre los hechos. El acusado en cualquier estado del juicio
podrá solicitar ser oído, con el fin de ampliar, aclarar o complementar sus

652
 JUZGAMIENTO

afirmaciones o declarar si anteriormente se hubiera abstenido. Asimismo el

acusado en todo momento podrá comunicarse con su defensor, sin que por
ello se paralice la audiencia, derecho que no podrá ejercer durante su
declaraaon o antes de responder a preguntas que se le formulen.
5.4. Conclusión Anticipada del Juicio.
El Juez, después de haber instruido de sus derechos al acusado le
preguntará si admite ser autor o partícipe del delito materia de acusación y
responsable de la reparación civil.
Si el acusado, previa consulta con su abogado defensor, responde afir-
mativamente el Juez declarará la conclusión del juicio. Antes de responder el
acusado también podrá solicitar por sí o a través de su abogado conferenciar
previamente con el Fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena para cuyo
efecto se suspenderá por breve término. La sentencia se dictará en esa misma
sesión o en la siguiente, que no podrá postergarse por más de cuarenta y
ocho horas, bajo sanción de nulidad del juicio.
Si se aceptan los hechos objeto de acusación fiscal, pero se mantiene un
cuestionamiento a la pena y/o la reparación civil, el Juez previo traslado a
todas las partes, siempre que en ese ámbito subsista la contradicción
establecerá la delimitación del debate a la sola aplicación de la pena y/o a la
fijación de la reparación civil, y determinará los medios de prueba que
deberán actuarse.
Si son varios los acusados y solamente admiten los cargos una parte de
ellos, con respecto a estos últimos se aplicará el trámite previsto en este
articulo y se expedirá sentencia, continuando el proceso con respecto a los
no confesos.
La sentencia de conformidad, prevista en el numeral 2) de este artículo,
se dictará aceptando los términos del acuerdo. No obstante, si a partir de la
descripción del hecho aceptado, el Juez estima que no constituye delito o
resulta manifiesta la concurrencia de cualquier causa que exima o atenúa la
responsabilidad penal, dictará sentencia en los términos en que proceda. No
vincula al Juez Penal la conformidad sobre el monto de la reparación civil,
siempre que exista actor civil constituido en autos y hubiera observado
expresamente la cuantía fijada por el Fiscal o que ha sido objeto de con-
formidad. En este caso, el Juez Penal podrá fijar el monto que corresponde si
su imposición resultare posible o, en todo caso, deferir su determinación con
la sentencia que ponga fin al juicio.

653
 JORGE ROSAS YATACO

53. Ofrecimiento de nuevos medios de prueba.

Culminado el trámite anterior, si se dispone la continuación del juicio,
las partes pueden ofrecer nuevos medios de prueba. Sólo se admitirán aque-
llos que las partes han tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia
de control de la acusación.
Excepcionalmente, las partes podrán reiterar el ofrecimiento de medios
de prueba inadmitidos en la audiencia de control, para lo cual se requiere
especial argumentación de las partes. El Juez decidirá en ese mismo acto, pre-
vio traslado del pedido a las demás partes. La resolución no es recurrible.

5.6. Nueva calificación y Acusación complementaria.

Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad pro-
batoria, el Juez Penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los
hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio
Público, deberá advertir al Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. Las
partes se pronunciarán expresamente sobre la Tesis planteada por el Juez
Penal y, en su caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda. Si
alguna de las partes anuncia que no está preparada para pronunciarse sobre
ella, el Juez Penal suspenderá el Juicio hasta por cinco días, para dar
oportunidad a que exponga lo conveniente.
Durante el juicio el Fiscal, introduciendo un escrito de acusación comple-
mentaria, podrá ampliar la misma mediante la inclusión de un hecho nuevo o
una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que
modifica la calificación legal o integra un delito continuado. En tal caso, el
Fiscal deberá advertir la variación de la calificación jurídica.
En relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la
acusación complementaria, se recibirá nueva declaración al imputado y se
informará a las partes que tienen derecho a pedir la suspensión del juicio para
ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. La suspensión no superará el
plazo de cinco días

VI LA ACTUACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

6.L Orden del debate probatorio.
El debate probatorio seguirá el siguiente orden:
• Examen del acusado;
• Actuación de los medios de prueba admitidos; y,
• Oraliación de los medios probatorios.

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 JUZGAMIENTO

El Juez Penal, escuchando a las partes, decidirá el orden en que deben

actuarse la declaración del imputado si fueran varios, y de los medios de
prueba admitidos.
El interrogatorio directo de los órganqg de prueba corresponde al Fiscal
y a los abogados de las partes.
El Juez durante el desarrollo de la actividad probatoria ejerce sus poderes
para conducirla regularmente. Puede intervenir cuando lo considere necesario
a fin de que el Fiscal o los abogados de las partes hagan los esclarecimientos
que se les requiera o, excepcionalmente, para interrogar a los órganos de
prueba sólo cuando hubiera quedado algún vacío.
6.2. Declaración del Acusado.
Si el acusado rehusa declarar total o parcialmente, el Juez le advertirá
que aunque no declare el juicio continuará, y se leerán sus anteriores de-
claraciones prestadas ante el Fiscal.
Si el acusado acepta ser interrogado, el examen se sujetará a las si-
guientes reglas:
a) El acusado aportará libre y oralmente relatos, aclaraciones y expli-
caciones sobre su caso;
b) El interrogatorio se orientará a aclarar las circunstancias del caso y
demás elementos necesarios para la medición de la pena y de la
reparación civil;
c) El interrogatorio está sujeto a que las preguntas que se formulen
sean directas claras, pertinentes y útiles;
d) No son admisibles preguntas repetidas sobre aquello que el acusado
ya hubiere declarado, salvo la evidente necesidad de una respuesta
aclaratoria. Tampoco están permitidas preguntas capciosas, imper-
tinentes y las que contengan respuestas sugeridas.
El Juez ejercerá puntualmente sus poderes de dirección y declarará, de
oficio o a solicitud de parte, inadmisible las preguntas prohibidas.
El último en intervenir será ¿1 abogado del acusado sometido a inte-
rrogatorio.
Los acusados declararán, por su orden, según la lista establecida por el
Juez Penal, previa consulta a las partes. En este caso el examen se realizará
individualmente. El Juez, de oficio o a solicitud de las partes, podrá disponer
que se examine separadamente a los acusados, a cuyo efecto tos acusados res-

655
 JORGE ROSASYATACO

tantos serán desalojados de la Sala de Audiencias. Culminado el interrogatorio

del último acusado y encontrándose todos en la Sala de Audiencias, el Juez les
hará conocer oralmente los puntos más importantes de la declaración de cada
uno de ellos. Si alguno de los acusados hiciese una aclaración o rectificación
se hará constar en acta siempre que fuere pertinente y conducente.

6.3. Examen al testigo y al perito.

El Juez, después de identificar adecuadamente al testigo o perito, dis-
pondrá que preste juramento o promesa de decir la verdad.
El examen de los testigos se sujeta -en lo pertinente- a las mismas reglas
del interrogatorio del acusado. Corresponde, en primer lugar, el interrogatorio
de la parte que ha ofrecido la prueba y luego por las restantes. Antes de
declarar, los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni deberán ver, oír o ser
informados de lo que ocurriere en la sala de audiencia. No se puede leer la
declaración de un testigo interrogado antes de la audiencia cuando hace uso
de su derecho a negar el testimonio en el juicio.
El examen al testigo menor de dieciséis años de edad será conducido por
el Juez en base en las preguntas y contrainterrogatorios presentados por el
Fiscal y las demás partes. Podrá aceptarse el auxilio de un familiar del menor
y/o de un experto en psicología. Si, oídas las partes, se considere que el
interrogatorio directo al menor de edad no perjudica su serenidad, se
dispondrá que el interrogatorio prosiga con las formalidades previstas para
los demás testigos. Esta decisión puede ser revocada en el transcurso del
interrogatorio.
El Juez moderará el interrogatorio y evitará que el declarante conteste
preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurará que el interro-
gatorio se conduca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las
personas. Las partes, en ese mismo acto, podrán solicitar la reposición de las
decisiones de quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, u
objetar las preguntas que se formulen.
El examen de los peritos se inicia con la exposición breve del contenido
y conclusiones del dictamen pericial. Si es necesario se ordenará la lectura
del dictamen pericial. Luego se eXIIibirá y se les preguntará si corresponde al
que han emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es su firma la que
aparece al final del dictamen. A continuación se les pedirá expliquen las
operaciones periciales que han realizado, y serán interrogados por las partes
en el orden que estableca el jue, comenando por quien propuso la prueba y
luego los restantes.

656
 -•WWiütouiVtoiWítiUS

________________________________JUZGAMIENTO__________

Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se

puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior
para hacer memoria. Se dispondrá lo mismo si en el interrogatorio surge una
contradicción con la declaración anterior que no se puede constatar o superar
de otra manera. Los peritos podrán consultar documentos, notas escritas y
publicaciones durante su interrogatorio. En caso necesario se realizará un
debate pericial, para lo cual se ordenará la lectura de los dictámenes periciales
o informes científicos o técnicos que se estimen convenientes.
Durante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al perito o
testigo con sus propios dichos u otras versiones dé los hechos presentadas en
el juicio.
Los testigos y peritos expresarán la raón de sus informaciones y el
origen de su conocimiento.
A solicitud de alguna de las partes, el jue podrá autoriar un nuevo
interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran declarado en la
audiencia.
Cuando el testigo o perito, oportunamente citado, no haya comparecido,
el Juez ordenará que sea conducido compulsivamente y ordenará a quien lo
propuso colabore con la diligencia.
Si el testigo o perito no puede ser localiado para su conducción com-
pulsiva, el juicio continuará con prescindencia de esa prueba.
El jue, de oficio o a solicitud de parte, puede ordenar que el acusado no
esté presente en la audiencia durante un interrogatorio, si es de temer que
otro procesado, un testigo o un perito no dirá la verdad en su presencia.
De igual manera se procederá si, en el interrogatorio de un menor de die
y seis años, es de temer un perjuicio relevante para él, o si, en el inte -
rrogatorio de otra persona como testigo o perito, en presencia del acusado,
existe el peligro de un perjuicio grave para su integridad física o salud. Tan
pronto como el acusado esté presente de nuevo, debe instruírsele sobre el
contenido esencial de aquello que se ha dicho o discutido en su ausencia.
Los testigos y peritos que no puedan concurrir a la Sala de Audiencias
por un impedimento justificado, serán examinados en el lugar donde se
hallen por el jue.
Si se encuentran en lugar distinto al del juicio, el jue se trasladará hasta
el mismo o empleará el sistema de vídeo conferencia, en el primer supuesto
los defensores podrán representar a las partes.

657
 JORGE ROSAS YATACO

En casos excepcionales, el jue comisionará a otro órgano jurisdiccional

para la práctica de la prueba, pudiendo intervenir en la misma los abogados
de las partes, el acta deberá reproducir íntegramente la prueba y, si se cuenta
con los medios técnicos correspondientes, se reproducirá a través de video,
filmación o audio.

6.4. Actuación de la Prueba Material.

Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios incauta-
dos o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con anterioridad al
juicio, siempre que sea materialmente posible serán eXIIibidos en el debate y
podrán ser examinados por las partes.
La prueba material podrá ser presentada a los acusados, testigos y
peritos durante sus declaraciones, a fin de que la reconocan o informen sobre
ella.
6.5. Lectura de la Prueba Documental.
Sólo podrán ser incorporados al juicio para su lectura:
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada;
a) La denuncia, la prueba documental o de informes, y las certifica-
ciones y constataciones;
b) Los informes o dictámenes periciales, así como las actas de examen
y debate pericial actuadas con la concurrencia o el debido
emplaamiento de las partes, siempre que el perito no hubiese podido
concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar
de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas
independientes de la voluntad de las partes. También se darán
lectura a los dictámenes producidos por comisión, eXIIorto o
informe;
c) Las actas conteniendo la declaración de testigos actuadas mediante
eXIIorto. También serán leídas las declaraciones prestadas ante el
Fiscal con la concurrencia o el debido emplaamiento de las partes,
siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior;

d) Las actas levantadas por la Policía, el Fiscal o el Juez de la Investi-

gación Preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreprodu-
cibles actuadas conforme a lo previsto en este Código o la Ley, tales
como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección,
revisión, pesaje, hallago, incautación y allanamiento, entre otras.

658
 JUZGAMIENTO

No son oraliables los documentos o actas que se refieren a la prueba

actuada en la audiencia ni a la actuación de ésta. Todo otro documento o
acta que pretenda introducirse al juicio mediante su lectura no tendrá nin-
gún valor. La oraliación incluye, además del pedido de lectura el de que
se escuche o vea la parte pertinente del documento o acta.
6.6. Trámite de la oraliación.
La oraliación tendrá lugar cuando, indistintamente, lo pida el Fiscal o
los Defensores. La oraliación se realizará por su orden, iniciándola el Fiscal,
continuándola el abogado del actor civil y del tercero civil, y culminando el
abogado del acusado. Quien pida oraliación indicará el folio o documentos
y destacará oralmente el significado probatorio que considere útiL
Cuando los documentos o informes fueren muy voluminosos, se podrá
prescindir de su lectura íntegra. De igual manera, se podrá prescindir de la
reproducción total de una grabación, dando a conocer su contenido esencial
u ordenándose su lectura o reproducción parcial.
Los registros de imágenes, sonidos o en soporte informático podrán ser
reproducidos en la audiencia, según su forma de reproducción habitual.
Una ve que se concluya la lectura o reproducción de los documentos,
el jugador concederá la palabra por breve término a las partes para que,
si consideran necesario, expliquen aclaren, refuten o se pronuncien sobré
su contenido.

6.7. Prueba de oficio y medios de prueba

Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se halla
realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o ésta resultara
manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a pedido de parte.
previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección
o de una reconstrucción, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas
a cabo.
El Juez Penal, excepcionalmente, una ve culminada la recepción de
las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de
nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables
o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de
no reemplaar por este medio la actuación propia de las partes. La resolución
que se emita en ambos supuestos no es recurrible.

659
 JORGE ROSAS YATACO

VIL ALEGATO FINAL.

7.1. Desarrollo.
Concluido el examen del acusado, la discusión final se desarrollará en el
siguiente orden:
a) Exposición oral del Fiscal;
b) Alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil; *
c) Alegatos del abogado defensor del acusado;
d) Autodefensa del acusado.
No podrán leerse escritos, sin perjuicio de la lectura parcial de notas
para ayudar a la memoria o el empleo de medios gráficos o audio visuales
para una mejor ilustración al Juez.
Si está presente el agraviado y desea exponer, se le concederá la palabra,
aunque no haya intervenido en el proceso. En todo caso, corresponderá la
última palabra el acusado.
El Juez Penal concederá la palabra por un tiempo prudencial en atención
a la naturaleza y complejidad de la causa. Al finaliar el alegato, el orador
expresará sus conclusiones de un modo concreto. En caso de manifiesto
abuso de la palabra, el Juez Penal llamará la atención al orador y, si éste
persistiere, podrá fijarle un tiempo límite, en el que indefectiblemente dará
por concluido el alegato.
Culminada la autodefensa del acusado, el Juez Penal declarará cerrado
el debate.

Pautas para el alegato final del Fiscal. Retiro de la Acusación.

El Fiscal, cuando considere que en el juicio se han probado los cargos
materia de la acusación escrita, la sustentará oralmente, expresando los
hechos probados y las pruebas en que se fundan, la calificación jurídica de los
mismos, la responsabilidad penal y civil del acusado, y de ser el caso, la
responsabilidad del tercero civil, y concluirá precisando la pena y la re-
paración civil que solicita.
Si el Fiscal considera que del juicio han surgido nuevas razones para
pedir aumento o disminución de la pena o la reparación civil solicitadas en la
acusación escrita, destacará dichas razones y pedirá la adecuación de la pena o
reparación civil De igual manera, en mérito a la prueba actuada en el juicio,
puede solicitar la imposición de una medida de seguridad, siempre que sobre
ese extremo se hubiera producido el debate contradictorio correspondiente.

660
 JUZGAMIENTO

El Fiscal, en ese acto, podrá efectuar la corrección de simples errores

materiales o incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique esen-
cialmente la imputación ni provoque indefensión y, sin que sea considerada
una acusación complementaria.
Si el Fiscal considera que los cargos formulados contra el acusado han
sido enervados en el juicio, retirará la acusación. En este supuesto el trámite
sera el siguiente:
a) El Jugador, después de oír a los abogados de las demás partes,
resolverá en la misma audiencia lo que corresponda o la suspenderá
con tal fin por el término de dos días hábiles.
b) Reabierta la audiencia, si el Jugador está de acuerdo con el reque-
rimiento del Fiscal, dictará auto dando por retirada la acusación,
ordenara la libertad del imputado si estuviese preso y dispondrá el
sobreseimiento definitivo de la causa.
c) Si el Jugador discrepa del requerimiento del Fiscal, elevará los autos
al Fiscal jerárquicamente superior para que decida, dentro del tercer
día, si el Fiscal inferior mantiene la acusación o si debe proceder
con arreglo al literal anterior.
d) La decisión del Fiscal jerárquicamente superior vincula al Fiscal
inferior y al Jugador.
Pautas para el alegato del actor civil.
El abogado del actor civÜ argumentará sobre el agravio que el hecho ha
ocasionado a su patrocinado, demostrará el derecho a la reparación que tiene
su defendido y destacará la cuantía en que estima el monto de la in-
demniación, así como pedirá la restitución del bien, si aún es posible, o el
pago de su valor.
El abogado del actor civil podrá esclarecer con toda amplitud los hechos
delictuosos en tanto sean relevantes para la imputación de la responsabilidad
civil, asi como el conjunto de circunstancias que influyan en su apreciación
Esta prohibido de calificar el delito.

7.3. Pautas para el alegato de la defensa del tercero civil.

El abogado del tercero civÜ podrá negar la existencia del hecho delic-
tivo atribuido al acusado, o refutar la existencia de la responsabilidad civil
solidaria que le atribuye la acusación o el actor civil, o la magnitud del daño
causado y el monto de la indemniación solicitada.

661
 ____________ JORGE ROSAS YATACO______________________________

El abogado del tercero civil podrá referirse íntegramente al hecho objeto

de imputación y, sin cuestionar el ámbito penal de la misma, resaltar la
inexistencia de los criterios de imputación de derecho civil.

7.4. Pautas para el alegato del acusado.

El abogado defensor del acusado analiará los argumentos de la imputa-
ción en cuanto a los elementos y circunstancias del delito, la responsabilidad
penal y grado de participación que se atribuye a su patrocinado, la pena y la
reparación civil solicitadas, y si fuere el caso las rebatirá.
Concluirá su alegato solicitando la absolución del acusado o la atenua-
ción de la pena, o de ser el caso cualquier otro pedido que favoreca a su
patrocinado.
75. Última palabra del acusado.
Concluidos los alegatos orales, se concederá la palabra al acusado para
que exponga lo que estime conveniente a su defensa. Limitará su exposición
al tiempo que se le ha fijado y a lo que es materia del juicio. Si no cumple
con la limitación precedente se le podrá llamar la atención y requerirlo para
que concrete su exposición.
Si el acusado incumple con la limitación impuesta, se dará por termi-
nada su exposición y, en caso grave, se dispondrá se le desaloje de la Sala de
Audiencias. En este último supuesto, la sentencia podrá leerse no estando
presente el acusado pero estando su defensor o el nombrado de oficio, sin
perjuicio de notificársele con arreglo a Ley.

VIII. DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y SENTENCIA

Cerrado el debate, los jueces pasarán, de inmediato y sin interrupción, a
deliberar en sesión secreta.
La deliberación no podrá extenderse más allá de dos días, ni podrá
suspenderse por más de tres días en caso de enfermedad del jue o de alguno
de los jueces del Jugado Colegiado. En los procesos complejos el plazo es el
doble en todos los casos previstos en el párrafo anterior.
Transcurrido el plazo sin que se produca el fallo, el juicio deberá re-
petirse ante otro Jugado, sin perjuicio de las acciones por responsabilidad
disciplinaria que correspondan.
Las decisiones se adoptan por mayoría. Si ésta no se produce en relación
con los montos de la pena y la reparación civil, se aplicará el término medio.
Para imponer la pena de cadena perpetua se requerirá decisión unánime.

662
 JUZGAMIENTO

El Juez Penal no podrá utiliar para la deliberación pruebas diferentes a

aquellas legítimamente incorporadas en el juicio.
El Juez Penal para la apreciación de las pruebas procederá primero a
examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás La
valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica, especialmente
conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicos.
La deliberación y votación se referirá a las siguientes cuestiones:
a) Las relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido para
este momento;
b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias;
c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias
modificatorias de la misma y su grado de participación en el hecho;
d) La calificación legal del hecho cometido;
e) La individualiación de la pena aplicable y, de ser el caso, de la
medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella;
f) La reparación civil y consecuencias accesorias; y,
g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas.
La sentencia contendrá:
1. La mención del Jugado Penal, el lugar y fecha en la que se ha
dictado, el nombre de tos jueces y las partes, y los datos personales
del acusado;
2. La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusa-
ción, las pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio, y la
pretensión de la defensa del acusado;
3. La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y
circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valora-
ción de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento
que la justifique;
4. Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales,
jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para edificar jurídica-
mente los hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo;

663
 JORGE ROSAS YATACO

5. La parte dispositiva, con mención expresa y clara de la condena o

absolución de cada uno de los acusados por cada uno de los delitos
que la acusación les haya atribuido. Contendrá además, cuando
corresponda el pronunciamiento relativo a las costas y lo que pro-
ceda acerca del destino de las pieas de convicción, instrumentos o
efectos del delito;
6. La firma del Juez o Jueces.
El Juez Penal, Unipersonal o Colegiado, según el caso, se constituirá
nuevamente en la Sala de Audiencias, después de ser convocadas verbalmente
las partes, y la sentencia será leída ante quienes comparecan.
Cuando por la complejidad del asunto o lo avanado de la hora sea
necesario diferir la redacción de la sentencia, en esa oportunidad se leerá tan
sólo su parte dispositiva y uno de los jueces relatará sintéticamente al público
los fundamentos que motivaron la decisión, anunciará el día y la hora para la
lectura integral, la que se llevará a cabo en el plazo máximo de los ocho días
posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva ante quienes
comparecan.
La sentencia quedará notificada con su lectura integral en audiencia
pública. Las partes inmediatamente recibirán copia de ella.

DC APELACIÓN
Al concluir la lectura de la sentencia, el Jugador preguntará a quien
corresponda si interpone recurso de apelación. No es necesario que en ese
acto fundamente el recurso. También puede reservarse la decisión de im-
pugnación.
Para los acusados no concurrentes a la audiencia, el plazo empiea a
correr desde el día siguiente de la notificación en su domicilio procesal. Rige
en lo pertinente lo dispuesto en el artículo 405°.

664
Capítulo 19
LA SENTENCIA PENAL
I. DEFINICIÓN
MTY !M°L7CC n deñn de Sentencia q« señalado el profesor MIXAN MASS {Jumo
Oral, p. 346 y ss.) donde Francisco Hoyos Here-chson dice que la sentencia
pone término al juicio oral es una resolución jurisdiccional de mayor
jerarquía, mediante la cual el acusado es condenado o absuelto o sujeto a una
medida de seguridad. La sentencia judicial es la torma típica más
trascendente del acto jurisdiccional.

II. REQUISITOS DE LA SENTENCIA

La sentencia contendrá:
La mención del Jugado Penal, el lugar y fecha en la que se ha
dictado, el nombre de los jueces y las partes, y los datos personales
del acusado;
La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusa-
ción, las pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio, y
la pretensión de la defensa del acusado;
La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y
circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valora-
ción de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento
que la justifique;
Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales,
jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurídica-
mente los hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo; La
parte dispositiva, con mención expresa y clara de la condena o
absolución de cada uno de los acusados por cada uno de los delitos
que la acusación les haya atribuido. Contendrá además, cuando

667
 JORGE ROSAS YATACO

corresponda el pronunciamiento relativo a las costas y lo que pro-

ceda acerca del destino de las pieas de convicción, instrumentos o
efectos del delito;
• La firma del Juez o Jueces.

III. REDACCIÓN DE LA SENTENCIA *

Inmediatamente después de la deliberación, la sentencia será redactada
por el Juez o el Director del Debate según el caso. Los párrafos se expresarán
en orden numérico correlativo y referente a cada cuestión relevante. En la
redacción de las sentencias se pueden emplear números en la mención de
normas legales y jurisprudencia, y también notas al pie de página para la cita
de doctrina, bibliografía, datos jurisprudenciales y temas adicionales que
sirvan para ampliar los conceptos o argumentos utiliados en la motivación.

IV. LECTURA DE LA SENTENCIA

El Juez Penal, Unipersonal o Colegiado, según el caso, se constituirá
nuevamente en la Sala de Audiencias, después de ser convocadas verbalmente
las partes, y la sentencia será leída ante quienes comparecan.
Cuando por la complejidad del asunto o lo avanado de la hora sea
necesario diferir la redacción de la sentencia, en esa oportunidad se leerá tan
sólo su parte dispositiva y uno de los jueces relatará sintéticamente al público
los fundamentos que motivaron la decisión, anunciará el día y la hora para la
lectura integral, la que se llevará a cabo en el plazo máximo de los ocho días
posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva ante quienes
comparecan.
La sentencia quedará notificada con su lectura integral en audiencia
pública. Las partes inmediatamente recibirán copia de ella.

V. CORRELACIÓN ENTRE ACUSACIÓN Y SENTENCIA

La sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras circunstancias
que los descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación ampliatoria,
salvo cuando favorecan al imputado.
En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho
objeto de la acusación o su ampliatoria, salvo que el Juez Penal haya dado
cumplimiento al numeral 1) del artículo 374°.

668
 LA SENTENCIA PENAL

El Juez Penal no podrá aplicar pena más grave que la requerida por
el Fiscal sdvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa
justificada de atenuación.
vr Ü°GIMEN0 SENDRA (De»°>Procesal Penal, E ditorial Colex. Madnd 2007. p. 98
y ss.) nos enseña que la vigencia del sistema acusatoS «age una
determinada correlación, subjetiva y objetiva, entre la acusación y la parte
pend dispositiva de la sentencia, cuya finalidad esencial consiste en
posibilitar el ejercicio del derecho de defensa:
a) Subjetiva: el proceso penal acusatorio, a diferencia del inquisitivo es
un proceso departes en el que el acusado no puede ser considerado
como objeto . sino como sujeto, por lo que le asiste con toda su
Plenitud el derecho de defensa. Y para el logro de dicho objetivo, se
hace obligado consagrar de algún modo la regla, conforme a la cual
nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado ello se
relaciona con que "todos tienen derecho a ser informados de la acusación
formulada contra ellos para luego añadirle que todo acusado tiene
derecho a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la
preparación de su defensa De la lectura de los referidos preceptos
fundamentales claramente se infiere que no es suficiente la
detenninación del acusado en los escritos de calificación para entender
cumplida dicha garantía, sino que se hace necesario informarle de la
acusación con un tiempo suficiente para preparar su defensa" para lo
cual el ordenamiento habrá de establecer las cautelas suficientes a fin
de que nadie "se siente en el banquillo" de una manera "sorpresiva" o.
dicho en otras palabras, se hace conveniente que el sujeto pasivo del
proceso penal, con anterioridad a la adquisición del "status" de acusado
en el juicio oral, asuma, dentro de la instrucción, el de imputado, pues
"nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad judicialmente
declarado imputado b) Objetiva: el derecho del acusado a "conocer la
acusación formulada contra el reclama también, no sólo su
determinación, sino también la información del hecho punible, cuya
comisión se le atribuye, a fin de que pueda exculparse de él.
articulando la correspondiente actividad probatoria, ejercitando, en
definitiva, su derecho de defensa. Por esa raón, se burlaría la referida
norma fundamental, si el tribunal pudiera extender su actividad
cognoscitiva y decisora a otros hechos distintos a los narrados en los
escritos de acusación

669
_____________________________JORGE ROSAS YATACO__________________

o a calificaciones distintas, con respecto a los cuales no pudo el

Abogado articular su defensa. Así lo ha entendido el Tribunal
Constitucional (español) luego de afirmar que tal práctica supondrá
la vulneración del valor "justicia ya que la Constitución (española)
ha declarado que ..condenar a un procesado por unos hechos que no
fueron objeto de acusación constituye una violación de una de las
garantías principales del proceso penal (el principio acusatorio)... El
principio acusatorio garantia , en definitiva, en todas las instancias,
incluida la casación que, en todo proceso penal el acusado pueda
conocer la pretensión punitiva que se articula contra él para que
pueda defenderse de forma contradictoria, así como que el órgano
judicial se pronuncie precisamente sobre los términos del debate
conforme han sido formuladas definitivamente las pretensiones de
la acusación y la defensa, sin que el jue pueda intervenir
sucesivamente como acusador y como jugador.

VI SENTENCIA ABSOLUTORIA.
La motivación de la sentencia absolutoria destacará especialmente la
existencia o no del hecho imputado, las razones por las cuales el hecho no
constituye delito, así como, de ser el caso, la declaración de que el acusado
no ha intervenido en su perpetración, que los medios probatorios no son
suficientes para establecer su culpabilidad, que subsiste una duda sobre la
misma, o que está probada una causal que lo exime de responsabilidad penal.
La sentencia absolutoria ordenará la libertad del acusado, la cesación de
las medidas de coerción, la restitución de los objetos afectados al proceso que
no estén sujetos a comiso, las inscripciones necesarias, la anulación de los
antecedentes policiales y judiciales que generó el caso, y fijará las costas.
La libertad del imputado y el alamiento de las demás medidas de
coerción procesal se dispondrán aún cuando la sentencia absolutoria no esté
firme. De igual modo, se suspenderán inmediatamente las órdenes de captura
impartidas en su contra.

VTL SENTENCIA CONDENATORIA

La sentencia condenatoria fijará, con precisión, las penas o medidas de
seguridad que correspondan y, en su caso, la alternativa a la pena privativa
de libertad y las obligaciones que deberá cumplir el condenado. Si se impone
pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del cómputo se

670
 LA SENTENCIA PENAL

descontara, de ser el caso, el tiempo de detención, de prisión preventiva y de

detención domiciliaria que hubiera cumplido, así como de la privación de
libertad sufrida en el extranjero como consecuencia del procedimiento de
extradición instaurado para someterlo a proceso en el país.
En las
Penas o medidas de seguridad se* fijará provisionalmente la fecha en
que la condenafinalia, descontando los periodos de detención o prisión
prevenga cumplidos por el condenado. Se fijará, asimismo, el plazo dentro
del cual se deberá pagar la multa.
cuanSr*P0 n/í materia dC debatCSC Unificarán las cond
enas o penas
cTedTT ° , ? CaS° C°ntrari0 SC rCVOCará d benefici° Penitenciario concedido al condenado
en ejecución de sentencia anterior, supuesto en el
que debe cumplir las penas sucesivamente.
«mJí rtenda C?ndenatoria decidir* bién sobre la reparación civil, ordenando - cuando
corresponda- la restitución del bien o su valor y¿ monto de a indemniación
que corresponda, las consecuencias accesorias del delito, las costas y sobre la
entrega de los objetos secuestrados a quien tenga mejor derecho para
poseerlos.
Leído el fallo condenatorio, si el acusado está en libertad, el Juez podrá
disponer la pnsion preventiva cuando haya bases para estimar razonablemente
que no se someterá a la ejecución una ve firme la sentencia.
Por otro lado, si de las pruebas actuadas resultara que un testigo ha
declarado falsamente o se infiere responsabilidad penal de cualquier otra
persona no comprendida en el proceso o se descubre otro hecho delictuoso
similar, distinto o conexo con el que es materia del juzgamiento y es per-
seguidle por ejercicio publico de la acción penal, la sentencia dispondrá que
estos hechos se pongan en conocimiento de la Fiscalía competente para los
fines legales que correspondan, a la que se enviará copia certificada de lo
actuado.
El testigo a quien se atribuya declaración falsa sobre el caso materia de
juzgamiento no será procesado por ese delito mientras no se ordene en la
sentencia que se expida en ese procedimiento y quede firme

671
 Capítulo 20
LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL
NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
I. PRELIMINAR
Es a través del proceso común u ordinario o a procesos especiales, que
el "proejo penal" llega a un producto central y básico: la sentencia. Ésta es el
acto judicial por excelencia, que determina o construye los hechos, a la ve
que construye la solución jurídica para esos hechos, "solucionando" o mejor
dicho, "redefíniendo" el conflicto social de base, que es reinstalado de un
modo nuevo en el seno de la sociedad (BINDER, Introducción al Derecho
procesal penal, p. 285).
Siendo, entonces, la sentencia un acto procesal del jugador que produce
efectos jurídicos importantes, es que la misma sea factible de ser revisada y
por ende, sometida a un control. Ese control sólo es posible vía ciertos
mecanismos procesales que pueden provocar una revisión total o parcial de
esa sentencia y otra resolución. Esos mecanismos de control son los recursos
o también conocidos por la doctrina como medios impúgnatenos. Pero no
solo las sentencias pueden ser materia de impugnación sino también los
decretos.
JULIO B. J. MAIER (Derecho procesal penal, T. I, p. 705) dice que los
recursos evitan las consecuencias perjudiciales de las decisiones de los
tribunales, en pos de intentar demostrar su injusticia (agravio) y, tratar de
conseguir que la decisión atacada sea revocada, esto es transformada en
sentido contrario, modificada o, incluso, eliminada. Fueron mecanismos
nacidos históricamente durante el desarrollo del procedimiento inquisitivo,
antes como instancias de control burocrático que como garantías de segu-
ridad para los subditos sometidos a una decisión de autoridad.
Según el profesor BINDER (Ob. Cit, p. 285) la idea de control se fun-
damenta en cuatro pilares:
a) La sociedad debe controlar cómo sus jueces administran justicia.

675
 JORGE ROSAS YATACO

b) El sistema de justicia penal debe desarrollar mecanismos de auto-

control, para permitir la planeación institucional.
c) Los sujetos procesales tienen interés en que la decisión judicial sea
controlada.
d) Al Estado le interesa controlar cómo sus jueces aplican el derecho.
* •"
Los medios de impugnación tienen una finalidad compatible con el
ínteres público puesto al servicio de las partes, que consiste en facilitar de
alguna medida el contralor de las resoluciones jurisdiccionales para conseguir
una mejor realización de la justicia. Es de entender, por consiguiente,
de k im u nacion
Lfí PS «o es otra que la falibilidad humana
(SAN MARTÍN CASTRO, Derecho procesal penal, p. 920).
Finalmente, una manifestación del principio dispositivo que gobierna
el régimen de la impugnación penal es la facultad que se otorga a las partes
para manifestarse con eficacia plena en sentido contrario al progreso del
recurso procedente o ejercitado. El desistimiento implica renuncia total a la
pretensión impugnativa. No hay ninguna raón para que el fiscal no pueda
desistirse del recurso interpuesto, puesto que la ley no hace diferencias al
respecto y, por lo demás, no puede confundirse el poder de acción penal
-que es irrefragable- con el de impugnación -que obedece al principio
r
dispositivo.
Javier VECINA CIFUENTES (Citado por SAN MARTÍN CASTRO
ob. Cit, p922), señala cuatro exigencias en materia de recursos:
1) Control de la legalidad de las resoluciones judiciales, tanto en lo
relativo a la cuestión de fondo como en lo concerniente a las normas
esenciales que disciplinan el proceso;
2) Justicia, a través de la garantía de pluralidad de la instancia, en rigor
el doble grado de jurisdicción como mínimo necesario;
3) Formación de la doctrina jurisprudencial que garantia la unidad del
derecho material y procesal a nivel interpretativo;
4) Tutela de los derechos fundamentales frente a lesiones causadas por
los órganos judiciales, a fin de hacer de los procesos de hábeas
corpus y de amparo unas vías subsidiarias.

676
 LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL II.

CONCEPTO
La ley procesal establece a favor de las partes un mecanismo para
expresar su disconformidad con las resoluciones dictadas por los órganos
jurisdiccionales. Son los llamados medios de impugnación. Estos son aquellos
actos procesales de los que pueden hacer uso las partes cuando consideran
que una resolución del Juez o tribunal perjudica su interés en el proceso y
espera que el superior jerárquico la revoque o la anule, siguiéndose las
pautas procedimentales preestablecidas (SÁNCHEZ VELARDE, El sistema
de recursos en el proceso penal, p. 167).
ORÉ GUARDIA (Manual de Derecho procesal penal, p. 400) define en
sentido estricto la impugnación como un derecho que la ley concede a los
sujetos procesales, tanto activos como pasivos, y excepcionalmente a los
terceros legitimados, con el fin de obtener la revocación, sustitución, modi-
ficación o anulación de una resolución que se considerada errónea o viciada,
y que les perjudica. El medio a través del cual se ejercita este derecho es el
recurso.
En suma, impugnar es la posibilidad de cuestionar una resolución, o
más bien, es el derecho que le asiste al justiciable inconforme, y el recurso
es el medio de hacer valer ese derecho, por el cual el justiciable se considera
agraviado con una resolución judicial que estima injusta o ilegal, atacándola
para provocar su revocatoria o eliminación, para someterlo a un nuevo
examen y obtener un pronunciamiento favorable a sus expectativas.
Como agrega BINDER (Introducción al Derecho procesal penal, p. 285)
que la sentencia es, pues, el acto procesal que produce los mayores efectos
jurídicos. Por tal raón, esa sentencia debe ser controlada o revisada. Este
control del producto genuino del jue se realiza a través de ciertos meca-
nismos procesales que pueden provocar una revisión total o parcial de esa
sentencia y, por extensión, también de otros actos procesales que producen
efectos jurídicos eventualmente gravosos para alguno de los sujetos proce-
sales. Esos mecanismos procesales son los recursos: éstos son los medios de
impugnación de la sentencia y otras resoluciones, y a través de ellos se
cumple con el principio de control.

III. EFECTOS
Siguiendo al profesor sanmarquino SÁNCHEZ VELARDE (El sistema de
recursos en el proceso penal, p. 169) y a SAN MARTÍN CASTRO (Ob. Cit,
p.957 y ss.) los efectos de los recursos son tres:

677
 _______________ IORGE ROSAS YATACO

3.1. Efecto devolutivo.

Cuando la tramitación y resolución del recurso corresponde al órgano
judicial superior al que dictó la resolución impugnada.
El efecto devolutivo responde a una designación de origen histórico, que
consiste en el desprendimiento de la jurisdicción por el órgano que dictó el
acto y, frente a la impugnación, la entrega de la jurisdicción al superior.
Mediante este efecto se atribuye la competencia funcional para resolver al
órgano ad quem y, por tanto, produce la pérdida de la jurisdicción del órgano
a quo sobre el punto objeto de la impugnación. El único recurso no
devolutivo es el de reposición porque lo resuelve el mismo jue que emitió la
resolución cuestionada.
3.2. Efecto suspensivo.
Cuando existe la imposibilidad de ejecutar de inmediato la resolución
judicial expedida, siempre y cuando el recurso es admitido en ambos efectos.
Se suspende su ejecución en tanto se resuelva definitivamente.
El problema del efecto suspensivo, debe estudiarse desde otra pers-
pectiva, esto es, en su directa incidencia con los derechos a la libertad, la
presunción de inocencia y sus manifestaciones y, por contra, con el derecho
del Estado a asegurarse, dentro de los límites legales, la ejecución posible tras
el recurso. Como enseña CORTÉS DOMÍNGUE (Derecho Procesal Penal,
Valencia 2005, p. 530):
a) Si se impugnan sentencias absolutorias, el recurso no puede en
ningún caso entorpecer, por ejemplo, la excarcelación del imputado
así como impedir la cancelación de las medidas cautelares que se
hayan podido tomar a lo largo del proceso, que son evidentes ma-
nifestaciones de un "efecto ejecutivo" de la sentencia, aun cuando
ésta no sea condenatoria;
b) Si se recurre una sentencia condenatoria, no es apropiado afirmar
que el recurso produce el efecto suspensivo, pues si fuera así no se
explicaría el cambio de la situación personal del condenado que
hubiese estado previamente en libertad; además, el mantenimiento
de la detención después de la impugnación de una condena no es
técnicamente ejecutar la sentencia, sino mantener la situación cau-
telar que en ese caso es personal pero que es igualmente aplicable a
situaciones cautelares reales. La impugnación de una sentencia
condenatoria no debe producir, por sí sola, modificación alguna de
la situación personal del acusado-condenado ni de las medidas
cautelares que en su momento pudieron tomarse.

678
 LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

3.3. Efecto extensivo.

Significa que la interposición de un recurso por uno de los procesados
favorece o se extiende a otros que se encuentran en la misma situación aún
cuando no la hayan cuestionado. Existe un criterio de favorabilidad.
Por imperio de la prohibición de la reformatio in peius no se extienden
los efectos que sean desfavorables al no recurrente.
Este efecto extensivo o comunicante es una excepción al principio de la
personalidad de la impugnación justificado por razones que en el proceso
penal se discuten intereses de carácter público sustraído de la esfera
dispositiva de las partes.
3.4. Efecto diferido.
Procede esta modalidad recursal en los procesos con pluralidad de
imputados o de delitos cuando se dicte auto de sobreseimiento, estando
pendiente el juzgamiento de los otros. En este supuesto interpuesto el recurso
y concedido, su remisión al ad quem recién se producirá cuando se dicte
sentencia que ponga fin a la instancia, salvo que ello ocasione grave perjui-
cio a alguna de las partes, en cuyo caso, la parte que se vea afectada podrá
interponer recurso de queja, en el modo y forma previsto por la ley.
Este efecto lo encontramos en el artículo 410° del CPP.

IV. CLASES DE MEDIOS IMPUGNATORIOS

4.1. Recursos ordinarios
Son los que se dan con cierta normalidad dentro de un proceso penal y
proceden libremente sin más exigencias adicionales, que la de fundamentarla.
Así el recurso de apelación, el de reposición y el de la nulidad.
4.2. Recursos extraordinarios
En estos recursos predomina su carácter de excepcional y limitado, pues
sólo procede en determinadas resoluciones judiciales. Así el único recurso
extraordinario es el de casación.
El Código Procesal Penal de 2004 regula a los recursos impugnatorios
en el Libro Cuarto con el título de La Impugnación donde a partir del ar-
tículo 404" al 412° trata sobre aspectos generales entre ellos:
a) La facultad de recurrir:
• Las resoluciones judiciales son impugnables sólo por los medios y
en los casos establecidos por la ley expresamente.

679
 JORGE ROSAS YATACO

Estos recursos se interponen ante el jue que emitió la reso-

lución recurrida.
El derecho de impugnación corresponde sólo a quien la ley
le confiere.
• El defensor podrá recurrir directamente a favor de su patro
cinado.
*
Los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir,
podrán adherirse, antes que: el expediente se eleve al jue
que
corresponda.
b) Para que el recurso impugnatorio sea admitido:
Debe ser presentado por quien resulte agraviado por la reso-
lución.
• Que tenga interés directo y se halle facultado para ello.
El Ministerio Público puede recurrir incluso a favor del im-
putado.
Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por
ley.
También puede ser interpuesto en forma oral, cuando se
trata de resoluciones expedidas en una Audiencia, en cuyo
caso el recurso se interpondrá en el mismo acto en que se
lee la resolución que la motiva. Los recursos interpuestos
oralmente contra las resoluciones finales expedidas en la
audiencia se formaliarán por escrito en el plazo de cinco
días, salvo disposición distinta de la ley.
Se debe precisar las partes o puntos de la decisión, los
fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen,
concluyendo en una pretensión concreta.
El jue que emitió la resolución impugnada se pronunciará si
admite el recurso y notificará su decisión a todas las partes,
luego del cual elevará los actuados al órgano jurisdiccional
competente.
El jue que debe conocer la impugnación, aún de oficio,
podrá controlar la admisibilidad del recurso y, en su caso,
podrá anular el concesorio.

680
 LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

V. LA REFORMATIO IN PEIUS.
El 24 de mayo de 2001 se publicó la Ley N°27454, que modificó el art.
300° del C. de P.P. según el cual a decir de SAN MARTÍN CASTRO
(Derecho procesal penal, Vol. II, p. 941), presenta tres reglas generales:
- Si el recurso es interpuesto por uno o varios sentenciados, el Tri-
bunal de alada sólo puede confirmar o reducir la pena impuesta y
pronunciarse sobre el asunto materia de impugnación (reformatio in
peius y iudex ne eat ultra petita partium).
- Como consecuencia del favor rei, las penas de los sentenciados no
recurrentes sólo podrán ser modificadas cuando les sea favorable, y
si el recurso es interpuesto por el Ministerio Público, el Tribunal de
alada podrá modificar la pena impugnada, aumentándola o
disminuyéndola, cuando ésta no corresponda a las circunstancias de
la comisión del delito.
- Introduce sólo para las impugnaciones de sentencias, dada la ubi-
cación del artículo modificado, una regla que consagra la forma-
liación del recurso en la fase de su interposición: la motivación del
mismo en el plazo de die días, pues de lo contrario el mismo se
declarará inadmisible.

VI. RECURSO DE REPOSICIÓN.

6.1. Concepto.
Conocido también como súplica, reforma, reconsideración o de revoca-
toria en el derecho comparado, y consiste en obtener ante la misma instancia
se subsane algún error u omisión que no acarrea se plantee una nulidad.
Este recurso tiene su fundamento en la economía procesal representada
por la conveniencia de evitar una doble instancia a través del expediente de
otorgarle al tribunal autor de una resolución la oportunidad de corregirla
luego de un nuevo estudio de la cuestión (SAN MARTÍN CASTRO, Derecho
procesal penal, Vol. II, p. 963).

6.2. Quién la deduce.

Lo plantea este recurso quien se ve agraviado con la expedición de la
resolución judicial. Vale decir, que puede ser cualquier sujeto procesal que ad-
vierta el vicio o error y por economía y celeridad procesal sea subsanable.

681
 JORGE ROSAS YATACO

6.3. Casos en que se interpone.

Como ya se dijo, este recurso procede contra los decretos cuando se ad-
vierta un vicio o error es evidente y sea subsanable en la misma instancia
El art. 415" del C.P.P. de 2004, establece que el recurso de reposición
procede contra los decretos, a fin de que el Juez que los dictó examine
nuevamente k cuestión y dicte la resolución que corresponda. Durante las
audiencias sólo será admisible este recurso contra todo tipo de resolución
salvo las finales, debiendo el Juez en este caso resolver el recurso en ese
mismo acto sin suspender la audiencia.

6.4. Trámite.
A ertid0
*-A t f- f" 0*Vkk> d SUJet° pr0Cesal aviado, luego de notificado con didia
resolución, lo hará por escrito, teniendo un plazo de dos días para poder
interponerlo. Si el jue lo considera inadmisible, lo declarará asi de plano y
sin más trámite, de lo contrario, conferirá traslado por el plazo de dos días a
los demás sujetos procesales y vencido el término resolverá con su
contestación o sin ella.
Si fuera planteada en la Audiencia, esta sería verbalmente y se tramitará
y resolverá inmediatamente, pero si no se trata de una decisión dictada en
una audienaa, el recurso se interpondrá por escrito con las formalidades
ya estableadas.
lo a!1r,°,IUe1TUeIVe í *CUSO >iW»l>k, «*> Significa que
¡jsísr **•¡terposición de—
■*-«
VH. RECURSO DE APELACIÓN.
7.1. Concepto.
Como bien dice SANCHE VELARDE (El sistema de recursos en el pro-
ceso penal, P. m) este constituye uno de los recursos de mayor incidencia
en nuestro sistema procedimental y el que más se invoca, aun cuando por
miSma reCUr5 dgUnaS VCCeS corres
oS ° P°nda a o» (nulidad
Mediante el recurso de apelación que la ley procesal penal concede al
sujeto procesa con la finalidad de que el superior jerárquico pueda re4a
minar la resolución impugnada, que luego de ello procederá a confirmar fc
esta de acuerdo, o revocar el fallo (modificar), o declarar la nulidad la
resolución por algún vicio procesal.

682
 LOS MEDIOS IMPUGNATORIQS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Este recurso, cuando está en las sentencias, es el mecanismo procesal

para conseguir el doble grado de jurisdicción (es el que configura la segunda
instancia), a que hace referencia de modo amplio el artículo 139° inciso 6to.
de la Constitución. Y desde una perspectiva más estricta los arts. 11° de la
Ley Orgánica del Poder Judicial y el X del Título Preliminar del Código
Procesal Civil (SAN MARTÍN CASTRO, Derecho procesal penal, Vol II p.
968).

7.2. Quién puede apelar.

El recurso de apelación puede interponerlo cualesquiera sujeto procesal
que no se encuentre conforme con la resolución emitida. Puede ser el in-
culpado, la parte civil, el tercero civilmente responsable o el representante
del Ministerio Público.

7.3. Casos previstos.

7.3.1. En el procedimiento ordinario

- En las cuestiones de prejudicialidad civil.
- Contra los autos que deniega la solicitud de constituirse en parte
civil.
- Contra el autor que declara NO HA LUGAR a la apertura de ins-
trucción, así como la que resuelve devolver la denuncia al Fiscal
por faltarle un requisito de procedibilidad.
- Contra la resolución que resuelve la acumulación de procesos.
- Contra las resoluciones que resuelven incidentes (cuestiones, excep-
ciones u otras).
- Contra el autor que ordena la detención del denunciado.
- Contra el auto que resuelve la libertad incondicional.
- Contra el auto que dispone la medida de comparecencia.
- Contra el auto que ordena el embargo.
- Contra el auto que resuelve la libertad provisional

73.2. En los procedimientos sumario y especial

- En el sumario, contra la sentencia dictada por el Juez, la misma que
puede ser en el acto de lectura de sentencia (sentenciado) o reservarse
ese derecho dentro de tres días; y a la parte civil, le corresponde a

683
 JORGE ROSAS YATACO

los tres días de enterada la resolución (Decreto Legislativo N° 124,

art 7o).
- En el procedimiento de querella (art. 14°).
- En el procedimiento por faltas (art. 325°).

7.3.3. En el C.P.P. de 2004. *

El art 416° se contempla que este recurso procederá contra:
a) Las sentencias;
b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelven cuestiones previas,
cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la
acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia;
c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo
condenatorio o la conversión de la pena;
d) Los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y
sobre aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión
preventiva; y,
e) Los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen
irreparable.

7.4. Tramitación.
Se interpone ante el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución
impugnada..
Cumplido con los requisitos y el plazo de ley se elevan los actuados al
Superior jerárquico quien resolverá de acuerdo a la ley.

7.5. Competencia.
Contra las decisiones emitidas por el Juez de la Investigación Prepa-
ratoria, así como contra las expedidas por el Jugado Penal, unipersonal o
colegiado, conoce el recurso la Sala Penal Superior.
Contra las sentencias emitidas por el Jugado de Pa Letrado; conoce del
recurso el Jugado Penal Unipersonal.

7.6. Efectos del Recurso de Apelación.

Tendrá el efecto suspensivo contra las sentencias y los autos de sobre-
seimiento, así como los demás autos que pongan fin a la instancia.

684
 LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Si se trata de una sentencia condenatoria que imponga pena privativa de

libertad efectiva, este extremo se ejecutará provisionalmente. En todo caso,
el Tribunal Superior en cualquier estado del procedimiento recursal decidirá
mediante auto inimpugnable, atendiendo a las circunstancias del caso, si la
ejecución provisional de la sentencia debe suspenderse.
7.7. Facultades de la Sala Superior.
La apelación atribuye a la Sala Penal Superior, dentro de los límites de
la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida tanto en la
declaración de hechos cuanto en la aplicación del derecho.
El examen de la Sala Penal Superior tiene como propósito que la re-
solución impugnada sea anulada o revocada, total o parcialmente. En este
último caso, tratándose de sentencia absolutorias podrá dictar sentencia
condenatoria. Dice SAN MARTÍN CASTRO (Ob. Cit, p. 982) que sí se
estima el recurso de apelación por razones de fondo, no hay ninguna raón
para que el jue ad quera se abstenga de emitir una sentencia condenatoria,
revocando la de primera instancia. Se ha recogido del Código italiano y de la
ley española. Esta situación no permite el artículo 301 del Código de
Procedimientos Penales de 1940. El fundamento para que no se condene es
que el ad quem no tiene el principio de la inmediación.
Bastan dos votos conformes para absolver el grado.
7. 8. Apelación de Autos y Sentencias.
El trámite que se sigue para la apelación de autos está prescrito en el
artículo 420" del CPP. Para la apelación de sentencias se encuentra previsto
a partir del artículo 421" del CPP.
Para la apelación de autos, la Sala correrá traslado del escrito de
fundamentación al Fiscal y los demás sujetos procesales. Absuelto el traslado
la Sala estimará admisible o no y puede rechaarlo de plano, de lo contrario
queda expedita para ser resuelta y señalará fecha para la audiencia. Antes de
la notificación de dicho decreto, el Fiscal y demás sujetos procesales podrán
presentar prueba documental o solicitar se agregue a los autos algún acto de
investigación actuado con posterioridad a la interposición del recurso, de lo
que se pondrá en conocimiento de los sujetos procesales por tres días.
El auto que la Sala declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de
recurso de reposición, que se tramitará conforme al artículo 415° del CPP.

685
 _______________ JORGE ROSAS YATACO

A la Audiencia de. apelación de autos podrán concurrir los sujetos

procesales que lo estimen conveniente. En la audiencia se oirá al abogado del
recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes. El acusado, en
todo caso, tendrá derecho a la última palabra.
La Sala podrá formular preguntas al Fiscal o a los abogados de los su
jetos procesales, o pedirles que profundicen su argumentación o la refieran
a algún aspecto específico de la cuestión debatida. *
En la apelación de sentencia la Sala conferirá traslado por cinco días,
luego del cual declarará su admisibilidad o no, pudiendo rechaarla de plano,
caso contrario comunicará a las partes que pueden ofrecer medios probatorios
en el plazo de cinco días.
El escrito de ofrecimiento de pruebas deberá indicar el aporte de la
prueba ofrecida. Sólo se admiten las siguientes pruebas:
- La que no se pudo proponer en primera instancia por desconoci-
miento de su existencia.
- Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que
hubiere formulado en su momento la oportuna reserva.
- Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él
- Sólo se admitirán medios de prueba cuando se impugne el juicio de
culpabilidad o de inocencia.
- Si sólo se cuestiona la determinación judicial de la sanción, las
pruebas estarán referidas a ese único extremo. Si la apelación en su
conjunto sólo se refiere al objeto civil del proceso, rigen los límites
estipulados en el art. 374° del Código Procesal Civil.

VEO. RECURSO DE CASACIÓN.

8.1. Concepto.
SAN MARTÍN CASTRO (Derecho procesal penal, Vol. II, p. 991)
enseña que el recurso de casación penal, es el medio de impugnación, de
competencia del Supremo tribunal, en virtud del cual, se pide la anulación de
resoluciones definitivas de los tribunales inferiores, no sujetas por sí o no
sujetas ya a ninguna otra impugnación, por error de derecho sustantivo o
procesal La casación se limita, partiendo de los mismo hechos fijados en la
instancia, a examinar la concreción jurídica causal del fallo, o bien,
desentendiéndose del sentido de éste, la regularidad del proceder que haya
conducido a éL

686
 PROCESAL PENAL

El recurso de Casación se constituyó en Francia, durante la lucha por el

poder entre la monarquía absoluta y los "parlamentos" (Tribunales Supe-
riores de Justicia cuyos magistrados provenían de la emergente burguesía)
quienes por vía de interpretación de los edictos reales, ordenanas y otras
declaraciones regias trataban de suaviarlosde "liberaliarlos" en beneficio del
pueblo. Para impedir esta tendencia jurisprudencial, los reyes crearon un
recurso contra la sentencia final, la sentencia de mérito, que le permitía
revisarla y en su caso, anularla "casarla" (del francés "casser quebrar, romper) en
cuanto a sus fundamentos legales, devolviéndola al tribunal o Parlamento que
la había expedido para que la rehiciera de acuerdo con el texto legal
precisado por el rey o por quien resolvía en su nombre (SILVA VALLEJO,
José A., El recurso de casación: análisis y contenido, p. 25 y ss.).
8.2. Procedencia del Recurso de Casación.
Procede este recurso en los casos siguientes:
- Contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los
autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la
pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión
de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores.
- La procedencia del recurso de casación, en los supuestos indicados
en el párrafo anterior, está sujeta a las siguientes limitaciones:
a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el
delito imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su
extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis
años.
b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se
refiere la acusación escrita del Fiscal tenga señalado en la Ley,
en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a
seis años.
c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de segu-
ridad, cuando ésta sea la de internación.
- Si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuando
el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instan
cia sea superior a cincuenta Unidades de Referencia Procesal o
cuando el objeto de la restitución no pueda ser valorado eco
nómicamente.

687
 JORGE ROSAS YATACO

- Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos

distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la
Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el
desarrollo de la doctrina jurisprudencial. fc

8.3. Causales para interponer el Recurso de Casación.

Las causales son establecidas en el art. 429° del novísimo C.P.P. de 2004
del modo siguiente:
Son causales para interponer recurso de casación:
a) Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de
algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o
material, o con una indebida o errónea apücación de dichas ea-
rantías.
b)
Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las
normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad. c) Si la
sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea
interpretación o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras
normas jurídicas necesarias para su aplicación. Si la sentencia o auto ha
d) sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación,
cuando el vicio resulte de su propio
tenor.
e) Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial
establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal
Constitucional.
Como quiera que la casación es un recurso extraordinario, no es sufi
ciente que el recurrente haya sufrido un gravamen o perjuicio en la resolución
recurrida, sino que es necesario que su impugnación esté fundamentada en
alguna de las causales o motivos tasados dispuestos por la ley. Dos son las
clases o modalidades de recurso de casación que permite la ley. Se trata del
recurso de casación formal, o por quebrantamiento de forma, y del recurso
de casación de fondo, o por infracción de la ley material Por el primero se
denuncian los vicios in procedendo, en cambio por el segundo se denuncian
los vicios in indicando (SAN MARTÍN CASTRO, Derecho procesal penal
VoL II, pp. 995-996). r r ,

688
 LOS MEDIOS IMPUGNATORIQS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL

8.4. Interposición, Admisión y Trámite de la Casación.

AWE\ T dC CaSaCÍÓn Sin períuici0 de lo dispuesto en el artículo 405 . debe indurar
separadamente cada causal invocada. Asimismo, citará concretamente los
preceptos legales que considere erróneamente aplicados o inobservados,
precisará el fundamento o los fundamentos doctrinales y legales que
sustenten su pretensión, y expresará específicamente cuál es la aplicación
que pretende.
Interpuesto recurso de casación, la Sala Penal Superior sólo podrá
declarar su madmisibilidad en los supuestos previstos en el artículo 405" o
cuando se invoquen causales distintos de los enumerados en el Código.
v ¡Jfí5,6 T d TCral 4) dd artíCUl0 427°» Sin Peicio de alarse y justificarse la causal que
corresponda conforme al artículo 429 el recurrente deberá consignar
adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial que pretende.
En este supuesto, la Sala Penal Superior, para la concesión del recurso.
sin Per,u.ao de lo dispuesto en el numeral anterior, constatará la existencia de
la rundamentacion específica exigida en estos casos.
Si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondrá se notifiquen a
todas las partes y se les emplaará para que comparecan ante la Sala Penal
de a Corte Suprema y. si la causa proviene de un Distrito Judicial distinto
de Lima, fijen nuevo domicilio procesal dentro del décimo día siguiente al
6
de la notificación.
Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correrá
traslado del recurso a las demás partes por el plazo de die días, siempre que
previamente hubieren cumplido ante la Sala Penal Superior con lo dispuesto
en el numeral anterior. Si. conforme a lo dispuesto en el numeral anterior. no
se señalo nuevo domicilio procesal, se tendrá al infractor por notificado en la
misma fecha de la expedición de las resoluciones que se dicten por la Sala
Penal Suprema.
Acto seguido y sin trámite alguno, mediante auto, decidirá conforme al
articulo 428° si el recurso está bien concedido y si procede conocer el fondo
del mismo. Esta resolución se expedirá dentro del plazo de veinte días Bastan
tres votos para decidir si procede conocer el fondo del asunto.
Concedido el recurso de casación, el expediente quedará die días en la
Secretaria de la Sala para que los interesados puedan examinarlo y presentar.
si lo estiman conveniente, alegatos ampliatorios.

689
 JORGE ROSAS YATACO

Vencido el plazo, se señalará día y hora para la audiencia de casación,

con citación de las partes apersonadas. La audiencia se instalará con la
concurrencia de las partes que asistan.
En todo caso, la falta de comparecencia injustificada del Fiscal, en caso
el recurso haya sido interpuesto por el Ministerio Público, o del abogado
de la parte recurrente, dará lugar a que se. declare inadmisible el recurso
de casación. *
Instalada la audiencia, primero intervendrá el abogado de la parte
recurrente. Si existen varios recurrentes, se seguirá el orden fijado en el
numeral 5) del artículo 424°, luego de lo cual informarán los abogados de las
partes recurridas. Si asiste el imputado, se le concederá la palabra en último
término.
Culminada la audiencia, la Sala procederá, en lo pertinente, conforme a
los numerales 1) y 4) del artículo 425 La sentencia se expedirá en el plazo de
veinte días. El recurso de casación se resuelve con cuatro votos conformes.

8.5. Desestimación del Recurso de Casación.

El artículo 428° del CPP establece que la Sala Penal de la Corte Suprema
declarará la inadmisibilidad del recurso de casación cuando:
a) No se cumplen los requisitos y causales previstos en los artículos
405° y 429°.
b) Se hubiere interpuesto por motivos distintos a los enumerados en el
Código.
c) Se refiere a resoluciones no impugnables en casación.
d) El recurrente hubiera consentido previamente la resolución adversa
de primera instancia, si ésta fue confirmada por la resolución objeto
del recurso; o, si invoca violaciones de la ley que no hayan sido
deducidas en los fundamentos de su recurso de apelación.
e) Cuando careca manifiestamente de fundamento.
f) Se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente
iguales y el recurrente no da argumentos suficientes para que se
modifique el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecida.
En estos casos de inadmisibilidad del recurso podrá afectar a todos los
motivos aducidos o referirse solamente a alguno de ellos.

690
 LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

IX. RECURSO DE QUEJA.

9.1. Concepto.
Se trata de un recurso «ti géneris, pues su objetivo es resolver situa-
ciones no sujetas a impugnación o cuandá ésta hubiera sido desestimada De
manera, que se busca corregir las decisiones jurisdiccionales originadas por
error, negligencia, arbitrariedad o parcialidad.
El C.P.P de 2004, considera que el recurso de queja de derecho procede
contra la resolución del Juez que declara inadmisible el recurso de apelación
De igual modo procede contra la resolución de la Sala Penal Superior que
declara inadmisible el recurso de casación.

9.2. Marco legal. Trámite.

La Ley N» 27833, publicada el 21 de septiembre del 2002, prescribe que
el recurso de queja sólo procede por denegatoria del de apelación y se
interpone ante el jue que denegó el recurso quien lo remite al superior
jerárquico. El plazo para su interposición es de tres días contados desde el día
siguiente a la notificación de la resolución que deniega el recurso de
apelación. En el recurso de queja se especificará el número de folios y las
copias de los principales actuados que el jue estime convenientes las que
serán elevados al superior jerárquico dentro de las veinticuatro horas de
solicitada por el interesado. Si se declara fundada la queja, el superior de
inmediato, concede el recurso, comunicando al inferior su decisión para que
remita el expediente en el plazo de tres días. Si se rechaa el recurso, se
comunica al jue inferior y se notifica a los interesados. Cumplida la instancia
plural no procede ningún recurso
El trámite de este recurso impugnatorio fijado por el C.P.P. de 2004,
es:
- En el recurso de queja se precisará el motivo de su interposición con
invocación de la norma jurídica vulnerada. Se acompañará el escrito
que motivó la resolución recurrida y, en su caso, los referentes a su
tramitación; la resolución recurrida; el escrito en que se recurre; y,
la resolución denegatoria.
- Rige lo dispuesto en los dos últimos párrafos del artículo 403° del
Código Procesal Civil.
- Interpuesto el recurso, el órgano jurisdiccional competente decidirá,
sin tramite alguno, su admisibilidad y, en su caso, su fundabilidad.

691
 _________JORGE ROSAS YATACO______________________________

Para decidir, puede solicitarse al órgano jurisdiccional inferior copia

de alguna actuación procesal. Este requerimiento puede cursarse por
fax u otro medio adecuado.
Si se declara fundada la queja, se concede el recurso y se ordena al
Juez de la causa envíe el expediente o ejecute lo que corresponda,
sin perjuicio de la notificación a las partes.
Si se declara infundada la queja, se comunica la decisión al Minis-
terio Público y a los demás sujetos procesales.

X. ALGUNAS DECISIONES SOBRE LOS MEDIOS IMPUGNATO-

RIOS.
En Huaura a través de un plenario de los jueces de dicho lugar ocurrido
en agosto del 2007, se han tratado los siguientes temas:

TEMA N» 03: RECURRIBILIDAD DE AUTOS Y SENTENCIAS Primero:

¿Puede concederse apelación respecto de aquellas resoluciones que según el
Código Procesal Penal son irrecurribles?

CONSIDERANDO:
En el caso de las resoluciones irrecurribles, debe entenderse que estás en
modo alguno quebrantan el principio constitucional de la instancia plural,
dado que por la trascendencia de lo que resuelven, en modo alguno afectan
tal garantía constitucional.
Sin embargo en casos de grave afectación de derechos fundamentales,
puede concederse el recurso de apelación para que el superior examine el
asunto.

SE ACUERDA:
Por mayoría: Podría concederse la apelación en casos de grave afecta-
ción de derechos fundamentales.
Por minoría: Que no se puede conceder apelación, toda ve que el código
procesal penal así lo establece, salvo que afecte los derechos fundamentales
de la persona, por lo cual debe recurrir a la instancia superior vía Recurso de
Queja.
Segundo: ¿Puede la Sala revocar un auto de sobreseimiento, cuando el
Fiscal Superior opina por la confirmatoria?

692
 PROCESAL PENAL
CONSIDERANDO:
La Convención Americana en su artículo 8 y la Constitución Política
peruana le asignan al Ministerio Público la facultad de ejercitar la acción
penal, ya sea de parte o de oficio y actúa, en defensa de la legalidad y de los
intereses púbÜcos tutelados por el derecho. El Código Procesal Penal en su
Titulo Preliminar precisa asimismo que, el Ministerio Publico es el Mular del
ejercicio público de la acción penal, y además tiene el deber de la carga de la
prueba.
Según el nuevo modelo procesal penal, de tendencia acusatoria, las
funciones del fiscal y del jue están delimitadas, siendo el primero de los
nombrados el funcionario responsable de investigar y probar el delito, así
como la responsabilidad penal.
Asimismo el Tribunal Constitucional en la ejecutoria número 2005-
2006-PHC/TC, ha precisado que la primera de las características del principio
acusatorio, guarda directa relación con la atribución del ministerio publico
■reconocida en el articuló 159 de la constitución, siendo entre otras la de
ejercer la acción penal, teniendo el Ministerio Público la exclusiva potestad
de incoar la acción penal, de acusar y a falta de esta el proceso debe llegar» a
su fin, precisa el Tribunal Constitucional que del modo análogo aun que no
se trata de un supuesto de decisión, de no haber mérito para" pasar a juicio
oral, si no de no haber mérito para denunciar, por ello la falta de acusación
impide cualquier emisión de sentencia condenatoria, máxime si el Fiscal tuvo
la opción, de en ve de acusar solicitar la ampliación de la instrucción. Precisa
el Tribunal, que en caso el Fiscal decida no acusar y dicha resolución sea
ratificada por el Fiscal Supremo o por el Fiscal Superior, al haber el titular de
la acción penal desistido de formular acusación el proceso penal debe llegar a
su fin, que siendo así el Órgano Jurisdiccional no puede vulnerar el principio
acusatorio que le corresponde- como ha indicado al Ministerio Público.
Asimismo la Corte Suprema de Justicia, la Sala Penal Permanente en la
queja N° 1678-2006 de fecha trece de abril del año dos mil siete ha precisado:
"Si el Órgano Jurisdiccional esta conforme con el dictamen no acusatorio del
Fiscal Provincial y por ello no decide incoar el procedimiento para forar la
acusación, y a continuación con motivo del recurso de apelación, el Fiscal

Meí?JT 1678 20 6 _ Queja

° " &Üa Penal Pe«te de la Corte Suprema - 13 de Aorü del 2007.

693
 JORGE ROSAS YATACO

Superior igualmente emite un dictamen no acusatorio ratificando el parecer

del Fiscal Provincial no existe posibilidad jurídica de que el órgano Jurisdic-
cional de alada dicte una resolución de impugnación; que no obstante ello,
es posible asumiendo una ponderación de otros derechos fundamentales en
conflicto, una anulación del procedimiento, cuando de uno y otro modo, y
de manera especialmente relevante, se afecte el derecho a prueba de la parte
civil, que integra la garantía constitucional de defensa procesal por la decisión
fiscal incurra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de conte-
nido, que ameriten nuevo pronunciamiento fiscal y en su caso la ampliación
de la propia instrucción"1.
La doctrina nacional ha precisado que solamente es posible revocar el
auto de sobreseimiento y disponer que el Fiscal formule acusación, si es que
el Fiscal Superior discrepa de lo resuelto por el Fiscal Provincial.

SE ACUERDA:
Por Mayoría: Que la Sala Penal no puede revocar un auto de sobre-
seimiento, cuando el Fiscal Superior opina por la confirmatoria, porque el
pronunciamiento del Fiscal Superior es expresión del titular del ejercicio de
la acción penal.
Por Minoría: Si se puede, si se trata de garantizar, por ejemplo los
derechos fundamentales del agraviado.

694
 CUARTA PARTE
LA PRUEBA PENAL
 Capítulo 21 LA
PRUEBA PENAL I
 I. PRELIMINAR
El profesor español Manuel MIRANDA ESTRAMPES (La mínima
actividad probatoria en el proceso penal, Barcelona, 1997. p.16) señala que
uno de los primeros errores que se cometen al abordar el estudio de la prueba
en el proceso es tratar de analiar el fenómeno probatorio como si fuera
exclusivo del Derecho Procesal. La prueba como comprobación o
verificación de la exactitud de una afirmación no es una actividad que se
realice exclusivamente en el campo del Derecho sino que es. ante todo, una
actmdad del ser humano que tiene aplicación en otras ciencias extrajurídicas
e incluso en la vida cotidiana. Es una actmdad que se produce en todas las
facetas o áreas en donde se desenvuelve la personalidad humana. Tiene, por
consiguiente, un carácter metajurídico o extrajurídico. La noción de prueba
trasciende, por tanto, el campo del Derecho.
Hernando DEVIS ECHANDÍA {Teoría general de la prueba judicial, T I
p. 1 y ss.) enseña que a diferencia de lo que ocurre con ciertas instituciones y
conceptos jurídicos que atañen sólo a determinada rama del derecho, como la
procesal, la civil o la penal, la noción de prueba no sólo tiene relación con
todos los sectores del derecho, sino que trasciende el campo general de este,
para extenderse a todas las ciencias que integran el saber humano, é inclusive
a la vida práctica cotidiana. El historiador, el cronista, el arqueólogo.
antropólogo, el biólogo, el agricultor o ganadero, entre otros, en suma el
investigador de cualquier campo y hasta el artista, imprescindiblemente
deben probar los hechos, los resultados, los efectos y la causa de éstos, re-
construyendo el pasado, anaÜando el presente, deduciendo el futuro Así
también en la vida diaria, el padre de familia, el maestro, el enamorado, el
amigo, el ama de casa y hasta los niños, pretenden a diario probar sus actos o
la de otros, o bien actúan sobre la base de que ya han probado los resultados
de sus pequeños experimentos.

699
 JORGE ROSAS YATACO

Abundando en este tema, Carlos Eduardo FENOCHIETTO {El Juez

frente a la prueba, La Prueba, libro en memoria del Profesor Santiago Sentís
Melendo, La Plata 1996, p.39) asevera que el tema de la prueba es común y de
uso diario en la vida de relación si observamos que la conversación, de un
modo constante y hasta inconscientemente, gira en base a proposiciones y
afirmaciones de hechos y situaciones con la inmediata justificación del dicho,
bien para afianar el discurso o simplemente para justificar lo aseve- 4 rado ante
la negación o duda de nuestro interlocutor. Continúa explicando este autor,
que al tratar de precisar el concepto de la prueba necesariamente debemos
centrarlo en el ámbito jurídico y, conforme nuestra organiación política dentro
del "principio de legalidad" teniendo como destinatario el "conocimiento
jurídico" de un hombre de Derecho.
En suma, la prueba no es más que un aspecto de la prueba en general
que en el mundo de los valores, se nos ofrece de un modo polifacético,
trascendiendo del campo del Derecho al de la ciencia y de la vida ordinaria;
es más la prueba procesal no es sino el resultado de la probana en la vida
diaria, cotidiana.
El proceso penal encierra el misterio de la mente humana, y por lo tanto
de lo desconocido. Una persona comparece ante otra para decidir "en
conciencia en la suya, si la primera es culpable o inocente de lo que se le
acusa. ¿Y eso cómo es posible? Pues a través de un sistema intelectivo tan
particular y subjetivo como el de cada persona. El mecanismo formal está
constituido por un orden del proceder en virtud del cual se alega y se prueba
lo que se puede y que suele ser muy poco y de manera limitada, porque los
delitos, desde mucho tiempo antes a su comisión, tratan de ocultarse
destruyéndose las pruebas (GÓME DE LIAÑO, La prueba en el proceso
penal, p. 13).
Sin embargo, esta noción de prueba en general, debe reducirse y con-
cretarse en lo que ya se anotó: la prueba procesal, y específicamente, la
prueba procesal en materia penal. Sobre esto FENOCHIETTO (Ob. CU.,
p.39) considera hasta cinco puntos a considerar: a) En el ámbito legal, la
prueba se estructura sobre un complejo normativo integrado por un plexo de
preceptos que ordenan desde los medios probatorios hasta su eficacia y
valoración ante una eventual colisión entre ellos; b) Desde otro punto de
vista, la teoría jurídica de la prueba se vincula inexorablemente al "cono-
cimiento jurídico": un hombre de Derecho, el jurista sea el legislador en la
prueba legal o bien el jue en el sistema de las libres convicciones, no recibe la
prueba y como tal la tiene por buena. Todo lo contrario, en particular el

700
 LA PRUEBA PENAL I

magistrado tiene el deber de apreciarla y valorarla conforme a la "sana crí-

tica■ c) Tal valoración previa se sustenta en una convicción exclusivamente
jurídica y basada en la experiencia judicial, pues de lo contrario corre el
nesgo de empequeñecerse frente a los expertos de las ciencias naturales que
ratan de imponerle, en definitiva, hasta su lenguaje técnico; d) En efecto, las
diferencias focales respecto del proceso judicial permiten señalar en los SST
HT COnCePCÍO?eS deI vocablo «prueba nos referimos a un sentido teleología) en
virtud del cual se subraya el resultado de la actividad probatoria, y un sentido
instrumental de modo que la prueba es el medio o instrumento con el cual se
verifica la existencia de un hecho; yTu
DETaueT* «r TÍ/ ICwnP"nd«. continuando con la tesis de DENTI que la
aenüfiadad de la prueba» no importa tanto al medio de
Srtr1- "ír PTedÍmÍent0 de Producción, cuanto al conocimiento de la prueba
científica al momento de su valoración por el jue y arribar, así, al clasico
dikma entre «verdad» y «certea jurídica»: en buica de la prim a el
sentenciador corre el riesgo de «cientificarse olvidando su tarea de fijar los
hechos a fin de aplicar la ley al caso jugado.

II. CONCEPTO DE PRUEBA

Para llegar a conocer el significado de la noción de prueba es preciso,
como paso previo, determinar el sentido etimológico de esta palabra. SENTÍS
MELENDO, citado por Manuel MIRANDA ESTRAMPES (La mínima
actividad probatoria en el proceso penal, p. 15), enseña que prueba deriva del
termino latín probatio, probationis, que a su ve procede del vocablo probus
que significa bueno Por tanto, lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la
realidad y probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una
cosa.
G
dificultad con que se tropiea al abordar el estudio de la prueba judicial
nace de la variedad de acepciones que connota el vocablo de prueba en el
derecho procesal Así Antonio DELLEPIANE {Nueva Teoría de la Prueba,
pp. 7-8) considera que la primera dificultad es que se le usa en el sentido át
medio de prueba, o sea para designar los distintos elementos de juicio,
producidos por las partes o recogidos por el jue, a fin de establecer la
existencia de ciertos hechos en el proceso (prueba de testigos, prueba
indiciana). En segundo lugar, entiéndase por prueba la acción de probar, de
hacer la prueba como cuando se dice que al actor incumbe la prueba de los
hechos por él afirmados: actorprobat actionem; con lo cual se preceptúa que
es el quien debe suministrar los elementos de juicio de producir los medios

701
 JORGE ROSAS YATACO

indispensables para determinar la exactitud de los hechos que alega como

base de su acción, sin cuya demostración perderá su pleito. Por último, con la
vo prueba se designa también el fenómeno sicológico, el estado dé espíritu
producido en el jue por los elementos de juicio antes aludidos o sea la
convicción, la certea acerca de la existencia de ciertos hechos sobre los
cuales ha de recaer su pronunciamiento.
Así tres son los aspectos esenciales desde los cuales se puede elaborar
un concepto de prueba procesal:

2.1. Criterio objetivo

Desde esta perspectiva se considera prueba todo medio que sirve para
llevar al jugador el conocimiento de los hechos. Vale decir, que se concep túa
la prueba como todo instrumento o medio que se utilia para lograr la certea
judicial. Gomo se aprecia, este posicionamiento doctrinario confunde a la
prueba con los medios de prueba.

2.2. Criterio subjetivo

Aquí el concepto de prueba se considera al convencimiento o al grado
de convicción que va a tener el jue, vale decir, el resultado de la actividad
probatoria.

2.3. Criterio mixto

En este último criterio resulta de la combinación de las dos anteriores
posturas, definiéndose a la prueba como el conjunto de razones que sumi-
nistran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso, que se
deducen de los medios aportados.

2.4. Nuestra posición

En conclusión, desde nuestra perspectiva, podemos conceptuar a la
prueba como la actividad de los sujetos procesales dirigida a la formación de
la convicción del jugador sobre la existencia o no existencia de los hechos
imputados.
CAFFERATA ÑORES (La prueba en el proceso penal, pp. 11-12) explica
que en sentido amplio prueba es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis o
afirmación precedente, y que esta noción lata, llevada al proceso penal,
permitiría conceptuar a la prueba como todo lo que pueda servir para el
descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en aquél son investi-
gados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva.

702
 LA PRUEBA PENAL I

Para CUBAS VILLANUEVA (El proceso penal, p. 302) prueba es

aqueUo que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente En
el caso del proceso penal esta hipótesis es la denuncia, la afirmación es a
acusación. Si el fin del proceso es descubrir la verdad material o real de los
hechos materia de investigación, prueba será todo lo que pueda servir para
lograr este fin.
ORÉ GUARDIA (Manual de Derecho procesal penal, p. 279) dice que la
prueba puede significar lo que se quiere probar (objeto); la actividad
destinada a ello (actividad probatoria); el procedimiento fijado por la ley
para introducir la prueba en el proceso (medio de prueba); el dato capa de
contribuir al descubrimiento de la verdad (elemento de prueba); y el
resultado conviccional de su valoración.

HL CATEGORÍAS DEL CONOCIMIENTO APLICABLES A LA ACTI-

VIDAD PROBATORIA
Las categorías son conceptos de mayor grado de abstracción y genera-
idad sintetian los nexos, cualidades, aspectos generales y esenciales de la
realidad. Son formas fundamentales" del conocimiento. Aquí se incluye
algunas categorías con rango filosófico, ello porque la actividad procesal
penal tiene como problema un suceso empírico, factico pero sujeto a va-
loración jurídica (MIXAN MASS, Categorías y actividad probatoria en el
procedimiento penal, p. 21).

3.1. Posibilidad
Es la tendencia latente de desarrollo del ser que, dadas las condiciones
apropiadas y la acción pertinente de las leyes que rigen la realidad natural
o social gobiernan el cambio, puede convertirse en realidad concreta (Ibi-
x
dem).
ORÉ GUARDIA (Manual de Derecho procesal penal, p. 274) dice que es
aquello que puede ocurrir, por no ser opuesto a la naturaleza ni a la raón
Puede suceder si se dan las condiciones.

3.2. Realidad
Es la que ya existe, la que ha resultado como culminación cualitativa de
la trayectoria del desarrollo de la posibilidad, cuyo punto de origen fue sólo
una tendencia latente» (MIXÁN MASS, Categorías y actividad probatoria
en el procedimiento penal, p. 32 y ss.)

703
 . _____________IORGE ROSAS YATACO

3.3. Probabilidad
MixÁN MASS (Ob. Cit., p. 34) enseña que la probabilidad es un grado
avanado del conocimiento sobre un caso dado y como tal próximo a la verdad
y es argumentable razonadamente (es demostrable mediante razonamiento
concatenado y sin contradicciones).
Dentro del contexto de la actividad procesal en materia penal el argu-
mento demostrativo de la probabilidad, el grado de persuasión será mayor
cuando mayor sea la penetración del conocimiento de los sujetos procesales
en la realidad del objeto de la investigación o del juzgamiento.
3.4. Certea
La certea es esencialmente firmea subjetiva que se tiene de estar en
posesión de la verdad, es una garantía subjetiva que la verdad está descubierta
en un caso dado (Ibidem). Es la firme convicción o convencimiento de estar
en posesión de la verdad.
La certea puede tener una doble proyección: positiva (firme creencia de
que algo existe) o negativa (firme creencia de que algo no existe); pero estas
posiciones son absolutas. El intelecto humano, para llegar a esos extremos,
debe generalmente recorrer un camino, debe ir salvando obstáculos tratando
de alcanzar esa certea. Y en este tránsito se van produciendo estados
intelectuales intermedios, los cuales suelen ser denominados duda,
probabilidad e improbabilidad (CAFFERATA ÑORES, La prueba en el
proceso penal, p. 06).

3.5. Verdad
MIXÁN MASS (Categorías y actividad probatoria en el procedimiento
penal, p. 49 y ss.) sostiene que la verdad es la correspondencia del conoci-
miento con la realidad objetiva. Es algo "dado "acabado "logrado
Existen una serie de subdivisiones de categoría de la verdad (objetiva,
concreta absoluta, relativa, formal, legal, eterna, etc.); pero para los fines de
la materia estudiaremos la verdad concreta.
La determinación de la verdad concreta implica necesariamente alcanzar
el dominio cognoscitivo de la totalidad del objeto de la investigación y/o del
juzgamiento. Es el conocimiento pleno del caso dado (Ibidem).
En la búsqueda e identificación de la verdad concreta se requiere tener
conciencia que el conocimiento es una unidad interactiva de sus fases sensorial
(empírica) y racional (lógica) así como que todo lo existente es cognoscible

704
 LA PRUEBA PENAL I

en relación directa con el grado de desarrollo cultural que implica el disfrute

del desarrollo científico-técnico, técnico-práctico (Ibidem).
A la verdad concreta también se le conoce con las denominaciones de
"verdad real "verdad material "verdad histórica entre otros.
Algunos autores consideran que, en el proceso penal se apunta a des-
cubrir la verdad concreta en forma metódica y técnica ya que esta siempre es
una tarea compleja.

3.6. Duda
Entre la certea positiva y la certea negativa se puede ubicar la duda en
sentido estricto, como una indecisión del intelecto puesto a elegir entre la
existencia o la inexistencia del objeto sobre el cual se está pasando. Derivada
del equilibrio entre los elementos que inducen a afirmarla y los elementos
que inducen a negarla, todos ellos igualmente atendibles. O, más que
equilibrio, quiá sea una oscilación, porque el intelecto es llevado hacia el sí y
luego hacia el no, sin poder quedarse en ninguno de estos extremos, sin que
ninguno de los dos polos, ni el positivo ni el negativo, lo atraiga
suficientemente como para hacerlo salir de esta indecisión pendular (CA-
FFERATA ÑORES, La prueba en el proceso penal, pp. 6-7).

IV. ASPECTOS RELACIONADOS A LA PRUEBA

4.1. Objeto de la prueba
Objeto de prueba es aquello que puede ser probado, aquello sobre lo
cual debe o puede recaer la prueba (CAFFERATA ÑORES, La prueba en el
proceso penal, p. 21).
CAFFERATA ÑORES (Ob. Cit., p. 21) nos dice que el tema admite ser
considerado en abstracto o en concreto.

a) Consideración en abstracto
Desde este punto de vista se examina qué es lo que puede ser probado
en cualquier proceso penal. Así la prueba puede recaer sobre hechos
naturales (caída de un rayo) o humanos-físicos (una lesión) o psíquicos (la
intención homicida). También sobre la existencia y cualidades de persona
(edad, nacimiento), cosas y lugares.

705
 JORGE ROSAS YATACO

b) Consideración en concreto
En el proceso penal, la prueba deberá versar sobre la existencia del
"hecho delictuoso" y las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenúen
o justifiquen o influyan en la punibiÜdad y la extensión del daño causado.
Se dirigirá también a la individualiación de los autores, cómplices o insti
gadores, en krque se verificará la edad, educación, costumbres, antecedentes
los motivos que lo hubieran llevado a delinquir, entre otros. *

c) La discusión en la doctrina
El profesor ORÉ GUARDIA (Manual de Derecho procesal penal p 281)
citando a CLARIÁ OLMEDO, respecto a la discusión sobre lo que puede ser
considerado objeto de prueba, señala que el objeto de prueba no se debe
limitar o coincidir con el aspecto factico del objeto procesal, sino integrarse
con una sene de datos que rodean al hecho básico que se pretende jurídica-
mente relevante, datos que conducen a confirmar o descalificar la alegación
de las partes. Genéricamente esos datos se eXIIiben como acontecimientos del
mundo exterior, personas en sus manifestaciones físicas o psíquicas, cosas
lugares, resultados de la experiencia, juicios inherentes a las cosas, derecho no
vigente, etc. y todo lo que en general constituye objeto de prueba.
Sin embargo, MIXÁN MASS (Categorías y actividad probatoria en el
procedimiento penal, pp. 343-344) destaca la corriente de opinión que sostiene
que es conveniente denominar thema probandum" (tema de prueba) a lo que en
la práctica resulta necesariamente objeto de la actividad probatoria en cada
procedimiento penal en concreto. De modo que, el thema probandum tiene
como contenido: hechos concretos. Así son tema de prueba, los actos
omisiones, fenómenos, relaciones, cantidades, volúmenes, cualidades causa
móviles, efectos reales o de peligro, cualidades e identidad personal (el hombre
como realidad biopsíquka) 0 también como sujeto concreto en interacción con
la sociedad, etc.; todos ellos en cuanto constituyan el contenido de una
imputación y sean materia de la consiguiente actividad probatoria que a su
turno, se convierta en el contenido fáctico de la acusación, y del consiguiente
debate y finalmente, se transforme en el thema decidendus.
De distinto, criterio es MIRANDA ESTRAMPES (La mínima actividad
probatoria en el proceso penal, p. 32 y ss.), al exponer que cuando utilia el
termino objeto de la prueba no se está refiriendo a lo que en cada proceso en
particular debe ser materia de la actividad probatoria, sino a lo que con
carácter general se puede probar. En este sentido, se habla del objeto de la
prueba con carácter genérico y abstracto, en contraposición al thema pro-

706
 LA PRUEBA PENAL I

bandum o necesidad de la prueba. Cita este autor a DEVIS ECHANDÍA para

entender al objeto de la prueba como "todo aquello que es susceptible de
comprobación ante el órgano jurisdiccional del Estado, para los fines del
proceso (en general, no de cada proceso en particular) mientras que por
necesriad o tema de la prueba (thema probandum) debe entenderse como el
"conjunto de hechos materiales o psíquicos, en sentido amplio, que sirven de
presupuesto a las normas jurídicas aplicables en cada proceso, en vista de las
peticiones y excepciones de las partes o efecto jurídico perseguido y que la
ley exige probar por medios autoriados
En suma, son dos las posturas doctrinales respecto al objeto de la
prueba, según se considere como objeto a los "hechos" o a las "afirmaciones
Un sector de la doctrina, mayoritaria tradicionalmente y que se puede
denominar como la teoría clásica, considera a los hechos como objeto de
prueba, y para otro sector tienen de prueba a las afirmaciones que las partes
realizan en torno a dichos hechos, dentro de los que se encuentra el citado
autor MIRANDA ESTRAMPES, quien cita a CARNELUTTI como mentor de esta
postura.
Para MIRANDA ESTRAMPES (La mínima actividad probatoria en el
proceso penal, p. 34), el hecho, como fenómeno exterior al hombre, existe o
no en la realidad extraprocesal con independencia del resultado de la prueba.
En cambio las afirmaciones que las partes realizan, en el marco del proceso,
en relación a tales hechos, sí que son susceptibles de demostración de su
exactitud y todo su esfuero probatorio va encaminado a que el Juez se
convena de que tales afirmaciones coinciden en la realidad ya que de ello
dependerá el éxito o fracaso de sus pretensiones. Concluye este autor que la
prueba procesal no es un proceso de demostración de la existencia o
inexistencia de un hecho, como señala un sector doctrinal. La prueba
procesal, aspira únicamente a persuadir al Juez de la exactitud de las afir-
maciones formuladas por las partes.
GIMENO SENDRA (Derecho procesal penal, P. 372), quien es citado por
MIRANDA ESTRAMPES como parte del sector doctrinario que comparte igual
criterio, efectivamente dice: "pero la actividad probatoria no puede recaer
sobre cualquier sospecha del hecho punible, sino tan sólo sobre los afirmados
por las partes en los escritos de calificación provisional o de acusación lo
que abona ciertamente a dicha posición, sin embargo, líneas anteriores a lo
expuesto, dice "pero en el proceso penal, el tribunal está obligado a descubrir
la verdad histórica o material y no necesariamente coincidente, por tanto,
con la que las partes pudieran representarle ("verdad formal"). Dice además,

707
 JORGE ROSAS YATACO

que la finalidad de la prueba consiste en formar la "íntima convicción" del

tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de la participación
de su autor, con todas sus circunstancias, tal y como aconteció en la realidad
histórica anterior al proceso.

d) Nuestro punto de vista

Desde nuestra óptica, consideramos que el objeto de la prueba es *el
"hecho imputado" a una persona. Por ejemplo, cuando se tiene la noticia de la
muerte de una persona que ha sido ultimada por disparos de arma de fuego en
varias partes del cuerpo y se tienen algunos elementos de juicio que el autor
de este delito ha sido un amigo, entonces en la calificación que haga el Fiscal
Provincial va a circunscribirse que el amigo fue el que mató. Lógicamente el
denunciado y luego procesado va a negar o de pronto aceptar los cargos. Si
negara los cargos va a contradecir lo expuesto por el Fiscal, donde éste último
tratará de probar que sí lo hio. Si el objeto de la prueba son las afirmaciones
alegadas por cada sujeto procesal, no habría más que investigar, sino probar
que el procesado fue el autor de la muerte.
Pero qué sucedería, si en el transcurso de la investigación preparatoria,
aparece un testigo que la muerte fue ocasionado por dos personas, vale decir,
por el amigo de la víctima y un primo de éste último. Y el autor al versé
descubierto aceptará que efectivamente fue él y su primo quienes mataron por
un ajuste de cuenta. Entonces concluimos que objeto de la prueba no son las
afirmaciones de los sujetos procesales, sino son los hechos imputados, es
decir, tenemos que probar que hay o existe un evento delictivo (materialidad
del delito), así también que exista o no la responsabilidad penal del imputado.
Por ejemplo para el delito de homicidio; que efectivamente exista la muerte
de una persona (acta de levantamiento de cadáver) y de que el motivo de su
muerte sea producida por mano ajena (protocolo de necropsia, otros
exámenes médicos, etc.).
Vale decir, que en el proceso penal no se trata de lo que alega cada
sujeto procesal, porque en muchos casos las afirmaciones son impertinentes,
antojadias, sobre todo cuando el procesado niega rotundamente ser el autor
del delito imputado. Pues en el decurso de la investigación pueden advertirse
la existencia de otras circunstancias que la rodean, y ello sólo es posible
cuando la investigación es amplia, abierta y no se circunscribe solamente a las
afirmaciones alegadas.

708
 LA PRUEBA PENAL I

Cuando decimos "hecho imputado se trata de un hecho que requiere

necesariamente relevancia jurídica penal. Hecho imputado involucra la co-
misión de un delito (existencia de un delito y la responsabilidad penal).
El vetusto C. de P.P. decía en el artículo 72° que "la instrucción tiene
por objeto reunir la prueba déla realización del delito, de las circunstancias
en que se ha perpetrado, y de sus móviles; establecer la distinta participación
que hayan tenido los autores y cómplices en la ejecución o después de su
realización, sea para borrar las huellas que sirven para su descubrimiento,
para dar auxilio a los responsables o para aprovecharse en alguna forma de
sus resultados
GARCÍA RADA {Manual de Derecho procesal penal, p. 165) dice que
todos los "hechos" relativos al delito, deben ser acreditados en el proceso,
pues sirven para que el Juez se forme convicción. No le faltaba raón al
maestro, pues al momento de aplicar la pena el Juez tendrá en cuenta los
artículos 45° y 46° del Código Penal, que entre otros, se considerará las ca-
rencias sociales que hubiera sufrido, el agente, su cultura y costumbres, los
intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen,
de la naturaleza de la acción, los móviles y fines, condiciones personales y
circunstancias que lleven al conocimiento del agente.
El CPP 2004 regula en el artículo 156° del siguiente modo: "ARTÍCULO
156 Objeto de prueba.-1. Son objeto de prueba los hechos que se refieran
a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida
de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada
del delito.
2. No son objeto de prueba las máximas de la experiencia, las Leyes
naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de
cosa jugada, lo imposible y lo notorio.
3. Las partes podrán acordar que determinada circunstancia no necesita
ser probada, en cuyo caso se valorará como un hecho notorio. El acuerdo
se hará constar en el acta

4.2. Realidades que no son objetos de prueba.

No se encuentran regulados en el C. de P.P., sin embargo, el artículo
218° del Proyecto de C.P.P. de 1991 prescribe:
"No son objeto de prueba las máximas de la experiencia, las leyes na-
turales, la norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa
jugada, lo imposible y lo notorio

709
 JORGE ROSAS YATACO

43.1. Máximas de la experiencia.

Constituye máximas de la experiencia aquellas pautas de carácter ge-
neral. que se forman y se trasmiten de generación en generación. Tienen como
fuente el conocimiento social reiterativo sobre sucesos naturales o las
prácticas culturales que acontecen con carácter constante. Son una síntesis del
proceso de abstracción (generaliación) del saber colectivo y sirven para la
comprensión, la explicación adecuada dé sucesos, fenómenos, actos comi-
siones, abstenciones, etc. coincidentes con el tipo de experiencia que es objeto
de la máxima. Por eso una máxima de la experiencia vigente y pertinente al
tema de investigación o de juzgamientos está exceptuada de la necesidad de
prueba en lo que concierne a su veracidad (MIXÁN MASS. Categorías y
actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 350).
Son principios conocidos y aplicados en determinada ona cultural. Son
normas de criterio para el entendimiento del Juez.
MIXÁN MASS (OB. CIT., PP. 351-352) los clasifica en sentencias ("no es
mas sabio aquel que más sabe, sino aquel que sabe mejor "), aforismo y
proverbios ("no hagas a otro lo que no quieres que hagan contigo").
4.2.2. Leyes naturales.
Son reglas de conducta basadas en la naturaleza misma del hombre y de
la sociedad, por lo que no necesitan probarse (ORÉ GUARDIA, Manual de
Derecho procesal penal, p. 293).
La naturaleza está constituida por todos los seres, tantos orgánicos como
inorgánicos, que forman ese inmenso conjunto de lo que ha nacido por sí de
lo oriundo de sí y entregado a su propio crecimiento. Las relaciones que"
entre tales seres se establecen, se expresan mediante proposiciones enuncia-
tivas que se denominan leyes. Estas leyes traducen vínculos de tipo causal que
a determinadas condiciones, se hallan siempre unidas determinadas
consecuencias. Sin embargo, las leyes de la naturaleza no son tan rigurosas y
que, muchas veces, se apoyan en probabilidades, lo que ha llevado a los
científicos a considerarlas como expresión de relaciones relativamente cons-
tantes y relativamente invariables de los fenómenos (ALAMORA VALDÉ
Introducción a la ciencia del Derecho, p. 26).
Por ejemplo, si una piedra cae de lo alto de un cerro y mata a una
persona que se encontraba recostada al pié de dicho cerro. Si la piedra fue
movida por un fenómeno natural (un sismó) y rodó, esto fue en virtud de la
Ley de la gravedad dicho hecho es irrelevante penalmente. Pero si la piedra
fue arrojada por una mano extraña, entonces el autor debe ser castigado en

710
 LA PRUEBA PENAL I

virtud de una norma que así lo establece ("no matar"). Entonces la ley de
gravedad no puede ser objeto de prueba, porque ésta ya existe por sí mismo,
al margen de la voluntad humana.

4.2.3. Norma jurídica interna vigente*.

La raón por el cual la norma jurídica interna vigente no es objeto de
prueba reside en que éstas deben ser conocidas por los Jueces y Fiscales por
que desempeñan funciones primordiales del Estado como es aplicar las
normas jurídicas positivas y los principios jurídicos para resolver conflictos
sometidos a sus competencias (MIXAN MASS, Categorías y actividad
probatoria en el procedimiento penal, p. 360).
De modo que ningún sujeto procesal puede pretender que una norma
jurídica interna y vigente pueda ser objeto de prueba, toda ve que ésta se en -
cuentra positiviada y puede ser interpretada y aplicada al caso concreto.

4.2.4. Lo que es objeto de cosa jugada.

El acto u omisión o hechos que es objeto de una resolución legítima y
definitiva inimpugnable se tiene como inmodificable, salvo el caso de los
supuestos taxativos de "revisión de la sentencia" (ORÉ GUARDIA, Manual
de Derecho procesal penal, p. 295).
Uno de los efectos inherentes a la fuera preclusiva de la autoridad de
cosa jugada, es lo que se conoce como ne bis in Ídem (no dos veces sobre lo
mismo). La aplicación de esta regla requiere de tres supuestos; que se trate
de la misma pretensión punitiva (eadem causa pretendí, la misma causa a
pedir); que haya identidad del hecho sobre el que decide la sentencia {eadem
res, la misma cosa); y que haya identidad de persona (eadem res, la misma
persona).
SAN MARTÍN CASTRO (Derecho procesal penal, Vol. II, pp. 807-808)
señala que tampoco se prueba lo que es objeto de cosa jugada, en vista que
no es posible reabrir actividad probatoria sobre unos hechos que ya han sido
objeto de una decisión judicial firme, lo que constituye una garantía procesal
específica, contemplada en el art. 14 7 del Pacto Internacional de Derechos
CivÜes y Políticos. Esta exclusión de la prueba de determinados hechos se
sustenta en razones de seguridad jurídica.

4.2.5. Lo imposible
MIXÁN MASS (Categorías y actividad probatoria en el procedimiento
penal, p. 362) precisa que la imposibilidad puede resultar de la inexistencia

711
 JORGE ROSAS YATACO

de aquello que se propone como tema o como medio de prueba o que siendo
admisible según la creencia o la intuición no es posible su demostración o
cuando se trata de probar algo que es contrario a una ley natural o a una regla
de la experiencia o existe prohibición legal. Cita como ejemplos, ordenar la
testimonial de una persona ya fallecida o pretender demostrar que el imputado
ha cometido delito por investigación del "diablo Nosotros agregamos otro
ejemplo, que es frecuentemente alegado por el procesado, como invocar que
pone de testigo a "Dios
Conclusivamente lo imposible encierra dos aspectos: imposibilidad física
(o material) e imposibilidad jurídica.
Es ésta última imposibilidad Qurídica) la que establece, por ejemplo el
artículo 135° del Código Penal que prescribe:
"No se admite en ningún caso la prueba:
1. Sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiere sido
materia de absolución definitiva en el Perú o en el extranjero.
2. Sobre cualquier imputación que se refiera a la intimidad personal y
familiar, o a un delito de violación de la libertad sexual o proxenetismo
comprendido en los capítulos IX y X, del Titulo TV, Libro Segundo
42.6. Lo notorio
Son los hechos que por su general y pública aceptación, no pueden ser
ignorados (GARCÍA RADA, Manual de Derecho procesal penal, p. 167).
Aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en la
información normal de las personas, con relación a un lugar o a un de-
terminado grupo social y a un momento determinado.
En suma, los hechos notorios no exigen ser probados, por cuanto se trata
de hechos públicos que son conocidos por todo el grupo social o en su gran
mayoría, siendo de una comprensión para cualquier persona de modo
elemental, como por ejemplo, que Belaúnde Terry, fue presidente del Perú, o
que en la actualidad lo sea Alejandro Toledo.
Ahora bien, los hechos notorios tienen algunas características como: a)
no debe tomarse como concepto de generaÜdad o universalidad; b) tampoco
equivale a conocimiento absoluto, sino más bien relativo; y, c) no debe ser de
conocimiento efectivo o real, por que no es necesario su observación directa
del hecho, basta una información directa o indirecta. El Jugador debe tener en
cuenta estos criterios a fin de determinar si reúnen la calidad de hechos
notorios o no.

712
 LA PRUEBA PENAL I

4.3. Elemento de prueba

CAFFERATA ÑORES (La prueba en el proceso penal, p.13 Y SS.) dice que
elemento de prueba, o prueba propiamente dicha, es todo dato objetivo que
se incorpora legalmente al proceso, capa de producir un conocimiento cierto o
probable acerca de los extremos de la imputación delictiva.
Para CUBAS VILLANUEVA (El proceso penal, p. 305) es todo dato
que proviene de la realidad y que se incorpora al proceso, por lo que el
elemento de prueba es la prueba misma.
De la noción expuesta se advierte que el elemento de prueba contiene
las siguientes características: a) la objetividad, según el cual el dato debe
provenir del mundo externo al proceso; b) legalidad, en tanto, sea presu-
puesto indispensable para su utilización en abono de un convencimiento
judicial válido; c) relevancia, cuando el elemento de prueba permita fundar
sobre el hecho un juicio de probabilidad; y d) pertinencia, toda ve que el dato
probatorio deberá relacionarse con los extremos objetivo (existencia del
hecho) y subjetivo (participación del imputado) de la imputación deÜctiva, o
con cualquier hecho o circunstancia jurídicamente relevante del proceso, de
modo que la relación entre el hecho o circunstancia que se requiere acreditar
y el elemento de prueba que se pretende utiliar para ella es conocida como
"pertinencia" de la prueba.

4.4. Órgano de prueba

Es la persona que considerada como elemento de prueba lo trasmite o
incorpora al proceso penal, con la finalidad de que el Juez tome conocimiento
y lo valore para resolver la cuestión, conforme a su libre criterio.
ORÉ GUARDIA (Manual de Derecho procesal penal, p. 283) conceptúa
como la persona por medio de la cual se adquiere en el proceso el objeto de
la prueba, es decir, por medio de la cual dicho objeto llega a conocimiento
del jue y eventualmente de los demás sujetos procesales. MARTÍNE RAVÉ
(Procedimiento penal colombiano, p. 376) explica que los órganos de prueba
están constituidos por las diferentes personas, que mediante sus actuaciones
y su intervención en el proceso, permiten al funcionario tomar conocimiento
del objeto.
Su función es la de ser intermediario éntrela prueba y el jue (por eso, a
este último no se lo considera órgano de prueba). El dato convicdonal que
trasmite puede haberlo conocido accidentalmente (como ocurre con el
testigo) o por encargo judicial (como es el caso del perito) (CAFFERATA
ÑORES, La prueba en el proceso penal, p. 19).

713
 JORGE ROSASYATACO

Un sector doctrinal distingue a la persona, que tiene interés en el proceso

y aquella que es extraña. Entre los primeros están el procesado y el agraviado
(o actor civil). En los segundos se encuentran el testigo y el perito (GARCÍA
RADA, Manual de Derecho procesal penal, p. 173). Con el testigo se practica
el testimonio mientras que el perito rinde el dictamen o informe pericial
(SAN MARTÍN CASTRO, Derecho procesal penal, Vol II, p. 811).
Desde nuestro punto de vista el imputado no puede ser considerado
como órgano de prueba, es un participante más en el proceso, pero no objeto
del proceso penal.

4.5. Medios de prueba

Es la forma o el método por el cual se va a obtener el conocimiento del
objeto de prueba, vale decir, los instrumentos, y conductas humanas con los
cuales se pretende lograr la verificación de los hechos imputados y asi lograr
la convicción del jugador.
■ Para CAFFERATA ÑORES {La prueba en el proceso penal, P. 20) medio de
prueba es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso
del elemento de prueba en el proceso.
Los medios de prueba responden a la interrogante ¿cómo se prueba? Es
decir, como los órganos hacen llegar su conocimiento al proceso penaL
La enumeración de los medios probatorios no es taxativa sino me-
ramente enunciativa. Así el artículo 217° del Proyecto de CPP. de 1991
prescribe que "el establecimiento de la verdad mediante el procedimiento se
realizara empleándose todos los medios de prueba permitidos salvo que la ley
prescriba medio especial. Sólo se admitirán los medios de prueba que sean
pertinentes, conducentes, legítimos y útiles. Podrán limitarse cuando resulten
manifiestamente excesivos Asimismo establece el artículo 221° del mismo
cuerpo legal que "todo medio de prueba, para ser valorado, debe haber sido
obtenido por un procedimiento legítimo e incorporado al proceso conforme a
ley
Dentro de este contexto, cada medio probatorio tiene una regulación
especifica en la ley procesal penal que informa el procedimiento a seguirse
procurando de esta manera otorgarle mayor eficacia probatoria y garantía"
para lossujetos procesales, lo que permitirá obtener el argumento probatorio
dentro del marco del Debido Proceso.

714
 LA PRUEBA PENAL I.

4.6. Fuentes de prueba

MIXÁN MÁss (Categorías y actividad probatoria en el procedimiento
penal, p. 334), conceptúa como fuente de prueba, aquel hecho (en sentido
estricto), cosa, acto, actitud, fenómeno (natucü o psíquico) que contiene en sí
una significación originaria capa de transformarse en "argumento probatorio
si reúne las cualidades para el caso. La fuente de prueba es identificable
mediante operaciones cognoscitivas (sensación, percepción, representación y
procesos de abstracción: concepto, juicio e inferencia) y son susceptibles de
ser incorporados formalmente en el proceso a través de los medios de prueba
y con ayuda de facilidades técnicas en caso necesario.
Es necesario precisar que el "argumento probatorio" es la significación
probatoria que emerge la fuente de prueba y es incorporada al proceso a
través del medio de prueba, incorporación que debe tener lugar mediante
una actividad probatoria válida. Es el producto lógico y final que se obtiene
gradualmente a través de cada medio probatorio y luego como síntesis de
toda la actividad probatoria (Ibidera).
Entonces, la fuente de prueba, es el hecho que conocido en el proceso
penal a través de los medios de prueba, nos conduce al hecho imputado que
se qmere probar y que en suma, constituye el objeto de prueba. Así los me-
dios probatorios como la testimonial, pericial o documental, hacen conocer
al jugador los hechos fuente, de manera que va a lograr una convicción
sobre dichos hechos.

4.7. Finalidad de la prueba

MIRANDA ESTRAMPES (La mínima actividad probatoria en el proceso
penal, p. 36 y ss.) desarrolla un prolijo estudio al respecto, el cual resumi-
remos brevemente los diversos posicionamientos doctrinarios expuestos por
este autor.

47.L La prueba como demostración o averiguación de la verdad de un

hecho
El error parte de conceptuar a la prueba señalando a la verdad como
finalidad esencial de la prueba procesal, afirmando que la prueba consistía
en la demostración o averiguación de la verdad de un hecho (probatio est
demostrations veritas).
Quienes defienden esta corriente doctrinaria cometen un doble error.
Primero, cuando se configura a la prueba como actividad de averiguación, al
afirmarse que mediante la prueba se trata de averiguar la verdad. Segundo,

71S
 JORGE ROSAS YATACO

porque se coloca a la verdad como fin de la prueba, trasladando al ámbito del

Derecho Procesal todos aquellos problemas que en el ámbito filosófico se
plantean en torno al concepto de verdad.
Sostienen esta tesis Jeremías BENTHAM, Eduardo BONNIER, Francisco
RICCI, Rafael DE PINA, Carlos MARTÍNE SILVA, Giovanni BRICHETTI Antonio
ROCHA ALVIRA y Joaquín Rui DE LUNA Y DIE, entre otros.

4J2. La prueba como mecanismo de fijación formal de hechos Casi en la

soledad, el maestro italiano FRANCESCO CARNELUTTI frente a la anterior
doctrina, señaló que la verdad es una sola, y que el fin de la prueba no es
logro de la verdad, sino la fijación formal de los hechos controvertidos
mediante procedimientos determinados. En realidad esta teoría trataba de
buscar una finalidad de la prueba que fuera común a los sistemas de
valoración legal- de la prueba y de libre comunicación.
En esta misma línea Isidoro EISNER niega que mediante el proceso se
alcance la verdad, incluso en el proceso penal. Mediante la prueba lo que se
pretende es la simple fijación de los hechos. En ningún caso se pretende que
los hechos acogidos como presupuesto de la decisión judicial, sean ri-
gurosamente verdaderos o reales.
La objeción que se hace a la óptica carnelutiana es no mencionar el
elemento subjetivo característico de la prueba procesal, al omitir toda refe-
rencia a su destinatario: el jugador, y olvidando que con la prueba lo que se
trata de obtener es su convencimiento.

47.3. La convicción judicial

DEVIS ECHANDÍA critica la tesis que antecede señalando que esta es
incompleta, pues se trata precisamente de saber cuándo quedan esos hechos
fijados en el proceso: si cuando se ha verificado la verdad de los mismos o
simplemente cuando se ha producido en la mente del jue o de acuerdo con la
tarifa legal la certea o el convencimiento sobre ellos. Este autor considera que
el fin de la prueba es darle al jue el convencimiento o la certea sobre los
hechos.
Otros autores que siguen esta teoría son: Manuel SERRA DOMÍNGUE
Santiago SENTÍS MELENDO, Niceto ALCALÁ AMORA Y CASTILLO y Ricardo
LEVENE, también se inscriben a Giuseppe CHIOVENDA, Vinceno MANI-m,
Cían Antonio MICHELI y Carlos LESSONA. En Alemania se encuentran
SCHONKE y MITTERMAIER. Finalmente, en España a Jaime GUASP, Carlos
VIADA LÓPE-PUIGCBRVER y Valentín SILVA MELERO

716
 LA PRUEBA PENAL I

4.7.4. Teorías Eclécticas

Vale decir una posición intermedia, entre la mera fijación formal de los
hechos o de logro de la convicción judicial según los casos.
Así tenemos a Emilio GÓME ORBANEJA quien postula que la finalidad
de la prueba depende del sistema de valoración que de la misma se adopte.
Según él cuando se opta por un sistema de libre valoriación de la prueba, su
finalidad es el logro del convencimiento del jue. Por el contrario, en los
sistemas de valoración legal de la prueba su finalidad es la mera fijación de
hechos, con independencia del convencimiento.
La crítica a esta posición teórica es que cualquiera que sea el sistema de
valoración de la prueba que se adopte la finalidad de la prueba será siempre
el logro de la convicción judicial.

4.73. Nuestro criterio

Desde nuestro punto de vista, después de hacer un recuento sobre las
dwersas teorías esbozadas, coincidimos con MIRANDA ESTRAMPES en que la
finalidad de la prueba no es otro que formar la convicción del Juez, pero
discrepamos en cuanto "a la exactitud de las afirmaciones formuladas por las
partes en el proceso considerando, acerca de los hechos imputados por los
sujetos procesales.
GIMENO SENDRA (Derecho procesal penal, p. 372) enfatia que la
finalidad de la prueba consiste en formar la íntima convicción del tribunal
acerca de la existencia o no del hecho punible y de la participación de su
autor, con todas sus circunstancias, tal y como aconteció en la realidad
histórica anterior al proceso.

4.8. Actividad probatoria

Recogiendo el concepto de CLARÍA OLMEDO, el profesor ORÉ GUAR
DIA (Manual de Derecho procesal penal, p. 279) explica que la actividad
probatoria es el conjunto de manifestaciones de voluntad, de conocimientos
o de razonamiento que proceden de los sujetos procesales, normadas por
la ley, y que tienden a producir un: estado de certea o de admisión de una
objetiva probabilidad del hecho que constituye su objeto, así como de sus
consecuencias. I
La actividad probatoria en el proceso penal está constituida por una serie
indeterminada, concatenada y finalista de actos procesales de complejidad
variable que, metódica y sucesivamente se concretan en el acopio de medios
de prueba así como en el siguiente debate y valoración de los mismos para

717
 JORGE ROSAS YATACO

conocer si el objeto del procedimiento es real, si la imputación es verdadera o

falsa o equivocada, si el imputado reúne o no los requisitos de culpabilidad y,
finalmente, adquirir la certea de haber esclarecido el caso (MIXÁN MASS,
Categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 311).
En suma, la actividad probatoria incumbe a los sujetos procesales. Ello
como consecuencia de la vigencia del principio de aportación de prueba, que
le es inherente al sistema acusatorio. *

4.9. Momentos de la actividad probatoria

Como parte de la actividad probatoria tanto el profesor ORÉ GUARDIA
(Manual de Derecho procesal penal, p. 279) como CUBAS VIIXANUEVA (El
proceso penal, p. 307) coinciden en señalar que se distinguen tres momentos:
la proposición o producción, la recepción y la valoración de las pruebas. El
profesor SAN MARTÍN CASTRO (Derecho procesal penal, Vol. II, p. 817 y
ss.) agrupa los actos procesales en tres categorías: proposición, admisión y
recepción.
MIXÁN MAss (Categorías y actividad probatoria en el procedimiento
penal, pp. 314-315) divide los actos procesales en: a) predominantemente
mandatos de oficio destinados a concretar una actividad probatoria inteli-
gentemente programada y de acuerdo con las exigencias del caso; b) actos de
"postulación" (petitorios) de los sujetos procesales para que se admitan los
medios probatorios que presentan o proponen; c) resolución de admisión o de
denegación a las peticiones de los sujetos procesales, u ordenando de oficio la
actuación probatoria; d) resoluciones de reprogramación o de corrección de la
actividad probatoria (por ejemplo, señalando "nuevo día y hora" u ordenando
ampliación de la diligencia); e) diligencias de contenido y finalidad
probatorias; y f) actos de "valoración de la prueba
El momento o la oportunidad es la operación a través de la cual la
prueba es obtenida para ser producida en el proceso: momento regularmente
anterior y de cualquier modo externo con relación a aquellos en que se
descompone el propio procedimiento probatorio.

49.1. Producción o proposición

Cualquiera de los sujetos procesales puede indicar o requerir, la in-
troducción en el proceso penal, de un medio de prueba. Por ejemplo, que el
inculpado solicite se reciba la declaración testimonial de una persona a quien
considera como testigo de descargo.

718
 LA PRUEBA PENAL I

Estos actos de aportación de pruebas permiten que se vayan incor-

porando al proceso de manera que se dilucide el objeto de la prueba y el
Jugador tenga una decisión del mismo.

49.2. Recepción y admisión *

La recepción de la prueba consiste, en tomar conocimiento del elemento
de prueba introducido mediante la forma permitida por la ley.
La admisión de la prueba no es otra cosa que pronunciarse sobre la
admisibilidad del elemento de prueba. Así, siguiendo el ejemplo anterior el
testigo ofrecido por el encausado, merecerá un pronunciamiento por el Juez
admitiendo o rechaando se reciba la declaración testimoniaL

4.9.3. Valoración
Ello connota realizar un análisis crítico y lógico que le corresponde al
jugador sobre los elementos de prueba actuados en el proceso penal, cons-
tituyéndose así en una operación intelectual del Juez quien la va a ponderar
y finalmente resolver.

4.10. Carga de la prueba

Según Eugenio FLORIAN {De las pruebas penales, T. I. p. 142) la carga
de la prueba consiste en el deber peculiar y exclusivo de cada una de las
partes indicar el hecho que se ha de probar y suministrar la prueba de ese
hecho, afirmado por cada una; vale decir, que la prueba de un hecho es
asunto de la parte que lo afirma.
Este autor señala que el problema consiste en saber si en el proceso
penal tiene vigencia el régimen de la carga de la prueba, como en el civil y a
quien le corresponde ésta carga, o mejor, entre qué sujetos procesales se
reparte. Tiene un planteamiento distinto en la forma acusatoria y en la
inquisitoria; en la primera la carga de la acusación le corresponde al acusador
y la carga de la defensa al acusado; en la segunda, por lo general, no existe
esta división, ya que todos los poderes de investigación están acumulados en
las manos del jue (Ibidem).
Dice este autor, que en el proceso penal no puede tener cabida la
repartiaon formal de la carga de la prueba, pues no hay una carga de la
prueba, como sí existe en civil, en el sentido de obligación de las partes, ni el
órgano de acusación ni el reo tienen el deber jurídico de presentar y allegar
respectivamente la prueba de la acusación y la de la defensa (Ibidem).

719
 ______________JORGE ROSAS YATACO

Frente a esta diferenciación fundamental entre las pruebas civiles y

penales de la carga de la prueba. MIRANDA ESTRAMPES {La mínima actividad
probatoria en el proceso penal, p. 77) señala que el autor italiano sólo
contemplaba la carga de la prueba desde un aspecto puramente subjetivo,
como regla de distribución de la carga de la prueba entre.las partes, es decir,
en relación a la parte procesal a quien incumbe la carga de probar los hechos
introducidos en el proceso y desde esta perspectiva negabaque el instituto de
la carga de la prueba existiera en el proceso penal, al ser incompatible con las
facultades instructorias autónomas supletorias de las que está investido el jue
penal.
Según éste autor, en su aspecto objetivo, la carga de la prueba enuncia la
regla del juicio que el jue, principal destinatario de la misma, debe utiliar para
resolver los supuestos de incertidumbre fáctica, es decir, de falta o
insuficiencia de prueba, indicándole la forma en que debe dictar sentencia y
permitiéndole pronunciarse sobre el fondo de la cuestión (Ibidem).
Concluye MIRANDA ESTRAMPES (Ob. Cit) que el principio de la carga de
la prueba no conlleva, por tanto, diferencias sustanciales entre la prueba civil
y la prueba penal, no sólo porque su fundamento es el mismo en ambos tipos
de proceso, consistente en la prohibición del non liquet, sino, también, porque
en ambos casos la carga de la prueba actúa como regla del juicio dirigida al
jue que determina el contenido de fondo de la sentencia en los supuestos de
ausencia o insuficiencia de prueba.
Ahora bien, como dice CAFFERATA ÑORES {La prueba en el proceso
penal, p. 31), la carga de la prueba, concebida como el imperativo a quien
afirma un hecho, en el cual basa su pretensión, de acreditar su existencia, so
pena de que si no lo hace cargará con las consecuencias de su inactividad, la
cual puede llegar a ocasionar que aquélla sea rechazada por no haber probado
el hecho que le daría fundamento. En el proceso penal, en cambio, este
principio no tiene mayor aplicación práctica.
Siguiendo a este autor, considera hasta tres situaciones que se dan con
relación a la carga de la prueba:
a) En relación con el imputado, puesto que goa de un estado jurídico de
inocencia, reconocido por la Constitución y por la ley, donde no
tiene la obligación de probar su inculpabilidad, correspondiéndole,
al contrario, al Estado, por medio de sus órganos autoriados, el
esfuero tendiente a demostrar la responsabilidad penal, órganos que
tienen también el deber de investigar las circunstancias eximentes o
atenuantes de responsabilidad que el imputado invoque

720
 LA PRUEBA PENAL I

en su favor, pues su actuación debe estar presidida por un criterio

imparcial de justicia.
b) Tampoco se puede decir que el Ministerio Público tenga la carga de
la prueba de la acusación, pues su interés no es de condena, sino de
justicia, y, por otra parte, cualquier inactividad de él debe ser
suplida por el Tribunal.
c) Con arreglo a lo expuesto, cabe afirmar que quien tiene el deber de
investigar la verdad, mediante la correspondiente actividad
probatoria, es el tribunal (Ibidem).
Lo cierto de todo es que en el proceso penal, si bien, en el sistema
procesal penal peruano, el artículo 14» de la Ley Orgánica del Ministerio
Publico, prescribe ab initio, que "sobre el Ministerio Público recae la carga
de la prueba en las acciones civiles, penales y tutelares que ejercite" sin
embargo no es atribución exclusiva y excluyente a su ve de la carga de la
prueba. Los profesores FLORES POLO (Ministerio público y Defensor del
Pueblo, p. 186) y HURTADO POO (El Ministerio Público, p. 98) coinciden en
señalar que el Ministerio Público no tiene el monopolio de la prueba, porque
los demás sujetos procesales pueden ofrecer, presentar y actuar los medios
probatorios que consideren pertinentes. En efecto, el agraviado o el tercero
civilmente responsable pueden coadyuvar en la aportación de las pruebas y
de esa forma permitir al Jugador llegar a discernir judicialmente.
4.11. Valoración de la prueba
La valoración o apreciación de la prueba constituye, indudablemente, una
operación fundamental en todo proceso y, por tanto, también en el proceso
penal. Mediante la misma se trata de determinar la eficacia o influencia que
los datos o elementos probatorios aportados al proceso, mediante los medios
de prueba, tendrán en la formación de la convicción del jugador (MIRANDA
ESTRAMPES, La mínima actividad probatoria en el proceso penal, p. 105).
En suma, la valoración es una operación intelectual que realiza el ju-
gador con la finalidad de establecer la eficacia conviccional que se infiere de
los medios de pruebas.
Si el derecho a probar tiene por finalidad producir en la mente del
jugador el convencimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos
afirmados por los sujetos procesales, éste resultaría ilusorio si el jue no
apreciara razonadamente todos los medios probatorios actuados en el pro-
ceso con el fin de sustentar su decisión. De modo que uno de los derechos

721
 JORGE ROSAS YATACO

de todo sujeto procesal es que los medios actuados sean debidamente va-
lorados por el jugador, ya que de lo contrario se le estaría quitando toda su
virtualidad y eficacia (BUSTAMANTE ALARCÓN/PRIORI POSADA,
Apuntes de Derecho procesal, pp. 91-92).
Para el maestro MIXÁN MASS {La prueba en el procedimiento penal, p.
216), la valoración de la prueba en el acto procesal mediante el cual se
determina cualitativamente el significado de los medios de prueba y el podter
de presunción racional de los mismos para resolver correctamente el caso.

4.12. Sistema de valoración de la prueba

CAFFERATA ÑORES {La prueba en el proceso penal, p. 38 y ss.), indica
que tres son los principales sistemas de valoración de la prueba:

a) Prueba legal
Conocido también como tarifa legal, donde es la ley procesal la que pre-
fija, de modo general, la eficacia conviccional de cada prueba, estableciendo
bajo qué condiciones el Juez debe darse por convencido de la existencia de
un hecho o circunstancia (aunque íntimamente no lo esté) y, a la inversa,
señalando los casos en que no puede darse por convencido (aunque ínti-
mamente lo esté).
Al respecto BUSTAMANTE ALARCÓN {Apuntes de Derecho procesal, p.
93), explica que se trataba de un sistema que en la operación intelectual del
jue y la raón eran dejados de lado en aras de salvaguardar una imparcialidad y
una seguridad jurídica mal entendidas. Pero como la realidad supera muchas
veces el derecho, este sistema produjo un divorcio entre la justicia y la
sentencia, pues al mecaniar la actuación del jue, impidiéndole formarse un
criterio personal, muchas veces se declaraba como verdad una simple
apariencia formal, lo que daba lugar a decisiones absolutamente irracionales.
En suma, este sistema propio de los pueblos germánicos y del proceso
de tipo inquisitivo, soslayaba la posibilidad de operación intelectual del jue,
mecaniándolo en tan importante función, pues todo cae por su propio peso, al
proscribirse este sistema.

b) íntima convicción
En este sistema, no se establece regla alguna para la apreciación de las
pruebas. El jue es libre de convencerse, según su íntimo parecer, de la exis-
tencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando aquellas según su

722
 LA PRUEBA PENAL I

leal saber y entender. Otra característica de este sistema, es la no obligación

del Juez de fundamentar su decisión judicial, de modo que esto conduciría
inexorablemente a la arbitratriedad y, por ende, a la injusticia.
Este sistema acompaña al enjuiciamiento acusatorio puro, con sus
tribunales populares o, modernamente, con el jurado clásico; la definición
legal de la ley francesa de 1791, inmediatamente posterior a la revolución,
que introdujo el jurado, es la mejor caracterización posible: «la ley no pide
una explicación su convicción; ella no le prescribe ninguna regla a la cual
ellos deben ajustar particularmente la plenitud y la suficiencia de una prueba;
ella les exige preguntarse a ellos mismos en silencio y recogimiento y
buscar, en la sinceridad de sus conciencias, que impresión han hecho sobre
£¡r ¿ Pm! aP StadaS C ntra d acusado los med
° ° Y i<* de defensa.. (MAIER, Derecho
procesal penal, T. I, p. 870).
c) Libre convicción o sana crítica racional
CAFFERATA ÑORES {La prueba en el proceso penal, p. 40) dice que este
sistema al igual que el anterior, establece la más plena libertad de conven-
cimiento de los jueces, pero exige, a diferencia de lo que ocurre en aquél, que
las conclusiones a que se llegue sean el fruto racional de las pruebas en que
se apoye. Claro que si bien el Juez, en este sistema, no tiene reglas que
limiten sus posibilidades de convencerse, y goa de las más amplias fa-
cultades al respecto, su libertad tiene un límite infranqueable: el respeto de
las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano. La Ubre
convicción se caracteriza entonces, por la posibilidad de que el magistrado
logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la prueba con
total libertad, pero respetando, al hacerlo, los principios de la recta raón, es
decir, las normas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común.
La libre convicción, por otro lado, exige la fundamentación o motivación
de la decisión, esto es, la expresión de los motivos por los cuales se decide
de una u otra manera y, con ello, la mención de los elementos de prueba que
fueron tenidos en cuenta para arribar a una decisión y su valoración crítica
(exigencia externa) (MAIER, Derecho procesal penal, T. I, p. 871).
V. ALGUNOS ASPECTOS IMPORTANTES DE LA PRUEBA EN EL
C.P.P. DE 1991
Es necesario remarcar que estas disposiciones generales sobre la Prueba
constituyen como una especie de régimen de entrada al sistema de prueba
que introduce este C.P.P. Estos aspectos generales no se encuentran regulados
en nuestro vigente Código de Procedimientos Penales.

723
 JORGE ROSAS YATACO

El C.P.P. de 1991 considera que la actividad probatoria en el procedi-

miento penal se encuentra regulada, además por la Constitución, por los
Tratados aprobados y ratificados por el Perú y la Ley expedida conforme a
ellos. Otro tema importante es lo relativo a la utilidad y pertinencia de los
medios de prueba, en la que serán admitidos los conducentes, legítimos y
útiles, pudiendo limitarse cuando resulten manifiestamente excesivos.
Por otro lado, no son objeto de prueba las máximas de la experiencia,
las leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de
cosa jugada, lo imposible y lo notorio. Asimismo, la valoración de la prueba
se hace con criterio de conciencia.
Se hace hincapié también, que el Fiscal es el Titular de la carga de la
prueba, por tanto, dirige la actividad probatoria de investigación, mientras
que en el juicio oral debe probar su acusación.
Finalmente, el tema de la prueba ilícita, según la cual todo medio de
prueba, para ser valorado, debe haber sido obtenido por un procedimiento
legítimo e incorporado al proceso conforme a ley.

VI LOS PRINCIPIOS PROBATORIOS 6.1.

Preliminar
Durante el fragor de la práctica es necesario tener presente las importan-
tes funciones que tienen los principios jurídicos y discernir cuidadosamente
los de extensión general de los de ámbito de aplicación particular; así como
no olvidar las relaciones múltiples que existen entre ellos (MIXÁN MASS,
Categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 97).
El profesor MIXÁN MASS {Ob. Cit, p. 98) nos dice que los principios
jurídicos tienen funciones preeminentes y permanentes, destacando tres
funciones que a saber son:

a) Función cognoscente
Los principios jurídicos son formulados o sustituidos por la ciencia
jurídica. Pero, a su turno, ellos tienen función directri en el desarrollo de la
propia Ciencia Jurídica y en la formulación y desarrollo del derecho positivo.
La fuente de esa formulación está en la necesidad de encausar y regular de
modo racional y normativamente el complejo desarrollo social en una
determinada etapa histórica.
El sujeto cognoscente que, por excelencia, asume el rol de fundamentar
y formular los principios jurídicos es el jurista (el científico del derecho).

724
 LA. PRUEBA PENAL I

b) Función práctica
Estos principios, debido a que constituyen categorías del conocimiento
jurídico, poseen una aptitud orientadora en la actividad práctica: "iluminan"
para la aplicación eficiente del derecho positivo, sirven para subsanar las
deficiencias de este o para resolver las incompatibilidades de la ley o para
solucionar jurídicamente casos no regulados (el süencio, "las lagunas de la
ley). En su concreción práctica, los principios jurídicos asumen la función de
regla fundamental de conducta" del "operador del derecho
La práctica es la que permite demostrar o refutar la coherencia entre el
principio y la realidad normada, así como conocer qué condiciones son
necesarias para la concreción efica de los principios jurídicos.

c) Función orientadora de la política legislativa

Los principios son muy útiles para la orientación eficiente de la política
o funaon legislativa. También el legislador, inspirado en la política del Esta-
do, puede concretiar una positiviación de nuevos principios jurídicos, por
eso, es conveniente que el legislador tenga el asesoramiento no de cualquier
abogado sino de juristas y especialistas.

6.2. Algo de historia

Es interesante reseñar lo que MONTERO AROCA (Introducción al
Derecho Jurisdiccional peruano, p. 207) nos dice que cuando a finales del
Siglo XVIII se produce la entrada del "derecho procesal" como asignatura en
as universidades alemanas, el método casuístico, que consiste en la
explicación de las singulares regulaciones de cada procedimiento, se reveló
inadecuado desde el punto de vista docente. Hubo que buscar otro método
Esta búsqueda coincidió con el auge del iusnaturalismo racionalista, y de ahí
resultó que la tarea de incluir en un sistema, la variedad de las regulaciones
procedimentales se hio bajo este condicionamiento filosófico. Se llegó al
método de los principios.
Este método considerado así, dentro del iusnaturalismo racionalista,
significo que los principios se entendieron como máximas derivadas de la
raón natural, de la naturaleza de las cosas, dotadas de un valor apriorístico
respecto de la regulación positiva. Consecuentemente, eran aquellos principios
los que debían determinar el contenido de las normas positivas o, dicho al
revés la norma positiva concreta debía ajustarse al sistema de principios
concebido apriorísticamente.

725
 JORGE ROSAS YATACO

Nos sigue diciendo MONTERO AROCA que no es este el sentido en el que

nosotros estamos hablando aquí de principios del proceso. Hoy cuando se
habla de tales principios se hace referencia a las ideas base de determinados
conjuntos de normas, ideas que se deducen de la propia ley aunque no estén
expresamente formuladas en ella. Su valor no es sólo teórico; las
repercusiones prácticas de los principios pueden manifestarse en diversos
campos: 1) Como elemento auxiliar de la interpretación; 2) Como elemento
integrador de la analogía, para los supuestos de laguna legal; y 3) Como
marco teórico para las discusiones de legeferenda (Ibidem).
El profesor colombiano MARTÍNE RAVÉ (Procedimiento penal colom-
biano, p. 11} dice que los principios rectores son aquellos que consagran la
filosofía y la orientación que el procedimiento penal tiene en cada país. Por
eso generalmente se encuentran en la Constitución Política, señalados en
forma expresa o tácita. Este ha sido motivo por el cual muchos tratadistas
consideran que es innecesario incluirlos expresamente en el Código de Pro-
cedimiento Penal por cuanto al estar consagrados en la Constitución deben
aplicarse en todos los estatutos procesales,
Desde nuestra óptica, consideramos que resulta acertada su inclusión en
el Código Procesal Penal, como así lo hace el de 1991, al señalar algunos
principios procesales y sobre todo relacionado con la actividad probatoria.
Los principios procesales son los que le son inherentes al proceso, cum-
pliendo una función orientadora, decisiva en la eficiencia y legitimidad de la
actividad procesal, en especial de la actividad probatoria. Estos principios
hacen referencia a la eficacia de los medios de prueba para fijar la certea de
las alegaciones de hecho realizadas en el proceso. Para determinar esa
eficacia dos son los sistemas posibles, tanto conceptual como históricamente;
el primero de ellos es el germánico místico, informado inicialmente por el
dogma primitivo de la superstición religiosa intolerable y ciega y después por
la experiencia; el segundo es el romano clásico, inspirado en criterios lógicos
de raón práctica.
Ahora bien, el derecho de probar no tiene un carácter ilimitado o
absoluto: su contenido esencial -aquel que constituye su núcleo básico
irreductible, sin el cual el derecho se desnaturalia o pierde sentido- se
encuentra delimitado por una serie de principios que inspiran el debido
proceso y por otros preceptos constitucionales con los que guarda relaciones
de coordinación en el ordenamiento jurídico. En suma el derecho a probar
implica, que el jugador admita al proceso o procedimiento de los medios
probatorios ofrecidos por los sujetos procesales legitimados, siempre que

726
 LA PRUEBA PENAL I
SU nf0rmeS C n bS rinci ios
? /° ° P P Procesales que delimitan su contenido
(BUSTAMANTE ALARCÓN/PRIORI POSADA, Apuntes de Derecho
procesal, pp. 80-81).
Son varios los principios que tienen que ver con la actividad probatoria
pero los mas resaltantes y que tienen estrecha relación con el tema investi-
gado son los que a continuación se enumeran y detallan.
6.3. Principios probatorios
Los principios que tienen una estrecha vinculación con el tema que se
desarrolla con relación a la prueba prohibida son los siguientes:

63.1. Principio de libertad probatoria.

Antes de entrar al análisis de este principio probatorio debemos señalar
que el Código Procesal Penal de 1991 recoge el citado principio en el artículo
191 cuando prescribe en su primer párrafo que el establecimiento déla
verdad mediante el procedimiento se realizará empleándose todos los medios
de prueba permitidos, salvo que la ley prescriba medio especial
Al respecto nos dice CUBAS VILLANUEVA (El proceso penal, pp. 311-
312) que en el proceso penal todo se puede probar y por cualquier medio de
prueba. Esto significa que no se exige la utilización de un medio determinado
y si bien se puede recurrir al que ofrece mayores garantías de eficacia, el no
hacerlo carece de sanción y no impide el descubrimiento de la verdad por
otros medios. Se pueden emplear medios de prueba no reglamentados
siempre que sea adecuado para descubrir la verdad, acotando, por cierto este
autor que la libertad de medios de prueba no significa arbitrariedad en el
Procedimiento probatorio, pues éste se concibe como una forma de asegurar
la eficacia de la prueba y los derechos de las partes.
MIXÁN MASS (Categorías y actividad probatoria en el procedimiento
penal, pp. 183-184) sostiene que la libertad de determinar qué medio de prueba
es necesario tiene como límite la inidoneidad debido a que dichos medios
atente contra la dignidad humana o cuando sea impertinente o evidentemente
inútil para el caso o si por algún otro motivo carece de idoneidad.
El profesor chileno Carlos DEL RIO FERRETI (Consideraciones básicas
sobre el sistema de prueba en materia penal y control sobre el núcleo táctico
mediante recurso de nulidad), en cuanto a la libertad de medios indica que si
bien este sistema supone libertad de medios de prueba para acreditar los
hechos y libertad para su valoración, también reconoce, la necesidad de
imponer criterios de limitación con fin de garantía. Ello tiene que ver

727
 JORGE ROSAS YATACO

esencialmente con el debido proceso y los derechos fundamentales de los

intervinientes y de terceros en el proceso.
ALBERTO BINDER (£ relato del hecho y la regularidad del proceso: la
función constructiva-destructiva de la prueba penal, justicia penal y derecho,
pp. 22-23), por ejemplo, afirma que el principio de la libertad de medios de
prueba y ía búsqueda de la verdad histórica debe ceder ante el verdadero
principio esencial y básico que es el de la limitación de los medios de prueba
o como él dice a las adquisiciones de la información, en homenaje al concepto
de dignidad de la persona y sus derechos fundamentales.
Incluso, dice, este autor que, para sentenciar en todo sistema moderno
debiera haber prueba legal, pero en un sentido, diverso al del sistema inqui-
sitivo, esto es, más bien negativo y de garantía con la finalidad de impedir la
formación de la convicción con ciertos elementos que violen ciertas normas
o principios protectores. La legalidad de la prueba, desde esta óptica tiene
más bien por fin dar un marco ético-jurídico a la libertad de prueba.
En suma, este principio se encuentra íntimamente relacionado con otros
principios, que luego se pasará a estudiar; como la licitud de los medios
probatorios, la pertinencia de los medios probatorios, entre otros.

6.3.2. Principio de la pertinencia de los medios probatorios.

Desde el punto de vista de la actividad probatoria, la pertinencia consiste
en la necesaria relación directa o indirecta que deben guardar la "fuente de
prueba el edio de prueba" y la propia "actividad probatoria" con el objeto de
prueba (Véase MIXÁN MASS, Categorías y actividad probatoria en el
procedimiento penal, p. 172).
Interpretando en contrario sensu, tenemos que todo aquello que es
extraño al objeto de la prueba resulta entonces impertinente para el caso
concreto, hecho que no va a contribuir en nada a dilucidarlo.
El Código Procesal Penal de 1991 establece en su artículo 191°, segundo
párrafo que "sólo se admitirán los medios de prueba que sean pertinentes,
conducentes, legítimos y útiles. Podrán limitarse cuando resulten manifiesta-
mente excesivos
El Artículo 155° del CPP 2004 en el numeral 2 señala que "las pruebas se
admiten a solicitud del Ministerio Público o en los demás sujetos procesales.
El Juez decidirá su admisión mediante auto especialmente motivado, y sólo
podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley

728
 LA PRUEBA PENAL I

BUSTAMANTE ALARCÓN (Apuntes de Derecho procesal, p. 83) dice que

este principio exige que los medios probatorios ofrecidos guarden una relación
logico-nindica con los hechos que sustentan la pretensión o la defensa, de 16
contrario, no deben ser admitidos en el proceso o procedimiento. Los medios
probatorios que resulten impertinentes deben ser rechaados de plano -,«
limme- por el Jugador. Sin embargo, en el caso de que exista duda sobre su
impertinencia por no ser tan manifiesta -por ejemplo, cuando los medios
probatorios ofrecidos, pese a no guardar una relación directa con los hechos
alegados, guardan una relación indirecta-, se puede admitir tales medios
probatorios y diferir el pronunciamiento definitivo sobre su pertinencia o
impertinencia para el momento en que se dicte la sentencia o el auto que
resuelve el incidente, ya que la decisión inicial sobre la pertinencia no ata o
vincula al jugador.
En suma, la pertinencia de los medios probatorios son aquellas que
recaen sobre hechos pertinentes, vale decir, relacionado con el objeto de
prueba, sea en el principal, sea en el incidente, de manera que si fueran
impertinentes, estas deben ser rechazadas de plano por el jugador, así como
de prescindir de la actuación de la prueba que se estimen necesario para
resolver la cuestión de fondo.

6.3.3. Principio de la valoración de la prueba.

La sentencia que ha de versar sobre la verdad de los hechos de la acu-
sación, tiene por base la prueba. Suministrar la prueba de los hechos del
cargo, tal es la misión de la acusación; en cuanto al acusado, se esfuera en
hacer venir a tierra el aparato de las pruebas contrarias y presenta las que le
disculpan. Un tercer personaje, el Magistrado instructor, establece por su
parte la prueba de diversos hechos decisivos en el proceso; y por fin los
jueces fundan su decisión sobre aquellos que miran como demostrados Se ve
pues, que sobre la prueba gira la parte más importante de las prescripciones
legales en materia de procedimiento criminal (MITTERMAIER, Karl,
Tratado de la prueba en materia criminal, p. 4).
Dentro de este contexto, Julio Eduardo ARANGO ESCOBAR {Valoración
de la prueba en el proceso penal) argumenta que el proceso penal sólo se
realiza con el proceso penal, pero la prueba tiene como función específica
dar e el incentivo vigoroso de la verdad, habida cuenta que la decisión. la
declaración que es fin característico del proceso se hace realidad cuando las
pruebas se dirigen a formar convicción.

729
 JORGE ROSASYATACO

Ahora bien con relación a la valoración de la prueba, el profesor ORE

GUARDIA {Manual de Derecho procesal penal, pp. 296-297) explica que la
valoración o apreciación de la prueba es la tercera fase de la actividad pro-
batoria. Tiene su momento culminante en la sentencia definitiva, pero está
presente a lo largo del procedimiento desde el auto de apertura del proceso.
Agrega que la valoración de la prueba consiste en el análisis crítico del re-
sultado del examen probatorio, vale decir, se trata de un análisis razonado*
del resultado de la prueba introducida definitivamente en el proceso.
Por su parte MIXÁN MASS (La prueba en el procedimiento penal, p.
215) conceptúa a la valoración de la prueba como una actividad procesal
eminentemente racional necesaria y determinante para resolver sobre el
"thema probandum e, implica ineluctablemente dos fases sucesivas e ines-
cindibles: a) una actividad cognoscitiva rigurosamente escrutadora y selectiva
dedicada a interpretar e identificar el significado de los medios probatorios
válidamente incorporados en el proceso, considerando a cada uno ya sea en
su mera individualidad o como componente de un conjunto de su clase o en
contraposición con los demás y al final en relación sistemática con la
totalidad acumulada de los mismos; y, b) el subsiguiente conocimiento
alcanado sobre el caso que permita afirmar haber descubierto la verdad
concreta o la falsedad o de que se trata de una duda insoluble; y, por lo tanto,
también de haber logrado al respecto la convicción (certea) positiva o
negativa como fundamento del sentido de la resolución a expedir.

6.3.4. Principio de idoneidad de la prueba.

La aplicación de la idoneidad consiste en la exigencia que la fuente de
prueba, el objeto de prueba, el medio de prueba y el órgano de prueba deben
reunir las condiciones tanto intrínsecas como extrínsecas para que se adecúen
a la exigencia de la validez de la actividad probatoria; pues, solamente un
acto probatorio válido tiene, a su ve, la aptitud de tener eficacia (MIXÁN
MASS, Categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 173).
BÜSTAMANTE ALARCÓN (Apuntes de Derecho procesal, p. 85) señala
que este principio supone que no exista una norma jurídica que impida el
empleo de ciertos medios probatorios para acreditar un hecho determinado.
No obstante, este principio y sobre todo esta última afirmación deben ser
tomados con mucho cuidado. Recordemos que estamos ante un derecho fun-
damental: el derecho a probar, y si bien el carácter limitado de este derecho
permite al legislador establecer ciertas restricciones al mismo -por ejemplo,

730
 LA PRUEBA PENAL I

puede promulgar leyes que señalen Umitaciones probatorios relativas a la no

utilización, en una determinada vía procedimental, de ciertos medios de
prueba-, su carácter fundamental lo convierte en un elemento esencial del
ordenamiento jurídico con propia fuera normativa, por ello, resultará
mconstitucional todo acto de poder -cualquiera sea su naturaleza- que lo
lesione, debiéndose interpretar la ley en la forma más favorable a la maxi-
miación o viabilidad de su contenido.
En suma, solamente a través de la actividad probatoria que se concrete
conforme a las exigencias del Debido Proceso tendrá consistencia y aptitud
para alcanzar su finalidad; el órgano de prueba que reúna las condiciones
apropiadas y que no se encuentre incursa en ninguna causal de incompati-
bilidad con el carácter constitucional será capa de aportar normal y lícita-
mente el conocimiento que se busca a través de él. De modo que el medio
probatorio debe tener la aptitud jurídica y fóctica para constituir un nexo
apropiado que traslade el significado de la fuente de prueba a la conciencia
de operaaor congnoscente. La falta de idoneidad de la prueba erosiona la
validez de la actividad procesal y, por tanto, deteriora la consistencia de la
actividad probatoria.

6.3.5. Principio de la comunidad y/o unidad de la prueba.

Consiste este principio que las pruebas se valoren en su conjunto bien
sea que se hayan practicado a petición de alguno de los sujetos procesales o
por disposición oficiosa del Juez.
Dentro de la vigencia de la sana crítica y en el marco de un proceso
guiado por los principios inquisitivo en la etapa de la investigación y de la
oficiosidad que busca la verdad real, es obvio que las pruebas sean patri-
monio del proceso que tengan mérito a favor o en contra de quien las haya
solicitado y que constituyan un solo ha para ser sometidas al proceso lógico
de análisis y síntesis.
Durante la actividad probatoria se incorporan en el proceso una plu-
ralidad y diversidad de medios probatorios, lo que, para los fines de la va-
loración {"apreciación"), deben ser consideradas como una totalidad, como
un solo conjunto de lo diverso y múltiple. O sea, no se puede prescindir
arbitrariamente de apreciar alguno de los componentes de ese conjunto
unitario y complejo (MIXAN MASS, Categorías y actividad probatoria en el
procedimiento penal, p. 185).
Nos sigue ilustrando MIXÁN MASS (Ob. Cit.) que mediante el cono-
cimiento acucioso y la apreciación crítica de la prueba; primero de modo

731
 JORGE ROSAS YATACO

singulariado (uno por uno) y, luego de manera sistemática (relacionado unas

con otras, contrastando lo contrastable) se descubren significaciones
coincidentes total o parcialmente o incompatibles o ambiguas, útiles o inúti-
les, pertinentes o impertinentes, se identifican medios probatorios legítimos a
los que carecen de legitimidad, etc. Esa operación cognoscitiva permite
aglutinar los medios de prueba en clases y subclases, inferir las significa-
ciones probatorias que permitan la síntesis de la significación probatoria que
permita afirmar razonadamente (con auxilio de la Lógica) haber descubierto
la verdad buscada o, por el contrario, la falsedad o el error, total o
parcialmente; conclusión fáctica que, a su ve, determinará el sentido de la
solución jurídica del caso.

6.3.6. Principio de licitud o legalidad de los medios probatorios.

Según este principio, no pueden admitirse al proceso aquellos medios
probatorios obtenidos en violación del ordenamiento jurídico.
ALFONSO ORTI RODRÍGUE (Citado por LONDOÑO JIMÉNE, Tratado
de Derecho procesal penal, T. I, p. 295) dice que son pruebas legalmente
producidas las que han sido ordenadas o decretadas mediante auto proferido
por autoridad competente y que además, han sido recogidas, practicadas y
aseguradas conforme a las disposiciones que regulan, en particular, la
recolección, práctica y aseguramiento de la respectiva prueba. Por tanto, es
ilegal y no puede apreciarse la prueba que no fue previamente decretada, o
que se recogió o practicó sin observancia de las disposiciones legales que
regulan la actividad procesal. Tampoco pueden apreciarse pruebas ilegal-
mente admitidas, como cuando se admite alguna por un medio probatorio
distinto a los mencionados en la ley.
De lo que se trata es que la prueba se incorpore al proceso mediante la
exigencia de una "formalidad procesal que consiste tanto en el deber de
observar como en el correlativo derecho de exigir el cumplimiento de los
presupuestos, requisitos y modos procesales previstos jurídicamente para
garantizar la validez de la actividad procesal y, en especial, la actividad
probatoria.
Vale decir, implica el deber y el derecho de adecuar el comportamiento,
tanto durante la investigación como en el acto de juzgamiento y de valoración
de la prueba, a las prescripciones jurídicas válidas para la correcta concreción
de la función fiscal y jurisdiccional, respectivamente, mediante la aplicación
eficiente y efica del Derecho en sus tres dimensiones: fáctica, normativa y
axiológica.

732
 LA PRUEBA PENAL I

los hechos tiene como exclusiva función lograr la evidencia necesaria para
que el Tribunal dicte una sentencia de condena o, en cualquier otro caso,
absolutoria. De conformidad con la anterior distinción se impone una cla-
sificación esencial de los actos de aportación de hechos. Tales actos pueden
ser: actos instructoras o de investigación, típicos de la fase instructora y actos
ae prueba, consubstanciales a la de juicio oral.
En la doctrina nacional el maestro SAN MARTÍN CASTRO (Derecho
Procesal Penal, Vol II, p. 793) también señala que los actos de aportactón
de hechos tienen como finalidad introducir hechos al proceso, según la fase
£wT qU7C lk a éSt°S SC dÍVÍden en «*» de investigación, típicos de la ins ruccion, y
actos de prueba, propios del debate oral, no ad-
virtiendo sobre los actos de investigación practicados por la Policía y por el
Fiscal en la etapa pre procesal.
TIN r¡¡SÍAn enC°ntos la resPu«ta « el mismo autor (SAN MAR-TIN CASTRO,
Derecho Procesal Penal VoL I, pp. 256 y 470, respectivamente) cuando se
refiere con respecto a la Policía que, "corresponde a la Policía Nacional, en
funciones de Policía Judicial, investigar las infracciones penales actuando de
inmediato, con cargo a dar cuenta al Ministerio Público antes de las
veinticuatro horas, tal como lo estatuye el art. Io de la Ley N27934 de 12 de
febrero de 2003. Teóricamente es el Fiscal quien debe hacerse cargo de la
investigación de un delito desde su inicio, pero por razones de logística y de
organiación le impiden esta función, en consecuencia es la Policía quien en
virtud de su estructura y ubicación geográfica, está en condiciones de acceder
al lugar de los hechos y actuar con mayor prontitud y dinamismo, aunque
sus actos de investigación y de aseguramiento deben ser puestos en conoci-
miento del Fiscal, quien los evaluará y dispondrá lo conveniente y relativo al
Ministerio Público, cuando dice que "el Fiscal al tomar conocimiento de un
delito, discrecionalmente, puede decidir practicar él mismo los actos de
investigación que considere indispensables para conseguirlos indicios delictivos
mínimos que le permitan promover la acción penal
,l0Ct°S dC investiSacion Y s clases, el profesor Manuel MIRANDA ESTRAMPES
{"La mínima actividad probatoria en el proceso penal p 89) habla de una
investigación prejudicial y de una investigación judicial. En la primera
considera a la investigación particular, la que realiza el querellante, por
ejemplo, cuya labor de investigación al objeto de identificar o locaUar
aquellas fuentes de prueba que interesa sean incorporadas al proceso. Sin
embargo, ninguna de esas actuaciones de investigación tendrán la
consideración de actos de prueba; luego a la investigación policial-

735
 JORGE ROSAS YATACO

cuyas actuaciones se plasman documentalmente en lo que se conoce como

atestado y del cual José Antonio DÍA CABÍALE lo define como acto de
comunicación por el que la policía pone en conocimiento del Ministerio
Público la noticia delictiva y las actuaciones que se hayan practicado, por lo
que no son considerados actos de pruebas; y finalmente, a la investigación
por el Ministerio Público: tales diligencias no tienen el carácter de diligencias
judiciales o procesales, se trata más bien de actuaciones de* carácter
preprocesal y extrajudicial, practicadas por un órgano que carece de naturaleza
jurisdiccional y a las que no cabe atribuir eficacia probatoria, las diligencias
de investigación no se encaminan, pues, a la producción dé pruebas, sino a la
búsqueda, localiación y, en su caso, al aseguramiento de las fuentes de prueba.
Ahora bien para una mejor apreciación de las diferencias entre los Actos
de Investigación y los Actos de Prueba, los profesores César SAN MARTÍN
CASTRO y César AABACHE CARACCIOLO {Obtención y Valoración de
la Prueba Academia de la Magistratura, p. 33.) han elaborado una tabla que a
saber son:
- En los actos de investigación se trabaja a partir de hipótesis para
alcanzar el conocimiento de los hechos que den sustento a la "afir-
mación" que se postulará al proceso; mientras que en los actos de
pruebas, buscan convencer al Juez de la verdad de una determinada
afirmación.
- En los actos de investigación, proveen fundamento para que se
dicten resoluciones instructoras y de fase intermedia; en los actos de
pruebas, buscan de fundamento a la sentencia.
- En los actos de investigación, su desarrollo se apoya en la mera
probabilidad de la responsabilidad penal de una persona; en los actos
de prueba, solo la plena convicción sobre la responsabilidad penal en
base a los actos de prueba, permite la condena al inculpado.
- En los actos de investigación, no requieren para su actuación de
contradicción; en los actos de prueba, la contradicción es una con-
dición indispensable de licitud.
De lo mencionado se desprende, en la primera diferencia de ios actos de
investigación, cuando dice que se trabajan a partir de hipótesis para alcanzar
el conocimiento de los hechos que den sustento a la afirmación que se
postulará al proceso, así como en la segunda diferencia en cuanto proveen
fundamento para que se dicten resoluciones instructoras y de fase

736
 LA PRUEBA PENAL I

intermedia, podemos referirnos a la formaliación de la denuncia fiscal, así

como la apertura de la instrucción penal.
Así, el artículo 77° del Código de Procedimientos Penales, modificado
por Ley N°28117, de 10 de diciembre de 200i prescribe que recibida la de-
nuncia y sus recaudos, el Juez abrirá instrucción si considera que de tales
instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores
de la existencia de un delito, que se ha individualiado a su presunto autor o
partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de
extinción de la acción penal, además que el auto será motivado y contendrá
en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se
funda la imputación, y otros. De cumplirse con los requisitos exigidos para la
apertura del proceso penal se inicia el proceso y por tanto la investigación
judicial.
Otras de las implicancias de los actos de investigación, está relacionado
con el mandato de detención que dicta el Juez al momento de la apertura del
proceso penal, pues, de acuerdo a uno de los requisitos concurrentes que
exige el artículo 135° del Código Procesal Penal, es que existan suficientes
elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado
como autor o partícipe del mismo, esto es lo que en doctrina se conoce como
Suficiencia Probatoria.
También, guarda relación con la acusación del Fiscal Superior, en tanto
conforme al artículo 225" del Código de Procedimientos Penales, su escrito
además de contener los requisitos enumerados en dicha disposición, debe
tener en cuenta lo establecido en el artículo 92° inciso 4to. de la Ley
Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo N" 52, según el cual la
acusación de las pruebas actuadas en la investigación policial y en la
instrucción lo han llevado a la convicción de la imputabilidad del inculpado;
la acusación escrita contendrá la apreciación de las pruebas actuadas, la
relación ordenada de los hechos probados y de aquellos que, a su juicio, no lo
hayan sido.
Todo esto es con el sistema mixto que aún subyace en algunos distritos
judiciales, sin embargo, con el CPP 2004, el Fiscal como conductor de la
investigación preparatoria, así como la Policía, realizan actos de investigación
que van a formar parte de los elementos de prueba y de convicción al Fiscal
al momento de acusar o requerir el sobreseimiento del caso.

737
 JORGE ROSAS YATACO

2. Prueba anticipada y prueba preconstiuida

Otro de los temas que se relacionan con la actividad probatoria, son las
llamadas Prueba Anticipada y Prueba Preconstituida, que a decir de TOMÉ
GARCÍA (citado por SAN MARTÍN CASTRO, Ob. Cit., Vol. II, p. 797 y
ss.) la regla de que la prueba en el proceso penal únicamente tiene lugar en el
juicio oral, no comporta que haya de negarse eficacia probatoria a las
diligencias realizadas en las fases de instrucción e intermedia, siempre q\ie
hayan sido practicadas conforme a las formalidades que la Constitución y el
ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y
defensa de los ciudadanos.
Lo importante es el aseguramiento de la prueba, bien practicándola
directamente bajo la inmediación del Juez Penal, o bien asegurando las
fuentes de prueba para poder trasladarlas en su día al órgano jurisdiccional de
enjuiciamiento.
La prueba anticipada, es aquella practicada siempre con intervención del
Juez Penal o Tribunal y con posibilidad de someterla a contradicción,
realizada cuando fuere de temer que no podrá practicarse en el juicio oraí o
que pudieran motivar su suspensión, esto es, cuando no sean reprodu-cibles
en el acto oral o cuando siendo por naturaleza reproducibles, como es la
declaración testifical, concurren circunstancias fundadas que impiden
practicarlas en el plenario (HERNÁNDE GIL, "La Prueba Preconstituida" p.
83).
La prueba preconstituida, es aquella prueba practicada tanto antes del
inicio formal del proceso -en la denominada fase preprocesal- cuando en la
propia fase de investigación, realizada siempre con las garantías constitucio-
nales y legales pertinentes, y en la medida en que sean de imposible o de muy
difícil reproducción (HERNÁNDE GIL, "La Prueba Preconstituida" P- 84).
Es necesario señalar que el CPP 2004, en el Libro Segundo, La Acti-
vidad Procesal, Sección II, La Prueba, se regula en el Título IV, La Prueba
Anticipada, desde el artículo 242° al 246°, prescribiendo que "durante la
Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal o de los demás sujetos
procesales podrá instarse al Juez de la Investigación Preparatoria actuación de
una prueba anticipada, en los siguientes casos:
a) Testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con
urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar
que no podrá hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro

738
 LA PRUEBA PENAL I

grave impedimento, o que han sido expuestos a violencia, amenaa,

ofertas o promesa de dinero u otra utiÜdad para que no declaren o
lo hagan falsamente. El interrogatorio al perito, puede incluir el
debate pericial cuando éste sea procedente.
b) Careo entre las personas que han declarado, por los mismos moti-
vos del literal anterior, siempre que se cumplan con los requisitos
establecidos en el artículo 182°.
c) Reconocimiento, inspecciones o reconstrucciones, que por su
naturaleza y características deben ser considerados actos definitivos
e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la
realización del juicio. Las mismas actuaciones de prueba podrán
realizarse durante la etapa intermedia
El CPP 2004 regula el trámite de la prueba anticipada de la forma
siguiente:
ARTÍCUL0243"Requisitosdelasolicitud.-1. La solicitud de prueba
anticipada se presentará al Juez de la Investigación Preparatoria en
el curso de la investigación preparatoria o hasta antes de remitir la
causa al Jugado Penal siempre que exista tiempo suficiente para
realizarla en debida forma.
2. La solicitud precisará la prueba a actuar, los hechos que constituyen
su objeto y las razones de su importancia para la decisión en el juicio
También indicarán el nombre de las personas que deben intervenir
en el acto y las circunstancias de su procedencia, que no permitan su
actuación en el juicio.
3. La solicitud, asimismo, debe señalar los sujetos procesales
constituidos en autos y su domicilio procesal. El Ministerio Público
asistirá obligatoriamente a la audiencia de prueba anticipada y
eXIIibirá el expediente fiscal para su examen inmediato por el Juez
en
ese acto.
ARTÍCULO 244a Trámite de la solicitud.- 1. El Juez correrá
traslado por dos días para que los demás sujetos procesales presenten
sus consideraciones respecto a la prueba solicitada. 2. El Fiscal,
moteadamente, podrá solicitar el aplaamiento de la diligencia
solicitada por otra de las partes, siempre que no perjudique la
práctica de la prueba requerida, cuando su actuación puede
perjudicar los actos de investigación inmediatos, indicando con
precisión las causas del perjuicio. Asimismo, indicará el término del
aplaamiento solicitado.

739
______________________JORGE ROSAS YATACO

3. El Juez decidirá, dentro de los dos días, si acoge la solicitud de

prueba anticipada y, en su caso, si aplaa la diligencia y el plazo
respectivo.
4. En casos de urgencia, para asegurar la práctica de la prueba, el
Juez dispondrá que los términos se abrevien en la medida necesaria.
Si existe peligro inminente de pérdida del elemento probatorio y su
actuación no admita dilación, a pedido del Fiscal, decidirá m
realización de inmediato, sin traslado alguno, y actuará la prueba
designando defensor de oficio para que controle el acto, si es que
resulta imposible comunicar su actuación a la defensa.
5. La resolución que dispone la realización de la prueba anticipada
especificará el objeto de la prueba, las personas interesadas en su
práctica y la fecha de la audiencia, que, salvo lo dispuesto en el caso
de urgencia, no podrá ser antes del décimo día de la citación. Se citará
a todos los sujetos procesales, sin exclusión.
6. Si se trata de la actuación de varias pruebas, se llevarán a cabo en
una audiencia única, salvo que su realización resulte manifiestamente
imposible.
ARTÍCULO 245° Audiencia de prueba anticipada.-!. La audiencia
se desarrollará en acto público y con la necesaria participación del
Fiscal y del abogado defensor del imputado. Si el defensor no
comparece en ese acto se nombrará uno de oficio, salvo que por la
naturaleza de la prueba pueda esperar su práctica. La audiencia, en
este último caso, se señalará necesariamente dentro del quinto día
siguiente, sin posibilidad de aplaamiento.
2. Los demás sujetos procesales serán citados obligatoriamente y
tendrán derecho a estar presentes en el acto. Su inconcurrencia no
frustra la audiencia.
3. Las pruebas serán practicadas con las formalidades establecidas
para el juicio oral
4. Si la práctica de la prueba no se concluye en la misma audiencia,
puede ser aplaada al día siguiente hábil, salvo que su desarrollo
requiera un tiempo mayor.
5. El acta y demás cosas y documentos agregados al cuaderno de
prueba anticipada serán remitidos al Fiscal Los defensores tendrán
derecho a conocerlos y a obtener copia.
ARTÍCULO 246" Apelación.- Contra la resolución que decreta la
actuación de prueba anticipada, que la desestime o disponga el
aplaamiento de su práctica, así como decida la realización de la
 LA PRUEBA PENAL I

diligencia bajo el supuesto de urgencia, procede recurso de apelación

con efecto devolutivo.
Como se aprecia al trámite de la actuación de la prueba anticipada
según sea la testimonial, el careo u otra, es rápida por su urgencia, de modo
que su dilación puede ocurrir que haya sustracción de la materia esto es que,
por ejemplo, el estado de salud se haya agravado del testigo que lo
imposibilita de hablar.

VIII. LA PRUEBA ILÍCITA

8.1. Diversas denominaciones sobre la prueba ilícita

La terminología que viene utiliando tanto la doctrina como la jurispru-
dencia dista bastante de ser uniforme. Es frecuente que se empleen indistin-
tamente términos como el de prueba prohibida o prohibiciones probatorias
prueba ilegalmente obtenida, prueba ilícita o ilícitamente obtenida, prueba
ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba vicia-
da, prueba irregular, o incluso el de prueba clandestina. GIMENO SENDRA
(Citado por MIRANDA ESTRAMPES, El concepto de prueba ilícita y su
tratamiento en el proceso penal, p. 16 y ss.) distingue entre la prueba ilícita y
la prueba prohibida. La primera es la que infringe cualquier Ley (no sólo la
Fundamental sino también la legislación ordinaria), mientras que la prueba
prohibida es la que surge con violación de las normas constitucionales que
tutelan los derechos fundamentales.
LÓPE BARJA DE QUIROGA (Citado por PÉRE ARROYO, Miguel La
prueba provocada como supuesto de prueba prohibida desde el proceso penal
alemán y español: propuestas y desafíos al modelo penal peruano y latino-
americano, p. 501 y ss.) apunta que la terminología utiÜada para calificar a
este tipo de pruebas en el proceso penal no es uniforme. Las razones que
pueden inspirar los diferentes nombres respecto de este tipo de pruebas
pueden tener fundamento en tanto que existen pruebas que son lícitas pero
que su obtención se debe a mecanismos ilícitos, otras veces existen pruebas
que serán siempre Uícitas (por haberlo declarado así la Ley); independien-
temente de cómo se obtengan o cómo se introducan en el proceso penal por
tanto su realización será siempre prohibida. En todo caso siempre, qué nos
ocupemos de este tema, estaremos haciendo referencia a la existencia de
normas jurídicas destinadas a limitar la prueba en el proceso penal, por lo
que es preferible usar el nombre general de "pruebas ilícitas; para referirnos a
dichas limitaciones de la prueba en el proceso penal.

741
 JORGE ROSAS YATACO

Una primera aproximación al concepto de pruebas ilícitas a partir de

algunas consideraciones sistémico-jurídicas, tanto de orden Constitucional
como Procesal Penjil lo aporta el profesor ASENCIO MELLADO al establecer
que dichas pruebas en sí mismas consideradas implican una limitación tanto
de los datosflque pueden ser susceptibles de investigación, como los medios
que pueden ser utiliados a los fines de obtener la convicción judicial
requerida para la formación de la sentencia. Ño se trata no obstante, de
restricción al principio de libre valoración de la prueba ya que, como es
sabido, en un Estado de Derecho, una resolución condenatoria ha de surgir de
una apreciación libre del jugador, de los medios de prueba incorporados al
proceso penal, más no de determinaciones legales tendientes a atar su
convicción. Dichas pruebas, entonces, deben tener la consideración de tales y
deben ser practicadas de conformidad con las garantías sancionadas por el
ordenamiento jurídico. En este sentido, si consideramos que exista una
motivación efectiva de las resoluciones judiciales se debe haber incorporado
de manera suficiente las pruebas pertinentes; es decir, debe haber existido
una "actividad probatoria suficiente" a efectos de destruir la presunción de
inocencia y no una ínima actividad probatoria por lo que es factible afirmar
que una prueba obtenida ilícitamente e incorporada al proceso en tales
términos no estaría respetando dicha condición de la actividad probatoria a la
ve que estaría vulnerando el derecho fundamental al debido proceso y a la
presunción de inocencia (Ibidem).
ADA PELLEGRINI GRINOVER (Pruebas ilícitas, p. 289) argumenta que la
cuestión de la denominada prueba ilícita se ubica, jurídicamente, en la
investigación respecto de la relación entre lo ilícito y lo inadmisible en el
procedimiento probatorio y, desde el punto de vista de la política legislativa,
en la encrucijada entre la búsqueda de la verdad en defensa de la sociedad y
el respeto a derechos fundamentales que pueden verse afectados por esta
investigación. La prueba lícita (u obtenida por medios lícitos) se encuadra en
la categoría de prueba prohibida. La prueba es prohibida siempre que sea
contraria a una específica norma legal, o a un principio de derecho positivo.
Mas la prohibición puede ser establecida ya sea por la ley procesal, ya sea
por la norma sustancial (por ejemplo constitucional o penal); puede también,
ser expresa o puede ser implícitamente deducida de los principios generales.
La prueba es ilegal toda ve que su obtención configure violación de normas
legales o de principios generales del ordenamiento de naturaleza procesal o
material. Cuando la prohibición fue colocada por una ley procesal, la prueba
será ilegítima (o ilegítimamente producida); cuando por el contrario, la pro-
hibición fue de naturaleza material, la prueba será ilícitamente obtenida.

742
 LA PRUEBA PENAL I

Nosotros asumimos el nombre de pruebas ilícitas, de lo que se infiere

que es necesario establecer su concepto y averiguar su contenido.

8.2. Conceptualiación de la prueba ilícita

La prueba ilícita es aquella que se obtiene con infracción de derechos
fundamentales, entendiendo por obtención aquella labor tendente a allegar
un resultado probatorio al proceso, esto es, tanto la actividad de búsqueda e
investigación de la fuente de prueba, cuanto la labor de obtención del resultado
a partir de una fuente de prueba por mecanismos que violan los derechos
fundamentales: aplicación a la fuente de un método ilícito y extracción de un
resultado que en sí mismo viola un derecho esencial.
ERNST BELING (Citado por Julio B. J. MAIER. Derecho procesal pe-
nal, p. 696)fue quien inició el estudio científico de estos problemas, bajo el
rubro de prohibiciones probatorias" (Beweisverbote). El título que adopta no
es, a nuestro juicio, feli; pues no se trata aquí de determinar deberes de los
funcionarios (aunque pudiera existir) y sanciones para ellos por infracción a
esos deberes, entonces de normas de deber, sino del análisis de los elementos
de prueba idóneos o admisibles para fundar una resolución judicial, por
ende, de estudiar cuáles son las facultades jurídicas de quienes operan el
procedimiento y cuáles sus límites, materia propia de las reglas que hemos
llamado potestativas.

8.3. Marco legal

En el Código de Procedimiento Penales no encontrábamos ninguna
norma que estableca un marco legal de la prueba ilícita. Sin embargo, en la
Constitución Política, se establecen algunas pautas al respecto. Así el art 2°
inciso 24. literal h, según el cual "nadie debe ser víctima de violencia moral,
psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes
Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agra-
viada o de aquélla imposibilidad de recurrir por sí misma a la autoridad
Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la em-
plea incurre en responsabilidad Abona esta posición, el artículo 139° de la
misma Constitución, cuando se prescribe como principio y derecho de la
función jurisdiccional en el numeral 3, la observancia del debido proceso y
la tutela jurisdiccional
El C.P.P. de 1991 contempla en el artículo 195" que "todo medio de
prueba para ser valorado debe haber sido obtenido por un procedimiento
permitido e incorporado al proceso conforme a la ley.

743
 JORGE ROSAS YATACO

El CPP 2004 señala al respecto:

"ARTÍCULO Vm°. Legitimidad de la prueba.-1. Todo medio de prueba
será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un
procedimiento constitucionalmente legítimo.
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona. *
3. La inobservancia de cualquier regla dé garantía constitucional establecida
a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.
ARTÍCULOl59Uüliacióndelaprueba.-l.ajuenopodráutiliar,directa o
indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración
del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona
La normatividad actual, de este modo, está asumiendo la exclusión de la
prueba que ha sido obtenida violándose un derecho fundamental de la
persona, lo que conDeva al jugado que de ser así no lo valore y, por el
contrario, declare nula la prueba por ser prueba ilícita.

EX. PRUEBA INDICIARÍA

9.1. Introducción
Resulta necesario precisar, antes de entrar al tema propuesto, lo que se
considera objeto y fines del proceso penal y de la prueba penal. Desde nuestro
punto de vista -y así lo hemos dejado expuesto en nuestro trabajo (Manual de
Derecho procesal penal, pp. 214-216) -, el objeto del proceso penal se entiende
en sentido amplio y estricto. El primero se encuentra enraiado en el conflicto
planteado por los sujetos procesales, es decir, el tema sobre el cual ellos
deben concentrar su actividad procesal. En sentido estricto, es la pretensión
procesal punitiva del Estado. La finalidad del proceso penal se desdobla en
fines generales y fines específicos. El primero consiste en el aporte de la
aplicación de la norma penal al caso concreto, esto es, al juzgamiento de una
determinada conducta humana (fin general inmediato), así como de la defensa
social y la prevención de la delincuencia (fin general mediato). En los fines
específicos se persiguen tres cuestiones: la declaración de certea, la verdad
concreta y la individualiación del delincuente. Es esa verdad concreta la que
implica alcanzar el dominio cognoscitivo de la totalidad del objeto de la
investigación y juzgamiento, esto es, delito cometido, circunstancias de lugar,
tiempo y modo, determinar los autores y partícipes, así como los móviles que
influenciaron la comisión del delito.

744
 LA PRUEBA PENAL I

Otro es el objeto y finalidad de la prueba. Decíamos que el objeto de la

prueba es el "hecho imputado esto es un hecho con relevancia jurídico-penal
que involucra la existencia de un delito y la responsabilidad penal Y la
finalidad de la prueba no es otro que formar la convicción del jugador acerca
de los hechos imputados.
Dentro de este contexto, el profesor AABACHE CARACCIOLO (ih-
troducción al Procedimiento Penal, p. 159), dice que los manuales de derecho
procesal penal insisten en afirmar que el objeto del procedimiento penal es
descubrir la verdad material, y que al amparo de dicha afirmación parecería
que un sistema procesal convenientemente asegurado por la presunción de
inocencia, debe tomar decisiones sólo cuando logra descubrir la verdad de los
hechos al caso, concluyendo entonces, que el procedimiento no debería fallar
Sin embargo falla, y falla más veces de las que todos creemos, agrega.
Siendo esto así, más de uno podría llegar a la conclusión, un tanto pre-
cipitada, de que el proceso penal no es un medio adecuado para encontrar la
verdad, y de lo que en realidad se trata es del cumplimiento de ciertos ritos y
fórmulas más que de la búsqueda de la verdad misma (Ver MUÑO CONDE,
Búsqueda de la verdad en el proceso penal, p. 95 y ss.).
Sin duda alguna que en el recorrido, desde la noticia criminal hasta la
sentencia, de un proceso penal se presentan una serie de circunstancias que
entorpecen e impiden una seria y verdadera investigación (policial y fiscal),
sin embargo, y en palabras de MUÑO CONDE (Ob. Cit, p. 97) esto no
quiere decir que el proceso penal tenga que renunciar, por principio y desde
un principio, a la búsqueda de la verdad material entendida en su sentido
clásico como adecuatio rei et intellectu, sino solamente que tiene que
atemperar esa meta a las limitaciones que se derivan no sólo de las propias
leyes del conocimiento, sino de los derechos fundamentales reconocidos en
la Constitución y de las normas, formalidades e "impureas" del proceso
penal.
De allí, que como el mismo profesor AABACHE CARACCIOLO (Ob.
Cit., p. 163) nos precisa que el tribunal debe actuar como si el hallago de la
verdad fuera posible, y condenar sólo cuando asuma sinceramente haber
encontrado esa verdad y ella coincida con la acusación (al menos en parte).
Dice que para lograr ese nivel de convicción, el tribunal debe eliminar toda
duda posible, toda alternativa distinta a aquella que funda la condena contra
el acusado. Si al final del procedimiento subsiste una duda razonable, entonces
debe absolver. Si, por el contrario, puestos en ese momento, todas las dudas
planteadas han sido eliminadas, entonces está autoriado a condenar.

745
 JORGE ROSAS YATACO

Es dentro de este contexto que la prueba, conforme a la doctrina que

la clasifica también, según su objeto (directa o indirecta), tiene una enor-
RT¿nda .,lauadministradón justicia. De allí que JEREMÍAS
BENTHAM escribió hace más de un siglo que «el arte del proceso no es
esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas" (Véase
HERNANDO DEVIS ECHANDÍA. Teoría General de Prueba Jud
Tomo I, p. 05.)

9.2. Etimología y antecedentes.

La palabra indicio tiene su origen en el vocablo indicium, del verbo
induco, compuesto de la proposición in, y del verbo duco, ducere, que signi-
fica conducirla , llevarla Algunos autores afirman que la palabra indicio
proviene de indicare, que significa «indicar, descubrir, dar a entender, reve-
lar . Mittermayer, Jiméne de Asenjo, y Brito Alves, entienden que el origen se
une a la palabra Índex, que expresaba el dedo indicador, el objetivo o el hecho
que se indica. Por otro lado Mommsen, indica que la palabra indicium
XTAS r TT5 Pr°Piamente * I» denuncia (HENRIQUÉ PIERANGELLI. La
Prueba Indiciaría, p. 108).
Tiempo hubo en que se desconoció la importancia de la prueba indiciara
y en que se la consideraba como un atributo semidivino, como la más grande
expresión de la sabiduría (juicio salomónico). Relegada, en lejanas épocas, a
un papel sumamente secundario, colocábasela al nivel de las
Í natrraleSJmPJerfeCtaS C°m° SCr deP°sici°n de un testigo, confesión extrajudicial etc. Desde
entonces hasta nuestros días la prueba indiciaría ha recorrido un largo trayecto
durante el cual su importancia ha ido creciendo cada ve mas, asi en la doctrina
como en la legislación. Su papel tiende a hacerse cada ve más considerable, en
raón de los descubrimientos científicos* Ese prestigio se acrecienta por doble
motivo: no solo por el mayor crédito acordado a los indicios, sino por la
desconfianza que comienan a inspirar pruebas antes estimadas en alto grado,
como la testimonial y la literal. Los progresos realizados por la ciencia, que han
acrecido el viejo arsenal de los mdicios. haciendo conocer otros nuevos y antes
no sospechados (dactilogramas, caracterización de las manchas de sangre
humana etc) y dándonos un conocimiento más completo de las leyes sicológicas
y naturales han traído como consecuencia elevar a la prueba indiciaría en la
escala de las pruebas, presintiéndose desde ya el día en que se convertirá en la
prueba por excelencia, en la reina de las pruebas (probatio probatissima como se
ha dicho de la confesión) (Antonio DELLEPIANE, Nueva Teoría de la Prueba,
pp. 55-56).

746
 LA PRUEBA PENAL I

9.3. Concepto.
Conceptuar la prueba indiciaría no ha sido fácil y hasta la actualidad
existen muchas confusiones al respecto. Ello deriva de precisar las nociones de
indicio y prueba indiciaría -que es materia de. análisis en el siguiente punto-,
lo que no es óbice para esbozar un concepto. Veamos algunos conceptos.
El profesor SAN MARTÍN CASTRO (Derecho Procesal Penal, Vol.
II, p. 852) dice que por prueba indiciaría se debe entender como aquella que
se dirige a demostrar la certea de unos hechos (indicios) que no son
constitutivos del delito objeto de acusación, pero de los que, a través de la
lógica y de las reglas de la experiencia, pueden inferirse los hechos delictívos
y la participación del acusado; que ha de motivarse en función de un nexo
causal y coherente entre los hechos probados -indicios- y el que se trate de
probar -delito-.
Por su parte MIXAN MASS conceptúa a la prueba indiciaría como una
actividad probatoria de naturaleza necesariamente discursiva e indirecta,
cuya fuente es un dato comprobado, y se concreta en la obtención del
argumento probatorio mediante una inferencia correcta (MIXAN MASS. La
prueba indiciaría, p.18).
CABANILLAS BARRANTES (Indicio y Presunción: Problemas doctrina-
rios, p. 150) dice que la prueba de indicios está basada en todo hecho cierto y
conocido que lleva, merced a un razonamiento inductivo, a la determinación
de un hecho desconocido, dando por resultado un juicio sintético, esto es,
agregando a un ente algo nuevo que se descubre.
En conclusión, consideramos a la prueba indiciaría, conocida también
como prueba indirecta, es la que se dirige a mostrar la certea de un(os)
hecho(s) (indicios), explicitando a través del razonamiento basado en un nexo
causal y lógico entre los hechos probados y los que se trata de probar, y estos
estar relacionado directamente con el hecho delictivo, existiendo coherencia y
concomitancia que descarte la presencia de los llamados "contraindicios

9.4. Diferencias entre indicio con prueba indiciaría.

Muchas veces se ha concebido al término indicio como si se tratara de
una prueba indiciaría. El indicio, nos dice DELLEPIANE (Ob. Cit., p. 57)
que es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia, y, en general, todo hecho
conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos,
por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido.

747
 JORGE ROSAS YATACO

De manera, que el indicio si bien es cierto constituye fuente de prueba.

todavía no es medio de prueba. Para que ello aconteca, es necesario que éste
sea sometido a un raciocinio inferencial, que permita llegar a una conclusión
y que ella aporte conocimientos sobre el objeto de la prueba. Recién en este
estado podemos hablar de prueba indiciaria, antes no.
Sin duda, indicio y prueba indiciaria no son idénticos, porque muchas
veces ocurre la creencia errónea de que la prueba indiciaria es solamente "una
sospecha" de carácter meramente subjetivo, intuitivo o de que la prueba
indiciaría se inicia y se agota en el indicio.
MEXAN MASS (Ob. Cit., p. 10) argumenta que la diferencia entre indicio
y prueba indiciaria es ineludible. En efecto, prueba indiciaria (o prueba por
indicios) es un concepto jurídico - procesal compuesto y, como tal, incluye
como componente varios sub-conceptos: indicio (dato indiciario), inferencia
aplicable y la conclusión inferida (ésta llamada, aún por muchos, "presunción
del Juez" o "presunción del hombre"), que conducen al descubrimiento
razonado de aquello que es indicado por el indicio (el conocimiento que se
adquiere sobre lo que tradicionalmente se conoce como "hecho indicado" o
"dato indicado").
Si la conclusión obtenida del razonamiento correcto es además condu-
cente. pertinente y útil se convertirá en argumento probatorio, de manera que
como se verá, el indicio es únicamente el primer sub-concepto, el primer
componente del concepto de prueba indiciaria. Ello, lógicamente no descarta
la vinculación que existe entre ambos conceptos.

9.5. Importancia de la prueba indiciaria.

Desde el punto de vista de la evolución histórica de la prueba en el
proceso penal, la importancia progresiva y descoUante de la prueba indiciaria
comenó a concretarse desde la abolición del tormento que era empleado
para arrancar la confesión, confesión que, de acuerdo a la concepción ideo
lógica era predominante, pues era considerada como la "reina de la prueba"
P
(MIXAN MASS. Ob. Cit, p. 36)
Actualmente, el progreso tecnológico y científico ha permitido que la
delincuencia deje rastros del hecho delictuoso que otrora no era detectable y
que dejaba sólo a los medios probatorios tradicionales como testimoniales.
documentos, peritaje, etc. Hoy por hoy, la utilización de estos instrumentos
cnminalísticos nos permiten identificar al autor así como detectar las "huellas
del delito" producidos o dejados en la "escena de los hechos

748
 LA PRUEBA PENAL I

§
fácil Por ekontraT 7 * *** ** k *"■**
indiciaria
««**
facü. Por el contrario, requiere de un recurso humano calificado en lo teórico
y en lo practico, de una adecuada implementación tecnológica.
En un caso concreto la prueba indiciaría es capa de generar convicción por
si sola si concurren a plenitud los requisitos para su eficacia prol £ en otros
casos ella concurrirá con los demás medios probatorios; pero también puede
conducir a un conocimiento meramente probable sobre el tema JÍ aUr SÍ,n° "
fPUCa Un díscern--nto sereno acucioso o WSLSST « « urrir en error
600) TIS ECHfNDIA Veoría Gal de la Prueba Judicial. Tomo II, p 600) dce que
en el proceso penal, es una prueba fundamental e indispen a
de i"s A3m °S CaS°S* CUal ****** -P-" innumeX
delitos. Agrega que las técnicas modernas de investigación de huellas v
ras ros de los distintos tipos de sangre y de escritura, de idficacSTdl
materiales utiliados en vestidos y armas, de comparación de vTeySlol
humanos de identificación de armas de fuego y sus proyectas, ehan
acrecentado enormemente la importancia y el empleo práctico d1prueba
Por indicios. El dictamen de los expertos en latécnL de inve tigSÍn
cada día mas numerosos, le presta actualmente un auxilio valiosísima
prueba mdiciam, por lo cual algunos la consideran ya como la dpal en
?
el proceso penal y una de las mejores en lo demás procesos.
1<} dtaWo
en la nScHT- T* í ormente tiene su aserto en la practica
judicial cuando se va descubriendo los hechos en las investigaciones
criminales con auxilio de la Criminalística, cada ve más ¡SSt
9.6. Prueba indiciaría y convicción.
La convicción es la firmea, la seguridad, el convencimiento de haber
firmen VV 7,° ** U *"** ° k falsedad ° d e ando e*a firmea subjetiva del
convencimiento coincida con la verdad plenamente descubierta en el caso
concreto adquirirá una consistencia irrebatible, pues en tal caso la convicción
adquiere también un fundamento real suficiente. En cambio, si el sujeto
cognoscente asume un convencimiento, la fe de que es a en posesión de la
verdad, pero en realidad, está equivocado; entonces,
sTinTn
Dentro de este contexto, en lo concerniente al empleo de la prueba
indiciaría, resulta meludible e impostergable la necesidad de tener que apli-

749
 JORGE ROSAS YATACO

car la lógica para obtener correctamente el "argumento probatorio" que se

refleja en las conclusiones de las inferencias realizadas válidamente. Pues, la
inferencia es un eslabón necesario en la dinámica cognoscitiva que sé
emprende partiendo del significado del indicio para descubrir aquello hacia el
que éste conduce. Esta operación va a crear o no convicción en el Juez sobre
un hecho concreto, de ahí su relación.

9.7. Indicio y presunción.

Existe diferencia entre el indicio y la presunción. El indicio, como se ha
visto, está constituido por hechos, datos o circunstancias que aportan al
conocimiento de un hecho real
La presunción, en cambio denota un juicio incompleto o sin motivo sufi-
ciente, y puede derivar muy bien del indicio. Está basada en la deducción.
Dice MIXAN MASS (Ob. Cit, p. 11) que la denominación "presuncio-
nes o pruebas por presunciones carece de rigor, es equívoca; ya que puede ser
confundida con la idea de una mera sospecha - como era conceptuada
antiguamente -, de mera suposición, o puede ser confundida por muchos con
las presunciones legales. Pues, desde el punto de vista epistemológico, son
diferentes indicio (dato significativo) y presunción (conclusión inferida).
Cuando en la prueba penal primó la superstición y la fantasía, fueron las
presunciones, basadas en principios fantasmagóricos, las que originaron las
ordalías y los "juicios de dios como "verdadera" significación del acto
delictuoso. Dentro de este contexto, era lógico que consideraran en las
antiguas legislaciones, como culpable al prófugo del proceso, así como fue
estimado como culpable de infanticidio al que ocultaba el parto fallido.
Se hace necesario advertir que en cuanto a las presunciones no se debe
confundir con las presunciones legales o jurídicas que a saber son la
"presunción juris et de jure" y la "presunción juris tantum en la que se
excluye del tema probandum, tratándose de la primera, no ocurriendo lo
mismo con la segunda, en la que está permitido probar, esto es, demostrar lo
contrario de lo presumido. Tal es el caso de la presunción de inocencia, cuyo
tema será tratado aparte.
Entuma, no se debe confundir ni considerarlas como sinónimos al
"indicio" y a la "presunción y menos con la "prueba indiciaría

750
 LA PRUEBA PENAL I

9.8. La prueba indiciaría y la presunción de inocencia.

La prueba indiciaría tiene conexión con la presunción de inocencia que
consagra nuestra Constitución Política, pues, en raón de esta presunción.
entre la resolución de apertura de investigación y la ulterior resolución final a
expedirse declarando la culpabilidad o la inculpabilidad del inculpado, se
genera un estado de sospecha que determina inexorablemente la necesidad del
advenimiento de la actividad probatoria y sólo mediante ésta pueda acentuarse
o desvanecerse esa sospecha. Sólo al concluir la actividad probatoria se sabrá
a la citada presunción resulta descartada o si prevalece (MLXAN MASS
Categorías y Actividad probatoria en el Procedimiento Penal, p. 359).
Por su parte QUISPE FARFAN (El Derecho a la Presunción de Inocen-
cia, p. 113) nos dice que es doctrina constante y reiterada que para que la
denominada prueba indiciaría pueda desvirtuar la presunción de inocencia
resulta necesaria que los indicios se basen en hechos bien acreditados y que
el órgano judicial explicite el razonamiento en virtud del cual, partiendo de
los datos probados, llega a la conclusión de que el acusado realió la conducta
tipificada como delito.
Según MIRANDA ESTRAMPES (la mínima actividad probatoria en
el proceso penal, p. 233 y ss.) a la lu de las sentencias dictadas por el
Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo de España, para que la prueba
indiciaría tenga la consideración de prueba de cargo suficiente y apta para
destruir la presunción iuris tantum de inocencia se requiere la concurrencia
de los requisitos siguientes:
a) La concurrencia de una pluralidad de indicios, se exige que para que
los indicios puedan legitimar una condena penal es imprescindible
que sean varios, no siendo suficiente un indicio aislado, al conside-
rarlo inconsistente y ambiguo. Defienden esta tesis Jorge Carreras
Llansana. Miguel Fenech. Enrique Rui Vadillo. Juan R. Berdugo
Góme de la Torre. Andrés Martíne Arrieta. entre otros. Por otro
lado, nos dice MIRANDA ESTRAMPES (Ob. Cit, p. 234) que no
existe ningún obstáculo para que la prueba indiciaría se pueda
formar en base a un solo indicio. Nosotros también consideramos
(Del mismo criterio es Karin Fernánde Muño. La Prueba Indi-
ciarla y la Prueba, pp. 623-624) que no en todos los casos resulta
necesaria la presencia de múltiples indicios.
b) Los indicios deben estar plenamente acreditados, esto es. que el indicio
o hecho-base debe estar suficientemente probado, toda ve que no
cabe construir certeas sobre la base de simples probabÜidades

751
 JORGE ROSAS YATACO

c) El enlace entre el hecho-base y el hecho-consecuencia debe ajustarse a

las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, vale decir,
que debe existir un proceso mental razonado coherente con la reglas
del criterio humano a considerar probados los hechos constitutivos
de delito.
d) La necesidad de explicitación en la sentencia del razonamiento uti-
liado por el jugador, conforme sigue explicando el autor, queía
utilización de la prueba indiciaría en el proceso penal exige que el
jugador explicite en la sentencia el razonamiento lógico utiliado para
obtener de la afirmación base la afirmación presumida, esto es, la
expresión del razonamiento deductivo y del "iter" formativo de la
convicción. Es interesante las sentencias del Tribunal constitucional
174 y 175/1985 de 17 de diciembre que declara que "esta motivación
en el caso de la prueba indiciaría tiene por finalidad expresar pú-
blicamente no sólo el razonamiento jurídico por medio del cual se
aplican a unos determinados hechos, declarados sin más probados, las
normas jurídicas correspondientes y que fundamentan el fallo, sino
también las pruebas practicadas y los criterios racionales que han
guiado su valoración, pues en este tipo de prueba es imprescindible
una motivación expresa para determinar, como antes se ha dicho, si
nos encontramos ante una verdadera prueba de cargo, aunque sea
indiciaría, o ante un simple conjunto de sospechas o posibilidades,
que no pueden desvirtuar la presunción de inocencia

9.9. Valor probatorio de la prueba indiciaría.

La valoración de la prueba es una actividad procesal eminentemente
racional y necesaria. En el caso de la valoración de la prueba indiciaría
existen hasta dos posiciones en la doctrina.
1. La prueba indiciaría como de carácter secundario o supletorio:
algunos autores (Mario Pisan, Delfino Siracusa, Florian) otorgan a
la prueba indiciaría un valor subsidiario. Otros afirman que son
idóneos para complementar la prueba de la autoría. Finalmente se
dice que esta tiene un valor probatorio relativo, al afirmarse que se
trata de una prueba sujeta a una graduación, por ser indirecta.
2. La prueba indiciaría tiene el mismo valor que le otorgan a las otras
pruebas: es la doctrina dominante (Lucchini, Manini, Mittermayer,
Silva Melero) que considera como una de las pruebas de mayor

752
 ____________________LA PRUEBA PENAL I

importancia dentro del proceso penal. Se dice que la prueba indi-

ciaría rechazada por imperfecta, en contraposición a las llamadas
pruebas legales es, no obstante, la más razonable cuando el nexo
que debe mediar entre los supuestos conocidos y el hecho que se
quiere demostrar es tan intimo, que el raciocinio, cree ver entre lo
que aspira a probar y los medios de prueba una verdadera relación
de causa a efecto. En suma el valor de la prueba indiciaría es igual
al de las pruebas directas.

9.10. La prueba indiciaría en nuestro ordenamiento procesal penaL

Nuestra actual legislación procesal vigente no regula la Prueba Indi-
ciaría; sin embargo, sí lo hacen el Código Procesal de 1991 y el Proyecto de
1995. No obstante, es necesario señalar que existen disposiciones en las que
indirectamente se referirían a la prueba indiciaría:
a) Los artículos 170" y 171», donde la inspección ocular y el destino
de los instrumentos y efectos del delito, sirva para preservar los
vestigios y pruebas de la perpetración del delito, que constituyen
los primeros "indicios" para resolver el caso.
b) El artículo 194°, "para la investigación del hecho que constituye el
delito o para la identificación de los culpables, se emplearán todos
los medios científicos y técnicos que fuesen posibles, como exáme-
nes de impresiones digitales, de sangre, de manchas, de traas, de
documentos, armas y proyectiles
en su artículo 246°, como también lo hace el artículo 277° del Proyecto
de Código Procesal Penal de 1995, que:
"La aplicación de la prueba por indicios requiere:
l- Que el hecho indicador esté plenamente probado y sea inequívoco e
indivisible.
2.- Que el razonamiento correcto esté basado en las reglas de la ciencia,
de la técnica o de la experiencia.
3.- Que el otro hecho sea descubierto mediante el argumento probatorio
inferido.
4.- Que, cuando se trate de hechos indicadores contingentes, éstos sean
plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten
contraindicios consistentes
En el CPP 2004 se regula del siguiente modo:

753
 ______________JORGE ROSAS YATACO

ARTÍCULO 158" Valoración.- 1. En la valoración de la prueba el

Juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas
de la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios
adoptados.
2. En los supuestos de testigos de referencia, declaración de arrepentidos
o colaboradores y situaciones análogas, sólo con otras pruebas que
corroboren sus testimonios se podrá imponer al imputado una medida
coercitiva o dictar en su contra sentencia condenatoria.
3. La prueba por indicios requiere:
a) Que el indicio esté plenamente probado;
b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia
o la experiencia;
c) Que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales,
concordantes y convergentes, así como que no se presenten
contraindicios consistentes.

9.11. Prueba indiciaría y jurisprudencia nacional.

Nuestra jurisprudencia ha establecido " que luego de la instrucción y del
juicio oral realizados en el presente caso, existe una concurrencia de indicios
que permiten concluir que el autor del ilícito investigado es el acusado Héctor
Hugo Calderón Vivar o Alfredo García Cerna o Elmer Jhon Laureano Ayala,
entre los que cabe destacar los siguientes: a) Indicio de móvil: concretado en
la participación del acusado en el reparto del botín obtenido con el atentado
criminal, que curiosamente resulta siendo proporcional a la cantidad de
agentes que según él, participaron en el asalto de la camioneta de transporte
de caudales de la compañía de Transportes de Dinero y Valores PROSEGUR
Sociedad Anónima, pues el acusado refiere que los asaltantes le "entregaron"
la suma de cinco mil nuevos soles a fin de que no comunicara el hecho a
nadie; b) Indicio de oportunidad: pues el acusado aprovechó su condición de
chofer del referido vehículo de transporte de caudales, con la finalidad de
entregar éste a los demás agentes, cuya identidad omite proporcionar por
razones obvias; c) Indicio de mala justificación: pues sin motivo alguno hace
abandono de su centro de trabajo, no obstante aducir que nada tuvo que ver en
el evento criminoso; y d) Indicio de actitud sospechosa: pues luego de
producidos los hechos, el acusado no comunica ello ni a la Delegación
Policial más cercana al lugar donde se produjeron los mismos y menos a la
central de la compañía PROSEGUR, muy por el contrario decide marcharse a
la ciudad de Trujillo e inclusive cambia de identidad valiéndose de
documentos falsificados... (Recurso de

754
 LA PRUEBA PENAL I
17 8LÍ dC fCCha 2 dC
ÜI? . p. 284). ° *** de 1998 en aprudencia Procesal Penal de Fidel
Rojas Vargas,
Asimismo, ha establecido la Corte suprema que «.... la prueba indiciaría
aebeser examinada y no simplemente enunciada, por lo que cabe analiar los
siguientes indicios: Indicio de Capacidad comisiva, pues éste tema en su
poder las llaves de acceso a la agenda bancaria. las llaves del vehículo y lo
mas importante las llaves del reloj de retardo, con las que se acciona la bóveda
del Banco; Indicio de Oportunidad, ya que ei referido acusado era quien
programaba el reloj de retardo, el que normalmente operaba a las nueve de la
mañana, sin embargo el reloj en este oportunidad, fue programado para las
cuatro horas con treinta minutos de la mañana del día tremtiuno de maro de
mil novecientos noventicinco. precisamente en la hora en que se producía
atentado patrimonial contra la agencia bancaria antes mencionada; que. lo
anterior se corrobora plenamente con la testimonial de Celestino Felipe
Guerrero Hidalgo, obrante a fojas cuatrocientos treintitres. así como la
confrontación realizada entre éste y el acusado Cafferata Farfan de fojas mil
novecientos cincuentiocho en donde sostiene que es imposible abrir la bóveda
del Banco por medio violento alguno, ni siquiera con dinamita, agregando que
ante lo sucedido, es evidente que su confrontado programó premeditadamente
el reloj de retardo para la hora en que produjo el hecho delictuoso y que es
falso que el acusado le haya pedido que verificara la programación del
referido reloj para aquella fecha; Indicio de mala justificación, respecto al
argumento de que el reloj de retardo en la fecha del evento sufrió un
desperfecto, el que resulta desvirtuado con el informe pericial de fojas dos mil
ocho, el que concluye que la caja de seguridad se encuentra en buen estado de
funcionamiento, así como los cronómetros de la cerradura, lo que concuerda
con el informe y dictamen pericial de fojas noventidós y doscientos veintitrés,
respectivamente, sobre el que se concluye que el mismo se encontraba en
buen estado de funcionamiento y que por lo tanto operaba obedeciendo a la
hora programada y en el peor de los casos con una anticipación de veinte
minutos; Indicio de conducta posterior, consiste en la simulación concertada
de la privación de la libertad y acondicionamiento de "explosivos" mientras se
daban a la fuga los demás agentes, lo que se acredita con la pericia forense de
explosivos obrante a fojas trescientos ochentidós, en la que se establece que se
trató de una granada luminosa cuya carga había sido retirada y por lo tanto el
artefacto desde ya era imperativo y sin peligro alguno; así como el hecho de
haber desaparecido del lugar después de los hechos conforme se precisa en el
atestado policial que se anexa de fojas ochentisiete a fojas noventiu-

755
 JORGE ROSASYATACO
SC C declaración deI
SIIITT °nf procesado sentenciado Ca los Emilio
Cipnam Ríos de fojas mil novecientos sesentiséis, cuando
PefaltaT T f T,f° Altami° X Alejandro Benito Juáre
Peralta, planificaron en la ciudad de Lima, la comisión del ilícito para fines
de maro como en efecto sucedió, en función a la cantidad de dinero que por
aquella oportunidad contaba la institución bancada mencionada, para electos
de pago de remuneraciones de los servidores públicos...
Como se observa de las pautas que se ha seguido en las ejecutorias
mencionadas, responden a la clasificación que realiza FRANCOIS GORPHE
(Apreciación judicial de las Pruebas, p. 239) según su papel en la prueba de
la imputabdidad y de la culpabilidad, tanto en cargo como en deLrgo: Io. Los
iridiaos de presencia, que también se pueden llamar de oportunidad física, en
sentido estricto, obtenidos del importante hecho de que el individuo estuviera,
sin raón plausible, en el lugar y al tiempo del delito. Ese hecho material
resulta sospechoso, solo porque no tiene justificación; o, más aún, porque el
acusado lo explica mal. 2 Los indicios de participación en el delito, que
pueden comprender y superar lo que se ha denominado la oportunidad
material, en sentido amplio: indicios muy diversos, sacados de todo vestigio,
objeto o circunstancias que implique un acto en relación con la perpetración
del dehto: señales de fractura o de sustracción, rastros de golpes o de polvo
manchas de sangre o barro, tenencia del instrumento de delito,
descubrimiento de un objeto comprometedor en el lugar del hecho o en la
casa del sospechoso.
3o. Los indicios de capacidad para delinquir, que también pueden
llamarse de oportunidad personal o, más sencillamente, de perso-
nalidad, proceden de la compatibilidad de la personalidad física y
moral con el acto cometido. Por lo que se sabe del conjunto de su
carácter, de su conducta pasada, de sus costumbres y disposiciones
se deduce que el acusado era capa de haber cometido el delito
imputado o, inclusive, que fue llevado a ejecutarlo. Constituye una
condrazon necesaria, pero no suficiente, de la culpabilidad- unas
veces proporciona una simple posibilidad, y otras, una probabilidad
o verosimilitud, no certea.
4°. Los indicios de motivo o, más bien, de móvil delictivo, que comple-
tan y precisan los precedentes al darles la raón del acto, elemento
psicológico indispensable para comprender el delito y configurar
 LA PRUEBA PENAL I

la culpabilidad: indicios deducidos a la ve de las declaraciones de

inculpado sobre el propósito perseguido, de la naturaleza del acto
cometido y del interés por cometerlo, o de los sentimientos que a
ello arrastran; teniendo en cuente que el verdadero móvil puede
continuar en parte inconsciente y no es, en consecuencia, indicado
necesariamente por las confesiones.
5o. Los indicios de actitud sospechosa: deducidos de lo que se llama ras-
tros mentales o, en términos más genéricos, de las manifestaciones
del individuo, anteriores o posteriores al deÜto; en pocas palabras, al
comportamiento en cuanto revela el estado de ánimo del acusado en
relación con el delito, es decir, tanto su malvada intención antes del
delito como su conciencia culpable después de haberío realizado.
6°. Los indicios de mala justificación, que sirven para completar y
precisar los anteriores, y de manera especial los de los grupos 1° al
5, por medio de las propias declaraciones del acusado: hechos o
actos sencUlamenté equívocos adquieren un sentido sospechoso o
delictivo, si el interesado da sobre ellos una explicación falsa o
inverosímil; mientras que pierden todo su efecto acusador cuando
son justificados de manera plausible.
9.12. Conclusiones.
La prueba indiciaría, conocida también como prueba indirecta, es la que
se dirige a mostrar la certea de un (os) hecho (s) (indicios), explkitando a
través del razonamiento basado en un nexo causal y lógico entre los hechos
probados y los que se trata de probar, y estos estar relacionado directamente
con el hecho delictivo, existiendo coherencia y concomitancia que descarte
la presencia de los llamados "contraindicios
Desde nuestra óptica la prueba indiciaría, constituye una prueba en sí
misma, y no es de aplicación supletoria o subsidiaria. La prueba indiciaría
vale por si misma. Se descarta que si resulta insuficiente la prueba material o
directa se pueda recién acudir a la prueba indirecta.
La prueba indiciaría tiene, entonces, estrecha relación con la presunción
de inocencia que consagra nuestra Constitución Política, pues, en raón de
esta entre la resolución de apertura de investigación y la ulterior resolución
final a expedirse declarando la responsabilidad o irresponsabilidad del in-
culpado se genera un estado de sospecha que determina inexorablemente la
necesidad del advenimiento de la actividad probatoria y sólo mediante esta
pueda acentuarse o desvanecerse esa sospecha.

757
 JORGE ROSAS YATACO

Nuestra legislación actual vigente no ha regulado la prueba indiciaría,

pero como ya se dijo, periféricamente se regula en algunos artículos del ve-
tusto Código de Procedimientos Penales. Asimismo, nuestra jurisprudencia
no ha desarrollado con mayor profundidad el tema de la prueba indiciaría, sí
lo ha hecho la jurisprudencia española.

9.13. Pleno respecto a la Prueba Indiciaría. *

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REÚBLICA

PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS
PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N° 1- 2006/ESV-22
Determinación de Principios Jurisprudenciales
Art 22" TUO LOP J
ASUNTO: Ejecutorias Supremas Vinculantes
Lima, trece de octubre dos mil seis.-
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Permanente y Tran-
sitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno
Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo veintidós del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pro-
nunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema
de Justicia de la República, con la autoriación del Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de lo
Vocales de lo Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los
artículos 22° y 116" del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial.
2. En el presente caso, al aceptarse íntegramente los fundamentos
jurídicos de las Ejecutorias analiadas, se decidió invocar y dar
cumplimiento al artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial. Dicha norma, en su parte pertinente,
establece que debe se ordenarse la publicación de las Ejecutorias
que fijan principios jurisprudencias que han de ser obligatorio
cumplimiento en todas las instancias judiciales.

758
 LA PRUEBA PENAL I

3. Para estos efectos, con carácter preparatorio se delimitó el ámbito de

las Ejecutorias Supremas que correspondía y se aprobó revisar las
decisiones dictadas en el segundo semestre del presente año A
continuación, el Equipo de Trabajo designado al efecto, bajo la
coordinación del señor San Martín Castro, presentó a cada Sala un
conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese cometido. Las Sales
Permanentes y Primera Transitoria- de donde emanaron las
Ejecutorias analiadas -, en sesiones preliminares, resolvieron pre-
sentar al Pleno las ejecutorias que estimaron procedentes.
4. La Deliberación y votación se realió en día de la fecha. Como
resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por
unanimidad, se dispuso la publicación de la Ejecutorias que se
mencionarán en la parte resolutiva del presente Acuerdo Plenario
Se designó como ponente al señor San Martín Castro, quien expresa
el parecer del Pleno. ..

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

5. El artículo 22° del Texto Ünico Ordenados de la Ley Orgánica del
Poder Judicial autoria a las Salas Especialiadas de la Corte Supre
ma de Justicia de la República ordenar la publicación trimestral en
el Diario Oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios
jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en
todas las instancias judiciales. El objeto de esta previsión normati
va, como estatuye el segundo párrafo del indicado artículo 22». es
que los principios Jurisprudenciales que se acuerden por el Supre
mo Tribunal que se acuerden por el Supremo Tribunal deben ser
invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales.
cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatoria
cumplimiento.
6. Corresponde a las Salas Especialiadas de este Supremo Tribunal
realizar una labor previa de revisión de las Ejecutorias emitidas y,
respecto de ellas, escoger aquellas que fijan principios jurispru-
denciales que deben erigirse en precedentes vinculantes para los
jueces de la República; y. de este modo, garantizar la unidad en la
interpretación y aplicación judicial de la Ley. como expresión del
principio de igualdad y afirmación del valor seguridad jurídica.
7. El Pleno Jurisdiccional, por unanimidad, consideró pertinente que
lo principios jurisprudenciales que a continuación se indican tengan

759
 JORGE ROSAS YATACO

carácter vinculante y, por tanto, a partir de la fecha, constituyan

formalmente doctrina legal de la Corte Suprema. Se trata de los
fundamentos jurídicos respectivos de tres Ejecutorias Supremas,
que pronuncian acerca de:
a) Los alcances típicos del delito de colaboración terrorista, esta-
tuido en el artículo 4o del Decreto Ley número 25475
b) Los presupuestos materiales de la prueba indiciaría, necesarios
para enervar la presunción constitucional de inocencia.
c) La noción del jue legal, la competencia territorial y la asunción
de la concepción de ubicuidad restringida para la determinación
del lugar de comisión del delito.

III. DECISIÓN.
8. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanentes y Tran
sitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas
en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con los dispuesto por
el artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial por unanimidad;
ACORDÓ:
9. ORDENAR la publicación en el Diario Oficial EL Peruano de las
Ejecutorias Supremas que a continuación se indican, con la precisión
del fundamento jurídico que fija, con el correspondiente principio
jurisprudencial, que constituye precedente de obligatorio
cumplimiento por los Magistrados de todas las instancias judiciales,
cualquiera sea su especialidad.
10. En consecuencia, constituye precedentes vinculantes:
1") Recurso de NuÜdad N° 1450-2005/Lima. Sexto fundamento
jurídico.
2») Recurso de Nulidad N» 1912-2005/Piura, cuarto fundamento
jurídico.
3») Recurso de Nulidad N° 2448 - 2005/Lima, Lima sexto y sép-
timo fundamento jurídico.
11. PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el Diario Oficial LE Peruano
y, como anexos, las Ejecutorias supremas señaladas en el párrafo
anterior. Hágase saber.-

760
 LA PRUEBA PENAL I

SS. SALAS GAMBOA; SIVINA HURTADO; GONALES CAMPOS- SAN

MARTÍN CASTRO; VALDE ROCA; BARRIENTOS PEÑA; VEGA VEGA-
LECAROS CORNEJO; MOLINA ORDÓÑE; PEIRANO SÁNCHEZ- VINA-
TEA MEDIANA; PRINCIPE TRUJILLO; CALDERÓN CASTILLO; URBINA
GAMBINI. *

SALA PENAL PERMANENTE R. N. N° 1912 - 2005 - PIURA Lima, Seis de

septiembre de dos mil cinco. VISTO; el recurso de nulidad interpuesto por el
acusado Agustín Eleodoro Romero Paucar contra la sentencia de fojas
quinientos cuarenta y seis, su fecha doce de abril de dos mil cinco; de
conformidad en parte con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo penal;
por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO; Primero: Que el
acusado Romero Paucar en su recurso formaliado a fojas quinientos sesenta y
uno indica que no • existe la certea de su responsabilidad penal en los
presentes hechos, ya que los testigos de DatÜa Vigil Romero, Rómulo
Iquierdo Rivera, Rosario Vigil Romero, Darbi Valdivieso Vigil, Juan Castro
Aguilera, Eberth Reyes Tuse, Rule Pesantes Yangua, y Carmen Amelia
Yangua Landacay coinciden en afirmar que el recurrente se encontraba en el
lugar distinto de los hechos que ocasionaron la muerte de Segundo Humberto
Mantilla Bautista; agrega ademas que no se tomó en cuenta que la pericia de
absorción atómica no arroja positivo para los tres elementos indispensables
para determinar que una persona efectuó algún disparo. Segundo: Que el cargo
contra el acusado Romero Paucar por el delito homicidio calificado sólo se
basa en la testimonial de Pedro Carvajal Nonajulca de fojas trescientos sesenta
y tres quien expresa que viajó juntamente con el occiso agraviado hasta
Ayabaca que este le manifestó que en el ómnibus venía una persona a quien
había intervenido por posesión de drogas pero no le preciso de quien se trataba
que las declaraciones de Pedro Loaya Flores, Santos Romero Vega, Datila
Vigil Romero e Hipólito Saavedra de Cocha sólo hace referencia a situaciones
anteriores o posteriores sin hacer referencia a la participación del encausado
en el hecho sobre el cual se le acusa. Tercero: Que, al respecto, cabe indicar,
en primer lugar, que el acusado sostiene que desconocía que el agraviado
llevaba la investigación en su contra (lo que no es motivo suficiente para
acreditar la comisión del hecho delictivo); que, en segundo lugar, que el no
acreditar con exactitud dónde se encontraba al momento de los hechos
tampoco permite establecer la responsabilidad penal que se le imputa; que en
tercer lugar, el arma que se le encontró es un revolver "Ruger"

761
 JORGE ROSAS YATACO

Calibre treinta y ocho especial -ver pericia balística forense de fojas cuatro-
cientos setenta y cuatro- mientras que las balas que causaron el deceso del
agraviado corresponde a un proyectil para cartucho de pistola calibre nueve
milímetros - Parabellum, de plomo encamisado con un peso de ocho punto dos
gramos, por lo que no existe similitud entre los proyectiles y el arma en
cuestión; que en cuarto lugar, la pericia de absorción atómica de fojas
cuatrocientos ocho que se le practicó al acusado arrojo sólo la presente de
plomo, más no de antimonio y bario. Cuarto: Que, según lo expuesto
inicialmente, la Sala sentenciadora sustento la condena en una evaluación de
la prueba indiciaría, sin embargo, como se advierte de los expuesto
precedentemente, no respetó los requisitos materiales legitimadores, única
manera que permite enervar el derecho a la presunción de inocencia; que
sobre el particular, por ejemplo, se tiene lo expuesto por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, en doctrina que se comparte, que la prueba por
indicios no se opone a esa institución [Asuntos Pahm Hoang contra Francia,
sentencia del veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y dos, y
Telfner contra Austria, sentencia del veinte de maro de dos mil uno]; que, en
efecto, materialmente, los requisitos que han de cumplirse están en
función tanto al indicio, en sí mismo, como a la deducción o inferencia,
respecto de los cuales ha de tenerse el cuidado debido, en tanto que lo
característico de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho
constitutivo del delito, tal y como está regulado en la ley penal, sino otro
hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un
razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos
probados y los que se tratan de probar, que, respecto al indicio, (a) éste
-hecho base ha de estar plenamente probado- por los diversos medios de
prueba que autoria la ley-, pues de lo contrario sería una mera sospecha
sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente úni-
cos pero de una singular fuera acreditativa, (c) también concomitantes al
hecho que se trata de probar -los indicios deben ser periféricos respecto al
dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son-, y (d) y deben estar
interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí
y que no excluyan el hecho consecuente -no sólo se trata «suministrar
indicios, sino que estén imbricados entre sí-; que es de acotar que no
todos los indicios tienen el mismo valor, pues en función a la mayor o
menor posibilidad de alternativas diversas de la configuración de los
hechos- ello está en función al nivel de aproximación respecto al dato
fáctico a probar- pueden clasificarse en débiles y fuertes, en que los
primeros únicamente tiene un valor acompañante y dependiente de los

762
 LA PRUEBA PENAL I

índicos fuertes, y solos no tienen fuera suficiente para excluir la posi-

bilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera -esa es, por
ejemplo, la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo Español en la
Sentencia del veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve
que aquí se suscribe-; que, en lo atinW a la inducción o inferencia es
necesario que sea razonable, esto es, que responsa plenamente a las"
reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el
hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo.
Quinto: Que, en el presente caso, no se ha desvirtuado fehacientemente la
presunción de inocencia y por ende no está acreditada la responsabilidad penal
del acusado Romero Paucar por el delito de Homicidio Calificado, ya que del
análisis de las pruebas aportadas en el proceso sólo se tiene la mera sospecha
de que el acusado pudo haber sido el autor del homicidio; que a partir de esas
referencias, débiles en sí mismas, estimar que atentó contra la vida de una
persona -indicio de móvil delictivo -, sin mayores datos periféricos
adicionales- y debidamente enlaados- en orden a su presencia u oportunidad
física para la comisión del delito, a la oportunidad material para hacerlo, a una
actitud sospechosa o conducta posterior. y a una mala justificación- que no han
sido acreditadas-, son evidentemente insuficientes para concluir que el acusado
mató al agraviado. Sexto: Que, en tal virtud ante la insuficiencia probatoria, es
de aplicación el artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de
Procedimientos Penales, y al amparo del artículo trescientos, primer párrafo,
del Código acotado corresponde dictar sentencia absolutoria por delito de
homicidio. Séptimo: Que, con respecto al delito de tenencia ilegal de armas, se
encuentra acreditada la responsabilidad penal del acusado Romero Paucar,
puesto que se halló en su poder dos armas sin contar con licencia respectiva,
conforme se aprecia del acta de registro domiciliario de fojas doscientos
treinta. Octavo: Que dada la forma y circunstancia en que se cometió el delito,
y al absolvérsete del delito de homicidio, la pena debe disminuirse
prudencialmente ya que la misma resulta excesiva para el delito de tenencia
ilegal de armas. Por estos fundamentos: I. Declararon NO HABER
NULIDAD en el extremo de la sentencia de fojas quinientos cuarenta y seis,
su fecha doce de abril de dos mil cinco, que condena a Agustín Eleodoro
Romero Paucar como autor del delito de tenencia ilegal de armas en agravio
del Estado, y fija en dos mil nuevos soles el monto que por concepto de
reparación civil deberán abonar a favor del Estado. II. Declararon HABER
NULIDAD en el extremo de la sentencia que condena a Agustín Eleodoro
Romero Paucar por delito de homicidio agravado en agravio de Segundo
Humberto Mantilla Bautista

763
 JORGEROSASYATACO

y en cuanto le impone doce años de pena privativa dé libertad, con lo demás que
contiene al respecto; reformándola: ABSOLVIERON A Agustín Eleo-doro Paucar de
la acusación formulada en contra por delito de homicidio agravado en agravio de
Segundo Humberto Mantilla Bautista; en consecuencia MANDARON archivar
provisionalmente el proceso, y de conformidad con lo preceptuado por el Decreto Ley
número Veinte mÜ quinientos setenta y nueve: ORDENARON la anulación de sus
antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia de este delito; y le
IMPUSIERON seis años de pena privativa de libertad por el deÜto de tenencia ilegal
de armas, que con descuento de carcelería que viene sufriendo vencerá el veinte de
abril de dos mil die. III. Declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que al
respecto contiene y es materia del recurso; y los devolvie-
ron.
S.S. SIVINA HURTADO; SAN MARTÍN CASTRO; PALACIOS VILLAR- LECA
ROS CORNEJO; MOLINA ORDÓÑE.

764
 Capítulo 22
LA PRUEBA PENAL II
 I. PRECEPTOS GENERALES.
Es importante señalar que este Código procesal diseña sus propios prin-
cipios en cuanto a la actividad probatoria a diferencia de otros instónos
procesales que le han antecedido, señalando los medios de £ pueden ofrecer
así como otros medios de prueba que se puedeTobtlr y PmTbaT0011
determÍDad0S derechos
*« « ocLna L la búueSa di
oor lferlÍCe,?Ue i" f0bat0ria en d Proceso penal está regulada
apr bad0S 7 ratÍflCad S
este Códo ° ° P°r eI PW*VP<*
Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás
KS.TT ? f10 preliminar señala que eI FhcaI tíene d d
Lhl r ? (° Pr°bandi) Sin embarg° no es «Pe I» actividad
probatoria es de exclusividad al Fiscal lo que conllevaría a un monopolio ya
que los otros sujetos procesales pueden ofrecer los medios de pruqué
onsKleren pertinente y necesaria. El Juez decidirá su admisión mediante auto
especialmente motivado, y sólo podrá excluir las que no sean pertinentes y
prohibidas por la Ley. Asimismo, podrá limitar losLdios de pmeba Sndo
resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución.
nruebl fT *" V*6* Ios casos « cuales se admitan pruebas de oficio.
Esto comoÍT consecuencia
Los autos que decidan sobre la admisión de la prueba pueden ser objeto
de reeXamen por el Juez de la causa, previo traslado al Ministerio Pub co y a
los demás sujetos procesales.
Es necesario que la actuación probatoria se realice, en todo caso te-
niendo en cuenta el estado físico y emocional de la víctima.

767
 JORGE ROSAS YATACO

Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la

punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como
los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.
Por el contrario no son objeto de prueba las máximas de la experiencia,
las Leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello que es objetó
de cosa jugada, lo imposible y lo notorio. Sobre estos temas ya ha sido
materia de análisis en el capítulo anterior. *
Ahora bien las partes podrán acordar que determinada circunstancia no
necesita ser probada, en cuyo caso se valorará como un hecho notorio. El
acuerdo se hará constar en el acta.
En cuanto a los medios de pruebas, los hechos objeto de prueba pueden
ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la Ley. Excep-
cionalmente, pueden utiliarse otros distintos, siempre que no vulneren los
derechos y garantías de la persona, así como las facultades de los sujetos
procesales reconocidas por la Ley. La forma de su incorporación se adecuará
al medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo posible.
Ahora bien, en el proceso penal no se tendrán en cuenta los límites
probatorios establecidos por las Leyes civiles, excepto aquellos que se refieren
al estado civil o de ciudadanía de las personas.
Es importante mencionar que no pueden ser utiliados, aún con el
consentimiento del interesado, métodos o técnicas idóneos para influir sobre
su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar o
valorar los hechos. Por ejemplo aplicar el procedimiento del polígrafo.
Un tema importante es en cuanto a la valoración de la prueba donde el
Juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la
experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados.
Sobre estos temas también ya se han desarrollado en el capítulo anterior.
En los supuestos de testigos de referencia, declaración de arrepentidos o
colaboradores y situaciones análogas, sólo con otras pruebas que corroboren
sus testimonios se podrá imponer al imputado una medida coercitiva o dictar
en su contra sentencia condenatoria.

II. LOS MEDIOS DE PRUEBA.

Los medios de prueba que señala el CPP 2004 son: la confesión, el tes-
timonio, la pericia, el careo y la prueba documental De lo que ha tratado la
norma procesal penal es destacar los más importantes medios de prueba sm
perjuicio de que puedan ofrecerse otros medios de pruebas, siempre y cuando
sean pertinentes, conducentes, legales y necesarios.

768
 LA PRUEBA PENAL II

Estos medios de prueba se van a desarrollar en los siguientes puntos.

III. LA CONFESIÓN.
El término "confesión" proviene o derivad latín confessio, que significa
declaración que alguien hace de lo que sabe, en forma espontánea.
La confesión es el reconocimiento del imputado, formulado libre y
voluntariamente ante la autoridad judicial, acerca de su participación en el
hecho en que se funda la pretensión represiva ya deducida en su contra En til
caso se la sude denominar simple, en tanto que se la llama calificada si se le
añade circunstancias capaces de excluir la responsabilidad penal (maté pero
en defensa oro\a 1?, emocionólo] En esta ultima hipótesis es posible, si se
acredita (por elementos objetivos
C m prU£ba de Caf (José CAFFE
EE S ? f
RATA ANÑORES; 7 f° ° °
F LaP Prueba en el proceso S° • "
penal, Buenos Aires 1998. p.159).
La confesión puede ser la común o la sincera. Cada uno tiene sus pro-
pias cualidades y características.
a) La confesión simple-, para ser tal. debe consistir en la admisión de
los cargos o imputación formulada en su contra por el imputado.
Ahora bien sólo tendrá valor probatorio cuando:
- Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de
convicción;
- Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades
psíquicas; y,
- Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su aboga-

- Si la confesión, adicionalmente. es sincera y espontánea, salvo

os supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión de
los cargos en atención a los elementos probatorios incorporados en el
proceso, el Juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podrá
disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo
del mínimo legal. La jurisprudencia en este tema es harta, así señala que
"seentiende por
Í%rlaiteC7Ct7 C°"tra dC SÍkaCe d imPutad0 reconociéndose culpable del delito jt
demos circunstancias; en rigor, la confesión sincera importa la admisión del
imputado de haber cometido una conducta penalmente

769
 JORGE ROSAS YATACO

típica, aun cuando contenga alegaciones en caminadas a atenuar o a excluir

la pena; de allí que el confeso se haga acreedor no de una atenuante por un
menor injusto o una menor culpabilidad, sino a un beneficio que opera como
reducción de la penalidad y que se justifica por la ayuda que aquel ofrece con
su confesión debidamente sustentada, a la eficiencia de la administración de
justicia" (R.N. N°3421-2004-Lima), así también, «« es de apreciar de lo
actuado que el procesado ha reconocido su culpabilidad en los hechos que se
le imputan a nivel policial, instrucción y juicio oral, narrando la forma y
circunstancias en que se produjo el evento delictivo, se encuentra incurso en
la atenuante procesal de confesión sincera" (R.N. N°3694-2002-Callao)- de
igual modo existe jurisprudencia al respecto para no aceptar la confesión
sincera, a» las diferentes versiones brindadas por el encausado en la secuela
del proceso no pueden ser consideradas como confesión sincera, ya que este
incurre en una serie de contradicciones, negando los cargos en un lugar y
aceptándolos en otro por lo que estos últimos a lo sumo pueden ser conside-
rados como mera admisión o. adjudicación de cargos que no surten los efectos
(R.N. N 2681-97-Lima). De otro lado se ha dejado constancia que la aplica-
ción de los beneficios de la confesión sincera no es obligatoria por parte del
jugador, al señalarse que "el beneficio de la confesión sincera para los efectos
de la disminución de la pena por debajo del mínimo legal, concordante con el
articulo cuarenta y seis del Código Penal; que señala que la determinación de
la pena es potestativo del jugador, de acuerdo a las circunstancias de la
perpetración del evento antijurídico; que, en cuanto a la calificación de la
confesión, es necesario que esta sea sincera, como lo exige la ley, vale decir
IKNVWMV yUnÍfTe " d£mUeStre sentimiento" (R.N N 3737-2002-Cusco), sin
embargo, otra jurisprudencia ha señalado su diferencia con el arrepentimiento
cuando se expresa que "el Colegiado al graduar la pena de manera indebida
ha considerado la atenuante de orden procesal de la confesión sincera, en
raón que el encausado durante la secuela del proceso ha variado su versión
de manera reiterada, sin favorecer al esclarecimiento de los hechos. La
confesión sincera debe darse antes de que el inculpado haya sido descubierto;
y no debe confundirse con el arrepentimiento o remordimiento que no están
reconocidos por la ley como factores de
tTT°nte i0 E" dpreSente CaS° m C0"/"tó" *«« desde le punto de vista jurídico porque
no hay evidencia del aporte del conocimiento
de nuevos hechos a los ya descubiertos" (R.N. N°3408-2002-Lima) Otro fallo
supremo ha señalado respecto a inaplicar la confesión sincera cuando obra
prueba suficiente, así "la facultad de atenuación de la pena a mérTote

770
 IU -uni.v,iijv\,w.M-,ljilwtt iWiWllj¡BB

_____________________________LA PRUEBA PENAL II

confesión sincera, sólo es posible de ejercitarse si la prueba de cargo es de

carácter indiciarlo y no cuando las pruebas son de tal magnitud que llevan a
la plena certea de la culpabilidad del encausado, siendo irrelevante que sea
o no confeso" (R.N. N°1742-2003-Cañete), pe.ro también se inapÜca cuando
existe flagrancia, "de ningún modo se justifica la reducción de la pena por
debajo del mínimo legal sustentada en un criterio humanitario, arrepenti-
miento, discriminación en los penales por su condición de extranjero y el
beneficio premial que contiene el artículo 136 del Código de Procedimientos
Penales; si el agente fue hallado en flagrante delito y durante el proceso ha
ofrecido versiones contradictorias, circunstancias que evidentemente lo des-
calificaban para acceder al beneficio procesal por confesión sincera" (R. N.
N°3494-2003-Cono Norte-Lima). Finalmente se ha hecho un deslinde con la
reparación civil, al establecer que "la confesión sincera del citado encausado
no puede ser valorada como presupuesto para establecer la cuantía de la
reparación civil -que no es una pena-, en tanto que está reservada de ser el
caso para rebajar la pena del confeso a límites inferiores del mínimo legal;
que la naturaleza de la acción civil ex delicio es distinta, pues tiene como
finalidad reparar el daño o efecto que el delito ha tenido sobre la víctima y,
consecuentemente, debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se
afectan" (R. N. N°948-2005-Junín).

IV. EL TESTIMONIO.
4.1. Concepto.
Testimonio es la declaración de una persona física, recibida en el curso
del proceso penal, acerca de lo que pueda conocer, por percepción de sus
sentidos, sobre los hechos investigados, con el propósito de contribuir a la
reconstrucción conceptual de éstos (José I. CAFFERATA ÑORES; La Prueba
en el proceso penal, Buenos Aires 1998, p.94).
Toda persona es, en principio, hábil para prestar testimonio, excepto el
inhábil por razones naturales o el impedido por la Ley.
Si para valorar el testimonio es necesario verificar la idoneidad física o
psíquica del testigo, se realizarán las indagaciones necesarias y, en especial,
la realización de las pericias que correspondan. Esta última prueba podrá ser
ordenada de oficio por el Juez.
La valoración de las declaraciones testificales se realiza por el Juez o
Tribunal que ha presenciado directa y personalmente tales declaraciones,
viendo y oyendo a cada uno de los testigos comparecidos ante su presencia.

771
 JORGEROSASYATACO

Deben ser valoradas las circunstancias personales y las características de cada

tesügo, asi como la manera de expresarse y narrar lo que presenció, y también
si sus manifestaciones son verosímiles, y en todo caso han de confrontarse
esas manifestaciones con las que eventualmente haya podido realizar con
mm f i"? I *"? dCk instrucción de* «usa (Carlos CLIMENT DURAN, La Prueba
Penal, Tomo I, Valencia 2005, p.141 y ss.).
4.2.-ObIigaciones del testigo. *
Es regla general que toda persona citada como testigo tiene el deber de
concurrir, salvo las excepciones legales correspondientes, y de responder a
a verdad a las preguntas que se le hagan. De allí que la comparecencia del
testigo constituirá siempre suficiente justífícación cuando su presencia fuere
requerida simultáneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales,
educativas o de otra naturaleza y no le ocasionará consecuencias jurídica
adversas bajo circunstancia alguna. junuicas
T bÍen teStÍg n PUedC SCr bIÍ ado a dedarar s
A. ° \ / ° ° ° S obre hechos de los cuales podría surgir
su responsabilidad penal. El testigo tendrá el mismo derecho cuando, por su
declaración, pudiere incriminar a alguna de las personas mencionadas en el
numeral 1) del artículo 165°.
Sin embargo, el testigo policía, militar o miembro de los sistemas de
inteligencia del Estado no puede ser obligado a revelar los nombres de sus
informantes. Si los informantes no son interrogados como testigos, las in-
lormaaones dadas por ellos no podrán ser recibidas ni utiliadas.
4.3.- Citación y conducción compulsiva.
d,l rwdSn tetÍ80J8e.CfeCtUará dC conformi<fed con el artículo 129
del CPP 2004, esto es, podran ser citados por medio de la Policía o por
personal de la Fiscalía o del Juez. Cuando se trata de foncionarió"üblico
o de dependientes, el superior jerárquico o el empleador, según el caso están
en la obligadón de facilitar, bajo responsabilidad! la concurLch deT go
8
en el día y hora en que es citado.
conJaiteStÍg0 tambÍéD P°drá preSentarse «Foráneamente, lo que se hará
Si el testigo no se presenta a la primera citación se lo hará comparecer
compulsivamente por la fuera pública. comparecer
4.4.- Abstención para rendir testimonio.
Podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado los
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad ofegundoTeanidad!

772
 LA PRUEBA PENAL II

LTmisma"1 * Se CXtíende esta facu,

en la misma medida, a los parientes por adopción, y respecto de los cónyuge
o contentes aun cuando cesado el vínculo conyugal o convivencia!. So
dios serán advertidos, antes de la diligencia del derecho que les asiste para
g testimonio
tíMe PreSentarSe
en todo no enCUrriend
eLT T °
rehusar a prestar
°° ° *>L
parte. Esto indica que necesa
declaración ya que puede no rendir su declaración o de con respecto a su
pronto quieren declarar, en cuyo caso se procede a recibirlo.
Pero si están obligados a abstenerse de declarar, con las precisiones
U e S qUkneS SCgÚn deban
o d e Es ar secreto pasional
a) Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a
sÍllT T°CÍd<: P°r mÓn deI e*rcÍdo de su Pasión,
savo los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a lá
autoridad judicia Entre ellos se encuentran los abogados, ministro de
cultos religiosos, notarios, médicos y personal sanitario, penodistas u
otros profesionales dispensados por Ley expresa. Sin embargo, estas
personas, con excepción de ministros de cultos religiosos, no podrán
negar su testimonio cuando sean überadas por el interesado del deber de
guardar secreto. b) Los funcionarios y servidores públicos si conocen
de un secreto de Estado esto es, de una información clasificada como
secreta o reservada tienen la obligación de comunicarlo a la autoridad
que os ate. En estos casos se suspenderá la diligencia y se solicitará
información al Ministro del Sector a fin de que, en el plazo de quince
días, precise si, en efecto, la información requerida se encuentra dentro
de los alcances de las excepciones establecidas en el texto único
ordenado de la Ley de la materia.
10 la información re ue
mrT . <l rida al testigo no se encuentra in-cursa en las
excepciones previstas en la Ley de la materia, se dispondráJa continuación
de la declaración. Si la información ha sido clasificada como secreta o
reservada, el Juez, de oficio o a solicitud de parte en "IcoT sidere
imprescindible la información, requerirá la infoLaón por escrito e inclusa
podrá citar a declarar al o los funcionarios públicos que cor orlntr J teStlg°
**"*-* empkad0- *"* esclarlimientos

773
 JORGE ROSAS YATACO

4.5.- Contenido de la declaración.

En cuanto a la declaración del testigo debe versar sobre lo percibido en
relación con los hechos objeto de prueba.
Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de
referencia, debe señalar el momento, lugar, las personas y medios por los
cuales lo obtuvo. Se insistirá, aún de oficio, en lograr la declaración de las
personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimiento.
Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su
testimonio no podrá ser utiliado.
No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones que perso-
nalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, salvo cuando se trata de
un testigo técnico. Si el testigo que no es técnico y emite una opinión
personal ya se estaría parcialiando en su testimonio.
4.6.- Testimonio de Altos Dignatarios.
Cuando se trata de los Presidente de la República, Presidente del
Consejo de Ministros, Congresistas, Ministros de Estado, Magistrados del
Tribunal Constitucional, Vocales de la Corte Suprema, Fiscal de la Nación,
Fiscales Supremos, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura,
Jurado Nacional de Elecciones y del Consejo Supremo de Justicia Militar,
Comandantes Generales de los Institutos Armados, Director General de la
Polida Nacional, Presidente del Banco Central de Reserva, Superintenden-da
de Banca y Seguros, Contralor General de la República, Presidentes de la
Regiones, Cardenales, Arobispos, Obispos, o autoridades superiores de otros
cultos religiosos, y demás personas que la Ley señale, dedararán, a su
elecdón, én su domicilio o en su despacho. El Juez podrá disponer se reciba
su testimonio por escrito, cursando el pliego interrogatorio correspondiente,
el mismo que se elaborará a instanda de las partes.
No es que las personas señaladas tengan un privilegio, sino por el con-
trario, por su investidura y las funciones con que cumplen hace necesario
establecer una forma de trámite que posibilite su dedaración.
Se procederá en la forma ordinaria, salvo el caso de los Presidentes de
los Poderes del Estado y del Presidente del Consejo de Ministros, cuando el
Juez considere indispensable su comparecenda para ejecutar un acto de
reconocimiento, de confrontadón o por otra necesidad.
4.7.- Testimonio de Miembros del Cuerpo Diplomático.
Y cuando se trata de los miembros del Cuerpo Diplomático o Consular
acreditados en el Perú se les recibirá su testimonio, si están llamados a

774
 LA PRUEBA PENAL n

prestarla mediante informe escrito. Para tal efecto se les enviará, por con
ducto del Ministro de Relaciones Exteriores, el texto del interrogatorio que
sera absuelto bajo juramento o promesa de decir verdad. De igíal manera
se procederá si el agente diplomático o consular culminó su misión y se
y
encuentra en el extranjero. *

4.8.- Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero.

Cuando el testigo no reside en el lugar o cerca de donde debe prestar
testimomo, siempre que resulte imposible conseguir su traslado al Despacho
judicial, se podra disponer su declaración por eXIIorto. De ser posible, y con
preferencia, podrá utiliarse el medio tecnológico más apropiado, como la
videoconferencia o filmación de su declaración, a la que podrán asistir o
intervenir, según el caso, el Fiscal y los abogados de las partes.
Pero si el testigo se halla en el extranjero se procederá conforme a lo
dispuesto por las normas sobre cooperación judicial internacional. En estos
casos, de ser posible, se utiliará el método de viodeoconferencia o el de
filmación de la declaración, con intervención -si corresponde- del cónsul o
de otro funcionario especialmente habilitado al efecto.

4.9.- Desarrollo del interrogatorio.

Antes de comenar la declaración, el testigo será instruido acerca de sus
obligaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento, y prestará
juramento o promesa de honor de decir la verdad, según sus creencias.
No se exige juramento o promesa de honor cuando declaran las per-
sonas comprendidas en el artículo 166°.l, y los menores de edad, los que
presentan alguna anomalía psíquica o alteraciones en la percepción que no
puedan tener un real alcance de su testimonio o de sus efectos.
Los testigos serán examinados por separado. Se dictarán las medidas
necesarias para evitar que se estableca comunicación entre ellos.
Acto seguido se preguntará al testigo su nombre, apellido, nacionalidad,
edad, religión si la tuviera, profesión u ocupación, estado civil, domicilio y
sus relaciones con el imputado, agraviado o cualquier otra persona interesada
en la causa. Si teme por su integridad podrá indicar su domicilio en forma
reservada, lo que se hará constar en el acta. En este último caso, se dispondrá
la prohibición de la divulgación en cualquier forma, de su identidad o de
antecedentes que condujeren a ella. La Fiscalía de la Nación y el órgano de
gobierno del Poder Judicial dictarán las medidas reglamentarias
correspondientes para garantizar la eficacia de esta norma

775
________________;_____________JORGE ROSAS YATACO

A continuación se le invitará a que relate ordenadamente los hechos que

conoca y la actuación de las personas que le conste tenga relación con el
delito investigado; asimismo, se le interrogará sobre toda circunstancia útil
para valorar su testimonio. Se procura la claridad y objetividad del testigo por
medio de preguntas oportunas y observaciones precisas.
No son admisibles las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes.
El Fiscal o el Juez, según la etapa procesal que corresponda, las rechaará, de
oficio o a pedido de algún sujeto procesal.

4.10.- Testimonios especiales.

Si el testigo es mudo, sordo o sordo mudo, o cuando no hable el caste-
llano, se procede en la misma forma que el interrogatorio del imputado.
El testigo enfermo o imposible de comparecer será examinado en el
lugar donde se encuentra. En caso de peligro de muerte o de viaje inminente,
si no es posible aplicar las reglas de prueba anticipada, se le tomará
declaración de inmediato.
Cuando deba recibirse testimonio de menores y de personas que hayan
resultado víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente, se podrá
disponer su recepción en privado. Si el testimonio no se actuó bajo las reglas
de la prueba anticipada, el Juez adoptará las medidas necesarias para
garantizar la integridad emocional del testigo y dispondrá la intervención de
un perito psicólogo, que llevará a cabo el interrogatorio propuesto por las
partes. Igualmente, permitirá la asistencia de un familiar del testigo.
Cuando se requiere que el testigo reconoca a una persona o cosa, debe
describirla antes de serle presentada. Luego relatará, con la mayor aproxi-
mación posible, el lugar, el tiempo, el estado y demás circunstancias en que
se hallaba la persona o cosa cuando se realió el hecho.
Para la declaración del agraviado rigen las mismas reglas prescritas para
los testigos.

V. LA PERICIA.
5.I.- Concepto.
La prueba pericial es necesaria cuando se requieren conocimientos cien-
tíficos, técnicos artísticos o especialiados para determinar un hecho dentro del
debate procesal, o auxiliar al jue a entender la evidencia presentada. El apoyo
al jugador se centra exclusivamente en la materia especialiada,

776
 LA PRUEBA PENAL II

sin sustituir sus facultades y competencias jurisdiccionales. Si el testigo lego

declara sobre su conocimiento personal por haber percibido, observado o
experimentado, el perito no está limitado al conocimiento personal, y su
opinión puede ir más allá de las percepcjpnes, y versar sobre las causas o
consecuencias de los hechos, la interpretación de las acciones de otras
personas, y emitir conclusiones sobre los diversos eventos, con el único
proposito de servir al litigio judicial específico (César REYES MEDINA y
Cesar augusto Solanüla, La prueba en el sistema penal acusatorio colom-
biano, Colombia 2005, p.39).

5.2.- Procedencia.
La pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor compren-
sión de algún hecho, se requiera conocimiento especialiado de naturaleza
científica, técnica, artística o de experiencia calificada.
i* /?íá T Una Perida CUand0 corr«Ponda aplicar el artículo 15° del Código Penal.
Ésta se pronunciará sobre las pautas culturales de referencia del im-
putado.
No regirán las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre
hechos o circunstancias que conoció espontáneamente aunque utilice para
informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia arte o técnica En
este caso regirán las reglas de la prueba testimonial.
5.3. Nombramiento.
El Juez competente, y, durante la Investigación Preparatoria, el Fiscal o
el Juez de la Investigación Preparatoria en los casos de prueba anticipada,
nombrara un perito. Escogerá especialistas donde los hubiere y, entre éstos, a
quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarán con el sistema de
justicia penal gratuitamente.
En su defecto, lo hará entre los designados o inscritos, según las normas
de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo, se podrá elegir dos o
mas peritos cuando resulten imprescindibles por la considerable complejidad
del asunto o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en
diferentes disciplinas. A estos efectos se tendrá en consideración la propuesta
o sugerencia de las partes.
La labor pericial se encomendará, sin necesidad de designación expresa
al Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional, al Instituto de
Medrana Legal y al Sistema Nacional de Control, así como a los organis-

777
 _____________. _____________JORGE ROSAS YATACO

mos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que prestarán su
auxilio gratuitamente. También podrá encomendarse la labor pericial a
Universidades, Institutos de Investigación o personas jurídicas en general
siempre que reúnan las cualidades necesarias a tal fin, con conocimiento de
las partes.

5.4.- Procedimiento de designación y obligaciones del perito. * El perito

designado conforme al numeral 1) del artículo 173°, esto es, por Juez
competente, y, durante la Investigación Preparatoria, tiene la obligación de
ejercer el cargo, salvo que esté incurso en alguna causal de impedimento.
Prestará juramento o promesa de honor de desempeñar el cargo con verdad y
diligencia, oportunidad en que expresará si le asiste algún impedimento. Será
advertido de que incurre en responsabilidad penal, si falta a la verdad.
La disposición o resolución de nombramiento precisará el punto o
problema sobre el que incidirá la pericia, y fijará el plazo para la entrega del
informe pericial, escuchando al perito y a las partes. Los honorarios de los
peritos, fuera de los supuestos de gratuidad, se fijarán con arreglo a la Tabla
de Honorarios aprobada por Decreto Supremo y a propuesta de una Comisión
interinstitucional presidida y nombrada por el Ministerio de Justicia.

5.5.- Impedimento y subrogación del perito.

No podrá ser nombrado perito, el que se encuentra incurso en las mismas
causales previstas en los numerales 1) y 2) a del artículo 165°. Tampoco lo
será quien haya sido nombrado perito de parte en el mismo proceso o en
proceso conexo, quien está suspendido o inhabilitado en el ejercicio de su
profesión, y quien haya sido testigo del hecho objeto de la causa.
El perito se excusará en los casos previstos en el numeral anterior. Las
partes pueden tacharlo por esos motivos. En tales casos, acreditado el motivo
del impedimento, será subrogado.
La tacha que se formule no impide la presentación del informe pericial
El perito será subrogado, previo apercibimiento, si demostrase negli-
gencia en el desempeño de la función.

5.6.- Acceso al proceso y reserva.

El perito tiene acceso al expediente y demás evidencias que estén a dis-
posición judicial a fin de recabar las informaciones que estimen convenientes

778
 LA PRUEBA PENAL n

para el cumplimiento de su cometido. Indicarán la fecha en que iniciará las

operaciones periciales y su continuación.
El perito deberá guardar reserva, bajo responsabilidad, de cuanto co-
noca con motivo de su actuación. *

5.7.- Perito de parte.

«.«nSTÍ SC !T rmbrad° d Perit° l0S SUJet0S Présales, dentro del quinto día de
notificados u otro plazo que acuerde el Juez, pueden designar, cada uno por
su cuenta, los peritos que considere necesarios.
El perito de parte está facultado a presenciar las operaciones periciales
del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su
H
técnica les aconseje.
Las operaciones periciales deben esperar la designación del perito de
parte, salvo que sean sumamente urgentes o en extremo simples.
5.8.- Contenido del informe pericial oficial.
Siendo importante el informe de los peritos oficiales este contendrá:
a) El nombre, apellido, domicilio y Documento Nacional de Identidad
del perito, así como el número de su registro profesional en caso de
colegiación obligatoria.
b) La descripción de la situación o estado de hechos, sea persona o
cosa, sobre los que se hio el peritaje.
c) La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación al
encargo.
d) La motivación o fundamentación del examen técnico.
e) La indicación de los criterios científicos o técnicos, médicos y reglas
de los que se sirvieron para hacer el examen.
f) Las conclusiones.
g) La fecha, sello y firma.
El informe pericial no puede contener juicios respecto a la responsa-
bilidad o no responsabilidad penal del imputado en relación con el hecho
delictuoso materia del proceso.

5.9.- Contenido del informe pericial de parte.

El perito de parte, que discrepe con las conclusiones del informe pericial
oficial puede presentar su propio informe, que se ajustará a las prescripciones

779
____________ -______________JORGE ROSAS YATACO

del informe pericial oficial, sin perjuicio de hacer el análisis crítico que le
mereca esta pericia oficial.

5.10.- Reglas adicionales.

El Informe pericial oficial será único. Si se trata de varios peritos oficiales
y si discrepan, cada uno presentará su propio informe pericial. El plazo para
la presentación del informe pericial será fijado por el Fiscal o el Juez, según
el caso. Las observaciones al Informe pericial oficial podrán presentarse en el
plazo de cinco días, luego de la comunicación a las partes.
Cuando exista un informe pericial de parte con conclusión discrepante,
se pondrá en conocimiento del perito oficial, para que en el término de cinco
días se pronuncien sobre su mérito.
Cuando el informe pericial oficial resultare insuficiente, se podrá or-
denar su ampliación por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita
uno nuevo.

5.11.- Examen pericial.

Es necesario resaltar que el examen o interrogatorio del perito en la
audiencia se orientará a obtener una mejor explicación sobre la comprobación
que se haya efectuado respecto al objeto de la pericia, sobre los fundamentos
y la conclusión que sostiene. Es ilustrativa su participación. Tratándose de
dictámenes periciales emitidos por una entidad especialiada, el interrogatorio
podrá entenderse con el perito designado por la entidad.
En el caso de informes periciales oficiales discrepantes se promoverá, de
oficio inclusive, en el curso del acto oral un debate pericial.
Cuando exista informe pericial de parte con conclusión discrepante, es
obligatorio abrir el debate entre el perito oficial y el de parte.

VI. EL CAREO.
6.1.- Concepto.
Esta diligencia es la que se conocía como la de Confrontación, vale
decir, que en cuanto haya serias discrepancias entre lo dicho por uno con el
otro y sean necesarias para esclarecer los hechos, el Juez Penal dispondrá que
ambos se confronten frente a frente a fin de que el Jugador aprecie con mayor
objetividad las reacciones de cada uno y la solide con la que asevera o
reafirma su inicial versión.

780
 LA PRUEBA PENAL II

Bien dice Fernando ÜGA EGARRA (La prueba en el nuevo Código

Procesa Penal, en Selección de lecturas del Instituto de Ciencia Procesal
Penal. Lima 2009. p.314), que el careo consiste en colocar "cara a cara» a
dos o mas personas que han prestado declaraciones significativamente con-
tradirías sobre hechos relevantes, para que debatan y encontrar así una mayor
aproximación a la verdad.

6.2.- Procedencia.
Procede cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado por
otro imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones importantes cuyo
esclarecimiento requiera oír a ambos, se realizará el careo.
De igual manera procede el careo entre agraviados o entre testigos o
estos con los primeros. °
- NA° P?f de,d Care° entfe d imPutad° X la víctima menor de catorce
anos de edad, salvo que quien lo represente o su defensa lo solicite expre-
sámente. *
sámente.

6.3.- Reglas del careo.

El Juez hará referencia a las declaraciones de los sometidos a careo, les
preguntara s, las confirman o las modifican, invitándoles, si fuere necesario a
relenrse reciprocamente a sus versiones.
A
«o seguido, el Ministerio Público y los demás sujetos procesales podrán
interrogar a los sometidos a careo exclusivamente sobre los puntos materia
de contradicción y que determinaron la procedencia de la diligencia.
VIL LA PRUEBA DOCUMENTAL.
7.1.- Concepto.
Documento es todo objeto representativo de hechos, fenómenos, rela-
ciones. manifestaciones y, en general, de circunstancias que trasciendan en
las relaciones jurídicas. Por consecuencia de esta definición, con la cualidad
de representativo se sobreentiende que el objeto-documento debe tener unas
características que le permitan una duración en el tiempo, una permanencia o
persistencia superior a la duración de la circunstancia representada
Finalmente como este documento debe servir de prueba, se comidera que
para cumplir tal finalidad ha de ser de fácil moviliación en la circuIacL
jurídica (Jorge ARENAS SALAAR. Pruebas Penales, Colombia 1996, p

781
 JORGE ROSAS YATACO

7.2.- Incorporación.
Se podrá incorporar al proceso todo documento que pueda servir como
medio de prueba. Quien lo tenga en su poder está obligado a presentarlo,
eXIIibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición legal o
necesidad de previa orden judicial.
El Fiscal, durante la etapa de Investigación Preparatoria, podrá solicitar
directamente al tenedor del documento su presentación, eXIIibición
voluntaria, y en caso de negativa solicitar al Juez la orden de incautación
correspondiente.
Los documentos que contengan declaraciones anónimas no podrán ser
llevados al proceso ni utiliados en modo alguno, salvo que constituyan el
cuerpo del delito o provengan del imputado.

7.3.- Clases de documentos.

Son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disketes,
películas, fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos, graba-
ciones magnetofónicas y medios que contienen registro de sucesos, imágenes,
voces; y, otros similares.

7.4.- Reconocimiento.
Cuando sea necesario se ordenará el reconocimiento del documento, por
su autor o por quien resulte identificado según su vo, imagen, huella, señal u
otro medio, así como por aquél que efectuó el registro. Podrán ser llamados a
reconocerlo personas distintas, en calidad de testigos, si están en condiciones
de hacerlo.
También podrá acudirse a la prueba pericial cuando corresponda esta-
blecer la autenticidad de un documento.

7.5.- Traducción, Transcripción y Visualiación de documentos.

Cuando el documento es redactado en idioma distinto del castellano, será
traducido por un traductor oficial
Cuando el documento consista en una cinta magnetofónica, el Juez o el
Fiscal en la Investigación Preparatoria dispondrán de ser el caso su
transcripción en un acta, con intervención de las partes.
Ahora bien, si el documento consiste en una cinta de video, el Juez o el
Fiscal en la investigación preparatoria ordenarán su visualiación y su
transcripción en un acta, con intervención de las partes.

782
 LA PRUEBA PENAL II

Pero cuando la transcripción de la cinta magnetofónica o cinta de vídeo

por su extensión demande un tiempo considerable, el acta podrá levantarse
en el plazo de tres días de realizada la respectiva diligencia, previo traslado
A T ?T f ?hO de d°S días Para Ias observaciones que correspondan Venado el
plazo sin haberse formulado observaciones, el acta será aprobada
inmediatamente; de igual manera, el Juez o el Fiscal resolverán las
observaciones formuladas al acta, disponiendo lo conveniente.
7.6.- Requerimiento de informes.
El Juez o el Fiscal durante la investigación preparatoria podrán requerir
informes sobre datos que consten en registros oficiales o privados, llevados
conforme a Ley El incumplimiento de ese requerimiento, el retardo en su
producción, la falsedad del informe o el «cuitamiento de datos, serán corre-
gidos con multa, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, y
de la düigenoa de inspección o revisión y de incautación si fuera el caso.

Vm. OTROS MEDIOS DE PRUEBA QUE INCORPORA EL CPP2004. 8.1.

El Reconocimiento.

8.1.2.- Reconocimientos de personas.

En algunos casos será necesario individualiar a una persona por lo que
se ordenará su reconocimiento. Quien lo realiza (agraviado o víctima),
previamente describirá a la persona aludida. Acto seguido, se le pondrá a la
vista junto con otras de aspecto exterior semejantes, En presencia de todas
ellas, y/o desde un punto de donde no pueda ser visto, se le preguntará si se
encuentra entre las personas que observa aquella a quien se hubiere referido
en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de días es.
Cuando el imputado no pudiere ser traído, se podrá utiliar su fotografía
(colección en álbum) u otros registros (fichas del RENIEC), observando las
mismas reglas análogamente.
Orante la investigación preparatoria deberá presenciar el acto el defensor
del imputado o, en su defecto, el Juez de la Investigación Preparatoria, en
cuyo caso se considerará la diligencia un acto de prueba anticipada.
Cuando varias personas deban reconocer a una sola, cada reconoci-
miento se practicará por separado, sin que se comuniquen entre sí. Si una
persona debe reconocer a varias, el reconocimiento de todas podrá efectuarse
en un solo acto, siempre que no perjudique el fin de esclarecimiento o el
derecho de defensa.

783
 JORGE ROSAS YATACO

Si fuere necesario identificar a otras personas distintas del imputado, se

procederá, en lo posible, según las reglas anteriores.

8.1.3.- Otros reconocimientos.

Cuando se disponga reconocer voces, sonidos y cuanto pueda ser obje
to de percepción sensorial, se observarán, en lo aplicable, las disposiciones
previstas en el artículo anterior. j *
Sin perjuicio de levantar el acta respectiva, se podrá disponer que se
documente mediante prueba fotográfica o videográfica o mediante otros
instrumentos o procedimientos.

8.1.4.- Reconocimiento de cosas.

Las cosas que deben ser objeto del reconocimiento serán eXIIibidas en la
misma forma que los documentos.
Antes de su reconocimiento, se invitará a la persona que deba reco-
nocerlo a que lo describa. En lo demás, regirán análogamente las reglas
previstas en el artículo 189°.

8.2.- La Inspección Judicial y la Reconstrucción.

8.2.1.- Objeto.
Las diligencias de inspección judicial y reconstrucción son ordenadas
por el Juez, o por el Fiscal durante la investigación preparatoria.
La inspección tiene por objeto comprobar las huellas y otros efectos
materiales que el delito haya dejado en los lugares (escena del hecho o escena
del crimen) y cosas o en las personas.
La inspección judicial es la observación, el examen o el reconocimiento
de algo de interés en un proceso, que hace el funcionario judicial en forma
personal y directa dentro de una diligencia procesal legalmente regulada. El
proceso de conocimiento que cumple el funcionario judicial en la inspección
judicial no lo exime del examen crítico que siempre debe hacer de todos y
cada uno de los medios de prueba. Pero a diferencia de los demás, en este
caso es el examen posterior a una verificación directa, personal, sensorial,
sobre aquello que interesa al proceso. La finalidad y riquea de este medio de
prueba reside en el soporte cognoscitivo sensorial, que le permite al
funcionario judicial un mayor grado de probabilidad de llegar a conclusiones
verdaderas, sobre los asuntos sometidos a su decisión (Jorge ARENAS
SALAAR, Pruebas Penales, Colombia 1996, p. 253).

784
 LA PRUEBA PENAL n

La reconstrucción del hecho tiene por finalidad verificar si el delito se

efectuó, o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y demás pruebas
actuadas. No se obligará al imputado a intervenir en el acto, que deberá
practicarse con la mayor reserva posible.
La reconstrucción, por su parte, es un*acto procesal que consiste en la
reproducción material y simulada de un hecho pasado, en las condiciones en
que se afirma o se presume que ha ocurrido, con el fin de comprobar si se lo
efectuó o pudo efectuar de un modo determinado.

8.2.2.-Adecuación.
La inspección, en cuanto al tiempo, modo y forma, se adecúa a la
naturaleza del hecho investigado y a las circunstancias en que ocurrió.
La inspección se realizará de manera minuciosa, comprendiendo la escena
de los hechos y todo lo que pueda constituir prueba material de delito.

8.2.3.- Participación de testigos y peritos.

Ambas diligencias deben realizarse, de preferencia, con la participación
F
de testigos y peritos.
Asimismo, se dispondrá que se levanten planos o croquis del lugar
y se tome fotografías, grabaciones o películas de las personas o cosas que
n
interesen a la causa.
En los delitos contra la libertad sexual no se exigirá la concurrencia de
los agraviados menores de edad, o de las víctimas que pueden ser afectadas
psicológicamente con su participación.

IX. LAS PRUEBAS ESPECIALES.

9.1.- Levantamiento de cadáver.
Cuando se trate de una muerte sospechosa de haber sido causada por un
hecho punible, se procederá al levantamiento del cadáver, de ser posible, con
participación de personal policial especialiado en criminalística, naciendo
constar en acta.
El levantamiento de cadáver lo realizará el Fiscal, con la intervención
-de ser posible- del medico legista y peritos de criminalística. Por razones de
índole geográfico podrá prescindirse de la participación de personal
espeaahado en criminalística. El Fiscal según las circunstancias del caso,
refeltde píf " * " *"*■* » » ■*"* ° " Ia «*•

785
 JORGE ROSAS YATACO

La identificación, ya sea antes de la inhumación o después de la eXIIu -

mación, tendrá lugar mediante la descripción externa, la documentación que
porte el sujeto, la huella dactiloscópica o palmatoscópica, o por cualquier
otro medio.

9.2.- La Necropsia.
Luego de haberse levantado el cadáver del lugar donde se encontró y
haber ordenado el Fiscal que sea trasladado a la morgue, esto es, cuando sea
probable que se trate de un caso de criminalidad se practicará la necropsia
para determinar la causa de la muerte.
La necropsia constituye un procedimiento médico de diagnóstico, utili-
ado para la valoración de la ocurrencia de la muerte, vale decir, la búsqueda
de las causas que determinaron el deceso de un individuo o detención
irreversible de sus funciones vitales (Rosa CARRERA PALAO, Medicina
Legal, Lima 2004, p.104).
En caso de muerte producida por accidente en un medio de transporte, o
como resultado de un desastre natural, en que las causas de la misma sea
consecuencia directa de estos hechos, no será exigible la necropsia sin
perjuicio de la identificación del cadáver antes de la entrega a sus familiares.
En todo caso, es obligatoria la necropsia al cadáver de quien tenía a cargo la
conducción del medio de transporte siniestrado. En los demás casos se
practica a solicitud de parte o de sus familiares.
La necropsia será practicada por peritos. El Fiscal decidirá si él o su
adjunto deban presenciarla. Al acto pueden asistir los abogados de los demás
sujetos procesales e incluso acreditar peritos de parte.

9.3.- El Embalsamamiento de cadáver.

Si se trata de homicidio doloso o muerte sospechosa de criminalidad, el
Fiscal previo informe médico puede autoriar o disponer el embalsamamiento
a cargo de profesional competente, cuando lo estime pertinente para los fines
del proceso. En ese mismo supuesto la incineración sólo podrá ser autoriada
por el Juez después de expedida sentencia firme.

9.4.- Examen de visceras y materias sospechosas.

Cuando existan indicios de envenenamiento, el perito examinará las
visceras y las materias sospechosas que se encuentran en el cadáver o en otra
parte y las remitirán en envases aparentes, cerrados y lacrados, al laboratorio
especialiado correspondiente.

786
 LA PRUEBA PENAL II

Para ello las materias objeto de las pericias se conservarán si fuese

posible, para ser presentadas en el debate oraL De lo que se trata es de
introducir un material probatorio que abone a la teoría del caso de quien lo
propone.
3*

9.5.- Examen de lesiones y de agresión sexual.

En caso de lesiones corporales se exigirá que el perito determine el arma
o instrumento que la haya ocasionado, y si dejaron o no deformaciones y
señales permanentes en el rostro, puesto en peligro la vida, causado enfer-
medad incurable o la pérdida de un miembro u órgano y. en general, todas las
circunstancias que conforme al Código Penal influyen en la calificación del
dehto. Es necesario realizar un adecuado pedido al médico legista.
En caso de agresión sexual, el examen médico será practicado exclu-
sivamente por el médico encargado del servicio con la asistencia, si fuera
necesario de un profesional auxiliar. Sólo se permitirá la presencia de otras
personas previo consentimiento de la persona examinada.
9.6.- Examen en caso de aborto.
En caso de aborto, se hará comprobar la preexistencia del embarao. los
signos demostrativos de la interrupción del mismo, las causas que lo
determinaron, los probables autores y las circunstancias que sirvan para la
determinación del carácter y gravedad del hecho.

9.7.- Preexistencia y Valoriación.

En los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la preexistencia de
la cosa materia del delito, con cualquier medio de prueba idóneo.
La valoriación de las cosas o bienes o la determinación del importe del
perjuicio o daños sufridos, cuando corresponda, se hará pericialmente, salvo
que no resulte necesario hacerlo por existir otro medio de prueba idóneo o
sea posible una estimación judicial por su simplicidad o evidencia.

X. BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS

lO.l.-Legalidad procesal.
En cuanto a los preceptos generales, se encuentra el principio de legali-
dad cuya significación es en todo el derecho. De modo que cuando resulte
absolutamente indispensable restringir un derecho fundamental para lograr
los fines de esclarecimiento del proceso debe precederse conforme a lo dis-
puesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado

787
 JORGE ROSAS YATACO

10.2.- Presupuestos.
Las medidas que disponga la autoridad, en los supuestos indicados en el
artículo anterior, deben realizarse con arreglo al principio de proporcio-
nalidad y en la medida que existan suficientes elementos de convicción. La
resolución que dicte el Juez de la Investigación Preparatoria debe ser espe-
cialmente motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio Público.
Es de precisar que los requerimientos del Ministerio Público serán
motivados y debidamente sustentados, tal como así lo establece el artículo
122° numeral 5. El Juez de la Investigación Preliminar, salvo norma espe-
cífica, decidirá inmediatamente, sin trámite alguno. Si no existiere riesgo
fundado de pérdida de finalidad de la medida, el Juez de la Investigación
Preliminar deberá correr traslado previamente a los sujetos procesales y, en
especial, al afectado. Asimismo, para resolver, podrá disponer mediante
resolución inimpugnable la realización de una audiencia con intervención del
Ministerio Público y de los demás sujetos procesales, que se realizará con los
asistentes.
Cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se requiera
previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la
demora y con estrictos fines de averiguación, restringa derechos funda-
mentales de las personas* corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente la
confirmación judicial. El Juez de la Investigación Preparatoria, sin trámite
alguno, decidirá en el mismo día o a más tardar al día siguiente confirmando
o desaprobando la medida ejecutada por la Policía o la Fiscalía, salvo que
considere indispensable el previo traslado a los sujetos procesales o, en su
caso, la realización de una audiencia con intervención del Fiscal y del
afectado. La resolución que ordena el previo traslado o la audiencia no es
impugnable.
Respecto de la realización de la audiencia, rige en lo pertinente el
artículo 8o.

10.3.- Impugnación.
Contra el auto dictado por el Juez de la Investigación Preparatoria en los
supuestos previstos en el artículo anterior, el Fiscal o el afectado puede
interponer recurso de apelación, dentro de tercero día de ejecutada la medida.
La Sala Penal Superior absolverá el grado previa audiencia con intervención
de los sujetos procesales legitimados.
El afectado también puede solicitar el reexamen de la medida ante el
Juez de la Investigación Preparatoria si nuevas circunstancias establecen la

788
 LA PRUEBA PENAL II

necesidad de un cambio de la misma. El Juez, discrecionalmente, decidirá si

la decisión la adopta previo traslado a los demás sujetos procesales o
mediante una audiencia que señalará al efecto. Contra el auto que resuelve la
solicitud de reexamen procede recursode apelación, según el trámite previsto
en el numeral anterior.
Contra los autos expedidos por la Sala Penal Superior dictadas en pri-
mera instancia sólo procede recurso de reposición.
10.4.- El Control de Identidad Policial.

10.4.L-Conrrp de identidad policial.

La Poücía, en el marco de sus funciones, sin necesidad de orden del
Fiscal o del Juez, podrá requerir la identificación de cualquier persona y
realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde
se hubiere hecho el requerimiento, cuando considere que resulta necesario
para prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un
hecho punible. El intervenido tiene derecho a exigir al Policía le proporcione
su identidad y la dependencia a la que está asignado.
Es necesario precisar que la identificación se realizará en el lugar en
que la persona se encontrare, por medio del correspondiente documento de
identidad. Se deberá proporcionar al intervenido las facilidades necesarias
para encontrarlo y eXIIibirlo. Si en ese acto se constata que su documenta-
ción está en orden, se le devolverá el documento y autoriará su alejamiento
del lugar.
Cuando existiera fundado motivo que el intervenido pueda estar vin-
culado a la comisión de un hecho delictuoso, la Policía podrá registrarle sus
vestimentas, equipaje o vehículo. De esta diligencia específica, en caso
resulte positiva, se levantará un acta, indicándose lo encontrado, dando
cuenta inmediatamente al Ministerio Público.
En caso no sea posible la eXIIibición del documento de identidad, según
la gravedad del hecho investigado o del ámbito de la operación policial
practicada, se conducirá al intervenido a la Dependencia PoÜcial más cercana
para exclusivos fines de identificación. Se podrá tomar las huellas digitales
del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria. Este procedimiento,
contado desde el momento de la intervención policial, no puede exceder de
cuatro horas, luego de las cuales se le permitirá retirarse. En estos casos, el
intervenido no podrá ser ingresado a celdas o calaboos ni mantenido en
contacto con personas detenidas, y tendrá derecho a comunicarse con

789
 IORGE ROSAS YATACO

un familiar o a la persona que indique. La Policía deberá llevar, para estos

casos, un Libro-Registro en el que se harán constar las diligencias de
identificación realizadas en las personas, así como los motivos y duración de
las mismas.
Siempre que sea necesario para las finalidades del juicio o para las
finalidades del servicio de identificación se pueden tomar fotografías del im-
putado, sin perjuicio de sus huellas digitales, incluso contra su voluntad -en
cuyo caso se requiere la expresa orden del Ministerio Público-, y efectuar en
él mediciones y medidas semejantes. De este hecho se levantará un acta.

10.4.2.- Controles policiales públicos en delitos graves.

Para el descubrimiento y ubicación de los partícipes en un delito cau-
sante de grave alarma social y para la incautación de instrumentos, efectos o
pruebas del mismo, la Policía -dando cuenta al Ministerio Público- podrá
establecer controles en las vías, lugares o establecimientos públicos, en la
medida indispensable a estos fines, al objeto de proceder a lá identificación de
las personas que transiten o se encuentren en ellos, al registro de los vehículos
y al control superficial de los efectos personas, con el fin de comprobar que
no se porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos.
La Policía abrirá un Libro-Registro de Controles Policiales Públicos. El
resultado de las diligencias, con las actas correspondientes, se pondrá de
inmediato en conocimiento del Ministerio Público.

10.5.- La Videovigilancia.
Cuando se trate de investigaciones por delitos violentos, graves o contra
organiaciones delictivas, el Fiscal, por propia iniciativa o a pedido de la
Policía, y sin conocimiento del afectado, puede ordenar:
a) Realizar tomas fotográficas y registro de imágenes; y,
b) Utiliar otros medios técnicos especiales determinados con finali-
dades de observación o para la investigación del lugar de residencia
del investigado.
Estos medios técnicos de investigación se dispondrán cuando resulten
indispensables para cumplir los fines de esclarecimiento o cuando la inves-
tigación resultare menos provechosa o se vería seriamente dificultada por
otros medios.
Estos medidas podrán dirigirse contra otras personas si, en el supuesto
del literal a) del numeral anterior, la averiguación de las circunstancias del

790
 LA. PRUEBA PENAL II

hecho investigado se vieran, de otra forma, esencialmente dificultadas o de

no hacerlo, resultaren relevantemente menos provechosas. En el supuesto del
literal b) del numeral anterior, se podrá dirigir contra otras personas cuando,
en base a determinados hechos, se debe considerar que están en conexión con
el investigado o cuando resulte indispensable para cumplir la finalidad de la
investigación, sin cuya realización se podría frustrar dicha diligencia o su
esclarecimiento pueda verse esencialmente agravado.
qUerÍrá aUt rÍaci n udiciaI cuand
W,H« ? , ° ° J ° estos medios técnicos de investigación se
realicen en el PreVÍ
interiorOTded PrCSente
inmuebles o lugares cerrados.
artíCUl también se uede
a J¡0\-"í" T ° P * var
a cabo por la naturaleza y ámbito de la investigación, se ven irremedia
blemente afectadas terceras personas. uremecua
Para su utilización como prueba en el juicio, rige el procedimiento de
control previsto para la intervención de comunicaciones.
10.6.- Las Pesquisas.
La Policía, por sí -dando cuenta al Fiscal- o por orden de aquél, podrá
inspeccionar o disponer pesquisas en lugares abiertos, cosas o personas,
cuando existan motivos plausibles para considerar que se encontrarán rastros
del delito, o considere que en determinado lugar se oculta el imputado o
alguna persona profuga, procede a realizar una inspección.
La finalidad de la pesquisa es comprobar el estado de las personas,
lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales que hubiere, de utilidad
para la investigación. De su realización se levantará un acta que describirá lo
acontecido y, cuando fuere posible, se recogerá o conservarán los elementos
materiales útiles.
Si el hecho no dejó rastros o efectos materiales o si estos han desaparecido
o han sido alterados, se describirá el estado actual, procurando consignar el
anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición y alteración, y los me-
dios de convicción de los cuales se obtuvo ese conocimiento. Análogamente
se procederá
6
cuando la persona buscada no se halla en el lugar.
P SÍbleSe Ievantaran 05 d
v rJ !" ° P e añales, descriptivos yfotográficos y toda otra
operación técnica, adecuada y necesaria al efecto.
10.7.- Las Retenciones.
. H°y ° dí\n hay Un C3SÍ Unánime consenso en que no existen derechos absolutos. En este
sentido, la libertad puede ser restringida, y no sX

791
 JORGE ROSAS YATACO

cuando se encuentre un individuo en flagrancia o bajo condena judicial, sino

también cuando resulte indispensable para el esclarecimiento de un delito
(aun no siendo imputado del hecho) (Fernando UGA EGARRA, La Prueba
en el Nuevo Código Procesal Penal, p.324).
De ahí que la Policía, por sí -dando cuenta al Fiscal- o por orden de
aquél, cuándo resulte necesario que se practique una pesquisa podrá disponer
que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar *o
que compareca cualquier otra.
El legislador ha establecido un límite, ya que la retención sólo podrá
durar cuatro horas, luego de lo cual se debe recabar, inmediatamente, orden
judicial para extender en el tiempo la presencia de los intervenidos, aten-
diendo ello a la razonabilidad y proporcionalidad de los hechos.

10.8.- Registro de personas.

El registro de persona es también una forma de pesquisa donde la Po-
licía, por sí -dando cuenta al Fiscal- o por orden de aquél, cuando existan
fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o
ámbito personal bienes relacionados con el delito, procederá a registrarla.
Recuérdese que antes de su realización se invitará a la persona a que eXIIiba
y entregue el bien buscado. Si el bien se presenta no se procederá al registro,
salvo que se considere útil proceder a fin de completar las investigaciones.
Es necesario recalcar que el registro se efectuará respetando la dignidad
y, dentro de los límites posibles, el pudor de la persona. Corresponderá
realizarlo a una persona del mismo sexo del intervenido, salvo que ello
importe demora en perjuicio de la investigación. Este registro puede
comprender no sólo las vestimentas que lleva el intervenido, sino también el
equipaje o bultos que portare y el vehículo utiliado. Pero antes de iniciar el
registro se expresará al intervenido las razones de su ejecución, y se le
indicará del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona
de su confianza, siempre que ésta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor
de edad. De todo lo acontecido se levantará un acta, que será firmada por
todos los concurrentes. Si alguien no lo hiciera, se expondrá la raón.

10.9.- La Intervención Corporal.

Los poderes públicos, tanto la Administración como el Poder Judicial,
se ven obligados con cierta frecuencia a practicar diversas diligencias que
tienen por objeto el examen (superficial o en profundidad) del cuerpo hu-
mano de una persona viva. Tales diligencias abarcan desde investigaciones

792
 LA PRUEBA PENAL II

de la Administración aduanera o penitenciaria hasta cacheos policiales o

diligencias probatorias ordenadas por el órgano judicial y practícadas con
frecuencxa por el Médico Forense, tanto en el curso de un proceso pend (
mas frecuentes) como en otros órdenes jurisdiccionales (como el análisis de
sangre para la investigación de la paternidad en el proceso civÜ) (Fernando
HERMRO-TEJEDOR ALGAR, Intervenciones Corporales: *£%£

E1 UC la
m ni j í instigación Preparatoria, a solicitud del Ministerio Públi-
s?BSaüvof d?í Un T* WrP0ral dd ÍmpUtad° Para estabIecer techos 1S *investigación,
siempre que el delito esté sancionado con pena privativa de hbertad mayor
de cuatro años. Con esta finalidad, 2 sin el consentimiento del imputado,
pueden realizarse pruebas de anáSS sanguíneos, pruebas genético-
moleculares u otras intervenciones cordeT asi como exploraciones
radiológicas, siempre efectuadas por un Sj
ílf r eSPedalfado- La *%«*. está condiciona a qTe no se tema fundadamente un
daño grave para la salud del imputado, para lo cual si resulta necesario se
contará con un previo dictamen pericial
Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin per-
juicio que el examen lo realice un médico u otro profesional especialiado, a
petición suya debe ser admitida otra mujer o un familiar.
El Fiscal podrá ordenar la realización de ese examen si el mismo debe
realizarse con urgencia o hay peligro por la demora, y no puede esperar la
CaS
juÍcial ° FÍSCd ÍnStará inmediatante la confirmación
Ah0¿Ldngfada Ü T1*" f 3Cta- En eSta dUiSencia estará Pr«*nte el Abogado Defensor del
imputado, salvo que no concurra pese a h citación
correspondiente o que exista fundado peligro de que la prueba se perjudique
0na° f*****> cuyo caso podrá estar presente una per-ona de la confianza
del intervenido siempre que pueda ser ubicada en ese
acto. En el acta se dejara constancia de la causal invocada para prescindir
de la intervención del Abogado Defensor y de la intervención de í persona
de confianza del intervenido.
El Ministerio Público, o la Policía Nacional con conocimiento del Fiscal
coT,] ***? mMauu
enciones para observan, como pequeñas
extracciones de sangre, piel o cabello que no provoque ningún perjuicio para
su salud, siempre que el experto que lleve a eSí

793
_____________________________JORGE ROSAS YATACO___________________________

intervención no la considere riesgosa. En caso contrario, se pedirá la ore

judicial, para lo cual se contará con un previo dictamen pericial que es
bleca la ausencia de peligro de realizarse la intervención.

10.10.- Examen corporal de otras personas.

Otras personas no inculpadas también pueden ser examinadas sin
consentimiento, sólo en consideración de testigos, siempre que deba
constatado, para el esclarecimiento de los hechos, si se encuentra en cuerpo
determinada huella o secuela del delito.
En otras personas no inculpadas, los exámenes para la constatación
descendencia y la extracción de análisis sanguíneos sin el consentimier del
examinado son admisibles si no cabe temer ningún daño para su sal y la
medida es indispensable para la averiguación de la verdad.
Los exámenes y la extracción de análisis sanguíneos sólo pueden ¡
efectuados por un médico.
Los exámenes o extracciones de análisis sanguíneos pueden ser rehusac
por los mismos motivos que el testimonio. Si se trata de menores de ed o
incapaces, decide su representante legal, salvo que esté inhabilitado ps
hacerlo por ser imputado en el delito, en cuyo caso decide el Juez.

10.11.- Examen corporal para prueba de alcoholemia.

El funcionario policial, ya sea en su misión de prevención de delitos
en el curso de una inmediata intervención como consecuencia de la posü
comisión de un delito mediante la conducción de vehículos, podrá reali la
comprobación de tasas de alcoholemia en aire aspirado.
Si el resultado de la comprobación es positiva o, en todo caso, si se pi
sentan signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas
otro tipo de sustancia prohibida, el intervenido será retenido y conducido
centro de control sanitario correspondiente para realizar la prueba de inteu
cación en sangre o en otros fluidos según la prescripción del facultativo.
La Policía, cuando interviene en operaciones de prevención del delil
según el numeral 1) del presente artículo, elaborará un acta de las diligenci
realizadas, abrirá un Libro-Registro en el que se harán constar las compr
baciones de aire aspirado realizadas, y comunicará lo ejecutado al Minister
Público adjuntando un informe razonado de su intervención.
Cuando se trata de una intervención como consecuencia de la posifc
comisión de un delito y deba precederse con arreglo al numeral 2) del pr

794
______________________________LA PRUEBA PENAL II

senté artículo, rige lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 210 esto es el

procedimiento que se sigue para el registro de personas.
10.12.- £1 Allanamiento.

10.12.1.- Solicitud y ámbito del allanamiento.

Fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su
perpetración, y siempre que existan motivos razonables para considerar que
se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes
delictivos o cosas relevantes para la investigación, el Fiscal solicitará el alla-
namiento y registro domiciliario de una casa habitación, casa de negocio, en
sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y dé
cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previsible que le será negado el
ingreso en acto de función a un determinado recinto.
Del texto normativo (art. 214°) se infiere que no se requiere autoriación
judicial en los casos de flagrancia o peligro inminente para la realización de
un delito, siempre y cuando se elabore el acta que recoja el actuar de los
participantes.
La solicitud consignará la ubicación concreta del lugar o lugares que
habrán de ser registrados, la finalidad específica del allanamiento, las dili-
gencias a practicar, y el tiempo aproximado que durará.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial cons-
tarán detalladamente en el acta.

10.12.2.- Contenido de la resolución.

Para la expedición de la resolución judicial que autoria el allanamiento
debe contener el nombre del Fiscal autoriado, la finalidad específica del
allanamiento y, de ser el caso, las medidas de coerción que correspondan, la
designación precisa del inmueble que será allanado y registrado, el tiempo
máximo de la duración de la diligencia, y el apercibimiento de Ley para el
caso de resistencia al mandato.
Recuérdese que la orden tendrá una duración máxima de dos semanas,
después de las cuales caduca la autoriación, salvo que haya sido expedida
por tiempo determinado o para un período determinado, en cuyo caso
constarán esos datos.

795
 JORGE ROSAS YATACO

10.12.3.- Desarrollo de la diligencia.

En cuanto al desarrollo de la diligencia, al iniciarse se entregará una
copia de la autoriación al imputado siempre que se encuentre presente o a
quien tenga la disponibilidad actual del lugar, comunicándole la facultad que
tiene de hacerse representar o asistir por una persona de su confianza.
Pero-si no se encuentran las personas arriba indicadas, la copia se en-
tregará y el aviso se dirigirá a un vecino, a una persona que conviva con el y
a falta de ellos, sólo de ser posible, al portero o a quien haga sus veces.
En todo caso la dÜigencia se circunscribirá a lo autoriado, redactándose
acta. Durante su desarrollo se adoptarán las precauciones necesarias para
preservar la reputación y el pudor de las personas que se encuentren en el
local allanado.

10.12.4.- Solicitud del Fiscal para incautación y registro de personas.

Ahora bien, cuando sea el caso, el Fiscal solicitará que el allanamiento
comprenda también la detención de personas y la incautación de bienes que
puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso. Para ello se debe tener
la mformación necesaria y prever lo que pueda acontecer en el lugar donde se
va a realizar el allanamiento, de modo que se puede requerir el allanamiento,
con la detención preliminar judicial de las personas que se han identificado,
así como de la incautación de bienes que guardan estrecha relación con el
hecho que se investiga. En este caso se hará un inventario en vanos
ejemplares, uno de los cuales se dejará al responsable del recinto allanado.
En el allanamiento, si el Fiscal lo decide, podrá comprender el registro
personal de las personas presentes o que Ueguen, cuando considere que las
mismas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con el mismo El
Fiscal, asimismo, podrá disponer, consignando los motivos en el acta que
determinada persona no se aleje antes de que la diligencia haya concluido El
transgresor será retenido y conducido nuevamente y en forma coactiva al
lugar.

10.13.- La EXIIibición e Incautación de Bienes.

10.13.1.- Solicitud del Fiscal.

El Fiscal puede requerir al propietario, poseedor, administrador, tenedor
u otro requerido para que entregue o eXIIiba un bien que constituye cuerpo

796
 LA PRUEBA PENAL II

del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para
el esclarecnnto de los hechos investigados, se negare a hacerlo o cuT do la
Ley asi lo prescribiera, el Fiscal, solicitará al Juez de la Investigactón
Preparatoria ordene su incautación o eXIIibición forosa. La pSfaS
fundamentada y contendrá las especificaciones necesarias.
Pero la Policía no necesitará autoriación del Fiscal ni orden judicial
cuando se trata de una intervención enflacante delito apeligro miente de
eltjffn em°ra* eXIIÍbÍdÓn ° la incautación be disponerla
el Rscal. En todos estos casos, el Fiscal una ve que tomó conocimiento
de la medida o d1Spuso su ejecución, requerirá al Juez de la InvesüS
Preparatona la correspondiente resolución confirmatoria.

10.13.2.- Contenido de la resolución.

Esta resolución autoritativa especificará el nombre del Fiscal autoriado
ordtTn C°nCretadel bÍCn ° C°Sa -mutación o eXIIibidóTse
IIISlf serKnecesa"°. autoriación para obtener copia o fotografía o la
filmación o grabación con indicación del sitio en el que tendrá lugar y el
apercibimiento de Ley para el caso de desobediencia al mandato *
firmatorif * PCrtÍnente mÍSmaS reSlas Para * solución con-

10.14.- Diligencia de secuestro o eXIIibición.

m ,n,!rUan<Í0 1 °btf Íd°! aut0ri2ación> eI Kscal la ejecutará inmediatamente. contando
con el auxilio policial. Si no se perjudica la finalidad de la diligencia, el
Fiscal señalara día y hora para la realización de la diligencia con citación de
las partes. Al inicio de la diligencia se entregará copia de lá autoriación al
interesado, si se encontrare presente.
En cuanto a los bienes objeto de incautación deben ser registrados con
exactitud y debidamente individualiados, estableciéndose los mecanismos de
segundad para evitar confusiones o alteración de su estado original-
igualmente se debe identificar al funcionario o persona que asumeTreÍ
ponsabihdad o custodia del material incautado. De la ejecución de la medida
se debe levantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto
Corresponde al Fiscal determinar con precisión las condiciones y las persona
que mtenaenen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservada lo
incautado, asimismo, los cambios hechos en ellos por cada cuS

797
 JORGE ROSAS YATACO

Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautación de bienes muebles

se procederá de manera que se tomen bajo custodia y -si es posible- se ins -
cribirá en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de un
derecho sobre él, adicionalmente a su ocupación, se operará de manera que
se anoté en el registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se instará la
orden judicial respectiva.
Lo dispuesto en los dos numerales anteriores es aplicable cuando la
eXIIibición o incautación es realizada por la Policía o el Fiscal en los casos
previstos en el artículo 216°.2
La Fiscalía de la Nación, a fin de garantizar la autenticidad de lo in-
cautado, dictará el Reglamento correspondiente a fin de normar el diseño y
control de la cadena de custodia, así como el procedimiento de seguridad y
conservación de los bienes incautados.
No obstante ello, según la naturaleza y estado del bien incautado, se
dispondrá su debida conservación o custodia. En el caso de la eXIIibición se
describirá fielmente en el acta lo constatado, sin perjuicio de reproducirlo,
empleando el medio técnico disponible.
Ahora bien, el Fiscal y la Policía con conocimiento del primero podrá
devolver al agraviado o a terceros los objetos incautados o entregar los in-
cautados que ya fueron utiliados en la actividad investigadora, con conoci-
miento del Juez de la Investigación Preparatoria. Asimismo podrá devolverlos
al imputado si no tuvieren ninguna relación con el delito. La devolución
podrá ordenarse provisionalmente y en calidad de depósito, pudiendo dis-
ponerse su eXIIibición cuando fuera necesario. Los bienes sustraídos serán
entregados al agraviado.
Pero si el Fiscal no accede a la devolución o entrega, el afectado podrá
instar, dentro de tercero día, la decisión del Juez de la Investigación Pre-
paratoria.
Por otro lado cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado, el
bien incautado, transcurridos seis meses, es rematado. El remate se realiza,
previa decisión de la Fiscalía que conoce del caso si no se ha formaliado la
Investigación Preparatoria o previa orden del Juez de la Investigación Prepa-
ratoria si existe proceso abierto, a pedido del Fiscal. El remate se llevará a
cabo por el órgano administrativo competente del Ministerio Público, según
las directivas reglamentarias que al efecto dicte la Fiscalía de la Nación. En
todo caso, se seguirán las siguientes pautas:

a) Valoriación pericial; 798

 LA PRUEBA PENAL II
b) Publicación de un aviso en el periódico oficial o en carteles a falta
de periódico.
En cuanto al producto del remate, descontando los gastos que han de-
mandado las actuaciones indicadas en el numeral anterior, será depositado en
el Banco de la Nación a la orden del Ministerio Público si no se formalió
Investigaron Preparatoria y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial y
del Ministeno Público si existiere proceso abierto. Si transcurrido un añl
ninguna persona acredita su derecho, el Ministerio Público o el Poder dicial.
depondrán de ese monto, constituyendo recursos propios.
1015
" pt¡voÍÍdÓn C ÍnCaUtadÓn de actua«on eS y documentos no
10-15 UtaCÍÓn d CUment0S no
S ° Privaos. Deber de eXIIibición.
También pueden ser objeto de eXIIibición forosa o incautación las
actuaCi0nes y documentos que no tienen la calidad de privados. Cuan Jo e
Préñate T°A * *** aCUdW al ] de la Investigación
Preparatoria a fin de que proceda, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto
F
en el articulo 165° numerales 2) y 3).
Es necesario precisar que quien tenga en su poder los actos y docu-
mentos requeridos esta obligado a eXIIibirlos o entregarlos inmediatamente
al Fiscal, incluso su original, y todo objeto que detenten por razones de su
oficio, encargo ministerio o profesión, salvo que expresen que se trata de un
secreto profesional o de Estado.
De modo que el afectado, salvo los casos de invocación de secreto de
Estadopodra instar la intervención judicial, para establecer si correspondía
porl? FS ° mCaUtadÓn t0d S l0S documentos
° o actos intuidos Eso sí. cuando se invoque

secreto profesional, el Fiscal realizará las

htSST T**5 efeCt° Siempre ** resulte ispensable para
ih K í investigaciones, Y » considera infundada la oposición a la
eXIIibiaón o mcautacion. instará la intervención judicial. El Juez de la In-
vestigaaon Preparatoria, previa audiencia, si considera fundada la pe Lón
del Fiscal ordenará la incautación.

P«razon
Presidrdr
solicitando t!?"** * *eseBtíado
confirme
el Fiscal acudi
carácter En * Prudente del Consejo de Ministros
caso se confirme la existencia del secreto y la prueba sea esencial para la

799
 JORGE ROSAS YATACO

definición de la causa, el Fiscal acudirá al Juez de la Investigación preparato-

ria, para que previa audiencia con asistencia de las partes decida si clausura
la investigación por existir secreto de Estado.

10.15.2.- Copia de documentos incautados.

El Fiscal podrá obtener copia de las actuaciones y de los documentos
incautados, restituyendo los originales. Cuando mantenga la incautación Se
los originales, podrá autoriar la expedición gratuita de copia certificada a
aquellos que los detentaban legítimamente.
Por otro lado, los servidores o funcionarios públicos podrán expedir
copias, extractos o certificaciones de los documentos restituidos, en original
o copia, por el Fiscal, pero deberá hacer mención en ellos de la incautación
existente.
Eso sí a la persona u oficina ante la que se efectuó la incautación, debe
entregársele necesariamente copia del acta de incautación realizada.
Pero si el documento incautado forma parte de un volumen o un registro
del cual no puede ser separado y el Fiscal no considera conveniente extraer
copia, el volumen entero o el registro permanecerá en depósito judicial. El
funcionario Público con la autoriación del Fiscal, expedirá a los interesados
que lo soliciten, copias, extractos o certificados de las partes del volumen o
registro no sujetas a incautación, haciendo mención de la incautación parcial,
en las copias, extractos y certificados.
No obstante ello, los afectados podrán instar la intervención del Juez de
la Investigación Preparatoria cuando la disposición del Fiscal afecta
irrazonablemente sus derechos o intereses jurídicos. El Juez se pronunciará
previa audiencia con asistencia de los afectados y de las partes.

10.16.- La Interceptación e Incautación Postal.

10.16.1.- Autoriación.
Los objetos de son materia de interceptación son: las cartas, pliegos,
valores, telegramas y otros objetos de correspondencia o envío postal, en las
oficinas o empresas -públicas o privadas- postales o telegráficas, dirigidos al
imputado o remitidos por él, aún bajo nombre supuesto, o de aquellos de los
cuales por raón de especiales circunstancias, se presumiere emanan de él o de
los que él pudiere ser el destinatario, pueden ser objeto, a instancia del Fiscal
al Juez de la Investigación preparatoria, de interceptación, incautación y
ulterior apertura.

800
 LA PRUEBA PENAL II

La orden judicial se instará cuando su obtención sea indispensable para

el debute esclarecimiento de los hechos investigados. Una de las características
de esta medida, es que es estrictamente reservada y sin conocimiento del
afectado, la misma que se prolongará por el tiempo estrictamente necesario,
el que no será mayor que el periodo de la investigación.
Del mismo modo, se podrá disponer la obtención de copias o respaldos
de la correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de él.
El Juez de la Investigación Preparatoria resolverá, mediante trámite
reservado e inmediatamente, teniendo a la vista los recaudos que justifiquen
el requerimiento fiscal. Para ello se tendrá también en cuenta los principios
de razonabilidad y proporcionalidad. La denegación de la medida podrá ser
apelada por el Fiscal, e igualmente se tramitará reservada por el Superior
Tribunal sin trámite alguno e inmediatamente. Lo importante es que con esta
med,da se logre obtener información adecuada y necesaria para los tines de
la investigación.

10.16.2.- Ejecución.
En cuanto sea recabada la autoriación judicial, el Fiscal -por sí o en-
cargando su ejecución a un funcionario de la Fiscalía o un efectivo Policial-
realizará inmediatamente la diligencia de interceptación e incautación. Acto
seguido examinará externamente la correspondencia o los envíos retenidos
sin abrirlos o tomar conocimiento de su contenido, y retendrá aquellos que
tuvieren relación con el hecho objeto de la investigación. De lo actuado se
levantará un acta.
Debe tenerse en cuenta que la apertura se efectuará en el despacho Fiscal
El Fiscal leerá la correspondencia o revisará el contenido del envío postal
retenido. Si tienen relación con la investigación dispondrá su incautación,
dando cuenta al Juez de la Investigación Preparatoria. Por el contrario si no
tuvieren relación con el hecho investigado serán devueltos a su destinatario
-directamente o por intermedio de la empresa de comunicaciones- La entrega
podrá entenderse también con algún miembro de la familia del destinatario, a
algún miembro de su familia o a su mandatario o representante legal Cuando
solamente una parte tenga relación con el caso, a criterio del Fiscal se dejará
copia certificada de aquella parte y se ordenará la entrega a su destinatario o
viceversa.
En todos los casos previstos en este artículo se redactará el acta co-
rrespondiente.

801
 JORGE ROSAS YATACO

10.16.3.- Diligencia de feéxamen judicial.

Luego de cumplida la dIIIglénria y realizadas las investigaciones inme-
diatas en relación al resultadódé aquélla, se pondrá en conocimiento del
afectado todo lo actuado, qulefiFuede instar el reexamen judicial, dentro
del plazo de tres días de notifiEaído.
La audiencia se realizará, cqn asistencia del afectado, de su defensor y
de las demás partes. Ello en mérito a los principios de publicidad y corí-
tradicción.
En dicha audiencia, el Juez decidirá si la diligencia se realió correcta-
mente y si la interceptación e incautación han comprendido comunicaciones
relacionadas con la investigación.

10.16.4.- Requerimiento a tercera persona.

Si la persona en cuyo poder se encuentra la correspondencia, al ser re-
querida se niega a entregarla, será informada que incurre en responsabilidad
penal. Si persiste en su negativa, se redactará acta de ésta y seguidamente
se le iniciará la investigación pertinente.
Si dicha persona alegare como fundamento de su negativa, secreto
de Estado o inmunidad diplomática, se procederá conforme al numeral 3)
del artículo 224° en el primer caso y se solicitará informe al Ministerio de
Relaciones Exteriores en el segundo caso.

10.17.- La Intervención de Comunicaciones y Telecomunicaciones.

10.17.1.- Intervención o grabación o registro de comunicaciones tele-

fónicas o de otras formas de comunicación.
El Fiscal, cuando existan suficientes elementos de convicción para
considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los
cuatro años de privación de libertad y la intervención sea absolutamente
necesaria para proseguir las investigaciones, podrá solicitar al Juez de la
Investigación Preparatoria la intervención y grabación de comunicaciones
telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación. Rige lo dispuesto
en el numeral 4) del articulo 226°.
La orden judicial puede dirigirse contra el investigado o contra personas
de las que cabe estimar fundadamente, en mérito a datos objetivos determina-
dos, que reciben o tramitan por el investigado determinadas comunicaciones
provenientes de él o que el investigado utilia su comunicación.

802
 LA PRUEBA PENAL II

Ahora bien, el requerimiento del Fiscal y, en su caso, la resolución judi-

cial que la acuerde, deberá indicar el nombre y dirección del afectado por la
medida, así como, de ser posible, la identidad del teléfono u otro medio de
comunicación o telecomunicación a intervenir y grabar o registrar. También
indicará la forma de la interceptación, su alcance y su duración, al igual que
la autoridad o funcionario, policial o de la propia Fiscalía, que se encargará
de la dihgencia de interceptación y grabación o registro.
Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán posibilitar la
diligencia de intervención y grabación o registro, bajo apercibimiento de ser
denunciados por delito de desobediencia a la autoridad. Los encargados de
realizar la diligencia y los servidores de las indicadas empresas deberán
guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les citare como testigos al
procedimiento.
Si los elementos de convicción tenidos en consideración para ordenar la
medida desaparecen o hubiere transcurrido el plazo de duración fijado para la
misma, ella deberá ser interrumpida inmediatamente.
En cuanto al plazo la interceptación no puede durar más de treinta días.
Excepcionalmente podrá prorrogarse por plazos sucesivos, previo
requerimiento del Fiscal y decisión motivada del Juez de la Investigación
Preparatoria.

10.17.2.- Registro de la intervención de comunicaciones telefónicas o

de otras formas de comunicación.
La intervención de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas
de comunicación que trata el artículo anterior, será registrada mediante su
grabación magnetofónica u otros medios técnicos análogos que aseguren la
fidelidad del registro. La grabación será entregada al Fiscal, quien dispondrá
su conservación con todas las medidas de seguridad correspondientes y
cuidará que la misma no sea conocida por terceras personas.
Debe el Fiscal disponer la transcripción escrita de la grabación, levan-
tándose el acta correspondiente, sin perjuicio de conservar los originales déla
grabación. Las comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento
serán entregadas, en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida,
y se destruirá toda la transcripción o copias de ellas por el Ministerio Público.
No rige esta última disposición respecto de aqueüas grabaciones que
contuvieren informaciones relevantes para otros procedimientos en tanto
pudieren constituir un hecho punible.

803
 JORGE ROSAS YATACO

Eso sí una ve ejecutada la medida de intervención y realizadas las

investigaciones inmediatas en relación al resultado de aquéüa, se pondrá en
conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen
judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La notificación al afectado
sólo será posible si el objeto de la investigación lo permitiere y en tanto no
pusiere en peligro la vida o la integridad corporal dejsrieras. personas. El
secreto de ías mismas requerirá resolución judicial motivada y estará sujeta
a un plazo que el Juez fijará.
La audiencia judicial de reexamen de la intervención se realizará en el
más breve plazo. Estará dirigida a verificar sus resultados y que el afectado
haga valer sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en
ese acto.

10. 18.- El Aseguramiento e Incautación de Documentos Privados

10.18.1.- Aseguramiento de documentos privados.

Cuando la Policía o el Fiscal, al realizar un registro personal, una ins-
pección en un lugar o en el curso de un allanamiento, encuentra en poder del
intervenido o en el lugar objeto de inspección o allanamiento un documento
privado, y no ha recabado previamente la orden de incautación con arreglo
al artículo siguiente, se limitará a asegurarlo -sin examinar su contenido-,
sin perjuicio que el Fiscal lo ponga a inmediata disposición judicial, antes
de vencidas las veinticuatro horas de la diligencia, acompañando un infor-
me razonado y solicitando dicte orden de incautación, previo examen del
documento. El Juez resolverá dentro de un día de recibida la comunicación
bajo responsabilidad.

10.18.2.- Incautación de documentos privados.

El Fiscal, cuando existan motivos suficientes para estimar que una
persona tiene en su poder documentos privados útiles para la investigación,
solicitará al Juez para la Investigación Preparatoria dicte orden de incau-
tación.
La resolución autoritativa sé expedirá inmediatamente, sin trámite al-
guno, y contendrá fundamentalmente el nombre del Fiscal a quien autoria,
la persona objeto de intervención y, de ser posible, el tipo de documento
materia de incautación.
Recabada la autoriación, el Fiscal la ejecutará inmediatamente. De la
diligencia se levantará el acta de incautación correspondiente, indicándose

804
 LA PRUEBA PENAI. n

de la misma
iiS - ** -io «>*» ■*-
10.18.3.- Aseguramiento e incautación de documentos contables y
administrativos.
La Fiscalía, o la Policía por orden del Fiscal, cuando se trata de indaga-
ciones indispensabks para el esclarecimiento de un delito, puede inspeccionar
los hbros. comprobantes y documentos contables y administrativos de una
persona, natural o jurídica. Si de su revisión considera que debe incauTar
dicha documentación, total o parcialmente, y no cuenta con orden judicial, se
hmitaa asegurarla levantando el acta correspondiente. Acto seguido eScal
EES r6 ÍnterVendín *dicial> •*» de vencida! veinticS horas de la diligencia,
acompañando un informe razonado y el acta respectiva solicitando a su ve el
mandato de incautación correspondiente
Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 230" y 231°.
10.19.- El Levantamiento de Secreto Bancario y de la Reserva Tri-
butana.

10.19.1.- Levantamiento del secreto bancario.

.E1 IUC de Ia Inv«tigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal, podrá ordenar,
reservadamente y sin trámite alguno, el levantamiento del secreto
ire?tígako ** neCeSari° X PertÍnentC Para Cl esdarecimiento del caso
Fiscaf TÍ SC hajrCÍbÍd,0 d informe ordenado, el Juez previo pedido del Fiscal, podra
proceder a la incautación del documento, títulos - valores. sumas depositadas
y cualquier otro bien o al bloqueo e inmoviliación de lu cuentas, siempre que
exista fundada raón para considerar que tiene
oÍtintte , t y *" -dispensable y pertinente para los fines del proceso, aunque
no pertenecan al imputado o no se encuentren registrados a su nombre.
B
Juez,dejlajI,n»tíg«cSón Preparatoria, a solicitud de Fiscal, siempre que
existan fundadas razones para ello, podrá autoriar la pesquisa o regX de una
entidad del sistema bancario o financiero y, asimisLja incauS

ptr¿tu!ovmcuIado aI ddito-%e io dispuest° -ei—* *

805
 JORGE ROSAS YATACO

Dispuesta la incautación, el Fiscal observará en lo posible el procedi-

miento señalado en el artículo 223 esto es en cuanto al procedimiento o
tramite de remate de bien incautado.
Las empresas o entidades requeridas con la orden judicial deberán
proporcionar inmediatamente la información correspondiente y, en su mo-
meate, las actas-y documentos, incluso su original, sí así se ordena, y todo
otro vinculo al proceso que determine por raón de su actividad.
Las operaciones no comprendidas por el secreto bancario serán propor-
cionadas directamente al Fiscal a su requerimiento, cuando resulte necesario
para los fines de la investigación del hecho punible.

10.19.2.- Levantamiento de la reserva tributaria.

El Juez, a pedido del Fiscal, podrá levantar la reserva tributaria y reque-
rir a la Administración Tributaria la eXIIibición o remisión de información
documentos y declaraciones de carácter tributario que tenga en su poder
cuando resulte necesario y sea pertinente para el esclarecimiento del caso
mvestigado.
La Administración Tributaria deberá eXIIibir o remitir en su caso la
información, documentos o declaraciones ordenados por el Juez.
10.20.- La Clausura o Vigilancia de Locales e Inmoviliación.
■ EIiUC *JIfÍÍdo dd FÜ!Cal y CUand° tam ind«pensable para la investi
gación de un delito sancionado con pena superior a cuatro años de privación
de libertad, podrá disponer la clausura o la. vigilancia temporal de un local
por un plazo no mayor de quince días, prorrogables por un plazo igual si
8
las circunstancias lo exigieran.
Asimismo, podrá disponer la inmoviliación de cosas muebles que por su
naturaleza o dimensión no puedan ser mantenidas en depósito y puedan servir
como medios de prueba. En este caso se procederá a asegurarlas según las
reglas del allanamiento. Los plazos de permanencia de dichos bienes en poder
de la autoridad son los mismos del numeral anterior.
Para ello el Fiscal especificará en su solicitud los fundamentos y la
finalidad que persigue, la individualidad del local o bien mueble objeto de
la petición, el tiempo aproximado de duración de la medida y demás datos
T
que jugue convenientes.
De ahí que la resolución que autoria la clausura o vigilancia de locales e
inmoviliación contendrá: el nombre del Fiscal que solicita, la egresa

806
 LA. PRUEBA PENAL n

autoriación del local o bien mueble, el tiempo de duración de la medida y

el apercibimiento de Ley para el caso de resistencia al mandato.
Obtenida la autoriación, con citación de las partes y si es necesario
con auxilio policial, se llevará a cabo la medida redactándose acta que será
suscrita en el mismo lugar, salvo circunstancias de fuera mayor. El Fiscal
dictara las medidas más apropiadas para la custodia y conservación de las
cosas muebles.
Por otro lado, el Fiscal podrá ordenar y ejecutar, por razones de urgencia
o peligro por la demora, la clausura o vigilancia del local o la inmoviliación
de los bienes muebles cuando sea indispensable para iniciar o continuar la
investigación Efectuada la medida, antes de vencidas las veinticuatro horas
de realizada la diligencia, solicitará al Juez la resolución confirmatoria y
7
para el efecto adjuntará copia del acta.

807
 QUINTA PARTE
PROCESOS ESPECIALES Y
OTROS
 Capítulo 23
DECISIÓN FACULTATIVA
 ■i

ífcWüwnwr.iWY" rnn%it~,
 Dentro de la gama de instrumentos procesales penales que el sistema
acusatorio implemento o incorpora, se ha mencionado que se encuentran las
facultades ducttoonaks o las decisiones facultativas, que le son inherentes
tanto a los Fíales como a los jueces, según sea el caso. Así tenemos, el
Archivo de las denuncias y el Principio de Oportunidad.
En ambos instrumentos, el Fiscal tiene la facultad de archivar una
investigación cuando no reúne los requisitos legales para su prosecución Y si
reuniera, cabe la posibilidad, según lo convenga legal y materialmente, de
aplicar un Principio de oportunidad y en su momento el Fiscal pueda
resolver una disposición de abstención del ejercicio de la acción penal cuya
consecuencia lógica -al igual que el Archivo- es terminar o concluir con la
investigación.
En el Archivo de la investigación o de los actuados, implica una decisión
estrictamente del Ministerio Público, cuando la noticia criminal ha llegado a
dicho estadio luego de una sumaria investigación, con la pretensión de su
interponente para que prospere y en su momento sea activado formaliado,
pero que por alguna raón o razones estrictamente legales, no llega a madurar
o a convertirse como una Teoría del Caso, o no resulta causa probable y ante
ello no se puede activar toda una maquinaria judicial cuando no existe m
siquiera la probabilidad de que se convierta en una causa probable y en su
momento amerita emitir una acusación. Puede ocurrir también, que apenas
conocida la noticia criminal, esta sea archivada de plano o archivo hminar,
vale decir no reúne a prima facie, los requisitos siquiera para iniciar una
investigación.
En el caso de la aplicación del principio de oportunidad, también es
facultativo porque depende de la decisión del Fiscal para adoptar este
mecanismo, pues si bien es una decisión facultativa, estos es cuando reúna

813
 JORGE ROSAS YATACO

los requisitos que establece la ley procesal, también lo es que no se trata de

rechaar de plano por el prurito de que tiene independencia de criterio pues si
cree que no merece apÜcar no obstante que reúne los requisitos, tendrá a
nuestro entender, que argumentar porque no lo aplica. Veamos, si se trata de
una denuncia por el delito de Coacción, en donde una de las partes ha dejado
traslucir en su escrito de denuncia y en su declaración rendida que existe un
rechao total a tratar de llegar a una solución o a conciliar &n la otra parte,
entonces el pronóstico no va a ser positivo, por lo que no resultaría viable o
pertinente. Pero, si una de las partes (imputado) reconoce su accionar y se
encuentra arrepentido y muestra signos de llegar a buen término, entonces hay
la posibilidad de que se termine la acción en dicha instancia.
Ahora bien, en cuanto al principio de oportunidad si no se aplicó en sede
del despacho fiscal, y una ve formaliada la investigación preparatoria es
factible de hacerlo pero con la participación del Juez de la Investigación
Preparatoria, en cuyo caso de ser positivo, dictará una resolución judicial de
sobreseimiento.
Estas decisiones del Fiscal al conocer una noticia criminal, luego de
evaluaría y calificarla, tendrán que resolver inmediatamente. Si el Fiscal
considera que efectivamente se trata de una denuncia que no tiene base
suficiente como para convertirse en un Caso procederá a archivar la causa,
pues no tiene sentido sostener una denuncia que no tiene futuro o resulta que
no es una causa probable. Por el contrario si Uega a la conclusión que tiene
futuro como convertirse en una Teoría del Caso, entonces procederá a evaluar
si se puede aplicar una salida temprana, que en este caso cumpliendo con los
requisitos de la ley, puede aplicar el principio de oportunidad.
Es necesario destacar que es aplicable esta situación, cuando el hecho
fuese delictuoso y la acción penal no hubiere prescrito, pero falta la identi
ficación del autor o partícipe, se ordenará la intervención de la Policía para
r
tal fin.
Del mismo modo, cuando de los actuados que aparejan la denuncia de
parte se advierta que el denunciante ha omitido con cumplir una condición de
procedibilidad que de él depende, entonces el Fiscal dispondrá la reserva
provisional de la investigación, notificando al denunciante para tal efecto

814
 Capítulo 24
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
 I. CONCEPTO
Bien señala CAFFERATA ÑORES (Cuestiones actuales sobre el proceso
penal p. 25 y ss.) que la ley penal describe en abstracto una conducta como
punible y amenaa con una sanción a quien incurra en ella. Su actuación
practica requiere de un mecanismo mediante el cual, frente a la hipótesis de
que se ha incurrido, para dar paso a la aplicación de la sanción prevista al
responsable. Sólo así se va a satisfacer la vocación Ínsita en la norma de ser
actuada cuando se den sus presupuestos fácticos.
Dentro de este contexto, se presentan teóricamente, dos posibilidades: o
la reacción del Estado tiene que darse en todos los casos, o bien, puede
optarse en qué situaciones se provoca esta actividad. A la primera alternativa
se denomina legalidad, y a la segunda, el de oportunidad o de
disponibilidad.
Es lógico admitir que el principio de legalidad así como la automática e
inevitable reacción del Estado a través de órganos predispuestos conlleva
necesariamente a dos características inherentes a ella como son la inevi-
tabilidad, que se entiende que, frente a un supuesto de la comisión de un
delito, necesariamente se tiene que poner en marcha el mecanismo estatal, y
la trretractibilidad, que significa, iniciada la acción penal, tal ejercicio no
puede suspenderse ni abortar dicha secuela en tanto no se hubiera emitido
una resolución final.
Ahora bien, el Derecho procesal penal experimenta desde hace décadas
un intenso proceso de reforma en muchos países del mundo. Una de estas
comentes reformistas en el ámbito procesal penal ha introducido el llamado
«Pnnapio de Oportunidad como una forma de conclusión rápida del
proceso penal. Los criterios de oportunidad apÜcados al proceso penal se
dice, han venido en afectar el «Principio de Legalidad» así como que resulta
contradictorio a la exclusividad del ejercicio público de la acción penal

817
 JORGEROSASYATACO

Lo cierto es, que el Estado inspirado en consideraciones de política

criminal, tiene la misión de reeducar y resocialiar al trasgresor. siempre
y cuando, éste haya cometido un delito que no revista mayor gravedad ni
cause alarma social o. que el infractor no represente peligrosidad alguna
para la sociedad. °
SOLIS ESPINOA («Aspectos Criminológicos en el Proceso Penal» p 33.)
comentando el principio de oportunidad y su inserción en nuestro orde-
namiento procesal, señala que éste corta el proceso penal incoado contra el
imputado en casos muy precisos que estipula dicha norma (se refiere al Art 2-
del Código Procesal de 1991). Explica que en forma extensiva podríamos
catalogarla como una medida que deja de lado el control penal y en parte toma
en cuenta los hechos y el «acuerdo de las partes aunque en casos muy
selectos según la decisión del Jugador. Se acoge pues, una innovación
sumamente importante bajo el impulso de nuestros mejores procesalistas
empero, las agencias del control penal prácticamente subsiste sin cambios"
sustanciales, al igual que el sistema social y político. En este entorno social
con su marcada desigualdad en la práctica debemos ver las perspectivas de"
este nuevo cuerpo normativo, y realistamente visualiar sus limitaciones e
incluso, los aportes para tratar de alcanzar una justicia penal menos desigual y
menos represiva.
Con dichos argumentos, éste autor cree encontrar en el Principio de
Oportunidad, algunos elementos que encuadran como «chispas» de aproxi-
mación abolicionista y mucho más de la tendencia minimalista de la actual
corriente crítica.
Los antecedentes de la incorporación del Principio de Oportunidad
se remontan a la regulación en el art. 2« del Código Procesal Penal de 1991*
en vigencia desde el 28 de Abril de ese mismo año. Institución procesal que
tiene ya dieciocho años de vigencia y que ha sido modificado hasta en tres
ocasiones, como la Ley N° 27072, pubUcado el 23 de Maro de 1999 la Ley
T 2H6t C7láo el 08 de Febrero <& 2002 y la última modificatoria la
.CL }U amada Ley de Celeridad Y Eficacia Procesal Penal, publicada
el 10 de diciembre del 2003, donde incorpora un párrafo al artículo bajo
comentario.
Su incorporación en nuestro sistema procesal obedece básicamente en el
mejoramiento y rapide del sistema judicial para descargar la congestión
procesal, que abruma, ahoga y atosiga actualmente a la administración de
justicia.

818
 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Lo innegable es la persecutio por parte del Estado, vale decir, la W

cucton publica de los hechos punibles basados en el Principio de Legalidad
Procesal, que obliga a los órganos respectivos atender los casos en que se
tenga la «noticia criminal Tampoco se puede negar los modelos de ente». de
oportunidad que nos ofrece la Joctrina habiéndose incorporado dichos
avances en dgunas legislaciones extranjeras, así como en nuestro
temiÍnaCÍÓn antkÍPada Pr CeS0 l0S beneftóos
Lotciór ° °
Ahora bien, la decisión por la persecución de oficio de los delitos implica
que esta es promovida por los órganos estatales. El interés públiS ante la
gravedad del hecho y el temor a la vindicta han justificado en laEL a
intervención punitiva estatal. De manera que en la persecución penás que
reparar el daño ocasionado a 0la víctima fluye la decisión de cargar vía
TeTclTT** t** *"* P°r un órSano ««■» comene (Cfr.
JURGEN BAUMANN; «Derecho Procesal Penal p. 42 y ss.).
Sin embargo tomada la decisión político - criminal por la persecución
frente l ttOS deddÍr SU ademásla Persecón * debe iniciar frente a todo hecho que apareca
como delictivo. En aquellos países en que rige el Pnnap.o de Legalidad
Procesal, la balana se indina a favor de perseguir toda conducta que pueda ser
considerada como delito. Este es el caso de Argentina, en cuyo Código Penal
prescribe que «deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales con
excepción de aquellas que dependieran a instancia privada y de las acciones
privadas (Art 71») ( BOVINO «£/ Prmapto de Oportunidad en el Código
Procesal Penal Peruano», p. 16O0
T VA ?n orden,amiento Procesal Pal se fundamenta en el Principio de Legalidad
Procesal que obliga a los órganos estatales a la persecutio ya intervenir frente
a todo hecho punible en cuanto se conoca la noticia criminal. Este principio
impHca la promoción de la acción penal, cuya base se origina en las teorías
absolutas de la pena. No obstante ello, este principio carece de fundamentos
teóricos sólidos, por lo que el Principio de Oportunidad vendría a constituirse
como su límite e introducida como excepción.
Muchos son los conceptos que se han esbozado sobre el principio de
llTmfÍ entCndÍd° *? COm° UM de las formas de los criterios de
oportunidad, que mspira la nueva corriente procedimental en la simplifi
cación del proceso penal . «uipuu
feridfj MdC TCePu/ P0 de °P°rtunid*i como la facultad conferida al Ministerio
Publico de abstenerse del ejercicio de la acción penal,

819
 JORGE ROSAS YATACO

en los casos establecidos por la ley y, si ya se hubiera promovido, a solicitar

el sobreseimiento cuando concurren los requisitos exigidos por la ley (ORE
GUARDIA, anual de Derecho Procesal Penal pp. 82-83.).
El profesor TORRES CARO ("£/ Principio de Oportunidad: un criterio
de justicia y simplificación procesal") dice que el Principio de Oportunidad es
un postulado rector que se contrapone excepcionalmente al Principio de
Legalidad Procesal, corrigiendo su exceso disfuncional, con el objeto* de
conseguir una mejor calidad de justicia, facultando al Fiscal, titular de la
acción penal, decidir sobre la pertinencia de no dar inicio a la actividad
jurisdiccional penal, independientemente de estar ante un hecho delictuoso
con autor determinado, concluyéndola por acto distinto al de una sentencia y
teniendo como sustento de su conclusión los criterios de falta de necesidad de
la pena o falta de merecimiento de la misma, todo ello amparado en la
necesidad de solucionar, el grave problema de la sobrecarga y congestión
procesal y penitenciaria, y, asimismo, promover bajo formas novedosas y
premisas propias del derecho conciliatorio que el derecho penal no sólo llegue
a sus destinatarios, sino que sea con mayor justicia para la víctima.
Otra definición que recogemos del profesor CAFFERATA ÑORES
{Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal cit, p. 38), es que el principio de
oportunidad es la atribución que tienen los órganos encargados de la
promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política
criminal y procesal, de no iniciar la acción púbÜca, o de suspender
provisionalmente la acción iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y
subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun
cuando concurran las condiciones ordinarias para "perseguir y castigar
MAIER {"Derecho Procesal Penal Tomo I, p. 836) explica que oportu-
nidad significa, en este contexto, la posibilidad de que los órganos púbücos, a
quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, erí
presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba
más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal
o definitivamente, condicionada o incondicionalmente, por motivos de
utilidad social o razones político-criminales.
Para GIMENO SENDRA {"Los procedimientos Penales Simplificados.
Principio de Oportunidad y Proceso Penal Monitorio p. 49) por principio de
oportunidad cabe entender la facultad que al titular de la acción penal asiste,
para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con
independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible
contra un autor determinado.

820
 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
conce
ahJÍT/ P;»fci°n del principio de oportunidad implica la
MnSerio tÍF*" í * P0r *"*del -presentante del Mm steno Publico cuando
ocurra alguna de las circunstancias taxativamente señaladas en la ley
(ROSAS YATACp, Jorge, Derecho procesal penal,

II. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS

smíS-áf °£SOr.aIemán,E- SCHMI°T (citado por JAVIER VECINA SIFUENTES, El
prmapxo de oportunidad en el Proceso penal español, p. 287) quien
manifestaba que la literatura sobre los principios de legalidad y de
oportunidad era muy extensa y auguraba: "la discusión sóbrela adop-
dke VECTNA"? t°- E C£Sará M t0d°"- N° Puede *»** dice VECINA,
que asi ha sucedido. La doctrina procesalista viene debatiendo intensamente
sobre la dicotomía principio de legalidad/ principio de oportunidad, sin que
hasta la fecha se haya logrado todavía el necesario consenso sobre este
extremo. No obstante, el objeto de tal discusión no es el mismo en todos los
países; así, mientras en Alemania puede decirse que los esfueros se dirigen
más a perfeccionar la regulación de las distintas manifestaciones del principio
de oportunidad que a cuestionar la vigencia misma del principio. En España,
por ejemplo, la controversia sigue centrándose todavía en la conveniencia o
no de incorporar a la ya centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal, sus
manifestaciones más relevantes, habiéndose llegado en este extremo a un
"punto muerto" del que parece difícil que la ciencia del derecho procesal de
mi país -agrega VECINA- puede salir si no para mientes en que junto a su
autonomía y fines propios, el proceso penal ha de servir también, en la
medida de sus posibilidades, a los que en cada momento histórico asume el
derecho penal material dentro de un ordenamiento jurídico determinado.
En nuestro caso, el artículo 2 de nuestro Código Procesal Penal tiene su
fuente primigenia en el Proyecto Alternativo Alemán de 1966 y en los
trabajos complementarios del artículo 230 del Código Procesal Penal Modelo
para Iberoamérica, elaborado principalmente por el profesor JULIO MAIER
y que reproduce íntegramente el texto del Proyecto del Código Procesal de
Argentina del año 1986 y que sirvió como base inspiradora.
Con relación a este aspecto, son muchas las razones que se han esgrimido
para explicar el fundamento de los criterios de. oportunidad. rr íen nuestra
doctrina nacional el profesor SÁNCHEZ VELARDE ( Coméntanos al Codtgo
Procesal Penal, p. 130.) argumenta que el funda-

821
 JORGE ROSAS YATACO

mentó del principio de oportunidad se encuentra en la escasa relevancia

social de la infracción. Se trata de casos en los cuales no existe un interés
social de punición y que pueden ser resueltos por los sujetos de la relación
procesal sin poner en marcha el aparato judicial o dando por concluido el ya
iniciado. Agrega este autor que también tiene un fundamento de índole
político, sa innovación legislativa obedece a la necesidad, no de luchar contra
la delincuencia, sino de solucionar problemas de saturación de los procesos
penales. Además, la aplicación del principio de oportunidad encuentra
fundamento en consideraciones político-criminales de prevención especial,
en tanto se espera que el imputado que se acoja a este criterio no vuelva i
incurrir en alguna infracción penal.
Para ORE GUARDIA {Manual de Derecho procesal penal, pp. 83-84.)
se resume en las consideraciones de utilidad pública o interés social. Con
ello se invoca la poca relevancia social que supone la comisión del hecho; la
pronta reparación a la víctima; la conveniencia de evitar efectos criminógenos
de las penas privativas de libertad de corta duración; y la readaptación del
delincuente al someterse voluntariamente a un proceso rehabilitador.
Por otro lado SAN MARTÍN CASTRO ("Derecho Procesal Penal Vol. I, p.
318 y ss.) nos habla de justificación y que el principio de oportunidad citando
a KARL-HEIN GOSSEL, surgió históricamente ante la imposibilidad de
perseguir todos los hechos delictivos, lo que provocaría el colapso de la
administración de justicia penal o, en todo caso, la imposibilidad de perseguir
la gran criminalidad, por lo que tiene una función supletoria de las
deficiencias que se observaron, la cual por cierto marca los límites de su
operatividad: la pequeña y mediana criminalidad. Parte de las premisas de que
al Ministerio Público se le encarga la promoción de la acción judicial en
defensa de la legalidad y el ejercicio de la acción penal, no se exige sm mas
que la obligación de ejercitar las acciones penales, en tanto la ley configure
ese ejercicio como obligatorio; es dentro de ese contexto que la ley establece
cuáles son los presupuestos, rigurosamente consignados, en los que es posible
la abstención del Ministerio Público, el cual en su momento se debe tener en
consideración el principio de proporcionalidad. Finalmente este autor
considera imprescindible la intervención judicial, en aras del control efectivo
de las decisiones de la Fiscalía, cuando la víctima cuestione la abstención o
cuando el imputado considere que determinadas obligaciones o lincamientos
reparatorios son desproporcionados. Agrega, que el principio de oportunidad,
a final de cuentas, surge - en primer término - por la conjunción del
incremento de la criminalidad y la incapacidad del aparato judicial para
cumplir el principio de legalidad.

822
 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Penal VTr, ¿f ff1 B MAIE* 0W» J*l

P 837) eXp n la limitaci
Íntelt H i v ° ! ** °A de la persecución penal por
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útil a la solución principal spara
de problemas actualesIos ue la penal. Genéricamente
del sistema

3KÍS r Tf l * « -SSEÍ
cntenos de oportunidad se puede convertir en un auxilio efica: la descri-
mtnahaaon de hechos punibles, en un intento por evitar la aplicación del
desr f °traS f°rmaS dC reacciónte al comportamiento desdado pueden alcanzar
mejores resultados o donde resulte innecesaria su
hÍT°nÍk efiCten"? del/ÍStema PenaI en a<llas áreas o para aquellos hechos en los que
resulta indispensable su actuación como método de control «cuj. «i procura
del descongestionamiento de una justicia penal sobresanada de casos que no
permite, precisamente, el tratamiento preferencial de aqueüos que deben ser
solucionados indiscutiblemente por el sistema, y como « tentó valido de
revertir la desigualdad que, por selección natural! provoca la afirmación
rígida del principio de legalidad.
GIMENO SENDRA (Derecho Procesal Penal, pp. 65-66.) dice que el
fundamento del principio de oportunidad no hay que encontrarlo, pues, en la
lenidad , ni en la "arbitrariedad sino en razones de utilidad pública o ínteres
social, las cuales se concentran en el derecho comparado, en las siguientes
causas: a) la escasa lesión social producida mediante la comisión del delito y
la falta de interés en la persecución penal; b) el estímulo a la pronta
reparación a la víctima; c) evitar los efectos criminógenos de las penas cortas
privativas de Übertad; d) obtener la rehabilitación del delincuente mediante
su sometimiento voluntario a un procedimiento de readaptación-y, e) obtener
la reinserción social.
En términos generales puede decirse que la obligación de "perseguir y
castigar todo delito, inherente al principio de legalidad, puede admitir
excepciones fundadas en distintas razones (en las que meclan lo práctico con
lo teórico). Entre ellas se destacan la necesidad de descongestionar el
saturado sistema judicial, permitiendo evitar los irracionales efectos que en la
practica provoca el abarrotamiento de causas; la conveniencia de canaliarla
enorme selectividad intrínseca de la persecución penal, evitando sus
desigualdades en contra de los más débiles, ajustándola a criterios predeter-
minados y racionales asignándole responsables e imponiéndole controles- la
estoTTH t0talK° Parcialmente Ia P«ón de algunos delitos cuando esto permita el
descubrimiento y sanción de ilícitos de extrema gravedad o del
desbaratamiento de organiaciones delictivas ("arrepentimiento por

823
 JORGE ROSAS YATACO

ejemplo) o de convenir (bajo ciertas condiciones) la menor extensión de la

pena por acuerdo entre el acusador y acusado, para acelerar y abaratar el
proceso, permitiendo una mejor asignación de los recursos judiciales y una
rápida reparación de la víctima, la resocialiación, la rehabilitación y la
perdida del interés de castigar (José CAFFERATA ÑORES, "Cuestiones
actuales sobre el Proceso Penal cit., p. 39.)
El Principio de Oportunidad hace depender la persecución penaf de las
consideraciones de conveniencia, especialmente de tipo político y económico
(ROXIN, ART. y TIEDEMANN. "Introducción al Derecho Penal y al
Derecho Procesal Penal p. 172.). Se debe prescindir de la persecución penal,
si la culpabilidad del autor es íntima y no existe, se tendrá presente los fines
penales de la prevención general y prevención especial.
En conclusión, la "ratio legis" de la vigencia del Principio de Oportuni-
dad responde a un verdadero negocio jurídico-procesal penal, evitando que
delitos de escasa gravedad y que causen mínima alarma social que amerite
una sanción penal leve, se inicien y promueva toda la maquinaria de la
administración de justicia, y los que ya se iniciaron prosigan su trámite
configurando en algunos casos un supuesto de allanamiento en el proceso y la
no prosecución del ejercicio de la acción penal pública, ahorrándose tiempo y
onerosidad que el proceso implica, restableciéndose inmediatamente el daño
causado al agraviado, así como descargando la labor procesal del Juez y el
Fiscal.

III. FORMAS DE APLICACIÓN Y MARCO LEGAL

Existen dos formas de cómo se viene aplicando el Principio de Opor-
tunidad, que a saber son:

3.1. El Principio de Oportunidad como regla

Este modelo implica que el representante del Ministerio Público ejercerá
las facultades persecutorias con una ilimitada discrecionalidad Cobra
efectiva vigencia en el sistema jurídico estadounidense, porque se ignora el
Principio de Legalidad Procesal, dando origen al Principio de Oportunidad
sea considerada como regla absoluta y de aplicación casi obligatoria El
Sistema Jurídico Norteamericano no admite siquiera que el Fiscal pueda ser
obligado a perseguir en un caso concreto; el Fiscal tiene un amplio rango de
discreción. Esta es tal. que puede inclusive decidir si ordena la investigación
o no; si inicia formalmente la persecución; si negocia o no con el imputado;
asi también, elegir los cargos que formulan, dónde y cuándo los

824
 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

En conclusión, con este modelo no se admite que el agraviado impugne

talmente la decisión del Fiscal de abstenerse de la persecución perJT
3.2. El principio de Oportunidad como excepción
En contra
ra P°si«ón con el modelo anterior, en los países en que se apli
ca el Principio de Oportunidad como excepción, responde a la vigencia y
g Y
respeto al Principio de Legalidad ProcesaL
GUARIGLIA (-Facultades discrecionales del Ministerio Público e In-
vestigación Preparatoria: El Principio de Oportunidad, pág. 92) enseña
SS/ÍT dÍSCTeCÍOnf S del esteno Público se cn-cunscriben a posibilidad de
renunciar a la persecución penal, no promoviendo la acción correspondiente
o. desistiendo de su ejercicio, cuando esto le es permitido «hubiera sido
promovida; asimismo, las condiciones para la aplkación del Pnncpio de
Oportunidad se hallan taxativamente enumeradas en la ley y, por regla
general, su ejercicio está sujeto a la aprobación del Tribunal.
Se justifica la aplicación del Principio de Oportunidad en este mode-
lo, en las teorías utilitarias de la pena (teorías preventivas) al reconocer la
vigencia del Derecho Penal no como un imperativo metafísico de justicia
sino por el contrario, como un instrumento orientado a la prevención de
aquellos hechos sociales considerados disvaliosos.
Por el momento nuestro ordenamiento procesal penal se adhiere a este
segundo modelo, donde el Fiscal Provincial conviene el desistirse de
ejercitar la acción penal pública, sólo en los casos taxativamente señalados
en la ley. Esto implica que en los delitos donde.revistan gran gravedad y por
la alarma social que causan soslaya de plano la posibilidad de aplicar el
principio de oportunidad.
3.3. Marco legal
El texto primigenio del Código Procesal Penal de 1991, Decreto Le-
gislativo N"368 publicado el 27 de Abril de 1991, vigente desde el 28 de
dicha fecha, es el siguiente:
• 1*?°. 2* ? Ministerio P«o, con consentimiento expreso del
imputado, podra abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de
los siguientes casos: i
*■
1. Cuando el agente haya sido afectado directa y gravemente por las
consecuencias de su deüto y la pena resulte ¿apropiada.
2. Cuando se tratare de delitos que por su insignificancia o su poca
frecuencia no afecten gravemente el interés público, salvo cuando

825
 JORGE ROSAS YATACO

la pena mínima supere los dos (02) años de pena privativa de la

libertad o se hubiere cometido por un funcionario público en ejer-
cicio de su cargo.
3. Cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito, o su
contribución a la perpetración del mismo sean mínimos, salvo que se
tratare de un hecho delictuoso cometido por un funcionario publico
en ejercicio de su cargo.
.1 Jnt l0K KUPUeSt°S PT[T! Cn IOS fadw¿ 2) y 3>> será ne«sario que e agente hubere
reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con la victima en ese
sentido.
H.l J- la.aCCÍÓDn f,enal *1** SÍd° eercida> d Juez Podri, a petición 1Sh 1 1C° dÍCtaf aUt° dC
Sobreseim
-nto en ialquier etapa dd proceso, bajo los supuestos ya establecidos».
MaJn Jfi°ooCon k modmCaCÍÓn SCgÚn Ley N° 27072> Pecado el 23 de Maro de 1999, es el
siguiente:
im»utttíC«°j 2uEl MÍnÍ5TÍ0 MblÍC°- C°n asentimiento expreso del

i. Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuen-

cias de su delito y la pena resulte impropiada.
2. Cuando se tratare de delitos que por su insignificancia o su poca
frecuencia no afecten gravemente el interés público, salvo cuando la
pena mínima supere los dos (02) años de pena privativa de la libertad
oje hubiere cometido por un funcionario público en ejercicio de su
O *

3. Cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito, o su

contribución a la perpetración del mismo sean mínimos, salvo que se
tratare de un hecho delictuoso cometido por un funcionario público
en ejercicio de su cargo.
En losarad
T :T 7 ° d dañprevistos
supuestos CaSÍOnaden losstaincisos 2) y 3), será necesario aue el
°° ° ° »» «*«* vÍ tima respecto a la
reparación civil.
Si la acción penal hubiera sido ya ejercida, el jue podrá a Detición
del Ministerio Público, dictar auto de sobreseimiento in c££¿retopadel
proceso, bajo los supuestos ya establecidos "*auir etapa del

826
 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

El texto según modificación por Ley N" 27664, publicada el 08 de

Febrero del 2002, es del siguiente modo:
«Artículo 2- El Ministerio Público, con consentimiento expreso del
imputado podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los
siguientes casos:
1. Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuen-
cias de su delito y la pena resulte inapropiada.
2. Cuando se tratare de delitos que por su insignificancia o su poca
frecuencia no afecten gravemente el interés público, salvo cuando la
pena mínima supere los dos (02) años de pena privativa de la libertad
o se hubiere cometido por un funcionario público en el ejercicio de
su cargo.
3. Cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito, o su
contribución a la perpetración del mismo sean mínimos, salvo que se
tratare de un hecho delictuoso cometido por un funcionario público
en ejercicio de su cargo.
En los supuestos previstos en los incisos 2) y 3), será necesario que el
agente hubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con la víc-
tima respecto a la reparación civil.
Si el acuerdo con la víctima consta en instrumento público o documento
privado legaliado por Notario no será necesario que el Juez cite a las partes
a que presten su consentimiento expreso para la aplicación del principio de
oportunidad.
Si la acción penal hubiera sido ya ejercida, el jue podrá, a petición del
Ministerio Público, o de la parte agraviada, dictar auto de sobreseimiento en
cualquier etapa del proceso, bajo los supuestos ya establecidos, en un plazo
no mayor de die días».
La Ley N°28117, Ley de Celeridad y Eficacia Procesal Penal, publicada
el 10 de diciembre del 2003, incorpora el siguiente párrafo al artículo 2o del
Codlgo Procesal Penal esto es el Acuerdo Reparatorio:
"En los delitos de lesiones leves, hurto simple y apropiación ilícita de los
artículos 122 185y 190" del Código Penal y en los delitos culposos, en
los que no haya pluralidad de víctimas o concurso con otro detito antes
de formaliar la denuncia penal, el Fiscal citará al imputado y a la
victima para proponerle un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen en
el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal Si el

827
 JORGE ROSAS YATACO

imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o

paradero, el Fiscal formaliará la denuncia correspondiente"
El texto que contempla el Proyecto de Código Procesal Penal de 1995yD¡
es el siguiente:
.Artículo 2V El Ministerio Público de oficio o a pedido del imputado y con
consentimiento expreso de éste, podrá abstenerse de ejercitar la acción
penal en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando el agente haya sido afectado directa y gravemente por las con-
secuencias de su delito culposo o doloso, siempre que este último sea
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la
pena resulte inapropiada.
2. Cuando se tratare de delitos que no afecten gravemente el interés públi-
co, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos
anos de pena privativa de la libertad, o hubieren sido cometidos por un
funcionario publico en ejercicio de su cargo.
3. Cuando conforme a las circunstancias del hecho denunciado, el Fiscal
p a n hs uest05 atenuantes de los artkul
i\s \V\T 7 °*
1 4 , 1 5 , 1 6 , 2 1 , 2 2 y 25a, segundo párrafo del Código Penal, y se ad-
vierta que no existe ningún interés público gravemente comprometido
en su persecución, salvo que se trate de un delito conminado con una
sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido
por un funcionario público en ejercicio de su cargo. En los supuestos
previstos en los incisos 2) y 3), será necesario que el agente hubiere
reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con el agraviado en
ese sentido.
Si ¡a acción penal hubiera sido ya ejercida, eljuepodrá, apetición del
Ministerio Publico, dictar auto de sobreseimiento en cualquier etapa del
proceso, bajo los supuestos ya establecidos
El texto del Código Procesal Penal de 2004 es del siguiente modo:
Artículo 2° Principio de oportunidad.-
1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su
consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en
cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las con-
secuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este

828
 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

2. último sea reprimido con pena privativa de libertad no

mavor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria.
b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el
3. interés publico, salvo cuando el extremo mínimo de la
pena sea superior a los dos años de pena privativa de la
libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario
público en ejercicio de su cargo.
c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las
condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede
apreciar
?? ír103 SUPUestos Guantes de los artículos W, 15 . 16 21,
22» y 25 del Código Penal, y se advierta que no existe
nmgun interés público gravemente comprometido en su
persecución. No será posible cuando se trate de un deÜto
conminado con una sanción superior a cuatro años de
pena privativa de libertad o cometido por un funcionario
público en ei ejercicio de su cargo.
En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral
anterior,
será necesario que el agente hubiere reparado los daños y
perjuicios
ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.
El Fiscal citará al imputado y al agraviado con el fin de
realizar
la diligencia de acuerdo, dejándose constancia en acta. En
caso o
de sobre el plazo para el pago de la reparación civil, el Fiscal lo
inasist fijará
encia sin que éste exceda de nueve meses. No será necesaria la
del referida
agravi diligencia si el imputado y la víctima llegan a un acuerdo y
ado, el éste
Fiscal consta en instrumento público o documento privado legaliado
&
podrá notanalmente.
deter Realizada la diligencia prevista en el párrafo anterior y
minar satisfecha la
el reparación civil, el Fiscal expedirá una Disposición de
monto Abstención.
de Esta disposición impide, bajo sanción de nulidad, que otro
la Fiscal
repara pueda promover u ordenar que se promueva acción penal por
ción una
civil denuncia que contenga los mismos hechos. De existir unplazo
que para el pago de la reparación civil, se suspenderán los efectos
corres de
ponda. dicha decisión hasta su efectivo cumplimiento. De no
Si no producirse el
se Pago, se dictara Disposición para la promoción de la acción
llega a penal,
un la cual no será impugnable.
acuerd y

829
 JORGE ROSASYATACO

5. Si el Fiscal considera imprescindible, para suprimir el interés público

en la persecución, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad
imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una ins
titución de interés social o del Estado y la aplicación de las reglas
de conducta previstas en el artículo 64" del Código Penal, solicitará
la aprobación de la abstención al Juez de la Investigación Prepara-
tona el que la resolverá previa audiencia de los interesados Son
aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente artículo.
6. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1)
procederá un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancio
nados en los artículos 122,185,187,189-A Primer Párrafo, 190 191
192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del Código Penal, y en los delitos
culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de
victimas o concurso con otro delito salvo que, en este último caso
sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles.
El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima pro
pondrá un acuerdo reparatorio.
Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la
acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se
ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción penal.
Rige en lo pertinente el numeral 3).
7. Si la acción penal hubiera sido promovida, el Juez de la Investigación
Preparatoria, previa audiencia, podrá a petición del Ministerio Publico,
con la aprobación del imputado y citación del agraviado d,ctar auto de
sobreseimiento -con o sin las reglas fijadas en el numeral 5)- hasta antes
de formularse la acusación, bajo los supuestos ya establecidos. Esta
resolución no será impugnable salvo en cuanto al monto de la reparación
civil si esta es fijada por el Juez ante la inexistencia de acuerdo entre el
imputado y la víctima o respecto a las reglas impuestas si estas son
desproporcionadas y afectan irrazonablemente la situación jurídica del
imputado. Tratándose de los supuestos previstos en el numeral 6), basta la
presenta-
leeadof T**** "* mst«*° PÚMic° ° documen* Pdo legaliado notanalmente, para que el
Juez dicte auto de sobreseimiento

830
 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

IV. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PERSECUCIÓN PENAL PUBLICA-

BINOMIO PRINCIPIO DE LEGALIDAD-PRINCIPIO DE OPORTU-
NIDAD
El derecho penal -en verdad, todo el or<|en jurídico-, su contenido y los
juicios de valor de los que derivan sus reglas están íntimamente ligados a la
forma de organiación política imperante en un tiempo y un lugar determi-
nados. Esa verdad autoevidente tiene, sin embargo, un significado especial en
Derecho penal, pues, la misma existencia de mandatos y prohibiciones,
sostemdos por la amenaa de la coacción penal estatal, depende de una"
organiación política determinada (MAIER, "Democracia y Administración de
Justicia penal en Iberoamérica: los proyectos para la reforma del sistema
penal, p. 51).
Estado y Derecho penal -o sistema penal- son. así. realidades cultúrate
consustanciales, que se implican. Precisamente el nacimiento del Estado, con
su oposición a las formas de organiación social locales y la conversión en
subditos de un poder político soberano de aquellos que antes convivían en
vecindad, según sus propias reglas, explica la aparición en escena del
Derecho Penal y de la pena estatal, su símbolo, vía y método de control
social directo, con prescindencia de la voluntad particular como forma de
excitación de la persecución penal y creación de la persecución penal pública,
para aquellos comportamientos que atenían contra la forma de organiación
social establecida o contra la pa social entre los subditos. Por ello no resulta
exagerado tratar a los conceptos Estado, Derecho penal. pena estatal y
persecución penal púbÜca casi como sinónimos o. al menos, como conceptos
que se implican (Ibidem).
Dentro de este contexto, el proceso penal peruano y. en general cual-
quier proceso penal, si bien ha de continuar leal a su función tradicional.
sirviendo a la aplicación del "ius puniendi" estatal revestido de las garantías
procesales y al debido proceso, propias de un Estado Social y Democrátíco
de Derecho, no puede renunciar a proteger, en la medida en que sea posible,
otros derechos o intereses dignos de protección que la propia Constitución
propugna y protege.
El Estado ha delegado al Ministerio Público la de ejercitar la acción
penal de oficio o a petición de parte, entre otras funciones, cumpUendo de
este modo con la persecución penal pública y que la ha de desempeñar, y
como en efecto lo viene haciendo, con responsabilidad.
PORTOCARRERO TUESTA {"El Principio de Oportunidad Vs El
Principio de Legalidad en el Derecho Procesal Penal peruano p. 2) dice que

831
 JORGE ROSAS YATACO

el Estado pone de manifiesto su intención persecutoria de las conductas

reputadas como delito y la realización del Derecho penal. Así pues, impera
en todo el proceso penal esa manifestación de la justicia penal que se deno
mina "principio oficial o de oficialidad encontrándose el mismo tanto en
la jurisdicción como en el ejercicio de la acción penal -ya que conforme lo
señalamos, el Ministerio Público es el titular de la acción penal pública- y,
excepcionalmente, la parte ofendida. *
El principio de legalidad es el principal límite impuesto por las exigencias
del Estado de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie
de garantías para los ciudadanos que genéricamente pueden reconducirse a la
imposibilidad de que el Estado intervenga penalmente más allá de lo que le
permite la Ley.
Esta formulación tan amplia se concreta en el contenido esencial del
principio y en diferentes derivaciones del mismo que conforman las distintas
garantías individuales. De esta forma, el contenido esencial del principio de
legalidad en materia penal radica en que no puede sancionarse ninguna
conducta ni imponerse pena alguna que no se encuentre establecida en la Ley,
lo que coincide propiamente con el denominado principio de legalidad de los
delitos y las penas, frecuentemente expresado mediante el aforismo "nullum
crimen, nulla poena, sine lege" (MUÑO CONDE y GARCÍA ARAN,
"Derecho Penal. Parte General p. 99.)
Ahora bien, las garantías contenidas en el principio de legalidad, éste
exige, junto a la existencia de la Ley, que las penas se impongan por el
órgano competente y tras el proceso legalmente establecido. A tal exigencia
se alude cuando se menciona la garantía jurisdiccional.
Nuestra Constitución en su artículo 2 o, numeral 24, literal d, prescribe
que "toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales,
en consecuencia, nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que
al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la Ley, de manera
expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no
prevista en la Ley
Asimismo, se tiene como principio y derecho de la función jurisdiccio-
nal, conforme lo contempla el artículo 139°, inciso 3ro. de la Constitución la
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional; ninguna persona
puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni jugada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto
cualesquiera sea su denominación

832
 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Finalmente, el artículo 159" del mismo cuerpo constitucional, le asigna

al Ministerio Público, la de promover de oficio, o a petición de parte la
acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutela-
dos por el derecho; ejercitar la acción penal jde oficio o a petición de parte
entre otros.
Citadas estas normas, entonces, un sistema procesal está regido por el
principio de legalidad cuando el proceso penal necesariamente ha de iniciarse
ante la sospecha de la comisión de cualquier delito, vale decir, se conoca la
noticia criminal sin que el Ministerio Público esté autoriado a solicitar el
sobreseimiento, ni el órgano jurisdiccional a concederlo, en tanto subsistan
los presupuestos materiales que lo han provocado y se haya descubierto al
presunto autor.
Por el contrario, un ordenamiento procesal está informado por el
principio de oportunidad cuando los titulares de la acción penal están au-
toriadas, si se cumplen los presupuestos previstos por la norma, a hacer o no
uso de su ejercicio, dejando de ejercitar la acción que ostentan en régimen de
monopolio o provocando la iniciación del procedimiento e incluso una ve
iniciado éste, pueden los sujetos involucrados con la autoriación judicial
obtener un sobreseimiento por razones de política criminal y aún cuando
concurran los presupuestos de la apertura del juicio oral (GIMENO
SENDRA, "Derecho Procesal Penal cit., p. 64).
Lo cierto es que, como bien lo dice VECINA CIFUENTES ("El Prin-
cipio de Oportunidad en el Proceso Penal Español cit, p. 292) que en el
marco de las funciones que el proceso penal está llamado a desempeñarse en
un Estado social y democrático de Derecho, es donde cobran sentido los
denominados principios de legalidad y de oportunidad, cuya síntesis resulta
inevitable una ve que la misma se ha producido a nivel político; no obstante
conviene aclarar que mientras el primero de ellos atiende, fundamentalmen-
te, al mterés público existente en la aplicación del "ius puniendi" estatal y
responde al modelo propio de un Estado de Derecho, donde la pena tiene
asignada una función retributiva y/o de prevención general, la introducción
en un ordenamiento procesal penal del principio de oportunidad, como ex-
cepción al de legalidad, sirve, fundamentalmente, al interés público existente
en la «socialiación del imputado y responde a las exigencias del moderno
Estado social y a la función de prevención especial que la pena y el Derecho
penal asumen en él, atendiendo, por último, ambos principios, a los diversos
derechos e intereses de la persona que ha sido perjudicada u ofendida (lo que
no siempre coincide) por el delito. Las tres funciones mencionadas han

833
 JORGE ROSAS YATACO

de ser asumidas por el moderno proceso penal; no obstante, a nadie se le

oculta la dificultad existente para compatibiliarlas. siendo ésta una de las
principales tareas que habrá de acometer la ciencia del derecho procesal, con
la resolución y cautela necesarias para poder lograr un cierto equilibrio entre
los intereses públicos en juego al menor costo posible.

V. ROL DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público es un órgano autónomo del Estado que tiene
asignadas constitucionalmente, entre otras, las funciones de promover la
acción de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses públicos
tutelados por el derecho, de los derechos del ciudadano, de oficio o a petición
de los interesados, así como velar por la independencia de los órganos
jurisdiccionales y por la recta administración de justicia y procurar ante éstos
la satisfacción del interés social.
Fue el Estado que prohibió la autotutela de los derechos subjetivos por
los particulares, asumiendo de este modo el monopolio de la jurisdicción y
determinar las conductas que merecen un reproche social más acusado o un
juicio de desvalor, tipificándolos como delitos en las leyes penales para
proteger la convivencia social Pero el Derecho Penal sólo puede actuarse a
través del proceso, instrumento al que el Estado se somete, de tal forma que
las penas únicamente pueden imponerse en sentencia debidamente motivada y
fundamentada dictada por jue competente.
En este contexto, el rol del Ministerio Público, con la implantación del
sistema formal o sistema mixto, donde se sustrae al jue de las funciones de
acusar, cumple el deber jurídico de la promoción de los procesos penales
mediante el ejercicio de la acción penal, sea formaliando denuncia penal o
formulando acusación.
Otras de las funciones otorgadas al Fiscal es sin duda la incorporación
del principio de oportunidad. Como bien lo expone el profesor SÁNCHEZ
VELARDE (Comentarios, tit p. 131.) que la ampliación de las facultades al
Ministerio Público -sobre todo en la dirección de la investigación policial-
posibilita que el Fiscal conoca de los aspectos indagatorios iniciales, participe
de la investigación pre-procesal y sobre los criterios que se forme, decidan da
micio al proceso penal o da por concluido el ya incoado.
De allí que GUARIGLIA ("Facultades discrecionales del Ministerio Pú-
blico e investigación preparatoria: el Principio de Oportunidad cit, p 88)
señale que la implementación de criterios de oportunidad sólo tiene sentido si
la investigación preparatoria está a cargo del Ministerio Público, ya que

834
 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

dada su funaón requirente, es éste el que debe determinar cuándo resulta

viable renunciar a la promoción de la acción penal o suspender su ejercicio,
conforme al conocimiento adquirido durante la etapa preliminar, por más
breve que ella sea; esto, por otra parte le permitirá organiar racionalmente su
tarea. Esto significa que si-se prescinde de la investigación fiscal preparatoria,
forosamente se deberá renunciar a la posibilidad de canaliar debidamente la
selección espontánea que opera en el seno de todo sistema judicial.

VI. ¿CONTROL DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL?

Dice el profesor SÁNCHEZ VELARDE (Comentarios, cit, p. 168) que la
ausencia de control judicial a las decisiones del Fiscal es un tema que debe ser
resaltado. A diferencia de las legislaciones extranjeras, el legislador peruano
no ha previsto algún mecanismo de control por el jue a las resoluciones de
archivo dictadas por el Fiscal. En Alemania, el Fiscal tiene absoluta libertad
sobre el uso de criterios de oportunidad tratándose de ilícitos de carácter
patrimonial, cuya pena no sea mayor a un año, en los demás casos, requerirá
siempre de la Aprobación del Tribunal. En el Código Procesal Penal Modelo
para Iberoamérica -cuyo artículo 230° sirvió de inspiración al legislador
peruano, en el artículo 2 -se señala expresamente que la aplicación de los
criterios de oportunidad para evitar la promoción de la persecución penal o
para hacerla cesar, el Ministerio PúbÜco, por intermedio del funcionario que la
ley orgánica determine, pedirá el archivo al jue de instrucción competente,
quien decidirá sin recurso alguno. En el Proyecto Alternativo peruano de
1990, se hace mención expresa a esta condición de control judicial. El art 2o
establecía que el Ministerio Público podrá abstenerse de ejercitar la acción
penal con consentimiento expreso del imputado y con la aprobación del Juez
Penal. La circunstancia de su exclusión en el último proyecto de 1991
-aprobado y vigente- obedece al interés de dotar al Ministerio público de
mayores facultades y autonomía en el ejercicio de las funciones persecutorias
del delito, sobre la base de los principios de imparcialidad en su actuación y a
una potenciación de su función monopoliadora de la acción penal. De allí,
que sea mayor la importancia y la responsabilidad de su aplicación por parte
de los Fiscales que asumen funciones en esencia jugadoras.
Frente a dicha postura, el profesor SAN MARTÍN CASTRO ("Derecho
Procesal penal Vol. I, cit. p. 320) señala que en aras del control efectivo a
las decisiones de la Fiscalía, resulta imprescindible la intervención judicial,
cuando la víctima cuestione la abstención o cuando el imputado considere
que determinadas obligaciones o lincamientos reparatorios son desproporcio-

835
 JORGE ROSAS YATACO

nados; agregando, que en el Proyecto Alternativo del Código Procesal Penal

que dio lugar al Código de 1991, se exigía -siguiendo el modelo germano- la
intervención y aprobación judicial de la decisión fiscal de abstención por
oportunidad; sin embargo, en el Código se eliminó la intervención judicial
sobre la base de la independencia del Ministerio Público. Esta posición a
nuestro juicio, es totalmente equivocada, por cuanto corresponde al Poder
Judicial -por su propia función- determinar si un Órgano del Estado actuó
correctamente en el marco de las previsiones legales. Si la oportunidad es
reglada, es decir, sometida a pautas legales estrictas, no cabe sostener que el
jue interfiere en la función fiscal, pues de lo que se trata es de determinar
si el Ministerio Público aplica correctamente las normas autoritativas de la
oportunidad, cuyo presupuesto es la existencia de elementos de cargo contra
el imputado *
Nuestra posición es que la aplicación extra proceso del principio de
oportumdad no resulta necesario la aprobación final por parte del órgano
jurisdiccional, y no solo porque se tiene en cuenta la independencia de que
goa constitucionalmente el Ministerio Público, sino porque como titular
del ejercicio de la acción penal pública, es que realiza la investigación pre
liminar en conjunto con la policía nacional, y por tanto conoce y califica
el contenido de una denuncia, y por ende está suficientemente preparado
para incoar o abstenerse del ejercicio de la acción penal. Bajo la tesis de
que cuando el Fiscal aplica fuera del proceso penal el principio de oportu
nidad, entonces también debería ser aprobado la resolución del Fiscal que
archiva una denuncia penaL Creemos que en todo caso como mecanismo
de control cuando se aplique éste principio, resultaría más efica que sea
el Fiscal Superior quien apruebe o desapruebe lo convenido, tal como se
viene haciendo con buenos resultados, teniendo como base al principio de
K
la pluralidad de instancias.

VE. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y OTROS PRINCIPIOS Y DERE-

CHOS
A la aplicación del principio de oportunidad se relacionan con otros
principios 7 derechos que le asisten al imputado. Por ahora resaltamos las

de" defensa * *** * PrÜ1CÍpÍ° dc mocenci* Y ¿ brecho 7.1. Principio de inocencia

wíT l0 qUC DOS dkx DE DIEGO DIE CEl procedimiento abreviado para
determinados delitos: una puerta abierta a la transacción!

836
 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

el proceso penal p. 289 y SS.) que el derecho a la presunción de la inocencia ha

dado lugar a una constante jurisprudencia constitucional que se asienta sobre
cuatro ideas fundamentales:
a) Se trata de una presunción iuris tñntum que se desvirtúa por, al
menos, una mínima actividad probatoria de cargo, producida a
través de auténticos medios de prueba practicados con las debidas
garantías procesales y constitucionalmente legítimos.
b) El onusprobandi acerca de la culpabilidad pesa sobre los acusadores,
no existiendo nunca carga del acusado en cuanto a la prueba dé su
inocencia o no participación en los hechos.
c) Los únicos medios de prueba aptos para enervar la presunción de
inocencia son los utiliados en el juicio oral y los preconstituidos
que sean de imposible o muy difícil reproducción, siempre que en
todo caso, se hayan observado las garantías necesarias para la
defensa.
Las pruebas en el proceso están sometidas a la libre apreciación del
jugador de instancia.
Visto así los puntos saltantes con relación a este principio, nos atrevemos
a mencionar que al imputado al participarle a que se apüque el principio de
oportunidad, y éste al aceptar está confesando haber cometido el ilícito
penal, no obstante haber una inactividad probatoria. Sin embargo, ello no es
de recibo toda ve que la aceptación a que se aplique el principio mencionado
no constituye un medio de prueba.
7.2. Derecho a la defensa
LUIS DEL VALLE RANDICH {"Derecho Procesal Penal. Parte Gene-
ral Tomo II, p. 7.) enseña que la defensa es el derecho inviolable, público y
subjetivo que tiene toda persona para poder cautelar sus derechos cuando es
imputado de un acto delictuoso. Se funda en el principio de la libertad. Es un
poder que la ley confiere al hombre para impedir cualquier sanción La
defensa no es un privilegio que tiene el hombre, es un derecho inherente a su
esencia y naturaleza humana, sin el cual no se pueden cumplir los demás
deberes y derechos.
Creemos que en la apÜcación del principio de oportunidad en ningún
momento se le esta restringiendo o coactando el derecho de defensa que e
asiste a cualquier ciudadano. Al imputado no se le obliga a que acepte la
aplicación del principio de oportunidad, por el contrario éste descansa
d)
837
_____________________________JORGE ROSAS YATACO____________

sobre el principio de disponibilidad del derecho de defensa o renuncia al que

asiste al imputado.

VÍIL SUJETOS PROCESALES Y PERSONAS INTERVENIENTES

8.1. Preliminar
El tema responde atendiendo a las circunstancias en que se aplique <j no
el principio de oportunidad. De manera que si es extra proceso, la persona
que no interviene es el Juez, toda ve que en este ámbito el jue no tiene el
control jurisdiccional
A la persona que se le atribuye un delito se le tiene como imputado, o
como procesado, según sea extra o intra proceso, respectivamente. No ocurre
lo mismo con el agraviado, quien conservará dicha calidad, pudiendo adoptar
en un proceso penal la de parte civil (o actor civil), si se constituye como tal
Tratándose de la aplicación del principio de oportunidad fuera de un
proceso penal, intervendrán el imputado (puede también intervenir el tercero
civilmente responsable, Ejemplo: el propietario del vehículo), el agraviado y
el Fiscal Provincial. Si fuera dentro del proceso, intervienen el procesado, el
agraviado, el Fiscal, el Juez, y en algunos casos el tercero civilmente
responsable.

8.2. Sujeto procesal

Tratándose de un proceso penal, se habla de sujeto procesal, enten-
diéndose como tal a quienes intervienen en el mismo, esto es al procesado, el
agraviado, el Fiscal, el Juez y el tercero civilmente responsable. Se trata de
una categoría procesal que involucra a quienes tienen una participación
preponderante.
El profesor CLAUS ROXIN {Derecho Procesal Penal, ob. cit, p. 121.)
nos dice que ellos representan la cara visible del proceso penal.

8.3. Fiscal
De acuerdo al Proyecto del Código Procesal Penal de 1995, así como de
algunas normas procesales que se encuentran vigentes, el Ministerio Público
goa de una posición jurídica cualitativamente más importante. El CPP 2004
viene a consolidar esta postura, pero sin mencionar que también a los otros
operadores jurídicos penales se les ha otorgado una serie de funciones.

838
 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

tadn n Ti 1° Penal Peneca exclusivamente al Es-

Udo por unpenodel mterés público en la realización del derecho penal ha
denvado en que la promoción de la acción penal constituya un S para el
encargado de esta tarea: el Ministerio Público. Este deber del Mi-ms eo
Publico de promover la acción penal ante la comisión de un delito y que
unphca a su ve, la prohibición de suspenderla una ve iniciada e conocido
como principio de legalidad. En la práctica, el principio de Wau-dad se
enfrenta a un obstáculo aparentemente insalvable: la imposibilidad factica de
investigar y perseguir todos los casos que ingresan en eterna Este obstado
obliga a la implementación de mecanismos de selcSn " e permiten el
funaonamiento del sistema, al menos en forma aparente. c3 dichos
mecamsmos revisten carácter formal y operan en virtud de facultades expresa
o tácitamente otorgadas al órgano encargado de la persedón pe nal, entonces
no hallamos frente ¿principio de oportunidadG!X Facultades discrecionales
del Ministerio Público ob. cit, p. 87).
De manera que le corresponde al Ministerio Público un rol importan-r°
e k raci0 ali2ación
° " la selectividad intrínseca del sistema loque va a contribuir
significativamente a la eficiencia y eficacia reaí dei

Hoy con las Fiscalías Corporativas que obliga al CPP 2004, el Fiscal
debe tener un perfil que justifique su presencia en una Fiscalía de DeSS
Temprana, es decir. que tiene que ser un fiscal conciliador que propicie que
ambas partes (denunciante-denunciado) lleguen a un acuerdo.
8.4. El Imputado
Imputado, es pues, a quien se le atribuye la comisión de un hecho
dehctuoso. y que dicha noticia criminal ha llegado a conocimiento del re"
presentante del Ministerio Público quien evalúfy califica parTeS de
acuerdo a sus atribuciones. piw-cuer ae
obietfT CLAÜS R?XIN (0bdL P- 124) dice el «tado es t" C°aCC;°n "tatí !» tant° debe s°P°rt «»
procedinüTnto penal y, dado el caso también debe tolerar intervenciones
enérgicas contra su voluntad en su übertad personal o en su integridad personfl
hWPeDde dÍSp?SÍCÍÓn deI Pdo y la voluntad de aceptar los hechos para acogerse a
la aplicación del principio de oportunidad Sude suceder con frecuencia, que
el imputado no reconoce la autoría delhSo
una serie de elementos indiciarios
£*£ST **
-
839
 JORGE ROSAS YATACO

8.5. La Víctima
Agraviado o víctima es la persona (física o colectiva), que sufren el daño
o la lesión como consecuencia de la conducta del imputado.
El agraviado en un proceso penal puede adoptar la figura de parte civil
(o actor civil), si lo solicita y se acepta como tal.
RODRÍGUE DELGADO ("La víctima en el olvido p. 179) explka que
sin la víctima no habría sujeto activo del injusto penal ni, en muchos .
casos, bienes jurídicos afectados. Es necesario que el principio de primacía
de la victima cobre mayor vigor. Resulta imprescindible que la víctima sea
tomada en cuenta de manera primordial, que en un proceso penal se busque
asegurar sus derechos y que no se le margine.
Al igual que el imputado, en la persona del agraviado o de la familia de
este, debe existir una predisposición de llegar a un "acuerdo" antes de iniciar
un costoso proceso penal. Muchas veces el agraviado actúa por vengana y
no quiere aceptar una propuesta que resultaría más ventajosa para él.
8.6. El Juez
Es un funcionario del Estado que ejerce un determinado poder, de-
nominado poder jurisdiccional A ello hacen referencias tanto las teorías
objetivas de lo jurisdiccional -que hacen radicar la esencia de la función
en la facultad de solucionar un conflicto-, como las teorías subjetivas de lo
jurisdiccional -que explican la función por la potestad de aplicar el Derecho
al caso concreto. Para una y otra, el Juez es un funcionario del Estado con
poder para solucionar un litigio que otras personas Uevan a su consideración
Por otra parte, no se trata de "cualquier solución sino de aquella solución
prevista por el orden jurídico para ese conflicto.
El Juez peruano sólo va a conocer el principio de oportunidad en tanto
y en cuanto sea por intermedio de una Investigación Preparatoria forma-
liada, antes no.
8.7. £1 Abogado
El papel que debe desempeñar el abogado (del imputado y del agraviado)
en U aplicación del principio de oportunidad resulta ser sumamente impor-
tante, pues de el depende en gran parte el éxito o fracaso de ésta institución
procesal penaL El abogado es el indicado para explicar esta figura procesal,
desprovisto de egoísmo y con un preponderante afán conciliatorio, y por
ende cortar k prolongación de la investigación preliminar fiscal o el proceso

840
 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

instaurado, según sea el caso. Es el consejero de los actores de este conflicto

y su asesoría que brinde, muchas veces es determinante.

8.8. El Notario
■■ »

El notario es un profesional del derecho que está autoriado para dar fe

de los actos y contratos que ante él se celebran, formaüando de esta manera
la voluntad de los otorgantes en los instrumentos documentales que
confieren autenticidad.
El papel que desempeña el notario en esta institución procesal penal es
que resulta admisible el acuerdo a que arriben el imputado-agraviado
presentando para ello el instrumento corroborado por el notario, y que así lo
acredite.

IX. REQUISITOS NECESARIOS PARA SU APLICACIÓN

Del análisis integral de esta figura procesal penal se concluye que para
su aplicación se debe tener en consideración una serie de requisitos.
9.1. Que el hecho imputado sea delito, no haya prescrito la acdón
penal, se haya individualiado al agente
Es requisito sirte qua nom" que el hecho imputado por el agraviado sea
considerado delito (o típico como esgrime un sector doctrinario), vale decir,
que la conducta atribuida al agente se encuadre en un tipo penaL Dicha
comisión delictuosa no debe haber prescrito o no concurra otra causa de
extinción de la acción penal, conforme a las normas establecidas en el
Código Penal. Asimismo, se debe haber individualiado al autor del delito, lo
que implica una debida identificación del imputado, para de esta forma saber
de qué persona se trata y evitar un posible caso de homonimia.
9.2. Que de los primeros recaudos o instrumentos aparecan indicios
reveladores de la existencia de un delito y que se han satisfecho
los requisitos de procedibilidad
En efecto, de los antecedentes e investigación realizada se debe advertir
que existan fundados elementos de juicio que propicien la formaliación de
una denuncia penaL Vale decir, que el Fiscal esté convencido y convena con
los elementos de prueba que tiene en su poder un Caso y que llegue a
propiciar una formaliación de la Investigación Preparatoria. De lo contrario
no le queda otra alternativa que archivar el caso.

841
 JORGE ROSAS YATACO

De modo que si ocurriera la primera hipótesis mencionada, esto es, que

si de los primeros indicios existen elementos suficientes que se habría
cometido el delito y por tanto el imputado lo acepta, constituye uno de los
requisitos para la aplicación efectiva del principio de oportunidad.
También debe estar expedita para formaliar la investigación y que se
haya superado algún requisito de procedibilidad.

9.3. Facultad del Fiscal de abstenerse del ejercicio de la acción penal de

oficio
El Principio de Legalidad Procesal Penal encuentra su limitación en el
Principio de Oportunidad. El representante del Ministerio Público tiene la
exclusividad del ejercicio público de la acción penal, al cual no puede ni debe
renunciar. Es una obligación y no facultad el hacerlo. Sin embargo,
excepcionalmente, puede abstenerse en los casos taxativamente señalados en
la norma procesal penal, sin que ello lo obligue. Rea el tenor de la norma
«podrá abstenerse» de manera tal que el Fiscal se encuentra facultado para
ejercitar o no la acción penal, con el pleno consentimiento expreso del im-
putado siempre que concurran los requisitos sine qua nom para su estricta
aplicación en la norma procesal.
La excepción a la regla mencionada líneas arriba, es con relación a los
delitos de lesiones leves, hurto simple y apropiación ilícita que describen los
artículos 122°, 185° y 190° y otros del Código Penal y en los delitos
culposos, en los que el Fiscal citará al imputado y a la víctima con la fina-
lidad de llegar a un Acuerdo Reparatorio y de ser así, el Fiscal se abstendrá
de ejercitar la acción penal. Ello siempre y cuando no haya pluralidad de
víctimas o concurso con otro delito.
El término «abstenerse» en esta figura procesal penal significa un acto
de no prosecución en algo que se ha iniciado, o un no hacer en lo que debe
iniciarse. Esto implica que, en el caso, que el Fiscal está facultado para poder
aplicar el principio de oportunidad, esto es, abstenerse del ejercicio de la
acción penal pública, para lo cual debe citar a los justiciables a una audiencia
de acuerdo, de ser el caso.
Estamos de acuerdo con lo expresado por ÁNGULO ARANA ("El
principio de Oportunidad: facultativo y obligatorio p. 19) cuando dice que si
bien se les añade más labor a los fiscales, a la larga eso significará la
disminución de la carga en los despachos, tanto fiscales como judiciales si se
emplea una política dinámica de aplicación a escala nacional. En cierta
medida, desde la instancia policial se orientaría la posibilidad de emplear tal

842
 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

principio e incluso extender la facultad para que todos los fiscales provin-
ciales adjuntos lo pongan en práctica durante su labor (ahora sólo lo hacen
los adjuntos del fiscal que trabaja en el turno).

9.4. Que el imputado acepte el trámite expresamente.

Significa, la aceptación que el imputado deberá declarar libre y volun-
tariamente en forma expresa, pudiendo hacerlo por escrito o verbalmente
pero que deberá ser transcrita dicha voluntad y dejar constancia en un Acta"
su consentimiento.
Parecería contraproducente que se requiera el consentimiento expreso
del imputado, pues, puede ocurrir que desee continuar con la investigación o
con el proceso penal. Es su libre albedrío y, por tanto, su decisión debe ser
respetada. Ni el Fiscal puede suspender la investigación preliminar o d
proceso penal instaurado, si no existe expreso consentimiento del procesado.
Lo importante en no conculcar el principio de inocencia que le asiste
constitucionalmente a toda persona.
La iniciativa de la abstención en el ejercicio de la acción penal puede
partir del Fiscal o del mismo procesado, siempre con el consentimiento expreso
de este último, para el primer caso. Ocurrida la solicitud de abstención, el
Fiscal examinará y calificará para luego pronunciarse si es aplicable o no, en
tanto, concurran los elementos que configuran los criterios de oportunidad,
asi como en los casos que sí obligatoriamente el Fiscal tiene que convocarlos
(víctima-imputado) para la diligencia de acuerdo reparatorio.
Para que el Fiscal lo solicite o el Juez lo acepte, previamente se habrá
analiado lo actuado y se encuentre acreditada la materialidad del delito
denunciado así como se compruebe la responsabilidad penal del imputado
de manera que la resolución que se adopte debe fundamentarse necesaria-
mente.

9.5. Acuerdo entre imputado-agraviado

Si bien le corresponde al Fiscal la facultad de poder abstenerse de
ejercitar la acción penal pública, en los casos permitidos, así como tener el
consentimiento indubitativo del imputado, también lo es que debe existir un
acuerdo con el agraviado, en cuanto a la reparación del daño ocasionado.
Este acuerdo debe constar en instrumento público o documento privado
legaliado por notario.

843
 JORGE ROSAS YATACO

9.6. Cumplimiento de reparar el daño ocasionado

Si bien puede existir el acuerdo en documento válido, este debe ser
cumplido tal como se ha comprometido el imputado. Rea el segundo párrafo
del artículo 2" en comentario, que para los supuestos previstos en sus literales
b) y c), será necesario que el imputado repare el daño ocasionado o exista
uiracuerdo con la víctima sobre la reparación civil.

X. CASOS HIPOTÉTICOS DE LA NORMA PROCESAL

10.1. Agente afectado y pena apropiada.
En este primer supuesto (art. 2o, literal a) se cobijan aquellos casos en los
cuales se considera que exista una «retribución natural» que ha sido
soportada por el autor del hecho, dentro de ciertos límites, según la escala
penal del delito que se traté (BOVINO, Ob. Cit, pág. 164.). Se concluye que
necesariamente en la perpetración del ilícito el agente haya sido afectado
como consecuencia de su conducta típica. Esta afectación se descarta si se
realiza a través de otra persona, por lo que debe ser directa y grave para su
consideración. El Profesor SÁNCHEZ VELARDE ("Comentarios cit., pág.
154.) señala que la afectación puede sobrevenir por daño grave recaído en la
persona del autor o en otras personas vinculadas a él, o que por determinadas
circunstancias el infractor se sienta directa y gravemente afectado.
La conducta ilícita puede ser a título de dolo o por negligencia, siempre
que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
cuatro años, y la pena resulte innecesaria.
La abstención del ejercicio de la acción penal radica en desagravar la
situación y condición del infractor-víctima. Pues éste va a responder penal-
mente; tiene que hacer gastos para reparar el daño ocasionado a la víctima;
asimismo, va a reparar el daño provocado, con el consiguiente desmedro
moral y económico para él y su familia.
Finalmente, otro de los requisitos que debe concurrir es cuando la pena
resulte innecesaria. Esto coloca el juicio sobre la propiedad de la prueba en
manos del Fiscal, pues la pena a imponerse al responsable puede ser inferior
al daño sufrido, descartando así el cumplimiento de los fines de la pena.
Bajo este supuesto para la abstención o consecución del ejercicio de la
acción penal por d Fiscal no se requiere que el imputado haya reparado el
daño ocasionado a la víctima o que haya un acuerdo previo con la misma en
ese sentido.

844
 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Lo que sí se exige para materialiar el Principio de Oportunidad es

~rnt° ÚÍ TntC qUC Puede ocurrir usive, cuandonan tenondad haya negado la
imputación.
miJf/f01 "ta n°InnaJrCeSaI 3 l0S deiÍtOS de míni Y mediana cri-
rfstrno a los delitos caiifícados—*-
y ¿—¿
10.2. Delitos de Mínima Gravedad
Los requisitos son:

10.2.1. Delitos insignificantes

Es lo que se conoce doctrinalmente como delitos de «bagatela» Así los
dehtos ecónomos, los de peligro común, de delitos contra k pa púSi a
los dehtos contra la familia, entre otros. Pillea,
La amad a crintít dad de ba w
hl.ma / , f 8«l* se plantea en Europa como pro-
KueTra mundkí ATT Y PfTeSÍVamente diente a partir de lL
guerra mundial. Al termmar ésta y, en mayor medida al final de la sLundl
confrontacxon se produjo en virtud de circunstancias socio-e «SE*
de sobra conocidas un notable aumento de delitos de índole patrimonial
económica, una de cuyas características más propias consistía en suueñl
relevancia -de ahí el nombre de "delitos bagatela así como en k fiSS
de su comisión (ARMENTA DEU, -Criminalidad de Bagatela y, Trinca
Da aKla
de Oportunidad: Alemania y España p. 23). 8 y Principio
8 e dk A IENTA DEU
lito Ü - ?í *? Wdem) que el concepto de ■&.
Uto bagatela no esta dogmática ni legalmente reconocido; sin ernbargols
de uso común por parte de la inmensa mayoría de la doctrinaTrXse
a hechos contemplados en ks leyes penales, cuya reprochabüidad «tSIa
y cuyo bien jurídico protegido se considera de menor rdevanaf En JST
mentó en que esta forma de criminalidad se presenTd°££
incide du-ectamente en las siguientes cuestiones: rnasuicada,
ios catrh" laf admÍnÍStraCÍÓn de
****.
Cn qUe Ia re ulación
Principalmente en
ía So í T T g Fresal-penal ha sido elaborada sm pensar
en este tipo específico de delitos;
b) Ufaba de proporción de la pena, que resulta excesiva en k mayoría
05 CUCnte C n dement0S C rreCtivos
ÍdetenT " ° ° £*

845
 JORGE ROSAS YATACO

c) La desvaloriación del derecho penal en cuanto, de un lado, dichos

delitos por su habitualidad pueden afectar a una inmensa mayoría
de ciudadanos, impidiendo una reacción intimidatoria y, de otro,
porque restando la inmensa mayoría de los mismos por descubrir,
el efecto amenaador de la pena queda prácticamente eliminado
y;
d) La protección del bien jurídico, ya que, por más que se argumente
la falta de importancia del delito bagatela tomado en su individua
lidad, el hecho es que, de forma masificada, acaba convirtiéndose
en cualquier cosa menos "una bagatela

10.2.2. Delitos que no afectan el interés público

Con respecto a la frase «interés público», su conceptualiación es ga-
seosa, por ser variable e inestable. Su connotación responderá atendiendo al
grado de alarma social que determinadas conductas criminosas causen.
PRIORI POSADA ("Apuntes de Derecho Procesal p.31) dice que por
interés público debemos entender como el conjunto de intereses que desbor-
dan el ámbito subjetivo e individual y que se presentan como finalidades
concretas que deben realizar los órganos y entes públicos con el fin de desa-
rrollar las instituciones sociales y jurídicas en el marco de los presupuestos de
la democracia y del Estado de Derecho. Dentro del contenido del interés
público podemos ubicar el respeto de los derechos fundamentales.
Para el constitucionalista EGU1GUREN PRAELI ("Estudios Constitucio-
nales p. 477) entiende el interés público como el resultado de un conjunto de
intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayori-tario
de individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa
mayoría, y que encuentra su origen en el querer axiológico de esos
individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual,
eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden re-
conocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los
intereses individuales que se le opongan o lo afecten, a los que desplaa o
sustituye, sin aniquilarlos.

10.2.3. Delitos cuyo extremo mínimo no superen los dos años de pena
privativa de libertad
Se acudirá a la parte especial del Código Penal, a fin de revisar los tipos
penales cuyo extremo mínimo de la sanción de pena privativa de la

846
 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
SUpere S d S añ0S ASÍ d toab
¡frTn-T .í° ° , - °rt° (art. 114»), lesiones Uves (art. 122°),
exposición a peligro de muerte (art. 125"), entre otros.
• °! mH?gnTC Si el tip° Pena1 su extremo mínimo de la pena (pri-ropoÍunSad "* a

IOS añOS n
* ° SC POdría aPlicar Pri4>i«

10.2.4. De/ito comcfWo por un funcionario público en ejercicio de su

cargo
Es el art. 425- del Código Penal que contempla quienes son considerados
como funcionarios o servidores públicos en sus seis casos. Así. se señala que
son los que están comprendidos en la carrera administrativa, esto es
oúbüÍ OhStaD TT.Í natUraka Permanente « la administración pubhca. Obviamente, el
delito tiene que cometerse en el ejercicio del cargo caso contrario, responderá
como cualquier otra persona, aplicándose los criterios de oportunidad. Los
que desempeñan cargos políticos o de confian incluso si emanan de elección
popular, entre otros
El segundo párrafo del art. 40- de la Constitución de 1993 deroga tá-
citamente el inciso 3- del art. 425» del Código Penal vigente, pues yaciste

ml(EtSo tm$T C°m° eJeCUt rÍa SUprema de doce de osto de

°
10.3. Delitos de Mínima Culpabilidad.
10.3.1. Delito en que la culpabilidad del agente en su comisión sea
mínima
La culpabilidad debe ponderarse como límite, restringiéndose la aplica-
ción de la pena solo a aquellos casos en que pueda formularse un reproche al
autor, y debe constituir el fundamento y parámetro para la aplicación de la
pena. La culpabilidad encierra tres cuestiones: 1) fundamentalapunibüidad
conjuntamente con la tipicidad y antijuridicidad; 2) Indica que debe existir
congruencia entre el ilícito y culpabilidad, que no pueden haber elementos
delhato que sean indiferentes a la culpabilidad y que no se reflejen en ella; y,
3) señala la adecuación que debe darse entre pena y culpabilidad (Prin-
lttTT (SCgÚn ARTHUR MANN, citJo por lTÍ IFFEf!Ia d,SCUSÍOn en *° «l concepto
de culpabilidad en Revista Peruana de Ciencias Penales, Nro. 3. Lima 1994.)
1 SAN 1 CASTRO ( Derech p
r J "S?? í ** " ° i W- VoL
I. cit, p.327) dice que la culpabilidad será mínima o escasa cuando puede

847
________________-______________JORGE ROSAS YATACO__________

quedar situada por debajo de la línea intermedia común de supuestos de

hechos similares. Se considera circunstancias sujetas a ponderación para
medir la culpabilidad por el hecho del autor:
a) Los móviles y los fines.
b) Edad, educación, situación económica y medio social.
c) La unidad o pluralidad de agentes. *
d) La reparación espontánea que hubiere hecho del daño.
e) La confesión sincera antes de haber sido descubierto.
0 Las demás circunstancias personales (art 46°, incisos 6-11, Código
Penal).

103JL Cuando ¡a perpetración del delito sea mínima Dentro de este

supuesto se encuentran los delitos cometidos en grado de tentotiva (arts.
14°, 15° y 16° del C.P.), sobre la autoría y la participación en el delito (arts.
23° al 27° del C.P.); la autoría abarca quien realiza por sí o por medio de
otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente. En el primer
caso nos encontramos con la autoría directa; en el segundo con la autoría
mediata; y, finalmente, con la coautoría. Ahora bien, la participación, a
decir de MUÑO CONDE («Teoría General del Delito*, pág, 159.) es la
cooperación dolosa en un delito doloso ajeno. Así tenemos a la instigación
(art 24°) y la complicidad (art. 25°) en nuestro Código Penal. La autoría
es principal, mientras que la participación es de carácter accesoria. Para
efecto de la aplicación del criterio de oportunidad se considera al
cómplice secundario.
Por otro lado, se tiene en cuenta también la imputabilidad disminuida
(Arts. 21° del C.P.) y la responsabilidad restringida (Art 22° del C.P.)

XI CASOS EN QUE NO PROCEDE

La norma procesal penal es taxativa en los casos que no procede aplicar
el principio de oportunidad. Dos son los casos.

11.1. Cuando la sanción penal mínima supera los dos años de pena
privativa de libertad.
El literal b) del artículo 2° establece este parámetro, esto es que el extre-
mo mínimo de la pena sea superior a los dos años de privativa de libertad,
no ocurriendo lo mismo con el literal a), donde se habla que puede tratarse
de un delito culposo o doloso, pero este último delito (doloso) se aplicará

848
 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

siempre y cuando sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de

cuatro anos, y la pena resulte innecesaria, de lo que se puede interpretar *
tensamente que la pena mínima que prescribe el tipo penal cdposo puede
superar los cuatro años de privativa de libertad.
,n tPa? Cl fu? hÍp0tétÍe° qUC reC°ge el "teral c> como se advierte de su contenido, establece
que no será posible aplicar el principio de oportunidad cuando se trate de un
delito conminado con una sanción superior a cuatro anos de pena privativa
de libertad.

11.2. Cuando el agente es funcionario público.

anliiriLTr "T31" b)YC)M artíCul° 2° Prohíben «Presamente la aplicación del principio
de oportunidad en tanto y en cuanto el imputado en
su accionar lo realiza en el ejercicio de su cargo de funcionario público. XEL

CASOS EN QUE NO PROSPERA

12.1. Cuando no se llega a un acuerdo entre autor-víctima

No obstante que se reúnan los requisitos exigidos por la ley, e incluso
victima e imputado se reúnan en la audiencia con la finalidad de llegar a un
acuerdo y dar termino al conflicto, sin embargo, si no arriban a buen puerto,
se va a dar por concluida este trámite, frustrándose la posibilidad de que allí
concluya la acción penal incoada.
Ocurre muy seguido que los términos del acuerdo propuestos, el im-
putado no reconoce su conducta típica, y reconociéndolo no está en posi-
bihdad de cumplir con el monto de la reparación planteada, sobre todVen
estos momentos de carencia económica. De allí que el fiscal debe procurar
AÍSE TMÍTTTT d cumPIimi«*> y que como bien lo dice ARANA ÁNGULO
(Ob. Cit.) la norma no fija plazos mínimos o máximos de cancelaaon de la
reparación. Entendemos que no en todos los casos se
Trra eni7 , Tu antC d dCSpaCh° ñsaá; P°r eUo> «»*» sonable pensar que ei fiscal deberá
suspender el ejercicio de la acción penal, y sólo previa cancelación completa
de la reparación deberá abstenérsele ejercitar la acción penal, dictando auto
de archivo definitivo,
Y l0 qUC CQ caso contrario/deberá
arte ud0 hab
fmou T*"*
a resulta del proceso, PestoPes, que « bocado*
si se imputado, ello se tendrá en cuenta
exprfe una sentencia condenatoria, se tendrá en cuenta para efectosde S£
la reparación civil, lo ya abonado.

849
 JORGE ROSAS YATACO

12.2. Cuando existiendo acuerdo, no se cumple.

El imputado, a pesar de haberse comprometido, transgrede ese principio
umversalmente conocido y muy venido a menos, "pacta sunt servanda" (lo
pactado debe ser cumplido). Puede ser que se justifique la situación del
imputado-obligado del no cumplimiento por una serie de motivos (economía
precaria, obligación económica familiar, pérdida del trabajo, etc.), pero ello
no lo exime en su compromiso, toda ve que ha creado falsas expectativas* en
el agraviado.
Ante esto lo que se puede hacer es un replanteamiento, si la víctima así
lo acepta, como facilidades en el pago, para cumplir con el resarcimiento al
daño ocasionado y se descarte que el imputado quiere ganar tiempo para ob-
tener la impunidad a través de la prescripción de la acción penal pública.

XDI. OPORTUNIDAD PARA PLANTEARLO

13.1. Extra proceso
Significa que los criterios de oportunidad pueden aplicarse antes del
inicio formal de la persecución penal, lo que desde ya evidencia una gran
ventaja para la administración de justicia penal, al evitar la utilización de
recursos siempre escasos (económicos, infraestructura y humano).
La abstención del ejercicio de la acción penal por parte del Fiscal se
resuelve a través de una disposición Fiscal motivada, bajo el amparo del
cumplimiento de las exigencias para su procesabilidad. El fiscal está facul-
tado para aplicar este principio cumpliendo con los requisitos exigidos en el
art. 2o del CPP.

13.2. Intra proceso

Formaliada la Investigación Preparatoria, el Fiscal o el mismo imputado
podra solicitar la aplicación del Principio de Oportunidad cumpliendo con
los requisitos. El Juez de la Investigación Preparatoria si está de acuerdo
luego de la celebración de una Audiencia procede a dictar el Auto de So-
breseimiento de la causa y ordenar su archivo.

XIV. COMENTARIO AL PROYECTO DEL C.P.P. DE 1995

El Proyecto de Código Procesal de 1995 introduce serias modificaciones
con respecto a su similar de 1991. Explica en su Exposición de Motivos que-
riendo la fuente española, se ha precisado que en los casos de conformidad
del acusado (que es un supuesto de allanamiento) la sentencia debe respetar
la acusación fiscal y la aceptación del imputado, no obstante lo cual se puede

850
 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

dictar sentencia absolutoria cuando el jue estime que el hecho acusado no

constituye delito o resulta manifiesta la concurrencia de cualquier causa que
exime o atenúa la responsabilidad penal, quien por lo demás no está vinculado
a la conformidad sobre el monto de la reparación civil en la medida en que
el agraviado se haya constituido en actor civil y observado expresamente la
cuantía fijada en la acusación fiscal; ......
Explicaremos brevemente las modificaciones más saltantes del C.P.P de
1995, con relación al Código Procesal Penal de 1991. en vacatio legis:
a. En la primera parte del art.2» se mejora la redacción especificándose
taxativamente las formas de abstención del ejercicio de la acción
penal, según el cual puede ser, de oficio o a pedido del imputa
do.
b. En el primer supuesto (inciso Io) se específica también que la co
misión del delito puede ser a título de dolo o negligencia, aunque
ello no era necesario -a nuestro modo de entender - siendo ello
irrelevante. Lo que si importa es establecer un límite en los delitos
dolosos; cuando sea reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de cuatro años.
c. Ya habíamos anotado la inconveniencia que resulta la utilización
de los términos de «insignificancia» y «poca ¡frecuencia» ya que
se somete al arbitrio del Fiscal para su calificación. Es acertado
que no hayan sido reiterados por el C.P.P. de 1995 (inciso 2).
d. La última hipótesis (inciso 3) introduce serias modificaciones enu
merando los supuestos atenuantes por el que el Fiscal podrá abs
tenerse de ejercitar la acción penal correspondiente. Esto responde
a diversas disposiciones del Código Penal; el error de tipo y error
de prohibición (art. 14°), el error de comprensión culturalmente
condicionado (art. 15°), la tentativa (art. 16»), la imputabilidad dis
minuida (art. 21»), la responsabilidad penal restringida (art. 22»), y
la participación secundaria en el hecho de otro (art 25», segundo
párrafo). Se exceptúan los casos en los cuales el delito afecta el in
terés público gravemente comprometido en su persecución cuando
el delito conminado supere una sanción a los cuatro años de pena
privativa de la libertad; así mismo, cuando sea cometido por un
funcionario público en el ejercicio de su cargo.
Bien ilustra BOVINO {Ob. Cit, pág. 164) este último supuesto
constituye una excepción al Principio de Legalidad en un sentido

851
 JORGE ROSAS YATACO

diferente. Este principio de legalidad parece reposar en la tipicidad

objetiva del hecho, raón por la cual todas las causas de exclusión
de la responsabilidad penal fuera de la adecuación objetiva del
comportamiento al tipo penal se determinan, por regla, dentro del
procedimiento y no fuera de él (error, justificación, inculpabilidad
o impunibilidad). ■
e. Para los casos de los incisos 2) y 3) se exige llevar a cabo una «di-
ligencia de acuerdo» entre el imputado y el agraviado con relación a la
reparación del daño, dejándose constancia en acta. Ahora bien, si a la
diligencia no acudió el agraviado, el Fiscal podra determinar el monto
reparatorio correspondiente. Si acudieran ambos y no llegaran a un
acuerdo satisfactorio sobre el plazo para el pago de la reparación civil, el
Fiscal lo fijará sin que este exceda de nueve meses. Si se cancela la
reparación civil sin plazo alguno el Fiscal expedirá resolución de
abstención del ejercicio de la acción penaL Esta resolución impide, bajo
sanción de nulidad que se pueda promover u ordenar que se promueva el
ejercicio de la acción penal por una denuncia que contenga los mismos
hechos Si existe un plazo para el pago por concepto de reparación civil se
suspende el ejercicio de la acción penal en tanto se cumpla con la
cancelación. De no ocurrir ello, el Fiscal dictará resolución de promoción
de la acción penal, siendo impugnable dicha resolución erga omne,
formaliando la denuncia penal correspondiente. f. El último párrafo del
art 2« contempla una serie de circunstancias cuando ya se ha formaliado
la denuncia penal, vale decir, dentro del proceso penal hasta antes de
formularse la acusación fiscal Estos son; que el Fiscal pueda solicitar no
continuar con el ejercicio de la acción penal - siempre y cuando tenga la
aprobación del imputado. Ante ello el Juez Penal -previa Audiencia-
podrá dictar auto de sobreseimiento, con citación al actor civiL
Finalmente, si el monto de la reparación civil ha sido fijada por el Juez
Penal, y el actor civil no se encontrara satisfecho, está facultado para
impugnar dicha resolución.

XV. NORMAS PROCEDIMENTALES.

núhl iÜSnI10nnaS P""correcta
1 son a
* P *asapücación
que ha establecido
de k le el Ministerio
la contí id
íXtaTFT
la actividad de la fiscalía en su conjunto. Son tres:* y - *<i
852
 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

15.1. Circular N° 006-95-MP-FN.

El 16 de Noviembre de 1995, se publicó la Resolución de la fiscalía de
la Nación N 1072-95-MP-FN, mediante la cual se aprueba la Circular
respecto a la aplicación del Principio de Oportunidad, la misma que no ha
sido dejada sin efecto hasta la actualidad de lo que se coUge que sigue
manteniendo vigencia, excepto que el Reglamento que a continuación se
menciona, lo modifique en algunas normas. Pero es necesario advertir, que el
atado Reglamento es para las Fiscalías Especialiadas en Aplicación del
Principio de Oportunidad, que tampoco han sido derogados expresa o táci-
tamente. Pues no obstante la desactivación de las Fiscalías Especialiadas en
Aplicación del Principio de Oportunidad; sin embargo, creemos que dichas
reglas pueden aplicarse supletoriamente, en lo que corresponda, por el Fiscal
Provincial en lo Penal o Mixto, que conoca de estos casos.
Esta Circular consta de quince normas o pautas que establecen d trá-
mite o curso que debe guiar en procura de la aplicación del principio de
oportunidad. En ella se señala plazos por las que el Fiscal va a realizar las
diligencias, así como para el cumplimiento del acuerdo.

15.2. Resolución N 200-2001-CT-MP.

El 24 de abril del 2001 se dicta la Resolución del Consejo Transitorio
del Ministerio Público N° 200-2001-CT-MP, mediante el cual se aprueba el
Reglamento de Organiación y Funciones de las Fiscalías Provinciales
Especialiadas en la Aplicación del Principio de Oportunidad.
Este Reglamento consta de dieciocho artículos, en la que se precisa la
calificación que debe efectuar el Fiscal, así como el procedimiento a seguir,
esto es, la citación a Audiencia Única de condliación, su desarrollo
finalmente, la posibilidad de elevar los actuados en consulta o apelación
remitiéndose los actuados a la Fiscalía Superior para que éste confirme ó
revoque la resolución venida en grado.
Como decíamos líneas arriba, a pesar de haberse desactivado algunas (o
todas) las Fiscalías Especialiadas en Aplicar el Principio de Oportunidad, sin
embargo, este Reglamento no ha sido dejado sin efecto, de lo que se infiere
que podrá seguir siendo de aplicación alguna de sus normas, por la Fiscalías
Provinciales Penales o Mixtos que conocen de este criterio de oportunidad.

15.3. Resolución de la Fiscalía de la Nación N°1470-2005-MP-FN. El 12 de

julio de 2005 se publicó el Reglamento en comentario que contiene veintitrés
artículos y cuatro disposiciones finales. Dicho reglamento

853
 JORGE ROSAS YATACO

estableao que el Fiscal al conocer una denuncia de parte o documento policial

relacionado con la posible comisión de un delito o, durante las inves-
tigaciones preliminares, deberán emitir una Resolución motivada dentro del
Plazo de 10 días calendario, mediante la cual se determinará si los hechos
imputados pueden ser pasibles de aplicación del Principio de Oportunidad
procediendo a darle el trámite que corresponda.
Por el contrario si el Fiscal considera en la Resolución expedida que de
acuerdo a su criterio, no es aplicable el Principio de oportunidad, inicfcrá la
investigación conforme a sus atribuciones.
Este Reglamento, entre otras disposiciones, señala que en la audiencia
se hará de conocimiento al imputado que deberá abonar, el equivalente al
10% del monto acordado o fijado para la reparación civil, con la finalidad de
cubrir los gastos de administración y los incurridos en la aplicación del
Principio de Oportunidad, a favor del Ministerio Público.
De una u otra forma, consideramos que este Reglamento lejos de facilitar
al Fiscal ha creado una serie de dudas así como de confusiones:
- Por un lado si este reglamento es solo para el Principio de Opor-
tunidad o también aplicable al Acuerdo Reparatorio.
- Que en cuanto al monto del 10%, qué sucedería si no paga el im-
putado pero sí cumple con el pago de la reparación civil.
- Que tal como está diseñado en los artículos 4 o y 5o del reglamento la
impresión que se tiene es que primero se puede aplicar el principio
de oportunidad y si no funciona, recién se puede investigar es decir,
que el papel se invierte.
- Si es aplicable este reglamento no obstante que ya entró en vigencia
el CPP 2004 que implementa un nuevo modelo procesal que cambia
las estructuras del proceso penal.
Creemos que a la vigencia del CPP 2004, se aplicará teniendo en cuenta
as pautas que este establece y en mérito a los principios procesales que su
M
titulo preliminar lo obliga.

TS1
ML FISCAL
CITACIÓN AL IMPU-
PROVINCIAL Y

eSd nd SC hab an Cread

ProvS¡T ? ! / ° Y venían funcionando las Fiscalías
Provmaales Especiadas en la Aplicación del Principio de Oportunidad, la
Fiscal* Provmaal Penal, con ocasión de conocer una notida criminal

854
 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

de parte o de oficio, que durante las investigaciones preliminares Uevadas a

cabo consideraba aplicable el criterio de oportunidad, remitía inmediata-
mente los actuados a la Fiscalía Especialiada en Aplicación de esta figura
procesal, mediante resolución motivada, verificando que se reúnan los re-
quisitos exigidos en la ley.
La exigencia anotada también le asiste al Fiscal Provincial de turno o a
su fiscal adjunto cuando concurra a una delegación policial y advierta una
situación digno de aplicar este principio.
Reiteramos que es necesario advertir que se ha desactivado las Fiscalías
Especialiadas en Aplicación del principio de Oportunidad, sin embargo *
tendrá en cuent las se
n?, TrSÍCmpre * sus norma* "o **n incompatibTe! con las del
Reglamento, y sobre todo con la Ley.
Las atribuciones señaladas al Fiscal Provincial Penal o Fiscal Especialia-
lénXTf dCbe " k defenSa de k 1» fechos y reSt H PerS°naS: aCtUand° COrrectamen* en las
acciones y diligencias relacionadas con este principio de oportunidad. El
encargo es delicado, pues de su aplicación depende la eficacia del principio
en mención.
En el supuesto que el Fiscal Especialiado considere que del análisis de
los actuados no aparecen los requisitos exigidos por la ley para su aplicación,
devolverá la denuncia al Fiscal de origen con resolución motivada para qué
proceda de acuerdo a sus atribuciones.
Para una tramitación en concordancia con los principios de celeridad y
economía procesales, el Fiscal, que debe ser expeditivo, deberá citar pre-
viamente al imputado con la finalidad de que concurra al despacho fiscal a
prestar su consentimiento, o por el contrario, no aceptar acogerse a la
aplicación de esta figura procesal penal.
tado LA KCSOlUCÍÓn CnÍa V fñala k fedla Para Ia Parecencia del imputado, deberá ser
expeditado dentro de los tres (3) días siguientes de recibido
a concurrencia dd ta d0 no debe
SL"St£ST
a
*°*
—
Podría ocurrir que el imputado presente por escrito y con firma lega-
liada, en la que se advierte que acepta su conformidad de que se aplique
insütuto procesal, o en la diligencia a la que fue citado exprese £X?
.Unamente estar conforme con este principio, en cuyo caso se dejará cons-
tancia en el Acta. Ante ello, el Fiscal, dentro de las cuarentiocho 48) horas
siguientes, dispondrá la realización de una Audiencia ünica de Prmdpiod

855
 JORGE ROSAS YATACO

a: Oportunidad que deberá Uevarse a cabo dentro de los siguientes die (10)
eran- caléndanos. A dicha diligencia deberán ser citados, además del imputado
ros su pie. el agraviado y el tercero civil, si fuera el caso.
;K: Hoy con la nueva organiación de la Fiscalía en Corporativa permite que
onuiK unos fiscales se encarguen del despacho llamado de Decisión Temprana y en
, en f donde se propiciará la aplicación-del Principio de oportunidad. La
experiencia en Huacho fue muy rica, ya que más del 50% de las denuncias
que ingresan a la Mesa de Partes del Ministerio Público constituyen delitos
de bagatela y que pueden ser trabajadas mediante esta institución procesal, si
eso es así, entonces sería menos del 50% por ciento para trabajarlos como
investigación y que pueden terminar con otros mecanismos procesales.

XVIL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA.

Luego de la citación, pueden presentarse los siguientes casos hipotéticos:
a) Que no concurra el imputado o el agraviado, en cuyo caso se sus-
penderá la diligencia y se procederá a realizar una segunda y última
citación.
b) Que ambos (imputado-víctima), no acudan a la diligencia, debiéndose
seguir con el trámite señalado en el punto a).
c) Que, agraviado e imputado concurran, siendo que el segundo
mencionado acepte la aplicación del principio de oportunidad,
presentándose también dos supuestos:
- Que no llegaran a concordar con relación al monto de la repa-
ración civil u otros extremos, en cuyo caso el Fiscal procederá a
proponer una fórmula conciliatoria.
- Que agraviado e imputado lleguen a un acuerdo equitativo, de
acuerdo a las circunstancias, donde el Fiscal expedirá la
disposición de abstención de ejercitar la acción penal pública,
dando por fenecido el trámite, a la conformidad de los. invo-
lucrados.
d) Que agraviado e imputado acudan a la diligencia, pero el segundo
atado no acepte la aplicación del principio de oportunidad, pre
r
sentándose:
- Que el Fiscal Provincial dé por concluido el trámite, y emita
resolución de promoción del ejercicio de la acción penal pú
r
blica.

856
 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

XVm. SITUACIONES QUE DERIVAN LUEGO DE LA AUDIENCIA.

18.1. Disposición dando por conduida.
Como ya se mencionó, d Fiscal puede dar por concluido el trámite
cuando las partes involucradas han concordado en sus pretensiones, o por
d contrario,
UD erdtambién dsem declarará fenecido el procedimiento cuando no
SmSY r °plazo,
forma de pago, °nt0 de rePara«ón u otros extremos (ejemplo,
f" etc.).

18.2. Abstendón dd ejercido de la acdón penal

n. f f6, ? trChÍV° definitivo ««««lo el obligado ha cumplido con pagar el
total de la reparadón dd daño ocasionado dentro del plazo fijado
d T Cn A- ?T,AudÍenda aUt0f Y «*** 1uedaron fechos en"
atstendóf • V?011- dÍCtand° d FÍSCal disP°»«ón de
abstención dd ejercicio de la acción penal.
183. Conocimiento al Fiscal Superior.
El Fiscal Superior conoce de una causa en trámite de la aplicación del
pnncipxo de oportunidad, vía consulta o apeladón. en cuycTcaso puede
confirmar o revocar la resolución venida en grado.
Si el agraviado discrepa la resoludón en el extremo dd monto de la
reparación u otros extremos, en d caso de que el Fiscal Superior considere
revocar la misma, fijará el nuevo monto y/o forma de pago, si así corres-
ponchera.
Contra lo resudto por d Fiscal Superior no cabe recurso impugnatorio
V
alguno. Su decisión es definitiva. gnacono
18.4. Trámite luego de la Formaliadón.
n.1"6 í* aPUcacion ¿el principio de oportunidad en un proceso Sí 7X
i*"*** ** ««« la causa quien podrá ¿afeitar que se dicte el auto de
sobreseimiento en cudquier
Como etapabien
del proceso
ano baio
=
£SS?SX f• **p
MARTÍN CASTRO (Ofc. Oí., p. 330). el Ministerio PúbÜco es d titular de
U acción penal y la solución procesal de la oportunidad está encomendada
en primer orden al Fiscal.
imoutídPCCt0<fA?CHEJVELARDE (°k <*• P17°) «»*»« que d mpuado no puede
dingirse directamente al Juez a fin de que éste proceda a
cortrí íP TPUeStOS °P°rtunidad aseverándole la tSSSw
quien debe suscribkse d acuerd
SSÍ
i í Sír
~» » *■«-
857
 JORGE ROSASYATACO

C
ante 2 ti f A l *"* Creem°S que Si se Presenta Rectamente
ante el Juez este debe correr traslado de dicha petición a los otros sujetos
procesales Asi, si el agraviado solicita la aplicación de este principio en
tonces debe trasladarse la pretensión al procesado para que se pronuncie si
se acoge o no. De ser así. se fijará día y hora para la Audiencia, en tanto
concurran lo* requisitos para su aplicación. La notificado* debe hacerse
también al Fiscal de los dos trámites mencionados. *
No existe impedimento legal para que la petición pueda ser presentada
ante el Fiscal en cuyo caso de estar de acuerdo el Fiscal puede hacer suyo
dicha solicitud ante el Juez. Si ello es así. con mayor raón para que el Fiscal
de motu propio solicite el sobreseimiento de la causa cuando aparecen los
requisitos para su aplicabilidad.
Recordemos que la Investigación Preparatoria la dirige el Fiscal de
modo que será ahí donde el imputado que quiere acogerse al principio de
oportunidad, presentará su solicitud en el despacho fiscal que tiene el
C3SO.

La modificatoria introducida considera que no es necesario que el

Juez cite a los sujetos procesales (agraviado-procesado) para que presten su
consenümiento expreso cuando el acuerdo conste en instrumento público
o documento privado legaliado notarialmente.

XIX. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL DERECHO COMPA-

RADO.
19.1. España.
En este país se conoce como «la conformidad del imputado»; y se
refieren a delitos de escasa importancia.
_Si las partes llegan a un acuerdo ante la policía, o ante el Ministerio
Publico, este tiene que ser aprobado por el Fiscal y por el Juez para su so-
breseimiento y archivamiento definitivo.
VICENTE GIMENO SENDRA {Derecho Procesal Penal, cit p 328)
conceptúa a la conformidad como un acto unÜateral de postulación y de
disposición de la pretensión, efectuado por la defensa y realizado en el ejercicio
del principio puro de oportunidad, por el que. mediante el allanamiento a
la mas elevada petición de pena, que nunca puede exceder a los seis años de
pnvacon de libertad, se ocasiona la finaliación del procedimiento a través
de una sentencia con todos los efectos de la cosa jugada.

858
 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

19.2. Alemania.
El art 153» y siguiente de la StPO establece varios criterios para el uso
de la Oportunidad en el proceso penal:
1) Cuando se adolece de un «interéSj«uficiente» en la persecutio, ya se
trate de un delito de nimia importancia o de mínima culpabilidad
del autor.
Cuando se trata de particulares agraviados, se acuerda siempre que
la infracción sea sancionada con pena inferior a un año, entonces, el
Fiscal podrá prescindir de la persecución penal, siempre y cuando
lo apruebe el tribunal competente.
2) Por otro lado, la fiscalía puede prescindir provisionalmente del
ejercicio público de la acción penal, teniendo en cuenta de que las
infracciones son castigadas con penas inferiores a un año, además,
que el imputado cumpla con: a) reparar el daño causado; b) pagar en
dinero a favor de una institución estatal de servicio público; c)
otorgue prestaciones de otro tipo considerados de utilidad pública;
y, d) otorgue obligaciones de carácter alimenticio.
3) La fiscalía puede abstenerse del ejercicio púbÜco de la acción penal,
cuando concurran los requisitos mediante los cuales el tribunal no
aplicaría la pena, siempre y cuando éste último lo apruebe. En el
mismo caso, si ya se ejercitó la acción penal pública, cabe la posi-
bilidad del archivamiento.
4) De la misma forma, es factible la abstención del ejercicio de la acción
penal cuando el hecho delictuoso tiene como sede en el extranjero o
en situaciones conexas, así como también tratándose de motivos
políticos.
5) Finalmente, en los casos de arrepentimiento activo de ciertos de-
litos contra la seguridad del Estado, existe una excepción notable,
ordenándose el sobreseimiento de la causa.

19.3. Estados Unidos de Norteamérica.

En Estados Unidos un gran porcentaje de los procesos penales se re-
suelven bajo el sistema de «Piea Bargaining Este es un acto mediante el
cual el inculpado admite su culpabilidad en el delito instruido, dejando de
lado la posibilidad de su absolución así como de su condena

859
 JORGE ROSAS YATACO

declararse culpable de un cargo menor que el que podría probarse- 2) decía

rarse culpable on the nose, o sea del cargo formulado por la aSL cTn la
promesa de alguna forma de atenuación, como por ejemun nH de que se
imponga condena condicional; 3) declararse%S££% con la promesa de
desistir o no formular otros cargos posibles. Esta institución tiene su
procedencia a través de tres formas: a) Cuando es voluntaria (porque es
evidenteC la culpabilidad)
eS lndUtíd (SÍ renUnda d jUkÍO co
c onfe
harástn -
acreedor \a una pena leve) *radictorio con su confesión sincera, se
c) Frente, es negociada (acuerdo entre el imputado o su abogado
y el Fiscal sobre el delito, la pena, o ambas).
Es necesario remarcar que en el sistema anglosajón, los estudio, m pmcos
han demostrado en forma indiscutíble el ¿Ldo2 X££* el cual operan los
órganos públicos vinculados al promoSne aacc 6n c-usir6508 SdeCdÓn * Í adminír
Hir. !"LiS 5HRISTIEC1(,<La industria M
ntrol del delito», pág 127 v ss)
de
un ofEE " °nCedÍdarepresivo
w r0altamente
rreSPeCt a l0S
*£* » -de
mÍn0ríaS los EE UU.-
éÜ1ÍCaS d solo ha senado para montar
LÍdobT
sistema ° í« -temTS é
población negra nacional representa el 50% de los condenaos)
12% de la
Ú PrÜ,CÍpÍ de 0
un JlT "f ° Punidad comporta la regla de
a todos los principios dd d
«í sustX y J&¡¡
 .
u
\

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

ejempo, establece que «cada Fiscal de distrito (...) debe (...) perseguir todos
los delitos contra los Estados Unidos...». La idea de que el Fiscal pueda ser
obligado a perseguir en un caso concreto. (Cfr. BOVINO, cit., pág. 162.)
Bajo ésta égida, los fiscales ejercen facultades persecutorias con una
uimrtada discrerionalidad. De allí que una de las características más asom-
brosas del sistema judicial estadounidense es el amplio rango de discreción
que los fiscales ejercen, casi completamente incontrolada. Esto obedece al
Principio de División de Poderes, según el cual, la persecución penal es una
tarea típicamente ejecutiva, de ahí que el poder judicial no puede interferir
con el libre ejercicio de los poderes discrecionales del Fiscal.
19.4. Italia.
Es conocida la figura procesal en Italia del pateggiamiento.
En este país a pedido del imputado o del representante del Minis
terio Publico, se busca la aplicación de una pena sustitutiva pecuniaria,
naturalmente a favor del agraviado, con la condición de que en los hechos
investigados aparecan circunstancias que atenúen la pena, de manera que
permita prever que la pena no será mayor a los dos años de privativa de
libertad Este acuerdo autor-víctima debe ser apreciado por el Juez Penal v
7
aprobado por el Tribunal.

19.5. Inglaterra
En el sistema anglosajón, funciona el mecanismo procesal del «Plea
QuUty que en buen castellano quiere significar la declaración de culpabi-
lidad que evita el juicio del veredicto de los jurados. Se permite también el
acuerdo entre as partes a fin de no someterse a un juicio o condena mayor al
margen de la intervención del Fiscal.

19.6. Portugal
En este país los criterios de la oportunidad se comprenden en los arts
280» y 281- de su Código procedimental:
a. El Archivamiento del proceso cuando corresponda al hecho punible
una dispensa o exención de la pena.
Se archivará el proceso cuando así lo solicite el Fiscal y tenga la
concordancia del Juez, al margen de la intervención del inculpado
Si ya se hubiere acusado, entonces, deberá concordar también el
imputado.

861
 JORGE ROSASYATACO

b. Se puede suspender provisionalmente el proceso cuando la pena

a sancionarse no supere a tres años o con sanción distinta, y haya
acuerdo entre el Fiscal y el Juez. De ser así deberá contar con la
aceptación del imputado y de la parte interesada; el imputado deberá
carecer de antecedentes penales. Además, tendrá que indemniar
a la parte afectada, no frecuentar ciertos lugares, no ejercer deter
minadas profesiones, entre otras prohibiciones. *

XX. CONCLUSIONES
En Conclusión, la incorporación del Principio de Oportunidad en
nuestro Sistema Procesal Penal es saludable toda ve que se beneficia
no solamente a los sujetos procesales sino también incide en el sistema
judicial. Con la aceptación del imputado en la aplicación de este princi-
pio está aceptando su responsabilidad penal, por tanto, se prescinde de
la formaliación de la denuncia fiscal o se produce el corte de la secuela
del proceso si ya ha sido incoado. Esto permite una mayor celeridad y
economía procesales.
Ahora con el CPP 2004 su aplicación se hace más viable toda ve que
este implica un sistema procesal diferente al de otrora, donde prima los
derechos y garantías procesales inherentes a todas las partes involucradas
y que están debidamente reguladas en la misma norma procesal.

862
 Capítulo 25
SALIDAS ALTERNATIVAS
 La critica situación de la Justicia penal en los últimos tiempos, que
con una insuficiente dotación de medios técnicos y humanos se ha re-
velado mcapa de resolver el ingente número de asuntos que llegan a su
conocimiento, ha provocado que los sistemas judiciales europeos hayan
emprendido reformas en sus respectivos ordenamientos para hacer del
proceso un instrumento efica de realización de la justicia penal De este
modo, la consecución de la celeridad de la justicia en general, y de la penal
en especial, se ha convertido en una necesidad y en un logro a alcanzar
en todas las sociedades industrialiadas, ya que si la justicia no es rápida ni
hay tutela judicial efectiva ni se cumplen las finalidades de la pena Por ello,
con la clara influencia del procedimiento penal norteamericano, en el que
cerca del noventa por ciento de las causas son resueltas previamente a la
celebración del proceso ordinario con todas las garantías por medio de una
negociación entre acusación y defensa, se han adoptado en los diferentes
ordenamientos europeos continentales medidas tendentes a lograr una
Prin PÍ0S e ÍaleS del
dd proceso,
pr0CeS 1siempre con el límite del
SSEEÍE l S
mayor simplificación
T
y aceleración
° í* O*»*»
GARCÍA, La justicta penal negociada. Experiencias de derecho RODRÍGUE
comparado, España 1997, p. 13).
Una de estas formas procesales es la institución conocida como Acuerdo
Reparatorio, que ha tenido su ingreso en nuestro sistema procesal penal
en diciembre de 2003, con la vigencia de la conocida ley de celeridad y
eficacia procesal y que ha causado todo una confusión, por un problema,
desde nuestra perspectiva, de técnica legislativa, al haber sido incorporado
como un ultimo párrafo del artículo 2" del código procesal penal de 1991
y reiterada en el CPP 2004, pues en otras legislaciones, tanto esta como eí
principio de oportunidad han sido tratado separadas legislativamente. Así
ocurre en Veneuela y Chile.

865
 JORGE ROSASYATACO

Veamos en Chile como está regulado tanto el Principio de Oportunidad como

el Acuerdo Reparatorio, lo cual sustenta nuestra posición de que ambas
instituciones tiene diferentes finalidades y por ende naturaleza distinta:
"Artículo 170.- Principio de oportunidad. Los fiscales del ministerio público
podrán no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se
tratare deam hecho que no comprometiere gravemente el interés público a
menos que la pena mínima asignada al delito excediere la de presidio o
reclusión menores en su grado mínimo o que se tratare de un delito cometido
por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Para estos
efectos, el fiscal deberá emitir una decisión motivada la que comunicará al
jue de garantía. Éste, a su ve, la notificará a los inter-vinientes, si los
hubiere.
Dentro de los die días siguientes a la comunicación de la decisión del
fiscal, el jue, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinieres
podrá dejarla sin efecto cuando considerare que aquél ha excedido sus
atribuciones en cuanto la pena mínima prevista para el hecho de que se
tratare excediere la de presidio o reclusión menores en su grado míni-
mo, o se tratare de un delito cometido por un funcionario público en el
ejercmo de sus funciones. También la dejará sin efecto cuando, dentro
del mismo plazo, la victima manifestare de cualquier modo su interés en
el micio o en la continuación de la persecución penal.
La decisión que el jue emitiere en conformidad al inciso anterior obligará
al fiscal a continuar con la persecución penal
Una ve vencido el plazo señalado en el inciso tercero o rechazada por el
jue la reclamación respectiva, los intervinientes contarán con un plazo
de die días para reclamar de la decisión del fiscal ante las autoridades
del ministerio público.
Conociendo de esta reclamación, las autoridades del ministerio público
deberán verificar si la decisión del fiscal se ajusta a las políticas generales
del servicio y a las normas que hubieren sido dictadas al respecto.
lanscurrido el plazo previsto en el inciso precedente sin que se hubiere
formulado reclamación o rechazada ésta por parte de las autoridades
del mnisteno publico, se entenderá extinguida la acción penal respeto
del hecho de que se tratare. «/««.«>
aCC Ún nd de aCUerd0 a b revi
t ?J¡"f" í í ? P «° <** articulo no perjudicará
en modo alguno el derecho a perseguir por la vía cMlhu
responsabilidades pecuniarias derivadas delmismVhecho

866
 SALIDAS ALTERNATIVAS

Artículo 241.- Procedencia de los acuerdos reparatorios. El imputado y

la víctima podrán convenir acuerdos reparatorios, los que el jue de
garantía aprobará, en audiencia a la que citará a los intervinientes
para escuchar sus planteamientos, si verificare que los concurrentes al
acuerdo hubieren prestado su consentimiento en forma libre y con pleno
conocimiento de sus derechos.
Los acuerdos reparatorios sólo podrán referirse a hechos investigados que
afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, consistieren
en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos. En
consecuencia, de oficio o a petición del ministerio público, el jue negará
aprobación a los acuerdos reparatorios convenidos en procedimientos
que versaren sobre hechos diversos de los previstos en el inciso que
antecede, o si el consentimiento de los que lo hubieren celebrado no
apareciere libremente prestado, o si existiere un interés público prevalente
en la continuación de la persecución penal. Se entenderá especialmente
que concurre este interés si el imputado hubiere incurrido reiteradamente
en hechos como los que se investigaren en el caso particular En
Veneuela, también se ha contemplado las figuras del Principio de
Oportunidad así como del Acuerdo Reparatorio como diferentes, del modo
siguiente:
"Delprincipio de oportunidad.
Artículo 37. Supuestos. El fiscal del Ministerio Público podrá solicitar
al jue de control autoriación para prescindir, total o parcialmente, del
ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que
intervinieron en el hecho, en cualquiera de los supuestos siguientes:
1. Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia o por su poca
frecuencia no afecte gravemente el interés público, excepto, cuando el
máximo de la pena exceda de los tres años de privación de libertad, o se
cometa por un funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo
o por raón de él;
2. Cuando la participación del imputado en la perpetración del hecho
se estime de menor relevancia, salvo que se trate de un delito cometido
por funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo o por raón
deéli
3 Cuando en los delitos culposos el imputado hayasufrido a consecuencia
del hecho, daño físico o moral grave que torne desproporcionada la
aplicación de una pena; 4. Cuando la pena o medida de seguridad
que pueda imponerse por

867
 JORGE ROSAS YATACO

el hecho o la infracción, de cuya persecución se prescinde, careca de

importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya
impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos o
infracciones,
o a la que se le impuso o se le impondría en un procedimiento
tramitado
en el extranjero.
De los acuerdos reparatoríos.
Artículo 40. Procedencia. El jue podrá, desde la fase preparatoria,
aprobar acuerdos reparatoríos entre el imputado y la víctima, cuando:
1) El hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos
disponibles de carácter patrimonial; o
2) Cuando se trate de delitos culposos contra las personas, que no
hayan ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave
la integridad física de las personas.
A tal efecto, deberá el jue verificar que quienes concurran al acuerdo
hayan prestado su consentimiento en forma librey con pleno
conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se está en presencia
de un hecho punible de los antes señalados. Se notificará al fiscal del
Ministerio Público a cargo de la investigación para que emita su
opinión previa a la aprobación del acuerdo reparatorio.
El cumplimiento del acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal
respecto del imputado que hubiere intervenido en él Cuando existan
varios imputados o víctimas, el proceso continuará respecto de aquellos
que no han concurrido al acuerdo.
Cuando se trate de varias víctimas, podrán suscribirse tantos acuerdos
reparatoríos, como víctimas existan por el mismo hecho. A los efectos
de la previsión contenida en el aparte siguiente, se tendrá como un
único acuerdo reparatorio, el celebrado con varias víctimas respecto del
mismo hecho punible.
Sólosepodráaprobarunnuevoacuerdoreparatorioafavordelimputado
después de transcurridos tres años desde la fecha de cumplimiento
de un anterior acuerdo. A tal efecto, él Tribunal Supremo de
Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un
registro automatiado de los ciudadanos a quienes les hayan sido
aprobados acuerdos reparatoríos y la fecha de su realización. En
caso de que el acuerdo reparatorio se efectúe después que el fiscal del
Ministerio Público haya presentado la acusación, y ésta haya sido
admitida, se requerirá que el imputado, en ¡a audiencia preliminar, o
antes déla apertura del debate, si se trata de un procedimiento abreviado
admita los hechos objeto de la acusación. De incumplir el acuerdo, el jue

868
 SALIDAS ALTERNATIVAS

pasará a dictar la sentencia condenatoria, conforme al procedimiento

por admisión de los hechos, pero sin la rebaja de pena establecida en el
mismo,
De esta forma podemos mencionar que ambas figuras procesales son
diferentes y el problema peruano para confundirlos como si fueran uno solo,
es por una cuestión de técnica legislativa, al comprenderlas en un mismo
articulo.

869
 .
-

Capítulo 26
ACUERDO REPARATORIO
 I. PRELIMINAR
Como ya se ha mencionado, como antecedente en la legislación proce-
sal penal peruana tenemos a la Ley N28117, Ley de Celeridad y Eficacia
Procesal Penal, publicada el 10 de diciembre del 2003, que incorpora por
pnmera ve el siguiente párrafo al artículo 2° del Código Procesal Penal de
1991:
"En los delitos de lesiones leves, hurto simple y apropiación ilícita de los
artículos 122 185" y 190" del Código Penal y en los delitos culposos, en
los que no haya pluralidad de víctimas o concurso con otro delito, antes
de formaliar la denuncia penal, el Fiscal citará al imputado y a la
víctima para proponerle un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen en
el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el
imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o
paradero, el Fiscal formaliará la denuncia correspondiente"

II. DELITOS QUE SE APLICAN

El Acuerdo Reparatorio en el CPP 2004 se prescribe que, independien-
temente de los casos establecidos en el numeral 1) del artículo 2° (Principio
de Oportunidad), se procederá a la citación y celebración de un acuerdo
reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122°, 185
187°, 189"-A Primer Párrafo, 190°, 191°, 192°, 193°, 196°, 197°, 198° 205°,
215° del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige está regla cuando
haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito salvo que,
en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos
disponibles.
Entonces, los delitos que se aplican acuerdo reparatorio son los si-
guientes:

873
 JORGE ROSAS YATACO

a) Delito de Lesiones Simples dolosas.

b) Delito de Hurto Simple.
c) Delito de Hurto de Uso.
d) Delito de Hurto de Ganado.
e) Delito de apropiación Ilícita común.
f) Delito de sustracción de Bien Propio. *
g) Modalidades de Apropiación Ilícita.
h) Delito de apropiación de Prenda.
i) Delito de Estafa.
j) Delito de Modalidades de estafa.
k) Fraude en la Administración de Personas Jurídicas.
1) Delito de Daño Simple.
m) Delito de libramiento Indebido.
n) Todos los Delitos Culposos.

III. EN QUE CASOS NO SE APLICAN

No obstante que se presenten los delitos mencionados y que se permite
su aplicación, sin embargo, en dos casos hipotéticos no procede su trámite
como acuerdo reparatorio y son:
a) Cuando haya una pluralidad importante de victimas: nótese que la
legislación anterior solo se mencionaba donde haya pluralidad de
víctimas, sin embargo, la novedad es que se ha agregado una
importante pluralidad de víctimas. El problema es dÜucidar cuántas
víctimas tiene que ser para considerarlo como importante.
b) Cuando se concurse con otro delito, salvo que este último sea de
menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles: por
ejemplo, si se trata de un delito de Hurto Simple y concurse con el
delito de Violación de domicilio, siendo que éste último es de
menos gravedad que el de hurto simple.

IV. TRAMITE
El Código señala que procederá un acuerdo reparatorio para los delitos
sancionados en los artículos mencionados.

874
 ACUERDO PREPARATORIO

Para eüosera necesario que el Fiscal cite aambas partes a una Audiencia
de Acuerdo Reparatorio, donde el Fiscal de oficio o a pedido del imputado de
k victima propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos (agraviado e imputado)
convienen el nusmo, el Fiscal se abstendrá dentar laSn penal id J putedo no
concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal
promoverá la acción penal Rige en lo pertinente el numeral 3).
El fiscal para la celebración de dicha diligencia, tendrá que citar a
ambas partes, s, el imputado no concurre en la primera citación, se volverá a
atar para una segunda y última citación, siendo que si en esta tampoco de
presenta d imputado se dará por concluido el trámite en cuyo caso el Fiscal
procederá de acuerdo a la ley. Ahora bien, esto es viable siempre y cuando se
conoca el domicilio del imputado y de las citaciones ha tenido conocimiento
indubitable el imputado. Pues puede suceder que se ignore el domiciho del
imputado o su paradero, es decir, aún conociendo la dirección donde ha
señalado domicilio, éste no es ubicado en dicho lugar porque desconocen su
paradero, frente al cual ya no es necesario citarlo ya que ello sena solo una
pérdida de tiempo.

V. LEGISLACIÓN COMPARADA
En Chile se legisla del siguiente modo el Acuerdo Reparatorio del modo
siguiente:
Artículo 241.- Procedencia de los acuerdos reparatorios. El imputado
y la victima podrán convenir acuerdos reparatorios. los que el jue de
garantía aprobará, en audiencia a la que citará a los intervinientes
para escuchar sus planteamientos, si verificare que los concurrentes al
acuerdo hubieren prestado su consentimiento en forma libre y con pleno
conocimiento de sus derechos.
Los acuerdos reparatorios sólo podrán referirse a hechos investigados que
afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial consistieren
en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos. En
consecuencia, de oficio o a petición del ministerio público, el jue negara
aprobación a los. acuerdos reparatorios convenidos en procedí-mtentos
que versaren sobre hechos diversos de los previstos en el inciso que
antecede o si el consentimiento de los que lo hubieren celebrado no
apareciere libremente prestado, o si existiere un interés público prevalente
en la continuación de la persecución penal. Se entenderá especialmente
que concurre este interés si el imputado hubiere incurrido reiteradamente
en Hechos como los que se investigaren en el caso particular.

875
 JORGE ROSAS YATACO

Artículo 242.- Efectos penales del acuerdo reparatorio. Una ve cumplidas

las obligaciones contraidas por el imputado en el acuerdo reparatorio
o garantiadas debidamente a satisfacción de la victima, el tribunal
dictará sobreseimiento definitivo, total o parcial, en la causa, con lo que
se extinguirá, total o parcialmente, la responsabilidad penal del imputado
que lo hubiere celebrado.
Articulo 243.- Efectos civiles del acuerdo reparatorio. Ejecutoriada la
resolución judicial que aprobare el acuerdo reparatorio, podrá solicitarse
su cumplimiento ante el jue de garantía con arreglo a lo establecido en
los artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
El acuerdo reparatorio no podrá ser dejado sin efecto por ninguna ac-
ción civil.
Artículo 244.- Efectos subjetivos del acuerdo reparatorio. Si en la causa
existiere pluralidad de imputados o víctimas, el procedimiento continuará
respecto de quienes no hubieren concurrido al acuerdo.
Artículo 245.- Oportunidad para pedir y decretar la suspensión con-
dicional del procedimiento o los acuerdos reparatorios. La suspensión
condicional del procedimiento y el acuerdo reparatorio podrán solicitarse
y decretarse en cualquier momento posterior a la formaliación de la
investigación. Si no se planteare en esa misma audiencia la solicitud
respectiva, el jue citará a una audiencia, a la que podrán comparecer
todos los intervinientes en el procedimiento.
Una ve declarado el cierre de ¡a investigación, la suspensión condicional
del procedimiento y el acuerdo reparatorio sólo podrán ser decretados
durante la audiencia de preparación del juicio oral
Artículo 246.- Registro. El ministerio público llevará un registro en el
cual dejará constancia de los casos en que se decretare la suspensión
condicional del procedimiento o se aprobaré un acuerdo reparatorio. El
registro tendrá por objeto verificar que el imputado cumpla las con-
diciones que el jue impusiere al disponer la suspensión condicional del
procedimiento, o reúna los requisitos necesarios para acogerse, en su
caso, a una nueva suspensión condicional o acuerdo reparatorio. El
registro será reservado, sin perjuicio del derecho de la víctima de conocer
la información relativa al imputado.
 ACUERDO PREPARATORIO

Mientras que en Veneuela el Acuerdo Reparatorio se legisla del si-

guíente modo
Artículo 40. Procedencia. El jue podrá, desde la fase preparatoria,
aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado y la víctima, cuan-
do:
1) El hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos
disponibles de carácter patrimonial; o
2) Cuando se trate de delitos culposos contra las personas, que no
hayan ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y
grave la integridad física de las personas.
A tal efecto, deberá el jue verificar que quienes concurran al
acuerdo hayan prestado su consentimiento en forma libre y
con pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se
está en presencia de un hecho punible de los antes señalados
Se notificará al fiscal del Ministerio Público a cargo de la in-
vestigación para que emita su opinión previa a la aprobación
del acuerdo reparatorio.
El cumplimiento del acuerdo reparatorio extinguirá la acción
penal respecto del imputado que hubiere intervenido en él
Cuando existan varios imputados o víctimas, el proceso conti-
nuara respecto de aquellos que no han concurrido al acuerdo.
Cuando se trate de varias víctimas, podrán suscribirse tantos
acuerdos reparatorios, como víctimas existan por el mismo hecho.
A los efectos de la previsión contenida en el aparte siguiente,
se tendrá como un único acuerdo reparatorio, el celebrado con
vanas víctimas respecto del mismo hecho punible. Sób se podrá
aprobar un nuevo acuerdo reparatorio a favor del imputado,
después de transcurridos tres años desde la fecha de
cumplimiento de un anterior acuerdo. A tal efecto, el Tribunal
Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que
designe, llevará un registro automatiado de los ciudadanos a
quienes les hayan sido aprobados acuerdos reparatorios y la
fecha de su realización.
Encaso deque el acuerdo reparatorio se efectúe después que
el fiscal del Ministerio Público haya presentado la acusación,
y esta haya sido admitida, se requerirá que el imputado, en la

877
 JORGE ROSAS YATACO

audiencia preliminar, o antes de la apertura del debate, si se

trata de un procedimiento abreviado, admita los hechos objeto
de la acusación. De incumplir el acuerdo, el jue pasará a dictar
la sentencia condenatoria, conforme al procedimiento por
admisión de los hechos, pero sin la rebaja de pena establecida
en el mismo-.
 V..AAUVbW.SAnUK.

Capítulo 27
ARCHIVO
 I. DISPOSICIÓN DE ARCHIVO
Si el Fiscal al edificar la denuncia o después de haber realizado o dis-
puesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado
no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de
extinción previstas en la Ley, declarará que no procede formaliar y continuar
con la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado.
Esta Disposición se notificará al denunciante y al denunciado.
Sin duda cuando se empeó a trabajar con el nuevo modelo procesal en
Huaura, gran porcentaje (casi un 45%) de las denuncias que habían sido
investigadas se procedió a archivarse porque no resultaban ser causas pro-
bables o resultaban no viables como casos. Hubo denuncias incluso que se
archivaron de plano, sin necesidad de aperturar Diligencias Preliminares
dado que por la propia naturaleza del delito denunciado o por los hechos que
se poma en conocimiento del Ministerio Público, no tenían relevancia penal.
Sucede muy a menudo -y esto ocurre a nivel nacional- que nuestra
idiosincrasia siempre ha tenido una cultura predispuesta a la litigación a
veces sin raón alguna. Por un lado, las denuncias gratuitas sin asidero alguno
y con el único propósito de querer causar un daño, y por otro lado existiendo
otras vías más apropiadas o adecuadas, casi siempre recurren al derecho
penal como la única panacea de sus problemas. Lógicamente esta actitud del
ciudadano casi siempre también, es guiado por el abogado quien no cumple
cabalmente con su función. Pues saben muchas vece/que el planeamiento de
dicha denuncia no va a tener buen destino como causa
£a ¿.T Y lí *"!"** * SU Patrocin*do que es una decisión injusta del Fiscal que
archivó su denuncia. Se han visto muchos casos incluso que presentan su
recurso impugnatorio, donde el Superior da la raón a la

881
 JORGE ROSAS YATACO

decisión primigenia, ya que fáctica y jurídicamente no hay caso, sin embargo,

el ciudadano persiste en seguir planteando que tiene la raón.
Por otro lado, si bien es cierto el artículo 334° del CPP 2004, señala son
tres supuestos por el que el Fiscal puede declarar que no procede formaliar y
continuar con la Investigación Preparatoria, siendo dicho casos cuando el
hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se
presenten causas de extinción prevista en la Ley, también, haciendo una
interpretación sistemática debemos recurrir a lo establecido por el artículo
336° del mismo código, cuando señala que se dispondrá la fbrmaliación de la
Investigación Preparatoria cuando de los recaudos aparecen indicios reve-
ladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que
se ha individualiado al imputado y que , si fuera el caso, se han satisfecho los
requisitos de procedibilidad. De modo que frente al planteamiento de una
denuncia de parte donde luego de una sumaria investigación, si fuera
necesario, se llega a determinar que no aparecen indicios reveladores de la
existencia de un delito entonces también por dicha causal se procederá a
archivar el caso.

II. IMPUGNACIÓN DEL DENUNCIANTE

El denunciante que no estuviese conforme con la Disposición de archivar
las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación, requerirá al
Fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al Fiscal Superior.
Para ello el denunciante será notificado de k decisión fiscal así como al
denunciado. En el primer caso, para que el denunciante tenga conocimiento
de lo resuelto y pueda, de ser el caso impugnar dicha decisión.
Es necesario acotar que el Código señala que ha quien hay que notificar
es al denunciante. Por ejemplo, sucede a veces que el denunciante puede ser
un tercero que indirectamente tiene interés en el caso, veamos más es-
pecíficamente, Luís que sigue un proceso contencioso administrativo ante el
Segundo Jugado Civil, y dicho órgano jurisdiccional en su oportunidad
requiere a la entidad demandada le remita el expediente administrativo.
Frente a la reiteración del pedido la entidad hace caso omiso a dicha orden,
pero el órgano jurisdiccional insiste en dicho pedido, a lo que Luís
inmediatamente ha solicitado copias certificados de los actuados y presenta su
denuncia contra el representante de la entidad demandada por delito de
Desobediencia y Resistencia a la autoridad, en cuyo caso el agraviado es el
Estado representado por el Procurador de los asuntos judiciales del Poder
Judicial. Entonces, el Fiscal al momento de si fuere archivar el caso a quién

882
 ARCHIVO

tendría que notificar la disposición de archivo. Solo a Luís, o solo al Procu-

rador, o a ambos? De acuerdo a la norma solo tendría que ser a Luís.
m. DECISIÓN DEL FISCAL SUPERIOR
El Fiscal Superior se pronunciará dentro del quinto día. Podrá ordenar
mVeStÍgaCÍÓn
corazonda * archiven Ias «faetones o se proceda según

Frente a la decisión del Fiscal y notificado al denunciante que se archivó

su caso por resultar una denuncia que no reúne los requisitos para formaliarla,
éste tiene la posibilidad de impugnar dicha decisión. El Código no señala que
tipo de impugnación se trata, sin embargo, por razones de práctica fiscal a
esta se le viene denominando Queja de Derecho. De modo que planteada
esta, y reuniendo los requisitos de su procedencia como es el cumplimiento
de las formalidades de la notificación y de los plazos para impugnarla,
entonces se elevarán los actuados al Fiscal Superior que le corresponda
conocer por raón de turno.
El Fiscal superior tiene la última palabra en este tipo de incidencia, de
modo que puede alternativamente, decidir en tres supuestos hipotéticos:
a) Que, se ratifique la decisión primigenia, es decir, que esté de acuerdo
y por tanto se declara infundad la queja.
b) Que, se rectifique la decisión preliminar, es decir que el Fiscal
Superior no comparta con lo resuelto y declara fundada la queja de
derecho, en cuyo caso puede optar por dos situaciones:
- Que el Fiscal que conoció el caso proceda a formaüar la In-
vestigación Preparatoria.
- Que, reamplíe con una investigación suplementaria, mediante
un plazo y con las diligencias taxativamente señaladas, pudiendo
incluso el Superior disponer que otro fiscal conoca el caso

883
 Capítulo 28 LA
RESERVA PROVISIONAL
 L PRELIMINAR
Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o
puesto realizar diligencias preliminares, considera de JSS ° el
denudante ha omitido una condición de procedibilidad qTdel de duncitr
k feSerVa PrOVÍSÍOnaI dC la
-stigación. nScando al
SucededeconUbaaka>
frecuencia que eldc
indebid0 denunciante plantea su denuncia por

%71° °A y -le - -«
en el tipo penal que para proceder a ejercitar la acción penal en algunos
upuestos debe previamente notificar o poner en conocimiento al <¿Xen el
cheque girado, que tiene tres días hábiles para poder pagar el mónita" del
dinero consignado en dicho titulo valor. Si no se reestdSencL que le
corresponde exclusivamente al supuesto agraviado, el Fiscal noTa poder
ejercitar la acción penal en su momento porque nó se hTsil un requisito
de procedibilidad que la misma JJjJ oaa Han habido casos donde frente a
dicha omisión, el Fiscal ha dispuesto la reserva provisional de la
investigación v ha cumplido con notificar 1u denunciante para que
subsane la omisión anotada, sin embargo, no han cumplido con dicho
requerimiento, mientras tanto la denuf encenS en una suerte de stand
hay. El fiscal no está autoriado para subroo£ emplaar al denunciante, va
que dicha acción le competed al denudante toda ve que solo le interesa a él
como agraviado, de hacerlo el Fiscal o de
T£7A A .«P"» este «qito de procedibilidad sería perder la objetividad
que le es inherente al Fiscal.
Es necesario aclarar que no se trata de un archivo provisional de la
denuncia como se ha venido resolviendo antiguamente aTctÍ cuando no
se había individualiado al presunto autor, es decuTse

887
 JORGE ROSAS YATACO

ha investigado a quienes resulten responsables sin conocerse los nombres de

los investigados, sino de una reserva de la investigación para cumplir con el
agotamiento de un requisito de procesabilidad que la misma norma penal o
extra penal exige. De modo que no hay que confundir.
Lo que la norma procesal no ha señalado cuál es el plazo que el Fiscal
debe esperar al denunciante para que cumpla con subsanar su acción penal
teniendo en cuenta que los plazos corren.
"
*

II. IMPUGNACIÓN DEL DENUNCIANTE

El denunciante que no estuviese conforme con la Disposición de archivar
las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación, requerirá al
Fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al Fiscal Superior.
Si el denunciante cree que la decisión del Fiscal no se ajusta a ley o que
ha sido desproporcionada o injusta, o lo que fuere, está en todo su derecho de
impugnar dicha decisión. Es una suerte de pluralidad de instancia a fin de no
recortar el derecho de defensaal impugnante.
Para ello también hay que cumplir con la notificación de ley al denun-
ciante y si dentro de los cinco días hábiles luego de notificada la disposición
presenta por escrito su insatisfacción de la decisión del Fiscal entonces los
actuados deberán ser elevados al Fiscal superior correspondiente.
Es necesario mencionar también, que muchas veces el denunciante en su
escrito de impugnación a la decisión adoptada, lo presente como recurso de
apelación o recurso de nulidad, pero de los argumentos se pueden desprender
que está cuestionando la decisión primigenia y solicita que lo revise el
Superior, de modo que debemos interpretar que se trata de una Queja de
Derecho como se le ha venido conociendo en los últimos años.

m. DECISIÓN SUPERIOR
Al igual que la no formaliación de la Investigación Preparatoria o ar-
chivo de la denuncia, en el caso de la reserva provisional también el Fiscal
Superior se pronunciará dentro del quinto día. Podrá ordenar se formalice la
investigación, se archiven las actuaciones o se proceda según corresponda.
Esta última posibilidad es la que en todo caso puede resolver el Superior,
pues si en efecto no se ha agotado el requisito de procesabüidad que le co-
rresponde al denunciante entonces confirmará la decisión preliminar, de lo
contrario, ordenará se formalice la misma.
888
 Capítulo 29 MECANISMOS
DE SIMPLIFICACIÓN PROCESAL.
 I

Sin duda alguna el CPP 2004, incorpora los mecanismos de simplificación

procesal que a saber son: la Terminación Anticipada del proceso, que dicho
sea de paso no es nuevo, el Proceso Inmediato y la Acusación Directa.
. Cuando hablamos de simplificación procesal, nos estamos refiriendo
única y exclusivamente a las formas o modos cómo el legislador viene
adoptando instituciones procesales para acelerar la resolución de casos. Al
ciudadano le interesa no cómo va a resolver su caso el magistrado, sino
básicamente que lo que resuelva lo haga en el menor tiempo posible, o por
lo menos dentro del plazo señalado por la Ley.
Frente a ello, la doctrina y la experiencia en otros países, sobre todo
en Europa, se han venido diseñando procedimiento o figuras que permitan
una mejor dosificación y racionaliación en el tratamiento de las denuncias
y los procesos en curso.
En nuestro país siempre se ha apuntado a ello, de ahí que por ejemplo
se han venido empleando o acudiendo a una serie de recetas. Así tenemos la
incorporación de la llamada ley de celeridad y eficacia procesal, donde entre
otros cambios, se incorporó la conclusión anticipada de la instrucción y la
conclusión anticipada del juicio oral, la misma que en el caso de la primera,
donde poco o nada se ha utiliado.
Hoy este nuevo modelo que trae al CPP 2004 nos ha diseñado las
figuras de la terminación anticipada del proceso que no es una novedad
como ya se ha dicho, sí lo es la Acusación directa, como también el Proceso
inmediato.
Alberto BINDER (Citado por Marcelo Alfredo RIQUERT, El proceso
de Flagrancia, Buenos Aires 2006, p. 21 y ss.) señala que el problema de la
simplificación del proceso nunca podrá ser un simple problema de eficiencia
administrativa, ni siquiera de eficiencia en la administración de ios clásicos

891
 JORGE ROSAS YATACO

objetivos del proceso penal, y que es imposible encarar correctamente el

problema de la simplificación del proceso penal en el contexto de un proceso
penal "distanciado" de la política criminal del Estado, en consecuencia, la
simplificación del proceso implica, un problema de política criminal. Una
segunda postura, es que el problema de la simplificación procesal penal
implieauna nueva síntesis entre las dos fueras básicas configuradoras del
proceso penal; por un lado de eficiencia en la persecusión penal, la energía
intrínseca del poder penal; por el otro, las garantías la fuera misma de la idea
del Estado de Derecho, la energía propia de la idea de "límite al poder idea
que se ha nutrido y se nutre los esfueros de los mejores habitantes de la
"ciudad Finalmente, -enseña este autor- la tercera idea básica es que "la
justicia penal no soluciona ningún conflicto, su función consiste en "rede-
finir" el conflicto en términos -en el mejor de los casos- más legítimos o más
pacíficos para una determinada sociedad. Concluye la posibilidad de
enmarcar cuatro modelos básicos el problema de la simplificación:
1. Simplificar para reprimir: un acercamiento a la vengana.
2. Simplificar para moderniar: el retorno al procedimentalismo.
3. Simplificar para privatian ¿el regreso al derecho penal feudal?
4. Simplificar para aumentar la utilidad: el reconocimiento de la plu-
ralidad de intereses y funciones.
BINDER (ob. át) culmina aclarando que la idea de simplificación, dentro
del marco político-criminal, apunta a:
a) La simplificación debe ser un modo de redefinir los intereses del
proceso (búsqueda de un determinado consenso entre víctima y
victimario que gire alrededor de la idea de reparación);
b) La simplificación debe ser un modo de alejar aún más al proceso
penal de la idea de vengana;
c) La simplificación debe fortalecer la vigencia de las garantías básicas;
d) La simplificación debe ser un modo efica de socorrer a la víctima (el
proceso penal debe abrir nuevas vías para que convenios, arreglos e
intereses se canalicen por formas institucionaliadas.
e) La simplificación debe servir a la pacificación (debe ser un modo de
"reinstalar socialmente" el conflicto base de un modo admisible para
el sentimiento de justicia de la sociedad y para las exigencias del
Estado de Derecho).

Vamos a desarrollar a continuación cada institución procesal 892

 Capítulo 30 TERMINACIÓN
ANTICIPADA DEL PROCESO
 I. PRELIMINAR
nal ÍS?Cn f T"? Ú Uamad° Derech° PrOCesal Penal Transaccio-nal, esto es que la
doctnna en la actualidad requiere más de un Derecho
Penal Reparador que un Derecho Penal Sancionador, así como de una Justtia
Restaurativa frente a una Justicia Retributiva.
comífr l0K af!CeDdentes dC k terminad
°n anticipada lo encontramos, 3ou Sni£se.del
*"» - -mo del Plea Bar
JrifSPíña SV-Íen! a ¡f institucion Proce conocida como la a»fc* awfai En Colomb.a.
donde se viene aplicando con grandes expectativas
preruerLaCUSat0rÍ° * * a lo"
l0 SC 1 a b qUC Pr pugna el Derech0 rocesa
tn,«!? T i " °
es que los principales actores del proceso tengan un Negocio
P l P«al transacaonal,
jundtco-procesal, donde se pongan las cartas sobre la mJY luego ti
Ítn?? T8 -TUtadOS d prOCeSad°Se UeHue a uefdo sobre
el PrinctinTr 7 °traS d"*»** X rija en toda su magnitud d Prtncipto del
Consenso lo que va a permitir la culminación tempranaTente del proceso y
que signifique realmente una Economía y eficacia procesal
La justicia restaurativa es una nueva manera de considerar a la justicia
penal. Se concentra en reparar el daño causado a las personas y a las rela-
ciones mas que en castigar a los delincuentes. La justicia restaurativa surgió
en la decada de los años 70 como una forma de mediación entre víctimas
y descuentes y en la década de los años 90 amplió su alcance para incluir
también a las comunidades de apoyo, con la participación de familiares y
amigos de las victimas y los delincuentes en procedimientos de colaboración
denominados reuniones de restauración" y circuios Este nuevo enfoque

895
 JORGE ROSAS YATACO

en el proceso de subsanación para las personas afectadas por un delito y la

obtención de control personal asociado parece tener un gran potencial para
optimiar la cohesión social en nuestras sociedades cada ve más indiferentes. La
justicia restaurativa y sus prácticas emergentes constituyen una nueva y
promisoria área de estudio para las ciencias sociales. La justicia restaurativa
es un proceso de colaboración que involucra a las "partes interesadas prima-
rias es decir, a las personas afectadas de forma más directa por un delitor en
la determinación de la mejor manera de reparar el daño causado por un delito
(Antonio Luís GONÁLE NAVARRO, Sistema de juzgamiento penal
acusatorio, Colombia, p.1159).
Ahora bien, de lo que se trata en la justicia restaurativa es de prioriar en
la reparación a la victima que ha sufrido el accionar del imputado. Si bien es
cierto el Estado no se desvincula totalmente del ius puniendi, también es
cierto que al agraviado le interesa solo y únicamente, que se le repare por el
daño ocasionado. Pero también, para que ello funcione interesa una aceptación
de la imputación, realizada en audiencia preliminar privada de imputación o
en cualquier otro estadio procesal, hasta antes de la acusación, y que haya la
figura de acuerdo, el mismo que tiene como propósito fundamental también
de favorecer al imputado, pues la sentencia proferida de manera anticipada,
luego de renunciarse a un juicio oral público, contradictorio, e imparcial con
inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, constituye un
estímulo para el ciudadano que desea cumplir con el deber impuesto. De
manera que la emisión de la sentencia, sustentada en un acuerdo, se procede a
fallar el proceso sin agotar todas las etapas procesales siempre y cuando estén
plenamente demostrados los sucesos que dieron lugar a la apertura de una
investigación preparatoria.
Hoy por hoy, uno de los temas importantes que nos trae el CPP 2004, lo
constituye el establecimiento de mecanismos procesales que nos permiten la
imposición de una pena o sanción sin la realización del clásico juicio oraL
Estas nuevas formulas alternativas al juicio oral nos conducen obligatoria-
mente a repensar que el debate oral ya no es la única manera de atribuir una
pena al autor de una violación a la ley penal, y que los operadores del sistema
penal, especialmente fiscales y defensores deben de ir pensando en alejarse
de la idea, de que ante una violación a la ley penal necesariamente tiene que
organiarse un juicio oral, publico y contradictorio. La justicia penal
negociada es una realidad y la misma responde a la necesidad de racionaliar y
potendaliar grandes esfueros a aquellos casos complejos y de gran dañosidad
social. Pues la lógica del nuevo modelo procesal es que

896
 TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO

solo aquellos casos donde va a ver debate oral por la actuación de los medios
de pruebas, lleguen a esta etapa, y aquellos casos considerados como delitos
de bagatela puedan terminar con las denominadas salidas alternativas o de
decisión temprana. La terminación anticipada es uno de esos mecanismos que
el derecho procesal penal moderno nos pone a nuestro alcance para agiliar y
eficientiar la administración de justicia penal, buscándose con ello también el
descongestionamiento de la carga procesal que agobia a los órganos
jurisdiccionales.
Es necesario también, desarrollar, conforme se viene aplicando, las
desventajas que involucra su apücación sobre todo en temas de seguridad
ciudadana, eficiente aplicación o ponderación de la pena consensuada, entre
otros temas. Pues, hay doctrina también que informa y argumenta que este
tipo de procesos representa una vulneración a las garantías constitucionales
0 principios procesales como la de contradicción, de inocencia y el derecho
de defensa que le asiste al procesado. No obstante ello se viene aplicando
con éxito en los sistemas de justicia penal de Latinoamérica.
La terminación anticipada del proceso que ha sido incorporado ya desde
antes de la vigencia del CPP 2004. para los casos de tráfico üícito de drogas
1 ° Tfi " T ÍmtÍtUCÍÓn *mP1Íficadón Pr° q"e permite justamente
simplificar el tramite de un proceso común, abreviando dichas etapas, estos
es la investigación preparatoria, etapa intermedia y el juzgamiento. Con la
aplicación o la utihación de esta institución solo se llega a la primera etapa
y solo excepcionalmente se puede aplicar en plena etapa intermedia.
. .. Effión « viene aplicando con mucha frecuencia en los distritos judiciales
donde se viene aplicando el CPP 2004, y porque no decirlo también en los
otros distritos judiciales donde si bien no se encuentra vigente el CPP
1 ínnT A ? Ínte,gridad de recordar <lue **go * » promulgación en el 2004 se adelanto
la vigencia de la terminación anticipada a nivel nacional desde febrero del
año 2006.

II. TÉCNICAS DE NEGOCIACIÓN

Como ya se ha dicho que los tres temas que consideramos importantes
para enfrentar el reto del nuevo sistema acusatorio que se viene implemen-
tando en nuestro país son: las técnicas de investigación, de negociación, y de
litigación oral. Es la de negociación que tiene mucha implicancia con el tema
en comentario, pues depende de cómo el negociador va a desarrollar los
pasos para llegar a un acuerdo, sea este provisional o definitivo. Para ello
vamos a desarrollar y explicar algunos conceptos que nos permitan en

897
 JORGE ROSASYATACO

cierta manera entender la importancia de esta negociación, esto es, los temas
como las habilidades que debe tener el negociador así como las técnicas que
se deben emplear en obtener un buen resultado.

2.1. Habilidades
Son capacidades que el tercero o terceros que ayudan o coadyuvan a la
solución de un conflicto a las partes, usan con disposición e inteligencia
durante todas las etapas del mismo para facilitar que dicho conflicto se
resuelva. Las habilidades son capacidades que en unas personas están más
desarrolladas que en otras.

2.2. Técnicas
• Son procedimientos o recursos que utilia el tercero (s) que ayudan a
las partes involucradas para solucionar un conflicto.
• Las técnicas no nacen con la persona, se aprenden y se van desa-
rrollando con la práctica.
2.3. Etapas de resolución de conflictos
• Según Víctor Carlos LORA REYES (Herramientas para la Cons
trucción de Diálogo y de Consenso, Lima 2003, p.45) :
a) Identificación del conflicto: esto implica que lo primero que hay
que ubicar cuál es el tema central que genera el conflicto
intersubjetivo.
b) Definición del conflicto: vale decir, que hay que internaliar el
foco del conflicto para poder luego analiarlo.
c) Análisis del conflicto: esto es, que hay que entender el conflicto
detectado con la finalidad de contrarrestarlo.
d) Generación de opciones: esta etapa implica que frente al con-
flicto ubicado y analiado hay que establecer una gama de
posibilidades de solución.
e) Selección de opciones: frente a este ramillete de soluciones se
debe seleccionar cuál o cuáles serían las alternativas más
adecuadas.
f) Seguimiento: se debe hacer un seguimiento al caso para tratar
de que lo aplicado ha cumplido su finalidad.
g) Evaluación: luego de aplicar todas estas etapas se debe hacer
una evaluación total de lo aplicado.

898
 Por su parte, Ángel Fernando UGA EGARRA (Técnicas de Nego-
ciación de Acuerdos en el nuevo Código Procesal Penal: especial referencia
a los acuerdos de terminación anticipada, Lima 2008), señala unas técnicas
que a saber son:
a) Etapa pre-negociadora:
En esta etapa se desarrolla una fase de preparación completa para la
futura negociación. Es la etapa en la cual el negociador debe
equiparse de todas las armas posibles para ingresar a la negociación
y no verse desprotegido ante alguna propuesta de la otra parte si
esta no le es ventajosa.
• Preparación táctica.- consiste en establecer la estrategia que se
empleará en la negociación. Para ello se deben tener en claro:
los intereses (de ambas partes), el estilo de negociación que se
empleará (negociación situacional), los temas sobre los que voy
a negociar (temas específicos que entrarán en debate orgamados
en orden de prioridades), crear una opción previsora, es decir,
prever qué hacer si no se alcana el objetivo establecer
hipotéticamente cuáles serán los temas y propuestas que la otra
parte someterá a negociación, crear un proyecto del acuerdo
ideal que se busca lograr.
• Preparación creativa.- consiste en crear un mapa basado en
cada tema sobre los que se debatirá, dentro del cual se debe
establecer una serie de propuestas (lluvia de ideas) para cada
uno de los temas, creando de esta manera mayor espacio para
negociar. El mapa debe estar estructurado de manera equili-
brada y armónica con miras al objetivo que se busca obtener
con la negociación.
Se recomienda seleccionar el lugar donde se desarrollará la
negociación (preferentemente debe tratarse de un ambiente
informal que les brinde las comodidades). . Preparación personal-
consiste en la preparación interna (relajación) de la persona que va
a negociar. En esta área se debe realizar la gestión emocional
(control de emociones), la que consiste en la inversión de roles
(percepción), comunicación (verbal o no verbal) y escucha activa,
así como el actuar asertivamente. Prepararse emocionalmente para
mantener el control en situaciones complejas.

899
 JORGE ROSAS YATACO

b) Etapa negociadora (negociación propiamente dicha):

Esta etapa es aquella en la cual se despliega todo el proceso de la
negociación, es decir, es este el momento en el que se pone en
práctica todo lo ideado en la etapa de preparación y se desarrollan los
temas analiados en el orden que se estableció previamente. Debemos
tener en cuenta lo siguiente: a) Iniciar esta etapa con una
comunicación suave (no temerosa), expresándonos con claridacíy
seguridad, b) Identificar intereses, interactuar, poner en conocimiento
de la otra parte cuáles son nuestros intereses y hacer que éste precise
los suyos mediante preguntas (desbloquear negociaciones
posicionadas), c) Una ve conocidos los intereses comunes, debemos
iniciar la negociación basada en criterios objetivos (búsqueda de
beneficios comunes, ser razonables y no ceder ante la presión), d)
Escuchar activamente a la otra parte la sustentación de sus objetivos
y al mismo tiempo descubrir sus puntos vulnerables, e) No alterarse
ni reaccionar ante situaciones complejas o posiciones obstinadas sino
enfocar la atención y atacar el problema, f) expresar la opinión
personal sin presionar, es decir, no contradecir a la otra parte sino
replantear su propuesta (hacer ver a la otra parte las desventajas de su
propuesta y las ventajas de la propuesta propia), g) Inventar opciones
(articular propuestas) de mutuo beneficio, h) No apresurarse con
decisiones importantes, se puede solicitar pausas, i) Generar acuerdos
creativos.
c) Etapa conclusiva de la negociación:
En esta etapa ya sólo resta plasmar el acuerdo, producto de la negociación, en
un documento, que como tal, adquiere valor y relevancia para el ámbito en el
que se desarrolló. Si en la etapa pre-negociadora se creó el Proyecto de
Acuerdo, es en este momento en el que se empleará dicho proyecto con
determinadas variaciones que se produjeron por efectos de la negociación.
2.4. Características del resolutor.
a) Serenidad: el negociador tiene que manejar el conflicto con mucha
paciencia y serenidad tanto el momento de conocer el conflicto hasta
su resolución.
b) Confianza: el negociador debe trasmitir confianza a las partes
involucradas.
 TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO

c) Asertividad: las propuestas de solución deben ser veraces y de

cumplimiento efectivo.
c) Apertura: mostrar una apertura total al conflicto.
d) Autenticidad: ser auténticos en nuestras propuestas y soluciones.
d) Humüdad: ser siempre humildes en pedir y en dar, se necesita esta
característica sobre todo en problemas o conflictos que son
humanos ante que todo.
e) Optimismo: siempre se debe trasmitir optimismo en que se va a
solucionar el problema.
h) Disposición a obtener resultados: es decir, estar predispuesto a tener
siempre a llegar a una obtención de resultados positivos.
2.5. Habilidades
1) Escuchar activamente a todas las partes involucradas, sobre todo al
denunciante o víctima y al imputado o denunciado.
1) Parafrasear, a fin de encontrar lo que las partes quieren arribar.
2) Clarificar.
3) Resumir.
4) Colaborar con otros.
5) Manejo de diferencias.
6) Manejo de reuniones.

IH. APLICACIÓN DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA EN EL PERÚ

La terminación anticipada del proceso está considerada como un Pro
ceso Especial, establecido en el Libro Quinto, Sección V - El Proceso de
Terminación Anticipada, y lo regula los artículos 468°, 469° 470° v 471°
del CPP 2004.
Como ya se ha dicho, a la terminación anticipada se le puede definir
como el juicio que se le hace a un imputado en donde se le impone una pena,
reparación civil y demás consecuencias accesorias, por la comisión de un
hecho de relevancia penal, prescindiendo del juicio oral donde están
presentes, la contradicción, la publicidad, la oralidad y la producción de
pruebas, previo a la conformidad entre el Fiscal, el imputado y su defensor
Este modelo de proceso especial tiene una función interesante dentro de lo

901
 JORGE ROSAS YATACO

que podemos llamar políticas en la administración de justicia y se orienta en

criterios puramente económicos, como humanos, descongestionamiento de la
carga procesal a los jugados, entre otros, apuntando a la rapide y eficiencia en
la justicia penal. De ahí es que esta figura tenga también críticos radicales. El
juicio abreviado tiene su fundamento sustancial en la aceptación o confesión
que hace el imputado de forma libre, espontánea y sin presión alguna al
Fiscal, esta confesión le da la oportunidad al imputado de que el fiscal tenga
que solicitarle al Juez de la Investigación Preparatoria la imposición de la
pena negociada. Vale decir que con la confesión que le proporciona el
acusado por la comisión de un delito, el Fiscal a cambio le garantia que el
Juez citado le impondrá solo la pena consensuada con el Fiscal, de ahí el
concepto de justicia negociada. Este proceso especial de terminación
anticipada evita al imputado a someterse a un proceso común, donde tiene la
incertidumbre la pena que se le va a aplicar, la misma que puede ser una pena
máxima, no ocurriendo lo mismo en la terminación anticipada donde el
imputado ya sabe la pena que se le aplicará, es decir, de antemano tiene la
certea que pena, reparación civil y otras consecuencias accesorias.
Otro cambio fundamental consiste en que el sistema acusatorio hace
transparente el entorno de negociación entre el imputado y la fiscalía. En el
sistema tradicional, aunque la ley no la reconociera, existía en la práctica la
negociación entre las partes. Así ya se venía aplicando en el Perú, el Principio
de oportunidad desde 1991, que también implica que ambas partes negocien.
En efecto, la oficialidad extrema de la acción penal nunca suprimió los
incentivos que existen para que las partes negocien sus intereses en el
proceso. Aunque no estuviese legalmente reconocido, siempre era posible
facilitarle ventajas al imputado a cambio de su confesión, y era lógico que
éste no las diera, salvo cuando la prueba fuese tan contundente que tuviese
mayor ganancia que pérdida confesando su culpabilidad. Llevar adelante las
negociaciones de un modo favorable al imputado es una tarea muy difícil en
nuestros países. En primer lugar porque se encuentra como telón de fondo las
condiciones carcelarias que ya implican por sí mismas un elemento de
presión de tipo estructural. En segundo lugar, porque muchas veces la ne-
gociación debe incluir necesariamente elementos de reparación que pueden
provocar salidas no punitivas o sanciones alternativas y la gran mayoría de
los defendidos carecen de mayores recursos para encarar propuestas atracti-
vas para las víctimas. El desarrollo de las habilidades de negociación es un
desafío central en el nuevo perfil de defensor para poder utiliar al máximo las
políticas de diversificación de respuestas que hoy constituyen salidas pro-

902
 ú
-
m

TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO

cesales en términos generales favorables a los imputados por su menor nivel

de violenaa. En síntesis, la mayor ventaja de un sistema adversarial frente a
este entorno es sacar a la lu estas prácticas, con el fin de conocerlas bien y
regular su ejercicio. Dentro de un proceso acjyersarial, existen varias instan-
cias para que la fiscalía, dueña de la acción penal, dialogue con el imputado en
busca de soluciones que impliquen ceder ciertos aspectos y convengan a os
intereses de ambos más que el juicio oral. El imputado que negocia con la
fiscalía, habitualmente obtendrá que la fiscalía pida una pena menor a la que
pediría en juicio, ya que de otro modo no tendrá ningún incentivo para
negoaar e ira a juicio oral. Sin embargo, el abogado debe ser muy cauteloso en
este campo, debido a que un mal consejo de negociar en un momento decisivo
del proceso puede condicionar indebidamente la posición de su defendido
Incluso, debe ser muy claro según los momentos en que le habla al imputado
de la posibilidad de negociar, evaluando el entorno de un posible jmao porque-
en ocasiones el imputado estará dispuesto a sacrificar buenas* posibilidades de
una decisión exculpatoria por lograr una respuesta rápida aue lo saque de la
cárcel o de la incertidumbre y ello puede ser un factor de presión comprensible
pero que le cause perjuicios futuros. Por ejemplo, el imputado puede en un
momento determinado del inicio del proceso, querer declararse culpable y
obtener una pena baja que no se cumplirá en privación efectiva de la libertad,
pero el defensor sabe que el imputado quedará su registro con antecedentes
penales, y que cualquier otro contacto con el sistema hará pesar esos
antecedentes en su contra, y que posiblemente el caso de la fiscalía no sea tan
fuerte. En fin, el defensor debe cuidar siempre de respetar los intereses del
imputado y conocer bien el caso, con el fin de recomendar una negociación
solamente en el momento propicio y bajo las mejores circunstancias para su
defendido, así como representar al imputado en las conversaciones de
negociación con el fiscal. Asimismo debe en todo caso mantener suficiente y
claramente informado al imputado sobre el sentido y los alcances de las
negociaciones que se están desarrollando (Manual de Defensona Penal
Pública para América Latina y El Caribe, Documento del Centro de Estudios
de Justicia de las Américas, CEJA y el Programa de las Naciones Unidas para
el Desarrollo, PNUD, p. 22).
3.1. Norma de Aplicación (Articulo 468°.l)
• Iniciativa del Fiscal o imputado en solicitarlo: es decir, que este
proceso especial se inicia o tiene su partida de nacimiento en la
petición bien del imputado o procesado o del representante del
Ministerio Púbüco que tiene el caso.

903
 JORGE ROSAS YATACO

• Tiene que haberse formaliado la Investigación Preparatoria: es un

requisito sine quanom que se haya pasado a la segunda fose de la
Investigación Preparatoria, esto es, la que se ha formaliado lo que
descarta su aplicación en las Diligencias preliminares o investigación
preliminar, la raón es que se haya determinado la posibilidad de
una causa probable. ■
• Se plantea hasta antes de la Acusación: esta es la regla general, que
se aplique hasta antes de que el; Fiscal del caso realice su reque-
rimiento de acusación donde llega a la conclusión dé que existe
elementos suficientes de convicción que ameriten formular una
acusación, de modo que se posibilite llegar a un acuerdo con la pena
y reparación civil adecuada, pues la idea es no pasar a la segunda
etapa del proceso común. La excepción, es que pueda realizarse
en la etapa intermedia a través de la aplicación de los criterios de
oportunidad, pues la finalidad es no llegar al juzgamiento cuando
se trata de culminar un proceso en dicho estadio.
• Es por una sola ve: esta característica del a terminación anticipada
La Audiencia tiene el carácter de Privada: sobre este tema conve-
nimos con Juan HURTADO POMA, (La Audiencia privada del
proceso de terminación anticipada y su constitucionalidad, Lima
2008) quien nos dice que entendemos que una AUDIENCIA DE
CARÁCTER PRIVADO en el PROCESO DE TERMINACIÓN
ANTICIPADA con las nuevas tendencias de un Derecho Penal
de Consenso, con un Derecho Penal Premial y que vuelve a sus
orígenes privados del conflicto es atendible que el conflicto de or-
den penal pueda ser manejado por los particulares, el Fiscal y la
posible aquiescencia del Juez, quienes utiliando el consenso para
solucionar sus diferendos eliminan el proceso penal nos parece
correcto, por ejemplo un caso de usurpación entre particulares, un
hurto, un robo, lesiones, cualquier otro delito en el que se no afecte
al Estado, a la Sociedad o a la Humanidad, considero que pueden
tener válidamente una AUDIENCIA DE CARÁCTER PRIVADO,
primero porque el imputado renuncia a su derecho a tener un juicio
oral público y acoge una audiencia privada, es más le conviene para
evitar los efectos nocivos de una publicidad negativa que le puede
dar el juicio oral, este tipo de audiencia no requiere que se ponga
_______________TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO

publicidad para que el púbÜco controle al jugador y su eventual

arbitrariedad y despotismo, habida cuenta que es el mismo acusado
que sabe que no necesita de la publicidad para que le "defienda"
indirectamente.
• Su trámite es en Cuaderno aparte: vale decir, que para su tramitación
tendrá que formarse un Cuaderno aparte con las copias certificadas
del principal, lo que quiere decir que el expediente principal seguirá
su rumbo sin detener el incidental de la terminación anticipada.
• Su celebración no impide se continúe el proceso: como ya se dijo, el
principal seguirá su curso con la realización de las diligencias que
hayan sido programadas.

3.2. Norma de Aplicación (Artículo 4682)

Acuerdo Provisional:
• El Fiscal, el imputado y su abogado, pueden presentar en forma
conjunta un Acuerdo Provisional. Ello no obsta para que participe
también la víctima.
• Solicitud conjunta (Fiscal, imputado y su abogado defensor) y acuerdo
provisional sobre pena y la reparación civil y demás consecuencias
accesorias.
. Pueden haber reuniones informales: esto es, que el Fiscal quien dirige
la investigación puede citar al imputado y su abogado defensor a su
despacho para reunirse y proponerles a llegar a un acuerdo
provisional en procura de aplicar la terminación anticipada. Si el
imputado es el que lo solicita, no es también óbice para procurar la
reunión en su despacho. Esta propuesta del Acuerdo Provisional
permita que haya una mayor efectividad en su aplicación ya que
ambas partes han llegado a un entendimiento previo a la Audiencia
privada donde finalmente se determinará su procedencia o no.
• La continuidad del trámite requiere la no oposición del Fiscal o del
imputado, según sea el caso. Esto es, si quien solicitó la terminación
anticipada del proceso es el imputado, el Fiscal del caso no tenga
ningún inconveniente para arribar a un resultado de negociación.
Si por el contrario, lo requiere el Fiscal del caso, tampoco haya
oposición de parte del imputado, caso contrario con su negativa
está demostrando que proseguirá con el trámite del proceso común
soslayando este proceso especial.

905
 JORGE ROSAS YATACO

3.3. Norma de Aplicación (Artículo 468°. 3).

£1 requerimiento:
• Fiscal o la solicitud del imputado a conocimiento de todas las partes
por 5 días.
• Se pronunciarán sobre la procedencia de la TAP y en su caso for-
mular sus pretensiones.

3.4. Norma de Aplicación (Artículo 468°. 4)

Audiencia:
Asistencia obligatoria del Juez, Fiscal, imputado y defensor.
• Pueden concurrir los demás sujetos procesales.
• El Fiscal presenta los cargos imputados.
• El imputado puede aceptar en todo o en parte o rechaar.
• Juez explica alcances y consecuencias del acuerdo.
• Imputado se pronunciará al respecto así como los demás sujetos
procesales asistentes.
• Juez instará a la partes como consecuencia del debate a que lleguen a
un acuerdo.
• Juez puede hacer un receso para dicho efecto por breve término
continuando ese día.
• No se permite actuación de pruebas.

33. Norma de Aplicación (Art. 468°. 5)

Acuerdo Definitivo:
• Si Fiscal e imputado acuerdan sobre circunstancias del hecho pu-
nible, pena, reparación civil y consecuencias accesorias, incluso no
imposición de pena privativa de libertad efectiva así lo declararán
ante el Juez consignando en el Acta respectiva .
• Juez dictará sentencia anticipada dentro de las 48 horas de realizada
la Audiencia.

3,6. Norma de Aplicación (Art. 468°. 6)

• Juez considera que calificación del hecho punible y pena a imponer
son razonables y obran elementos de convicción suficientes, así
dispondrá en sentencia, y que hubo acuerdo.
 TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO

• Rige lo dispuesto en el art. 398

3.7. Norma de Aplicación (Art. 468 7)

• Sentencia aprobatoria puede ser apeada por los demás SP.
• SP pueden cuestionar legalidad del acuerdo y, en su caso, monto
de reparación civil.
• Sala Penal puede incrementar reparación civil dentro de los límites
de pretensión del actor civil.

3.8. Proceso con Pluralidad (Art. 469°)

Acuerdo Total y Parcial.
• AT: si hay pluralidad de hechos punibles o de imputados se requiere
acuerdo de todo.
• AP: Si la falta de acuerdo se refiere a delitos conexos y en relación
con los otros imputados.
• Salvo que se perjudique la investigación o si la acumulación resulta
indispensable.
3.9. Acuerdo Desaprobado Art. 470°
En este trámite de terminación anticipada del proceso cuando no se
Uegue a un acuerdo o éste no sea aprobado, su declaración se tendrá como
INEXISTENTE y no podrá ser utiliada en su contra.

3.10. Reducción adicional acumulable (Art. 471°)

Beneficio:
• Quien se acoja a este proceso especial recibirá un beneficio de
reducción de la pena de una SEXTA PARTE.
. Dicho beneficio es adicional y se acumulará al que reciba por
confesión.

IV. PROBLEMÁTICA
• El AP debe ser en toda su integridad o no?
• El Juez puede absolver o no?
• Si no se presenta el imputado solicitante qué se decide?
• Si de dos coautores de un mismo hecho solo uno de ellos se acoge a
la TA, procede?
• Si el cómplice quiere acogerse a la TA, procede?

907
 JORGE ROSAS YATACO

V. ANOTACIONES SOBRE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA.

Sobre este tema es necesario señalar que en Huaura se llegó a unas
conclusiones que fueron sometidas a una Pleno Jurisdiccional sobre la apli-
cación del nuevo Código Procesal Penal, realizado los días 15, 20 y 22 de
agosto del 2007, siendo lo siguiente:

TEMA 2: PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA *

Primero: Es posible o no la aplicación del instituto de la terminación
anticipada en los delitos sancionados con cadena perpetua? y de resultar
posible, cuál serta la base mínima para aplicar los beneficios de reducción
de pena ?

CONSIDERANDO:
La Terminación Anticipada, casi todos los sistemas jurídicos la han
regulado como aquella institución que posibilita la conclusión del proceso,
luego de la negociación entre el Fiscal y la defensa, así como la homologa-
ción por el órgano jurisdiccional La terminación anticipada constituye así
un ejemplo del margen de negociación concedido a las partes en materia
penal que buscan en esencia una mayor eficiencia en la pronta solución de
los procesos, sobre todo en atención a razones de política criminal.
Como se aprecia en el actual Código Procesal Penal, el legislador perua-
no no ha hecho distingo en la aplicación de este beneficio, por el contrario
el actual ordenamiento adjetivo, contiene una formula abierta, en tanto del
texto del artículo 468 se puede inferir que su aplicación enmarca a todos
sin excepción, al referir que los procesos - esto es en general - pueden ter-
minar anticipadamente, claro esta observándose determinadas reglas y a la
posibilidad de consenso entre el Fiscal y el- imputado.
En síntesis, puede acogerse al proceso de terminación anticipada el
procesado por cualquier delito, siempre y cuando cumpla con los trámites
que establece dicha regulación.
En cuanto a la base mínima para los beneficios de reducción de pena en
los casos de delitos que contengan la pena de cadena perpetua, el Tribunal
Constitucional - STC 005-2001-AI/TC) ha señalado que el límite máximo
de la pena privativa de la libertad temporal es de 35 años, plazo establecido
por el Legislador para la revisión de la cadena perpetua - 965-2004-HC/TC.
Entonces si se tiene en cuenta que es viable la terminación anticipada en
todos los delitos incluidos los que contenga la cadena perpetua en atención
a lo señalado, la aplicación de los beneficios se efectiviará sobre la base de

908
 TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO

los 35 años establecido como plazo máximo de la pena temporal de acuerdo

a lo señalado por el supremo interprete de la constitución

EL PLENO ACUERDA:
tidJÜT "Tfm/Í* ES pr0Cedente Ito el proceso de terminación aúneleen cul ,
*nd0nadoYon cad Petu, Asimismo debe tenerse en cuenta la pena temporal de 35
años privativos de la libertad como extremo mínimo que deben ser tomados e£
cuenta por Hscafy
aCUerd S apÜCadÓn de l0S benef ÍOS de reduc
cíóHe k pena ° ** * poafepUede
im
abS her Ul
°

Ím Utad
* ° ~»*» «** —reo para

CONSIDERANDO:
orincflT d dCbate k may°ría C°ÍnCÍdÍÓ ** no se Puede Iver por el principio de acusación,
que en caso exista alguna circunstancia que favoreca al procesado puede
aplicarse el sobreseimiento o alguna JUbS no dxtar sentencia absolutoria, en
tanto no hay acusación ni valorac ón"e lr *" - - informe con
Se expresó que el proceso de terminación anticipada es un proceso
espeaal con particularidades propias, dentro de ésta óptica el levador
efnT Tuable,dd° aCUCrd entre el
° Putado y elfiÍJ d proceso debe culminar sin
llegar a juicio. Si bien es cieAo, panTque S
Se C ndenada abSUdta SC
forio n ! t° ° "«*" necesariamente del contrae
bajo esta premisa el que el Juez se pronuncie por la absolución sin previo
P
juicio, resultaría un despropósito.
dlTRt° k interro8ante Pinteada, de cómo entonces se puede con-
sttent f °C0 TC aCUSadÓn Y n° h*r actividad Probatoria aquello se
eTecL b O"H rVÍSÍOnal * PCna y SU ratÍflCaCÍÓn en la -d-cia respectiva, lo que de alguna
manera reemplaa a la acusación, pues la prepon punitiva del Fiscal se
encuentra expresada en el acuerdosl
Cl Pr pÍ
S\111A ° ° P0 a los der«*°s ** tiene a
ser jugado y a no autoinculparse, sobre la base de un derecho premial.
del CP°pr 11°PCn f110 SC e a rgUmentó
, d JUC*» COnfonne
PUCda * «"cala 468.6
en los ct f *«" sentencia aboria en los casos en que asi
lo estimara, desde que sólo hay una ocasión o cir-

909
 , ____________. JORGE ROSAS YATACO______________________________

cunstandas en la que debe recurrir a la interpretación de la Ley, pero si esta

es clara como en el caso concreto, ello no resulta pertinente; en efecto, el
artículo en comentario cita al 398 que nos remite precisamente a la sentencia
absolutoria, por consiguiente al ser clara la norma, es perfectamente posible
que el Juez de la Investigación Preparatoria en el tramite de la terminación
anticipada pueda disponer la absolución del imputado.

EL PLENO ACUERDA:
Por Mayoría: Se concluyó que no puede absolverse al imputado, si existe
acuerdo para imponer pena. Si puede sobreseerse el proceso.
Por Minoría: El instituto de la terminación anticipada se halla regulado
en el Artículo 468° y siguientes del Código Procesal Penal. Y en el numeral
6) parte in fine, se prevé que "rige lo dispuesto en el Artículo 398"°. Dicho
Artículo 398° del C.P.P. regula la sentencia absolutoria. En tal sentido, desde
el punto de vista literal, sí es factible absolver a un imputado en los proce-
dimientos de terminación anticipada.
Tercero: f Puede el Fiscal o el imputado que suscribieron el acuerdo
impugnar la sentencia aprobatoria, cuando el Juez ha omitido o no ha
tomado en cuenta algún punto del acuerdo?

CONSIDERANDO:
El artículo 416.1.e, del Código Procesal Penal, prescribe que el recurso
de apelación procederá contra los autos expresamente declarados apelables
o que causen gravamen irreparable; lo que se asimilaría al hecho de que al
haberse omitido o dejado de lado algún punto del acuerdo, es perfectamente
viable que pueda recurrirse la resolución que le pudiera causar perjuicio
irreparable. Por lo que no existiría mayor problema en que la Sala Penal
vía impugnación pueda conocer los supuestos enunciados, en la medida que
estas dos circunstancias generan agravio de naturaleza irreparable, por lo
que el Superior bien puede revisarlos.

SE ACUERDA:
Por Unanimidad: Se concluye que es posible impugnar la sentencia apro-
batoria, en el supuesto que se hubiese omitido o no se tomó en cuenta algún
punto del acuerdo y se causa agravio irreparable a alguna de las partes.

910
 TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO

CONSIDERANDO:
En la terminación anticipada el Juez de Investigación Preparatoria cumple
especialmente con la función de director de la audiencia he insta a las parís a
que lleguen a un acuerdo. Conforme el art. 468 del Código Procesal Penal en
pruna lugar admite a trámite el pedido de substanciación, luego dirige la
ausencia respectiva y finalmente se pronuncia sobre el acuerdo arribado entre
la partes, en tal sentido aprobará dicho acuerdo si considera que sus términos
son razonables y se encuentran dentro de los marcos legales, caso contj.no la
desaprobará. El Juez de la Investigación Preparatoria no «Se facultades para
modificar los términos propuestos por las partes, toda 4 que tanto el inicio
con el pedido respectivo, como la continuación con ade VU, TT,1 Cubninación d*
»» terminación anticipada
fudSJ dí "i? , kS ParteS Y Siend° est0 así una «odlficSsn judicial del acuerdo de los
sujetos procesales intervinientes desnaturalia la
institución procesal raón por la cual el citado art. 468 no prevé la posibilidad
de la interdicaon judicial del acuerdo.
Por otro lado, los delitos bajo persecución pública la pretensión punitiva
concreta es una prerrogativa sólo del Ministerio Público, conforme lo
preceptúa el articulo uno del Código Procesal Penal, la concurrencia a la
audiencia de las demás partes es sólo facultativa, es más, el fin del proceso
por terminación anticipada únicamente depende del imputado y del fiscal es
por dk, que el art. 468.7 del código solamente facuka apelar contra lá
decisión de aprobación del acuerdo a los demás sujetos procesales, pudiendo
objetar su legrad y la reparación civil según cada caso; es natural que no esté
contemplado en el código que el fiscal o el imputado puedan apelar contra la
sentencia puesto que el Juez simplemente aprueba sus acuerdos.
~t« 110 bÍ!?; 1k terminación anticipada se desarrolla en forma normal,
esto a través del tramite previsto en la norma, participando ambas parte
(fi cal e imputado) y respetando su voluntad en la resolución aprobatoria
la vÍL TUgDaCÍÓn aISuna» ? * «1 magistrado se aparta de
0mÍtiend0 ronuncia
*£TÍ P «*« algunos aspectos
S C ent nCeS Sí CStarán fecuItad0S
v cuanirí , ° P« recurrir «SiF*
COrregldun gravamen
P r medÍirreparable,
r0cesal enesto es que se genere un daño
¡1 PenTfT
y cuando se cause
° ° *° ° P «*• «***£*
tendrá que reexaminar la decisión y si encuentra que! en efec- Sala Penal

911
 JORGE ROSAS YATACO

to, el Juez de la Investigación Preparatoria ha cometido omisiones o se ha

apartado del acuerdo originario podrá declarar la nulidad de la sentencia,
disponiendo se emita una nueva resolución con los correctivos del caso,
sin embargo no la podrá revocar o modificar, distinto ocurre cuando es el
agraviado, el actor civil o cualquiera otro interviniente como se puede tratar
del tercero xivil, en cuyos casos sí es factible la revocatoria en la medida
que el numeral 7 así lo faculta, y tratándose de la reparación civil hasta k
puede aumentar.

SE ACUERDA:
Por unanimidad: Si el apelante es el agraviado o el actor civil, o el
tercero civil la Sala puede revocar la sentencia, modificando la reparación
civil. Si el apelante es el fiscal, o el sentenciado, sólo se puede declarar la
nulidad de la resolución.
Quinto: ¿En un proceso de terminación anticipada, son aplicables las
reglas del juicio oral en segunda instancia, pese a que no hubo juicio oral
en primera instancia, o debe tramitarse como una apelación de autos?

CONSIDERANDO:
Un Juez emite resoluciones o bien para dar un mero trámite al proceso,
o bien para decidir sobre una incidencia, o para pronunciarse sobre el fondo
del asunto sometido al proceso penal, de modo tal que el procedimiento
que se siga en cada caso hasta que la decisión quede firme dependerá de su
naturaleza, en los casos de mero trámite el decreto del Juez sólo podrá ser
objeto de reposición para un reexamen por él mismo (Art 415.1), tratándose
de incidencias el auto será apelable en los casos previstos en el Art 416.1
del Código Procesal Penal o según así lo contemple la norma específica y,
dicha apelación será tramitada conforme a las reglas previstas en el artículo
420 del Código, distinto es tratándose de la apelación de sentencias, en que
se lleva a cabo un juicio oral conforme a los artículos 421 al 426, estos
procedimientos no difieren por simple capricho del legislador sino que ello
obedece a razones muy concretas, entre las que destacamos la importancia,
gravitación o trascendencia del objeto en debate, pues no es lo mismo que
se esté discutiendo si debe o no admitirse la constitución en actor civil que
discutir si se debe o no condenar al acusado. En ese sentido, tratándose de
apelación de sentencias la norma procesal ha previsto mayores garantías a
las partes procesales que frente a las apelaciones de autos, de tal modo que
dar a la apelación de una sentencia el trámite correspondiente a la de un
auto sería desnaturaliar las instituciones procesales, lo que no es correcto;

912
 TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO

y el hecho de que en una terminación anticipada no exista juicio oral no

obsta para que no se aplique las reglas de dicha institución, lo que ocurre
es que la Sala Penal tendrá que aplicar las normas que fuesen pertinentes
en atención a la situación especial.

SE ACUERDA:
Por unanimidad: La apelación contra una sentencia de terminación
anticipada debe tramitarse con las reglas del juicio oral, en lo que fuese
pertinente.
Ssstoi ¿Para la reducción de la pena, debe tomarse el mínimo establé-
enlo en el Upo penal, o la pena acordada entre el Fiscal y el imputado?
CONSIDERANDO:
Jü artículo 468.5- del Código Procesal Penal es sumamente claro al
establecer que el Fiscal y el imputado deben ponerse de acuerdo en la pena y
demás consecuencias del deÜto, de igual forma es claro en el sentido de que
sólo le corresponde al Juez la prerrogativa de terminar el proceso aprobando
el acuerdo de las partes, si considera que la calificación jurídica del hecho
punible y la pena son razonables y obran elementos de convicción
suficientes, y si habla de pena razonable no puede ser otra que aquella que
obedeca a los criterios previstos en los artículos 45 y 46 del Código Penal
esto es, dentro del marco de proporcionalidad previsto por el Art VIII del
Titulo Preliminar del mismo código, esto es existiendo una equivalencia entre la
responsabilidad penal por el hecho injusto cometido (en otras palabras
entre el desprecio con que ha actuado el agente frente al bien jurídico ajeno) y
la pena a imponerse, esta graduación de pena que hacen las partes debe
respetar los mínimos y máximos establecidos en el tipo penal respectivo
porque ir directamente al mínimo conminado implicaría tomarlo como in-
dicador obligado, lo que significaría seguir el criterio de la pena tasada que
se encuentra proscrita del Derecho penal peruano. El jue no puede partir del
nummo legal, toda ve que si esto fuese así no tendría ningún sentido que
las partes se pongan de acuerdo sobre la pena, pues entonces ¿para qué se
van a poner de acuerdo sobre una pena que el jue la va a dejar de lado y
sólo va a tener en cuenta el mínimo previsto en el tipo penal?.
Ahora bien, lá reducción de pena conforme al artículo 471 del Código en
ningún momento faculta disminuirla por debajo del mínimo legal, entonces
5 benefici un imposible
r confesión jurídico, lo que no es razonable,
tTvrt" J * °r *
dicho articulo
Código Procesal. ° P°
constituiría » P*° « * articulo 161 del

913
__________________________ JORGE ROSAS YATACO

SE ACUERDA:
Por Mayoría: Para la reducción de la pena, debe tomarse como base la
pena que corresponda por aplicación de la proporcionalidad del injusto de
acuerdo con lo previsto en los artículos 45 y 46 del Código Penal y sobre esa
base aplicarse la reducción de la sexta parte.
Por Minoría: El principio es que las partes procesales deben tomar como
base el mínimo establecido en cada tipo penal y a partir de esa base* debe
aplicarse la reducción por sexta parte y confesión, sin embargo, deben de
tomar en cuenta también para la pena acordada y final, la calidad del injusto y
las circunstancias atenuantes o agravantes de responsabilidad, así como los
artículos 45 y 46 del Código Penal.
Asimismo es necesario señalar también, que en el distrito judicial de
Piura, hasta antes de la vigencia del CPP 2004, se consensuaron pautas para
una aplicación efica de la terminación anticipada, bajo un modelo todavía
mixto (Código de Procedimiento Penales de 1940), siendo que luego de va-
rias reuniones entre jueces y fiscales de dicho lugar, se realizaron algunos
avances que permitieron una mejor aplicabilidad, lográndose que muchos
proceso penales culminaran exitosamente bajo este proceso especial del
sistema acusatorio bajo el manto todavía del sistema mixto con predomi-
nancia inquisitiva.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

MINISTERIO PÚBLICO DE PIURA
TEMA:
CRITERIOS EN LA APLICACIÓN DE LA
TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO

CONCLUSIONES
Para llegar a las presentes conclusiones se procedió en primer lugar, a
exponerse el tema por breve término, luego del cual se formaron tres grupos
entre los asistentes (entre fiscales y jueces), entregándoseles die preguntas
para que lo desarrollen en forma grupal por un tiempo y fijen un punto de
vista, luego del cual eligieron un vocero para que exponga oralmente la
posición del grupo frente a cada interrogante, el mismo que se abrió un
debate entre todos los asistentes.

914
_______________TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO

TRÁMITE
1. La solicitud del imputado puede también presentarse en el despacho
fiscal, o solo debe y puede presentarse en el despacho del Juez?. Si el
Fiscal lo recibe cuál es el trámiteque debe dar a dicha solicitud.
Ver Artículo 468 numeral 1.
Por unanimidad, todos los magistrados asistentes estuvieron de
acuerdo que dicho pedido también podría presentarlo el solicitante
por ante el despacho fiscal, y el trámite que se debe dar es "derivar"
al Jugado Penal competente para que proceda de acuerdo a sus
atribuciones.
2. Presentada la solicitud (Fiscal o del imputado) ante el despacho del
Juez cuál es el trámite que se debe seguir?.
Ver Artículo 468 numerales 2 y 3.
Por unanimidad, fue que se forme el Cuaderno aparte y se tramite
en vía incidental tal como lo señala la ley procesal, y dicho pedido
lo pondrá en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco
días, partes que pueden pronunciarse acerca de la procedencia del
proceso de terminación anticipada y, en su caso, formular sus
pretensiones. Vencido de dicho plazo señalará día y hora para la
celebración de la Audiencia, donde aprobará o desaprobará el
acuerdo final entre el Fiscal y el imputado.
3. Es factible tramitarse la terminación anticipada durante plazo
extraordinario de un proceso ordinario o sumario?. Es aplicable
también en el plazo concedido por el Superior en un proceso or
dinario?. Si el Superior declaró Nula la sentencia e Insubsistente
el dictamen fiscal y ordenó la ampliación de la instrucción por
un plazo -en un proceso sumario-, procedería aplicar terminación
anticipada durante dicho plazo.
Ver Artículo 468 numeral l.
Por unanimidad, sí es factible tramitarse una terminación anticipada
durante el plazo extraordinario del proceso sumario u ordinario, ya
que en esta fase aún no se ha emitido dictamen acusatorio.
También es aplicable en el plazo concedido por el Superior en un
proceso ordinario, ya que en esta fase procesal ni el Fiscal Provincial
ni el Juez Penal se pronuncian sobre el fondo del proceso y, por tanto,
no adelantan opinión, llegando a emitir solo un informe final.

915
 JORGE ROSAS YATACO

Se planteó también que cuando el expediente se encuentra en el

despacho del Juez con informe final del Fiscal y antes de que se
eleve al Superior, se solicita una terminación anticipada, por ma-
yoría se concluyó que se podía tramitar, toda ves que se forma el
Incidente mientras el Principal continúa con su tramitación.
Finalmente, en este tema, la posición fue por mayoría que sí se
puede tramitar y aplicar una terminación anticipada, cuando en £tn
proceso sumario, el Superior declaró nula la sentencia e insubsistente
el dictamen fiscal y ordenó la ampliación de la instrucción por un
plazo, toda ves que se han dejado sin efecto los pronunciamientos
del Juez y del Fiscal y, por tanto, libre de poder tramitar y aplicar
una terminación anticipada. La posición en minoría, esgrimía que no
obstante haberse dejado sin efecto la sentencia como el dictamen
fiscal, estos operadores jurídicos ya habrían adelantado opinión.
4. Cuando se menciona que el requerimiento fiscal o la solicitud del
imputado será puesta en conocimiento de todas las partes por el
plazo de cinco días, a quiénes se está refiriendo?.
Ver Artículos 468 numeral 3 del CPP y 77° 3er. párrafo del C. de
P.P.
Por mayoría (de los tres grupos, dos tuvieron la misma posición, e
incluso en el mismo grupo discordante uno de sus integrantes
estuvo de acuerdo con la mayoría), la posición fue que se está re-
firiendo incluso al agraviado, así no se haya constituido en parte
civil o, como dice el nuevo Código Procesal Penal, el actor civil. El
argumento esbozado es que la notificación al agraviado permite que
haya igualdad procesal o igualdad de armas, se haya constituido o
no en parte civil.
El grupo discordante señaló que sólo se debe notificar al agraviado
si está constituido en parte civil (o actor civil), toda ves que a esta
parte procesal lo representa el Fiscal quien negocia con la pena y la
reparación civil con el imputado.
5. El trámite de la terminación anticipada del proceso es en Cuaderno
aparte o en el Principal?.-
Ver Artículo 468 numeral 1.
Por mayoría (dos de los tres grupos), estuvieron de acuerdo que tiene
que cumplirse con la ley, esto es que debe formarse el Cuaderno
Incidental, ya que las normas públicas son de estricto cumplimiento,

916
 TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO

6. además de que no hacerlo podría acarrear que la defensa

solicite una nulidad.
Uno de los tres grupos consideró que cuando se trata de un
proceso que no es complejo y estando a h celeridad que
amerita el caso, podna trabajarse la terminación anticipada con
el Principal.
Cuál debería ser el trámite a seguir en una terminación
anticipada que se solicita en un turno penal?.
Por unanimidad, que el Fiscal lo solicite en un otrosí digo, sin
perjuicio de que el mismo imputado lo pueda plantear luego de
6
su declaración instructiva.
7.
Asimismo se consideró que se fijen las reglas claras sobre eJ
turno penal y que ante el Juez que por el turno penal se plantee
una terminación anticipada éste continúe conociendo el
proceso penal y no remitir a la Mesa de Partes para su
repartición aleatoria Cuál debería ser el trámite a seguir en una
terminación anticipa-da en un proceso penal (sumario u
ordinario) con procesado en

9. Por unanimidad, el trámite es el señalado por ley, dándose la

celeridad del caso tratándose de un proceso penal con mandato
de detención y la Audiencia debe de llevarse a cabo en el
centro de reclusión donde se encuentre el imputado y siempre
con la asistencia de su abogado defensor o el defensor de oficio.
Cuál es procesado con comparecencia. Por unanimidad, también debe
el ceñirse de acuerdo a la ley procesal aunque tratándose de un
trámite proceso penal con mandato de comparecencia. permite al
a seguir Fiscal que pueda incluso negociar con el imputado y poder
en una plantear en forma conjunta el acuerdo provisional ae
termina terminación anticipada ante el Juez.
ción Si el Fiscal ya acusó, es factible aplicar terminación anticipada
anticipa del proceso a solicitud del imputado?. Ver Artículo 468
da en numeral 1.
un
Por unanimidad lo posición fue que en cumplimiento de la ley
proceso
procesal, no es factible tramitar y aplicar una terminación
penal
anticipada cuando ya el Fiscal ha emitido su dictamen
con acusatorio

917
 JORGE ROSAS YATACO

10. La celebración de la Audiencia de terminación anticipada debe de

llevarse a cabo necesariamente, no obstante que el Fiscal no haya
llegado a un acuerdo o se haya pronunciado acerca de su impro-
cedencia.
Ver Artículo 468 numeral 3.
Por unanimidad, se consideró que si el Fiscal no ha llegado a un
acuerdo provisional con el imputado o se pronuncia por su impro-
cedencia no tendría sentido llevarse a cabo la Audiencia, ya que
este resultaría inoficioso, ya que el Fiscal como titular de la
acción penal es quien debe negociar la pena y demás accesorios
con el imputado.
Piura, 15 de Enero del 2008.

918
 Capítulo 31
PROCESO INMEDIATO
I. FUNDAMENTO
Como ya se ha dicho que lo que se busca es la celeridad de los casos
que le interesa principalmente al ciudadano, es ver resuelto sus expectativas
Son vanas las razones que podemos mencionar. Entre ellas tenemos los más
importantes:
• Razones de política criminal;
• Simplificar la respuesta estatal.
Abreviación de los plazos.
• Celeridad y racionalidad.
Como muy bien acota Marión Javier CALLE PAJUELO ("El proceso
inmediato y la eficacia de las diligencias preliminares en el nuevo Código
Procesal Penal», Material de Trabajo del Módulo 3: La simplificación procesal,
Huaura 2007, p. 102) es uno de los procesos considerados como especiales
en los que se expresa con más nitide el objetivo de buscar la simplificación y
celeridad del procedimiento convencional u ordinario, en particular en
aquellos casos de delitos flagrantes o donde exista la confesión del imputado
o que existan suficientes elementos de convicción y pruebas que no requieran
mayor investigación, siendo una de las características de este proceso especial
la falta de necesidad de realizar la investigación preparatoria.

II. SUPUESTOS EN QUE PROCEDE EL PROCESO INMEDIATO

Tres Casos Hipotéticos:
• El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito-ya
se ha definido en su oportunidad con respecto al concepto y la
vanada gama de flagrancia, de modo que nos remitimos a dicho
capitulo.

921
 JORGE ROSAS YATACO

• El imputado ha confesado la comisión del delito: en esto también

nos remitimos al capítulo del tratamiento de la confesión como
medio de prueba del proceso.
• Los elementos de convicción recabados durante las diligencias
preliminares, y previo interrogatorio, sean evidentes: aquí de lo que
se trata es de que se diga que el Fiscal tiene un caso, vale decir que
concurren, los presupuestos de la Teoría del Caso, según son los
hechos, la fundamentación jurídica y el tema de la prueba. Nótese
que es necesario haber recibido la declaración del imputado.

m. CASOS EN QUE NO PROCEDE.

• No procede si son varios imputados, y sólo algunos de ellos se
encuentran en uno de los supuestos y no están implicados en el
mismo delito: de lo que se trata es de no romper la unidad de la
investigación que puede perjudicar al momento de tomar una decisión
en su conjunto. La idea o la lógica es que el proceso en toda su
integridad culmine.
• Los delitos conexos en los que estén involucrados otros imputados
no se acumularán, salvo que ello perjudique al debido esclareci-
miento de los hechos o la acumulación resulte indispensable.

IV. OPORTUNIDAD PARA SOLICITAR EL PROCESO INMEDIATO.

• Se presentará o requerirá luego de culminar las diligencias pre-
liminares: vale decir que puede hacerse valer este procedimiento
especial en cuanto se haya culminado con las primeras diligencias
preliminares y se pueda sostener ya una Teoría del Caso. En los
casos de flagrancia la situación es más notoria, pues si el imputado
ha sido sorprendido en flagrancia y existen elementos suficientes de
que ha sido quien cometió el delito se puede acudir a este proceso
especial por dicha causal
• También podrá requerirse dentro del plazos treinta (30) días luego
de formaliada la Investigación Preparatoria: si no se puede en las
diligencias preliminares o investigación preliminar, entonces puede
utiliarse dentro de los treinta días de haberse formaliado la
Investigación Preparatoria, es decir dicho plazo que corresponde a
los ciento veinte días del plazo común. De modo, que no se podría
propiciar este proceso especial más de treinta días. La raón la

922
 PROCESO INMEDIATO

encontramos es que sea un mecanismo de simplificación procesal,

es decir que sea rápido y se abrevien los plazos, de lo contrario no
tendría sentido ya que se cumpliría los plazos del proceso común y
no habna diferencia.

V. ¿EL FISCAL PUEDE SOLICITAR MEDIDAS DE COERCIÓN?

• El Fiscal Si puede solicitar las medidas de coerción (personales y/o
reales) que correspondan al Juez de la Investigación Preparatoria,
incluso la de mayor afectación como es la de prisión preventiva, el
curso del proceso inmediato no tiene nada que ver con las medidas
coercitivas que en su decurso se puedan solicitar e imponer.
• Esto implica que paralelo al pedido del Proceso Inmediato se solicite
la medida coercitiva que corresponda. Por ejemplo, puede ser un
caso de robo agravado en flagrancia y sin perjuicio de que se solicite
proceso inmediato se pueda requerir al Juez su prisión preventiva.

VI. TRAMITE
• Lo requiere el Fiscal; vale decir que sólo puede ser incoado por el
representante del Ministerio Público, quien es el que calificará los
actuados y a su criterio considera que le corresponde solicitar o
requerir proceso inmediato.
• Se presenta ante el Juez de la Investigación Preparatoria.
• Se remite el Expediente Principal: como quiera que el Juez de la
Investigación Preparatoria va a conocer ya sobre la evaluación de lo
actuado hasta ese momento y sería el filtro para que el Caso pase
directamente a la etapa del juzgamiento, entonces tiene que tener a
la vista el expediente fiscal.
• Se notifica al imputado y a los demás sujetos procesales por tres
días.
• No hay audiencia, de modo que el jue resolverá en base a la
escnturalidad, esto es teniendo el expediente en sus manos No
entendemos porqué no hay audiencia, cuando sería mejor que el
Fiscal sustente porqué considera que hay flagrancia o hay confesión
por ejemplo, y darle la oportunidad para que el imputado pueda
defenderse a través de su abogado en forma también oral Si bien es

923
 JORGE ROSAS YATACO

cierto, de lo que se trata es de abreviar los pasos, también es cierto

que la etapa intermedia cumple como una especie de saneamiento
para pasar al juzgamiento, que en este proceso especial no se da.
• Se resolverá en TRES días.
• Se resolverá si procede o no: es decir, el Juez tendrá que decidir si
procede el proceso inmediato luego del cual devolverá el expediente
al fiscal para que proceda a formular su acusación en cuyo caso se
remitirá el expediente al Juez de la Investigación Preparatoria para
que este lo eleve al Juez penal correspondiente.
• Es apelable con efecto devolutivo.
• Si se declara que procede el Proceso Inmediato, el Fiscal está ex-
pedito para formular acusación.
• El Juez de la Investigación Preparatoria remite al Juez Penal com-
petente (Unipersonal o Colegiado), según sea el caso.
• El Juez Penal dicta el Auto de Enjuiciamiento y de citación a juicio: es
decir que en una sola resolución se dictará el auto de enjuiciamiento
con los requisitos que exige la ley, asimismo también en la misma
resolución se señalará día y hora para el inicio de la audiencia.

VH. QUE SUCEDE SI SE RECHAA EL PROCESO INMEDIATO

• Si el Juez de la Investigación Preparatoria rechaa el Proceso In-
mediato, notificará al Fiscal a fin de que este dicte la Disposición
que corresponda: para ello el Juez devuelve el expediente al Fiscal
para que formalice la investigación preparatoria, si lo solicitó en las
Diligencias Preliminares, o continúe con la Investigación Pre-
paratoria, si ya había formaliado la misma.
• Formaliación de la Investigación Preparatoria y seguir su curso
como un proceso común.
• Continuación de la Investigación Preparatoria hasta cumpür con el
objeto de dicha etapa.
• De ser pertinente, antes de la formulación de la acusación, a pedido
del imputado puede instarse la iniciación del proceso de terminación
anticipada, es decir si no funcionó el proceso inmediato, puede
llegarse a terminarse anticipadamente.

924
 PROCESO INMEDIATO

VID. PROBLEMÁTICA DE SU APLICACIÓN

• Cómo resuelve el Juez de la Investigación Preparatoria? Desde nues-
tra óptica, puede resolver declarando procedente o improcedente
el proceso inmediato por alguna {s) de las causales establecidas.
• El Juez de la Investigación Preparatoria puede efectuar alguna ob-
servación cuando rechaa el Proceso Inmediato? Creemos que la
umca motivación para declara improcedente es que no concurra
ninguna de las causales por las que se puede invocar; no puede ir
mas alia porque ya estaría en una franca intromisión en la inves-
tigación que solo le corresponde al Fiscal.
. En qué casos el Fiscal solicitaría un Proceso Inmediato? Sólo cuando
puede presentarse una situación de flagrancia, o de confesión o de
suficientes elementos de convicción; puede ser que solo se presente
una de ellas o pueden concurrir dos, pero no puede invocarse por
otra causal. *
• Si no procedió en la diligencia preliminar, puede volver a pedirlo
dentro de los 30 días de la Investigación Preparatoria Formaliada
Creemos que no hay ningún impedimento, por lo menos legal para
poder propiciarlo. La raón es que puede prosperar si en ese lapso
de tiempo se cumple con los elementos suficientes de convicción.
Esto es que se haya superado dicha omisión.

925
 ■... ■...., 1. .,..-, ..■.....■1¿!w(lv,1llaw

Capítulo 32
CONCLUSIÓN ANTICIPADA DEL JUICIO
 ■i"* ¡■•V.UWAHíWUiel

I. PRELIMINAR
-,nn,ESta fgUni pn>CeSal ya Se viene «npkando y aplicando desde el año
a ÍnstT k/ey N028122 den°mÍnada -breLdustón aXI":
la instrucción en procesos por delitos de lesiones, hurto, robo y mkroco!
mercialiaaón de droga descubiertos en flagrancia con prueba suSe o
imputados sometidos a confesión sincera. «unciente o
inrf*? Cn l0S Ca$OS dC C°nfeSÍÓn SÍnCerala SaIa- d«P«és de instalada la audacia, preguntará
al acusado si acepta ser el autor o partí!
sfsenl , matC?a ¡fr011 reSP°nSabI" de la -paraciónC
C n dd d jU2 ador
eJAf ° 8 Pintará al defensor si
esta conforme con el. Si a respuesta es afirmativa, se declara la conclusión
anticipada
itoSí C
T rídel Pdebate
°StergarSeoral.
° La* sentencia
P r máS
«««-» X °chose dictará enbajo
horas. esa misma
sanciónsesión o en
de nulidad.
En España a esta institución procesal se le conoce como la conformi-

II. CONCEPTO
La conclusión
T n° df Pr°anticipada
CeS Cn Sí Sindel
° dd juzgamiento
amiento, bajoenlauna forma dedel
simplifica-
í?°edefensa.
su /I CSte ° aceptación acusado y
El Foto SAN MARTÍN CASTRO (La conformidad o conclusión SSlf t
DÍál g0 C n k
° ° Prudencia N- 92. Sma aon de naturaleza compleja, en virtud de la
cual la parte pasiva es decir tanto e acusado como su defensor técnico,
aceptan Sihe«S objeto de imputación materia de la acusación ¿cal y. con
dertoTlSí la responsabilidad penal y civil por su comisión; UmL circunspT

929
 JORGE ROSAS YATACO

elusivamente tanto a la calidad y cantidad de pena pedida -está descontada la

necesidad y merecimiento de pena-, como a la cuantía de la reparación civil.
La conformidad nacional no permite discutir, en consecuencia, la propia
imposición de una pena y de la fijación de una reparación civil; se trata,
entonces, de un acto de disposicón relativa.

BDL TRÁMITE *
El trámite es que el Juez, después de haber instruido de sus derechos al
acusado, le preguntará si admite ser autor o partícipe del delito materia de
acusación y responsable de la reparación civil.
Ahora bien, si el acusado, previa consulta con su abogado defensor,
responde afirmativamente, el Juez declarará la conclusión del juicio. Antes de
responder el acusado también podrá solicitar por sí o a través de su abogado
conferenciar previamente con el Fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena
para cuyo efecto se suspenderá por breve término. La sentencia se dictará en
esa misma sesión o en la siguiente, que no podrá postergarse por más de
cuarenta y ocho horas, bajo sanción de nulidad del juicio.
Por el contrario si se aceptan los hechos objeto de acusación fiscal, pero
se mantiene un cuestionamiento a la pena y/o la reparación civil, eí Juez
previo traslado a todas las partes, siempre que en ese ámbito subsista la
contradicción, establecerá la delimitación del debate a la sola aplicación de la
pena y/o a la fijación de la reparación civil, y determinará los medios de
prueba que deberán actuarse.
Si son varios los acusados y solamente admiten los cargos una parte de
ellos, con respecto a estos últimos se aplicará el trámite previsto en este
artículo y se expedirá sentencia, continuando el proceso con respecto a los no
confesos.
La sentencia de conformidad, prevista en el numeral 2) de este artículo,
se dictará aceptando los términos del acuerdo. No obstante, si a partir de la
descripción del hecho aceptado, el Juez estima que no constituye delito o
resulta manifiesta la concurrencia de cualquier causa que exima o atenúe la
responsabilidad penal, dictará sentencia en los términos en que proceda. No
vincula al Juez Penal la conformidad sobre el monto de la reparación civil,
siempre que exista actor civil constituido en autos y hubiera observado
expresamente la cuantía fijada por el Fiscal o que ha sido objeto de con-
formidad. En este caso, el Juez Penal podrá fijar el monto que corresponde a
su imposición resultare posible o, en todo caso, deferir su determinación con
la sentencia que ponga fin al juicio.

930
 j.-.v*urti-Aiuiuuuii«iüú«iüB

Capítulo 33 PROCESO
POR COLABORACIÓN EFICA
 I. PRELIMINAR
Es de anotar que este proceso especial también ya tiene sus antecedentes
en nuestra legislación procesal, por lo menos para los delitos considerados
como graves, tales como los casos de criminalidad organiada, como por
ejemplo los casos de terrorismo.

H. ACUERDO ENTRE FISCAL Y COLABORADOR

El Fiscal podrá celebrar un acuerdo de beneficios y colaboración con
quien se encuentre o no sometido a un proceso penal, así como con quien ha
sido sentenciado, en virtud de la colaboración que presten a las autoridades
para la eficacia de la justicia penal.
Para estos efectos, el colaborador debe:
a) Haber abandonado voluntariamente sus actividades delictivas;
a) Admitir o no contradecir, libre y expresamente, los hechos en que
ha intervenido o se le imputen. Aquellos hechos que no acepte no
formarán parte del proceso por colaboración efica, y se estará a lo
que se decida en el proceso penal correspondiente; y,
b) Presentarse al Fiscal mostrando su disposición de proporcionar
información efica.
Ahora bien el acuerdo está sujeto a la aprobación judicial. Por otro lado los
delitos que pueden ser objeto de acuerdo, sin perjuicio de los que estableca la
Ley, son los siguientes:
a) Asociación ilícita, terrorismo, lavado de activos, contra la humani-
dad;
b) Secuestro agravado, robo agravado, abigeato agravado, así como
delitos monetarios y tráfico ilícito de drogas, siempre que en todos

933
 JORGE ROSAS YATACO

estos casos el agente actúe en calidad de integrante de una orga-

niación delictiva.
c) Concusión, peculado, corrupción de funcionarios, tributarios,
aduaneros contra la fe pública y contra el orden migratorio, siempre
que el delito sea cometido en concierto por una pluralidad de
personas.
No será obstáculo para la celebración del acuerdo cuando se trate de
concurso de delitos y uno de ellos no corresponda a los previstos en el
presente articulo.
Los órganos de gobierno del Poder Judicial y del Ministerio Público,
podrán establecer jueces y fiscales para el conocimiento, con exclusividad o
no, de este proceso.

BOL DERECHO PENAL PREMIAL

Este proceso especial permite, frente a la actitud del colaborador otorgarle
ciertas ventajas o premios por su voluntad en proporcionar la información,
pero si la información que proporcione el colaborador debe permitir, alter-
nativa o acumulativamente:
a) Evitar la continuidad, permanencia o consumación del delito, o
disminuir sustancialmente la magnitud o consecuencias de su eje-
cución. Asimismo, impedir o neutraliar futuras acciones o daños que
podrían producirse cuando se está ante una organiación delictiva.
b) Conocer las circunstancias en las que se planificó y ejecutó el delito, o
las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando.
c) Identificar a los autores y participes de un delito cometido o por
cometerse o a los integrantes de la organiación delictiva y su
funcionamiento, de modo que permita desarticularla o menguarla o
detener a uno o varios de sus miembros;
d) Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos
relacionados con las actividades de la organiación delictiva, averi-
guar el paradero o destino de los mismos, o indicar las fuentes de
financiamiento y aprovisionamiento de la organiación delictiva;
Entonces el colaborador podrá obtener como beneficio premial, te-
niendo en cuenta el grado de eficacia o importancia de la colaboración en
concordancia con la entidad del delito y la responsabilidad por el hecho los

934
 PROCESO POR COLABORACIÓN EFICA

«guíente» exención de la pena, disminución de la pena hasta un medio por

debajo del mínimo legal, suspensión de la ejecución de la pena, liberación
condicional, o remisión de la pena para quien la está cumpliendo.
Este beneficio de disminución de la pena podrá aplicarse acumulativa-
mente con la suspensión de la ejecución de la pena, siempre que se cumplan
los requisitos establecidos en el artículo 57° del Código Penal.
Sin embargo, cuando el colaborador tiene mandato de prisión preventiva
el Juez podrá variarlo por el de comparecencia, imponiendo cualquiera de las
restricciones previstas en el artículo 288°, inclusive la medida de detención
domiciliaria.
En cuanto a la exención y la remisión de la pena exigirá que la cola-
boración activa o información efica permita:
a) evitar un delito de especial connotación y gravedad;
b) identificar categóricamente y propiciar la detención de líderes de
especial importancia en la organiación delictiva;
c) descubrir concluyentcmente aspectos sustantivos de las fuentes de
financiamiento y aprovisionamiento de la organiación delictiva, o
de los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos de
notoria importancia para los fines de la organiación.
Por otro lado, no podrán acogerse a ningún beneficio premial los jefes,
cabecillas o dirigentes principales de organiaciones delictivas. El que ha
intervenido en delitos que han causado consecuencias especialmente graves
únicamente podrá acogerse al beneficio de disminución de la pena, que en
este caso sólo podrá reducirse hasta un tercio por debajo del mínimo legal,
sin que corresponda suspensión de la ejecución de la pena, salvo la libera-
ción condicional y siempre que haya cumplido como mínimo la mitad de la
pena impuesta.

IV. TRÁMITE
El Fiscal, en cualquiera de las etapas del proceso, está autoriado a
celebrar reuniones con los colaboradores cuando no exista impedimento o
mandato de detención contra ellos, o, en caso contrario, con sus abogados,
para acordar la procedencia de los beneficios.
Para ello el Fiscal, como consecuencia de las entrevistas realizadas y de
la voluntad de colaboración del solicitante, dará curso a la etapa de corro-
boración disponiendo los actos de investigación necesarios para establecer

935
 JORGE ROSAS YATACO

la eficacia de la información proporcionada. En estos casos requerirá la

intervención de la Policía para que, bajo su conducción, realice las inda-
gaciones previas y eleve un Informe Policial. Los procesos, incluyendo las
investigaciones preparatorias, que se siguen contra el solicitante continuarán
con su tramitación correspondiente.
Por <tfro lado el Fiscal, asimismo, podrá celebrar un Convenio Prepa-
ratorio, que precisará -sobre la base de la calidad de información ofrecía y la
naturaleza de los cargos o hechos delictuosos objeto de imputación o no
contradicción- los beneficios, las obligaciones y el mecanismo de aporte de
información y de su corroboración.
Por su lado, el colaborador, mientras dure el proceso, de ser el caso será
sometido a las medidas de aseguramiento personal necesarias para garantizar
el éxito de las investigaciones, la conclusión exitosa del proceso y su
segundad personal. En caso necesario, y siempre que no esté en el ámbito de
sus potestades, el Fiscal acudirá al Juez de la Investigación Preparatoria
requinéndole dicte las medidas de coerción y de protección que correspondan
Estas se dictarán reservadamente y en coordinación con el Fiscal.
También, el Fiscal requerirá a los órganos fiscales y judiciales, mediante
comunicación reservada, copia certificada o información acerca de los cargos
unputados al solicitante. Los órganos requeridos, sin trámite alguno v
reservadamente, remitirán a la Fiscalía requirente la citada información.
En cuanto al agraviado, como tal. deberá ser citado en la etapa de
verificación. Informará sobre los hechos, se le interrogará acerca de sus
pretensiones y se le hará saber que puede intervenir en el proceso -propor-
cionando la información y documentación que considere pertinente- y, en su
momento, firmar el Acuerdo de Beneficios y Colaboración.
Culminados los actos de investigación, si el Fiscal considera procedente
la concesión de los beneficios que correspondan, elaborará un acta con el
colaborador en la que constará:
a) El beneficio acordado;
b) Los hechos a los cuales se refiere el beneficio y la confesión en los
casos que ésta se produjere; y,
c) Las obligaciones a las que queda sujeta la persona beneficiada.
i K!"0? d/íd* SÍ eStÜna qUC U informa°ón proporcionada no permite la obtención de
beneficio alguno, por no haberse corroborado suE£ mente sus aspectos
fundamentales, denegará la realización del acuerdo y

936
_____________________PROCESO POR COLABORACIÓN EFICA

dispondrá se proceda respecto del solicitante conforme a lo que resulte de las

actuaciones de investigación que ordenó realizar. Esta Disposición no es
impugnable.
Si la información arroja indicios suficientes de participación delictiva
en las personas sindicadas por el colaborador o de otras personas, será
materia -de ser el caso- de la correspondiente investigación y decisión por el
Ministerio Público, a los efectos de determinar la persecución y ulterior
sanción de los responsables.
Para los casos en que se demuestra la inocencia de quien fue involucrado
por el colaborador, el Fiscal deberá informarle de su identidad, siempre que
se advierta indicios de que a sabiendas hio la imputación falsa, para los fines
legales correspondientes.
Cuando el proceso por colaboración efica está referido a hechos que son
materia de un proceso penal que se encuentra en la etapa de investigación o
incluso si no existe investigación, el Acuerdo de Beneficios y Colaboración
se remitirá al Juez de la Investigación Preparatoria, conjuntamente con los
actuados formados al efecto, para el control de legalidad respectivo.
En este caso el Juez Penal, en el plazo de cinco días, mediante resolu-
ción inimpugnable, podrá formular observaciones al contenido del acta y a la
concesión de los beneficios. En la misma resolución ordenará devolver lo
actuado al Fiscal. Recibida el acta original o la complementaria, según el caso,
con los recaudos pertinentes, el Juez Penal, dentro del décimo día, celebrará
una audiencia privada especial con asistencia de quienes celebraron el acuerdo,
en donde cada uno por su orden expondrá los motivos y fundamentos del
mismo. ElJuez, el Fiscal, la defensa y el Procurador Público -en los delitos
contra el Estado- podrán interrogar al solicitante. De dicha diligencia se
levantará un acta donde constarán resumidamente sus incidencias.
Luego de culminada la audiencia, el Juez dentro de tercer día dictará,
según el caso, auto desaprobando el acuerdo o sentencia aprobándolo. Ambas
resoluciones son susceptibles de recurso de apelación, de conocimiento de la
Sala Penal Superior. El agraviado, en tanto haya expresado su voluntad de
intervenir en el proceso y constituido en parte, tendrá derecho a impugnar la
sentencia aprobatoria.
Si el Juez considera que el acuerdo no adolece de infracciones legales,
no resulta manifiestamente irrazonable, o no es evidente su falta de eficacia,
lo aprobará e impondrá las obligaciones que correspondan. La sentencia no
podrá exceder los términos del Acuerdo. Si el acuerdó aprobado consiste en

937
 JORGE ROSAS YATACO

fh! ? T?°D ? * PCna * h dedarará ordeno su inmediata bbertad y k anufcaón de

los antecedentes del beneficiado. Si con e en a disminución de la pena,
declarará la responsabilidad penal deUo aborador y le unpondrá la
sancién que corresponda según los Lnl£££££ sin perjuicio de imponer
las obligaciones pertinentes.
Por otroladoxuando el proceso por colaboración efica se inicia estando
dproceso contradictorio en el Jugado Penal y antes del mido de S oral el
Fiscal -previo los trámites de verificación correspondientes- rer e acta
con sus recaudos al Juez Penal, que celebrará para dichtefecta
audiencia privada especial.
En este caso el Jugado Penal procederá, en lo pertinente conforme a U
puesto. Uresoluciónquepronuncie sobre laproSdenda 0imtcXct
í itssr** de reeurso de apdaciónde --d:
Pero si la colaboradón se inicia con posterioridad a la sentencia el Tue
de la Investigadón Preparatoria a sclidtud del Fiscal, previa cSaS
iSf Tí PrÍV3da CD l0S ténDÍnOS dd o an¿or, poÍáTonceder
conforme a la £
rsüSí scss
resolSón r*r° dCl, nUmCTaI 3) SÍ d ÍUC desestima el Aco, en la 3nf
motivaron su0 d nda apr
-—-
?Caran bS qUe
TrtT T °
«=istón. La bat0ria
resoludónqUC
- d u
*«* > ~ « -" p de recurso de
apelaaon, de conodmiento de la Sala Penal Superior.
Hay que tener en cuenta que en este proceso espedal existen determi
nadas condidones, obligaciones y control al beneficiado qu7a Íber so7"
La concesión del beneficio premial está condidonado a que el benefi
aado no cometa nuevo delito doloso dentro de los di» a7 u l-t
otorgado. Asimismo, conlleva la imposición de una o trias obL
periuido de disponer que el beneficiado se obTl!°
:¿o
Las obligaciones son las siguientes:
a) Informar de todo cambio de residenda;
b) Ejercer ofido, profesión u ocupadón hatos;

938
 PROCESO POR COLABORACIÓN EFICA

c) Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo imposibilidad

económica;
d) Abstenerse de consumir bebidas alcohólicas y drogas;
e) Someterse a vigilancia de las autoridades o presentarse periódica-
mente ante ellas;
f) Presentarse cuando el Juez o el Fiscal lo solicite;
g) Observar buena conducta individual, familiar y social;
h) No salir del país sin previa autoriación judicial;
i) Cumplir con las obligaciones contempladas por el Código de Eje-
cución Penal y su Reglamento;
j) Acreditar el trabajo o estudio ante las autoridades competentes.
Las obligaciones se impondrán según la naturaleza y modalidades del
hecho punible perpetrado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que
se cometió, la naturaleza del beneficio y la magnitud de la colaboración
proporcionada, así como de acuerdo a las condiciones personales del
beneficiado. Las obligaciones se garantizarán mediante caución o fiana, si
las posibilidades económicas del colaborador lo permiten.
Ahora bien corresponde el control de su cumplimiento al Ministerio
Público, con la intervención del órgano especialiado de la Policía Nacional,
que al efecto tendrá un registro de los beneficiados y designará al personal
policial necesario dentro de su estructura interna.

V. REVOCACIÓN DE BENEFICIOS
Así como se premia al solicitante o colaborador, también existen reglas
para retirar los beneficios obtenidos por este proceso especial.
Es por ello que el Fiscal Provincial, con los recaudos indispensables
acopiados en la indagación previa iniciada al respecto, podrá solicitar al Juez
que otorgó el beneficio premial la revocatoria de los mismos. El Juez correrá
traslado de la solicitud por el término de cinco días. Con su contestación o
sin ella, realizará la audiencia de revocación de beneficios con la asistencia
obligatoria del Fiscal, a la que debe citarse a los que suscribieron el Acuerdo
de Colaboración. La inconcurrenda del beneficiado no impedirá la
continuación de la audiencia, a quien debe nombrársele un defensor de
oficio. Escuchada la posición del Fiscal y del defensor del beneficiado, y
actuadas las pruebas ofrecidas, el Juez decidirá inmediatamente mediante

939
 JORGE ROSAS YATACO

auto debidamente fundamentado en un plazono mayor de tres días Contra

estar.oluaon procede recurso de apelación, que conocerá latia C

Sin embargo, cuando la revocatoria se refiere a la rWn A. ve que queda

firme la resolución indicada en d"¿S£££
ÍTnot Cr:d£:PerJUÍd° aplkadÓn
** <*» <°
a) Se remitirán los actuados al Fiscal Provincial para que formule
acusaaón y p.da la pena que corresponda según la forma ?£
"a C°miSÍÓn dClÍt0 y d « * -ponsabLad
b) El Juez Penal inmediatamente celebrará una audiencia pública con
asistencia de las partes, para lo cual dictará el auto de enjuiciamien to
correspondiente y correrá traslado a las partes por el plazo de cinco
días, para que formulen sus alegatos escritos, introducan las
pretensiones que correspondan y ofrecan las pruebas pertinentes para
la determinación de la sanción y de la reparación civil;
c) Resuelta la admisión de los medios de prueba, se emitirá el auto de
atacion a juicio señalando día y hora para la audiencia. En ella se
exammara al imputado y, de ser el caso, se actuarán las pruebas
ofrecidas y admitidas para la determinación de la pena y la
v
reparación civil.

ÜÜ2 IT05 °raleS

7 C nCeSÍÓn dd
deI FíSCa1 dd Pro

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<ador Público y del et£°setÍS
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PeraSu;e<rt:lPr°Cede reCUrS° apdadÓn
~«* la S Resulta necesario mencionar que
cuando la revocatoria se refiere a I.
P
deTaTpüÍdÍ de T 1"*°
comunes en tanto **** d ***** "»** - Pcio ae la aplicación de las reglas
no lo*contradigan:
a) Se remitirán los actuados al Fiscal Provincial para que formule la
pretensión de condena correspondiente, según la forma y Trcuns
C mÍSÍÓn dCl deht Y d
Si
° ° * * -PO-bSTe,

940
 PROCESO POR COLABORACIÓN EFICA

b) El Juez Penal inmediatamente celebrará una audiencia pública con

asistencia de las partes, previo traslado a la defensa del requerimiento
fiscal a fin de que en el plazo de cinco días formule sus alegatos
escritos, introduca de ser el caso las pretensiones que correspondan y
ofreca las pruebas pertinentes. Resuelta la admisión de los medios de
prueba, se llevará a cabo la audiencia, donde se examinará al
imputado y, de ser el caso, se actuarán las pruebas admitidas La
sentencia se dictará previo alegato oral del Fiscal y de la defensa asi
como de la concesión del uso de la palabra al acusado;
c) Contra la sentencia procede recurso de apelación, que será de co-
nocimiento de la Sala Penal Superior.
Cuando la revocatoria se refiere a la remisión de la pena, una ve que
queda firme la resolución indicada en el numeral 1) del presente artículo; el
Juez Penal en la misma resolución que dispone la revocatoria ordenará que el
imputado cumpla el extremo de la pena remitida. Y cuando la revocatoria se
refiere a la suspensión de la ejecución de la pena, liberación condicional.
detención domiciliaria o comparecencia se regirá en lo pertinente por las
normas penales, procesales o de ejecución penal.
Finalmente, si el acuerdo de colaboración y beneficios es denegado por
el Fiscal o desaprobado por el Juez, las diversas declaraciones formuladas
por el colaborador se tendrán como inexistentes y no podrán ser utiliadas en
su contra. En ese mismo supuesto las declaraciones prestadas por otras
personas durante la etapa de corroboración así como la prueba documental
los informes o dictámenes periciales y las diligencias objeüvas e intra-
ducibies, mantendrán su validez y podrán ser valoradas en otros procesos
conforme a su propio mérito y a lo dispuesto en el artículo 158 Rige, en todo
caso, lo establecido en el artículo 159°.

941
 ANEXOS
RESOLUCIONES, ACUERDOS PLENARIOS,
ESCRITOS PENALES, ANTEPROYECTOS DE CÓDIGO
PROCESAL PENAL, PROYECTO HUANCHACO
 Sobreseimiento sobre caso de Violación Sexual de menor agraviada
mayor de catorce y menor de dieciocho años de edad, cuando hay con-
sentimiento.
EXPEDIENTE : 3312-2007
JUGADO : Tercer Jugado Penal de Investigación Preparatoria
de Trujillo
IMPUTADO : Erick Segundo Marino Arenas
AGRAVIADO : B.C.R.S.
DELITO : Violación sexual de menor de edad (Art. 173°,
inc. 3o CP)
JUE : Dr. Giammpol Taboada Pilco
ASISTENTE : Gabriela Quiro Iquierdo

AUTO DE SOBRESEIMIENTO

RESOLUCIÓN NUMERO TRES:

Trujillo, treintiuno de maro del dos mil ocho.-

I. PARTE EXPOSITIVA:
La señora Fiscal Provincial Penal de la Segunda Fiscalía Provincial Penal
Corporativa de Trujillo, presenta requerimiento de sobreseimiento en el proceso
seguido contra Erick Segundo Marino Arenas, por el delito de violación sexual
de menor de edad, tipificado en el artículo 173°, inciso 3 o del Código Penal,
modificado por Ley N» 28704, en agravio de la menor de iniciales B.C.R.S.!
se corrió traslado a los demás sujetos procesales por el plazo de die días, sin
que se presente oposición alguna; se realió la Audiencia Preliminar en la Sala
de Audiencias del Tercer Jugado de Investigación Preparatoria de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad, con fecha diecisiete de maro del

945
 JORGE ROSAS YATACO

dos mil ocho, conforme al registro de audio que obra en archivo, habiéndose
recepcionado la carpeta fiscal para su análisis; siendo el estado del proceso el
de expedir auto de sobreseimiento.

II. PARTE CONSIDERATIVA:

1. Tinerario Procesal Noticia
criminal
1.1. Con fecha dieciséis de abril del dos mü siete, la ciudadana Karen Anali
Rodrígue Santillán se presenta ante la Comisaría PNP La Noria de la
ciudad de TrujÜlo, para formular denuncia verbal, debido a que su her-
mana menor de iniciales BCRS de dieciséis años de edad, había salido de
su casa el día viernes trece de abril del dos mil siete, a las diecisiete horas
con dirección a su centro de estudios ubicado en el Jirón Independencia"
y Alfonso Ugarte de TrujÜlo, sin que haya retornado a su domicilio, des-
conociendo su paradero, presumiendo que se encontraba con la persona
de Erick Segundo Marino Arenas, porque eran enamorados.
1.2. Con fecha dieciocho de abril del dos mü siete, el SOT2 PNP Ruperto
apato Coronado operador de la MóvÜ PG-0402 de Radio Patrulla, dio
cuenta que a las quince horas con die minutos del mismo día, se desplaó
a la cuadra tres del Jirón Paraguay en la Urbaniación El Recreo a
solicitud de Karen Anali Rodrígue Santillán, encontrando en el interior
del Hostal Paraguay a su hermana menor de iniciales BCRS.

Etapa de Investigación Preparatoria

1.3. Con fecha veintiuno de mayo del dos mü siete, la doctora Rosa María
Vega Lujan Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Penal
Corporativa de TrujÜlo - en adelante 2FPPCT-, mediante oficio N»
1348-07-CPNP.LN-A7SL de fecha catorce de mayo del dos mü siete
remitido por el Comisario Mayor PNP WÜliam Centurión Caballero de
la Comisaría La Noria, toma conocimiento de la denuncia verbal de la
ciudadana Karen Anali Rodrígue Santiüán, procediendo a dictar dis
posición de investigación preliminar, como lo prevé los artículos 329"
y 330» del Nuevo Código Procesal Penal (1 Código Procesal Penal del
2004, vigente en el Distrito Judicial de La Libertad, desde el 01 de abril
del 2007) -en adelante CPP- (folios 13 y 14 de la carpeta fiscal), contra
ündc Segundo Marino Arenas, por la presunta comisión del delito de
violación sexual de menor de edad tipificado en el artículo 173 inciso 3)
del Código Penal, modificado por Ley N» 28704 en agravio de la menor

946
_____________________________ANEXOS

de iniciales BCRS, con la finalidad de realizar los actos urgentes e ina-

plaables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto
de conocimiento y su delictuosidad.
1.4. Con fecha dieciocho de julio del dos mil siete, la 2FPPCT dicta disposi-
ción de formaliación de la investigación preparatoria, como lo prevé el
artículo 334» del CPP (foÜos 56 a 58), contra Erick Segundo Marino
Arenas por la presunta comisión del delito de violación sexual de menor
de edad tipificado en el artículo 173 inciso 3) del Código Penal, deli-
mitando como hechos incriminatorios, que el ciudadano Erick Segundo
Marino Arenas -en adelante el imputado- habría mantenido relaciones
sexuales con la menor agraviada de iniciales BCRS, con fecha de naci-
miento el seis de noviembre de mil novecientos noventa, contando con
su consentimiento por ser su enamorado, la primera ve en el mes de
septiembre del dos mil seis en la casa del imputado, cuando la agraviada
contaba con quince años de edad, en tanto que los demás encuentros
sexuales tuvieron lugar en los meses de enero y abril del dos mil siete en
el Hostal Paraguay, cuando la agraviada había cumplido dieciséis años de
edad.
1.5. Con fecha veintitrés de noviembre del dos mil siete, la 2FPPCT dicta
disposición de conclusión de la investigación preparatoria (folios 117),
por haberse vencido el plazo de investigación previsto en el artículo 342°,
numeral Io del CPP.

Etapa Intermedia
1.6. Con fecha cuatro de febrero del dos mil ocho, la 2FPPCT formula reque
rimiento de sobreseimiento, invocando las causales previstas en el artículo
344°, numeral 2a, incisos b) y d) del CPP, consistente en que el hecho
imputado no es típico, así como tampoco existe razonablemente la posi
bilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no hay elementos
de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento
del imputado, para ello, insta el control difuso por inaplicación del artí
culo 173°, inciso 3) del Código Penal, modificado por Ley N° 28704, por
colisionar con diversas normas de la Constitución Política del Estado.

2. Hechos relevantes acreditados

Diferencia etárea 2.1. El imputado Erick Segundo Marino Arenas (sujeto

activo), ha nacido en Trujillo con fecha primero de octubre de mil
novecientos ochenticuatro

947
 JORGE ROSAS YATACO

como consta de la ficha de RENIEC (folios 15), del documento nacional

de identidad (folios 39) y la partida de nacimiento (folios 40), contando
a la fecha del primer acto sexual con la menor agraviada ocurrido en
septiembre del 2006, con veintiún años de edad. Por su parte la agraviada
BCRS (sujeto pasivo), ha nacido en Pata con fecha seis de noviembre de
mil novecientos noventa, como consta de la partida de nacimiento expedida
por la Oficina de Registros Civiles de la Municipalidad Distrital de Pata
(folios 11), contando a la fecha del primer acto sexual con el imputado
ocurrido en septiembre del 2006, con quince años de edad. En suma, el
primer encuentro sexual tuvo lugar cuando el imputado era mayor de
edad (21 años) y la agraviada era menor de edad (15 años), llevándose
una diferencia etárea prudencial de seis años.

Condiciones personales
2.2. El imputado es estudiante de Derecho de la Universidad Particular César
Vallejo de la ciudad de Trujülo desde el año 2004, tiene la condición
civil de soltero y domicilia con sus dos hermanos y su padre en la calle
Baltasar Gavilán manana F, lote 18, Urbaniación Santo Dominguito,
Trujillo, como consta de la ficha de matricula universitaria (folios 41 y
42) y de su declaración (folios 44 a 46). No registra antecedentes policiales
como se acredita con el reporte del Jefe OFICRI (folios 61), tampoco
registra antecedentes penales como consta del reporte emitido por el Jefe
del Registro Central de Condenas (folios 69), ni antecedentes judiciales
como se verifica del reporte emitido por la Directora de la Oficina de
Registro Penitenciario (folios 70). No tiene bienes inmuebles, ni bienes
muebles inscritos en registros públicos como consta de los informes de
SUNARP (folios 96 y 97).
2.3. La agraviada es estudiante de tercer año de educación secundaria del
colegio ubicado en el jirón independencia y Alfonso Ugarte de la ciudad
de Trujillo, tiene la condición civil de soltera y domicilia con su hermana
Karen Anali Rodrígue Santillán en la calle Baltasar Gavilán manana G,
lote 2, Urbaniación Santo Dominguito, Trujillo, como consta de su
declaración (folios 05 y 06). Tiene inteligencia dentro de los parámetros
normales para su edad y nivel educativo como consta de la Evolución
Psiquiátrica N" 003461-2007-PSQ de fecha veintiocho de mayo del dos
mil siete elaborado por el Psiquiatra de la División Médico Legal - La
Libertad José Ángel Holgado Minap (folios 101 a 104).
2.4. Como se advierte, el imputado y la agraviada tienen la condición de es-
tudiantes, libres de impedimento matrimonial y se encuentran en estado
_________________________________ ANEXOS___________

normal de sus capacidades intelectivas, para comprender las consecuencias

de sus actos.

Vinculo sentimental
2.5. La agraviada en su declaración ante la Fiscal Provincial de Familia (folios
05 y 06) ha referido que el imputado "era su enamorado desde mayo del
2006 hasta el 18 de abril del 2007, en que me intervino personal policial...
en un hostal llamado Paraguay así mismo, agrega que, "lo conocí en mi
barrio porque el también vive por allí, yo salía a jugar voley con mi
hermana y mis primas y el también jugaba voley, haciéndonos amigos y
él se comunicaba conmigo por Internet, me invitaba al cine y nos hicimos
enamorados Por su parte, el imputado en su declaración (folios 44 a 46)
ha manifestado que "eran enamorados desde mediados de abril del 2006,
pero a partir de la presente denuncia ya no tenemos ningún tipo de
acercamiento
2.6. La existencia del vinculo sentimental entre el imputado y la agraviada
como enamorados, resulta suficientemente acreditada por el contenido
afirmativo, coincidente y congruente de sus respectivas declaraciones, lo
que incluso era de conocimiento y consentimiento de la hermana mayor
de la agraviada, Karen Anali Rodrígue Santillán como consta de su de-
claración (folios 18 a 21), al manifestar que i hermana BCRS me contó que
ella y la persona de Erick Segundo Marinos Arenas eran enamorados desde
el 20 de abril del 2006, ante lo cual le dije que lo quería conocer y darle
confianza para que ella me cuente, al principio no vi nada malo en ese
muchacho e inclusive como era miembro de la misma Iglesia a la que yo
asistía en donde se bautio, me pareció bien que fueran enamorados

Relación sexual consumada

2.7. La agraviada en su declaración ante la Fiscal Provincial de Familia (fo
lios 05 y 06) ha referido que "en septiembre del 2006, en el domicilio de
él tuvimos relaciones sexuales la primera ve con mi consentimiento y el
día 13 de abril del 2007, también tuve relaciones sexuales y el día 16 de
abril del 2007 en un Hostal Paraguay Por su parte, el imputado en su
declaración (folios 44 a 46) ha manifestado que "si es cierto que hemos
mantenido relaciones sexuales, que no recuerdo bien la fecha de la primera
ve, pero fue entre septiembre y octubre del dos mil seis en mi casa, luego
a principios de enero del 2007 en el Hostal Paraguay ubicado en ¡a urba
niación el Recreo, y la última ve entre el 13 y 16 de abril de este año
así mismo refiere que "hemos practicado el coito interruptus siguiendo el

949
 JORGE ROSAS YATACO

método del ritmo, en las tres oportunidades que hemos mantenido rela-
ciones sexuales
2.8. La existencia de las relaciones sexuales consistentes en la penetración del
pene del imputado en la vagina de la menor agraviada -por lo menos- en
cuatro oportunidades (la primera ve en septiembre del dos mil seis en
la casa dd imputado, luego en los meses de enero (una ve) y abril (dos
veces) del dos mil siete en el Hostal Paraguay), se encuentra acreditado por
la uniformidad de sus propias declaraciones, corroborado objetivamente
con la boleta de venta del alquiler de la habitación número trescientos
siete y la ficha de ingreso en el Hostal Paraguay (folios 27 y 28), así como
el Certificado Médico Legal N» 002691-H de fecha 19 de abril del 2007
(folios 10), que contiene el examen ginecológico practicado a la menor
agraviada BCRS, con el siguiente resultado: "inspección del himen presen
ta desgarros antiguos parciales a las VIII y IX horas y desgarro antiguo
completo a las IV horas, según el horario del reloj. Al examen anal, los
pliegues, la tonicidad y el reflejo son normales. Conclusiones: Himen con
desfloración antigua, ano sin signos de acto contranatura

Consentimiento del acto sexual

2.9. La agraviada en su declaración ante la Fiscal Provincial de Familia (folios
05 y 06) ha referido que "tuvimos relaciones sexuales la primera ve con
mi consentimiento , y el día 13 de abril del 2007, también tuve relaciones
sexuales y el día 16 de abril del 2007, con mi consentimiento Por su
parte, el imputado en su declaración (folios 44 a 46) ha manifestado que
"las veces que hemos tenido relaciones sexuales, han sido con su consen
timiento, en ningún momento hubo obligación o amenaa para que ella
accediera; los encuentros sexuales fueron dentro de nuestra relación que
tuvimos como enamorados.
2.10.FJ consentimiento válido (sin mediar violencia, amenaa o engaño)
prestado por la menor agraviada, para acceder a las relaciones sexuales
con el imputado en cada encuentro planeado, en la casa de este y en el
Hostal Paraguay, esta acreditado por la uniformidad de sus propias de-
claraciones, corroborado objetivamente con el Certificado Médico Legal
N° 002691-H de fecha diecinueve de abril del dos mil siete, que contiene
el reconocimiento médico a la menor agraviada (folios 10), concluyendo
que "no presenta lesiones traumáticas externas recientes en su cuerpo así
como el Protocolo de Pericia Psicológica No 005275-2007-PSC de" fecha
die de octubre del dos mü siete (folios 110 a 112) practicado a la menor
agraviada que concluye: "No se encuentra indicadores emocionales
compatibles con agresión sexual
 ANEXOS

3. Delito de violación sexual de adolescentes mayores de catorce y menores

de dieciocho años de edad
3.1. Los hechos objeto de imputación criminal contenidos en la disposición de
formaliación de la investigación preparatoria expedido por la 2FPPCT,
consistente en el mantenimiento de relaciones sexuales entre el imputado
(mayor de edad) y la agraviada BCRS (menor de edad), fueron subsumi-
dos inicialmente en la hipótesis normativa del delito de violación sexual
de menor de edad, tipificado en el artículo 173», inciso 3° del Código
Penal, con el tenor siguiente: "El que tiene acceso carnal por vía vaginal,
anal o bucal o realiza actos análogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por algunas de las dos primeras vías con un menor de edad, será
reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: si la victima
tiene entre catorce (14) años de edad y menos de dieciocho (18). la pena
privativa de libertad será no menor de 25 ni mayor de 30 años
3.2. El artículo 173°, inciso 3" del Código Penal, modificado por Ley N° 28704,
a partir del cinco de abril del dos mil seis, -en adelante artículo 1733°
del CP- es la norma penal aplicable al caso de autos, por encontrase en
vigencia al momento de producido el evento delictivo, materialiado en las
relaciones sexuales consentidas entre el imputado y la menor agraviada,
enrre septiembre del dos mil seis a abril del dos mil siete, precisándose que
la primera relación sexual ocurrió cuando ella tenía quince años de
edad, al tener como fecha de nacimiento el seis de noviembre de mil
novecientos noventa. Por tanto, una simple interpretación literal podría
conducirnos a la conclusión que el imputado sería autor del delito vio-
lación sexual de menor de edad, -pese a no haber mediado violencia,
amenaa o engaño-, correspondiendo la aplicación de pena privativa de
libertad no menor de 25 ni mayor de 30 años.
3.3. El método de interpretación literal, consiste en averiguar lo que la norma
denota, mediante el uso de las reglas lingüísticas propias al entendimiento
común del lenguaje escrito en el que se halla producido la norma, a excep-
ción, claro esta, de los términos utiliados con significado jurídico especifico.
Para Marcial Rubio (RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico: Intro-
ducción al Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Sexta reimpresión, Lima, 2006, pp. 264-265.) el método literal es
"la puerta de entrada a la interpretación dentro de cualquier sistema jurí-
dico basado en la escritura, es el decodificador elemental y necesario sobre
lo que se escribió en la norma, por ello, sé utilia siempre luego hace la
siguiente pregunta: ¿es d método de interpretación literal autosuficiente o
más bien, necesita siempre de la complementariedad de otros?.

951
 JORGE ROSASYATACO

3.4. El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 2209-2002-AA/TC

(12/05/2004), en respuesta a la interrogante planteada, se pronuncia ca-
tegóricamente por la insuficiencia del método literal en el ámbito cons-
titucional, "en materia de interpretación de los derechos constitucionales
el operador judicial no puede olvidar que, de conformidad con la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución, la comprensión de las
cláusulas que reconocen (o limitan) derechos en ella previstos deben*
interpretarse en armonía con lo que sobre ellas hayan realizado los tra-
tados internacionales en materia de derechos humanos y, en particular,
con la jurisprudencia de los tribunales internacionales de justicia, con
competencia en materia de derechos humanos. De ahí que, en materia de
derechos fundamentales, el operador judicial no pueda sustentar sus
decisiones amparándose únicamente en una interpretación literal de uno
o más preceptos constitucionales, ya que rara ve la solución de una con-
troversia en este ámbito puede resolverse apelándose a este criterio de
interpretación. Requiere por el contrario de un esfuero de compresión del
contenido constitucionalmente protegido de cada uno de los derechos,
principios o bienes constitucionales comprometidos, para después de ello,
realizar una ponderación de bienes
3.5. La aplicación mecánica de la norma penal al particular caso de autos
producto de su sola lectura literal, sintetiado en el mantenimiento de
relaciones sexuales consentidas de una pareja de enamorados, compuesto
por una mujer menor de edad (agraviada con 15 años) y un hombre
mayor de edad (imputado con 21 años), resultaría, sin más, una absoluta
arbitrariedad, repudiable al valor justicia que debe inspirar la labor
jurisdiccional, debiendo el jue a quo, innovar y crear Derecho al caso
concreto, de modo que la decisión sea consecuencia de la aplicación de
las normas, valores y principios que integran el ordenamiento jurídico
como un todo unitario y coherente, como clamaba Eduardo J. Couture en
su Decálogo del Abogado: "tu deber es luchar por el Derecho; pero el día
que encuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la
Justicia o, como manifiesta Marianela Ledesma (LEDESMA NARVAE,
Marianela. Jueces y Reforma Judicial. Gaceta Jurídica. Urna, 1999, p. 27.)
"los buenos jueces pueden aplicar bien las leyes defectuosas; las leyes más
perfectas son instrumentos de iniquidad en manos de malos jueces
3.6. La labor creativa e innovadora que deberá efectuar el jue en el caso in
examine, por su trascendencia como precedente judicial para futuros casos
similares, significa que la interpretación no es una mera aplicación mecánica
del artículo 173 3» del CP. a la que nada se agrega; y significa también que

952
 ____________ANEXOS__________________

el Derecho es más que la ley. Femando De Traegnies (DE TRAEGMES

GRANDA, Femando. Pensando Insolentemente: Tres Perspectivas Académicas
sobre el Derecho, seguidas de otras Insolencias Jurídicas. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2001, pp. 27-64.) aclara
que "el interprete no es un ser pasivo, sometido a la hipotética voluntad de
una hipotético legislador, como si fuera un simple portavo; el interprete
es, en realidad, un coinventor del Derecho, tiene la libertad de agregar a la
norma nuevos sentidos ajenos a la intención del legislador. Y esto obliga
al jurista a innovar. El buen jurista no se acoge a dogmas sino que trata
siempre de encontrar una solución original, una solución creativa, que se
adapte más adecuadamente a la peculiaridad de cada situación. El jurista
tiene que intentar y tiene que tentar
3.7. Para la nueva concepción de la interpretación jurídica, el jue es creador
del Derecho dentro de los límites materiales y formales establecidos por
la norma o normas que aplica a la solución del caso sometido a su
conocimiento. Esta teoría, predominante en los últimos decenios a decir
de Aníbal Torres Vásque (TORRES VASQUE, Aníbal. Introducción al
Derecho. Teoría General del Derecho. Segunda edición. Idemsa. Lima,
2001, p. 535), "confiere a la interpretación su verdadero significado y
valor como una labor creativa, de captación de la ratiojuris de la norma
y de actualiación del ordenamiento jurídico. El jue no dirime conflictos de
cualquier manera, sino del modo preestablecido por el ordenamiento
jurídico, a cuyo imperio esta sometido, de tal modo que sus resoluciones
se presenten como consecuencia de la aplicación de las normas, valores
y principios que la integran
3.8. Para no caer en el mecanicismo judicial derivado de la simple interpretación
literal de la norma penal aplicable al caso, con la arbitraria e irrazonable
consecuencia de considerar como delito un acto sexual consentido, pro-
ducto de una relación sentimental entre el imputado mayor de edad (21
años) con la agraviada menor de edad (15 años), debemos penetrar en
los diversos métodos de interpretación jurídica, para hallar su correcta
interpretación, en concordancia con los derechos fundamentales recono-
cidos en la Constitución Política del Estado y el resto del ordenamiento
normativo. Al respecto, Marcial Rubio (RUBIO CORREA, Marcial. El
Sistema Jurídico: Introducción al Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Sexta reimpresión, Lima, 2006, p. 277)
precisa "el buen intérprete es el que utilia todos los métodos que cabe
utiliar y elige como interpretación válida aquella en la que confluyen
todo o la mayoría de los métodos aplicados

953
 JORGE ROSAS YATACO

4. Realidad sexual de los adolescentes

4.1. No existen datos precisos de cuando las personas inician su vida sexual en
el Perú. Según la Encuesta Demográfica y de Salud Familiar 2000 (ENDES
2000), 19 años es la edad mediana de la primera relación sexual, pero
para mujeres sin educación o con instrucción primaria la edad baja a los
diecisiete (17) años. Otros estudios al parecer más cercanos a la realidad,
señalan que el inicio sexual ocurre entre los trece (13) y catorce (14) añds
en varones y a los quince (15) años en mujeres (TAVARA OROCO,
Luis. Contribución de las Adolescentes a la Muerte Materna en el Perú
Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología ISSN. En: <http://sishih!
umnsm.edu.Pe/BVRevistas/(>inecolofpaAr,l50 N2/aQ6 htrrjr*,. 28
de maro del 2008] ).
4.2. A nivel mundial, más de la mitad de las y los adolescentes han tenido rela
ciones sexuales antes de los dieciséis (16) años (IPAS. Notas Informativas
Chapel HilL- IPAS, 2001: 3. Citado por Távara Oroco, Luis. Contribución
de los Adolescentes a la Muerte Materna en el Perú. Sociedad Peruana de
Obstetricia y Ginecología ISSN versión electrónica 1609-246. Citado por
DEMUS. DEMUS expresa su preocupación frente a norma que modifica
los delitos contra la liberta sexual. En: <¡Error! Referencia de
hipervínculo no válida.>[consulta: 28 de maro del 2008]). Tomando
en cuenta las cifras disponibles, en el Perú, el 22% de las adolescentes ya
se ha iniciado sexualmente, el porcentaje de adolescentes que tienen vida
sexual activa es más alto en los grupos que tiene menor nivel educativo
(52.5 %) o de menor nivel económico (40.2%) (Encuesta Demográfica
de Salud - ENDES 2000. Citado por la carpeta de la Mesa de Vigilancia
Ciudadana en Derechos Sexuales y Reproductivos, Conferencia de Prensa
sobre la Ley de Indemnidad Sexual, 05 de diciembre del 2006.) (Instituto
Nacional de Estadísticas. Perú en Cifras, 2005). Por eso, si la conclusión
interpretativa del artículo 173 inciso 3» del Código Penal es la negación
y represión de la libertad sexual de los y las adolescentes de catorce (14)
y menos de dieciocho (18) años, tendría que haber alrededor de 260,000
casos de •violación" denunciados, a quienes adicionalmente les serían
negados servicios básicos de salud sexual y reproductiva por el Estado.
4.3. La Encuesta CONAJU 2004 (Fuente: Endes - 2000,2004,2005) (TORRES,
Nilton. La (mala) Educación Sexual En: Diario La República. Suplemento
Domingo. Lima. 30 de maro del 2008, pp. 20-22), muestra que el 22.5%
de la población del Perú es adolescente, los menores de dieciséis (16)
anos representa el 38% del total de habitante. El 23% de los adolescentes
tienen su primera relación sexual antes de los quince (15) años, esta cifra

954
 ANEXOS

crece a 27% en las onas rurales y en la selva el porcentaje se eleva al

64%. Finalmente el 12.7% de las adolescentes mujeres ya son madres o
están embaraadas.
4.4. Como argumentum ad rem (Argumentum ad rem también llamado ar-
gumento por la realidad, argumento naturalista o de la naturaleza de las
cosas. Se utilia cuando se afirma verdades de perogrullo o evidencias
irrefutables, que en realidad no necesitan ser probadas, pues la propia
evidencia se encarga de hacernos ver su valía) podemos concluir que en
nuestro país un porcentaje significativo de adolescentes menores de
dieciocho (18) años de edad, tiene una vida sexual activa; tal es así, que
el propio Estado a través del Ministerio de Salud ha diseñado, imple-
mentado y ejecutado políticas concretas de prevención e información en
temas de sexualidad y reproducción, como la Norma Técnica de Planifi-
cación Familiar aprobada por Resolución Ministerial N° 465-99-SA/DM,
que señala que los y las adolescentes están aptos, previa consejería, para
recibir métodos anticonceptivos. Incluso más de veinte organiaciones y
redes juveniles agrupadas en la Aliana "¡Si Podemos! entre los que se
encuentran Impares, Manuela Ramos, Amnistía Internacional, Redes
Jóvenes, Demus, Mesa de Adolescentes y Juventud, entre otros, han re-
visado y validado los lincamientos de la Educación Sexual Integral (ESI),
que serán aprobados por el Ministerio de Educación y la Presidencia del"
Consejo de Ministros, sobre la política nacional que permita desarroUar
una sexualidad plena y placentera durante todas las etapas de la vida.
5. Interpretación conforme a la constitución
5.1. El método de interpretación conforme a la Constitución Política del Esta-
do, denominado también interpretación desde la Constitución, reconocida
en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, significa que los jueces
interpretan y aplican las leyes según los preceptos y principios consti-
tucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
proceso. La norma jurídica que no se puede interpretar conforme a la
Constitución es inconstitucional, o sea, que no tiene validez, no pertenece
al ordenamiento jurídico, y por ello, los jueces tienen el deber sustancial de
no aplicarlas. Por tanto, el primer método de entendimiento de la norma
penal (Art 173.3 CP) aplicable al caso de autos, será el de interpretación
conforme a la Constitución a efectos de que el resultado interpretativo
tenga perfecta coherencia con los derechos fundamentales conexos a la
libertad sexual de los y las adolescentes, objeto de cuestionamiento nor-
mativo.

955
 JORGE ROSAS YATACO
52 C0nStÍtUC nal el
flJau , j° « Expediente N- 014-2006-PI/TC 19/01/2007) ha
precisado que las bases del Derecho Penal y de todas las ramas del Derecho,
en general, no hay que buscarlas en los códigos o en ¡as leyes sino en la
Constitución, entendida como orden jurídico ftindamental del actual Estado
constitucional democrático. La influencia dd derecho constitucional sobre la
dogmática penal se concretia en la actuación del Tribunal Constitucional, en
tanto supremo interprete deda Constitución, porque el Tribunal no se limita a
analiar y aplicar, sin más las instituciones "propias" del Derecho Penal y
"desde" el Derecho Penal sino que también determina el contenido, a través de
su interpretación y sus sentencias, de las instituciones penales, haciéndolas
conformes de manera concreta o abstracta, con la Constitución. Es a través de
la interpretación y la argumentación constitucionales que el Tribunal
contribuye a superar las limitaciones de la dogmática penal 5.3. El principio
de concordancia práctica con la Constitución implícito en este método
interpretativo, para César tanda (LANDA ARROYO César
?ll!?c?títUCÍ0tnaÍyEstad0 Democrát*°- Palestra Editores Luna!
2003. p. 495) postula "la coordinación de los distintos bienes jurídicos
constitucionales conservando su contenido esencial, a través de la ponde
ración proporcional de valores o bienes, donde no cabe sacrificar a uno
por otro. De este modo, se debe respetar el núcleo duro de cada bien
constitucional en conflicto, afectándose mutuamente sólo en su modo
forma, espacio o tiempo de ejercicio siempre que exista razonabilidad,
racionalidad y proporcionalidad en la recíproca delimitación de los
derechos en conflicto El Tribunal Constitucional en el Expediente N-
1013-2003-HC/TC (30/06/2003) considera que «la exigencídéla pre
determinación legislativa del jue, no puede ser entendida en términos
absolutos, no solo porque ningún derecho constitucional tiene tal cualidad.
sino, además, porque existen otros bienes y principios constitucionales
que también exigen ser optimiados. De allí que el Tribunal jugue que
tal predeterminación del jue debe ser interpretada bajo los alcances del
principio de concordancia práctica, que exige determinar el contenido
esencuú de un derecho en coordinación con otros principios o exigencias
constitucionalmente relevantes Sacias
6. Derecho a la dignidad
6.1. B derecho a la dignidad se encuentra regulado en el artículo 1- de la
Constitución Política del Estado, con la siguiente premisa: "la defensa de

-SdTy £2í * rCSPet0 * " **»* « á ** SU»rem° de la

956
 ANEXOS

6.2. El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 2209-2002-AA/TC

(12/05/2003), ha desarrollado que la defensa de la persona y el respeto a
su dignidad constituyen el valor superior del Derecho. Para Marcial Rubio
(RUBIO CORREA, Marcial La Interpretación de la Constitución según
el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
CatóÜca del Perú. Lima, 2005, pp. 146-148.) "toda interpretación jurídica
de naturaleza constitucional deberá evaluar cuándo se está defendiendo y
cuándo agraviando a una persona, cuando se esta respetando o no su
dignidad. Estas reglas, resumidas en el principio de dignidad de la per-
sona humana, son las más importantes dentro del sistema jurídico*. La
dignidad de la persona es el presupuesto ontológico de todos los derechos
fundamentales, la existencia de los demás derechos se fundamentan en
él. Por otro lado, en el Expediente N» 010-2002-AI/TC (03/03/2003), se
precisa: "si bien es cierto que, los derechos constitucionales no son
absolutos y que siempre pueden enfrentar ciertas limitaciones, bien por
necesidades colectivas o por colisión entre dos o más de ellos en un hecho
concreto. Sin embargo, la dignidad no puede verse disminuida, pues es
el mínimo de derechos siempre existente"; ergo, el derecho a la dignidad
es absoluto.
6.3. Los ciudadanos han establecido el poder político con la finalidad que los
proteja de intromisiones ajenas a su esfera personal, así como para que les
suministre los presupuestos indispensables para el libre desenvolvimiento
de su personalidad, los mismos que se constituyen en bienes jurídicos
que le corresponde proteger al Estado por medio del Derecho Penal. Pero
los ciudadanos de ningún modo establecieron el poder político para que
les tutele moralmente o para obligarles a asumir determinados valores
éticos, en el ámbito estrictamente privado y personal, entre ellos, el com-
portamiento sexual. Una sociedad pluralista como la que subyace en un
Estado Social y Democrático de Derecho demanda el reconocimiento de
diversas opciones de auto realización personal en diversas esferas de la
vida privada. Situación que alcana incluso a tolerar prácticas sexuales
contrarias a la moral sexual dominante siempre que no ocasionen per-
juicio a terceros. El pensador liberal Jhon Stuart Mili decía que "la única
finalidad por la cual el poder puede con pleno derecho ser ejercido sobre
un individuo de una comunidad civiliada contra su voluntad, es evitar
que perjudique a los demás El Derecho Penal debe permanecer neutral
frente al pluralismo moral; no debe tratar de imponer un determinado
código moral sexual frente a los demás, como es, la proscripción de la
libertad sexual de los adolescentes de catorce (14) y menos de dieciocho
(18) años de edad.

957
 JORGE ROSASYATACO

6.4. La palabra dignidad tiene como significado usual "seriedad y decoro en

la forma de comportarse llevado al ámbito jurídico de análisis del tipo
delictivo de violación sexual previsto en el artículo 173°, inciso 3) del
Código Penal, modificado por Ley N» 28704, podemos concluir que el
sector de adolescentes que fluctúan entre catorce (14) y menos de die-
ciocha(18) años, tienen derecho al pleno respeto a su autodeterminación
en el ámbito sexual, esto es, a decidir libremente tener o no reladonel
sexuales con la persona, en la forma y oportunidad que crean conveniente,
Sin autoriaciones y menos represiones externas a su propia autonomía
personal o familiar.
6.5. La supremada de la dignidad de la persona humana sobre el Estado,
garantia a los adolescentes el pleno respeto a la dedsión libre de tener
reladones sexuales, como parte del plexo de libertades no perjudícales a
los demás dudadanos, en rigor, constituye una decisión personal rela-
donado con un aspecto de la vida intima sexual, en la que el Estado a
través de su sistema de represión penal, no debe inmiscuirse o intervenir,
so pretexto de defender dertos valores morales (?), que el dudadano
promedio no puede entender o asimilar con meridiana daridad, por
contravenir hasta el propio sentido común, piénsese en los actos sexuales
derivados de una reladón sentimental entre dos adolescentes, en principio
irrelevante a efectos penales, pero por infortunio biológico, uno de ellos
cumple primero la mayoría de edad (18 años), convirtiéndose defacto y
de jure, en una conducta penalmente típica de violadón sexual reprimido
con veinticinco años de cárcel
6.6. El Derecho Penal puede intervenir como brao represor del Estado sólo
cuando esta libertad se vea vulnerada, atacada y/o violentada. Pero como
es de verse del caso en estudio, la agraviada, mayor de catorce (14) años
de edad (15 años y 10 meses a la fecha de la primera rdadón sexual),
debido a su desarrollo biopsicosodal tiene derecho de disponer libremen
te de su sexualidad, ya que cuenta con la capaddad física y sicológica
para hacerlo, al haberse acreditado que tiene inteligenda dentro de los
parámetros normales para su edad y nivel educativo, como consta de la
Evoludón Psiquiátrica N« 003461-2007-PSQ (foÜos 101 a 104), adquiriendo
por tanto plena validez la autodeterminadón sexual manifestado en la
libertad de deddir (elegir) la persona con quien entablará reladones de
carácter sexual, siendo más bien, responsabilidad del Estado y del seno
de la familia, darle la informadón y educadón para que tome la decisión
mas acertada sobre su sexualidad.
 ANEXOS

7. Derecho al libre desarrollo de la personalidad

7.1. O derecho al ubre desarroüo de la personalidad, se encuentra reconocido
en el artículo 2-, indso 1» de la Constitudón Política del Estado, con la
siguiente premisa: Toda persona tiene derecho: "A la vida, a su
identidad, a su integridad moral, psíqufca y física y a su Ubre desarrollo
y bienestar
7.2. El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 2668-2004-AA/TC
(24/11/2004), ha expresado que "el derecho al Ubre desarrollo garantia
una hbertad general de actuadón del ser humano en rdadón con cada
esfera de desarrollo de la personaÜdad. Es decir, de parcdas de hbertad
natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejerdcio y recono-
cimiento se vinculan con d concepto constitudonal de persona como ser
espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condidón de
miembro de una comunidad de seres Ubres. Evidentemente no se trata de
amparar constitudonalmente a cualquier dase de facultades o potestades
que el ordenamiento pudiera haber reconoddo o estableado a favor dd
ser humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean
consustandales a la estructuradón y reaharión de la vida privada y social
de una persona, y que no hayan redbido un reconocimiento espedal me-
diante concretas disposiciones de derechos fundamentales. Tales espados
de hbertad para la estructuradón de la vida personal y sodal constituyen
ámbitos de hbertad sustraídos a cualquier intervención estatal que no
sean razonables ni propordonales para la salvaguarda y efectividad del
sistema de valores que la misma Constitudón consagra
7.3. Estos espados de hbertad exduidos de la intervención penal estatal, ne-
cesarios para el pleno desarroüo de nuestra personaÜdad, comprende por
supuesto a los derechos sexuales de hombres y mujeres en edad nubil,
como: d derecho a disfrutar de la sexuaUdad sin necesidad de procrear!
derecho a la Ubre elecdón de prácticas sexuales (con quién, cómo y
cuándo), derecho a la libre expresión de la orientadón sexual, derecho a
redbir informadón y/o educadón sobre sexuaUdad, entre otros. En con-
secuencia, bajo la misma ideología de la defensa de la persona humana y
del respeto a su dignidad reconodda en el artículo 1" de la Constitución
Poütica, como fuente inspiradora de todo d ordenamiento jurídico, re-
sulta congruente interpretar como parte dd derecho al Ubre desarroüo de
la personaÜdad, del grupo humano compuesto por los y las adolescentes
entre catorce (14) y menos de diedocho (18) años, la Ubertad de tener
reladones sexuales con quienes ehjan, sea ésta una persona menor (hasta
14 años) o mayor de edad (de 18 años a más), por corresponder

959
 JORG£ ROSAS YATACO

eminentemente al ámbito privado e intimo de disposición de su propio

cuerpo para la practica sexual, en tanto tal decisión constituya un acto
plenamente libre y espontáneo.

8. Derecho a la igualdad ante la ley

8.1. El derecho a la igualdad ante la ley, se encuentra reconocido en el artí-
culo 2°, inciso 2o de la Constitución Política del Estado, con la siguiente
premisa: Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de origen, raa, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquier otra índole
8.2. El artículo 16°, inciso Io de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos prescribe que "los hombres y las mujeres a partir de la edad
nubil, tienen derecho sin restricción alguna por motivo de raa, naciona-
lidad, o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
solución del matrimonio Así mismo, el artículo 23°, inciso 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos "reconoce el derecho del
hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si
tiene edad para ello
8.3. La libertad sexual es el bien jurídico que protege la facultad de la persona
para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, sin más limitaciones
que el respeto a la voluntad ajena. Tiene un aspecto positivo-dinámico
entendido como la capacidad para disponer libremente de su cuerpo
para efectos sexuales, y un aspecto negativo-pasivo como la capacidad de
negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir.
Por otro lado, la indemnidad o intangibilidad sexual, es el bien jurídico
que protege a la victima menor de edad, que carece de libertad sexual
o aun si la tuviera facticamente, ha sido considerada por el legislador
irrelevante, ello por seguridad a su desarrollo físico o psíquico normal,
para ser posible en el futuro ejercer su libertad sexual, por no tener la
capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual; se
sanciona la actividad sexual en si misma, aunque exista tolerancia de la
victima. El Estatuto de la Corte Penal Internacional considera al abuso
o acceso sexual violento como un crimen de lesa humanidad.
8.4. Para María Consuelo Barletta (BARLETTA VILLARAN, María Consuelo.
Entre la "Indemnidad Sexual y la "Libertad Sexual" para los y las Adoles-
centes brindar protección o autonomía en la decisión. En: Revista Peruana
de Derecho de Familia. Numero 2/ Diciembre-2007. Lima, pp. 51-57) "la
edad como criterio para fijar la franja entre la "indemnidad" y la "liber-

960
 ANEXOS

tad sexual corresponde a un criterio objetivo, fácilmente medible, que parte del
supuesto que a determinada edad él y la adolescente tendrán el criterio suficiente
para decidir sobre su actividad sexual El criterio por excelencia de referencia es
la edad núbil(Núbil significa que esta en edad de casarse o en las condiciones
requeridas para el matrimonio.), en nuestro país, se ha establecido en los
artículos 44°, 46° y 241° del Código Civil, la edad de dieciséis (16) años para
los y las adolescentes, acotando que antes de la modificación de esta última
norma por el artículo 1- de la Ley N« 27201 (14/11/1999), la edad para la mujer
era de catorce (14) anos y se mantenía en dieciséis (16) años para el varón. Así
mismo, el articulo 46 en su segundo párrafo del Código Civil, ha establecido que
tratándose de mayores de catorce (14) años -sea hombre o mujer- cesa la
incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar determinados actos
relacionados con el reconocimiento filial y defensa de los derechos alimenticios.
En resumen, la edad legal de reconocimiento de derechos reproductivos y por
tanto de derechos sexuales para los y las adolescentes es de catorce (14) años.
8.5. Una interpretación simplista del tipo delictivo de violación sexual previsto en el
artículo 173.3 del CP, podría conducirnos equívocamente a la censura de la
libertad de todo persona menor a dieciocho (18) años. para autodeterminarse en
el ámbito privado de su vida sexual; empero, tal interpretación con evidente
resultado restrictivo del derecho constitucional a la libertad sexual, representa un
contrasentido del propio ordenamiento penal, en la figuras típicas del delito de
violación sexual (art 170° del CP), el delito de seducción (art 175» del CP) y el
delito de actos contrarios ai pudor (art. 176° del CP), que precisamente
reconocen a la libertad sexual como el bien jurídico protegido, así como al
ordenamiento civil respecto a la capacidad relativa adquirida por raón del
nacimiento del hijo (art 46" del CC). En ambos ordenamientos penal y civil, el
criterio objetivo de medición de edad nubil de los y las adolescente es catorce
(14) años, contrario sensu, todo reproche penal que coacte y reprime tal libertad,
constituiría una discriminación arbitraria e irrazonable.

9. Derecho a la intimidad personal

9.1. El derecho a la intimidad personal, se encuentra reconocido en el artículo 2°,
inciso 7° de la Constitución Política del Estado, con la siguiente premisa: "Toda
persona tiene derecho al honor y la buena reputación, a la intimidad personal y
familiar*.

961
 JORGE ROSAS YATACO

9.2. La intimidad personal y familiar esta referido al bien jurídico concreto de

la vida privada, definida por el Tribunal Constitucional en el Expediente
N° 6712-2005-HC/TC (17/10/2005) como "aquella ona de la persona que
no es pública, por lo que nadie debe tener acceso a ella. Sin embargo,
más correcto es tratar de otorgar un sentido positivo. Así, sobre la basé
del ritfit te be a/one,(derecho a estar en soledad), se ha estimado apro
piado afirmar que es el ámbito personal en el cual un ser humano tiene
la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad. Por
ende, se considera que está constituida por los datos, hechos o situaciones
desconocidos para la comunidad que, siendo verídicos, están reservados
al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y
cuya divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño
9.3. En el Expediente N° 6712-2005-HC/TC también se ha precisado que
"la vida privada implica necesariamente la posibilidad de excluir a los
demás en la medida que protege un ámbito estrictamente personal, y
que, como tal, resulta indispensable para la realización del ser humano,
a través del libre desarrollo de su personalidad, de conformidad con el
articulo 2a inciso 1 de la Constitución. De esta manera, no sólo se hace
hincapié en un ámbito negativo de su configuración, sino también en el
positivo. Igualmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el
caso von Hannover c Alemania (Application N.° 59320/00), del 2004,
estableció que "la importancia fundamental de la protección de la vida
privada desde el punto de vista del desarrollo de la personalidad que tiene
todo ser humano. Esa protección se extiende más allá del círculo privado
familiar e incluye también la dimensión social De ello se concluye que
únicamente a través del reconocimiento de la vida privada la persona
podrá crear una identidad propia, a fin de volcarse a la sociedad, toda ve
que aquel dato y espacio espiritual del cual goa podrá permitírselo*.
9.4. El ámbito de la vida privada objeto de protección constitucional, induda-
blemente se extiende a la reserva y privacidad del ejercicio de la libertad
sexual de los y las adolescentes menores de dieciocho años, merecedora
de protección superlativa por tratarse de un ámbito íntimo sexual con-
natural al desarrollo de k personalidad. En la vida privada sexual, los
adolescentes pueden realizar los actos que crean convenientes, sin más
limitaciones que el respeto al derecho ajeno, por ser una ona totalmente
ajena a los demás, en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y
donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la
reserva, la soledad o el aislamiento que tiene el hombre al margen y
antes de lo social. En el Expediente N° 1797-2002-HD/TC (29/01/2003),

962
 ANEXOS

el respeto a la vida privada constituye "el poder jurídico de rechaar in-

tromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas De
esta forma, la intimidad protege todo acto dentro de un espacio personal,
como pueden ser las relaciones sexuales practicadas voluntariamente por
los y las adolescente menores de dieciocho años, con prescindencia de
la motivación o la causa de tal decisión y por supuesto de la elección de
la pareja copulativa. Queda claro, entonces, que el derecho a la vida
privada de los y las adolescentes los protege de la posibilidad de evitar
que otros -incluido el mismo Estado a través de sus órganos represivos
penales- se inmiscuyan y reconducan en un proceso penal publico, los
pormenores de una relación sexual consentida.

10. Derecho a la libertad

10.1. El derecho a la libertad se encuentra reconocido en el artículo 2 o,
inciso 24», parágrafo "a de la Constitución Políüca del Estado con el
siguiente texto: "Toda persona tiene derecho a "la libertad y a la
seguridad personal por lo tanto, "nadie esta obligado a hacer lo que la
ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe
10.2. La libertad es definida por Varsi Rospigliosi (VARSIROSPIGLIOSI,
Enrique. Libertad Personal. En: La Constitución Comentada. Gaceta
Jurídica. Lima. 2006, pp 226 y 227) como "la facultad de hacer o dejar de
hacer aquello que el orden jurídico permita; es decir, es la prorrogativa
que tiene la persona de realizar, sin obstáculos, sus actividades en el
mundo de las relaciones*. En consecuencia, es el derecho a la libertad
de obrar de la manera en que uno desee, dentro de los marcos
establecidos por la sociedad, un derecho esencial de la persona, que
debe ser respetado por el Estado. Cada individuo tiene la capacidad de
obrar del modo que uno crea conveniente, y poder disponer de algunos
derechos que le han sido conferidos, entre ellos, la sexualidad, cuando se
encuentre en la capacidad física y psicológica para hacerlo, como
acontece con un adolescente mayor de catorce (14) años.
10.3.La libertad sexual para María Del Carmen García Cantiano (GARCÍA
CANTIANO, María Del Carmen. Los delitos contra la libertad sexual
como delitos de acción publica?. Gaceta Jurídica. Lima, 1999, p 274.) se
identifica con "la capacidad de autodeterminación de la persona en d
ámbito de sus relaciones sexuales De ahí que la idea de autodetermina
ción. viene limitada por dos requisitos fundamentales: En primer lugar,
por el pleno conocimiento del sujeto, del contenido y alcance de una
relación sexual, lo que evidentemente implica que éste ha de contar con

963
 JORGE ROSAS YATACO

«sor Ja capacidad mental suficiente para llegar a tener dicho conocimiento; y

;onei en segundo lugar, por la manifestación voluntaria y libre del consentí-
~Tl°n mÍCnt0 Para attíd ar en taI clase de
P P relaciones, lo que implica que el
-iJ sujeto pueda adoptar su decisión de manera libre.
10.4. En el campo de los delitos sexuales, el concepto de libertad sexual tiene
dos aspectos, uno positivo y otro, negativo. En su aspecto positivo la
libertad sexual significa Ubre disposición de las propias capacidades y
potencialidades sexuales, tanto en su; comportamiento particular como
en su comportamiento social. En su aspecto negativo, la libertad sexual
se contempla en un aspecto defensivo y constituye el derecho de toda
persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto
sexual (BAJO FERNANDE, Miguel. Manual de Derecho Penal. Tomo
I. 1991, p. 198. Prefiere enseñar que la libertad debe entenderse de dos
maneras. Como libre disposición del propio cuerpo, sin más limitaciones
que el respeto a la libertad ajena; y como facultad de repeler agresiones
sexuales de terceros.) La libertad sexual, entonces, no solamente se enfoca
desde un concepto puramente positivo. No se entiende como la facultad
que permita a las personas a tener relaciones sexuales con todos, sino
debe entenderse a la ve en un sentido negativo, por el cual no puede
obligarse a una persona a tener relaciones sexuales en contra de su vo
luntad, haciendo uso de coacciones, abusos o engaños.
10.5. En el caso de los menores o incapaces, en modo alguno, puede alegarse
que se protege su Ubertad o autodeterminación en los deütos sexuales,
pues por previsión legal, aquellos carecen de tal facultad, habiéndose es
tableado en el ordenamiento civil (art 46» del CC) el criterio etáreo de
catorce (14) años, por ello, en concordancia practica con el ordenamiento
penal dada las características de unidad y coherencia del sistema norma
tivo, también servirá como criterio legal de delimitación de protección
del bien jurídico Ubertad sexual de los sujeto pasivos compuesto por los
y las adolescentes entre catorce (14) y menos de dieciocho (18) años para
los deUtos de violación sexual (art 170» del CP), violación presunta (art
173.3 del CP), seducción (art 175" del CP) y actos contrarios al pudor
V
(art 176» del CP).
10.6. Para los casos de los menores de catorce (14) años, el bien jurídico pro-
tegido vendría definido por el bien jurídico indemnidad o intangibüidad
sexual; entendido como la protección del Ubre y normal desarroüo sexual
del menor ante todo ataque, o la salvaguarda de la integridad fisica y
psíquica del menor ante los ataques que pueden ser perjudiciales para su
normal desarroUo sexual, que se presenta con carácter de indisponibÜidad

964
 ANEXOS

o irrenunciabilidad. careciendo de validez y relevancia penal, el consen-

timiento prestado para el acceso carnaL La idea de "indemnidad sexual"
se relaciona directamente con la necesidad de proteger y garantizar el
desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aun no han alcanado el
grado de madure suficiente para ellot como sucede en el caso de los
menores de catorce (14) años de edad, así como con la protección de
quienes, debido a anomalías psíquicas, carecen, a priori, de plena capa-
cidad para llegar a tomar conciencia del alcance del significado de una
relación sexual, para ellos resultara perfectamente coherente y justificada,
la figura del tipo delictivo de violación presunta prevista en el artículo
173.3» del CP, intensificando el reproche penal del sujeto activo, en forma
proporcional a la minoría etárea del sujeto pasivo.
11. Derecho a la salud
11.1.E1 derecho a la salud se encuentra reconocido en el artículo 7 de la
Constitución Política del Estado, con el siguiente texto: "todos tienen
derecho a la salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como
el deber de contribuir a su promoción y defensa luego en el artículo 11el
Estado garantia el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a
través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa así mismo su
efica funcionamiento*.
11.2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales
suscrito y ratificado por el Perú en 1978, según el párrafo 23 de la Ob
servación General 14 titulada "El disfrute del más alto nivel posible de
salud del mismo pacto prescribe "el ejercicio del derecho a la salud de
los adolescentes depende de una atención respetuosa de la salud de los
jóvenes que tiene en cuenta la confidencialidad y la vida privada y prevé el
establecimiento de servicios adecuado de salud sexual y reproductiva
11.3.Salud reproductiva: "es un estado general de bienestar físico, mental,
social y no de mera ausencia de enfermedades y dolencias, en todos los
aspectos relacionados con ele sistema reproductivo y sus funciones y sus
procesos. En consecuencia, la salud reproductiva, entraña la capacidad de
disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear y la
libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuando y con que frecuencia"
(Conferencia Internacional de Población y Desarrollo de El Cairo. Párrafo
7.2.)
11.4.El Ministerio de Salud en la Guía Nacional de Atención Integral de la Salud
Sexual y Reproductiva (Lima-2004), ha definido a los derechos sexuales
y reproductivos como "parte inseparable e indivisible del derecho a la

965
_______________:_______________JORGE ROSAS YATACO__________

salud y de los derechos humanos. Su finalidad es que todas las personas

puedan vivir ubres de discriminación, riegos, amenaas y coerciones y
violencia en el campo de la sexualidad y la reproducción En relación a
ello, el Plan Nacional de Acción por la Infancia y Adolescencia 2002-2010,
aprobado por Ley N° 28457, establece como visión al 2010: "Nuestros
niños, niñas y adolescentes tienen igualdad de oportunidades, acceden a
servicios de calidad y participan en: el ejercicio, promoción y defensa de
sus derechos, en conjunto con las instituciones del Estado, las comu-
nidades y en general la sociedad civil estableciéndose como resultado
esperado la "reducción de las infecciones de transmisión sexual y VIH/
SIDA en adolescentes fijando como meta la reducción en un 50% los
casos de transmisión sexual y VIH/SIDA en adolescentes y que el 100%
de las y los adolescentes y docentes de secundaria tendrán conocimientos
y competencias en educación sexual y conocen los riesgos de las ITS y
VIH/SIDA.
11.5.La prevención de la sexualidad como política de salud del Estado Peruano,
toma forma concreta en la Resolución Ministerial N° 536-2006-MINSA,
que aprueba la Norma Técnica N° 032-MINSAQ/DGSP-VOl "Norma
Técnica de Planificación Familiar referido a favorecer al acceso del
derecho a la información de los y las adolescentes cuando éstos se en
cuentren en riesgo de contraer una infección con las ITS y VIH/SIDA,
por tanto, resultaría totalmente contradictorio interpretar que el articulo
173.3° del CP, prohibe a los y las adolescentes menores de dieciocho (18)
años de edad, la practica de relaciones sexuales consentidas, mientras que
por otro lado, el Ministerio de Salud, planifica y ejecuta una política de
prevención e información en temas de sexualidad y reproducción dirigi
dos al mismo grupo humano, como es el caso de la Norma Técnica de
Planificación Familiar aprobada por Resolución Ministerial N° 465-99-SA/
DM, que señala que los y las adolescentes están aptos, previa consejería,
para recibir métodos anticonceptivos.
11.6.Elevar la edad de la indemnidad sexual, ha sido el mensaje distorsionado
de la infeli redacción del artículo 173.3o del CP, ha dado como resultado
la generaliada creencia en la ciudadanía, que todas las relaciones sexuales
en que participe un adolescente de catorce (14) y menos de dieciocho
(18) años constituye delito de violación sexual, es decir, a este grupo
se le pretende cancelar jurídicamente el derecho de ejercer su libertad
sexual, desconociendo su capacidad de dar consentimiento si quiere o no
tener relaciones sexuales, simplemente se le prohibe por ley. Al respecto,
Paula Bodnar (BODNAR, Paula. En: Stntesü de Investigación sobre los

966
 ANEXOS

Derechos Reproductivos de la Población Adolescente. Mayo 2000. Citado

por MELI, Fiorela. En: Los Derechos Sexuales y Reproductivos, Derechos
Humanos de los y las Adolescentes. UNFPA. En: <http-7/wwwnnfo ng
pe/publ|caqonespero/PerSeyRPpAdoleSpHfe [consulta: 28 de maro del
2008]), afirma que "la doctrina concuerda que el tener soluciones jurí-
dicas sobre protectoras con respecto al desarrollo integral del niño, tiene
implicancias negativas, proteger no implica sólo quitar responsabilidades
y derechos, pues restringir la capacidad de decidir o de ser competentes,
afecta negativamente a la persona toda, incluida su salud física y no sólo
la esfera jurídica
11.7. El artículo 30» de la Ley General de Salud (Ley N" 26842) señala que
"el médico que brinda atención médica a una persona herida por arma blanca,
herida de bala, accidente de transito o por causa de otro tipo de violencia que
constituya delito perseguible de oficio o cuando existan indicios de aborto
criminal, esta obligado a poner el hecho en conocimiento de autoridad
competente En el análisis jurídico de este artículo, Erika García (GARCÍA,
Erika. Médicos en conflicto entre la cura y la denuncia: Artículo 30°, Análisis de
constitucionalidad de la Ley General de Salud sobre la obligación de médicos y
médicas de denunciar. Centro de Promoción y Defensa de los Derechos
Sexuales y Reproductivos - PROMSEX. Lima. 2006.) señala que "no sólo
resulta inconstitucional, porque contravienen principios jurídicos que
preservan la relación médico-paciente y el derecho de los y las usuarias, tales
como el secreto médico y la confidencialidad, sino que además, su aplicación
resulta poco efectiva, dado que los médicos y médicas no son los funcionarios
más idóneos para aplicar este tipo de medidas y el encargo que se le da
resulta perjudicial al acto que si le corresponde hacer, deslegitimando la
confianza que los y las usuarias les depositan y que resulta de suma
importancia en el acto médico 11.8. La aplicación del artículo 30 en un
contexto donde es difícil de aceptar y entender las prácticas sexuales de los y
las adolescentes y donde además han sido aparentemente proscritas por la
confusa y contradictoria hipótesis normativa del artículo 173.3» del CP, en
concordancia con el resto del ordenamiento constitucional y legal, acarrea un
impacto particularmente negativo en el sistema sanitario, pues este ultimo no
sólo tendría que dejar de desarrollar intervenciones claves de salud pública
que fortaleca la auto afirmación de los y las adolescentes, basada en el
consentimiento y la decisión informada, sino que además, hace del sistema
sanitario un ■ identificador efica de quienes escapan de la norma jurídica,
confiriéndole atribuciones ajenas a su responsabilidad primordial

967
 JORGE ROSAS YATACO

11.9.La trágica interpretación de colocar la actividad sexual de los y las ado-

lescentes menores de dieciocho (18) años al margen de la ley, también
produce el resultado adverso de volver ilegales las atenciones de salud
sexual y reproductiva que no están orientadas a la abstinencia sexual
ampliando con ello las brechas de exclusión bastante reconocidas, pues
se sabe que la mayor proporción de contagio de VIH., se estaría produ-
ciendo en este grupo de edad, y son los y las adolescentes según datos de
distintas ENDES, los que menor uso de anticonceptivos hacen, por lo
tonto, es el grupo que en mayor proporción se enfrenta al embarao no
deseado y al aborto inseguro, y con ello a la mortalidad materna (NAGLE
Jennifer y CHAVE, Susana, De la protección a la amenaa: Consecuencia] de
una ley que ignora los derechos sexuales y derechos reproductivos de las
y los adolescentes: El caso de la modificatoria del Código Penal, Ley N
28704. Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y
Reproductivos PROMSEX. 2007.)
1U0.E1 contacto medico paciente tiene lugar en varios momentos claves: cuando
las y los adolescentes acuden a los servicios de salud para solicitar
anticonceptivos, cuando consultan por alguna enfermedad de transmisión
sexual, acudan al control prenatal o necesiten atención del parto, es decir.
acciones elementales para preservar el derecho a la salud y controlar
daños que no sólo producen discapacidades, sino también mortalidad
preco y pérdidas significativas en años de vida (Banco Mundial, Grupo
de Género y Desarrollo. Gender Equality and the MÜlennium Develop-
ment Goals. Washington, D.C. 2003, p. 22.). Determinados el personal
sanitario por la delictuosidad de las relaciones sexuales de los adolescentes,
el mecanismo de rutina suele ser el siguiente: Una ve que la adolescente es
detectada en el servicio de salud como menor de dieciocho años su caso
debe ser comunicado a la Fiscalía de Familia y la persona con la óial ha
mantenido ei vínculo sexual (léase novio, enamorado, conviviente o
esposo) es acusado por delito de violación sexual Si éste último es otro
adolescente, será considerado un infractor y si es adulto, se considerará
un delincuente, ello sin importar, que la adolescente afirme que sus
relaciones fueron consentidas.
1L11.E1 veintinueve de agosto del dos mil seis, en el noticiero 90 Segundos del
canal 2-Frecuencia Latina, emitió la denuncia de una madre de familia,
que deda que su hija de diecisiete años que dio a lu a su bebe, en el
Instituto Nadonal Materno Perinatal (INMP, Ex Maternidad de Lima) iba
a ser reduida en un centro de prevención y readaptadón, por considerarse
que había infringido el artículo 173.3» del CP, señalando
a su
___________________________________ANEXOS

ve, que esta medida se extendería al conjunto de hospitales y clínicas del

país(Carta de Susana Cháve. Grupo Coordinador de la Mesa de Vigilancia
Ciudadana en Derechos Sexuales y Reproductivos, a la Doctora Lu
Monge, Defensora Especialiada en los Derechos de la Mujer, Defensoría
del Pueblo, 05 de septiembre del 2006). A* partir de esa noticia se fueron
conociendo mas casos y luego se pudo observar al hospital atestado de
adolescentes que estando en condiciones de alta, no podían salir, por que
había de por medio una acusación de violación sexual.
11.12. La noticia de la retención, rápidamente se extendió entre la población
adolescente. Ante la denuncia de la prensa y de la sociedad civil, el 29 de
diciembre del 2006, el Ministerio de Salud envió una carta al INMP seña-
lando que no habría ninguna raón para retenerla cuando la adolescente
se encuentre en condición de alta médica (Informe N° 1181-2006-OGAJ/
MINSA). Sin embargo, las retenciones se mantuvieron aunque fueron por
más corto tiempo y en algunos hospitales como en el INMP, se hicieron
ajustes administrativos para facilitar el alta de las adolescentes.
ll.13.En resumen, una interpretación denegatoria del derecho a la libertas sexual
de los adolescentes de catorce (14) a menos de dieciocho (18) años de
edad, producto del análisis sesgado del artículo 173.3° del CP, tendrá un
impacto tremendamente negativo en el sistema de salud, restringiendo
por temor a la represión penal, la atención de los y las adolescentes que
acuden a los servicios sanitarios para solicitar anticonceptivos, cuando
consultan por alguna enfermedad de transmisión sexual, por control
prenatal o necesiten atención de parto.

12. Principio de legalidad penal

12.1. El derecho a la legalidad penal se encuentra reconocido en el artículo
2°, inciso 24" literal "d de la Constitución Política del Estado con el
siguiente texto: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión
que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado
con pena no prevista en la ley
122. El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 010-2002-AI-TC
(03/01/2003), ha establecido que "el principio de legalidad exige no sólo
que por ley se establecan los delitos, sino también que las conductas
prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se co-
noce como el mandato de determinación, que prohibe la promulgación
de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en
nuestro texto constitucional al requerir que la tipificación previa de la

969
 JORGE ROSAS YATACO

ilicitud penal sea "expresa e inequívoca" (Lex certa). El principio de de-

terminación del supuesto de hecho previsto en la Ley es una prescripción
dirigida al legislador para que éste dote de significado univoco y preciso
al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la
norma sea verificable con relativa certidumbre
12.3. "La certea de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con
un
cierto margen de indeterminación en la formulación de los tipos y así,
en efecto, se ha entendido por la doctrina constitucional. (FERNÁNDE
SEGADO, Francisco: El Sistema Constitucional Español, Dykinson, Madrid,
1992, p. 257). El grado de indeterminación será inadmisible, sin embargo,
cuando ya no permita al ciudadano conocer qué comportamientos están
prohibidos y cuáles están permitidos. (En este sentido: BACIGALÜPO,
Enrique: Manual de Derecho Penal, Parte General. Temis. Bogotá, 1989
p. 35). Como lo ha sostenido este Tribunal en el Caso "Encuesta a boca
de urna" (Exp. N" 002-2001-AI/TC), citando el Caso ConaUy vs. General
Cons. de la Corte Suprema Norteamericana, "una norma que prohibe que
se haga algo en términos tan confusos que hombres de inteligencia normal
tengan que averiguar su significado y difieran respecto a su contenido,
viola lo más esencial del principio de legalidad" .
12.4. La infausta redacción del artículo 173.3" del CP, tiene lugar al haberse
consignado como comportamiento represivo, "el sólo acceso carnal" con
una persona de catorce (14) y menos de dieciocho (18) años de edad
("En tiempos que la tendencia jurídica más bien es bajar la edad a los
doce años como limite para la indemnidad sexual, en nuestra patria,
con la ley en análisis, sin fundamento fáctico explicable y racional, se ha
incrementado hasta los dieciocho años SALINAS SICCHA, Ramiro. La
Irracionalidad Legislativa en los Delitos Sexuales. En: Actualidad Jurídica.
N° 149. Gaceta Jurídica. Lima. Abril-2006, p. 17.), sin la especificación de
los medios distorsionadores de la manifestación de voluntad del sujeto
pasivo, como la violencia, amenaa, engaño, la puesta en estado de incons
ciencia o en la imposibilidad de resistir, produciendo evidente confusión
en la asimilación del injusto pretendido por el legislador, entendido de
una lectura superficial, como la indemnidad sexual o incapacidad de
autodeterminación sexual, a pesar que las otras figuras penales como la
violación sexual (170° del CP), seducción (175" del CP) y actos contra
el pudor (176° del CP), contrariamente reconocen como objeto de pro
tección la libertad sexual de los mismos destinatarios, ocasionando en la
sociedad un alto grado de inseguridad jurídica sobre la compresión de la
conducta reprochable, cuya responsabilidad corresponde en primer térmi-
970
 ANEXOS

no al legislador por aprobar una ley arbitraria, antitécnica y asistemática

("El legislador ha expedido una ley temeraria y absurda que termina por
aniquilar cualquier intento de racionalidad en la regulación de los delitos
contra la libertas sexual CASTILLO ALVA, José Luis, La Muerte de la
Sexualidad en los Adolescentes. La Leyf¡ 28704 y la Irresponsabilidad del
Legislador. En: Actualidad Jurídica. N° 149. Gaceta Jurídica. Lima. Abril-
2006, p 14.), pero también los mismos operadores jurídicos (abogados,
fiscales y jueces), por la falta de creatividad interpretativa para encontrar
el correcto significado y la justa aplicación de la norma penal in examine,
en armonía con todo el ordenamiento constitucional y legal.
12.5.El delito de violación sexual (tipo base), se encuentra tipificado en el ar
tículo 170° del Código Penal, modificado por Ley N° 28963 (24/01/2007),
con el siguiente texto: "el que con violencia o grave amenaa, obliga a
una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza
otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna
de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de ocho años El bien jurídico tutelado es
la libertad sexual del sujeto pasivo compuesto por cualquier persona con
capacidad de autodeterminarse sexualmente, empleándose la violencia o
grave amenaa como medios deformadores de la voluntad.
12.6.El delito de seducción, se encuentra tipificado en el artículo 175* del
Código Penal, modificado por Ley N° 28251 (08/06/2004), con el tenor
siguiente: "el que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal,
anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las
dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho
años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de cinco años El bien jurídico tutelado es la libertad sexual
del sujeto pasivo compuesto por los y las adolescentes de catorce (14) y
menos de dieciocho (18) años, consistente en el reconocimiento pleno
de autodeterminación sexual para decidir el momento, la forma y la per
sona con quien tener acceso carnal, empleándose el engaño como medio
deformador de la voluntad.
12.7.La norma que contiene el delito de seducción es válida y vigente, al
haberse incorporado la circunstancia agravante del artículo 177° del CP,
modificado por Ley N« 28704 (05/04/2006), con la siguiente redacción
"en los casos de los artículos 170°, 171°, 174°, 175°, 176" y 176°-A, si
los actos cometidos causan la muerte de la víctima o le producen lesión
grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad,
la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de veinte ni

971
 JORGE ROSAS YATACO

mayor de veinticinco años, ni menor de die ni mayor de veinte años En

consecuencia, resulta erróneo la postura de los magistrados penales de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa, asumida en el Tema 4 del Pleno
Jurisdiccional Distrital de Arequipa de septiembre del 2006, que acordó
por mayoría que "se ha producido la derogación tácita del artículo 175°
del Código Penal, modificado por la Eey N" 28704, referido al delito de
seducción o estupro por engaño, al haberse modificado el artículo 1X3°
del mismo Código sustantivo al incluir en su inciso 3 o, como victima del
delito de violación presunta a menores entre catorce (14) y menos de
dieciocho (18) años de edad
12.8. El artículo I del Titulo Preliminar del Código Civil prescribe que "la ley
se deroga por otro ley. La derogación se produce por declaración expresa, por
incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es
íntegramente regulada por aquella. Por la derogación de una ley no recobran
vigencia las que ella hubiere derogado Podemos diferenciar dos clases de
derogación: Expresa, cuando el propio legislador establece explícitamente que
tal o cual ley pierda su vigor. Tácita: resultante de la incompatibilidad,
contradicción o absorción entre las disposiciones de la ley nueva y de la
antigua. Así, la incompatibilidad entre dos normas resulta de la imposibilidad
de su aplicación concurrente y la misma debe ser verificada respecto a las
disposiciones individualmente consideradas y su conformidad con el resto del
ordenamiento constitucional y legal. En palabras de Juan Espinoa Espinoa
(ESPINOA ESPINOA, Juan. Los Principios contenidos en el Titulo Preliminar
del Código Civil Peruano de 1984. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Católica del Perú. Lima, 2005, pp. 50-53.) ientras haya disposiciones de la ley
precedente compatibles con las disposiciones de la sucesiva, estas permanecen
vigen-tes aunque la nueva ley modifique notablemente la disciplina anterior.
Para saber si existe incompatibilidad, el interprete tendrá que analiar la
finalidad de las leyes anteriores y de la posterior, estableciendo como criterios
para la ocurrencia de la misma: 1) la existencia de igualdad de materias, 2) la
existencia de igualdad de destinatarios y 3) el hecho de que una y otra ley sean
incompatibles entre si 12.9. La Ley N- 28704 (05/04/2006), no ha derogado en
forma expresa o tácita el delito de seducción, tipificado en el artículo 175° del
Código Penal, por el contrario, ha reafirmado su vigencia al incorporar la
circunstancia agravante contenida en el artículo 177». En cuanto a la negación
de libertad sexual de los adolescentes de catorce (14) a menos de dieciocho
(18) años, producto de la sola lectura literal del artículo 173.3 consti-

972
 ANEXOS

tuye en rigor un problema interpretativo, que debe salvarse mediante su

concordancia práctica con la Constitución Política del Estado, el resto del
ordenamiento legal y la doctrina nacional, que reconocen al unísono la libertad
de autodeterminación sexual de los adolescentes mayores de catorce (14) años,
como el bien jurídico protegido en los delitos sexuales.
12.10.E1 delito de actos contra el pudor se encuentra tipificado en el artículo 176
modificado por Ley N° 28704 (05/04/2006), cuyo texto es el siguiente: "el que
sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170°, con violencia
o grave amenaa, realiza sobre una persona u obliga a ésta* a efectuar sobre sí
misma o sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos
libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con pena privativa de Übertad no
menor de tres ni mayor de cinco años. La pena será no menor de cinco ni mayor
de siete:l) Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el articulo
170°, incisos 2», 3" y 4"; 2) Si la víctima se hallare en los supuestos de los
artículos 171» y 172°; 3) Si el agente tuviere la condición de docente, auxiüar u
otra vinculación académica que le confiera autoridad sobre la víctima El bien
jurídico tutelado es la libertad sexual del sujeto pasivo compuesto por cualquier
persona, con capacidad de autodeterminarse sexualmente, incluidos los y las
adolescentes de catorce (14) y menos de dieciocho (18) años.
121 LEÍ delito de actos contra el pudor en menores se encuentra tipificado en el
artículo 176--A, modificado por Ley N° 28704 (05/04/2006), cuyo texto es el
siguiente: "el que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo
170°, realiza sobre un menor de catorce años u obüga a éste a efectuar sobre sí
mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos übidinosos
contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas de la
Übertad: 1) Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete
ni mayor de die años; 2) Si la víctima tiene de siete a menos de die años, con
pena no menor de seis ni mayor de nueve años; 3) Si la víctima tiene de die a
menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años. Si
la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último
párrafo del artículo 173° o el acto tiene un carácter degradante o produce grave
daño en la salud física o mental de la víctima que el agente pudo prever, la pena
será no menor de die ni mayor de doce años de pena privativa de übertad El
bien jurídico tutelado es la indemnidad sexual del sujeto pasivo compuesto por
los y las menores de catorce (14) años.

973
______________________________JORGE ROSAS YATACO______________________________

1212E1 aparente conflicto normativo sobre el bien jurídico protegido de los

adolescentes entre catorce (14) y menos de dieciocho (18) años, tiene
lugar en la diferenciación del tipo objetivo del delito de violación sexual
de menor que protege la indemnidad sexual (art. 173° del CP), pero sólo
de los y las menores de catorce (14) años, en relación a los delitos de
seducción (art 175° del CP) y actos contra el pudor (art 176° del CP) que
tutela la libertad sexual de los y las adolescente de catorce (14») y menos
de dieciocho (18) años, ocasionando los siguientes resultados
interpretativos:

En el plano normativo:
Si afirmamos que los y las adolescente de catorce (14) y menos de die-
ciocho (18) años, no tienen libertad sexual, entonces quedarían derogados
tácitamente los artículos 175° y 176° del Código Penal y los artículos 44°,
46° y 241° del Código Civil, que contrariamente les reconoce capacidad
sexual, amen de transgredir los derechos fundamentales a la dignidad, libre
desarrollo de la personalidad, intimidad personal, salud, igualdad ante la
ley, libertad individual y legalidad penal garantiados por la Constitución
Política del Estado, contrario sensu, la reafirmación del goce de su libertad
sexual, tendría plena concordancia con el ordenamiento constitucional y
legal.
En el plano fáctico:
Si afirmamos que los y las adolescente de catorce (14) y menos de die-
ciocho (18) años, no tienen libertad sexual, entonces la relación sexual
consentida -sin violencia amenaa o engaño- de un adolescente con otro
adolescente (de 14 a 17 años) o con un adulto (18 a más), sería repro -
chable penalmente en el primer caso como infracción a la ley penal con
competencia del Jugado de Familia, y, en el segundo caso como delito
ante el Juez Penal, castigado con pena de veinticinco años de cárcel; sin
embargo, la misma conducta contrastada con la figura del delito de
seducción (vigente), sería atípica, en tanto no concurra el engaño como
elemento distorsionador de la declaración de voluntad del sujeto pasivo
para el acceso carnal.
1213.La tipología del catálogo de los delitos contra la libertad sexual, dentro
del capitulo DC del Código Penal, sirve como marco de referencia, para
analiar la infeli redacción del delito de violéición sexual de menor edad,
tipificado en el artículo 173° del Código Penal, modificado por Ley N°
28704 (05/04/2006), con el tenor siguiente: "el que tiene acceso carnal
por vía vaginal, anal o bucal o realiza actos análogos introducien-

974
 ANEXOS

do objetos o partes del cuerpo por algunas de las dos primeras vías con un
menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de
libertad: 1) Si la víctima tiene menos de die años de edad, la pena será de
cadena perpetua; 2) Si la víctima tiene entre die años de edad, y menos de
catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco; 3)
Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena
será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. Si el agente tuviere
cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad
sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los
sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de cadena perpetua*. El bien
jurídico tutelado es la indemnidad sexual del sujeto pasivo compuesto por los
menores de catorce (14) años, diferenciándose de la libertad sexual como el
bien jurídico protegido de aquellos adolescentes entre catorce (14) y menos
de dieciocho (18) años, por ser la única y razonable interpretación coherente
con los derechos constitucionales a la dignidad, salud, libre desarrollo de la
personalidad, igualdad ante la ley, libertad individual, intimidad personal,
libertad individual y legalidad penal, así como con las demás figuras penales
de violación sexual, seducción y actos contrarios al pudor. llRSiguiendo a
Eduardo García Maynes (GARCÍA MAYNES, Eduardo. Introducción a la
Lógica Jurídica. Colofón S.A. Séptima edición. México., 2000, pp. 27-49.), el
principio lógico de contradicción, en general, enseña que dos juicios
contradictorios no pueden ser ambos verdaderos. El principio jurídico dice:
dos normas de derecho contradictorias no pueden ser válidas ambas. Las
normas son o no son válidas; de las enunciaciones decimos que son
verdaderas o falsas. Desde el punto de vista de la lógica hay oposición
contradictoria entre dos juicios cuando uno atribuye y el otro niega a un
mismo objeto la misma determinación, predicada en la misma unidad
objetiva. Dos preceptos jurídicos se contradicen cuando -en iguales
circunstancias- uno prohibe y el otro permite a un sujeto la misma conducta.
Recordando la teoría kelseniana, dos normas se oponen contradictoriamente
cuando, teniendo ámbitos iguales de validez, material, especial, y temporal,
una permite y la otra prohibe a un mismo sujeto la misma conducta.
12.15.La contradicción de la hipótesis normativa del artículo 173.3° del CP
que niega la libertad sexual, con las otras figuras penales del tipo base
de violación sexual, seducción y actos contra el pudor de los artículos
170°, 175° y 176° del Código Penal y con los derechos maritales y repro-
ductivos de los artículos 44°, 46° y 241° del Código Civil, que reconocen

975
 JORGE ROSAS YATACO

la libertad sexual de los mismos destinatarios compuestos por los y las

adolescentes de catorce (14) y menos de dieciocho (18) años, se sitúa en
la clasificación de Garda Maynes como hipótesis de "afirmación y
negación de un derecho subjetivo de primer grado relativamente a un
mismo sujeto y en condiciones iguales de espacio y tiempo. Si una nor-
ma jurídica concede a un derecho subjetivo (autodeterminación sexual)
a una persona (adolescentes entre 14 y 18 años), es decir, la faculta*para
proceder de tal o cual manera (relaciones sexuales consentidas), y la otra
le prohibe, en iguales condiciones, el mismo acto, los dos preceptos son
incompatibles. Para mayor claridad, en este caso, las normas antagónicas
tendrían los siguientes enunciados:
- Dado el hecho A, el sujeto B tiene el derecho de observar la conducta C
- Dado el hecho A, el sujeto B no tiene el derecho de observar la con-
ducta C.
12.16.Como el principio de contradicción, el de tercero excluido se refiere a dos
juicios opuestos contradictoriamente. Pero mientras aquel, en su formula
general, afirmaba de tales juicios que no pueden ser verdaderos ambos,
el de tercero excluido enseña que, cuando dos juicios se contradice, no
pueden ser ambos falso. Con esto el principio afirma, al propio tiempo,
que necesariamente uno de los dos es verdadero. El principio jurídico de
tercero excluido se formula ast "cuando dos normas de derecho se
contradicen, no pueden ambas carecer de validez Por tanto, una de ellas
tiene que ser válida. En otros términos: si una de las dos carece de validez,
la otra será necesariamente válida. La conducta jurídicamente regulada
sólo puede, hallarse prohibida o permitida. Para mayor ilustración, las
normas antagónicas tendrían los siguientes enunciados:
- Dado el hecho A, el sujeto B puede tener derecho y no tener derecho
(conjunción), al mismo tiempo, de observar la conducta C.
- Dado el hecho A, el sujeto B necesariamente tiene derecho o no tiene
derecho (disyunción exclusiva) de observar la conducta C.
12.171a aplicación de los principios lógicos (La Lógica Formal o Pura estudia
las leyes que aseguran la verdad o corrección formal de nuestras opera-
ciones intelectuales. Hace una abstracción de la materia o contenido del
pensamiento, trata únicamente de determinar la corrección de los actos
del entendimiento respondiendo solamente de su coherencia. La Lógica
Jurídica es dentro de la teoría lógica general, la parte especial que se
caracteriza por el hecho de ser empleada en la aplicación del Derecho.)
de contradicción y de tercero excluido al problema interpretativo del
artículo
 ANEXOS

173.3° del CP. relacionado con el reconocimiento de la liberta sexual como

el bien jurídico protegido, nos conduce a las siguientes conclusiones:
Norma prohibitiva "A"
- Art 173.3» CP: Prohibe las relaciones sexuales consentidas de los y
las adolescentes de catorce (14) y menos de dieciocho (18) años.
Norma permisiva "B"
- Art. 170° CP: Permite las relaciones sexuales consentidas de los y
las adolescentes de catorce (14) y menos de dieciocho (18) años, a
condición que no medie violencia o grave amenaa contra el sujeto
pasivo.
Norma permisiva "C
- Art 175° CP: Permite las relaciones sexuales consentidas de los y
las adolescentes de catorce (14) y menos de dieciocho (18) años, a
condición que no medie engaño contra el sujeto pasivo.
Norma permisiva "D*
- Art 176° CP: Permite los tocamientos sexuales consentidos de los y
las adolescentes de catorce (14) y menos de dieciocho (18) años, a
condición que no medie violencia o grave amenaa contra el sujeto
pasivo.
Principio lógico de contradicción
- La norma prohibitiva "A" es contradictoria con las normas permisivas
"B "C" y "D*.
- La norma prohibitiva "A" y las normas permisivas "B "C y "D" no
pueden ser simultáneamente ser válidas.
Principio lógico de tercero excluido
- La norma prohibitiva "A" es contradictoria con las normas permisivas
"B "C" y "D
- Las normas permisivas "B "C" y "D" son válidas (Norma válida es
aquella que en adición a estar vigente (que ha cumplido con todo los
requisitos de trámite necesarios), cumple con los requisitos de no
incompatibilidad con otras de rango igual o superior, tanto en forma
como en fondo) por congruente, en tanto que, la norma prohibitiva
"A" es inválida por contradictoria.
12181a apuesta por la reafirmación de la libertad sexual, como el bien jurídico
tutelado de los y las adolescentes de catorce (14) y menos de dieciocho

977
 JORGE ROSAS YATACO

(18) anos en los delitos sexuales, encuentra sustento en el principio pro

homine, desarrollado por el Tribunal Constitucional en el Expediente N°
0795-2002-AA/TC (29/01/2003) y N* 1003-98-AA/TC (06/08/2002) del
modo siguiente: "ante eventuales diferentes interpretaciones de un dispositivo
legal, se debe optar por la que conduca a una mejor protección de los
derechos fundamentales, descartando así, las que restrinjan o limiten su
ejercicio Esta sentencia conduce a interpretar restrictivamente las-
restricciones a los derechos y a interpretar extensivamente los derechos
constitucionales para darles, por tanto, mayor protección. 12.191a negación de
la libertad sexual a los adolescentes de catorce (14) y menos de dieciocho (18)
años, conduciría a resultados absurdos, inaceptables e indeseables a todo el
ordenamiento legal como ha sido descrito en forma pormenoriada en la
presente resolución, esto es, a una argumentación por reducción al absurdo,
también llamado argumento indirecto o apa-gógico, para Marina Gascón
Abellán (GASCÓN ABELLAN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso J.
La Argumentación en el Derecho: Algunas Cuestiones Fundamentales. Palestra
editores. Lima, 2003, pp. 198-202) "tiene lugar cuando "cierta interpretación
de un texto normativo (prima facie posible) no puede hacerse porque
conduciría a resultados absurdos, por imposibles, inaceptables o no deseables
desde el punto de vista del ordenamiento jurídico. Es aquel que manifiesta la
verdad de la tesis, infiriéndola de la falsedad de la proposición contradictoria,
en virtud del principio: "Lo falso no se sigue sino de lo falso Su denominación
se debe a que por su intermedio se conduce a quien niega la verdad de la tesis
cierta, a consecuencias absurdas e inconvenientes. Lo absurdo es aquello que
viola las leyes lógicas, quebrantando el principio de no contradicción, pues
establece la existencia de un fenómeno y su contradictorio en idéntico tiempo
y lugar. Se daría en el caso de existir dos posibilidades de conclusión para
una hipótesis ambas contradictorias, y por tanto imposibles de existir al
mismo tiempo y en idéntico lugar. Luego la tesis será aquella que salve su
existencia por posibilidad; descartando la otra por haber sido reducida a la
calidad de absurdo
1220.E1 carácter fragmentario del Derecho Penal consiste en que no se puede
utiliar para prohibir todas las conductas. El derecho punitivo no castiga
todas las conductas lesivas de bienes jurídicos sino las que revisten mayor
entidad, ello supone descartar el reproche penal de aquellos artos propios
de la vida intima sexual de los y las adolescentes, intrascendentes a la
esfera social, realizados en ejercicio de su libertad y autonomía sexual,
sin mas limitación que el elemental respeto al derecho de los demás. Para

978
 ANEXOS

FeÜpe VUlavicencio Terreros (VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe

Derecho Penal - Parte General Editora Jurídica Grijley. Lima. 2006. p
94.) "este principio "es una directri político criminal, ya que determina
en el legislador hasta que punto puede transformar determinados hechos
punibles en infracciones o no hacerlo *
l21i>ara determinar la fragmentariedad de la selección penal, Muño Conde
(MUÑO CONDE, Francisco y GARCÍA ARAN, Mercedes. Derecho
Penal. Parte General. Quinta edición revisada y puesta al día. Tirant lo
Blandí. Valencia. 2002, p. 80.) propone partir de los siguientes fundamen-
tos: Primero: "defendiendo al bien jurídico sólo contra aqueüos ataques
que impÜquen una especial gravedad, existiendo además determinadas
circunstancias y elementos subjetivos por ello, la practica de relaciones
sexuales consentidas por los adolescentes, será irrelevante penalmente,
salvo cuando su libertad de autodeterminarse sexualmente, sea coactada
por medios como la violencia, la amenaa o el engaño del sujeto activo
para obtener el acceso carnaL
1222Segundo: "tipificando sólo una parte de lo que en las demás ramas del
ordenamiento jurídico se estima como antijurídico en este aspecto, la
libertad sexual de los y las adolescentes menores de dieciocho (18) años,
ha sido de reconocimiento pleno por el ordenamiento civil y penal!
constituyendo todo un contrasentido que sólo una norma penal aislada y
autarquica (art. 173.3 del CP) en contraste a la unidad y coherencia del
sistema jurídico, pueda negar esa libertad sexual, convirtiéndola, sin
mayor justificación y con mucha arbitrariedad en objeto de reproche
penal.
1223. Tercero: "dejando, en principio, sin castigo las acciones meramente inmo-
rales el reconocimiento de la übertad sexual a los y las adolescentes, no
tiene como fin promover o incentivar prematuramente los actos sexuales,
sino reconocer una realidad social, pero sobre todo reafirmar su dignidad
y libertad de decidir un acto que compete sólo a la esfera intima personal
del propio adolescente, a decidir el momento y la persona con quien te-
ner acceso carnal, sin mas limitación que sus propios valores, creencias,
costumbres y educación. El Derecho Penal siempre será la última ratio o
extrema ratio, o sea el último recurso que debe utiliar el Estado, debido a
la gravedad que revisten determinadas acciones.

13. Interpretación sistemática

13.1. La interpretación sistemática se sustenta en el Principio de coherencia
normativa, explicado por el Tribunal Constitucional en el Expediente N°

979
 JORGE ROSAS YATACO

005-2003-AI/TC (03/10/2003), con los siguientes términos: «la normativi-dad

sistemica del orden jurídico descansa en los siguientes principios- la
coherencia normativa y el principio de jerarquía de normas. La coherencia
normativa consiste en trabajar la armoniación de las normas entre si La
jerarquía de las normas dentro del sistema, porque, como es obvio, una norma
superior siempre primará sobre una norma inferior. Si existen dos posibles
interpretaciones sobre dos normas -una que las hace antagónicas y otra que las
armonia-, se debe preferir esta segunda posibilidad. Una forma concreta de
aplicación de la coherencia normativa es la Segunda Disposición General de
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que manda: los jueces y
tribunales sólo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la
Constitución cuando por vía interpretativa no sea posible la adecuación de
tales normas al ordenamiento constitucional-. 13.E1 significado de la
interpretación sistemática ha sido trabajado en el Expediente N- 273-93-
AA/TC (08701/1998), como: «la aplicación e interpretación de las normas
constitucionales -en general de toda norma- no debe realizarse aisladamente
sino debe efectuarse de manea sistemática-Para Maraal Rubio Corea (RUBIO
CORREA, Marcial La Interpretación de la Constitución según el Tribunal
Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Lima, 2005, p. 70.) "la interpre tación sistemática supone que 1¿ Constitución
es un sistema normativo y un sistema puede definirse como un conjunto de
partes que se interrelacio-nan según ciertos principios, de manera que siempre
se puede encontrar respuesta a las necesidades normativas para la vida social
dentro de dicho sistema, uitegrando las partes y aplicando los principios-. Es
así que a partir de los derechos constitucionales a la dignidad, Ubre desarrollo
de la personalidad, salud, libertad individual, intimidad personal, igualdad ante
la ley y legalidad penal, hemos concluido que los adolescentes de catorce (14)
y menos de dieciocho (18) años tienen pleno ejercicio de su libertad o
autodeterminación sexuaL La interpretación sistemática asume dos formas-el
método sistemático por ubicación de la norma y el método sistemático por
comparación con otras normas.
13.3. Bmétodo sistemático por ubicación de la nonn« pone énfesis en el conjunto
sub conjunto, grupo normativo, etc, en el cual se halla incorporada, a fin"
de que su que quiere decir sea esclarecido por los elementos conceptuales
propios de tal estructura normativa. Mientras que el método sistemático
por comparación con otras normas consiste en esclarecer el qué quiere
dear la norma atribuyéndole los principios o conceptos que quedan claros
en otras normas y que no están claramente expresados en ella.
 ANEXOS

13.4.El delito de violación sexual de los y las adolescentes de catorce (14) y

menos de dieciocho (18) años (art. 173.3» del CP), se encuentra dentro
del Libro II, Capitulo IX del Código Penal intitulado "Violación de la
libertad sexual"; ergo, su interpretación debe mantener perfecta coheren
cia con los otros tipos penales del misino sub grupo normativo como
el delito de violación sexual (art 170° del CP), el delito de violación de
persona inconsciente (art 171°), el delito de seducción (art 175» del CP)
y el delito de actos contra el pudor (art. 176° del CP), que reconocen a
la libertad sexual, como el bien jurídico objeto de protección del sujeto
pasivo, la misma que sólo puede ser doblegada por el sujeto activo me
diante la violencia, la grave amenaa, el engaño y la puesta en estado de
inconsciencia o imposibilidad de resistir.
13.5.La edad de catorce (14) años en adelante como franja delimitadora entre
la "indemnidad" y "libertad sexual entre la "exclusión" o "admisión" de
la validez del consentimiento prestado para el acceso carnal en nuestro
país, resulta razonable y prudente en contraste con los criterios etáreos
legales previstos en la legislación comparada, para el reconocimiento de
la capacidad de autodeterminación sexual de los adolescentes: el Código
Penal Español en sus artículos 181° y 182° en trece años, el Código Penal
Argentino en su artículo 119° en doce años de edad, el Código Penal
Chileno en sus artículos 363° y 366° en doce años, el Código Penal de
Colombia en su artículo 208° en catorce años.
13.6.El tratamiento normativo extrapenal de los adolescentes relacionados con
sus derechos sexuales y reproductivos, podemos sintetiarlos en tres normas
del Código Civil: El artículo 44°, inciso 1»: "Son relativamente incapaces:
los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad El artículo
46": "La incapacidad de las personas mayores de dieciséis años cesa por
matrimonio o por obtener titulo oficial que les autorice para ejercer una
profesión u oficio. La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde
por la terminación de éste. Tratándose de mayores de catorce años cesa
la capacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los
siguientes actos: 1) reconocer a sus hijos, 2) Reclamar o demandar por
gastos de embarao y parto, 3) Demandar y ser parte en los procesos de
tenencia y alimentos a favor de sus hijos El artículo 241°, inciso 1°: "No
pueden contraer matrimonio: Los adolescentes. El jue puede dispensar
este impedimento por motivos justificados, siempre que los contrayentes
tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten expresa
mente su voluntad de casarse

981
 JORGE ROSAS YATACO

13.7. El
delito de violación sexual tipificado en el artículo 173.3° del CP tam
bién debe mantener coherencia con el resto del ordenamiento extra penal
mas precisamente, con el artículo 46» del Código Civil, que reconoce la"
capacidad de los adolescentes de dieciséis (16) años para contraer matri
monio, con el asentimiento de sus padres y dispensa judicial justificada
generándose entre los cónyuges diversos deberes como el de cohabitación
previsto en el artículo 289», entendido como el débito conyugal, es decir
la comunidad de vida entre marido y mujer que tiene como efecto natural
las relaciones sexuales; situación extensiva al concubinato regulado ñor
F
el artículo 326°.
13.8. Para cierto sector de la doctrina (VASQUE BOYER, Carlos. El Matri
monio, el Concubinato, la Profesión y el Oficio como causa de Justificación
en el Delito de Violación Sexual Presunta del Artículo 173. del CP. En-
Dialogo con la Jurisprudencia N° 105. Lima. 2007, pp. 189-198), los
adolescentes de dieciséis (16) años que tienen como pareja a una persona
mayor de edad, sea en matrimonio o concubinato, no calificarían como
sujetos activos del delito de violación sexual in examine-, debido a que
el consentimiento del adolescente para la copula sexual con su cónyuge
o concubino, tendrá plena eficacia, dado el especial vinculo jurídico que
los une, concurriendo la causal de justificación prevista en el artículo
20 inciso 10) del Código Penal que establece "esta exento de respon
sabilidad penal el que actúa con el consentimiento válido del titular de
un bien jurídico de libre disposición Sin embargo, esta posición resulta
una interpretación extremadamente restrictiva de la libre autodetermina
ción sexual sólo de los y las adolescentes de dieciséis (16) a menos de
dieciocho (18) años que tienen la condición de cónyuge o concubino
dejando en "desamparo doctrinar al conjunto mayoritario de la pobla
ción juvenil desde los catorce (14) años, que generalmente mantienen
relaciones sexuales sin que medie un vinculo jurídico permanente, sino
simplemente una relación afectiva ocasional.
13.9. Nuestra posición parte de una interpretación extensiva (La interpretación
es extensiva cuando la conclusión interpretativa final es aquella en la que
la norma interpretada se aplica a mas casos que los que su tenor literal
estricta parecería sugerir. No implica integración jurídica, sino sólo la
extensión interpretativa de la frontera tactica a la cual se aplica el supuesto
de la norma para permitir que se produca la necesidad lógico-jurídica de
la consecuencia. Caso típico en el que se redama la interpretación ex-
tensiva es en la protección de los derechos constitucionales de la persona.)
del alcance de los artículos 44-, 46» y 241» del Código Civil respecto al
 ANEXOS

reconocimiento del derecho a la libertad sexual de los adolescentes entre catorce

(14) y menos de dieciocho (18) años, entendido básicamente como la autonomía
de elección del tiempo, forma y persona con quien tener relaciones sexuales, por
tratarse de un derecho humano connatural al Ubre desarrollo de la personalidad
entonces, si un adolescente desde los dieciseis años puede casarse y desde los
catorce (14) años, puede reconocer a sus hijos, ¿Puede tener relaciones sexuales
libremente?, ¿Tiene el adolescente derechos reproductivos? Indudablemente la
respuesta a las preguntas formuladas será afirmativa (Posición compartida por
Christian Hernánde Alarcón en su artículo: ¿Son incapaces los menores de
edad?. En: <www.teldcy.IIIni/ arriEiiln«ft fí ?sn¿n-7 [consulta; 25 de maro del
2008].). Por tanto, el derecho a la autodeterminación sexual de los y las jóvenes
de catorce (14) y menos de dieciocho (18) años, implícito en la posibilidad de
acceder al matrimonio y la paternidad, lógicamente conlleva a una interpretación
extensiva de esta libertad sexual reconocida en el ámbito normativo civil, como
el bien jurídico a ser tutelado en los delitos sexuales en el ámbito normativo
penal.
D.lOJEn esta línea de pensamiento, Mayda Ramos Bellido (IDÉELE RADIO:
Relaciones sexuales consentidas en menores: el debate esta abierto. Trasmitido
el 04/06/2007 a las 10:00 am.), responsable de la Adjuntía de la Niñe y
Adolescencia de la Defensoría del Pueblo expresa: "nosotros pensamos que es lo
correcto y adecuado de que se vuelva a establecer que de catorce (14) años para
abajo existe la indemnidad sexual, mucho más si tenemos en cuenta que el
Código Civil reconoce determinados capacidades a los y las adolescentes, por
ejemplo, una adolescente de catorce (14) años puede reconocer a un hijo, a los
dieciséis (16) años pueden casarse, pueden firmar contratos, entonces tienen una
capacidad relativa, con mayor raón a partir de determinada edad ellos pueden
asumir su responsabilidad sobre su sexualidad. Esto no es una puerta para que
los violadores hagan lo que quieran
13.11.E1 reconocimiento de la antijuricidad en la conducta presupone considerar al
orden jurídico como un todo unitario para cuya totalidad la conducta es ilícita,
no se puede dar lugar al escándalo jurídico de negar y afirmar algo al mismo
tiempo y por ello una conducta ilícita en un ámbito del derecho, no puede ser
lícita en otro, salvo que se trate de comportamientos diferentes. Ello obliga a la
razonable búsqueda de la coherencia normativa en el conjunto del acervo
legislativo, dado que no resulta jurídicamente aceptable que unas normas
permitan lo que otras prohiban, mucho menos, bajo aflicciones de privación de
libertad, por ello, a partir del reconoci-

983
 JORGE ROSAS YATACO

miento normativo civil al derecho de los y las adolescentes menores de

dieciocho (18) años ha convivir en matrimonio o concubinato, reconocer
a sus hijos y acceder a la información, prevención y atención en temas
de sexualidad y reproducción, podemos concluir categóricamente que el
bien jurídico tutelado en el artículo 173.3° del CP, no es mas que la
propia libertad sexual y no la indemnidad sexual dirigida a la protección
de los menores de catorce (14) años, interpretación que también guarda
perfecta armonía al interior del propio sub grupo normativo del capitulo
LX del Código Penal, sobre los delitos contra la libertad sexual, en las
figuras delictivas del tipo básico de violación sexual (art 170° del CP),
seducción (art 175° del CP) y actos contra el pudor (art 176° del CP).
14. Interpretación sociológica
14.1.El método de interpretación sociológica de la norma se realiza tomando
en cuenta las variables sociales del más diverso tipo, del grupo social (en
este caso los adolescentes) en el que va a producirse la aplicación de la
norma. "Esclarece el significado de la norma jurídica recurriendo a los
diversos datos que aporta la realidad social donde la norma interpretada
se aplica para realizar un permanente ajuste entre Derecho y sociedad,
fundado en que el Derecho es un instrumento de regulación social
particular, pero no un cuerpo normativo autárquico y que se explica y
justifica por si mismo" (RUBIO CORREA, Marcial El Sistema Jurídico.
Introducción al Derecho, pp. 274-276). En este sentido, resulta ineludible
conocer los datos que aportan los diversos actos sociales en relación a
los problemas interpretativos generados por el artículo 173.3° del CP, a
partir de su modificación por Ley N° 28704
14.2. Para DEMUS (DEMUS. Lo que la sociedad niega ver y el Estado preten-
de solucionar. El ejercicio de la sexualidad adolescente. En: www.demus.
0rg,pe/Menu5/Alertas/alertaSexualidadAdoléscente.asp> [consulta: 25 de
maro del 2008].) "el problema radica en que en pleno siglo XXI, muchos
adultos actúan como si los adolescentes no tuvieran relaciones sexuales.
De acuerdo a esta perspectiva, lo ideal es que las personas iniciáramos
nuestra vida sexual de forma activa lo más tarde posible, de preferencia
después del matrimonio. Sin embargo, la realidad demuestra lo contrario
ya que la adolescencia es una etapa de maduración emocional e intelectual
que paralelamente con la maduración física genera un deseo por la inde-
pendencia y libertad en todos sus ámbitos Crítica que se condice con la
realidad de nuestro país, pues conforme a un estudio realizado por el
Instituto de Salud y Educación (El estudio se realió en tres distritos de la
ciudad de Lima: San Juan de Lurigancho, Jesús María y Pueblo Libre.
___________________________________ANEXOS______________________

En: Representaciones sociales e itinerarios de salud sexual y reproductiva

de adolescentes y jóvenes. QUINTANA, Alicia, HIDALGO, Catalino
DOUROJEANNI. Lima. 2003.): "2 de cada 10 adolescentes han iniciado
su vida sexual a partir de los 15 años*.
14.3. En opinión de Jennie Dador (IDÉELE RADIO: Relaciones sexuales consenti-
das en menores: el debate esta abierto. Trasmitido el 04/06/2007 a las 10:00
am. En: <ww.ideeleradio.org.pe/1onk/Portal/arriderPl?IdUn<riar=nfeIH
Publication=7&NrIssue=40frNr.S<ro [consulta: 25 de maro del 2008]),
Coordinadora del proyecto de Fortalecimiento a la Labor Parlamentaria
del Movimiento Manuel Ramos "toda persona mayor de catorce (14)
años es sujeto de derecho y tiene libertad de ejercer su sexualidad. Acá
hay que distinguir dos cosas. El sexo no consentido, forado, no vo-
luntario, ese siempre será delito de violación, pero el sexo consentido
entre adolescentes eso no tiene porque ser un delito. Entonces, bajo la
intención de decir, vamos a proteger a los adolescentes (art. 1733» del
CP), en realidad lo que estamos haciendo es proscribir la posibilidad de
que ellos tengan relaciones sexuales, cuando la realidad del país te esta
diciendo otra cosa. En este país los adolescentes y las adolescentes tienen
capacidad para todo menos para decidir el ejercicio de su sexualidad. O
les damos capacidad o no les reconocemos esa capacidad, pero porque
cuando tiene que ver con temas de ejercicio de la sexualidad los estamos
tratando como algo más que anirnalitos. Ya no es el adolescente o el
niño un objeto de protección, sino un sujeto que se le reconocen
derechos progresivamente, entonces, estamos hablando de catorce años
hacia arriba, no estamos hablando de once o doce
14.4. La psicóloga María Ragu (TORRES, Nilton. La (mala) Educación Sexual
En: Diario La República. Suplemento Dominical. Lima. 30 de maro dd
2008, pp. 20-22.) se refiere a la sexualidad de los adolescentes como un
derecho humano, proponiendo una cultura sexual con autoestima, capaci-
dad critica, reflexión, cuando afirma: "No hay que temerle a la educación
sexual integral. Eso no nos hará un estado libertino. La educación sexual
no promueve la pedófilia, la homosexualidad o la promiscuidad. La gente
se muere o se trunca la vida por ignorancia. Es inmoral negarles ese de-
recho a los jóvenes. La educación sexual que enseñe a los jóvenes que el
sexo con responsabilidad y en libertad, no tiene nada de malo. Los chicos
y chicas que reciben información sobre la sexualidad desde pequeños o
antes de haberse iniciado sexualmente, tienden a postergar su primera
relación y cuando esta se da, es deseada, protegida y no violenta

985
 JORGE ROSAS YATACO
Pab,
2¿ÍÍ7*¡<° ¿ u °, ° R0drígUe Hurtado RODRÍGUE HURTADO Mano
Pablo. El Nuevo Grito de Guerra del Torpe LegisladorDracomano: A la
Cárcel por "Violador, aunque la "vJimatya Consenndo Ubremente la
Relación Sexual. En: <memgah&¿sJ¿
fmfmicosm> [consuIta: 25 SnH:
fl de esta forma -Por qué los autores de esta ley se han £> oí r
sobre
<"ialiador y completamente injustificada
a Sld rar aCt S com
íeSln T r ° Ptamente naturales y
legrónos, como son las relaciones sexuales consentidas de los mayorel
de 14 anos? ¿Por qué no se han detenido a evaluar los problemas que
esta ley va a ocasionar fatigando más los recargados despacho,TL
ISÍTS 7 f? hadnamiento Y la desesperana en los pe nales, debido al drama
de los presos sin condena?. La única respuesta la encontramos en ese
crónico mal consistente en la falta de una autentica política cnmind o
política pública de afrontamiento de la delincuencia-sin ella, el legislador
se enfanga
P Sterg en cambios normativos, irracionales y
ftS
del T ° f d° Una vUdn y Salida ««*> económica, familiar, cultural y educativa
problema
15. Interpretación histórica
15.1.E1 método de interpretación histórica se practica «recurriendo a los con-
tenidos que brindan los antecedentes jurídicos directamente vinculados a
la norma que se trate, y se fundamenta en que el legislador tiene siempre
una uuencion determinada al dar la norma jurídica, llamada intención de
«uí£CORREA-«--amente a explicarnos su sentido» oni ÍST Shtema IUrídÍC°-
Introd
ión al Derecho, pp. 272-273). La mtencion del legislador puede
manifestarse a través de vanas fuentes directas e indirectas, como las
fundamentaciones expresas en os proyectos legislativos, así como las
normas en las que el legislador declara haberse inspirado y las propias
normas derogadas por la que ahora interpretamos, pues el cotejo entre
ambas puede decir mucho de la actual, por lo que se le puso o quito en
15i relación a aquella.
1 n d e,do por Decreto N 20583
S?2flf"?i *¡*i
201 estableció ? ?de los sujetos pasivos del °delito>«de»seducción
la edad o en
catorce (14) anos bajo la consideración que la Ley N« 9181, modificatoria
del arüculo 87- del Código Civil había rebajado a catorce (14) años"
edad de la mujer para contraer matrimonio, siendo necesario concordar
b¡ legislación cml con la penal en este aspecto, correspondiendo a los
planes educacionales considerar una adecuada orientación sexual a los

986
 ANEXOS

15.3.E1 Código Penal de 1991, en la redacción original del artículo 173° -antes de su
modificatoria por Ley N° 28704 del 05/04/2006- no había considerado como
sujetos pasivos del delito de violación sexual de menores, también denominado
"violación presunta a los adolescentes de catorce (14) a menos de dieciocho (18)
años, por considerar que el bien jurídico indemnidad o intangibilidad sexual, era
propio para aquellos adolescentes y niños menores de catorce (14) años, quienes
por su grado de inmadure psicobiológico carecen de voluntad de comprender y
captar la trascendencia del acto sexual, negándose validez jurídica a su
consentimiento. Nótese la-dara distinción con el bien jurídico libertad sexual de
los y las adolescentes de catorce (14) años y menos de dieciocho (18) años, para
consentir válidamente una relación sexual, salvo que medie engaño del sujeto
activo como elemento distorsionador de la declaración de voluntad de
aceptación de la copula sexual, como elemento configurativo del delito de
seducción.
15.4.El artículo 170° del Código Penal, modificado por el artículo 1° de la Ley N"
28251 del 08/06/2004, consideró en su hipótesis normativa como circunstancia
agravante de pena, cuando la violación sexual estaba dirigida contra
adolescentes entre catorce (14) y menos de dieciocho (18) años (inciso 4).
Redacción que ratificaba el reconocimiento a la protección de su libertad sexual
como el bien jurídico protegido por el tipo base, al exigir la concurrencia de los
medios de violencia o amenaa para doblegar precisamente tal libertad, a efectos
de obtener el acceso carnal reprochable; sin embargo, tal agravante fue excluida
por el artículo 1° dé la Ley 28704° del 05/04/2006 y el artículo 1° de la Ley N"
28963 dd 24/01/2007.
15.5.La Ley N 28704 del 05/04/2006, que modifica el artículo 173» del Código
Penal, para incluir en el ámbito de protección del bien jurídico de indemnidad o
intangibilidad sexual, a los adolescentes de catorce (14) a menos de dieciocho
(18) años (inciso 3°), pretendiéndose vía la represión penal coactar su libertad
de autodeterminación sexual para decidir como, cuando y con quien tener
acceso carnal, negando eficacia jurídica al consentimiento, en una (mala) suerte
de equiparación a la especial situación psicobiológica de los menores de catorce
(14) años. Esta nueva regulación penal que amplia arbitrariamente la franja de
indemnidad sexual a toda persona menor de dieciocho años, constituye sin lugar
a dudar el más craso error legislativo ("A esta dase de legislador poco le
interesa la bomba de tiempo que deja, pues siente que su torpe severidad
coincide con el reclamo popular y que su gesto convertido en ley mejorará,
aunque, no

987
 JORGE ROSAS YATACO

mucho, el desprestigio acumulado por su pésima gestión RODRÍGUE

HURTADO, Mario Pablo. El Nuevo Grito de Guerra del Torpe Legisla-
dor Draconiano: A la Cárcel por "Violador aunque la "Victima" haya
Consentido Libremente la Relación Sexual. ), que solo se justifica en el
supuesto rédito político de cierto sector conservador de la sociedad, como
abanderados de una falsa y mojigata moralidad ("El afán criminaliador
del legislador influenciado por los grupos mediáticos de presión de la.
sociedad, ha significado un adelantamiento injustificado e ilegítimo de
las barreras de intervención del Derecho Penal, vulnerando las bases de-
mocráticas que orientan la estructura hermenéutica y teleológica del bien
jurídico, que socavan la libertad como piedra angular del ser humano. A
partir de esta orientación punitívista, comportamientos socialmente
adecuados serán objeto de una represión irracional e indiscriminada, con
el consiguiente desgaste del Derecho Penal. Con todo, se vulneran los
principios de Iesividad, de libertad y de igualdad PEÑA CABRERA
FREYRE, Raúl Alfonso. Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual
Un Estudio Jurídico, desde una Perspectiva Penal, Procesal y Criminológica
Idemsa. Lima. 2007, pp. 191-192.)
15.6. La Cédula Parlamentaria Aprista, ejerciendo el derecho de iniciativa
legislativa, ha presentado el Proyecto de Ley N» 207/2006-CR, con fecha
catorce de septiembre del dos mil seis, con el objeto de modificar los
artículos 170» y 173» del Código Penal relativos a los delitos contra la
libertad sexual, proponiendo la exclusión de los adolescentes de catorce
(14) y menos de dieciocho (18) años de edad como sujetos pasivos del
delitos de violación sexual presunta previsto en la redacción actual del
artículo 173 inciso 3° del Código Penal, modificado por Ley N» 28701,
fundamentando que se puede llegar al exceso de sancionar penalmente a
una persona que tiene dieciocho (18) años y que haya tenido actividad
sexual con una menor de diecisiete años; además de resultar contradictorio
penaliar la actividad sexual de los adolescentes, cuando los menores de
dieciséis (16) años pueden contraer matrimonio conforme al artículo 241°,
numeral 1) del Código Civil. El proyecto de ley tuvo dictamen favorable
por unanimidad en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del
Congreso de la República (Para el congresista Raúl Castro, Presidente de
la Comisión de Justicia y Derechos Humanos "con la anterior ley, si una
pareja de jóvenes tiene una relación sexual consentida y el padrede
alguno denuncia violación, el acusado puede ser condenado a 25 años de
prisión. Tal como esta la ley, la mitad de los jóvenes del Perú podrían ser
condenados*. En: Diario La República del 22/06/2007.), aprobado por el
pleno del Congreso el veintiuno de junio del dos mil siete, pero fue
 ANEXOS

observado por el Poder Ejecutivo ("Debemos preguntar a los padres de

familia si están de acuerdo que sus hijas de 14 a 18 años estén expuestas al
acoso sexual de hombres mayores" (Dra. Rosa María Vengas - Presidenta
de la Comisión de la Mujer). "Es una puerta abierta para muchos casos
de violación" (Dra. Virginia Borra - ex Ministra de la Mujer y Desarrollo
Social). "Soy padre de cuatro hijas y no creo que a los 14 años -bs me-
nores- estén en condiciones de dar un consentimiento" (Dr. Alan García
Pére - Presidente de la República), encontrándose a la fecha encarpetada
por desidia política.

16. Desvinculado n de la consulta n° 2224-2007-arequipa

16.1. La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia
de La República, mediante resolución de fecha veinte de noviembre del
dos mil siete, en el expediente signado como Consulta N° 2224-2007-
Arequipa, APROBÓ la resolución expedida por la Segunda Sala Penal de
la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fecha veintiocho de mayo
del dos mil siete (resolución consultada), en el Expediente N» 2006-2156,
que declaro INAPLICABLE el artículo 173 inciso 3" del Código Penal,
modificado por la Ley N» 28704, por colisionar con los artículos 2 inciso*
1°. 2°, inciso 24», apartado a) y 2°, inciso 24°, apartado d) de la Consti
tución Política del Estado, por consiguiente, FUNDADA DE OFICIO la
excepción de naturaleza de acción, disponiéndose el archivo definitivo
del proceso en el proceso seguido contra Alan Puchar Tome Guillen (21
años), por el delito de violación sexual, en agravio de la menor de iniciales
E.S..Y (15 años). La resolución de la Sala Penal de Arequipa constituye
un hito importante en la judicatura sobre la cuestionada violación sexual
presunta de la redacción actual del artículo 173.3° del CP, con la premisa
del pleno reconocimiento de la libertad sexual de los y las adolescentes
de catorce (14) y menos de dieciocho (18) años de edad y la exclusión
de todo reproche penal cuando media consentimiento.
16.2.El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 141-2002-AA/TC
(23/11/2002) reconoce el Principio de declaración de inconstitucionalidad
como ultima ratio, cuando afirma que "la norma a inaplicarse por su
inconstitucionalidad revista evidente e inexorablemente tal condición, aun
luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Consti
tución, en virtud del principio interpretativo de interpretación conforme
a la Constitución, y de la inconstitucionalidad como ultima ratio, pues, a
tenor de la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional: "los jueces y tribunales sólo inaplican las disposiciones que

989
 JORGE ROSAS YATACO

estimen incompatibles con la Constitución cuando por vía interpretativa

no sea posible la adecuación de tales normas al ordenamiento constitu-
cional La declaración de inconstitucionalidad es, en el pensamiento del
Tribunal Constitucionalidad, la excepción y no la regla, para reforar esta
idea, ha desarrollado el principio de conservarían de la ley ene. Expe-
diente N° G10-2002-AI/TC (03/01/2003) de esta forma "el fundamento y
la legitimidad de uso de este tipo de sentencias radican en el principio de
conservación de la ley y en la exigencia de una interpretación conforme
a la Constitución, a fin de no lesionar el principio básico de la primacía
constitucional, además, se deberá tener en cuenta el criterio jurídico y
político de evitar en lo posible la eliminación de disposiciones legales,
para no propender a la creación de vacíos normativos que puedan afectar
negativamente a la sociedad, con la consiguiente violación de la seguridad
jurídica
16.3. Nuestra posición es concordante en parte por el fondo y discrepante
por la forma con la Sala de Derecho Constitucional y Social mediante
Consulta N" 2224-2007-Arequipa, suscribimos los magistrales y consis-
tentes argumentos de análisis interpretativo del artículo 173.3° del CP,
con los derechos reconocidos a los mismos sujetos pasivos en el resto del
ordenamiento constitucional y legal, pero discrepamos de la solución
indirecta vía control difuso previsto en el artículo 14° de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, que significa inaplicar la norma penal in examine para
resolver el caso, esto porque el principio de ultima ratio de la declaración
de inconstitucionalidad y el principio de conservación de la ley desarro-
llados por el Tribunal Constitucional, como supremo interprete de la
Constitución, ha establecido la excepcionalidad del control difuso, sólo
cuando sea imposible una interpretación congruente con el ordenamiento
constitucional y legal; sin embargo, el jue a quo, ha buscado, encontrado y
transitado por el camino más riguroso de la solución directa del caso,
mediante la utilización de los diversos métodos de interpretación de la
norma penal aplicable (La vía de aplicación e interpretación correcta del
art. 173.3" del CP, también ha sido el método de trabajo empleado por el
doctor Constante Carlos Aválos Rodrígue, Fiscal Provincial de la
Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujülo, para disponer
no formaliar investigación preparatoria en un caso similar de relaciones
sexuales consentidas con una adolescente de 14 y menos de 18 años. En-
carpeta Fiscal N« 2965-2007, Disposición N« 02 de fecha 16 de octubre
del 2007.), con miras a determinar la ratio legis más razonable, justa y
respetuosa del sistema jurídico.

990
 ANEXOS

17. Desvinculacion del acuerdo plenario n° 7-2007/cj-116

17.1. Los señores Vocales integrantes de las Salas Penales Permanentes y
Tran
sitorias de la Corte Suprema de Justicia de La República, de conformidad
con el artículo 116» de la Lev Orgánica del Poder Judicial acordaron por
unanimidad establecer como doctrina legal vinculante para los Jueces y
Salas Penales en el Acuerdo Plenario N» 7-2007/CJ-116, respecto a la
interpretación del artíudol73.3» del CP, modificado por Ley N» 28704 en
el sentido que: cuando la relación sexual es voluntaria y el sujeto pasivo
tiene entre dieciséis (16) y dieciocho (18) años de edad, es aplicable el
artículo 20-, inciso 10- -que regula la institución del consentimiento-
puesto que tiene Ubre disposición de su libertad sexual. Pero si la relación
sexual es voluntaria y el sujeto pasivo tiene entre catorce (14) y quince
(15) años de edad, se apUcará una pena acorde con lo previsto en los
artículos 175° y 179»-A.
17.2.El Acuerdo Plenario establece como criterio para descalificar un ele
mento constitutivo del deUto de violación sexual presunta, previsto en el
artículo 173.3» del CP, la edad concreta del sujeto pasivo entre dieciséis
(16) y diecisiete (17) años de edad; en tal caso, el sujeto activo que tiene
relaciones sexuales con el sujeto pasivo en los parámetros etáreos anota
dos, en prima face encuadrara su conducta en el tipo penal in examine,
será típica, pero no concurrirá el segundo elemento de antijuridicidad
del delito, dado que el mismo acto, encuentra permisión en d resto dd
ordenamiento jurídico, más precisamente en el reconocimiento dd de
recho a contraer matrimonio de los adolescentes de dieciséis (16) años,
previsto en los artículos 44 46» y 241» del Código Civil, por tanto, la
copula sexual con el consentimiento del sujeto pasivo, será reconocido
como el simple ejercicio de su libertad sexual, diluyéndose d injusto, por
concurrir la causal de justificación prescrita en el artículo 20-, inciso 10-
del Código PenaL
17.3. Lo preocupante y discrepante, es que mantiene como delito, las relaciones
sexuales consentidas de los adolescentes de catorce (14) y 15 años de
edad, invocando para estos d principio de proporcionalidad o prohibición
en exceso, reconocido en el artículo VIII del Titulo Preliminar del Código
Penal, a efectos de atenuar la pena hasta los limites considerados para
los delitos tipificados en los artículos 175» y 179--A del Código acotado,
que tratan de conductas semejantes, en las que incluso media el engaño
y la prestación económica como determinantes de la practica sexual
antijurídica, debiendo considerarse, según sus propias particularidades,
factores complementarios de atenuación como son los siguientes: a) Que

991
 JORGE ROSAS YATACO

la diferencia etárea entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva; b)

Que existe entre los sujetos activo y pasivo un vinculo sentimental ca-
rente de impedimentos o tolerado socialmente; y c) Que las costumbres
y percepción cultural de los sujetos postule la realización de prácticas
sexuales o de convivencia a temprana.
17.4. Llama la atención la infeli contradicción interpretativa entre los
máxi
mos -en sentido de jerarquía- órganos jurisdiccionales del Poder Judicial,
quienes tienen la enorme responsabilidad de uniformiar la jurisprudencia
nacional y sobre todo brindar predictibilidad a la ciudadanía, en la so
lución de los conflictos jurídico penales, es así, que mientras el Acuerdo
Plenario N" 7-2007/CJ-116 de los señores Vocales integrantes de las Salas
Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia, de
fecha dieciséis de noviembre del dos mil siete, establece como doctrina
legal vinculante que las relaciones sexuales consentidas con los y las ado
lescentes de catorce (14) y quince (15) años de edad constituye delito de
violación sexual presunta previsto en el artículo 173.3" del CP; por otro
lado, Sala de Derecho Constitucional y Social de la misma Corte Suprema
de Justicia, mediante Consulta N" 2224-2007-Arequipa de fecha veinte de
noviembre del dos mil siete (06 días después), en un caso concreto de
relaciones sexuales consentidas de una adolescente de quince (15) años,
declaro inaplicable el artículo 173.3"> del CP, por colisionar con los dere
chos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y al principio
de legalidad.
17.5. Nuestra discrepancia y desvinculación del Acuerdo Plenario se centra
en
el fondo, pero coincidimos en la forma de solución directa, en el sentido
que de los diversos sentidos interpretativos del artículo 173.3" del CP,
es posible concluir que las relaciones sexuales consentidas de los y las
adolescentes de catorce (14) y menos de dieciocho (18) años de edad son
atípicas, alejándonos de la discriminación étarea del Acuerdo Plenario
que califica como delito, con penalidad atenuada, la practica sexual de
quienes tienen catorce (14) y quince (15) años, por extensión arbitraria
de la indemnidad sexual; así mismo, creemos innecesario invocar el
consentimiento de aquellos entre dieciséis (16) y diecisiete (17) años,
como causa de justificación para excluir la antijurídicidad de la conducta,
dado que, producto de una interpretación conforme a la Constitución,
simplemente estamos ante un comportamiento atípico.
17.6. El Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 017-2003-AI/TC
(16703/2004), refiriéndose a la interpretación conforme a la Constitución,
ha precisado que: "adecúa, armonia la ley a la Constitución (previa-
992
 ANEXOS

mente interpretada, se entiende), escogiendo aquella (o sea, la norma)

que evita cualquier contradicción entre ley y Constitución. El efecto de
semejante interpretación es, obviamente, el de conservar la validez de la
ley que, de otra forma, habría sido declarada inconstitucional. Por cierto
la aplicación de esta técnica de interpretación tiene sus límites. Uno de
ellos, que se extiende a cualquier otro criterio de interpretación, es el
texto de la disposición a interpretar. Sólo cabe realizar una interpretación
compatible con la Constitución cuando del enunciado lingüístico, esto
es, de la disposición de una fuente formal del derecho, resulte razonable
inferir aquel sentido interpretativo constitucionalmente admisible, y no
al revés

18. Causal de sobreseimiento

18.1. La señora Fiscal Provincial Penal de la Segunda Fiscalía Provincial
Penal
Corporativa de Trujillo, en calidad de titular del ejercicio público de la
acción penal, actuando con criterio de objetividad como lo prevé el artí
culo IV del Titulo Preliminar del CPP, ha peticionado el sobreseimiento
del proceso seguido contra el imputado Erick Segundo Marino Arenas,
por el delito de violación sexual de la menor agraviada de iniciales BCRS,
por lo que, habiéndose procedido a su análisis jurisdiccional en atención
a los fundamentos precedentes, deberá procederse al sobreseimiento dada
la interpretación del artículo 173.3° del CP, conforme a la Constitución
Política y al resto del ordenamiento penal y civil que inexorablemente
nos permite concluir que las relaciones sexuales consentidas de los y las
adolescentes de catorce (14) y menos de dieciocho (18) años de edad
constituyen un comportamiento atípico, como precisamente acontece en
el caso de autos, materialiado en la copula sexual reiterada y voluntaria
entre la menor agraviada (15 años) con el imputado (21 años), consecuente
de una relación sentimental de enamorados, de público conocimiento en
el circulo familiar y amical de ambos, configurándose la causal prevista
en el artículo 344°, numeral 2°, inciso b) del CPP, que autoria el sobre
seimiento del proceso cuando el hecho objeto de la causa no es típico.
18.2.Finalmente deberá rechaarse la otra causal de sobreseimiento invocada
por el Ministerio Publico, consistente en que no existe razonablemente
la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no hay
elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el en
juiciamiento del imputado, como lo prescribe el artículo 344°, numeral
2°, inciso d) del CPP, por ser lógicamente contradictoria con la casual de
993
 JORGE ROSAS YATACO

atipicidad amparada por el jue a que. En la misma, forma se rechaará la

vía del control difuso instada por la señora Fiscal para la solución del
caso, por las mismas consideradones señaladas para la desvinculación de
la Consulta N° 2224-2007-Arequipa.
19. INICIATIVA LEGISLATIVA
19.1.E1 artículo 21» de la Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe que los
magistrados por intermedio del Consejo ejecutivo del Poder Judidal da»
cuenta al Congreso de la República y al Ministerio de Justida dé los vados y
deficiencias legislativas que se encuentren en el ejercido de sus funciones, así
como de las contradicciones e incompatibilidades constitucionales, sin
perjuicio de la inidativa que sobre este propósito pueda sumir directamente el
propio Consejo Ejecutivo del Poder Judicial o la Sda Plena de la Corte
Suprema. En el primer caso, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial da
trámite al pedido del magistrado sin calificar su contenido, a menos que dicho
Consejo o la Sala Plena de la Corte Suprema lo haga suyo con expresa
mención del autor de la iniciativa. 19.2. El análisis del caso de autos, ha puesto
en evidencia las contradicciones e incompatibilidades de la aplicación del
artículo 173», inciso 3" del Código Penal, en su formula actual modificada por
Ley N» 28704, con la Constitución Política del Estado en su artículo 1-
(dignidad), artículo 2-, inciso 1- (libre desarrollo de la personalidad), artículo 2
inciso 2» (igualdad ante a tyX articulo 2 inciso 7» (intimidad personal), artículo
2 inciso 24»
Sfl * ,(Í-e?d !nfi?dua1) artícul0 7° 0* «alud), artículo 2 inciso 24 , literal d (legalidad
penal). Así mismo con el Código Penal en su articulo 170" (violación sexual),
artículo 175» (seduedón) y artículo 176» (actos contra el pudor). Finalmente
con el Código Civil en sus artículos 44 46» y 241» (derechos reproductivos,
matrimoniales y filiales). 19.3 Por lo expuesto, conforme a la facultad prevista
en el artículo 21» de la Ley Orgánica del Poder Judicial, deberá remitirse copia
certificada de k presente resolución -una ve consentida o ejecutoriada- al
Consejo Ejecutivo del Poder Judidal, para que, -de ser conveniente-, proceda a
uiformar al Congreso de la República, el imperativo de derogar especí-
ficamente el inciso 3» del artículo 173» del Código Penal, a efectos de
preservar la coherenda y unidad del ordenamiento jurídico, pero en espedaL
terminar con las arbitrariedad e iniquidades de dar la espalda a la realidad
sodal, al pretenderse negar por una ley arbitraria, antitécnica y aastematka, d
derecho a la libertad sexual de los y las adolescentes de catorce (14) y menos
de diedocho (18) años de edad, limitándoles

994
 ANEXOS

en los hechos incluso d acceso a los servicios estatales de salud sexual y

reproductiva.
Por éstas consideraciones, en uso de las atribuciones que me confiere
los artículos 138" y 139», inciso 1" de la Constitución Política del Estado,
el artículo Io de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 29» y
348° del Código de Procesal Penal, impartiendo justicia a nombre de La
Nación;

III. PARTE RESOLUTIVA:

FUNDADO el Requerimiento de SOBRESEIMIENTO peticionado por la
Segunda Fiscalía Provindal Penal Corporativa de Trujillo, en d proceso seguido
contra ERICK SEGUNDO MARINO ARENAS (con DNI N- 42775254, de
sexo masculino, nacido el primero de octubre de mil novedentos ochenta y
cuatro en el distrito de Laredo, provinria de Trujillo, departamento de La Li-
bertad, hijo de Segundo Rufino y Ana María), por el delito de violadón sexual
de menor de edad, tipificado en d artículo 173°, inciso 3- dd Código Penal,
modificado por Ley N« 28704, en agravio de la menor de iniciales BCRS.
Consentida o ejecutoriada la presente resoludón, SOBRESÉASE TOTAL-
MENTE el proceso. LEVÁNTESE las medidas correctivas de carácter personal
y real dictadas contra d imputado y sus bienes y, ANÚLENSE los antecedentes
judidales y policiales derivadas del presente proceso. ARCHÍVESE d expediente
en el modo y forma de ley en la sección que corresponda. DEVUÉLVASE
la carpeta fiscal al representante del Ministerio Público encargado dd caso.
REMÍTASE copia certificada de la resolución al Consejo Ejecutivo dd Poder
Judicial, con la debida nota de atención. NOTIFIQUESE al Ministerio Público
y demás sujetos procesales.-

995
 _____________JORGE ROSAS YATACO___________________________

Declara infundado el requerimiento fiscal para declarar contuma a imputado.

EXPEDIENTE: 1537-2008
JUGADO: Tercer Jugado de Investigación Preparatoria de Trujillo
IMPUTADO: Abraham Cháve Ballena
AGRAVIADO: La sociedad
DELITO: Conducción de vehículo en estado de ebriedad
JUE: Dr. Giammpol Taboada Pilco

*
ASISTENTE: Lucio avaleta Mendoa
RESOLUCIÓN NUMERO UNO:
Trujillo, ocho de julio del dos mil ocho.
AUTOS Y VISTOS; Dado cuenta con el requerimiento de declaratoria
de contumacia. Y CONSIDERANDO: PRIMERO: El Tercer Despacho de la
Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, requiere la decla-
ratoria de contumacia del imputado Abraham Cháve Ballena, por no haber
concurrido al Despacho Fiscal a rendir su manifestación indagatoria, pese a
encontrase debidamente notificado como consta de las cédulas de notificación
que se anexan al requerimiento. SEGUNDO: El artículo 79.1° del Código
Procesal Penal del 2004 vigente en el Distrito Judicial de La Libertad -en
adelante CPP-, prescribe que Ta contumacia del imputado se podrá declarar a
requerimiento del Fiscal ó de las demás partes cuando: a) De lo actuado
apareca evidente que no obstante tener conocimiento de que es requerido no
se presente voluntariamente a las actuaciones procesales, b) Fugue del estable-
cimiento ó lugar donde se encuentre detenido ó preso, c) No obedeca una
orden de detención ó prisión, pese atener conocimiento de su emisión; y d) Se
ausente, sin autoriación del fiscal ó del jue del lugar de su residencia ó del
asignado para residir. Por otro lado, el artículo 79.4° del CPP precisa que la
declaración de contumacia ó ausencia no suspende la investigación preparatoria
ni la etapa intermedia, ni tampoco altera el curso del proceso con respecto a
los demás imputados. TERCERO: Conforme a las normas anotadas, podemos
concluir que la declaración de contumacia o ausencia, además de la concu-
rrencia de cualquiera de los requisitos materiales del artículo 79.1° del CPP,
tiene como única finalidad lograr la presencia del imputado en las diligencias
indagatorias que requieran necesariamente su intervención durante la Etapa
de Investigación Preparatoria, como lo ha precisado el artículo 79.6° del CPP;
tal es así, que una ve realizada la diligencia, cesa dicha condición, debiendo
dejarse sin efecto el mandato de conducción compulsiva previsto en el artículo
793* dd CPP, así como todas las comunicaciones que se hubieren cursado
con tal objeta Situación distinta será la declaratoria de contumacia o ausencia
en la Etapa de Juzgamiento, en que la presencia del acusado es obligatoria, a
efectos de instalar válidamente la audiencia, como lo exige el artículo 367.1°
996
 ANEXOS

del CPP, en resguardo a la garantía de no ser condenado en ausencia recono-

cía en el articulo 139.12- de la Constitución Política del Estado. CUARTO-
La dedaración del imputado, es considerada en doctrina mayoritaria, acogida
por los artículos 71.2 ¿87- y 88- del CPP, como un medio de información y
de defensa, expresión del derecho a la no auto incriminación ("nemo teñe-
turedere contra se - nadie esta obligado a declarar en su contra), tanto en su
dimensión negativa como abstención de declarar, como en su dimensión
positiva deaceptación de declarar, sin prestar juramento de decir la verdad.
Sólo « la declaración del inculpado contiene la admisión de la imputación
formulada en su econtra,
en confirmada con 1elO material
de rueba como redsa el probatorio
i6o actuado en el
STSÜSSET? , r* / - p «*"*» ° *»
CPP. QUINTO: El Fiscal como director de la investigación diseña la estrategia
y ordena practicar los actos de investigación que correspondan al caso, a
efectos de obtener los medios de prueba, destinados a confirmar o descartar la
notiqa criminal, con la sola limitación del respeto al contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona, pudiendo citar a las personas vinculadas
con el evento delictivo investigado, e incluso utiliar las facultades correctivas
del artículo 66.1- del CPP, disponiendo la conducción compulsiva del omiso
por la Polida Nacional, como acontecería ante la inasistencia injustificada a la
citación fiscal de declaración indagatoria de un testigo SEXTO En este orden
de ideas, la declaración indagatoria del imputado al consistir en un medio de
defensa, por encontrarse dentro del espectro de protección del derecho alano
autoincriminación, no califica en rigor como un medio de prueba, cuya
renuencia por parte del imputado a la citación fiscal en el caso de autos,
justifique su conducción compulsiva por la Polida Nadonal derivado de su
calificadón como contuma, dado que una ve ubicado, capturado y puesto a
disposidón de la autoridad, puede perfectamente abstenerse de de- " clarar,
habiéndose gastado inútilmente tiempo, esfuero y dinero (prindpio de
economía procesal) de todos loa operadores del Sistema de Justicia PenaL
SÉPTIMO: La dedaratoria jurisdicdonal de contornada del imputado al tena-
como efedo inmediato la conducdón compulsiva por la Polida NadonaL tra-
ducido en la expedidón de requisitorias de captura a nivel nadonal como lo
exige el artículo 79.3- del CPP, resulta totalmente desproporcionado a parto-de
su compulsación con el derecho a la no autoincriminadón reconoddo
-expresamente en el artículo LX.2- del Titulo Preliminar del CPP, que prohibe
la obtención de la declaradón del imputado, mediante medios coactivos,
intimidatorios o contrarios a su dignidad, como ocurre inevitablemente con la
ejecución forada del arresto, máxime si el artículo 253.2» del CPP establece
que la restricción de un derecho fundamental -como las requisitorias derivadas
de la contumada o ausenda- se impondrá con respeto al principio

997
 JORGE ROSAS YATACO

de proporcionalidad, por lo que, deberá rechaarse el requerimiento fiscal.

OCTAVO: Es necesario aclarar que la declaración judicial de contumacia o
ausencia, puede proceder ante la renuencia dd imputado a la citación fiscal con
el objeto de practicar una medida de intervención corporal, como sucede con
las pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genético moleculares u otras
intervenciones, para esclarecer hechos significativos de la investigación, las
cuales serán practicadas aún sin el consentimiento del investigado como 4o
dispone el artículo 211.1- del CPP. NOVENO: El requerimiento fiscal también
contiene el pedido de designación de abogado de oficio al imputado para evitar
su indefensión en el proceso, la misma que resulta atendible sin necesidad de
declarar su contumacia, en atención a lo previsto en el artículo LX.1" del
Titulo Preliminar, concordante con el artículo 80° del CPP, con la finalidad de
garantizar el derecho a la defensa técnica, la legalidad de las diligencias de la
investigación y el debido proceso. Por éstas consideraciones, SE RESUELVE:
Declarar INFUNDADO el requerimiento fiscal de declaración de contumacia
del imputado Abraham Cháve Ballena Carlos, en el proceso seguido en su
contra por la presunta comisión del delito de conducción de vehículo en estado
de ebriedad en agravio de la Sociedad; sin perjuicio de lo decidido, OFICÍESE
al Coordinador de los Defensores de Oficio del Distrito Judicial de La
Libertad, para que dentro del plazo de TRES DÍAS HÁBILES, cumpla con
designar y apersonar al abogado de oficio que se encargue de la defensa del
imputado, bajo apercibimiento de tenerse al mismo Coordinador por designado
como tal. dejando a salvo el derecho de sustituirlo por abogado particular, en
cualquier estado del proceso, con la oportuna comunicación al órgano
jurisdiccionaL Consentida o ejecutoriada que sea la resolución. ARCHÍVESE
el cuaderno y REMÍTASE al Ministerio Púbüco. NOTIFIQUESE al Ministerio
Público en su domicilio institucional y al imputado por ésta ve en su domicilio
real, debiendo entenderse las siguientes notificaciones dirigidas a su persona, en
el domicilio procesal de la Defensoría de Oficio ubicado en la calle Día de
Cien Fuegos número doscientos ochentiuno, de la urbaniación La Merced, de la
ciudad de Trujillo, como lo dispone el artículo 127.4» del CPP, dejando a
salvo el derecho de variarlo al domicilio procesal del abogado particular que
más adelante pueda designar, con la oportuna comunicación al órgano
jurisdiccionaL-

998
____________________________________ANEXOS

Se declara improcedente Habeos Corpus a favor del detenido, al ha-

berse supuestamente excedido el plazo de las 24 horas.

PROCESO DE HÁBEAS CORPUS

SEGUNDO JUGADO PENAL TRANSITORIO
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA
HUACHO
Expediente : 2008-01164
DEMANDANTE : César Francisco García Bertolotti
MATERIA : Hábeas Corpus

RESOLUCIÓN N° 3:
AUTOS Y VISTOS: Que mediante resolución N° 01 expedida por este
despacho, se admite a trámite la demanda de hábeas corpus interpuesta por
César Francisco García Bertolotti, a favor de Ismael Augusto Cháve Moscaia,
contra el Juez del Primer Jugado de Investigación Preparatoria, señor doctor
Ramiro Rodolfo Terrel Crispin, y considerando:
DE LA DEMANDA
PRIMERO: El demandante César Francisco García Bertolotti, recurre
ante el jugado constitucional mediante recurso de hábeas corpus, solicitando
se ordene la inmediata libertad del beneficiario Ismael Augusto Cháve Mos-
caia por cuanto a la fecha y hora de la interposición del presente recurso se
habría excedido el plazo de las 24 horas de la ley, vulnerando su derecho a la
libertad, pues, según el demandante, habría quedado sin efecto el mandato de
detención.
SEGUNDO: Habiéndose tomado el dicho del beneficiario éste manifiesta
que se le ha detenido en exceso y no se ha tomado en consideración su
estado de salud, siendo que fue detenido en forma violenta a pesar de estar
goando de 10 días de descanso médico por prescripción médica expedida en
el Hospital Regional de Huacho.

DE LA DECLARACIÓN DEL EMPLAADO

CUARTO: El demandado, en su calidad de Juez del Primer Jugado de
Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Huaura, declara
que el Ministerio Público la solicitud de prisión preventiva fue interpuesta por
el Ministerio Público a las 8:28 de la mañana y de acuerdo al artículo 264,
inciso 3o del Código Procesal Penal se prolongó la detención preliminar.

999
 JORGE ROSAS YATACO

DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES VULNERADOS QUINTO:

Procediendo al análisis del recurso presentado, se hace necesario determinar
los aspectos invocados en la demanda; es decüy reconocer cuales serían los
derechos vulnerados, para, de esta manera, poder delimitar la argumentación.
a) En principio el recurso invoca vulneración del derecho a la libertad
atendiendo que el plazo de detención preliminar habría vencido y que,
de acuerdo a la demanda contenida en el acta levantada, y suscrita por el
accionante, se habría violentado el derecho a la libertad individual, sin
que exista una disposición que faculte al magistrado demandado a ordenar
el depósito del beneficiario en las carceletas de la policía judicial.
b) Se cuestiona la potestad del órgano jurisdiccional para extender la de-
tención desde las 8:30 de la mañana hasta el inicio-de la audiencia de
prisión preventiva programada para las 10 de la mañana del mismo día
23 de julio, lo que causaría perjuicio directo sobre el derecho de libertad
de la solicitante.
c) Que de las copias del expediente penal N 9 2008-1149, se tiene que el
Ministerio Público realió el requerimiento de detención preliminar en
fecha 20 de julio del año 2008 a las 12:35am y que el pedido se resolvió
el mismo día 20 de julio a las 8:30am disponiéndose la detención pre-
liminar por un plazo de 24 horas; que a las 8:15 de la mañana del día 23
de julio del año en curso se instalo la audiencia de impedimento de
salida y mediante resolución 22 se declara procedente el pedido. Que a
las 8:30 de la mañana del 23 de julio se solicitó prisión preventiva contra
el procesado y mediante resolución de fecha 23 de julio del mismo año
se .prolongo la detención preliminar hasta la realización de la audiencia
de prisión preventiva.

DE LAS CONSIDERACIONES DEL JUGADO

SEXTO: Como es de verse la controversia, ésta se sitúa en la esfera de
principio de legalidad, por cuanto se invoca la inexistencia de norma que
permita al jue mantener la prisión preventiva hasta la realización de la au-
diencia de prisión preventiva, teniéndose que el inciso 3o Artículo 264" precisa:
"Al requerir al Fiscal en los casos señalados en los incisos anteriores la prisión
preventiva del imputado, la detención preliminar se mantiene hasta la realiza-
ción de la audiencia en el plazo de cuarenta y ocho horas Situación referida a
los incisos anteriores del mismo artículo sobre el plazo de detención: "1. La
detención policial de oficio o la detención preliminar sólo durará un plazo

1000
 ANEXOS

de veinticuatro horas, a cuyo término el Fiscal decidirá si ordena la libertad

del detenido o si, comunicando al Juez de la investigación Preparatoria de la
continuación de las investigaciones, solicita la prisión preventiva u otra medida
alternativa. 2. la detención policial de oficio o la detención preliminar podrá
durar hasta un plazo no mayor de quina, dtas naturales en los delitos de te-
rrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. El Juez Penal en estos casos, está
especialmente facultado para adoptar las siguientes medidas: a) Constituirse, al
requerimiento del detenido, al lugar donde se encuentra el detenido y averiguar
los motivos de la privación de la libertad, el avance de las investigaciones y el
estado de su salud. En caso de advertir la afectación indebida del derecho de
defensa o de irregularidades que perjudiquen gravemente el éxito de las inves-
tigaciones, pondrá tales irregularidades en conocimiento del Fiscal del caso,
sin perjuicio de comunicar lo ocurrido al Fiscal Superior competente. El Fiscal
dictará las medidas de corrección que correspondan, con conocimiento del Juez
que intervino b) Disponer el inmediato reconocimiento médico legal del dete-
nido, en el término de las distancias, siempre y cuando el Fiscal no lo hubiera
ordenado, sin perjuicio de autoriar en cualquier momento su reconocimiento
por médico particular. El detenido tiene derecho, por sí sólo, por su Abogado
o por cualquiera de sus familiares, a que se le examine por médico legista o
particulares, sin que la Policía o el Ministerio Público puedan limitar este de-
recho c) Autoriar el traslado del detenido de un lugar a otro de la República
después de efectuado los reconocimientos médicos, previo pedido fundamentado
por el Fiscal, cuando la medida sea estrictamente necesaria para el éxito de la
investigación o la seguridad del detenido. La duración de dicho traslado no
podrá exceder del plazo señalado en el primer párrafo de este artículo y deberá
ser puesto en conocimiento del Fiscal y del Juez del lugar de destino Y siendo
que el proceso de hábeas corpus es uno de carácter sumarísimo cuya fina-
lidad es la reponer las cosas al estado anterior de la vulneración o amenaa del
derecho constitucionalmente protegido, para el caso, la libertad personal,
atendiendo al principio de dirección judicial del proceso y al de adecuación de
la formalidades procesales a la finalidad del proceso contenidos en el articulo
III Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, se debe resolver de
plano y teniendo en consideración que existe una resolución emanada del
órgano competente según las consideraciones del párrafo anterior, por lo que
el supuesto retraso no configuraría vulneración al principio de legalidad, pues
como queda demostrado, sí existe normativa específica para el referido caso,
por lo que se concluye que en referencia a la acción supuestamente vulne-
rante, consistente en emisión de una resolución que prolonga el mandato de
detención preliminar, se tiene que la misma puede durar hasta 48 horas; que
en atención al artículo 2o del Código Procesal Constitucional que prevé que

1001
 ___________JORGE ROSAS YATACO______________________________

los procesos de hábeas corpus proceden cuando se amenace o se violen los

derechos constitucionales, situación que no se da en el presente caso. Por tales
consideraciones el magistrado del Segundo Jugado Penal Transitorio de la
Corte Superior de Justicia de Huaura, en aplicación del inciso 1° del articulo 5"
del Código Procesal Constitucional, RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la
demanda de hábeas corpus interpuesta por César Francisco Garda Bertolotti a
favor de Ismael Augusto Cháve Moscaia, contra el Juez del Primer Jugada de
Investigación Preparatoria; notifíquese; consentida y/o ejecutoriada sea la
presente publíquese archívese.
JESÚS ALFREDO FUENTES GONALES
Juez (s) Segundo Jugado Penal Transitorio de Huaura
Corte Superior de Justicia de Huaura
Poder Judicial

VIRGINIA CHACCHI SÁNCHEZ

Secretaria Judicial

1002
___________________________________ANEXOS_____________________________

Fallo de la Corte Suprema que precisa el ne bis in idem, en un

procedimiento administrativo y en un proceso penal.

SALA PENAL PERMANENTE

R.N 2090-2005 *
LAMBAYEQUE

Lima, siete de junio de dos mil seis.-

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Víctor Miguel
Carrillo Gonáles contra el auto superior de fojas setecientos sesenta y cuatro,
de fecha cinco de abril de dos mil cinco, que declaró infundada la excepción
de cosa jugada; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en
lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el recurrente al formaliar su
recurso de nulidad de fojas setecientos setenta y siete afirma que la Sala
Penal Superior vulneró el principio ne bis in idem, establecido en el inciso die
del artículo doscientos treinta de la Ley veintisiete mil cuatrocientos cuarenta
y cuatro, pues mediante la resolución recurrida dispuso la continuación de su
procesamiento a nivel judicial pese a que por los mismos hechos había sido
previamente sancionado administrativamente por doce meses con cese
temporal y sin goce de remuneraciones.
Segundo: Que se imputa al encausado Víctor Manuel Carrillo Gonáles,
Administrador de la Municipalidad Distrital de Pítipo durante el periodo de
mil novecientos noventa y nueve haber adicionado a la suma de seiscientos
setenta y siete nuevos soles la palabra dólares americanos, con la finalidad
que la Municipalidad agraviada pague una suma mayor a la que realmente
debía hacerlo y él apropiarse de la diferencia, que ascendía a mil seiscientos
veinticinco nuevos soles; que, además se le atribuye que coadyuvó a que sus
coencausados Alejandro Jacinto Muro -Alcalde de la Municipalidad de Píti-
po- y Juan Armando Chirinos Tello -tesorero- entreguen al imputado Genaro
Segura Aaña cheques por un valor de ciento ocho mil sesenta nuevos soles, y
que los encausados Alejandro Jacinto Muro Távara y Armando Chirinos Tello
proporcionen a José Carbonel Acosta la suma de cuatro mil nuevos soles sin
que exista motivo alguno.
Tercero: Que, como está jurídicamente consolidado, el Derecho penal no
es el único medio de coacción estatal destinado a proteger bienes jurídicos y
su actuación sólo se justifica como un medio complementario o subsidiario del
arsenal de medios coercitivos estatuidos por el ordenamiento jurídico porque
constituye la ultima ratio en relación con los demás medios de control social.
Cuarto: Que el procedimiento administrativo sancionador busca garantizar

1003
 JORGE ROSAS YATACO

solo el Funcionamiento correcto de la Administración Pública, las sanciones

disapknanas tienen, en general, la finalidad de garantizar el respeto de las
reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas
msutuaones colectivas y, como tal, suponen una relación jurídica específica y
conciernen sólo a las personas implicadas en dicha relación y no a todas sin
disünaón corno acontece en general con las normas jurídicas penales; que las
meadas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a
que están sometidos sus miembros y el Derecho administrativo sanciona-dor no
se rige por el principio de lesividad sino por criterios de afectación general, de
suerte que la sanción administrativa no requiere la verificación de lesión o
puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante
conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación; que, en
cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de
culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al
bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito con relación a la
infracción administrativa. Quinto: Que el principio ne bis m ídem material
tiene conexión con los principios de proporcionalidad y de legalidad, el
primero se encuentra vinculado a la llamada "prohibición de exceso .esto es,
sancionar más de una ve por el mismo contenido injusto unphca imponer una
sanción no prevista en la ley, puesto que el artículo VIII del Titulo Preliminar
del Código Penal establece que la pena no puede sobrepasar la respon»bilidad
por el hecho; y. el principio de legalidad garantia la segundad jurídica debido
que sólo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificados
previamente. Sexto: Que el principio de ne bis in Ídem contemplad contenido
material y procesal y debe contener como presupuesto un mismo hecho,
siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento; que, ademas, se admite la
acumulación de sanciones provenientes de diferentes ordenes cuando ellas
obedecen a diferente fundamento, es decir, si son Senes jurídicos distintos, si el
interés jurídicamente protegido por la infracción admimstratrva sea distinto al
de la infracción Penal, que, en este supuesto, la responsabilidad penal es
independiente de la responsabilidad administrativa en que incurrió el
funcionario por haber cometido graves irregularidades en
í"l A6/* °TIU 0d,tendl de m PrOCeso PenaI no enerva la
potestad de la Administración para procesar y sancionar administrativamente
al servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria porque ambos
ordenamientos jurídicos cumplen distintos fines o sirven a la «tisfacción de
intereses o bienes jurídicos diferentes -posibilidad que admite el artículo
doscientos cuarenta y tres de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos cua-
renta y cuatro-; el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y,
de ser el caso, sancionar una conducta funcional, mientras que el proceso

1004
 ANEXOS

penal conlleva una sanción punitiva que puede incluso derivar en la privación
de la libertad, siempre que se determine la responsabilidad penal, como así lo
reconoce también el Tribunal Constitucional en sus sentencias de fechas
dieciseis de abril de dos mil tres, veinticuatro y veinticinco de noviembre y
veintiocho de diciembre de dos mil cuatro, emitidas en los expedientes números
veinte cincuenta - dos mil dos -AA/TC, veintiocho sesenta y ocho - dos mÜ
cuatro -AA/TC, veintitrés veintidós - dos mil cuatro -AA/ TC, treinta y uno
noventa y cuatro - dos mil cuatro -HC/TC, respectivamente. Sétimo: Que en
el contexto expuesto cabe indicar que la sanción disciplinaria impuesta al
encausado Víctor Miguel Carrillo Gonáles, Administrador de la Municipalidad
Distrital de Pítipo, se debió al incumplimiento de sus funciones y a la comi-
sión de graves faltas administrativas que incluso no soiLmateria de acusación
fiscal -conforme se aprecia de la Resolución de Alcaldía de fojas setecientos
catorce-; que, en cambio, en el presente caso se juga hechos con contenido
penal -véase acusación fiscal de fojas setecientos veinticinco-, distintos a los
que originaron la medida disciplinaria que se le impuso, raón por la cual de
autos no aparece acreditada vulneración alguna al principio de ne bü in Ídem
Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la resolución
de fojas setecientos sesenta y cuatro, de fecha cinco de abril de dos mil cinco,
que declaró infundada la excepción de cosa jugada deducida por el encausado
Víctor Miguel Carrillo Gonáles en el proceso que se le sigue por delito contra la
administración pública - peculado y otros en agravio de la Municipalidad
Distrital de Pítipo, con lo demás que contiene; y los devolvieron. S.S.
SIVINA HURTADO; SAN MARTÍN CASTRO; VALDE ROCA; LECA-ROS
CORNEJO; CALDERÓN CASTILLO. CC/wlv

1005
 JORGE ROSAS YATACO

PLENOS
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD
JUGADOS PENALES DE INVESTIGACIÓN
PREPARATORIA DEL DISTRITO
JUDICIAL DE LA LIBERTAD
ACUERDO PLENARIO N° 02-2008
ASUNTO: Prisión Preventiva, plazo de investigación, reparación civil y
reglas de conducta.
Trujillo, catorce de julio del dos mil ocho

I. INSTALACIÓN
Se reunieron los señores Vocales y Jueces Penales del Nuevo Código
Procesal Penal, conforme al registro de asistencia de su propósito y tomaron los
acuerdos consignados en la presente acta.
Magistrado responsable de la redacción: Dr. Giammpol Taboada PÜco
-Juez del Tercer Jugado de Investigación Preparatoria de Trujillo.
II. TEMAS Y ACUERDOS

1. ¿Puede notificarse por edicto al imputado cuando se desconoce su

domicilio para realizar la audiencia de prisión preventiva?

CONSIDERACIONES
La audiencia de prisión preventiva se celebrará con la concurrencia
obligatoria del Fiscal, del imputado y su defensor (art 271.1° del CPP). Si el
imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en al audiencia, será
representado por su abogado o el defensor de oficio, según sea el caso (art.
V
271.2° del CPP).
La Sentencia Casatoria N° 01-2007-Huaura ha considerado que "no es
pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisión
preventiva, es si necesaria su debida citación en su domicilio real o procesal
-si lo hubiere señalado- o su conducción al jugado cuando este efectivamente
detenido [con ello se cumple el principio de contradicción, se hace efectiva la
garantía de tutela jurisdiccional en cuanto acceso al proceso y se afirma a su
ve la garantía de defensa procesal] Por su parte, el artículo 127.4° del CPP
establece que si las partes tienen defensor o apoderado, las notificaciones
deberán ser dirigidas solamente a éstos, excepto si la Ley o la naturaleza del
acto exigen que aquella también sean notificadas.

1006
 ANEXOS

En este orden de ideas, la notificación al imputado libre para la citación

a la audiencia de prisión preventiva, debe efectuarse necesariamente en su
domicilio real o procesal -si lo hubiere señalado-, por tanto, cuando se ignore
su domicilio y no apareca de autos evidencia que estuviera conociendo el
proceso, con independencia al domicilio que apareca formalmente registrado
en la ficha de RENIEC, no procederá su citación por edicto para la audiencia
de prisión preventiva.
ACUERDO
Para la realización de la audiencia de prisión preventiva, debe notificarse
en el domicilio real o procesal del imputado, descartándose la notificación
por edicto cuando se ignore el paradero del imputado y no apareca de autos
evidencia que estuviera conociendo el proceso.

2. ¿Puede el jue prolongar el plazo de la prisión preventiva a reque-

rimiento del fiscal, sin que previamente la investigación haya sido
declarada compleja?

CONSIDERACIONES
La prisión preventiva no durará más de nueve meses (art 272.1° del
CPP); empero, tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión
preventiva no durará más de dieciocho meses (art. 272.1° del CPP). La
calificación de un proceso como complejo es facultad exclusiva del Fiscal a
cargo del caso, cuando concurre cualquiera de los supuestos taxativos del art
342.3° del CPP. En el caso que un proceso haya sido declarado complejo, la
prolongación de la prisión preventiva de nueve a dieciocho meses es automá-
tica, esto porque, se le faculta al imputado solicitar la cesación de la prisión
preventiva y su sustitución por una medida de comparecencia las veces que
lo considere pertinente (art 283 del CPP). La calificación de la investigación
como compleja por el Fiscal, no impide el control de legalidad que pueda
efectuar el Juez de Investigación Preparatoria, a solicitud del imputado.
No obstante lo expuesto, la prisión preventiva también puede prolongarse
de nueve a dieciocho meses -sin la previa declaración del proceso como com-
plejo-, cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad
o prolongación de la investigación y que el imputado pueda sustraerse a la
acción de la justicia (art 274.1 del CPP). Esta segunda forma de extensión de
la prisión preventiva, contiene una fórmula abierta "especial dificultad* que
puede estar referido a cualquiera de los supuestos taxativos del art 342.3° del
CPP o a cualquier otra situación que en forma excepcional justifique la
continuación de la privación cautelar de la libertad ambulatoria del imputado,

1007
 JORGE ROSAS YATACO

a efectos de asegurar su sujeción para todo el proceso, entendido desde la

investigación preparatoria hasta el mismo juzgamiento. La prolongación en
este caso, debe ser requerida por el Fiscal antes del vencimiento de los nueve
meses, será debatida y resuelta por el Juez de Investigación preparatoria en
audiencia pública.

ACUERDO ,
El Juez de Investigación Preparatoria puede prolongar el plazo de la prisión
preventiva de nueve a dieciocho meses, previo requerimiento del fiscal debatido
y resuelto en audiencia pública, sin que previamente la investigación haya sido
declarada compleja por el Fiscal.

3. ¿La resolución de revocatoria de la comparecencia con restricciones por la

prisión preventiva, así como la revocatoria de la pena suspendida en
sentencia condenatoria por efectiva, debe quedar consentida o
ejecutoriada para la expedición de las ordenes de captura?
CONSIDERACIONES
El art 418.1» del CPP prescribe que "el recurso de apelación tendrá efecto
suspensivo contra las sentencias y los autos de sobreseimiento, así como los
demás autos que pongan fin a la instancia"; contrario sensu, para todo lo
demás el concesorio de apelación será sin efecto suspensivo, en ese orden de
ideas, la resolución de revocatoria de la comparecencia con restricciones por
la prisión preventiva, así como la revocatoria de la pena suspendida en
sentencia condenatoria por efectiva, no necesitan quedar consentidas o ejecu-
toriadas, para que el jue a quo se encuentre facultado para expedir en forma
inmediata las ordenes de ubicación y captura del imputado o sentenciado. La
misma lógica es aplicable cuando el Juez de Investigación Preparatoria declara
fundada la medida de prisión preventiva en audiencia pública y ordena el
encarcelamiento inmediato del imputado girando la respectiva papeleta de
ingreso al establecimiento penitenciario, con prescindencia de la tramitación
del recurso impugnatorio de apelación ante el jue ad quem.

ACUERDO
La apelación de la resolución de revocatoria de la comparecencia con
restricciones por la prisión preventiva y de la revocatoria de la pena sus-
pendida en sentencia condenatoria por efectiva, no tiene efecto suspensivo,
quedando facultado el jue a expedir las ordenes de ubicación y captura del
imputado o sentenciado, sin necesidad que su resolución quede consentida o
ejecutoriada.

1008
 ANEXOS

4. ¿Desde cuando se inicia el cómputo 7 como se computa el plazo de

investigación preliminar y de la investigación preparatoria según la
sentencia casatoria N° 02-2008-La Libertad?

CONSIDERACIONES
La Sentencia Casatoria 02-2008-La Libertad ha precisado que el computo
de los plazos de las diligencias preliminares y de la etapa de investigación
preparatoria son diferentes, así tenemos para el primero un plazo legal de 20
días (art. 3342- del CPP), prorrogado hasta 120 días en total, y 3ra el
segundo un plazo legal de 120 días (art. 342.1» del CPP), prorrogado por 60
días mas. La prorroga del plazo es facultad exclusiva del Fiscal, pudiendo ser
objeto de un control de legalidad y razonabilidad a solicitud de los sujetos
procesales como lo prevé los arts. 334.2° y 343.2° del CPP.
El inicio del plazo de las diligencias preliminares será desde que el Fiscal
toma conocimiento de la noticia criminal, sea por denuncia de parte (ciuda-
danos) o por denuncia oficial (policía), siempre que el imputado se encuentre
individualiado, con prescindencia de la expedición de la disposición fiscal de
investigación preliminar. Cuando la noticia criminal no contiene la individua-
liación del sujeto agente delictivo, por lógica consecuencia tampoco existe un
derecho concreto (al plazo razonable de investigación) que tutelar, ergo no se
computa el plazo hasta la individualiación del potencial imputado.
Finalmente, el inicio del plazo de la etapa de investigación preparatoria,
sera desde la comunicación de la disposición fiscal al Juez de Investigación
Preparatoria, tomándose como criterio lo previsto en el art 127.1° del CPP en
el sentido que las disposiciones deben ser notificadas dentro de las veinticuatro
horas después de ser dictadas.

ACUERDO
Los plazos de las diligencias preliminares y de la investigación preparato-
ria son diferentes. El plazo de las diligencias preliminares se computará desde
la recepción de la noticia criminal por el Fiscal, siempre que el imputado se
encuentre individualiado. El plazo de la investigación preparatoria se com-
putara desde la comunicación de la disposición fiscal al Juez de Investigación
Preparatoria, tomándose como criterio el plazo máximo legal de 24 horas para
la notificación de las disposiciones.

1009
 JORGE ROSAS YATACO

5. ¿Puede el Fiscal sustentar la reparación civil en la audiencia de control de

acusación, cuando el agraviado se ha constituido previamente en actor
civil?

CONSIDERACIONES
La acusación fiscal contendrá entre otros requisitos formales, el monto
de la reparación civil (art. 349. l.g del CPP), luego los demás sujetos procesa-
les podrán objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión,
para lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para su actuación
en juicio (art 350.1.g del CPP). Finalmente, en la etapa de juzgamiento, la
sentencia de conformidad (fiscal-acusado) no vincula al Juez Penal el monto
de la reparación civil acordada, cuando el actor civil hubiera observado ex-
presamente la cuantía fijada por el Fiscal (art. 372.5° del CPP).
La investigación preparatoria tiene por finalidad determinar si la conducta
incriminada es delictuosa y la existencia del daño causado (art. 321.1° del CPP).
En este sentido, el actor civil esta facultado para ofrecer medios de investiga-
ción y de prueba en salvaguarda de su derecho a reclamar la reparación civil
derivada del delito (arts. 98° y 104° del CPP). Así mismo, el actor civil en el
juzgamiento a través de su abogado argumentará sobre el agravio que el hecho
ha ocasionado, demostrará el derecho a la reparación y destacará la cuantía en
que estima el monto de la indemniación, así como la restitución del bien, si
aún es posible, o el pago de su valor (art. 388.1° del CPP). Cuando el actor
civil no concurra al juzgamiento, se tendrá por abandona su constitución en
parte (art 359.7° del CPP).
El ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al
Ministerio público y especialmente, al perjudicado por el delito (art. 11.1° del
CPP). En este contexto, debe interpretarse que la cesación de la legitimación
del Ministerio publico para intervenir en el objeto (probatorio) civil del pro-
ceso (art 11.2° del CPP), tiene justificación precisamente en la transformación
del agraviado como parte procesal activa derivada de su constitución en actor
civil responsable exclusivo del aporte probatorio demostrativo de su pretensión
resarcitoria, quedando siempre el objeto (probatorio) penal del proceso en
manos del fiscal como titular del ejercicio de la acción penal pública.

ACUERDO
El Fiscal en la audiencia preliminar de control de acusación, tiene la
obligación de sustentar oralmente el monto de la reparación civil consignado
en su requerimiento de acusación, con independencia de la constitución y/o
participación del actor civil en la audiencia.

1010
 ANEXOS

6. ¿Puede el jue en la sentencia condenatoria, fijar que las reglas de con-

ducta se cumplan en el Ministerio Público, como la firma del registro
de asistencia cada cierto tiempo y/o el pago de la reparación civil?

CONSIDERACIONES
El Ministerio Público como titular del ejercicio de la acción penal (art
60.1» del CPP), tiene interés y legitimidad en intervenir permanentemente en
todo el desarrollo del proceso (art. 61.3o dei cpp)> máxime> en eI j. miento efectivo de
las medidas coercitivas personales como la comparecencia con restricciones y
en la propia sentencia condenatoria con pena suspendida, requiriendo al Juez
los apercibimientos pertinentes ante el incumplimiento de las reglas de
conducta por el imputado (art. 287.3» del CPP) o sentenciado (art 59" del CP),
que por lo general, consisten en 1) La obligación de no ausentarse del lugar en
que reside, sin previa comunicación del Fiscal, 2) Comparecer personal y
obligatoriamente a la Fiscalía para informar y justificar sus actividades cada
cierto tiempo, firmando el registro respectivo, y 3) Cumplir con el pago de la
reparación civil mediante la entrega del certificado de deposito a nombre de
la Fiscalía, para su endose al agraviado.

ACUERDO
Los jueces en la medida coercitiva de comparecencia con restricciones
y en la sentencia condenatoria con pena suspendida están facultados para
fijar que las reglas de conducta como la firma del registro de asistencia cada
cierto tiempo, la comunicación de la variación de domicilio o el pago de la
reparación civil se efectúen en la Fiscalía.

1011
 JORGE ROSAS YATACO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIAS

ACUERDO PLENARIO N° 7-2006/CJ-l 16

CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL
ART.116°TUOLOPJ ASUNTO: Cuestión previa e
identificación del imputado. Lima, trece de octubre dos mil
seis.
Los vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Permanente y Transitorias
de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurispru-
dencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo veintidós del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el
siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES.
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la República, con la autoriación del Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo
Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 22° y
116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
2. Para estos efectos, con carácter preparatorio, se delimitó el ámbito de
las Ejecutorias Supremas que correspondían analiar y se aprobó
revisar las decisiones dictadas en el segundo semestre del presente año. A
continuación, el Equipo de Trabajo designado al efecto, bajo la
coordinación del señor San Martín Castro, presentó a cada Sala un
conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese cometido. Las Salas
Permanente y Primera Transitoria -de donde emanaron las Ejecutorias
analiadas-, en sesiones preliminares, resolvieron presentar al Pleno las
Ejecutorias que estimaron procedentes.
En el presente caso, el Pleno decidió tomar como base de la discusión los
problemas que plantea la individualiación del imputado, exigida por el
artículo 77° del Código de Procedimientos Penales, modificado por la Ley
número 28117, y la posibilidad que, de oficio, ante su incumplimiento,
pueda deducirse de oficio una cuestión previa tomando como referencia

1012
 ANEXOS

la Legislación sobre homorümia -Leyes número 27411 y 28121-.

4. En tal virtud, se resolvió invocar el artículo 116° del Texto Único Orde
nado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las
Salas Especialiadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la
hnalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la com
plejidady amplitud del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados
en aisladas Ejecutorias Supremas, se decidió redactar un Acuerdo Plena-
no incorporando los fundamentos jurídicos correspondientes necesarios
para configurar una doctrina legal y disponer su carácter de procedente
vinculante.
5. La deliberación y votación se realió el día de la fecha. Como resultado
del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió
el presente Acuerdo Plenario. Se designaron como ponentes a los señores
San Martín Castro y Urbina Gambini, quienes expresan el parecer del
Pleno.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

6. El artículo 77° del Código de Procedimientos Penales, modificado por la
Ley número 28117. del 16.12.2003, estipula que para abrir instrucción,
entre otros motivos, se requiere que se haya individualiado al presunto
autor o partícipe de un delito concreto. Se trata, en estricto sentido
procesal, de un requisito de admisibilidad de la promoción de la acción
penal, cuyo incumplimiento constituye un motivo específico de inadmisión
del procesamiento penal. La norma en referencia prescribe que, en esos
casos, se devolverá la denuncia y los recaudos al Ministerio Público, tal
como ha sido ratificado por la Resolución Administrativa número 081-
2004-CE-PJ, del 29.4.2004.
7. La individualiación de imputado, por imperio, de los artículos 19° al 22*
del Código Civil, importa que a la persona a quien se atribuye un hecho
delictuoso determinado se la identifique con el nombre y sus apellidos, de
los padres -si es hijo matrimonial- o progenitores que los hayan recono-
cido - si es hijo extramatrimonial- o adoptantes -si es adoptado-, según
el caso. Cualquier determinación sobre el particular importa un problema
probatorio que debe merecer la decisión judicial correspondiente en el
modo y forma de ley. A los efectos de la inculpación penal, que da lugar a
la primer resolución judicial de imputación, basta esa referencia completa
para estimar cumplido el mencionado requisito de admisibilidad.
8. El artículo 3o de la Ley número 27411, modificado por la Ley número
28121. del 16.12.2003, estípula que el mandato de detención dictado por

1013
 JORGE ROSAS YATACO

el órgano jurisdiccional deberá contener, a efecto de individualiar al

presunto autor, los siguientes datos obligatorios: 1.) nombre y apellidos
completos, 2.) edad 3.) sexo, y 4.) características físicas, talla y contex-
tura [la policía que reciba la requisitoria u orden de captura en casos de
omisión de uno de esos datos, está facultada a solicitar la correspondiente
aclaración al órgano jurisdiccional].
Como se desprende de su texto, lo que se persigue con esa legislación es
evitar los casos de homonimia -de quien tiene los mismos nombres y
apellidos de quien se encuentre requisitoriado por la autoridad competente
(artículo 2o, Ley número 27411)-, pero de ninguna manera introducir a
los efectos del procedimiento, un requisito de admisibilidad de la acción
penal.
Desde luego, la identidad del requerido por la justicia penal está en función
a la consiguiente requisitoria que la autoridad judicial ha de cursar a la
potada contra las personas a quien se ha dictado, legalmente por una u
otra raón, mandato de retención. Es evidente, entonces, que la debida
identidad del requerido guarda relación con el presupuesto material de
indicios de criminalidad -y las consiguientes situaciones procesales que
puedan tener lugar en el curso del proceso penal- respecto a la persona a
quien se atribuya ser autor o partícipe de un hecho punible, pero no
necesariamente con la necesidad de individualiación del imputado como
requisito de admisibiÜdad de la promoción de acción penal. Ambos ele-
mentos si bien están relacionados entre sí no guardan correspondencia
absoluta, porque para abrir, instrucción sólo se requiere de una persona
identificada con sus nombres y apellidos completos, y para dictar una
requisitoria se necesita que el imputado, además de sus nombres y apelados
completos, registre en autos otros tres datos: edad, sexo y características
físicas, talla y contextura.
9. Si bien la inscripción de una persona en el Registro Nacional de Iden-
tificación y Estado Civil prueba con suficiencia la existencia y la propia
identificación de una persona, su ausencia -por lo demás, no extraña en
nuestro país- no puede significar que se ha incumplido el requisito de
individualiación del imputado a los fines del procesamiento penal La no
inscripción de una persona ante la RENIEC es sólo un dato indiciario que
el jue debe tomar en cuenta para la valoración general del procesamiento
penal -y, en su caso, para la orden judicial de detención y la consiguiente
requisitoria-, pero no constituye prueba privilegiada que acredita sin más
que se trata de un individuo incierto o no individualiado. Ello es tan
cierto que el propio artículo 3° de la citada Ley incorpora ese elemento-

1014
 ANEXOS

el Documento Nacional de Identidad, a cargo de la RENIEC, como una

exigencia no obligatoria para la inscripción y ejecución de una requisitoria
judicial.
10. En tal virtud, si se plantea una cuestión previa basada en el hecho exclu-
sivo que el imputado no se encuentra inscrito en la RENIEC o no se ha
consignado el número del Documento Nacional de Identidad, tal plan-
teamiento carece de sustancia o mérito procesal para acogerlo De igual
manera, el Juez Penal no podrá devolver la denuncia fiscal formaliada
por ese sólo mérito al Fiscal Provincial.
Por lo expuesto, debe entenderse que cuando la Disposición General 5 3
de 1 Directiva número cero cero tres-2004-CE-PJ, aprobada por la referida
Resolución Administrativa número 081-2004-CE-PJ, DEL 29.4 2004 esta-
blece que "Si como consecuencia del pedido de aclaración, el Juez Penal o
Mixto verifica la inexistencia de los datos de identidad personal señalados
en el primer párrafo del presente acápite, procederá a resolver de oficio
el incidente como cuestión previa, de conformidad con lo establecido por
el artículo 4a del Código de Procedimientos Penales ello sólo procederá
cuando no se ha podido establecer, de los cuatro datos obligatorios dd
requerido, el referido al nombre y apellidos completos, o cuando se ha
aprobado positiva e inconcusamente que la referencia a una persona que
se identificó con esos nombres y apellidos completos es falsa o inexis-
tente.

UI. DECISIÓN.
11. En atención lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional,
y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116" del Texto Ünico
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por unanimidad;
ACORDÓ:
12. ESTABLECER como reglas de interpretación para la determinación de
la responsabilidad civil en ios delitos de peligro las que se describen en
los párrafos 6 al 10 del presente_Acuerdo Plenario. En consecuencias,
dichos párrafos constituyen precedentes vinculantes.
13. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes mencionados deben
ser invocados por los magistrados de las instancias correspondientes, sin
prejuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22°
del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1015
 JORGE ROSAS TATACO

14. PUBLICAR este Acuerdo Plenario en d Diario Oficial El Peruano. Hágase

saber.
SS. SALAS GAMBOA; SIVINA HURTADO; GONÁLES CAMPOS; SAN
MARTÍN CASTRO; VALDÉ ROCA; BARRIENTOS PEÑA; VEGA
VEGA; LECAROS CORNEJO; MOLINA ORDÓÑE; PEIRANO
SÁNCHEZ; VINATEA MEDINA; PRINCIPE TRUJILLO; CALDERÓN
CASTILLO; URBINA GAMBINI.
 ANEXOS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N°J2-2007/CJ-116
Concordancia Jurisprudencial
Artll6°TUOLOPJ

ASUNTO: Valor probatorio de la pericia no ratificada

Lima, dieciséis de noviembre de dos mil siete.-
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno
Jurisprudencial, de onformidad con lo dispuesto en el articuló 22? del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el
siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES.
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la República, con la autoriación del Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo
Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 22* y
116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder JudiciaL
2. Para estos efectos, con carácter preparatorio, se delimitó el ámbito de
las Ejecutorias Supremas que correspondían analiar y se aprobó revisar
las decisiones dictadas en 2006. A continuación, el Equipo de Trabajo,
bajo la coordinación del señor San Martín Castro, presentó a cada Sala
un conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese cometido. Las Salas
Permanente y Transitorias, en sesiones preliminares, individual y en
conjunto, resolvieron presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron
procedentes, y que constan en las carpetas de discusión y materiales
que se distribuyeron a cada uno de los señores Vocales Supremos de lo
Penal.
3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia las Ejecu-
torias Supremas que analian y deciden sobre la virtualidad procesal de
pericias no ratificadas -entre ellas, la recaída en el recurso de nulidad
número 3927-2005/San Martín, del veintiséis de abril de dos mil seis
4. En tal virtud, se resolvió invocar el artículo 116° del Texto Único Or-
denado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, en esencia, faculta

1017
 JORGE ROSAS YATACO

a las Salas Especialiadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios

con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la
complejidad y especiales características del tema abordado, que rebasa
los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analiadas, se decidió
redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurídicos
correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer
su carácter de precedente vinculante.
5. Su deliberación y votación se realió el día de la fecha. Como resultado
del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se
emitió el presente Acuerdo Plenario. Se designó como ponente al señor
San Martín Castro, quien expresa el parecer del Pleno.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

6. El Título VI "Peritos" del Libro Segundo "De la Instrucción" del Código
de Procedimientos Penales regula, entre otros aspectos, el nombramiento
numero, plazo y emisión del dictamen o informe pericial, así como la
entrega del citado dictamen o informe y el examen de los peritos por el
Juez Penal Esa diligencia sumarial -el examen pericial-, según el artículo
168" del citado Código, es obligatoria para el Juez y su realización debe
cumplir con el principio de contradicción, a cuyo efecto debe citarse a
las partes, cuya concurrencia es facultativa.
El Título III "Audiencias" del Libro Tercero "Del Juicio" de la Ley Pro-
cesal Penal prevé la concurrencia de peritos al acto oral El artículo 259°
del citado Estatuto dispone que los peritos, cuando se les cite, serán exa-
minados por las partes procesales y el Tribunal, sin perjuicio de que los
dictámenes periciales -presentados en la instrucción o en la audiencia- se
lean obligatoriamente.
7. Es evidente que la prueba pericial es de carácter compleja; y, más allá de
los actos previos de designación de los peritos [que no será del caso
cuando se trata de instituciones oficiales dedicadas a esos fines, como la
Dirección de Criminalística de la Policía Nacional, el Instituto de
Medicina Legal, la Contraloría General de la República -cuando emite
los denominados «Informes Especiales-, que goan de una presunción
turts tantum de imparcialidad, objetividad y solvencia], consta de tres
elementos: a) el reconocimiento pericial (reconocimientos, estudios u
operaciones técnicas, esto es, las actividades especialiadas que realizan
los peritos sobre el objeto peritado), b) el dictamen o informe pericial
-que es la declaración técnica en estricto sentido-, y c) el examen pericial
propiamente dicho. A ellos, de uno u otro modo, se refiere el Código de

1018
 ANEXOS

Procedimientos Penales tanto al regular la instrucción como al normar el

juicio oral.
La obligatoriedad del examen pericial en caso de pericias preprocesales
o realizadas en sede de instrucción surge del artículo 259° del Código de
Procedimientos Penales. Si bien esa es la regla general en materia pericial,
que concreta el principio de contradicción -y cuando se hace en el acto
oral, que es su sede natural, adicionalmente cumple los principios de
inmediación y pubÜcidad-, es razonable excepcionarlo sin mengua del
contenido esencial de dichos principios cuando el dictamen o informe
pericial -que siempre debe leerse y debatirse en el acto oral- no requiere
de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido está in-
tegrado por aportes técnicos consoüdados que no sólo se basan en hechos
apoyados exclusivamente por la percepción de una persona -primacía
del aspecto técnico sobre el fáctico perceptivo-, con lo que el derecho de
defensa no se desnaturalia ni se lesionan los principios de inmediación,
contradicción y oralidad.
En esos casos, sencillamente, el examen pericial, como toda prueba con
un aspecto relevantemente documental, no es condición ineludible de la
pericia como medio de prueba válido, valorable por el jue del juicio. En
consecuencia, su no actuación no es causal de nulidad de la sentencia -la
obligatoriedad a que hace referencia la ley procesal no la ata a la nulidad
de la pericia en caso de incumplimiento- ni de exclusión de la pericia
como medio de prueba.
Lo expuesto precedentemente no significa que las partes no tienen dere-
cho a solicitar la presencia de los peritos para el examen correspondiente.
Sólo se tiene en cuenta (1) las características de la prueba pericial -con
especial referencia cuando se trata de pericias institucionales o emitidas
por órganos oficiales-, y (2) que los principios han de acomodarse a la
realidad social -la presencia ineludible de los peritos que la elaboran
impediría la eficacia de la función pericial de esos organismos pues se
dedicarían a concurrir a cuanto órgano judicial los cite con mengua
efectiva a su labor de auxilio a la justicia-, ello sin perjuicio de reconocer
que la actividad impugnativa de la defensa puede cuestionar o atacar el
aspecto fáctico -falsedad- o el aspecto técnico -inexactitud- del informe
pericial Para lo primero, sin duda, es indispensable la concurrencia de
los peritos, pero para lo segundo, basta el análisis integral del dictamen
pericial y, en su caso, su refutación mediante pericia de parte. Si las
partes no interesan la realización del examen pericial o no cuestionan el
dictamen pericial, expresa o tácitamente -lo que presupone el previo

1019
 JORGE ROSAS YATACO

conocimiento del dictamen y acceso a sus fuentes- es obvio que su no

realización en nada afecta el derecho a la prueba ni los principios que la
rigen. Por el contrario, si las partes lo solicitan o requerida la concurrencia
de los peritos y éstos -por cualquier motivo- no concurren, el análisis de
la eficacia procesal del informe pericial estará dado por las características
del cuestionamiento formulado, la necesidad objetiva del examen pericial
solicitado y los recaudos de la causa. En estos casos, la regla será la pérdida
de eficacia probatoria autónoma de la pericia, a menos que las objeciones
de las partes -debidamente explicitadas- carecan por entero de entidad,
por ser genéricas o formularias, o por ser tardías o extemporáneas.

III. DECISIÓN
10. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias
de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Ju
risdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por una
nimidad;
ACORDARON:
11. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurídicos
ocho y nueve, que la ausencia de la diligencia de examen o ratificación
pericial no necesariamente anula lo actuado ni excluye el informe o dic-
tamen pericial del acerbo probatorio. A estos efectos, los Jueces y Salas
Penales deberán tener en cuenta, obligatoriamente, los criterios indicados
en dichos parágrafos.
12. PRECISAR que el principio jurisprudencia que contiene la doctrina legal
antes mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las
instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo
párrafo del artículo 22° del Texto Ünico Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial.
13. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Oficial "El Perua-
no
Hágase saber.
SS. SALAS GAMBOA; SIVTNA HURTADO; SAN MARTÍN CASTRO; VILLA
STEIN; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍGUE TINEO; LEGAROS COR-
NEJO; VALDE ROCA; MOLINA ORDOÑE; PRÍNCIPE TRUJILLO;
SANTOS PEÑA; CALDERÓN CASTILLO; ROJAS MARAVÍ; URBINA
GANVINL

1020
 ANEXOS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N° 3-2007/CJ-l 16
Concordancia Jurisprudencial
Art.ll6°TUOLOPJ
ASUNTO: Pérdida de imparcialidad y proceso de habeas corpus o de
amparo
Lima, dieciséis de noviembre de dos mil siete.-
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno
Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22° del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el
siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES.
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la República, con la autoriación del Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo
Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto én los artículos 22° y
116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
2. Para estos efectos, con carácter preparatorio, se delimitó el ámbito de las
Ejecutorias Supremas que correspondían analiar y se aprobó revisar las
decisiones dictadas en 2006. A continuación, el Equipo de Trabajo
designado al efecto, bajo la coordinación del señor San Martín Castro,
presentó a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese
cometido. Las Salas Permanente y Transitorias, en sesiones preliminares,
individual y en conjunto, resolvieron presentar al Pleno las Ejecutorias
que estimaron procedentes, y que constan en las carpetas de discusión y
materiales que se distribuyeron a cada uno de los señores Vocales Su-
premos de lo Penal.
3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia las Ejecu-
torias Supremas que analian y deciden sobre la virtualidad procesal de
las recusaciones contra jueces a quienes una de las partes ha interpuesto
una demanda de habeas corpus o de amparo -entre ellas, la recaída en el
recurso de nulidad número 588- 2006/Lambayeque, del catorce de
septiembre de dos mil seis-.

1021
 JORGE ROSASYATACO

4. En tal virtud, se resolvió invocar el artículo 116° del Texto Ünico Or-
denado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a
las Salas Especialiadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con
la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la
complejidad y especiales características del tema abordado, que rebasa
los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analiadas, se decidió
redactar-un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurídicoí
correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer
su carácter de precedente vinculante.
5. Su deliberación y votación se realió el día de la fecha. Como resultado
del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se
emitió el presente Acuerdo Plenario. Se designó como ponente al señor
San Martín Castro, quien expresa el parecer del Pleno.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

6. La recusación es una institución procesal de relevancia constitucional.
Garantia, al igual que la abstención o inhibición, la imparcialidad judicial,
esto es, la ausencia de prejuicio; y, como tal, es una garantía específica que
integra el debido proceso penal -numeral tres del artículo ciento treinta
y nueve de la Constitución-. Persigue alejar del proceso a un jue que,
aún revistiendo las características de ordinario y predeterminado por la
ley, se halla incurso en ciertas circunstancias en orden a su vinculación
con las partes o con el objeto del proceso -el thema decidendi- que hacen
prever razonablemente un deterioro de su imparcialidad.
La imparcialidad, como ha quedado consagrada por la doctrina del Tribu-
nal Europeo de Derechos Humanos, seguida por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos - así, Sentencia Piersack contra Bélgica, del uno
de octubre de mil novecientos ochenta y dos; y, Sentencia Herrera Ulloa
contra Costa Rica, del dos de julio de dos mil cuatro, párrafo ciento
setenta- tiene, aunque la doctrina procesalista tiende a relativiarla, dos
dimensiones, una de carácter subjetivo y vinculada con las circunstancias
del jugador, con la formación de su convicción personal en su fuero
interno en un caso concreto -test subjetivo-; y otra objetiva, predicable
de las garantías que debe ofrecer el órgano jurisdiccional y que se esta-
blece desde consideraciones orgánicas y funcionales [la primera debe ser
presumida mientras no se demuestre lo contrario; y, la segunda reclama
garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima sobre su im-
parcialidad] -test objetivo-.
 ANEXOS

8. Las circunstancias antes mencionadas, denominadas «!«*££ están

legalmente tasadas y son las previstas en los artículos 29 y 31 del
SgodeSoceclirnientos Penales. Para acreditar si existe o no
vulneración deUerecho al Juez Imparcial no sirve un análisis abstracto
y a pnon y en demítiva. g neral, Lo que es menester examinar cada
caso concreto para drtemunar que el jue, de uno u otro modo, no es
ajeno a la causa opción pTr el criterio material o sustancial en ve del
criteno meramen foTal- Como precisa el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en la enTencia Hauschildt contra Dinamarca del
veinticuatro de mayo de mü nTveSentos ochenta y nueve, lo relevante
es que los temores estén objetivan, nte justificados, deben alcanzar
una cierta consistencia -no basU himple opinión del acusado o de la
parte recusante-; y. la respuesU deTexiste parcialidad o no varia según
las circunstancias de la causa. a cuyofecto debe valorarse la entidad o
naturaleza y las características de las actuaciones procesales realizadas
por el Juez. Es recurrente en nuestra práctica forense que con motivo de
una demanda de haSas corpus o de amparo interpuesta contra una
concreta ton o aaíón dd jue de la causa y también cuando se ha
interpuesto una US el órgano disciplinario judicial, paralelamente se
recuse al magismo TJÍ de la caLal genérica de temor de parcialidad
previstoum SÜ del Código de Procedimientos Penales. &««£££ casos
que el jue, como consecuencia de esas acciones ***£ gntías
suficientes para excluir cualquier duda legitima a este respecto. En
estos supuestos se está ante una causal de imparcialidad subjetiva, en !
entiende que la convicción personal del jue como consecra de la
aludida lidad subjetiva se presume salvo Sa en contr rio; en Consecuencia, no
acción basta la sola afirmación de la LTetoSón de la demanda o queja ni la
legal le presentación del documento bestión para estimar lesionada la
restaría imparcialidad judicial Se requiera SrTnsSúente, indicios objetivos y
aparien razonables que P «*»« existencia de una falta de imparcialidad. El
cia de Tribunalenes* SL realizar una valoración propia del específico motivo
tmparaalt mvocado y decidir en función a la exigencia de la necesaria « «-* L
dad. Sro iudicial si el jue recusado carece de imparcialidad; debe examinar. Tn
como va ¿omecuencS, la naturaleza de los hechos que se le atribuyen como
se UhConstitución o del ordenamiento judicial, y si su reah-.en ttteT;
anotó, la visos de verosimilitud, pudo o no comprometer su imparcialidad.
imparcia

1023
 JORGE ROSAS TATACO

9. Lo expuesto es determinante y justifica, de an lado, que la ley exija que

el recusante explique con la mayor calidad posible el motivo que invoca
(así, articulo 31° del Código de Procedimientos Penales); y, de otro lado,
que se ofrecan los medios probatorios necesarios para acreditar la causal
(así, artículo 34°-A del citado Código). Se está ante un incidente que re
quiere de un procedimiento debido y, específicamente, de la acreditación
de los motivos que se aleguen, para lo cual es aplicable, en lo pertinente,
el artículo 90" del Código de Procedimientos Penales -en especial, el
último extremo del apartado uno-.

III. DECISIÓN
10. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias
de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Ju
risdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por una
nimidad;
ACORDARON:
11. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurí-
dicos seis a ocho, que la sola presentación de una recusación contra el
jue de la causa bajo el argumento que se le ha interpuesto una demanda
de habeas corpus o amparo o una queja ante el órgano disciplinario del
sistema judicial: Poder Judicial o Consejo Nacional de la Magistratura
no justifica su estimación por el órgano jurisdiccional. A estos efectos,
los Jueces y Salas Penales deberán tener en cuenta, obligatoriamente, los
criterios indicados en dichos parágrafos.
12. PRECISAR que el principio jurisprudencia que contiene la doctrina legal
antes mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las
instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo
párrafo del artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial.
13. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Oficial "El Peruano
Hágase saber.
SS. SALAS GAMBOA; SIVINA HURTADO; SAN MARTÍN CASTRO; VILLA
STEIN; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍGUE TINEO; LECAROS COR-
NEJO; VAIDE ROCA; MOLINA ORDOÑE; PRÍNCIPE TRUJILLO;
SANTOS PEÑA; CALDERÓN CASTILLO; ROJAS MARAVÍ; URBINA
GANVINL

1024
 ANEXOS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIAS

ACUERDO PLENARIO N* 4-2007/CJ-l 16

Concordancia Jurisprudencial
Art. 1I6-TUOLOPJ

ASUNTO: Desvinculación procesal.

Alcances del artículo 285°-A del
Código de Procedimientos Penales

Lima, dieciséis de noviembre de dos mil siete.-

Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno
Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22" del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el
siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES.
1. Las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la
República, con la autoriación del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fin de
dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 22° y 116° del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
2. Para estos efectos, con carácter preparatorio, se delimitó el ámbito de las
Ejecutorias Supremas que correspondían analiar y se aprobó revisar las
decisiones dictadas en 2006. A continuación, el Equipo de Trabajo designado al
efecto, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, presentó a cada Sala
un conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese cometido. Las Salas
Permanente y Transitorias, en sesiones preliminares, individual y en conjunto,
resolvieron presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron procedentes, y que
constan en las carpetas de discusión y materiales que se distribuyeron a cada
uno de los señores Vocales Supremos de lo Penal.

1025
 JORGE ROSAS YATACO

3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia las Ejecuto-

rias Supremas que analian y deciden sobre el alcance del principio de
desvinculación procesal en relación con el artículo 285°-A del Código de
Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislación número
959 -entre ellas, la recaída en el recurso de nulidad número 2490-2006/
La Libertad, del tres de julio de dos mil seis-.
4. En tal virtud, se resolvió invocar el artículo 116° del Texto Ünico dr-
denado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a
las Salas Especialiadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con
la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la
complejidad y especiales características del tema abordado, que rebasa
los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analiadas, se decidió
redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurídicos
correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer
su carácter de precedente vinculante.
5. Su deliberación y votación se realió el día de la fecha. Como resultado
del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se
emitió el presente Acuerdo Plenario. Se designó como ponente al señor
San Martín Castro, quien expresa el parecer del Pleno.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

6. El artículo 225° del Código de Procedimientos Penales, literal 2), esta-
blece que el escrito de acusación que formule el fiscal debe contener la
descripción de la acción u omisión punible y las circunstancias que
determinen la responsabilidad del imputado, a la ve que la invocación de
los artículos pertinentes del Código Penal. Esa descripción es el límite o
marco de referencia del juicio oral, a la que el Fiscal en la correspon-
diente fase decisoria -luego de la fase probatoria propiamente dicha del
mismo- deberá ceñirse cuando formule acusación oral [así, el artículo
273° del Código de Procedimientos Penales estatuye que el Fiscal en su
exposición de los hechos que considere probados en el juicio y en la
calificación legal pertinente se mantendrá dentro de los límites fijados
por el escrito de acusación escrita].
7. Lo expuesto no significa, en modo alguno, que el hecho -acción u omisión
punible- descrito en la acusación escrita quede inalterado. En sus aspectos
secundarios, cuando se trate de incorporar circunstancias agravantes de tal
entidad que modifiquen la tipicidad del hecho punible en cuestión [que
es un supuesto de variación no sustancial de las circunstancias del hecho
 ANEXOS

punible; elementos circunstanciales o colaterales del hecho nuclear], el

artículo 263° del Código de Procedimientos autoria a que el Fiscal solicite al
Tribunal una prórroga para formular una acusación complementaria,
siempre por un tipo legal más grave. Dicha norma procesal prevé que el
Tribunal así lo disponga, previo tfamite oral de carácter contradictorio.
8. El principio de correlación entre acusación y sentencia, que exige que el
Tribunal se pronuncie cumplidamente acerca de la acción u omisión
punible descrita en la acusación fiscal -artículos 273° y 263° del Código
Ritual-, es de observancia obligatoria; el término de comparación, a efectos
de congruencia procesal, se establece, entonces, entre la acusación oral,
que es el verdadero instrumento procesal de la acusación, y la sentencia
que contendrá los hechos que se declaren probados y la calificación ju-
rídica e impondrá la sanción penal correspondiente. En caso de incum-
plimiento la sentencia incurre en causal de nulidad insanable con arreglo
al artículo 298°, literal 3), del Código de Procedimientos Penales. Ratifica
esa prescripción el apartado uno del artículo 285°-A del citado Código,
introducido por el Decreto Legislativo número 959, que estatuye que el
Tribunal en la sentencia que profiera no podrá sobrepasar -aunque sí,
degradar- el hecho y las circunstancias -jurídicamente relevantes- fijadas
en la acusación y materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, de la
acusación complementaria.
9. Como se sabe, el objeto del proceso penal -o, con más precisión, el he-
cho punible- es fijado o delimitado por la Fiscalía, a partir del cual se
consolidan y desarrollan los principios acusatorio -eje de esa institución
procesal y que, en puridad, conforma al jue- y de contradicción -referido
a la actuación de las partes-. Ello no quiere decir, desde luego, que las
demás partes no incidan en la determinación o ámbito de la sentencia
del Tribunal -o que ésta sólo debe pronunciarse acerca de los aspectos
fijados por la acusación-. El principio de eXIIaustividad a su ve impone
la obligación al jue de pronunciarse sobre los alcances más relevantes
de los hechos, de las pruebas y de las pretensiones de las demás partes
procesales o de la resistencia hecha valer por el acusado -que es lo que se
denomina, propiamente, el objeto del debate-.Entonces, el hecho punible
se delimita en el juicio oral por el Fiscal o acusador, mientras que el acu-
sado y las demás partes -civiles, en este caso- si bien no pueden alterar
el objeto del proceso, sí pueden ampliar el objeto del debate. Por eDo,
en segundo lugar, se ha de tomar en cuenta las peticiones de las partes
debidamente formuladas, de modo tal que el Tribunal ha de concretar su
cognición a los términos del debate.

1027
 JORGE ROSAS YATACO

11. 10. El Tribunal ha de pronunciarse respecto al hecho punible

imputado [una concreta conducta o hecho histórico atribuido al
imputado en todo su alcance: concepto procesal de hecho, y a su
 relev tados deben respetarse, no pueden alterarse; es decir, la sentencia no
ancia puede contener un relato fáctico que configure un upo legal distinto
jurídi o que introduca circunstancias diferentes o nuevas que agraven -de
co oficio, sin necesidad de previo debate, aunque el Tribunal puede
penal incorporar circunstancias atenuantes- la responsabilidad del acusado
desde [ello no significa una exactitud matemática entre hecho acusado y
el hecho condenado. pues el Tribunal -conforme a la prueba actuada y
bien debatida en el juicio oral- puede ampliar detalles o datos para hacer
jurídi más completo y comprensivo el relato, siempre que no impliquen
co un cambio de tipificación y que exista una coincidencia básica entre
vulne la acusación y los hechos acreditados en la sentencia. Es ajena a esa
rado] limitación, al no infringir los principios acusatorio y de
, el contradicción, cuando la Sala sentenciadora aprecie circunstancias
mism referidas a la participación de los imputados o a los diferentes
o que grados de la ejecución delictiva, pues su apreciación no importa una
no modificación de los hechos esenciales de la acusación y en esos
pued casos, el Tribunal está sometido al principio de legalidad por el que
e ante un hecho concreto debe aplicar la norma que corresponda aún
muta en contra de la pedida erróneamente por la acusación. En estos
r supuestos siempre se da una homogeneidad delictiva y no se
susta produce un supuesto de falta de contradicción o fallo sorpresivo,
n- precisamente por la comunidad de hechos que entraña].
cialm La calificación jurídica del hecho también debe ajustarse a la
ente. acusación-no es posib e modificarla al no ser ajena al debate
Desd contradictorio [primer «tremo del apartado dos del citado artículo
e los 285"-A de la Ley Procesal Penal], aunque, como se ha dejado
princ expuesto, es de tener en cuenta el alcance del objeto del debate -las
ipios partes están en condiciones de fijar hneas jurídicas alternativas que
acusa el Tribunal ha de valorar-. Ha declarado el Tribunal Europeo de
torio Derechos Humanos en la sentencia Delcourt contra Francia, del
y de diecisiete de enero de mil novecientos setenta, reiterada en la
contr sentencia Colak del seis de diciembre de mil novecientos ochenta y
adicc ocho, que la acusación comprende el hecho y su calificación
ión, jurídica, y ambos ámbitos deben ser de conocimiento del imputado
los para que pueda üetenderse y de lugar a un juicio equitativo.
hech Si bien es inmutable el hecho punible imputado, es posible que el
os Tribu-
impu

1028
 ANEXOS

12. nal, de oficio y en aras del principio de contradicción y del derecho de

defensa, pueda introducir al debate -plantear la tesis de desvinculación- la
concurrencia tanto de una circunstancia modificativa de la responsabilidad
penal no incluida en la acusación que pumente la punibiiidad -no una
circunstancia de atenuación, en el que sólo rige la nota de tipos legales
homogéneos: que sean de la misma naturaleza y que el hecho que los
configuran sea sustancialmente el mismo, esto es, modalidades distintas
pero cercanas dentro de la tipicidad penal- o justifique la imposición de
una medida de seguridad, cuanto la modificación jurídica del hecho objeto
de la acusación.
Las denominadas "circunstancias modificativas" son, como se sabe
element ar con mayor énfasis la conducta de los individuos y precisar mucho más
os el grado de responsabilidad penal en orden a la determinación de la pena a
tácticos imponer.
acciden La tipificación del hecho punible -el título de imputación- también puede
tales ser alterada de oficio en alguna medida, ya sea porque exista un error en la
del subsunción normativa según la propuesta de la Fiscalía o porque concurra
delito, al hecho una circunstancia modificativa específica no comprendida en la
conting acusación, casos en los que resulta imprescindible cambiar el título de
entes o condena.
no o
esencial En ambos casos el referido artículo 285 -A del Código de Procedimientos
es, que Penales exige que el Tribunal lo indique a las partes, específicamente al
no acusado -que es lo que se denomina "plantear la tesis de desvinculación-,
pueden y le conceda la oportunidad de pronunciarse al respecto, al punto qué se
servir autoria a este último a solicitar la suspensión de la audiencia y el derecho
de de ofrecer nuevos medios de prueba. Aquí se concreta, como es obvio, el
fundam derecho de contradicción como sustento del derecho de previo
ento al conocimiento de los cargos.
injusto Si bien es posible que el Tribunal dicte una sentencia apartándose de los
o a la exactos términos de la acusación, esa posibilidad requiere del cumplimien-
culpabil to de determinados requisitos. La norma procesal últimamente invocada
idad, impone al Tribunal que de oficio plantee la tesis de desvinculación en los
cuya dos supuestos habilitados: nueva tipificación e incorporación de cir-
función cunstancias agravantes. Es evidente que no hará falta el planteamiento de
es la tesis cuando el acusado, por ejemplo, en su resistencia incorporó una
concret distinta calificación jurídica de los hechos acusados -como argumento

1029
 JORGE ROSAS YATACO

principal, alternativo o secundario-, ya sea expresa o implícitamente,

es decir, en este último caso, cuando sin proponerlo puntualmente es
evidente que incorporó ese planteamiento en su estrategia defensiva. En
este supuesto no existe problema alguno con el principio acusatorio y
la decisión del Tribunal, debidamente motivada, por una u otra opción
jurídica respetará igualmente el principio de contradicción y el derecho
de defensa.

*
Es sabido que uno de los contenidos de la garantía de defensa procesal,
junto con el conocimiento de los materiales de hecho afirmados por la
parte contraria -la Fiscalía en este caso- y de la prohibición de la
indefensión -que es la vertiente negativa de dicha garantía-, es que los
elementos de derecho que puedan servir para conformar la decisión ju-
dicial -aducidos por las partes o que pueden proceder de la aplicación
del principio iura novit curia- han de permitir a las partes procesales la
posibilidad de aducir en torno a los mismos, de suerte que desde una
perspectiva negativa están prohibidos los fallos sorpresivos.
Tratándose del supuesto de modificación de la calificación jurídica, y aún
cuando no se ha planteado la tesis, es posible una desvinculación en los
casos de manifiesto error, de evidencia de la opción jurídica correcta,
fácilmente constatable por la defensa [véase la Sentencia Gea Catalán
contra España, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del die de
febrero de mil novecientos noventa y cinco], de tal modo que por lo
obvio o semejana de la opción asumida no se produce un supuesto de
indefensión, en tanto que todos los puntos de la sentencia pudieron ser
debatidos al haber sido contenidos en la acusación. En estos casos el
tipo legal objeto de condena en relación con el tipo legal materia de
acusación ha de ser homogéneo: mismo hecho histórico subsumible en
una figura penal que lesione el mismo bien jurídico protegido [esta regla
expresa una importante limitación al principio iura novit curia], en tanto
expresan conductas estructuralmente semejantes.

III. DECISIÓN
13. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de
la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Ju-
risdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por una-
nimidad;
 ANEXOS

ACORDARON: 14. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los

fundamentos jurídicos ocho a doce, que el Tribunal, sin variar o alterar
sustancialmente el hecho punible objeto de acusación, puede plantear la tesis
de desvinculación Esta no es necesaria si la nueva circunstancia o la distinta
tipificación siempre que respete la homogeneidad del bien jurídico protegido,
ha sido propuesta expresa o implícitamente por la defensa. Tampoco
corresponde plantear la tesis para introducir una circunstancia atenuante o
variar el grado del delito o el título de participación, ni cuando se está ante
un manifiesto error en la tipificación, fácilmente constatable por la defen-

PRECISAR que el principio jurisprudencia que contiene la doctrina legal

antes mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las
instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo
párrafo del artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial
16. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Oficial "El Perua-
no
Hágase saber.
Ss. SALAS GAMBOA; SIVINA HURTADO; SAN MARTÍN CASTRO- VILLA
STEIN; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍGUE TINEO; LECAROS COR-
NEJO; VALDE ROCA; MOLINA ORDOÑE; PRÍNCIPE TRUJILLO-
SANTOS PENA; CALDERÓN CASTILLO; ROJAS MARAVÍ; URBINA
15.
1031
 JORGE ROSAS YATACO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

PLENO JURISDICCIONAL DÉ LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIAS
:;;S

ACUERDO PLENARIO N°5-2007/CJ-l 16

Concordancia Jurisprudencial *
Art.ll6"TUOLOPJ

ASUNTO: la non reformado in peius y modificación de otras circunstancias

siempre que no se modifique la pena (articulo 300° CPP)

Lima, dieciséis de noviembre de dos mil siete. -

Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en
Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo vein-
tidós del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han
pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES.
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la República, con la autoriación del Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo
Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 22° y
116" del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
2. Para estos efectos, con carácter preparatorio, se delimitó el ámbito de las
Ejecutorias Supremas que correspondían analiar y se aprobó revisar las
decisiones dictadas en 2006. A continuación, el Equipo de Trabajo
designado al efecto, bajo la coordinación del señor San Martín Castro,
presentó a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese
cometido. Las Salas Permanente y Transitorias, en sesiones preliminares,
individual y en conjunto, resolvieron presentar al Pleno las Ejecutorias
que estimaron procedentes, y que constan las carpetas de discusión y
materiales que se distribuyeron a cada uno de los señores Vocales Su-
premos de lo PenaL
3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia otras Ejecu-
torias Supremas que analian y deciden sobre la non reformatio in peius

1032
 ANEXOS

y la modificación de otras circunstancias siempre que no se modifique la

pena -artículo 300° del Código de Procedimientos Penales-, en especial
las recaídas en los recursos de nulidad N° 945-2007, y N° 1307-2007, del
4 y 6 de septiembre de 2007.
4. En tal virtud, se resolvió invocar el artíétilo 116° del Texto Único Or-
denado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a
las Salas Especialiadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con
la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la
complejidad y especiales características del tema abordado, que rebasa
los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analiadas, se decidió
redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurídicos
correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer
su carácter de precedente vinculante.
5. La deliberación y votación se realió el día de la fecha. Como resultado
del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió
el presente Acuerdo Plenario. Se designó como ponente al señor Lecaros
Cornejo, quien expresa el parecer del Pleno.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

6. El artículo 300° del Código de Procedimientos Penales, modificado por
el Decreto Legislativo número 959, establece el ámbito del recurso de
nulidad y señala que:
"1) Si el recurso de nulidad es interpuesto por uno o varios sentenciados, la
Corte Suprema sólo puede confirmar o reducir la pena impuesta (reforma-
tio in peius) y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnación.
2) Las penas o las medidas de seguridad impuestas a los sentenciados que
no hayan sido objeto de recurso de nulidad, sólo podrán ser modificadas
cuando les sea favorable.
3) Si el recurso de nulidad es interpuesto por el Ministerio Público, la Corte
Suprema podrá modificar la pena o medida de seguridad impugnada,
aumentándose o disminuyéndola, cuando ésta no corresponda a las cir-
cunstancias de la comisión del delito.
4) [...].
5) [-..].
6) Los criterios establecidos en los numerales precedentes serán de aplicación
a los recursos de apelación interpuestos en el proceso sumario previsto
en el Decreto Legislativo N° 124 y en todos los demás procedimientos
establecidos por la ley

1033
 JORGE ROSAS TATACO

7. La prohibición de "reforma peyorativa significa, según Claus Roxin, que la

sentencia no puede ser modificada en perjuicio del acusado, en la clase y
extensión de sus consecuencias jurídicas, cuando sólo ha recurrido el
acusado o la Fiscalía a su favor (Derecho Procesal Penal, Editores Del
Puerto, Buenos Aires, dos mil, página cuatrocientos cincuenta y cuatro).
La interdicción de la reformatio in peius forma partejel régimen de ga-
rantías legales de los recursos, en cuya virtud los pronunciamientos de la
sentencia que no hayan sido impugnados por las partes -en especial por
la parte recurrente- quedan excluidos de toda posibilidad de revisión por
parte del órgano jurisdiccional superior, por consiguiente, no es posible
un pronunciamiento más gravoso para el recurrente, salvo si corresponde
mejorar su situación jurídica [está demás reiterar que la sentencia que
resuelve el recurso debe respetar en todo caso los límites de la correlación
entre la acusación y el fallo de la sentencia que se exige para la instancia
anterior]. Como tal, esa limitación está conectada, de un lado, al derecho a
la tutela jurisdiccional, y, de otro, al derecho de defensa, en su vertiente
negativa de prohibición de la indefensión. Su incumplimiento no es otra
cosa que una modalidad de incongruencia procesal; si el Tribunal
Revisor modifica la sentencia de oficio, en perjuicio y sin audiencia y
contradicción del recurrente, vulnera ostensiblemente no sólo el derecho
de defensa -se vulnera el principio de contradicción en la medida que se
excede de los términos del debate recursal-, tergiversa el propio derecho
al recurso e infringe el principio acusatorio, que exige que el Tribunal
debe obrar con respeto y dentro del marco de las peticiones señaladas por
el recurrente y se erige, en puridad, en el verdadero fundamento de dicha
institución, conectada a su ve con la garantía de la correlación entre
acusación y sentencia que deriva de aquél -de ahí que integra d contenido
esencial del debido proceso penal-. En ese caso existe una notoria falta
de correspondencia entre la argumentación del recurso y los fundamentos
jurídicos de la sentencia impugnada.
8. Con esa premisa es del caso analiar si en el supuesto que el recurso
impugnativo haya sido interpuesto sólo por el imputado o por la Fiscalía
en su defensa, la Sala revisora puede, según el caso:
A. Variar el grado de consumación del delito (de tentativa a delito
consumado)
B. Variar el grado de participación (por ejemplo de cómplice secundario
a cómplice primario o instigador o autor)
C. Variar la pena de principal a accesoria o viceversa.
 ANEXOS

D. Integrar el fallo con una pena principal o accesoria prevista en la

Ley y no impuesta en la sentencia.
E. Integrar el fallo con el plazo de la pena de inhabilitación o el monto
de la multa cuando la sentencia recurrida los ha omitido.
F. Integración del fallo disponiendo*el tratamiento terapéutico a que
se refiere el artículo 178-A del Código Penal.
9. En lo pertinente a los puntos A, B y C del fundamento jurídico anterior
se tiene que tomar en cuenta que mientras no se modifique lesivamente
el quantum de la pena, es posible variar el grado de consumación, el
grado de participación del agente así como la calificación de la pena de
accesoria a principal o viceversa. Para ello se requiere que se estableca
motivadamente la existencia de un error de apreciación jurídica en la
sentencia recurrida. El único límite para el Tribunal de Revisión es que no
se varíe negativamente la clase y extensión de las consecuencias jurídicas.
La subsanación del error en que incurrió la sentencia impugnada no debe
perjudicar la situación jurídica del imputado recurrente ni comprometer
lesivamente el ámbito de la ejecución penal
Con respecto a la pena de inhabilitación es de precisar que ésta puede
ser principal o accesoria -así, artículo 37° del Código Penal-, así como
que la inhabilitación accesoria se extiende por igual tiempo que la pena
principal [artículo 39° del Código Penal], mientras que la inhabilitación
impuesta como pena principal se extiende de seis meses a cinco años
[artículo 38° del Código Penal]. En consecuencia, y bajo los criterios ya
establecidos, más allá de los supuestos en que resulta menester su impo-
sición -diferentes, según se trate de inhabilitación principal o accesoria-,
la variación de esa pena, a principal o accesoria según el caso, cuyos
alcances a los derechos objeto de restricción no presentan diferencias
entre ambas clases de penasen uno u otro caso será factible siempre que
el resultado final no redunde en perjuicio del recurrente.
10. Es importante destacar, respecto del contenido o alcance de la non refor- - -
matio in peius, que un posible cambio en la calificación jurídica de los
hechos por el Tribunal de Revisión será factible si: a) en aras del derecho
a ser informado de la acusación se dé conocimiento de la alteración al
recurrente con el objeto de que éste pueda contradecirla -los agravios
del recurso comprendan ese debate-; y, b) que el cambio no conlleve un
aumento de la pena o un cambio del tipo de pena que le suponga
perjuicio. Es obvio que el cambio de calificación no puede suponer en

1035
 JORGE ROSAS YATACO

ningún caso la introducción de nuevos hechos ni la alteración esencial de lo

que constituyeron el objeto del proceso en primera instancia. 11. Otra
solución debe darse cuando el Tribunal de Instancia no impone una pena que
la ley establecía para el caso jugado. Cuando, ilegalmente, se omite establecer
una de las penas conjuntas: multa o inhabilitación, por ejemplo. Salvo el caso
de la omisión en la fijación de cuantías o tiempos determinados, cuyo límite
en esos casos corresponde al petitorio de ks ptóes, uefcmitados \ega\mente
pero sin exceder el ámbito del recurso -principio acusatorio-, no es posible
que de oficio, sin contradicción y en perjuicio del imputado, más allá de su
legalidad, el Tribunal Revisor integre el fallo recurrido. Hacerlo importaría
modificar la pena en la extensión de sus consecuencias jurídicas, lo que está
prohibido por el indicado principio.
El recurso es una garantía primordial destinada a revisar, a instancia del
afectado una resolución judicial -principio dispositivo- en aquellos ám-
bitos expresamente cuestionados -principio tantum devolutum quantum
apellatum-, que como tal limita la competencia del Tribunal de Revisión
a no alterar el resultado final en perjuicio del recurrente. En estos casos,
como el principio analiado -de relevancia constitucional-impide al Tribunal
de Revisión modificar de oficio la sentencia agravando las consecuencias
jurídicas si sólo fue el apelante el condenado prevalece incluso respecto
del de estricta sumisión del Juez a la Ley para corregir de oficio en la
alada errores evidentes en la aplicación de la misma en la sentencia.
Hacerlo importaría agravar la situación jurídica del recurrente como
consecuencia de su propio recurso con serio riesgo a la seguridad
jurídica.
12. No vulnera el principio de interdicción de la reforma peyorativa cuando
el Tribunal de Revisión integra el fallo de instancia e impone la medida
de tratamiento terapéutico en los delitos contra la libertad sexual [artículo
178o-A del Código Penal, incorporado por la Ley número veintiséis mil
doscientos noventitrés]. El tratamiento terapéutico es una medida de
seguridad, no es una pena. Su objetivo es la facilitación de la readaptaron
social del condenado, y como no altera el sentido de la sanción ni la
modifica lesivamente en lo que respecta a su extensión o intensidad
represiva, no puede afectarle la interdicción de la reforma peyorativa. En
consecuencia, como no importa una agravación del entorno jurídico del
imputado, la integración del fallo y su incorporación al mismo, no solo es
posible sino necesario.
 ANEXOS

III. DECISIÓN
13. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias
de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Ju
risdiccional, y de conformidad con la dispuesto en el artículo 116° del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por una
nimidad;

ACORDARON:
14. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurí-
dicos ocho a doce, que el Tribunal, puede en el supuesto que el recurso
impugnativo haya sido interpuesto sólo por el sentenciado, según el
caso: variar el grado de consumación del deÜto (de tentativa a delito
consumado), variar el grado de participación (por ejemplo de cómplice
secundario a cómplice primario o instigador o autor), variar la pena de
principal a accesoria o viceversa, é integrar el fallo disponiendo el trata-
miento terapéutico a que se refiere el artículo 178°-A del Código Penal.
Por otro lado, el Tribunal de Revisión no puede integrar el fallo recurrido
e imponer una pena omitida aún cuando la ley penal la estableca.
15. PRECISAR que el principio jurisprudencial que contiene la doctrina legal
antes mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las
instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo
párrafo del artículo 22" del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial.
16. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Oficial "El Perua-
no
Hágase saber.
Ss. SALAS GAMBOA; SIVTNA HURTADO; SAN MARTÍN CASTRO; VILLA
STEIN; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍGUE TINEO; LECAROS COR-
NEJO; VALDE ROCA; MOLINA ORDOÑE; PRÍNCIPE TRUJILLO-
SANTOS PEÑA; CALDERÓN CASTILLO; ROJAS MARAVÍ; URBINA
GANVTNI.

1037
 JORGE ROSAS YATACO

IV PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES

PERMANENTE, TRANSITORIAS Y ESPECIAL

Lima, dieciocho de julio de dos mil ocho.-

Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente,
Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reuni-
das en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han
pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Supre-
ma de Justicia de la República, con la autoriación del Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial, y a instancia del Centro de Investigaciones Judiciales,
acordaron realizar el IV Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal!
al amparo de lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado"
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y dictar Acuerdos Plenarios para
concordar la jurisprudencia penal
2. Para estos efectos se realizaron reuniones preparatorias sucesivas para
delimitar el ámbito de las materias que debían abordarse. Se decidió tomar
como referencia la labor jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte
Suprema en los dos últimos años judiciales y el conjunto de preocupacio-
nes de la judicatura nacional, expresadas en decisiones recurridas, sobre
aspectos jurídicamente sensibles del diario quehacer judicial. En tal virtud,
con el apoyo de la Secretaría Técnica designada al efecto -órgano de apoyo
encargado, asimismo, de la elaboración de los materiales de trabajo-, se
definió la agenda del IV Pleno Jurisdiccional Penal, concretándose los
temas, de derecho penal y procesal penal, que integrarían el objeto de los
Acuerdos Plenarios. A su ve se designó a los señores Vocales Supremos
encargados de preparar las bases de la discusión de cada punto sometido
a deliberación y de elaborar el proyecto de decisión.
Además, se estableció que el Vocal Supremo designado sería el ponente
del tema.

1038
 ANEXOS

ACUERDO PLENARIO N- 5-2008/CJ-l 16

Concordancia Jurisprudencial
Art. 116-TUOLOPJ

ASUNTO: Nuevos alcances de la conclusión anticipada respectivo en la se-

sión plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario correspondiente.
3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia las Ejecutorias
Supremas que analian y deciden sobre la conclusión anticipada del debate
oral, previsto en el artículo 5o de la Ley número 28122. Específicamente
resolvió abordar la institución procesal de la conformidad; y, en concreto,
la oportunidad procesal para acogerse a la conformidad, las posibilidades
existentes para declarar la conformidad parcial, la convocatoria como
testigo del imputado conformado, el alcance de los efectos vinculantes
de la conformidad del acusado, la medición de la pena en relación con la
conformidad y la confesión, y la conformidad y el objeto civil del proceso
penal.
4. En cumplimiento a lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias
se determinó que en la sesión plenaria se procedería conforme a lo dis
puesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, que, en esencia, faculta a las Salas Especialiadas del
Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar
jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y singulares
características del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en
las diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la
discusión, se decidió redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar
con la amplitud necesaria los fundamentos jurídicos correspondientes
para configurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones
anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvió decretar su carácter de
precedente vinculante, en concordancia con la función de unificación
jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia como
cabeza y máxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial.
5. La deliberación y votación se realió el día de la fecha. Como resultado
del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad [con
un voto en contra respecto al primer y cuarto punto de la decisión], se
emitió el presente Acuerdo Plenario. Se ratificó como ponente al señor
SAN MARTÍN CASTRO, quien expresa el parecer del Pleno.

1039
 JORGE ROSAS YATACO

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. La conformidad. Alcances generales.
6. El artículo 5o de la Ley número 28122 incorporó al ordenamiento procesal
penal nacional la institución de la conformidad, de fuente hispana. En su
virtud, estipuló que una ve que el Tribunal de mérito inste al acusado si
acepta ser autor o partícipe del delito materia de la acusación y responsa-
ble de la reparación civil, si se produce su confesión, luego de la formal y
expresa aceptación de su abogado defensor, se declarará la conclusión
anticipada del debate oral y se emitirá, en el plazo correspondiente, la
sentencia conformada respectiva.
Sólo será posible, al margen de la denominada "conformidad absoluta"
[hechos, responsabilidad penal, pena y reparación civil; es decir, la declaración
de culpabilidad del imputado no se limita al hecho, también alcana a las
consecuencias jurídicas], pero siempre en ese marco de aceptación de los
cargos, un cuestionamiento y ulterior debate procesal, que incluirá lectura
de medios probatorios -prueba instrumental y alguna diligencia
documentada preconsütuida-, acerca de la pena y reparación civil -de su
entidad o de su cuantía- ("conformidad limitada o relativa"). ., Asimismo, el
numeral 4) del citado precepto, a diferencia de la fuente española, autoria la
ruptura de la continencia de la causa para dar lugar a una "conformidad
parcial según algún o algunos acusados la acepten y otros no, posibilidad
condicionada a que ..la Sala estime que [no] se afectaría el resultado del
debate oraT.
7. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la Ejecutoria Suprema
Vinculante número 1766-2004/CaUao, del veintiuno de septiembre de
dos mil cuatro, (1) diferenció lo que debe entenderse por confesión como
medio de prueba y confesión como admisión de los cargos contenidos en
la acusación fiscal de cara a la conformidad procesal, más allá de que la
Ley utilió el mismo vocablo para ambas instituciones Igualmente, (2)
afirmó la potestad del Tribunal, con independencia de la posición
adoptada por el imputado y su defensa -si opta por la conformidad
absoluta o la conformidad limitada- de poder fijar la pena con arreglo a
los principios de legalidad y proporcionalidad - siempre, claro está, que
no rebase el pedido de pena del Ministerio Público, pues ese límite se
corresponde con una de las características favorables de esa institución-.
También (3) reconoció que el Tribunal de mérito, si advierte que el hecho
aceptado es atípico o resulta manifiesta la concurrencia de cualquier
circunstancia determinante de la exención de

1040
 ANEXOS

responsabüidad penal o de su preceptiva atenuación, puede dictar la

sentencia que corresponda.
Por otro lado, dicha Sala en la Ejecutoria Suprema Vinculante número
2206-2005/Ayacucho, del doce de julio*de dos mü cinco, precisó que las
sentencias conformadas no están precedidas del veredicto o "cuestiones
de hecho y aclaró que la aplicación del artículo cinco de la Ley número
veintiocho mü ciento veintidós genera un procedimiento en el que no
existe actividad probatoria alguna dirigida a verificar las afirmaciones de
las partes.
8. El aspecto sustancial de la institución de la conformidad, tal como está
regulado en la Ley antes citada, estriba en el reconocimiento, aunque con
características singulares, del principio de adhesión en el proceso penaL
La conformidad tiene por objeto la pronta culminación del proceso -en
concreto, del juicio oral- a través de un acto unilateral del imputado y su
defensa de reconocer los hechos objeto de imputación, concretados en la
acusación fiscal, y aceptar las consecuencias jurídicas penales y civiles
correspondientes.
Este acto procesal tiene un carácter expreso y siempre es unilateral -no
es un negocio procesal, salvo la denominada "conformidad premiada"
establecida en el artículo 372°, apartado 2), del nuevo Código Procesal
Penal, en cuanto prescribe ..el acusado también podrá solicitar por si o
a través de su abogado conferenciar previamente con el Fiscal para
llegar a un acuerdo sobre la pena ..-. Además, es un acto unilateral de
disposición de la pretensión, claramente formaliado, efectuado por d
acusado y su defensa -de doble garantía-, que importa una renuncia a la
actuación de pruebas y del derecho a un juicio público, que a su ve
genera una expectativa de una sentencia conformada -en buena cuenta.
constituye un acto de disposición del propio proceso, al renunciar a los
actos del juicio oral, y del contenido jurídico material de la sentencia, al
convenir, desde ya, la expedición de una sentencia condenatoria en su
contra-.
9. Lo expuesto significa, desde la estructura de la sentencia y de la función
que en ese ámbito corresponde al órgano jurisdiccional, que los hechos
no se configuran a partir de la actividad probatoria de las partes -ese
período del juicio oral, residenciado en la actuación de los medios de
prueba, sencillamente, no tiene lugar-. Los hechos vienen definidos, sin
injerencia de la Sala sentenciadora, por la acusación con la plena acep-
tación del imputado y su defensa.

1041
 JORGE ROSAS YATACO

La sentencia, entonces, no puede apreciar prueba alguna, no sólo por

que no existe tal prueba, al no ser posible que se forme a partir de una
específica actividad probatoria, por lo demás inexistente, sino además
porque la ausencia del contradictorio y el propio allanamiento de la
parte acusada no autoria a valorar los actos de investigación y demás
actuaciones realizadas en la etapa de instrucción. Se da en este caso una
"predeterminación de la sentencia »
La sentencia, en la medida en que está precedida de un acto procesal de
aceptación de los hechos, tanto en el plano objetivo como subjetivo, y de
su relevancia jurídico penal, con las consecuencias que le son propias
sólo puede apreciar desde el imputado la libertad, la voluntariedad -sin"
vicios del consentimiento-, la plena capacidad -si tiene o no limitadas sus
capacidades intelectivas- y el conocimiento racional e informado de la
naturaleza de la acusación que acepta, de la limitación o restricción de sus
derechos e intereses legítimos, derivados de una declaración judicial de
culpabilidad y de la consiguiente imposición de una sanción penal y
reparación civil, así como de los derechos e instrumentos de defensa a los
que está renunciando. Ello obliga al Tribunal, como paso inicial de su
poder de apreciación de la aceptación de los cargos y acogimiento a la
conformidad, no sólo a un examen de las características y situación del
propio imputado, sino al previo ejercicio de su deber de instrucción; es
decir, de informar objetivamente los alcances de la institución de la con-
formidad, sin formular promesas o condicionar la respuesta del imputado
a un determinado tratamiento procesal o punitivo, en el entendido que
una desviación de ese deber entrañaría una constricción irrazonable o una
promesa indebida que viciaría el consentimiento con la consiguiente
ineficacia de la conformidad.
10. Superado ese nivel de control, el Tribunal no puede mencionar, inter-
pretar y valorar acto de investigación o de prueba preconstituida alguna,
desde que el imputado expresamente aceptó los cargos y renunció a su
derecho a la presunción de inocencia, a la exigencia de prueba de cargo
por la acusación y a un juicio contradictorio.
Los fundamentos de hecho o juicio histórico de la sentencia, en suma,
no se forman como resultado de la valoración de la prueba, sino le vie-
nen impuestos al jue por la acusación y la defensa, a través de un acto de
allanamiento de esta última, que son vinculantes al Tribunal y a las
partes. El relato fáctico aceptado por las partes no necesito de actividad
probatoria, ya que la conformidad excluye toda tarea para llegar a la libre
convicción sobre los hechos. Por consiguiente, el órgano jurisdiccional

1042
 ANEXOS

no puede agregar ni reducir los hechos o circunstancias que han sido

descritos por el Fiscal en su acusación escrita y aceptados por el acusado
y su defensa, pues ello implicaría revisar y valorar actos de aportación de
hechos, excluidos por la propia naturaleza de la conformidad procesal.
En consecuencia, es inaceptable que el Tribunal se pronuncie sobre la no
presencia de pruebas, pues la conformidad del acusado -es de insistir-
supone que ha quedado fijado el elemento fáctico, sin que exista
propiamente prueba al no mediar juicio derivado de tal apreciación de
hechos [es una previsión lógica precisamente por la inexistencia de prueba
en este momento procesal]. Ello, además, provocaría una indefensión a
las partes frente al Tribunal sentenciador por introducir un tema que no
fue objeto de discusión, y rebasar la vinculación fáctica que la institución
importa (vinculatio facti).

§ 2. Oportunidad procesal de la conformidad.

11. La oportunidad procesal en que tiene lugar la conformidad está claramente
estipulada en la Ley Procesal Penal. El emplaamiento al imputado y su
defensa, de cara a la posible conformidad, constituye un paso necesario
del período inicial del procedimiento del juicio oraL Su definición de-
terminará si se pone fin al acto oral con la inmediata expedición de una
sentencia conformada, evitándose el período probatorio y, dentro del
período decisorio, el paso de alegato de las partes respecto a la actividad
probatoria desarrollada en el juicio -obviamente inexistente cuando se
produce la conformidad procesal-.
En atención a que una de las notas esenciales de la conformidad, como
acto procesal, es su carácter formal, debe cumplir con las solemnidades
requeridas por la ley. Si la conformidad procesal persigue evitar el proce-
dimiento probatorio del juicio oral en aras de la inmediata finaliación de
la causa, es obvio que una ve que se emplaó al imputado y su defensa
para que se pronuncien acerca de los cargos objeto de acusación, y am-
bos se expresaron negativamente al respecto, ya no es posible retractarse
luego que se dio inicio formal al período probatorio.
Extraordinariamente pueden presentarse, sin duda, algunas excepciones
a esa regla general, uno de cuyos motivos podría ser la concurrencia de
vicios procedimentales o vicios en el emplaamiento o en la respuesta del
imputado o de su defensa. Pero la condición o límite necesario siempre
estará definido por la apertura y entrada al periodo probatorio que con-
solida la lógica contradictoria del juicio oral, esto es, con el inicio efectivo
del examen o declaración del imputado, como primer paso de la actuación

1043
 JORGE ROSAS YATACO

probatoria. La exigencia del cumplimiento del trámite de conformidad

antes de la práctica de la prueba evita, precisamente, que pueda optarse
por esa institución a partir de la fuera o sentido indicativo de algunas de
las diligencias acreditativas practicadas o por realizarse; y, con ello,
impedir conductas fraudulentas o especulativas.

§ 3. La conformidad parcial. Reglas de ruptura de la unidad del juicio.*

12. La Ley acepta la posibilidad de una "conformidad parcial Es factible que en
una causa que se sigue contra una pluralidad de imputados, unos se acojan a la
conformidad y otros la rechacen. A partir de ese reconocimiento, el numeral 4)
del artículo 5o de la Ley número 28122, estatuye que: "Si son varios acusados
y solamente confiesa una parte de ellos, con respecto a éstos, se aplicará el
trámite previsto y se expedirá sentencia prosiguiéndose la audiencia con los
no confesos,... No hay lugar a duda¡ y, como tal, la norma debe cumplirse
irremediablemente. La Ley, empero, autoria a no aceptar la conformidad
parcial cuando ...la Sala estime que se afectaría el resultado del debate orar
-parte final del citado numeral 4) del articulo 5o de la Ley número 28122-. La
interpretación de esa frase, de cara a los derechos de los imputados,
conformados y no conformados, debe atender a los fines de la institución -uno
de los cuales es el principio de aceleramiento procesal y el otro es el derecho a
un juicio sin dilaciones indebidas para el conformado- y a la meta de
esclarecimiento del proceso penal, aspecto último en que tendrá una especial
relevancia las características de los cargos objeto de dilucidación y la posición
que sobre ellos han adoptado las partes acusadas. 13. Si se tiene en cuenta
que el imputado conformado acepta o reconoce los hechos que se le atribuyen
y que sobre su acaecimiento no cabe discusión, observación o debate alguno
-vinculatio facti-, de suerte que el órgano jurisdiccional se Umita a
incorporarlos como tal en la sentencia conformada, en principio, no existe
obstáculo procesal para que la situación jurídica de un imputado se resuelva
mediante una sentencia conformada y, finaliado ese trámite, prosiga la causa
para dilucidar la situación jurídica" de los imputados no conformados, aún
cuando se trate del mismo hecho o delito -conexidad objetiva o, mejor dicho,
pluralidad de objetos desde el punto de vista subjetivo-; es decir, cuando se les
atribuya cargos por autoría, instigación o complicidad de un mismo hecho
delictivo, y estén presentes en la audiencia. Cabe puntualiar que en el proceso
penal no existe la figura del litis consorcio pasivo necesario, pues la posición
de cada imputado se considera con total independencia de los otros -no

1044
 ANEXOS

hay comunidad de suerte para todos los copartícipes, la responsabilidad

penal es siempre individual-, a cuyo efecto se entiende que en sede penal
existirán tantas pretensiones cuantas personas se les haya de dirigir contra
ellas la acusación.
El presupuesto de un juzgamiento independiente estará presente, que es
la perspectiva normal de una acusación, cuando existan elementos
fácticos para enjuiciar el delito con autonomía y jugar separadamente a
cada imputado. Si se presentan estas condiciones, entonces, cabe indi-
vidualiar la responsabÜidad que se atribuye a cada copartícipe, por lo
que el órgano judicial estará facultado a decidir sin necesidad de contar
con la voluntad concurrente de los restantes copartícipes. En suma, si los
hechos están clara y nítidamente definidos en la acusación, si el relato
fáctico delimita perfectamente los roles y la conducta específica que
realió cada copartícipe, no existe problema alguno para ese tratamiento
autónomo, en cuya virtud no se ..afectaría el resultado del debate oráT.

§ 4. Imputado conformado y declaración en el juicio contradictorio.

14. Si, como es legalmente posible, cabe la "conformidad parcial es del caso
decidir si el imputado que aceptó los cargos, y contra quien se expidió
una sentencia conformada, está en aptitud de declarar en el juicio que
continúa con los restantes acusados que invocaron, con plena legitimidad,
su derecho a la contradicción de la imputación.
En principio, si bien las declaraciones de los coencausados por su par-
ticipación en los mismos hechos no están específicamente reguladas
como medio de prueba en el Código de Procedimientos Penales -aunque
indirectamente otras leyes, materiales y procesales, hacen referencia a su
declaración-, lo cierto es que no está prohibida: los datos que aquél
pueda proporcionar, en sí mismos, no vulneran garantías o derechos de
ninguna parte procesal y pueden contribuir a esclarecer los cargos. Por lo
demás, en señal de su aceptación y valorabilidad, tanto la jurisprudencia
vinculante de este Supremo Tribunal -Acuerdo Plenario número 2-2005/
CJ-116, del treinta de septiembre de dos mil cinco- como, por ejemplo,
el nuevo Código Procesal Penal -artículo ciento cincuentiocho, apartado
dos- señalan pautas para apreciar el testimonio que aquéllos pueden
presentar cuando atribuyen participación criminal a otras personas en los
mismos hechos en que resultaron involucrados. No es razonable negar a
priori la importancia y utilidad que puede importar a la justicia las
declaraciones de las personas a quienes se atribuyen la comisión de

1045
 JORGE ROSAS YATACO

delitos con la participación de otras, ello sin perjuicio de la desconfianza

o sospechas que mereca su versión y, por tal motivo, de los ulteriores
controles y especiales cuidados que exija el juicio de fiabilidad o credi-
bilidad respectivo.
En consecuencia, más allá de las dificultades que entraña la actuación y
la apreciación del testimonio del coacusado, de naturaleza híbrida entre
la testimonial -al que se parece en cuanto a los modos y a los medios de
convocatoria del interesado- y la declaración como imputado -en orden a
sus garantías formales-, tal como ha sido definido por la Casación Ita-
liana [Sentencia del tres de junio de mil novecientos ochenta y seis], su
admisibilidad está plenamente consolidada, tanto más si no es de negar
que la información que puede brindar en el juicio está basada en un
conocimiento extraprocesal de los hechos objeto de acusación, de la cual
el jugador puede extraer elementos necesarios para la formación de su
convicción en orden a la participación en el hecho delictivo del sujeto o
sujetos distintos del que depone.
15. El coimputado, respecto de un testigo, es obvio decirlo, tiene una distinta
posición procesal a la que van aparejadas una serie de derechos y
obligaciones, como sería la obligación de veracidad para los testigos y el
derecho al silencio de los coimputados. El criterio de delimitación -entre
testigo e imputado- que es de asumir sobre el particular es el de la
"alteridad" de quien declara respecto de los sujetos que intervienen en el
proceso: del órgano jurisdiccional y de las partes, esto es, de su diferente
posición en el proceso penal. Como el coimputado ostenta el status
formal de imputado y presta declaración en esa condición, como parte
procesal, en consecuencia, el régimen jurídico de su declaración debe ser
el de acusado. Esa es la regla general.
Ahora bien, en función de ese mismo criterio, y trasladando el análisis al
caso que nos ocupa, fijado el enjuiciamiento por separado entre imputados
conformados y no conformados, el régimen jurídico respecto del cual han
de ser sometidos variará si los últimos, al momento de su declaración,
son ajenos o no al proceso, si están o no excluidos del mismo. Expedida
una sentencia de conformidad, en tanto haya adquirido firmea, los
citados copartícipes y condenados ya no son parte -han sido excluidos
del ulterior juicio-; además, están protegidos por lá cláusula del ne bis in
idem, en cuya virtud la sentencia conformada no puede anularse ni ser
revisada en su perjuicio. Siendo así, el régimen jurídico que le son
aplicables es el establecido para los testigos, con la misma obligación de
concurrir, y sometido a las mismas consecuencias penales que cualquier
 ANEXOS

otro testigo si es que mintiera [en igual situación estarán, desde luego,
coimputados sobreseídos o absueltos con anterioridad]. Otra cosa, por
cierto, que permanece latente, son las sospechas que puedan merecer sus
declaraciones.

§ 5. Efectos vinculantes de la conformidad.

16. Ante una conformidad, en virtud a los intereses en conflicto, la posición
del Tribunal como destinatario de esa institución, no puede ser pasiva a
los efectos de su homologación; existe cierto margen de valoración que
el jue debe ejercer soberanamente. Si bien está obligado a respetar la
descripción del hecho glosado en la acusación escrita -vinculación ab-
soluta con los hechos o inmodificabilidad del relato fáctico (vinculatio
facti)-, por razones de legalidad y justicia, puede y debe realizar un con-
trol respecto de la tipicidad de los hechos, del título de imputación, así
como de la pena solicitada y aceptada, por lo que la vinculación en esos
casos (vinculatio criminis y vinculatio poena) se relativia en atención a
los principios antes enunciados. El jugador está habilitado para analiar la
calificación aceptada y la pena propuesta e incluso la convenida por el
acusado y su defensa: esa es la capacidad innovadora que tiene frente a
la conformidad procesal.
En tal virtud, respetando los hechos, el Tribunal está autoriado a variar
la configuración jurídica de los hechos objeto de acusación, es decir, mo-
dificar cualquier aspecto jurídico de los mismos, dentro de los límites del
principio acusatorio y con pleno respeto del principio de contradicción
[principio de audiencia bilateral]. Por tanto, la Sala sentenciadora puede
concluir que el hecho conformado es atípico o que, siempre según los
hechos expuestos por la Fiscalía y aceptados por el acusado y su defensa
técnica, concurre una circunstancia de exención -completa o incompleta-
o modificativa de la responsabilidad penal, y, en consecuencia, dictar la
sentencia que corresponda.
El ejercicio de esta facultad de control y la posibilidad de dictar una
sentencia absolutoria -por atipicidad, por la presencia de una causa de
exención de la responsabilidad penal, o por la no concurrencia de pre-
supuestos de la punibilidad- o, en su caso, una sentencia condenatoria
que modifique la tipificación del hecho, el grado del delito, el título de
participación y la concurrencia de las circunstancias eximentes incompletas
o modificativas de la responsabilidad penal, como es obvio, en aras del
respeto al principio de contradicción -que integra el contenido esencial
de la garantía del debido proceso-, está condicionada a que se escuche

1047
 JORGE ROSAS YATACO

previamente a las partes procesales [en especial al acusador, pues de no

ser así se produciría una indefensión que le lesionaría su posición en el
proceso], a cuyo efecto el Tribunal debe promover un debate sobre esos
ámbitos, incorporando los pasos necesarios en la propia audiencia, para
decidir lo que corresponda. Es evidente, que el Tribunal no puede dictar
una sentencia sorpresiva en ámbitos jurídicos no discutidos por las partes
[interdicción de resolver inaudita parte].
La posibilidad de introducir, jurídicamente, determinadas circunstancias
no incorporadas en la acusación -sólo desde sus perfiles jurídicos, mas
no fácticos y dictar una sentencia conformada, siempre es compatible con
un control in bortam partem, respecto del que sólo se exige audiencia a
las partes. Empero, si se advierten otros errores, tales como omisión de
considerar -a partir del relato fáctico- una circunstancia agravante o la
posibilidad de un tipo legal distinto, más grave, que requiere indagación,
debate probatorio y discusión en sede de alegatos por todas las partes
-control in malam partem-, sólo corresponderá denegar la conformidad y
ordenar proseguir el juicio oral.
En cuanto a la individualiación de la pena, el Tribunal -por configurar
una tarea exclusivamente judicial, inherente a ella- tiene una amplia liber-
tad, dentro del marco jurídico del tipo legal en cuestión [pena abstracta],
para dosificarla conforme a las reglas establecidas por los artículos 45° y
46" del Código Penal, cuyo único límite, a parte de no introducir hechos
no incluidos en la acusación ni aceptados por el imputado y su defensa,
es no imponer una pena superior a la pedida por el Fiscal -explicable por
la propia ausencia de un juicio contradictorio y la imposibilidad de
formularse, por el Fiscal o de oficio, planteamientos que deriven en una
pena mayor a la instada en la acusación escrita-.
Más allá del respeto a la exigencia de promover la intervención de las partes
sólo cuando se presentan las circunstancias anteriormente señaladas -que
importan una preceptiva aminoración de la respuesta punitiva-, vinculada a la
aplicación de los artículos 14°, 15°, 16°, 21°, 22°, y 25°, segundo párrafo, del
Código Penal, el Tribunal puede proceder, motivadamente, a graduar la
proporcionalidad de la pena en atención a la gravedad o entidad del hecho y a
las condiciones personales del imputado. 17. Si, como se ha estipulado,
procede la "conformidad parcial" en los términos del inciso 4) del artículo 5o de
la Ley número 28122, resta determinar los efectos de la sentencia conformada
respecto de la sentencia expedida en el juicio contradictorio que tiene lugar
inmediatamente después de culminar el trámite de conformidad.
__________________________________ANEXOS

La regla es que no existe extensión subjetiva de la eficacia de la cosa

jugada penal, la cual sólo y exclusivamente afecta a la persona contra
quien se dictó el fallo correspondiente. Por esta raón lo resuelto en ella
no se extiende a un tercero -a los acusados que prosiguen la causa al no
acogerse a la conformidadni, por ende, la condena impuesta en la
sentencia conformada compromete a los acusados como copartícipes del
mismo hecho o que condicionan a esa decisión anterior su libertad y
defensa. La falta de eficacia subjetiva de un fallo firme, dice CORTÉS
DOMÍNGUE -entre otros-, üene lugar incluso en aquellos supuestos (1)
en los que sea factible hablar de relaciones o situaciones penales
prejudiciales heterosubjetivas, (2) de interdependencia por la conexidad
probatoria -unidad parcial o total en el campo fáctico de ambos supuestos
enjuiciados, o (3) en los que un hecho jurídico declarado en una primera
sentencia entra a formar parte del supuesto de hecho de la conducta
delictiva que se enjuicia en un segundo proceso.
Por consiguiente, aún cuando es de valorar la existencia de la sentencia
conformada, nada impedirá que sobre los hechos -si existe identidad- no sólo
se realice prueba plena y total, sino que también se llegue a resultados
valorativos totalmente opuestos (así, por ejemplo, Sentencia del Tribunal
Supremo Español del dos de maro de mil novecientos noventa y ocho]. 18.
Afirmada esta concepción, el Tribunal de mérito en el proceso incoado a
continuación de la expedición de la sentencia conformada üene libertad para
decidir como corresponda en orden a la actividad probatoria desplegada y a
las nuevas valoraciones que pueda realizar, incluso podría -si se cumplen los
presupuestos normativos correspondientes, Unto materiales cuanto
procesalesvariar la tipificación del hecho o tener un juicio jurídico distinto,
desde diferentes planos, que el contenido en la sentencia conformada.
Un interrogante que se abre paso en estas circunstancias es si cabe exten-
der esa decisión, en caso sea más favorable que la sentencia conformada,
para mejorar la situación jurídica de los imputados que se acogieron a la
conformidad. Ahora bien, si se tiene en cuenta que se trata de una
sentencia firme, toda modificación respecto a la existencia del juicio de
hecho, vinculada a la valoración de la prueba actuada en el segundo
proceso, no tiene otra opción que abordarse vía acción de revisión penal.
Empero, si sólo se trata de un cambio de tipificación más favorable, resta
analiar si, analógicamente, podría aplicarse el artículo 322° del Código
de Procedimientos Penales, que se circunscribe ya no a una absolución
sino a una pena atenuada.

1049
 JORGE ROSAS YATACO

La norma en cuestión dice: "Cuando el Tribunal Correccional o ¡a

Corte Suprema, en sus respectivos casos, fallen en una causa contra
reos que fueron ausentes y en la que se expidió sentencia contra los
reos presentes podrán revisarla sentencia de los condenados, con el fin
de atenuar ¡a pena] si hubiere lugar por los datos nuevos que resulten
Si bien, en el presente caso, no se está ante una sentencia derivada de
un mismo proceso en el que primero se resolvió la causa contra reos
presentes y, luego, ante la puesta a Derecho de reos ausentes, se
expidió otra sentencia, obviamente distinta de la anterior en función a
los datos nuevos resultantes del ulterior enjuiciamiento, lo cierto es
que, al igual que aquélla, se trata de un mismo proceso que derivó en
dos juzgamientos sucesivos que decidieron la situación jurídica de
acusados que se encontraban en diferente posición -ya no por ausencia
sino por no acogimiento a la conformidad- en el último de los cuales
surgió la presencia de datos nuevos determinantes de un cambio
favorable respecto de la respuesta punitiva. Para establecer si existe
analogía entre las dos situaciones -ante la no regulación en el caso de
imputados conformados y no conformados-no sólo es de rigor
advertir la semejana o similitud de situaciones tácticas. Debe
concurrir entre ambas una identidad del fundamento -la raón de ser o
ratio legis-, deben coincidir en el caso concreto las bases o fuentes
que sirven de fundamento al citado artículo 322° del Código
Adjetivo. Siendo así, será del caso utiliar la denominada analogía
legis como método de integración jurídica, en la medida que la regla
del articulo 322" del Código Adjetivo cumpla con los requisitos antes
esbozados.
Si se asume la flexibilidad necesaria para analiar la presencia de la
ana-logia, se tiene que lo esencial de la disposición examinada es dar
una respuesta atenuatoria -basada en el favor rei- a todos los
procesos en que se juga sucesivamente a diversos imputados cuando
en el último juzgamiento se advierten datos nuevos que autorian una
solución más favorable -que es una regla jurídica de carácter general
que está en la esencia del sistema punitivo-, que importe una
atenuación de la pena en comparación con la primera sentencia. Tal
situación, de presentarse en el sucesivo juzgamiento contra los
acusados no conformados, obviamente exigiría una extensión a los
reos conformados: la igualdad esencial, de imprescindible
concurrencia, es evidente.
En ambos casos se fleva a cabo un segundo enjuiciamiento y en
ellos surgen nuevos datos que modifican en sentido favorable la
apreciación de los hechos jugados, por lo que ante una idéntica
1050 situación de hecho
 ANEXOS

(surgimiento de nuevos datos en un segundo juzgamiento contra copar-

tícipes) debe existir una misma respuesta jurídica.
Por lo expuesto, es de concluir que no sólo cabe que en el segundo
juzgamiento las respuestas jurídicas pueden diferir con las del primer
juzgamiento, sino que además es posible revisar in bonam partem la
primera sentencia para atenuar la pena.

§ 6. Conformidad y confesión sincera.

19. El tema de la confesión y de la consiguiente atenuación excepcional de la
pena por debajo del mínimo legal prevista para el delito cometido, tal
como estatuye el artículo 136" del Código de Procedimientos Penales
[dice, en lo pertinente, el citado precepto: ..la confesión sincera
debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del
confeso..], genera determinados problemas interpretativos y aplicatívos
con la institución de la "conformidad procesal en tanto que el texto dd
artículo 5o. 2) de la Ley número 28122 explícitamente hace referencia a
..la confesión del acusado,...
La confesión, desde una perspectiva general, es una declaración autoin-
culpatorio del imputado que consiste en el expreso reconocimiento que
formula de haber ejecutado el hecho delictivo que se le atribuye. Como
declaración que es debe reunir un conjunto de requisitos extemos (sede y
garantías) e internos (voluntariedad o espontaneidad y veracidad -com-
probación a través de otros recaudos de la causa-).
En la conformidad procesal el imputado, desde luego, admite los hechos
objeto de acusación fiscal. Sólo se le pide, si así lo estima conveniente y
sin necesidad de una explicación o un relato circunstanciado de los
hechos -que es lo típico de una declaración ante la autoridad de cara a la
averiguación de los hechos o a la determinación de las afirmaciones de las
partes, según la etapa procesal en que tiene lugar-, aceptar los cargos y
una precisión adicional acerca de las consecuencias jurídico penales, a
fin de obtener un pronunciamiento judicial inmediato, una sentencia de
conformidad. Ello ha permitido sostener a un sector de la doctrina
procesalista que la conformidad es una forma de confesión prestada al
inicio del juicio oral o una especie de confesión cuando concurren de-
terminados requisitos.
La conformidad consta de dos elementos materiales: a) el reconocimiento
de hechos: una declaración de ciencia a través de la cual el acusado reco-
noce su participación en el delito o delitos que se les haya atribuido en

1051
 JORGE ROSAS YATACO

la acusación; y, b) la declaración de voluntad del acusado, a través de la

cusü expresa, de forma libre, consciente, personal y formal la aceptación
de las consecuencias jurídico penales y civiles derivadas del delito.
I. Empero más allá del juicio de valorabilidad y de los criterios de aprecia
ción de la confesión como medio de prueba -que no integra el ámbito de
este Acuerdo Plenano-, lo relevante en el presente casoonsiste, «? *
lado, en determinar si existe equivalencia entre el artículo 5" 2 de la* Lev
numero 28122 y el artículo 136 del Código de Procedimientos Pended
y. de otro lado, si necesariamente la invocación a la conformidad por el
P
imputado y su defensa merecerá una pena atenuada.
írS ÚpfTrPU?°abe dCdr qUC ad*te derta «incidencia entre la «pjwon de la
confesión como medio de prueba y el rol que curmole
711 i" Pr°CedÍmÍent0 *~* «I-cJde la coiffoad pues mas alia de la no exigencia
del relato circunstanciado de los hechos acubados -propio de la
declaración autoinculpatoria que se t en Íde prehnunar, del sumario y del
plenario-, se da una declaración de denda p.r la que se reconocen los
hechos atribuido, Esto último, de carTa £
vmailados a la smceridad-, permitirá apreciar confesión -conforme al
cio articulo 136" del Código de Procedimientos Penales- 7 el
oStn " Tnba e\Cahdd de re° aUSente y * Pr«*nta al Jo
oral acogiéndose a la conformidad [aunque será del caso relativa su
entidad atenuatoria, conforme se verá más adelante, en orden aele
icia, pues sólo se aligera -con mayor o menos nivel de promndLSel
tramite de las sesiones del plenario, sin pexjuicio de reLor que en
todo caso constituye un acto de auxilio a la justicia].
Respecto al segundo punto, y atento al prindpio que informa el proce
dió de a conformidad, es posible condul que tal acoginento en
sx mismo, determina la aminoradón de la pena. I de teñéronte í
respecto el proceso espedal de terminación antidpada, quesÍuÍ
cnteno de oportunidad y se basa en el prindpio del conseno 2 2
lugr a una condusión antidpada de la causa con una decisión ¿nTque
le pone término, como es el caso de este procedimiento. *
En ese proceso se reconoce legalmente una consecuenda premiada, con
mdependenaa
y N Códegola Procesai
confesión sincera
penai [véase la concordanciaTbs7-
oarticulo
- dti136n delíCódigo de Procedimientos
- »*£ «-
Penales].
 ANEXOS

21. Cabe aclarar, desde el punto de vista de la pena, que el artículo 136° del
Código de Procedimientos Penales instituye una circunstancia atenuante
de carácter excepcional de la. responsabilidad penal, cuya ratio es la
facilitación del esclarecimiento de los hechos delictivos y que ésta sea
relevante para efectos de la investigación de los hechos [la ley, en estos
casos, premia aquellos comportamientos que, de alguna manera, contribu-
yen a aliviar los costes y esfueros de una investigación criminal: razones
objetivas de utilidad para el proceso], a la par que evidencia una voluntad
de colaboración, de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que
contrarreste la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer el hecho
delictivo. De esta forma se reduce los agravios que inevitablemente se
producen a la víctima y aminora la tensión social que el delito ocasiona;
ese solo comportamiento, se afirma por algún autor, produce un cierto
restablecimiento de la armonía y del equilibrio del sistema. Desde una
perspectiva político criminal, las regulaciones que sobre la materia, tiene
expuesto el Tribunal Supremo Español, buscan incitar al autor del delito
a realizar una pronta confesión del hecho que permita la identificación
de su autor desde el primer momento y facilite el esclarecimiento de las
circunstancias más relevantes que en el mismo haya concurrido
(Sentencia número 118/92, del cuatro de febrero de dos mil dos).
Desde una perspectiva global el referido artículo 136a del Código de Pro-
cedimientos Penales, exige la sinceridad de la confesión, que equivale a
una admisión (1) completa -con cierto nivel de detalle que comprenda,
sin omisiones significativas, los hechos en los que participó-, (2) vera -el
sujeto ha de ser culpable sin ocultar datos relevantes del injusto inves-
tigado-, (3) persistente -uniformidad esencial en las oportunidades que le
corresponde declarar ante la autoridad competente- y (4) oportuna -en el
momento necesario para garantizar y contribuir a la eficacia de la
investigación-, a la que se auna, a los efectos de la cuantificación de la
pena atenuada, (5) su nivel de relevancia.
Es obvio, por consiguiente, que si el imputado antes, en sede de investiga-
ción, negó los cargos y, luego, llegado el momento culminante del proceso,
en el juicio oral, los admite, ya nada queda por investigar, entonces, la
confesión plenaria sólo podrá tener una relativa o escasa influencia en
torno a la determinación e individualiación de la pena, pero no puede
considerarse como un elemento atenuante de la responsabilidad penal
con entidad para rebajar la pena por debajo del mínimo legal.

1053
 JORGE ROSAS YATACO

especial la policialJSSS
al esclarecunjento de los hechos-. La autoridad facultada pl re4t
dedaraaon de un imputado puede ser la Policía o el tis&Lfosl
efectos, claro está, de valorar la posibilidad de la atenuadoaÍtüS
Y
de la nusma de cara a los objetivos que persigue].
Es más. el artículo V literal 10). de la Ley número 27934. prescribe
aue
v oSo T a redbÍr k manifación de los prSuTtos autor, y Palpes de la
comisión de los hechos investigados, y TTl del Códlgo de
Procedimientos Penales prescribe aue !*« JJS sedepreliminar.
Uevadas a cabo con tl serán apreaadas conforme al artículo 283" del
citado Cóígo

Le
Lev nunSol», ,f X/rocesal Penal con el artículo 5» de 1

confonnidad. Para ello es ¿tST

«too/, * flCHmtt/ará fl/ €He rra.fcfl por CQnfJ.n *te be>"fi«° *

o semejante en sustancia -que no identidad-entre ambas mstitucioe

procesales, las mismas que están sujetas a una lógica encadenada

SffF----~-

1054
 ANEXOS

23. una perspectiva político criminal, legislativamente aceptada,

determina una respuesta punitiva menos intensa. Si bien es cierto la
oportunidad procesal en que se llevan a cabo, los controles
judiciales que importan y la mayor intensidad de colaboración de la
primera frente a la segunda, no son los mismos, tales diferencias
no" eliminan la semejana existente y su común punto de partida.
Lo expuesto permite concluir que toda conformidad, si reúne los
requisitos egalmente establecidos, tiene como efecto el beneficio de
reducción de la pena, sin perjuicio de la confesión, que de
presentarse se acumula al primero.
El principio de proporcionalidad que informa la respuesta punitiva
del Estado, la individualiación de la pena, impone una atenuación
menor en los supuestos de conformidad. No es lo mismo culminar
la causa en sede de instrucción, poniéndole fin anticipadamente,
que esperar su culminación y el inicio del juicio oral, como sucede
en la conformidad por oposición a la terminación anticipada.
En consecuencia, la reducción de la pena no puede llegar a una
sexta parte; ha de ser siempre menor de ese término.
Como se sabe el método de reducción de la pena en el caso de
terminación anticipada [artículo 471° del Nuevo Código Procesal
Penal] constituye un último paso en la individualiación de la misma.
En efecto, fijada la pena con arreglo a los artículos 45° y 46° del
Código Penal -luego de haber determinado el marco penal abstracto
[pena abstracta] y, a continuación, el marco penal concreto como
consecuencia de diversas circunstancias modificativas de la
responsabÜidad penal y concurso de delitos-, la cual debe ser
identificada en la sentencia conformada, corresponde, como última
operación, disminuirla en un sexto. El Tribunal debe ser muy claro
en diferenciar los dos momentos finales: la pena que correspondería
sin la reducción por acogerse a la terminación anticipada, y, luego,
la pena resultante de aplicar la reducción del sexto de la misma.
Emper primer párrafo, en los supuestos de conformidad procesal la
o, reducción no puede ser de un sexto. Necesariamente ha de tratarse
según de un porcentaje menor. Así las cosas podrá graduarse entre un
lo séptimo o menos, según la entidad o complejidad de la causa, las
expues circunstancias del hecho y la situación personal del imputado, y el
to en el nivel y alcance de su actitud procesal.

1055
 JORGE ROSAS YATACO

§ 8. Conformidad y objeto civil.

24. Otro tema relevante de la conformidad está vinculado al objeto civil del
proceso penal. Como quiera que en el proceso penal nacional -más allá
de los matices propios que contienen el Código de Procedimientos Penales
y el Código Procesal Penal- se produce una acumulación heterogénea de
acciones: la penal y la civil, y esta última necesariamente deberá instarse
y definirse en sede penal -con los alcances y excepciones que láf ley
establece-, en tanto en cuanto puede generar un daño patrimonial a la
víctima, un daño reparable.
Como se está ante una institución de naturaleza jurídico-civil, que des-
cansa en el daño ocasionado, no en el delito cometido, y se proyecta, en
cuanto a su contenido, a lo establecido en el articulo 93° del Código
Penal, procesalmente está informada por los principios dispositivo y de
congruencia.
La vigencia de los indicados principios, a tono con la naturaleza privada -y,
por ende, disponible- de la responsabilidad civil ex delicio, determina que si
no se cuestiona la reparación civil fijada en la acusación fiscal el Tribunal está
limitado absolutamente a la cantidad acordada, esto es, no puede modificarla
ni alterarla en su alcance o ámbito y magnitud. 25. En esta perspectiva, es
evidente que si existe una pretensión civil alternativa, ejercitada conforme a lo
dispuesto en el artículo 227° del Código de Procedimientos Penales, el
imputado deberá referirse a ella en el marco de la responsabilidad civil que le
corresponde admitir. En ese ámbito, por imperio de la garantía de tutela
jurisdiccional -artículo 139°.3 de la Constitución-, se debe dar plena
intervención a la parte civil. Ahora bien, de no mediar acuerdo o aquiescencia
de los interesados y en ese caso, de no ser suficiente la mera lectura de la
prueba documental y de las actuaciones documentadas -como establece el
inciso 3) del artículo 5o de la Ley número 28122-, en la medida que el artículo
227° del Código ritual autoria la actuación de prueba testifical y pericial para
justificar la pretensión civil de la víctima, sin perjuicio de la prueba que en ese
ámbito haya podido proponer la Fiscalía conforme al inciso 5) del artículo
225° del mismo Código, el Tribunal podrá Mar respecto de la responsabilidad
penal y disponer la continuación del proceso para la actuación probatoria
respectiva, en tanto se requiera una indagación, concreción probatoria y
alegaciones ulteriores sobre ella. La cesura del juicio que se establece,
pretorianamente impuesta, deriva del respeto a la garantía de tutela
jurisdiccional a favor de la víctima y de la

1056
 ANEXOS

imperiosa evitación de la indefensión material que le puede acarrear una

decisión sin prueba, no obstante su necesidad procesal. La interpretación
constitucional de la institución de la conformidad -específicamente del
inciso 3) del citado artículo 5o de la Ley número 28122- desde los nu-
merales 3) y 14) del artículo 139° de la Ley Fundamental, que reconocen
las garantías procesales de tutela jurisdiccional y defensa procesal, así lo
impone.
Esta conclusión no sólo no está prohibida por la ley, sino que no la ter-
giversa -no es incompatible con día-, pese al silencio legislativo o, mejor
dicho, a la presencia de una laguna legal. Si en una misma causa es posible
para un supuesto, dictar una sentencia conformada, y para otro, emitir
-luego de la prosecución del juicio, bajo perspectivas de contradicción
efectiva- una segunda sentencia; entonces, no existe impedimento alguno
que se profiera una segunda sentencia, precedida de un juicio en forma,
referida ya no a los objetos penal y civil -que es el supuesto anterior,
contemplado en el numeral 4) de la Ley número 28122-, sino circunscripta
exclusivamente al objeto civil, y sólo para los imputados conformados
-es la regla, por lo demás, que ha establecido el apartado 5) del artículo
372° del Nuevo Código Procesal Penal-.
26. Por último, es materia de discusión en el ámbito de la responsabilidad
civil la determinación del monto y los obligados a cubrirlo cuando se trata
de una pluralidad de copartícipes -codelincuencia-, varios de los cuales
no se han sometido a la conformidad procesal. Sobre el particular, en los
marcos de una sentencia conformada, es de tener en consideración dos
aspectos sustanciales: el primero, referido a los alcances de la sentencia
conformada: ésta sólo comprenderá a los imputados que se someten a la
conformidad; y, el segundo, circunscrito al monto de la reparación civil,
el cual está en función al daño global irrogado, bajo la regla de la solida-
ridad entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente
obligados (artículo 95° del Código Penal).
Siendo así, el Tribunal fijará el monto de la reparación civil de modo
global [la cantidad en cuestión siempre será única, no puede dividirse],
de suerte que como ésta es solidaria si existieran copartícipes -y no man-
comunada-, al emitirse condena contra ellos en el juicio sucesivo, si así
fuera el caso, tal suma no variará y sólo se les comprenderá en su pago.
Es posible, sin embargo, que en el juicio contradictorio la determinación
del monto puede variar en virtud a la prueba actuada. En ese caso tal
variación, de más o de menos, no puede afectar al fallo conformado, al
haber quedado firme o ganado firmea. Por consiguiente, la variación

1057
 JORGE ROSAS YATACO

sólo puede alcanzar a los acusados comprendidos en la condena objeto

del juicio contradictorio.

III. DECISIÓN
27. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente, Transitorias y
Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en
Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo
116° del Texto Ünico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;
por unanimidad;

ACORDARON:
28. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurídicos
ocho a veintitrés, la siguiente:
1) El Tribunal, en el procedimiento de conformidad, no puede agregar ni
reducir los hechos o circunstancias descritos por el Fiscal y aceptados
por el imputado y su defensa. Tampoco puede pronunciarse acerca de
la existencia o no de las pruebas o elementos de convicción.
2) La oportunidad procesal para que el acusado se acoja a la conformidad es
cuando se le emplace en el período inicial y, siempre, antes que se inicie
propiamente el período probatorio del juicio oral.
3) La conformidad parcial está expresamente autoriada por la ley. Es posible un
juzgamiento independiente para los acusados no conformados, que se
producirá siempre que los hechos estén clara y nítidamente definidos en la
acusación, y el relato fáctico que contiene la acusación delimite perfec-
tamente los roles y la conducta específica que realió cada copartícipe.
4) El imputado conformado puede declarar en el juicio contradictorio se-
guido contra los acusados no conformados. El régimen jurídico de su
declaración variará si al momento de su intervención en el juicio son
ajenos o no al proceso -criterio de la alteridad-.
5) El Tribunal está vinculado absolutamente a los hechos conformados No
sólo nene un deber de instrucción o información, también tiene poderes
de revisión m bonam partem respecto a su configuración jurídica, dentro
de los limites del principio acusatorio y del respeto al principio de con-
tradicción, y, en consecuencia, está autoriado a dictar la sentencia que
proceda.
Asimismo, puede dosificar la pena dentro del marco jurídico del tipo legal
en aplicación de los artículos 45° y 46° del Código Penal.

1058
 ANEXOS

6) La sentencia conformada no tiene efectos extensivos o prejudiciales sobre

la sentencia dictada en el juicio contradictorio. Si en el juicio contradic-
torio surgen datos nuevos que favorecan la situación jurídica de los reos
conformados, en el fallo que se dicte puede revisarse la sentencia con el
fin de atenuar la pena.
7) Existe cierta coincidencia entre la regulación de la confesión y la función
de la conformidad. La confesión, para que configure una circunstancia
atenuante de carácter excepcional, está sujeta a determinados requisitos
legalmente estipulados, cuya ratio es la facüitación del esclarecimiento
de los hechos delictivos y que sea relevante para la investigación de los
mismos. No obstante ello, la conformidad, de cumplir sus requisitos le-
gales, importa necesariamente una reducción de la pena, por aplicación
analógica del artículo 471° del Nuevo Código Procesal Penal, aunque con
una reducción inferior a la sexta parte.
8) La conformidad sobre el objeto civil está informada por los principios
dispositivo y de congruencia. Si no se cuestiona la reparación civil no es
posible modificarla. Debe respetar la pretensión civil alternativa de la
parte civil. Es posible, si fuera el caso, la cesura del juicio para la actua-
ción de pruebas en aras de la determinación de la reparación civil. Debe
tomarse en cuenta para su concreción la suma global y la regla de la
solidaridad en los supuestos de codelincuencia. La variación del monto
de la reparación civil en la segunda sentencia no altera la fijada en la
sentencia conformada.
29. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina
legal antes mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las
instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo
párrafo del artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios
dictados al amparo del artículo 116" del estatuto orgánico.
30. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Oficial "El Perua-
no
Hágase saber.
Ss. GONALES CAMPOS; SAN MARTÍN CASTRO; VILLA STEIN; LE-
CAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍGUE TINEO;
VALDE ROCA; ROJAS MARAVÍ; PONCE DE MIER; MOLINA OR-
DOÑE; SANTOS PEÑA; VINATEA MEDINA; PRÍNCIPE TRUJILLO;
PARIONA PASTRANA; ECENARRO MATEUS; CALDERÓN CASTI-
LLO; URBINA GANVTNI.

1059
 JORGE ROSASYATACO

ALGUNOS MODELOS DE DISPOSICIONES FISCALES.

Caso N° 349-2008
DISPOSICIÓN N° 01-2008
Huacho, cinco de octubre del año dos mil Ocho.-
♦ ° CUENTA; U anuncia de parte presentada por M. M. 1. G por ante el Misterio
Público de esta cuidad, su fecha 01 de Octubre de 2007 contra la Empresa
Agraria Aucarera Antarama S.A.A. y los que resulten
ESS? P°r ddÍt0 C°ntra d Pa«*° en la modalidad de Daños CONSIDERANDO: Que,
a fs.01/11, aparece la denuncia de parte, de £S se desprende que el día 30 de
Agosto de 2007,en horas de la tarde la Empresa Aucarera Antarama S.A.A.
procedió a realizar la quema de caña en el ote Fundo Campo Corcoa, el cual
esta contiguo a mi predio y que actualmente conduce la Señora Roció Pére,
siendo el caso que esta quema ha produddo que se queme un tramo de 60
metros aproximadamente de cerco So de mi predio y consecuentemente
también las plantaciones de mango(variedad roS enun aproxnnado de 06
00 se han quemado piantas de
rr
«**r««x *—*.
plantas totalmente quemadas y vals a medio que

26 plantas de eucahpto y 100 plantas de guarango, daños que asdendenTlá

suma aproxunada de S/.6.000.00 Nuevos soles aproximadamente; sfendo d
prop.etano de dicho predio el Señor Mario avaleta Tam quien desde te 06 anos
con una carta simple de administración, me ha cedí el poder 12 «totrar cacho
predio; habiendo comunicado al propietario ¿tes men
reTní -CnVÍara T a *** emPreSa con ,a
Calidad Cl
de que esta repare los danos causados
a la propiedad,m0ÜV0
de TT ° P r Ú laCUd
pero que hasta fecha no se 27
* "»
de 2007se opto por sohcitar la constatación policial de los daños causados
1 rrTnt° AnÜ SUbverSÍV° Santa R°sa= no «-do eT a primer oportumdad; toda ve que en el
mes de mayo del año 2005, también quenTon p ancones, ascendiendo los
daños a un monto de S/.6.000.00 Nuevos sis hecho que se venülara en el
Jugado de Pa de Sayán. pero que hasta la fi£ no se ha alcanado justicia.
CONSIDERANDO:. Que, de la revisión del Lit resulta necesario cumplir con
la realización de LlnX
dentl Í M JOf f encontrándose agente en el Distrito Judicial de Huaura el Nuevo
Código Procesal Penal - Decreto Legislativo número novecientos cmcuenta y
siete, en aplicación de lo establecido en d ScuJo ¿mocho numeral ocho del
Decreto Legislativo novecientos cincuentacho que regula el Proceso de
Implementación y Transitoriedad del Nuet Código

1060
 ANEXOS

Procesal Penal, por lo que. en estricta aplicación de la norma procesal vigente

articulo tresaentos treinta y cuatro inciso segundo del Código Procesal Penal
este Despacho APERTURA la investigación preliminar en Despacho Fiscal por
el TERMINO DE VEINTE DÍAS, en consecuencia SE DISPONE- Primero-
Se tome la declaración de la denunciante M.*M. J. G., a quien se le deberá
notificar en el Fundo Virgen del Carmen Lote 23 callejón de León Km.251/2
de la Carretera Penetración Río Seco a Sayán, Sector La Merced Irrigación
Santa Rosa para el día jueves 18 de octubre de 2007 a las 10:00 am Segundó
se tome la declaración de la persona Mario avaleta Tam propietario del
terreno Lote N° 23 Sector La Merced Callejón de León Carretera Río Seco a
Sayán. a quien se le deberá notificar en el Jr. Nepomuceno Vargas Cuadra 5
Prolongación San Juan Cuadra 14-San Juan de Miraflores-Lima para el día
19 de octubre de 2007 a las 10:00 am Tercero.-Se reciba la declaración del
Representante Legal de la Empresa Aucarera Antarama. a quien se le deberá
notificar en el Sector Andahuasi S/N Sayán Huaura el día 19 de octubre a las
11:00 am Cuarto.- Se tome la declaración de cuanta persona conoca sobre
los hechos materia de investigación Quinto.- Las demás diligencias que sean
necesarias para el mejor y total esclarecimiento de los hechos que se investigan.
Notificándose.-.............................................

N°SIATF 1116014502-2006-378-0.
CASO N° 481-2007.
DISPOSICIÓN DE ARCHIVO N30-2008.
Huacho, veintiuno de maro del dos mil siete. -
VISTO: La denuncia verbal, por el presunto delito contra el Patrimonio
en la modalidad de Usurpación y Daños, y contra la Libertad en la modalidad
de Coacción, en contra de Gustavo Chumbes Vía y Cesar Humberto Farro La
Cru, en agravio de Fernando Chiroque Gonáles; asimismo la denuncia verbal
por el presunto deüto contra el Patrimonio en la modalidad de Usurpación. en
contra de Fernando Chiroque Gonáles. en agravio de la Asodadón de
Retirados del Personal Subalterno de la Ex Guardia Chai - Huacho represen-
tado por Cesar Humberto Farro la Cru; ATENDIENDO: Primero: Que. se
desprende de la Denuncia Verbal que. en circunstancias en que Fernando Chi-
roque Gonáles realizaba el aseo del local ubicado en Francisco Vidal N° 100.
cuando cinco personas empearon a romper los candados y los seguros de las
puertas, intentando despojarlo de la posesión de dicho inmueble, amenaando
con disparar si se oponía; asimismo se desprende de la denuncia de parte de
Cesar Humberto Farro La Cru que. su representada es propietaria del inmueble
ubicado en la Av. Francisco Vidal N° 100, en la cual, el denunciado con un

1061
 JORGE ROSAS YATACO

grupo de personas se introdujo violentado las puertas de ingreso, destroando las

chapas; asimismo señalan que existió una contrato de arrendamiento del campo
deportivo de la mencionada propiedad, el mismo que fue rescindido mediante
una Carta Notarial el día 05 de setiembre del año 2006; Segundo-Que, del
Informe Policial N° 114-2007 -Vn-DIRTEPOL-DICPOL-H-DEPICAJ/ SPMP se
concluye que, Fernando Chiroque Gonáles, señala que ha suscrito un contrato
con la agraviada, donde se da la concesión, posesión y administración de dicho
local que consta de un campo deportivo y un ambiente cerrado, es el caso que
el día 05 de octubre los imputados Humberto Farro la Cru y Marcos Chumbes
Vía, irrumpieron en forma violenta rompiendo el candado de la puerta de
acceso para hacer ingresar a dos efectivos poUciales que realizaron una
constatación en forma pacifica, para luego al día siguiente en horas de la
madrugada un grupo de aproximadamente 20 personas quienes rompieron la
chapa del ambiente cerrado, pero fueron repelidos por el agraviado Fernando
Chiroque Gonáles quien hasta ía actualidad tiene la posesión del mencionado
inmueble; los imputados niegan que hayan tratado de usurpar el mencionado
local, asimismo niegan la veracidad de los contratos antes mencionados y
señala que luego que el señor Fernando Chiroque Gonáles ha realizado una
constatación sorprendiendo al personal poücial debido a que no tiene derecho
alguno sobre d inmueble mencionado; CONSIDERANDO.- PRIMERO: Que,
habiendo entrado en vigencia en el Distrito Judicial de Huaura, desde el primero
de julio dd año dos mil seis, el Novísimo Código Procesal Penal aprobado por
Decreto Legislativo novecientos cincuenta y siete, por lo que en aplicación de la
nonnatividad procesal vigente, y a tenor de lo prescrito en el artículo dieciocho
numeral ocho dd Decreto Legislativo novecientos cincuenta y ocho, que regula
d Proceso de Implementación y Transitoriedad del acotado; SEGUNDO: Que
de lo actuado se conduye que d Sr. Fernando Chiroque Gonáles es poseedor del
inmueble ubicado en la Av. Frandsco Vidal N° 100, que por dicha raón viene
siendo objeto de perturbariones por parte de los representantes de la Asociadón
de Retirados dd Personal Subalterno de la Ex Guardia Civil, Gustavo Chumbes
Vía y Cesar Humberto Farro La Cru, es debido a estas circunstandas que d
agraviado ha iniciado un procesado dvil de Interdicto de Retener para que los
demandados suspendan los actos de perturbadón que estén realizando en contra
de su posesión; CUARTO; por lo que este Ministerio es de opinión de que SE
ARCHIVE provisionalmente la presente investigación. Por lo expuesto, esta
Fiscalía, de conformidad a lo estableado en d inciso uno del artículo tresdentos
treinta y cuatro dd Código Procesal Penal, en concordanda con d maso segundo
dd artículo doce, así como el inciso dos dd artículo noventa y cuatro dd Decreto
Legislativo cero cincuenta y dos - Ley Orgánica dd Ministerio Publico,
DISPONE: NO PROCEDER HA FORMALIAR NI CONTINUAR

1062
 ANEXOS

CON LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA por el presunto delito contra

el Patrimonio en la modalidad de Usurpación y Daños, y contra la Libertad en
la modalidad de Coacción, en contra de Gustavo Chumbes Vía y Cesar Hum
berto Farro La Cru, en agravio de Fernando Chiroque Gonáles; asimismo
por el presunto deÜto contra el Patrimonio erf la modalidad de Usurpación, en
contra de Fernando Chiroque Gonáles, en agravio de la Asociación de Reti
rados del Personal Subalterno de la Ex Guardia Civil - Huacho representado
por Cesar Humberto Farro la Cru; ARCHÍVESE los actuados; notificándose
a los denunciantes y a los denunciados conforme a ley. Tómese raón y hágase
saber.-------------------------------------

DISPOSICIÓN N° 200-2007
Caso N° 922-2007.
Huacho, 05 de septiembre de 2007.

VISTOS:
La denuncia presentada en relación al delito de Lesiones Leves cometido
en agravio de Luis Alberto Benavides Galara; y el Informe PoÜcial 167-VII-
DIRTEPOL-L/DIVPOL-H-H-SEINCRI-CS realizado por la Comisaría de Sayan,
como consecuencia de los hechos denunciados, por lo que debe emitirse la
disposición que corresponda, atendiendo a los siguientes fundamentos:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Nuestro ordenamiento penal prevé que: a) El Fiscal si bien tiene la
atribución de persecución de los deÜtos, actuará en forma independiente en
sus decisiones, habida cuenta que es el titular del ejercicio de la acción penal
publica, por lo que solo denunciará cuando el hecho denunciado es delito o la
estima procedente, facultad que le está acordada por su Ley Orgánica del
Ministerio Público, artículos 1, 5, 9, 11 y 12, y Art 60 y 65 del Nuevo Código
Procesal Penal respectivamente; b) ElFiscal es el defensor de la legalidad, es el
garante de la legalidad, habida cuenta que las normas en sí mismas contienen
garantías para los ajusticiables y justiciables, para evitar conflictos o para cortar
los que ya existen así lo exige nuestra Ley Orgánica del Ministerio Público en
su artículo 1; c) Que, asimismo, el Fiscal para promover la acción penal contra
una persona es necesario entre otros que se identifique al autor o participe del
delito, así se extrae del Art 334» numeral 3 del Código Procesal Penal, d)
Que, en nuestro ordenamiento penal se prevé en el Art. 122 del Código Penal
el delito de Lesiones Leves; el cual se configura cuando el agente causa a otro
un daño en el cuerpo o en la salud que requiera más de die días y menos de

1063
 JORGE ROSAS YATACO

treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa; es decir, lo

que se castiga en este ilícito penal es el daño leve que se causa a otra persona
ya se trate de la integridad corporal o a la salud de la víctima.
Que, si bien es cierto en el presente caso, según el Certificado Médico
Legal, obrante a fs. 06, arroja como atención facultativa 03 días por ocho de
incapacidad médico legal, sin embargo, en el presente caso se debe tener en
cuenta el medio que se usó para causar dicha lesión, habiendo sido el uso de-
un pico de botella.

FUNDAMENTOS DE HECHO:
Que, se extrae de la denuncia, que el día 26 de Maro del año en curso,
el denunciante: Luis Alberto Benavides Galara, fue victima de lesiones en su
agravio en circunstancias que éste se encontraba libando licor en un bar del
sector, conocido con el nombre de "Pipo" cuando sorpresivamente le buscaron
pelea unos sujetos que se encontraban situados en una de las mesas frente a la
del agraviado, sindicando a HENRY SUSANIBAR, como la persona que de
manera traicionera le agredió con un pico de botella de cervea causándole un
corte en la frente.

PROCESO DE SUBSUNCION:
De todo lo actuado, se tiene lo siguiente: Primero: Que, existe suficientes
elementos de convicción que acreditan que el denunciante Luis Alberto Be-
navides Galara, fuera victima de Lesiones, así se advierte no solamente de su
declaración a nivel policial de fs. 04/05 sino también del Certificado Médico
Legal de fe. 06, el cual arroja en sus conclusiones ..herida cortante oblicua
de 04 cnu, de largo afrontada Segundo: Que, asimismo no se ha logrado
identificar plenamente al autor o participe de este hecho, el mismo que resulta
necesario para promover la acción penal. Tercero: Que, siendo así, y estando
a los fundamentos antes expuestos, esta Fiscalía Provincial Corporativa de
conformidad con el Art 94 inciso segundo de la Ley Orgánica del Ministerio
Público y Art. 334° numeral 3) y 5) del Nuevo Código Procesal Penal.

DISPONE:
RESERVAR PROVISIONALMENTE todo lo actuado en relación al delito
de Lesiones Leves cometido en agravio de Luis Alberto Benavides Galara, sin
perjuicio de oficiarse a la Comisaría de Sayan, a fin de que continúe con las
investigaciones hasta que se identifique plenamente al autor o participe de
este hecho CTiminal; notificándose a las partes de acuerdo a ley. Oficiándo
se.---------------------------------

1064
 ANEXOS

CASO N°234-2007
DISPOSICIÓN N" 01- 2007
Huacho, Ocho de Septiembre del dos mil siete
VISTO: Visto el oficio N» 73-2007-Vn;DIRTEPOL-l-DIVPOL-H-CH-
SIAT, remitido por la Comisaría de Huacho, con los resultados del Informe
Policial de Denuncia N° 18-2007 -VII-DIRTEPOL-L-DIVPOL-H-CH-SIAT
contra AUGUSTO RAFAEL, MAURICIO WALDE, por la presunta comi-
sión del delito Contra la Seguridad Pública- DeÜto de Peligro Común, en la
modalidad de Conducción en Estado de Ebriedad, en agravio del Estado.
CONSIDERANDO: Que, el artículo dos del novísimo Código Procesal
Penal establece criterios paira la aplicación del principio de oportunidad - entre
ellos - figura el supuesto que se refiere a cuanto se trate de deÜtos que no
afecten gravemente el interés publico, salvo cuando el extremo mínimo de la
pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad, o hubieren sido
cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo.
Que, en el presente caso, se le imputa AUGUSTO RAFAEL, MAURICIO
WALDE, que el día 15 de Julio de los corrientes, en horas de la mañana, en
circunstancias que se encontraba manejando el vehículo de placa de rodaje N°
RQ-594, de propiedad de Rafael Celi Walde, colísionó, a la altura del Km.154.100
de la Carretera Panamericana Norte (cruce Huaura- Sayán), con el vehículo
conducido por Cesar Sandoval Domíngue, y de propiedad de la Empresa de
Transportes San Antonio de Padua; y según el Certificado de Dopaje Etílico N»
0041424, el imputado se encontraba en estado de ebriedad, con 1.27 g/1 ( un
gramo veintisiete centígrados por litro de sangre). En tal sentido, el enunciado
de hechos se adecuaría a lo prescrito en el artículo 274° del Código PenaL
Que, como es de verse se trata de un delito que no afecta gravemente
el interés público y el extremo máximo de la pena no supera el año de pena
privativa de libertad; por tanto, en el presente caso, procede la aplicación de
los criterios de oportunidad en virtud de lo establecido por el acotado código,
en su articulo dos inciso b).
DISPONE: CONVOCAR a Audiencia Única de Aplicación del Principio
de Oportunidad al denunciado: AUGUSTO RAFAEL, MAURICIO WALDE
(conductor), así como a RAFAEL CEU WALDE, propietario del vehículo,
camioneta rural de placa de rodaje N° RQ-594, para la referida Audiencia
del Principio de Oportunidad, señalándose como fecha para el día Juezves
VEINTISIETE DE SEPTIEMBRE de los corrientes A LAS 09:00 HORAS.
Notificándose conforme a Ley; y respecto al denunciado, si no concurre a
ésta citación, el Fiscal promoverá la Acción Penal correspondiente. Notifí-
quese.---------------

1065
 JORGE ROSAS YATACO

SIATF N- 1236014502-2007-262-0
CASO N» 252-2007
DENUNCIADO : LUIS CAMPOS REXA Y OTROS
DEUTO :DAÑOS
AGRAVIADO : JUAN BUENAVENTURA ARAGÓN VILLENA
DISPOSICIÓN Nr-n¿.n7
Huacho, catorce de Agosto de dos mil siete.-
VISTO: La Denuncia de Parte presentada por Juan Buenaventura Ara-
gón Vdlena contra Luis Campos Rexa, Armando Campos Rexa, José Manuel
Napasaca Bardales y el grifo Herco S.A., por la presunta comisión del delito
.JSÍT0 h m0dalidad de Daños atavio <W denunciante; y, ATENDIENDO.-
Primero: Que, se aprecia de autos que coniecha 27 de Diciembre del año
2006, al realizar trabajos de excavación en el grifo Herco wJT: "f1 COD d donúdho
del
agraviado ubicado en Domingo Coloma N 182 siendo aproximadamente las
11:00 de la noche, y al estar usando combas a nn de realizar la mencionada obra
produjeron rajaduras en el lado derecho de k pared del domicilio del
agraviado, motivo por el cual, el agraviado se vio en la necesidad de pedir la
intervención de efectivos policiales en el patrullero de Placa de Rodaje KL-
0773, debido a que los imputados persistían en la realización de la mencionada
obra; es así que como consecuencia de las obras deoeavaaón en el mencionado
grifo, se obtuvo forados y rompimiento de veredas y de un muro de
contención que protege el inmueble del agraviado ílU1IÍJ1?UCUlOS 7 tanqUCS de
combus
tíble, conforme consta en au-£17. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el
delito investigado se encuentra fX? aJta,l0JdMdento» <*»» <kl Código
Sustantivo Vigente enunciando: £1 que daña, destruye o inutilia un bien,
mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de tosanosy con treinta a sesenta días-multa;
Segundo: El Principio deOpor-tumdaí señalado en el artículo segundo del
Código Procesal Penal, faculta al Ministerio Publico a abstenerse de ejercitar
la acción penal aún cuando las investigaciones conducen a la probabilidad de
que el imputado ha cometido una acción.punible, siendo su aplicación en los
casos en que el agente hava sido afectado por el delito, por la mínima o
mediana gravedad del ¿Uto y por la mínima culpabilidad del autor; en tal
sentido, el Principio de (oportunidad es un instituto procesal que, por razones
de política criminal, permite el corte del proceso, cuando la aplicación del
principio aludido resulta conveniente y oportuna para ambas partes, siendo
su fundamento principal el evitar que se ponga en marcha todo el aparato
judicial para procesar penalmente hechos delictuosos que no tienen mayor
trascendencia social; Tercero: Que en el inciso

1066
 ANEXOS

tercero parte in fine del articulo segundo del Código Procesal Penal señala que
"No será necesaria la referida diligencia si el imputado y la victima llegan a
un acuerdo y éste consta en instrumento público o documento privado lega-
liado notarialmente es así que en la presente causa se encuadra en lo antes
dispuesto, debido a que de los actuados se advierte que efectivamente a fojas
110 a 112, el denunciante y el representante de los imputados llegaron a un
acuerdo, presentando un documento denominado Transacción Extrajudicial,
legaliado notarialmente, en la cual consta que las partes han llegado a un
acuerdo a cerca de la Reparación Civil; en consecuencia, en la presente causa
este Despacho RESUELVE: Abstenerse del ejercido dé la acción penal contra
Luis Campos Rexa, Armando Campos Rexa, José Manuel Napasaca Bardales y
el grifo Herco S.A., por la presunta comisión del delito Contra el Patrimonio,
en la modalidad de Daños, en agravio de Juan Buenaventura Aragón Villena,
disponiéndose el ARCHIVO DEFINITIVO de los actuados. Notificándose.

Caso N-382-2006

ACTA DE AUDIENCIA DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

OPORTUNIDAD
En Huacho, siendo las horas 12:45, del día 03 de Septiembre del año
2007, en la Oficina de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huaura,
que despacha la Fiscal Adjunta Provincial Penal la Doctora LUISA PÉRE
BRACAMONTE, se hicieron presentes las personas: IMPUTADOJuan Arquí-
medes Quispe Campos, identificado con DNI27427602, peruano, natural de:
Provincia de Chota Departamento de Cajamarca, de 32 años de edad, estado
civil casado, ocupación Independiente, con domiciliado actual en Av. Tupac
Amaru 245- Huacho; la DENUNCIANTE: Gonalo Bernal, Maria Eliabeth,
identificado con DNI 15739044, peruano, natural de Huacho, de 31 años de
edad, estado civil casada, ocupación: Administradora del Diario Judicial "ASÍ
con domiciliado actual en: Calle Tambo Blanco 2580- Panamericana Norte-
Santa María, debidamente asesorada por su abogado defensor Dr. Barrón
García Javier, con C.A.H. 338; a fin de participar en la audiencia de aplicación
del Principio de Oportunidad, programada en el Caso N°382-20O6, seguida
contra Juan Arquímedes, Quispe Campos, por el delito de Omisión a la
Asistencia Familiar, previsto y tipificado en el artículo 149°, del Código
Penal, en agravio de Gonalo Bernal, Maria Eliabeth y Alexis Daniel Quispe
Gonalo, diligencia que se llevó a cabo de la siguiente manera:

1067
 JORGE ROSAS YATACO

cual las partes muestran su conformidad y se someten TLTtT...

SEGUNDO: El investigado acepta su responsabilidad en los hechos.
M* •TCEKRÍ En,eStC aCt° ambaS partes: la anunciante: Gonalo Bernaí LICTTAT 5
7
* PÜ>0: I— Arquímedes, Quispe <££¡TS LICITAN la suspensión de la
presente Audiencia v se reoroLT? para el día LUNES 25 DE JUNTO A
LAS TRES DE ll TART
Con lo-qae:seconduye la presente diligencia, finnando las partes, después oue
lo hiaera el señor Fiscal Provincial.____________________ . aesPues que

Día. LUISA PÉRE BRACAMONTE

Fiscal Adjunto Provincial de la Fiscalía
Provincial Corporativa de Huaura

SIATF N- 100601014502-2007-426-0
Caso N-426-2007

En Huacho, siendo las horas 10:00, del día 02 de Mavo «M =,* i,

a
£SÍ¿S ssrs vr- «» *2ss

1068
 ANEXOS
PRIMERO.- El imputado pone a disposición del Ministerio Publico la llamada
transacción extrajudicial realizada ante el Notario Publico, de fecha 24 de Abrü del 2007.
documento que es aceptado por la señora Dorotea Bonifacio Quispe ante la notaría
«Reyes Ugarte por lo que no puede jugar con las autoridades, al haber aceptado la
transacción extrajudicial. si la señora pida mas yo no voy a poder cancelarle, porque no
tengo un trabajo estable solo eventual teniendo a nú cargo otra carga familiar, por lo tanto
no me mego pagar la deuda que tengo con la señora.
SEGUNDO.- En este acto la señora Dorotea Bonifacio Quispe. dice que no esta de
acuerdo con la cantidad que me va a pagar, porque en dicho documento no menciona en
cuanto tiempo me va pagar o la fecha que lo va
d r? T I1 £nCOntraba C°nfondida P°r <*ue recié" tenía cinco
chas de haber dado a lu. como no me cancela yo no acepto, por lo que pido P
que siga el proceso de acuerdo a la Ley.
Con lo que se concluye la presente diligencia, dejando en despacho para
resolver, firmando las partes, previa lectura del acta, después que lo hiciera el
señor Fiscal Provincial.------------------------------------------

CASO : N" 10006014500-2007-544-0

DENUNCIADO : Bellon Herboo Hernán
DELITOS
DENUNCIANTE
DISPOSICIÓN N"
Contra la Vida el cuerpo y la Salud - Lesiones
úñiga Segundo Arnulfo
02-2007.

Huacho, quince de octubre del dos mil siete.

VISTOS:
El escrito presentado por el denunciado HERNÁN BELLON HERBOO con fecha
12 de Octubre del presente año donde solicita nueva fecha para la audiencia de principio
de oportunidad ; y

CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que. con fecha 10 y 11 de octubre del dos mil siete, se cito a al
denunciado y al denunciante a una Audiencia de aphcación de Principio de Oportunidad,
sin embargo el denunciado no se hio presente pese a estar debidamente notificado tal
como hacer constar la cédulas de notificación a rs. 23.

1069
 JORGE ROSAS YATACO

SEGUNDO: Que mediante escrito de fs. 26 el denunciado solicito la re-

programaaón de la audiencia , el cual se ha dispuesto que se tenga en cuenta y
se agregue a la denuncia.
TERCERO: Que, los criterios del Principio de oportunidad tiene con
finalidad lograr la abstención del ejercicio de la acción penal y la terminación
total del conflicto, el cual redunda en beneficio de las partes y evita mayores
gastos a los ajusticiables y al estado respectivamente. *
En consecuencia el suscrito el Fiscal encargado a cargo del Primer Des-
pacho de Decisión Temprana de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de
Huaura que suscribe, con las atribuciones que le confiere los artículos 159
inciso 4o de la Constitución Policita del Estado

DISPONE:
PRIMERO: REPROGRAMAR la audiencia de Aplicación del Principio
De Oportunidad para el día 29 de octubre del 2007 a las 15:00 horas.
SEGUNDO: CITAR POR ULTIMA VE al denunciado HERNÁN BE-
LLON HERBOO y al denunciante ARNULIO ALIPIO UÑIGA SEGUNDO a
este Despacho fiscal ubicado en la Av. Grau N" 276 Segundo Piso-Huacho.
TERCERO: NOTIFIQUES!-, la presente disposición fiscal con las formali-
dades de ley.

CASO : N" 1006014500-2007-216-0

EXPEDIENTE : N« 2007-01147-0-1308-JR-PE-2
INCULPADOS : Carlos Cristhian Rossel Cavero, Luis César Nicho
Broncano, Gabriel Ángel Quiro Guanilo y Edgar
Joel Bisso Luna
DELITOS : Contra el Patrimonio - Hurto Agravado y
Receptación
AGRAVIADO : Júnior Francisco Día Saen
DISPOSICIÓN: N° 04-2007.

En Huacho, a los 09 días del mes de enero del 2008, el Fiscal Provincial del
Primer Despacho de Decisión Temprana de la Fiscalía Provincial Penal
Corporativa de Huaura, que suscribe, pronuncia la siguiente disposición

1070
 ANEXOS

• ASUNTO
Evaluación del estado de la investigación preparatoria correspondiente
al Caso N- 1006014500-2007-216-0, que una ve formaliada dio origen al
Expediente N° 2007-01147-0-1308-JR-PE-2.

• ANTECEDENTES
Mediante Disposición Fiscal de fecha 01 de octubre del año 2007 (fs.
32 - 34), este Despacho Fiscal dispuso ..FORMALIAR Y CONTINUAR con la
investigación preparatoria contra Carlos Cristhian Rossel Caven, Luis Cesar
Nicho Broncano y Gabriel Ángel Quiro Guanilo por el delito contra el
Patrimonio, en la modalidad de Hurto Agravado, en agravio de Júnior Fran-
cisco Día Saen, previsto y sancionado en el articulo 186 inciso 6 - primer
párrafo del Código Penal; y contra Edgar Joel Bisso Luna por el delito contra
el Patrimonio, en la modalidad de Receptación, en agravio de Júnior Francisco
Día Saen, previsto y sancionado en el artículo 194 del Código Penal...
En el curso de la indicada investigación preparatoria, se recabaron los
antecedentes penales de Luís César Nicho Broncano y Gabriel Ángel Quiro
Guanilo, los antecedentes judiciales de Carlos Cristhian Rossel Cavero y Luís
César Nicho Broncano; asimismo la declaración del testigo Luís Eder Juica
Sáen, la ampliación de la declaración del procesado Edgar Joel Bisso Luna, y
finalmente se Uevó a cabo la diÜgencia de reconocimiento fotográfico de
imputados por parte del testigo Luís Eder Juica Saen, quien reconoce a los
imputados Gabriel Ángel Quiro Guanilo y Luís César Nicho Broncano como
dos de los sujetos que participaron en la comisión del deüto de hurto agrava-
do, en agravio de Júnior Día Saen, información que este despacho estima
suficiente para emitir el pronunciamiento correspondiente a esta etapa del
proceso penal, más aun cuando conforme fluye de los cargos de las cédulas
de notificación corrientes a fojas 39, 40 y 65, se advierte que se agotaron los
medios disponibles a efectos de notificar a los imputados y así estos puedan
ejercer su derecho de defensa brindando sus respectivas ampliaciones de de-
claraciones en Sede Fiscal

• FUNDAMENTO
Como correlato de lo descrito en los antecedentes de la presente disposi-
ción fiscal se colige que observando el numeral 1" del artículo 342° del Código
Procesal Penal, se establece que: ..elplazo de la investigación preparatoria es de
ciento veinte días naturales. Solo por causas justificadas, dictando la Dis-
posición correspondiente, el Fiscal podrá prorrogarla por única ve hasta por
un máximo de sesenta días naturales..; asimismo, el numeral Io del artículo

1071
 JORGE ROSASYATACO

343- del Código Acotado precisa que: ..El Fiscal dará por concluida la inves-
tigación preparatoria cuando considere que ha cumplido su objeto, aun cuando
no hubiere vencido el plazo..; siendo menester dar por concluida la presente
investigación preparatoria con las formalidades que corresponda.
Por los fundamentos expuestos, el Fiscal Provincial que suscribe;
DISPONE:
1. DAR POR CONCLUIDA LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA for
maliada contra Carlos Cristhian Rossel Cavero, Luís César Nicho Bron-
cano y Gabriel Ángel Quiro Guanilo por el deüto contra el Patrimonio en
la modalidad de Hurto Agravado, en agravio de Júnior Francisco Día"
Saen; y contra Edgar Joel Bisso Luna por el delito contra el Patrimonio en
la modalidad de Receptación, en agravio de Júnior Francisco Día" Saen.
2. PONER EN CONOCIMIENTO INMEDIATO del Juez de la Investigación
Preparatoria. °
3. NOTIFICAR la presente disposición fiscal con las formalidades de ley.-

CASO . : 2007-107
INCULPADO : Manuel Daniel Torres León
DELITO : OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR
AGRAVIADO : María Elena Collantes Flores
DISPOSICIÓN N-: 06-2008
Huacho, Veintidós de Enero Del dos mil ocho.-
VISTOS; las copias certificadas remitida del Expediente N° 2002 1353
remitido por el jue del Segundo Jugado de Pa Letrado de Huaura en eí proceso
seguido por doña María Elena Collantes Flores contra Manuel Daniel Torres
León sobre alimentos; y CONSIDERANDO: PRIMERO: que el artículo 343 inc
I del nuevo código procesal penal prevé la institución procesal de la
conclusión de la investigación preparatoria; SEGUNDO: que, dicha institución
es vuble cuando el fiscal considera que ha cumplido con su objeto, es decir
cuando no hay más pruebas que actuar, TERCERO: que, para el caso de ali-
mentos. el estado concede tutela judicial, obligando al jue a remitir de oficio
os actuados civiles donde consta la renuencia en el pago de alimentos, por
tanto en sede penal, la tutela también debe ser efectiva y rápida máxime si las
pruebas son contundentes y el alimentante persiste en su irresponsabilidad; lo
que viabÜia la utilización de la acusación de conformidad con el artículo 344-

1072
 ANEXOS

del Código Procesal Penal CUARTO: que, en el caso sub materia, el imputado
persiste en el no pago de la pensión devengada, citado para la aplicación del principio
dé oportunidad, no obstante no haber cumplido pese haber celebrado con la agraviada
un Acta de Transacción Extra Proceso no habiendo sido éste exitoso; por lo que
estando a lo antes expuesto se dá por concluida la investigación preparatoria, en
consecuencia; SE DISPONE: FORMULAR EL REQUERIMIENTO DE
ACUSACIÓN CONTRA EL IMPUTADO-MANUEL DANIEL TORRES LEÓN;
por el delito de Omisión a la Asistencia Familiar en agravio de María Elena Collantes
Flores; notificándose a las partes de acuerdo a ley.

REQUERIMIENTO DE ACUSACIÓN

CASO : 107-2007

DENUNCIANTE : María Elena Collantes Flores

DELITO : Omisión a la Asistencia Familiar
DENUNCIADO : Manuel Daniel Torres León
REQUERIMIENTO N»: 02-2008.-

SEÑOR JUE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA: PEDRO RUI VILCHE, Fiscal

Coordinador de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huacho, luego de
efectuadas las investigaciones correspondientes se procede al amparo de lo
establecido en el Art 344 del Nuevo Código Procesal Penal, formular ACUSACIÓN
contra Juan Carlos Ly Pére por el delito de Omisión a la asistencia en agravio de
María Elena Collantes Flores.

I. DATOS PERSONALES DE LOS IMPUTADOS

a) Nombre y Apellido S Juan Carlos Ly Pére
r
b) Documento de Identidad 15988298
■ c) Sexo -"- Masculino
d) Ocupación
e) Grado de Instrucción secundaria
f) Señas Particulares • Ninguna
;r
*g)- Lugar de Nacimiento Chancay - Huaral-Lima
:
:h) Fecha de Nacimiento 16 de abril de 1962
■: - a-;*;Dirección Procesal
bDbmicüio Real "* L. de úñiga 580 -Chancay
¿I Nombré y ApVPadre Daniel

1073
 JORGE ROSAS YATACO
yS
dNombré:yareJií? Ofelinda
Soltero
rf%Numerbde Hijos ■\t$l£$f!t
sménmmmmms Se desconoce

II.
DESCRIPCIONDEHECHOS ATRIBUIDOS, CIRCUNSTANCIAS PRF-
CEDENTES Y POSTERIORES, POR IMPUTACIÓN T¡HECHOS Que, se le
imputa al procesado Juan Carlos Ly Pére ser el presunto autor de la concón del
deüto contra La Familia, en la modalidad Omltfn de Asxstenaa Famniar, deüto

ísrdel código penden de *—

previsto, tipificado y sancionado en d prTer

fecha 18 de febrero del 2003, emitido por el Segundo Jugado de S So de

Huaura Expediente N» 2002-1353-2JPLH, ordena al procesado acuTa" la
menor Andrea Natali Torres CoUantes con una pensién alimenticia, dTcien
nuevos soles, pese a estar debidamente notificado ha omitido cumpfc c 0 d
requennuento judicial de pagar, adeudando por la liquidación depTnsTone
devengadas la suma ascendiente a S/.2,100.00 (dos mü 00/100 nuevos solé
comprendo entre el 6 de octubre del 2003 al 5 de julio de 2005, orno consta
de autos, a fojas. 45 de la Carpeta Fiscal

m. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

DENUNCIADO Manuel Daniel Torres León

HECHOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
Esta comprobado la existencia de Conforme se aprecia:
una resolución judicial donde
• De la copia certificada de la
ordena que el demandado Juan
Audiencia Ünica, su fecha
Carlos Ly Pére, Acuda a la menor
dieciocho de febrero del dos mil
Andrea Natali Torres CoUantes con
tres a fojas 24; signada con el
una pensión alimenticia de cien
expediente N" 2002-1353
nuevos soles.
realizada ante el Segundo Jugado
de Pa letrado de Huaura, en la
que ambas partes acuerdan la
suma de cien nuevos soles y es
aprobada la conciliación arribada
por ambas partes.

1074
 ANEXOS
A. Esta comprobado la existencia
de una deuda por devengados que
ha sido aprobada mediante
resolución durante el periodo del 06
de octubre de 2003 al 5 de julio de
2005 por la suma de dos mil y
00/100 Nuevos Soles. Yhabersido
requerido bajo apercibimiento
para su cumplimiento a nivel
judicial para el pago, haciendo
caso omiso, a pesar de haber sido
debidamente notificado
B. Esta comprobado que a pesar
de haber sido notificado
debidamente para la aplicación
del Principio de Oportunidad
en el despacho fiscal, el acusado
no pudo arriba a un acuerdo
satisfactoria con la agraviada,
intentado eludir de esa forma su
obligación
C. Está comprobado que a pesar de
que el imputado haya celebrado
una transacción extra proceso
con la agraviada, este no cumplió
con lo acordado,
IV. GRADO DE PARTICIPACIÓN Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICA-
TORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.
Conforme se aprecia:
• De la copia certificada de
Resolución N° 23 su fecha siete de
agosto del dos mil siete a fojas 4f, en
la que se da por aprobada la
liquidación de pensiones devengadas
por la suma de dos mil 00/100 nuevos
soles, del mismo modo se requiere al
obligado para que pague su deuda
bajo apercibimiento de ser denunciado
por el delito de omisión a la
asistencia familia, y su pertinente
cargo de notificación que prueba ha
sido debidamente notificado
Conforme se aprecia: • De acta del
Principio de Oportunidad intra-
proceso principio de oportunidad de
fecha veinticinco del mes de agosto
del dos mil siete octubre del dos mil
siete a fojas 75. Conforme se
aprecia: . Del Acta de Transacción
Extra Proceso de fecha 4 de septiembre
del dos mil siete a fojas81/82.
------------------------------
1075
 JORGE ROSAS YATACO

S»SSS-
V tapujo <** Büselega ,
Reparación
propuesta

(EARLOsSsn Omisión a Artículo La suma de

ÍYÍÉREíS la asistencia 149° del TRES 300.00
familiar CÓDIGO AÑOS 00/100
PENAL DEPPL nuevos
% soles, sin
Sífe perjuicio de
ítóíí
cumplir con
el mandato
¡judicial
VI RELACIÓN DE MEDIOS DE CONVICCIÓN ACTUADOS
a) Acta de Inconcurrentia para aplicación de principio de Oportunidad de
fecha vemticinco de octubre del dos mü siete a fojas 37Up0rtUnidad de

ío£ 8raCdÓn **" Pr°CeSO dC fCCha °4 de SePtiembre <*e 2007 a m Scto °E MEDI°S DE PRUEBA

OF
IDOS PARA LA ACU-

A. DOCUMENTOS
1076 a- Copia certificada del Audiencia Única, su fecha dieciocho
de febrero de 2003 a fojas 24/25 signada con N» de 2002-
1353 realizada ante el Segundo Jugado de Pa letrado de
Huaura
b.
Liquidación de pensiones devengadas de
fojas 379 y su respectiva notificación a
fojas 39
Copia certificada de Resolución N- 23 su fecha siete de agosto
del dos mil seis a fojas 41, de la aprobación de la liquidación! del
mismo modo el requerimiento bajo apercibimiento conforme
a ío ordeno
prueba h /T * Y *" **>de n0tifican que prueba ha sido deb.damente
notificado de fojas 60/62 y reverso.
 ______________________ANEXOS_______

De las actas de Aplicación de Principio de

Oportunidad Lntra - proceso, no pudiendo las partes
arribar a un acuerdo satisfactorio de foja 75
De la acta de Transacción Extra- Proceso celebrada por las partes.
No habiendo el imputado cumplido con lo acordado de fojas 81/82.

PERSONAS
;? ¿EXTREMOS ;
NOMBRE:IÉ síi.
DOMICILIO
APEIJLIDÓS r DÉcMkAiciQISr
CONDICIÓN Psje. San
MaríaElena *..&■*?■?& Respecto a los
Martín N° hechos materia de
Collantes Flores. Agraviada 287-Huacho. su denuncia.
VIII. MEDIDA DE COERCIÓN
Ninguna.
PRIMER OTROSÍ DIGO: A merced de lo establecido en el Art 135° del
Código Procesal Penal vigente, adjunto al presente en Fojas ( 45 ) el original
de la carpeta fiscal, dejándose copia certificada de la indicada carpeta en éste
Despacho Fiscal.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Para los fines previstos en el Numeral 01
del Art 350" del Código Procesal Penal, adjunto al presente 03 ejemplares del
presente requerimiento acusatorio y así se pueda notificar oportunamente el
presente requerimiento de acusación con las formalidades de ley a todos los
sujetos procesales distintos al Ministerio Público.
Huacho, 22 Enero del 2008.

CASON» : 475-2007.
SUMILLA : DETENCIÓN PRELIMINAR

SEÑORA JUE DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE

HUAURA:
FRANK CAMPOS PILCO. Fiscal Provincial del Segundo Despacho de
la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huaura, con domicilio en la Av.
Grau No.- 276-Huacho, a Ud, digo:
Que, a merced a lo dispuesto en los Art 261 del Código Procesal Penal,
recurro a vuestro Despacho con el objeto de:

1077
 JORGE ROSAS YATACO

1. PETITORIO:
REQUERIR tenga a bien determinar la procedencia de la DETEN-
CIÓN PRELIMINAR del ciudadano AUGUSTO ALEJANDRO RAMÍRE
IAGUIRRE, identificada con D.N.I. N° 15648167, de 40 años de edad, sexo
masculino, con fecha de nacimiento 20 de Mayo de 1967 .nacido en el
Distrito de Huacho, Provincia de Huaura, Departamento de Lima, de padres
Andrés y Tomasa y domiciliado en José Sánchez Camón N° 340 Hualmaf,
así fluye de la hoja de identificación de la RENIEC; por el PLAZO MÁXIMO
DE VEINTICUATRO HORAS, por la presunta comisión del delito contra la
Libertad Sexual-Violación Sexual de menor, en agravio de la menor de iniciales
G. DE P. G.G. de 09 años de edad.

2. HECHOS Y ELEMENTOS DE CONVICCIÓN ACOPIADOS:

Durante las investigaciones preliminares, se ha logrado individualiar al
imputado AUGUSTO ALEJANDRO RAMÍRE IAGUIRRE como autor
del delito de Violación sexual, en agravio de la menor G.G G D P de 09
años de edad, hecho denunciado el 07 de Febrero del 2008. Siendo el
caso que, en circunstancias que doña Roxana Eliabeth Morales Jaime
ingresaba a la habitación del imputado en horas de la tarde, sorprendió
al imputado abraando a la menor de edad agraviada, esto en horas de la
tarde, llamándole la atención por tal acción al imputado; hechos que
fueron comunicados cuando llega la progenitora de la menor a su do-
micilio; la misma que procedió a interponer la correspondiente denuncia
ante la Comisaría de Cru Blanca.
Que, recibida la declaración de la menor de iniciales G.G.G.D.P, en la
Comisaría de Cru Blanca, con fecha 07 de Febrero del 2008, en presencia
de su progenitora y la Representante de la Fiscalía Provincial de Familia,
manifestó que, el imputado en reiteradas oportunidades, le ha hecho
tocamientos en diferentes partes de su cuerpo tales como senos, vagina y
ano e incluso le ha llegado a introducir su miembro viril a su ano;
diciéndole que la quería y amaba; asimismo, en reiteradas oportunidades
le ha dado propinas e incluso le ha regalado una bicicleta a fin de que no
diga nada o de lo contrario echaba a su progenitora a quien le arrienda
una habitación. Asimismo admite en su declaración que momentos antes
que su vecina Roxana los sorprende abraados con el imputado, este le
estaba haciendo tocamientos en sus partes íntimas, despojándole para
ello sus prendas de vestir
Que, en la fecha, se ha evaluado la integridad sexual de la menor de ini-
ciales G.G.G.D.P. de 09 años de edad, por el Médico Legista del Instituto

1078
 ANEXOS

de Medicina Legal, y conforme al Oficio Transcriptorio N° 000795-08-

MP-FN-IML/DML-HUAURA do Médico Legal N° de fecha 08 de Febrero
del 2008, concluye 1) NO DEFLORACIÓN 2) EVIDENCIA DE ACTO
CONTRA NATURA RECIENTE.
• Como es de verse existen suficientes elementos de convicción que rela-
cionan al imputado con las circunstancias del hecho y la víctima,

3. PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA DETENCIÓN PRELIMINAR:

A. Elementos de convicción que vinculan al imputado.

a. Acta Fiscal de fecha 07 de Febrero del 2008.
b. Oficio N° 041-08-MP-FN IML/DML-HUAURA do Médico Legal N» de
fecha 08 de Febrero del 2008, expedido por el Instituto de Medicina Legal.
c. Protocolo Básico de Atención para menores de edad victimas de Violencia
Sexual.
d. Declaración testimonial de Roxana Eliabeth Morales Jaime.

B. Sanción a imponerse superior a cuatro años de pena privativa de li

bertad.
La conducta desplegada por el imputado se encuadraría en el tipo penal
previsto en el artículo 173» inciso 1) del Código Penal " El que tiene acceso
camal por vía vaginal, a nal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor
de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad 1) Si la
víctima tiene menos de 10 años de edad, la pena será de cadena perpetua.
C. Peligro de fuga.
Por las circunstancias del caso y la gravedad de la pena, existe cierta
posibilidad de fuga ya que además el imputado niega los hechos denunciados,
lo que debe evitarse y por tanto determinarse la DETENCIÓN PRELIMINAR
por el termino de ley.

4. Fundamentos de derecho:
Amparo el presente requerimiento fiscal en lo dispuesto en los Art 261
y siguientes del Código Procesal Penal.

POR LO EXPUESTO:
A Ud. Señor Juez agradeceré acceder al requerimiento efectuado.
Huacho, 08 de Febrero del 2008.

1079
 JORGE ROSAS YATACO

SIAFTN» 1006010102-2006-156-0
REQUERIMIENTO DE DETENCIÓN PRE1IMINAR.-
SEÑOR JUE DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA:
PEDRO URIBE TORREBLANCA, Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía
ProvinriatPenal Corporaüva de Huaura, con domicilio en Av. Grau N°
276 - Huacho a Ud. digo: *

I. PETITORIO:
Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 261° del Código
Procesal Penal en vigor, recurro a su Despacho a fin de solicitar se dicte MAN-
DATO DE DETENCIÓN PRELIMINAR, contra la persona de OSWALDO
MAYO CAPILLO, identificado con DNIN" 15978902, nacido el 05 de agosto
del año 1949. en el distrito de San Luis, provincia de Carlos Fermín Fitcarrald,
departamento de Ancash, sexo masculino, con 1.63 metros de estatura, hijo
de don Domingo y Eugenia, domicüiado en Santa Rosa Puerto, del distrito de
Chancay, Provincia de Huaral, Departamento de Lima.

II. HECHOS Y ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE SUSTENTAN EL

REQUERIMIENTO:
Que, en el mes de Junio del año 2005 en horas de la noche, en circuns-
tancias que la menor agraviada identificada como R.J.M.M, (de conformidad
con el inciso c infine, del ítem 1 del artículo 95° del Código Procesal Penal),
por indicación de su padre se dirige al domicilio de su abuela Eugenia Capillo!
distante a unos 70 metros aproximadamente con la finalidad de acompañarla,
llega a dicho lugar su tío, el denunciado Oswaldo Mayo Capillo, quién si me-
diar palabra le sujeta a la fuera de los braos y al tratar de pedir auxilio fue
tapada la boca con un trapo, haciéndola echar sobre una banca de madera,
para posteriormente bajarse el pantalón y ropa interior asimismo le bajo el buo
y ropa interior de la agraviada echándose encima y abusar sexualmente,
subsiguientemente el agresor se dirigió a su cuarto y la menor al día siguiente
a su domicilio, no contándole lo sucedido a nadie, toda ve, que el agresor le
amenaó con agredirla físicamente, indicándole además, que señalara que los
autores del hechos había sido por 4 sujetos desconocidos, producto de las cuales
resultó embaraada, ingresando con fecha 26 de maro del año en curso, al
servicio de maternidad del Hospital de Apoyo de Distrito de Chancay siendo
atendida por parto y alumbrado a Recién Nacido, de sexo femenino; asimismo
en el mes de diciembre del año 2005, el imputado ha abusado sexualmente por
segunda ve de la menor agraviada, conforme se desprende del contenido del
oficio N» 21-SS-HCH-006, de fecha 27/03/06 y del Acta de Entrevista y

1080
 ANEXOS

Constatación efectuada por la Dra. Julia Milagros Fano Espinoa, Fiscal Adjunta
de la Fiscalía Mixta Provincial de Huaral que obran de los actuados, así como
de la declaración referencia! de la menor obrante a fojas 16 a 18, corroborado
con los Certificados Médicos Legal N° 000810-V y N° 000811-V, de fechas
29/03/06 y la Pericia Psicológica practicadas % la menor de fojas.

ni. PRESUPUESTO MATERIALES DE LA DETENCIÓN PRELIMINAR:

A. Elementos de convicción que vinculan al imputado con el delito in-
vestigado.-
1) Se tiene la declaración contundente de la menor agraviada, quién reco-
noce al investigado OSWALDO MAYO CAPILLO, como la persona que
la ultrajado sexualmente en dos oportunidades, producto de las cuales
resultó en estado de gestación y alumbró a un recién nacido de sexo
femenino.
2) Oficio N° 21-SS-HCH-006, de fecha 27 de maro del año en curso, re-
mitido por la Asistente Social, en la cual informa a la Fiscalía Mixta de
Turno, del ingreso de la menor agraviada al servicio de maternidad del
Hospital de Apoyo del Distrito de Chancay, a fojas 02.
3) Acta de Entrevista y Constatación, efectuada por la Dr. Julia Milagros
Fano Espinoa, Fiscal Provincial Mixta de Huaral.
4) El mérito de la partida de nacimiento de la menor agraviada, en la que
aprecia que en la fecha de que fue víctima de ultraje contaba con 13 años
de edad.
5) Protocolo de Pericia Psicológica N° 003951-2006-PSC, en donde la menor
relata como sucedieron los hechos donde los profesionales concluyen que
en la Valoración del testimonio, revelan indicadores de veracidad.
6) Hoja de consultas en línea a Reniec a fojas 21/22, en la cual no existe
otra coincidencia con el nombre del denunciado Oswaldo Mayo Capillo;
medios probatorios idóneos que da cuenta la debida individualiación del
investigado, descartándose el supuesto de homonimia, de conformidad
con el ítem 2 del artículo 161" del Código Procesal Penal
B. Prognosis de la pena.-
La conducta desplegada por el denunciado OSWALDO MAYO CA-
PILLO, encuadra en el tipo penal de Violación Sexual de Menor; previsto y
sancionado en el artículo 173" inciso 3 del Código Penal, cuya sanción 20 a
25 años de pena privativa de libertad.

1081
 _____________________________JORGE ROSAS YATACO

C. Peligro de fuga y obstaculiacion.-

Que, dada las circunstancias y la modalidad en que se ha cometido los
delitos materia de investigación, existen indicios de posibilidad de fuga, puesto
que el referido denunciado pese de ser conciente de haber cometido los hechos
criminosos la dejó sola a la agraviada en esas circunstancias y bajo amenaas
para que .no.la delatara optando por rehuir de la acción de la justicia, desco -
nociendo su paradero actual; en consecuencia, no estando frente a un casóle
flagrancia delictiva y existiendo suficientes elementos que vinculan al denun-
ciado con los delitos imputados, resulta determinante la detención preliminar
requerida a fin de no afectarse el normal desarrollo de las investigaciones y
favorecer el esclarecimiento de los hechos.

IV. FUNDAMENTACION JURÍDICA:

Que, el presente requerimiento se encuentra amparado en el inciso a) del
ítem 1 del artículo 261° del Código Procesal Penal en vigor, debido a que la
conducta del investigado se encuentra subsumida en la tal previsión.

POR LO EXPUESTO:
Solicito, a Ud. Señor Juez de la Investigación Preparatoria, acceda al
presente requerimiento, para los fines de la investigación.
PRIMER OTROSÍ DIGO: A merced de lo establecido en el Art. 135,
inciso 1 del Código Procesal Penal en vigor, acompaño al presente a Fojas (),
el respectivo cuadernillo de Requerimiento.
Huacho, 13 de diciembre del 2006.

REQUERIMIENTO: No. 876-2007.

SEÑOR JUE DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE
HUAURA DE TURNO:
ANTONIO VELARDE BUENDIA, Fiscal Provincial del Primer Despacho
de Decisión Temprana de la Fiscalía Provincial Corporativa Penal de Huacho
-Huaura, con domicilio en la Av. Grau No.- 276-Huacho, a Ud, digo:
I. PETITORIO:
Que recurro a vuestro Despacho con la finalidad de requerir a Ud. lo
siguiente:
1. LA DETENCIÓN PRELIMINAR de RODOLFO GUSTAVO GUTIE-,
RRE LAM, identificado con DNI No. 15728025, de 45 años de edad,

1082
 ANEXOS

sexo masculino, con fecha de nacimiento 01 de setiembre de 1981, nacido

en Lima, y domiciliado en Av. Félix B. Cárdenas No. 429 - Santa María
(Referencia a pocas cuadras del Ovalo de Huacho), y de ANA ADRIANA
LOANO SANTA FE, identificada con DNI. No. 33433132, de 47 años
de edad, sexo femenino, con fecha de nacimiento 30 de junio de 1960,
nacida en Huacho, y domiciliado en Av. Félix B. Cárdenas No. 429
-Santa María (Referencia a pocas cuadras del Ovalo de Huacho) por el
PLAZO MÁXIMO DE QUINCE DÍAS.
2. El ALLANAMIENTO y REGISTRO DOMICILIARIO del inmueble ubi-
cado en la Avenida Félix B. Cárdenas No. 429 - Santa María - Huaura
(Referencia a pocas cuadras del Ovalo de Huacho), lugar donde funciona
el Hotel "Santa María Príncipe
3. La INCAUTACIÓN DE BIENES MUEBLES que se encuentren en el
interior del inmueble Hotel "Santa María Príncipe" ubicado en la Avenida
Félix B. Cárdenas No. 429 - Santa María - Huaura (Referencia a pocas
cuadras del Ovalo de Huacho).
4. El EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN del inmueble ubicado en
la Avenida Félix B. Cárdenas No. 429 - Santa María - Huaura (Referencia
a pocas cuadras del Ovalo de Huacho) por un monto de CINCUENTA
MIL DOLARES AMERICANOS.
5. El ALLANAMIENTO y REGISTRO DOMICILIARIO del inmueble
ubicado en la Avenida Leoncio Prado No. 375 Interior 01 - Huacho,
donde domicilia la intervenida Mónica Rosario Chacón León.
6. El LEVANTAMIENTO DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
de los teléfonos

II. FUNDAMENTOS DE HECHO Y ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

ACOPIADOS:

1. CON RESPECTO A LA DETENCIÓN PRELIMINAR:

Que, con fecha 10 de julio del presente año se procedió a ejecutar la or-
den de detención preliminar solicitada contra las personas de Mónica Rosario
Chacón León y Jorge Alberto Gutiérre León, la misma que fue concedida por
la Juez Dra. Rosa Sánchez Santíesteban del Jugado Penal de Turno Permanente
de Lima mediante resolución judicial No. 01 Ingreso 27716-2007 al encon-
trarse dichas personas implicadas en la presunta comisión del delito contra la
Salud Pública - Tráfico Ilícito de Drogas, en agravio del Estado, siendo que
los detenidos antes mencionados acudieron el día 28 de junio dd año en

1083
 JORGE ROSAS YATACO

curso al inmueble ubicado en la calle Monte Los Ficus No. 180, departamento
02, distrito de Surco para entregar doce botellas de 500 mi, con el logotipo
"Sacha Inchi" para que sea remitida al país de Japón a la persona de Juan
Carlos Nakada Torres, habiéndose encontrado droga en el interior de dicho
producto conforme a la Prueba de Campo realizada según se aprecia del acta
de hallago respectiva y demás actuados que fueron sustento de la medida de
detención arriba mencionada y cuya copias se anexan al presente pedido. *
Que, como consecuencia de la ejecución de la medida de detención preliminar de
las personas de Ménica Rosario Chacón León y Jorge Alberto Gutiérre León se
procedió a realizar las primeras indagaciones siendo, que la primera de las
nombradas ha reconocido que la droga que contenía la encomienda de las
doce botellas de "Sacha Inchi" son de propiedad de la persona de Adolfo
Gustavo Gutiérre León conforme se puede apreciar del acta de entrevista de
fecha 10 de julio del presente año en la que se identificó al referido Gutiérre
León con la fotografía según ficha de partida de RENIEC; en donde incluso
refiere que el señor Adolfo Gustavo Gutiérre León vive en compañía de su
conviviente Betty Loano Santa María.

2. CON RESPECTO AL ALLANAMIENTO Y REGISTRO DOMICILIARIO:

Que, como consecuencia de las investigaciones preliminares realizadas por
la policía especialiada de la DIRANDRO-PNP-LIMA, se tiene conocimiento
que en el inmueble ubicado en la Avenida Félix B. Cárdenas No. 429 - Santa
Mana - Huaura (Referencia a pocas cuadras del Ovalo de Huacho) se encon-
traría implementos para el procesamiento, acondicionamiento y embalaje de
la droga en botellas de "Sacha Inchi" que fueron dejados por Mónica Rosario
Chacón León y Jorge Alberto Gutiérre León para su posterior envío al
extranjero (Japón), así como documentación relacionada con el tráfico ilícito
de drogas.

3. CON RESPECTO A LA INCAUTACIÓN DE BIENES MUEBLES:

Que, como consecuencia de las investigaciones preliminares realizadas
por la por la policía especialiada de la DIRANDRO-PNP-LIMA, se tiene
conocimiento que en el inmueble ubicado en la Avenida Félix B. Cárdenas
No. 429 - Santa María - Huaura (Referencia a pocas cuadras del Ovalo de
Huacho) se encontrarían bienes muebles provenientes del tráfico ilícito de
drogas, así como diversos vehículos, entre los cuales estaría el vehículo de placa
de rodaje SOJ-664, marca Nissan, model Export, color blanco, Station Wagón,
de propiedad de Jorge Alberto Gutiérre León, conforme se demuestra con la
Consulto General de Vehículos de la Oficina Registra! de Huacho, vehículo

1084
 ANEXOS

que viene siendo utiliado por Betty Adriana Loano Santa María, esposa de
Adolfo Gustavo Gutiérre León.

4. CON RESPECTO AL EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN:

Que, como consecuencia de las investigaciones preliminares realizadas
por la por la policía especialiada de la DIRANDRO-PNP-LIMA, se Üene
conocimiento que en el inmueble ubicado en la Avenida Fax B. Cárdenas
No. 429 - Santa María (Referencia a pocas cuadras del Ovalo de Huacho) se
encontraría relacionada con el tráfico ilícito de drogas, el mismo que según
Consulta RUC de SUNAT figura a nombre de Betty Adriana Loano Santa
Mana, por lo que resulta pertinente lo solicitado a fin de cubrir la reparación
civil.

5. CON RESPECTO AL ALLANAMIENTO Y REGISTRO DOMICILIA

RIO DEL DOMICILIO DE LA INTERVENIDA MONICA ROSARIO
CHACÓN LEÓN:
Que, como consecuencia de las investigaciones preliminares realizadas
por la policía especialiada de la DIRANDRO-PNP-LIMA, y ante la versión
de la intervenida, ésta domicilia en el inmueble ubicado en la Avenida Leoncio
Prado No. 375 Interior 01 - Huacho, por cuanto se hace necesario su registro
por cuanto en ella se encontraría implementos para el procesamiento, acondi-
cionamiento y embalaje de la droga en botellas de "Sacha Inchi" que fueron
dejados por ella misma y Jorge Alberto Gutiérre León para su posterior envío
al extranjero (Japón), así como documentación y otros relacionados con el
tráfico ilícito de drogas.

6. CON RESPECTO AL LEVANTAMIENTO DEL SECRETO DE LAS

COMUNICACIONES:
Que, como consecuencia de las investigaciones preliminares realizadas
por la policía especialiada de la DIRANDRO-PNP-LIMA, y ante la versión
de la intervenida, ésta domicilia en el inmueble ubicado en la Avenida Leoncio
Prado No. 375 Interior 01 - Huacho, por cuanto se hace necesario su registro
por cuanto en ella se encontraría implementos para el procesamiento, acondi-
cionamiento y embalaje de la droga en botellas de "Sacha Inchi" que fueron
dejados por ella misma y Jorge Alberto Gutiérre León para su posterior envío
al extranjero (Japón), así como documentación y otros relacionados con el
tráfico ilícito de drogas.
Que ante lo expuesto, existen suficientes razones plausibles que vinculan
a las personas de RODOLFO GUSTAVO GUTIÉRRE LAM y ANA ADRIA-
NA LOANO SANTA FE, como presuntos autores del delito Contra la Salud

1085
 JORGE ROSAS YATACO

Publica - Tráfico Ilícito de Drogas, en agravio del Estado Peruano, siendo el

primero de ellos sindicado por la intervenida Mónica Rosario Chacón León
como propietario de la droga contenida en el interior de las doce botellas de
Sacha Inchi" conforme al acta de entrevista que se anexa a la presente.

III. PRESUPUESTOS MATERIALES:

A. Elementos de convicción que vinculan a las personas de rodolfo gustavo*
gutierre lam y ana adriana loano santa fe como imputados.
• Declaración de la intervenida Mónica Rosario Chacón León (40).,
• Acta de Entrevista y Reconocimiento de Carmen Rosa Farfán Ordinola

• Acta de Registro Personal e Incautación, donde se encontraron 03 DNI a

nombres de Rosa Leonor apata Gonáles, Karin Tineo Paucar y Mónica
Rosario Chacón León.
• Reconocimiento Fotográfico de una Ficha Reniec, a nombre del imputado
MARCELINO GERMÁN CALADO CASTILLO.
• Reporte de movimientos realizados por el agraviado Pierre Paúl Crhistian
Daive (42) en el cajero del Banco Continental al ser objeto de extorsión.
• Acta de Registro Personal del detenido Julio Antonio Reyes Panana e
incautación de evidencias.
• Acta de Registro Domiciliario Panana e incautación de evidencias en el
inmueble del detenido Julio Antonio Reyes Panana.
B. Sanción a imponerse superior a cuatro años de pena privativa de libertad.
La conducta desplegada del imputado se encuadraría en el tipo penal
previsto:
1. El 1er. Párrafo del Art 200 del Código Penal prevé pena privativa de
libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años
2. El mencionado último párrafo del citado Artículo 200 del Código penal
prevé cadena perpetua.
3. El acotado Art 279 del Código Penal prevé pena privativa de la libertad
no menor de seis ni mayor de quince años
Con lo que se demuestra que la sanción a imponerse será superior a los
cuatro años de Pena Privativa de Libertad.

1086
 ANEXOS

C. Peligro de fuga.
Para el imputado MARCELINO GERMÁN CALADO CASTILLO, sería
grave la pena esperada como resultado del procedimiento por los delitos que
se le imputa, lo que debe evitarse y por tanjo determinarse la DETENCIÓN
PRELIMINAR JUDICIAL por el PLAZO MÁXIMO DE 24 HORAS.

1. FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Artículo 261° Detención Preliminar Judicial:
1. El Juez de la Investígación Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trámite
alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquel, dictará
mandato de detención preliminar, cuando:
a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existen razones
plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancio-
nado con pena privativa de libertad superior a los cuatro años y, por las
circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted señor Juez admita nuestra petición.

PRIMER OTROSIDIGO: ORDEN DE ALLANAMIENTO DOMICI-

LIARIO CON DESCERRAJE PARA FINES DE DETENCIÓN E IN-
CAUTACIÓN.
Que al amparo del artículo 214" del Código Procesal Penal, solicito el
Allanamiento Domiciliario con orden de descerraje de la vivienda que se en-
cuentra ubicada en Pueblo Joven Señor Del Mar N- 182 Hualmay, Huaura;
de propiedad del imputado MARCELINO GERMÁN CALADO CASTILLO-
por el PLAZO MÁXIMO DE DOS HORAS; con la finalidad de proceder á
la captura del imputado MARCELINO GERMÁN CALADO CASTILLO, de
constatar la presencia física y proceder a ejecutar el mandato de detención
preliminar judicial para que sea llevado a juicio.

SEGUNDO OTROSIDIGO: IMPEDIMENTO DE SALIDA DEL PAÍS

DEL IMPUTADO MARCELINO GERMÁN CALADO CASTILLO:
De conformidad con el artículo 295» del Código Procesal Penal, solicito
que el Juez de la Investigación Preparatoria, expida orden de impedimento de
salida del país, del imputado Marcelino Germán Calado Castillo, el mismo
que se encuentra identificado como con D.N.I. No.- 15647703, de 51 años de
edad, sexo masculino, con fecha de nacimiento 18 de Mayo de 1955, nacido

1087
 JORGE ROSAS YATACO

en el Distrito de Navan, Provincia de Oyon, Departamento de Lima, y domi-

ciliado en Pueblo Joven Señor Del Mar N° 182 Hualmay, Huaura, así fluye
de la Ficha de la Reniec.
El impedimento de Salida, se otorgara por un plazo de CUATRO MESES,
para lo cual solicito se fije fecha y hora para la audiencia.
TERCER OTROSIDIGO: Adjunto copia certificada de los actuados pe»
tinentes que dan cuenta de la investigación preliminar en referencia. Huacho,
18 de Febrero del 2007.

CASO: 474-2007
REQUERIMIENTO DE PRISIÓN PREVENTIVA
SEÑOR (A) JUE DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE
HUAURA:
LUIS JHON PEDRALBA GORRITI Fiscal Provincial de la Segunda
Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huaura, con domicilio en la Av Grau
No.- 276-Huacho, a Ud, digo:
Que, merced a lo dispuesto en los Art 268 y 271 del Código Procesal
Penal, recurro a vuestro Despacho con el objeto de:

1. PETITORIO:
REQUERIR tenga a bien, fijar fecha y hora para la realización de la au-
diencia de procedencia de la prisión preventiva del ciudadano:
1. MARCO ANTONIO GONALES GALÁN, identificado con D.N.I
15716275, de 41 años de edad, sexo masculino, con fecha de nacimiento
21 de Noviembre de 1965, nacido en el Distrito de Vegueta, Provincia
de Huaura, Departamento de Lima, y domiciliado en Calle Bolognesi N-
185 Vegueta; asi fluye de la Ficha Reniec
El mismo que tiene Formaliada Investigación Preparatoria, por la presunta
comisión del delito contra la Libertad-Violación de la Libertad Sexual-Violación
sexual de menor de edad, en agravio del menor cuyas iniciales son J.A.E.G de
03 años de edad, en atención a las siguientes consideraciones

2. FUNDAMENTOS DE HECHO:
Huye de los actuados policiales que, con fecha 22 de abril del 2007,
siendo las 08:30 horas aprox. la denunciante Lu Carito Garda Milán (42),
llegó procedente de Huaura al mercado de Vegueta en compañía de su menor
hijo JA..E.G. de 03 años de edad, con el objeto de trabajar vendiendo en el

1088
 ANEXOS

citado mercado, siendo que en esos instantes el menor agraviado desparece,

procediendo a buscarlo a la denunciante, no encontrándolo, luego de transcu-
rrido 20 minutos aprox. aparece el menor y le cuenta a su señora madre de lo
sucedido diciéndole " mami Tono me ha cosquilla con su pene, que le había
hecho doler asimismo, el menor refiere que Toño le había hecho despacito y le
había salido sangre de su ano es ahí se dirige al Taller de Marco Antonio
Gonales Galán, conocido como "toño2 a fin de pedirle una explicación, sin
embargo, este le niega los hechos, es cuando el menor agraviado le dice " tu
me has hincado con tu pene" .
Que, dadas las investigaciones del caso, el citado menor agraviado, fue
evaluado por los Médicos Legistas del Instituto de Medicina Legal, los mimos
que después del examen concluyeron "acto contra natura reciente conforme
es de apreciarse del Oficio Transcriptorio N° 114-07-MP-FN-IML/DML-
HUAURA, del Certificado Médico Legal N° 00176 - L, de fecha 22/04/2007,
que obra en autos a fojas 32.

3. PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA:

A.- Elementos de convicción que vinculan al inculpado.
a. Declaración del menor agraviado de iniciales J.A.E.G. que obra a fojas
15/16 de 03 años de edad, quien narra los hechos cometidos en su agra
vio
b. Declaración de Dany Soledad García Medina.
c Declaración de Lu Carito García Milla
d. Acta de recepción de prenda interior (trua color blanco con dibujos).
De fs. 28.
e. Oficio Transcriptorio N° 113-07-MP-FN-IML/DML-HUAURA, del
Certificado Médico Legal N° 001776 - L, de fecha 22/04/2007, de fe. 30,
expedido por el Instituto de Medicina Legal, para reconocimiento mé
dico del menor que al examen medico presenta " Muslo derecho " cara
anterior tercio superior: equimosis de color morado verdoso de 02x01
cm. Aprox.
f. Oficio Transcriptorio N° 115-07-MP-FN-IML/DML-HUAURA, del
Certificado Médico Legal N" 001778- L, de fecha 22/04/2007, de fs. 31,
expedido por el Instituto de Medicina Legal, para edad aproximada del
menor que al examen medico y por las características de crecimiento y
desarrollo son de la opinión que la edad aproximada del menor es de 03
años.

moa
 JORGE ROSAS YATACO

g. Oficio Transcriptorio N" 114-07-MP-FN-IML/DML-HUAURA del

Certificado Médico Legal N- 001777 - L, de fecha 22/04/2007, de fe 32
expedido por el Instítuto de Medicina Legal, para integridad sexual del
menor que al examen presenta: "acto contra natura reciente"
h. Oficio Transcriptorio N» 117-07-MP-FN-IML/DML-HUAURA, del
Certificado Médico Legal N° 001782 - L, de fecha 22/04/2007, de fs 32
expedido por el Instituto de Medicina Legal, para reconocimiento médica
legal del imputado que presenta al examen 1) Pene: Región lateral dere-
cha: excoriaciones rojias, Región lateral iquierda: excoriaciones rojias
Región posterior a nivel del frenillo: excoriaciones rojias
i. Acta de Registro en el domicilio laboral del denunciado de fs. 30/31.
j. Copia certificada de Acta de Nacimiento del menor agraviado expedida por
la Municipalidad de Huaura.
k. Formato de Cadena de Custodia de 01 trua blanca de niño. Y de bello de fs
45,46,47.
L Vistas fotográficas del lugar de los hechos de fs. 52/56.
B. Sanción a imponerse superior a cuatro años de pena privativa de li
bertad.
Que los hechos descritos se encuentran prevista y sancionada y sancio
nada en el inciso 1» del artículo 173» del Código Penal, que dice: El que tiene
acceso carnal por vía vaginal, anal, o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vtas, con un menor de edad, será reprimida con pena privativa de libertad-
maso: 1) $i la victima tiene menos de. die añn* d, edad, la r,« <~A J*
cadena perpetua. "
"

C. Peligro de fuga u obstaculacion.

1. Existe peligro de fuga, por la gravedad de la pena que se espera como
resultado del procedimiento
2. La forma y circunstancias de cómo fue intervenido el imputado, asi como
la gravedad de los hechos ilícitos incurrido.
3. El comportamiento del imputado asumido durante el procedimiento,
quien niega los hechos ilícitos cometidos.

4. FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Amparo el presente requerimiento fiscal en lo dispuesto en los Art 268
269, 270 y 271 del Código Procesal Penal.

1090
 ANEXOS

La pnsion preventiva o detención judicial es ..una medida cautelar ju-

risdiccional consistente en la privación de la libertad del imputado, mediante
su uigreso a un centro penitenciario por un tiempo máximo establecido por la
ley con diferente grado de previsión, impuesta durante la sustanciación de un
proceso penal que tiene como función asegurar la efectividad de la ejecución
y: también, la presencia del imputado durante el proceso..

POR LO EXPUESTO:
A Ud. Señor(a) Juez agradeceré acceder al requerimiento efectuado.
PRIMER OTROSÍ DIGO: Se pone a disposición de su Despacho al
detenido para que disponga lo que corresponda.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Adjunto copia de todo lo actuado
Huacho, 23 de Abril del 2007.

DISPOSICIÓN DE FORMALIACIÓN Y
CONTINUACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

CASO N°: 672-2007

DISPOSICIÓN N": 01 -2007
Huacho, veintitrés de abril del dos mil siete.-
VISTOS: El Informe Policial con Detenido N° 42-2007-DIRTEPOL-L-
PNP-DEINPOL, elaborado por personal policial de la Comisaría de Vegueta,
por la presunta comisión del delito contra la Libertad-Violación de la Libertad
Sexual-Violación sexual de menor de edad, en agravio del menor cuyas iniciales
son J.A.E.G de 03 años de edad, presuntamente perpetrado por el ciudadano
MARCO ANTONIO GONALES GALÁN, identificado con D.N.115716275,
de 41 años de edad, sexo masculino, con fecha de nacimiento 21 de Noviembre
de 1965, nacido en el Distrito de Vegueta, Provincia de Huaura, Departamento
de Lima, y domiciliado en Calle Bolognesi N° 185 Vegueta.

CONSIDERANDO:
PRIMERO: Fluye de los actuados policiales que, con fecha 22 de abril del
2007, siendo las 08:30 horas aprox. la denunciante Lu Carito García Milán
(42), llegó procedente de Huaura al mercado de Vegueta en compañía de su
menor hijo J.A..E.G. de 03 años de edad, con el objeto de trabajar vendiendo
en el citado mercado, siendo que en esos instantes el menor agraviado
desparece, procediendo a buscarlo a la denunciante, no encontrándolo, luego

1091
 JORGE ROSAS YATACO

de transcurrido 20 minutos aprox. aparece el menor y le cuenta a su señora

madre de lo sucedido diciéndole " mami Tono me ha cosquilla con su pene,
que le había hecho doler asimismo, el menor refiere que Toño le había
hecho despacito y le había salido sangre de su ano es ahí se dirige al Taller
de Marco Antonio Gonales García, conocido como "toño2 a fin de pedirle
una explicación, sin embargo, este le niega los hechos, es cuando el menor
agraviado le dice " tu me has hincado con tu pene" .

*
Que, dadas las investigaciones del caso, el citado menor agraviado, fue
evaluado por los Médicos Legistas del Instituto de Medicina Legal, los mimos
que después del examen concluyeron "acto contra natura reciente conforme
es de apreciarse del Oficio Transcriptorio N° 114-07-MP-FN-IML/DML-
HUAURA, del Certificado Médico Legal N° 00176 - L, de fecha 22/04/2007,
que obra en autos a fojas 32.
SEGUNDO: Que, durante las investigaciones preliminares se han recabado
los siguientes elementos de convicción:
Declaración del menor agraviado de iniciales J.A.EG. que obra a fojas 15/16
de 03 años de edad, quien narra los hechos cometidos en su agravio
• Declaración de Dany Soledad Garda Medina.
Declaración de Lu Carito García Milla
Acta de recepción de prenda interior (traa color blanco con dibujos) Defs.
28.
• Oficio Transcriptorio N" 113-07-MP-FN-IML/DML-HUAURA, del
Certificado Médico Legal N» 001776 - L, de fecha 22/04/2007, de fs. 30,
expedido por el Instituto de Medicina Legal, para reconocimiento médico
del menor que al examen medico presenta " Muslo derecho " cara
anterior tercio superior equimosis de color morado verdoso de 02x01 cm.
Aprox.
• Oficio Transcriptorio N» 115-07-MP-FN-IML/DML-HUAURA, del
Certificado Médico Legal N» 001778- L, de fecha 22/04/2007, de fs. 31,
expedido por el Instituto de Medicina Legal, para edad aproximada del
menor que al examen medico y por las características de crecimiento y
desarrollo son de la opinión que la edad aproximada del menor es de 03
años.
• Oficio Transcriptorio N» 114-07-MP-FN-IML/DML-HUAURA, del
Certificado Médico Legal N» 001777 - L, de fecha 22/04/2007, de fe. 32,
expedido por el Instituto de Medicina Legal, para integridad sexual del
menor que al examen presenta: "acto contra natura reciente"
 ANEXOS

• Oficio Transcriptorio N° 117-07-MP-FN-IML/DML-HUAURA del

Certificado Médico Legal N° 001782 - L, de fecha 22/04/2007, de fi 32
expedido por el Instituto de Medicina Legal, para reconocimiento medicó
legal del imputado que presenta al examen 1) Pene: Región lateral dere-
cha.excoriaciones rojias, Región lateral Iquierda: excoriaciones rojias
Región posterior a nivel del frenillo: excoriaciones rojias
• Acta de Registro en el domicilio laboral del denunciado de fs. 30/31.
• Copia certificada de Acta de Nacimiento del menor agraviado expedida
por la Municipalidad de Huaura.
• Formato de Cadena de Custodia de 01 trua blanca de niño. Y de bello de
fs 45,46,47.
• Vistas fotográficas del lugar de los hechos de fs. 52/56.
i r .,TERRO: Que la comisión del delito contra la Libertad-Violación de la
Libertad Sexual-Violación sexual de menor de edad, se encuentra prevista y
sancionada en el inciso 1» del artículo 173» del Código Penal, que dice- El
que tiene acceso camal por vía vaginal, anal, o bucal o realiza otros actos
análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías, con un menor de edad, será reprimida con pena privativa de
libertad: inciso: ¡) $i la víctima tiene ««.« A. Ai. años dp ,dnA , sera de cadena
perpetua.
i J CUARTO: Que> teniendo en cuenta además que existen indicios reveladores de
la existencia del citado Üícito penal, a que la acción penal no ha presento a
que se ha individualiado al imputado, y de conformidad con lo establecido
por el artículo trescientos treinta y seis del novísimo Código Procesal Penal, el
fiscal que al final suscribe, con las atribuciones que le confieren los artículos
ciento treinta y nueve incisos cuatro y cinco de la Constitución Política del
Estado, uno y quinto de la Ley Orgánica del Ministerio Público;
DISPONE:
1. FORMALIAR Y CONTINUAR CON LA INVESTIGACIÓN PREPA
RATORIA, contra MARCO ANTONIO GONALES GARCÍA por la
presunta comisión del delito contra la Libertad-Violación de la Libertad
Sexual-Violación sexual de menor de edad, en agravio del menor cuyas
iniciales son J.A.E.G. tiene 03 años de edad,
2. Practicar los siguientes actos de investigación: Primero: Se recaben los
antecedentes Judiciales y Penales del imputado, debiéndose oficiar a las
entidades correspondientes, Segundo: Se recabe el resultado de las muestras

i<m
 ____________JORGE ROSAS YATACO

de Hisopado perianal y de orina extraído al menor agraviado Tercero: Se

recabe el resultado de las muestras extraídas al imputado en el Instituto
de Medicina Legal Cuarto: Se practique el correspondiente examen de
ADN. al imputado Quinto: Se realicen las demás diligencias pertinentes
destinadas a acreditar la comisión de los citados ilícitos penales así como
la vinculación del imputado con dichos delitos.
3. Poner en conocimiento inmediato del Jugado de la Investigación Pre-
paratoria.
4. Requiérase la Prisión Preventiva para el imputado, solicitándose fecha y
hora para la Audiencia.
5. Notificar con la presente disposición fiscal a los sujetos procesales con
las formalidades de ley.

REQUERIMIENTO : 01
CASO : 1006014500-2008-416-0

SEÑOR (A) JUE DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE

HUAURA:
FELIPE URQUIO AGUINAGA, Fiscal Provincial Penal del Primer
Despacho de Decisión Temprana de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa
de Huaura, con domicilio en la Av. Grau N° 276 (segundo piso) - Huacho, a
Ud., atentamente digo:
Que, merced a lo dispuesto en los artículos 268° y 271° del Código Pro-
cesal Penal, recurro a vuestro Despacho con el objeto de:

1. PETITORIO:
REQUERIR tenga a bien, fijar fecha y hora para la realización de la
audiencia de procedencia de la prisión preventiva de CARLOS ALBERTO
REYES ROBLES, quien no tiene documentos personales y s/d/p/v, de 27 años
de edad, natural de Huacho, Provincia de Huaura, departamento de Lima, sin
ocupación conocida, sexo masculino, domiciliado en la Avenida Mariscal
Castilla N° 168 - Huacho; quien tiene formaliada investigación preparatoria,
por la comisión del delito contra el Patrimonio, en la modalidad de Hurto
Simple, en agravio de María Soledad Ramíre Reyes, previsto y sancionado en
el primer párrafo del artículo 185° del Código Penal; en atención a las
siguientes consideraciones:

1094
____________________________ANEXOS

2. FUNDAMENTOS DE HECHO:
Que, a las 15:10 horas de la tarde aproximadamente del día 02 de maro
del 2008, en circunstancias que la señorita María Soledad Ramíre Reyes
regresaba a Huacho de la ciudad de Sayán abordo de un automóvil Station
Wagón (colectivo), sentada en el asiento delantero del copiloto con las ven-
tanas abiertas, a la altura de la última cuadra de la calle Francisco Rosas
-Huacho, en forma sorpresiva un sujeto desconocido metió la mano al interior
del automóvil y le sustrajo su cartera, la cual contenía una suma de dinero en
efectivo, un celular marca Sony Ericsson de color rojo, modelo K310i, llaves
de su domicilio y documentos personales; conllevando a que la agraviada en
ese momento se baje del vehículo para tratar de seguirlo sin resultado posi-
tivo observando sus características físicas así como su forma de vestimenta;
iniciándose un operativo policial a fin de ubicar a dicho delincuente con la
presencia de la agraviada, siendo que a la altura de la intersección de las calles
Francisco Rosas y Adán Acevedo de esta ciudad, la agraviada volvió a ver a
dicho sujeto, siendo intervenido e identificado como Carlos Alberto Reyes
Robles, hallándosele en su poder el celular telefónico antes descrito mas no
las otras especies, lo que fuera corroborado con el Acta de Registro Personal
e Incautación de fojas 13.

3. PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA:

A. Elementos de convicción que vinculan al inculpado carios alberto reyes
robles:
La declaración de la agraviada María Soledad Ramíre Reyes a fojas 08 y
09.
La declaración del imputado Carlos Alberto Reyes Robles de fojas 10 a
fojas 12.
El acta de registro personal e incautación del imputado Carlos Alberto
Reyes Robles a fojas 13 en el cual se le encontró en posesión del celular
marca Sony Ericsson de color rojo, modelo K310L
Consulto de RENIEC de fojas 16, en el cual se informa que en su Banco
de Datos no existe el nombre de Carlos Alberto Reyes Robles.
Constancias de reporte de casos del Sistema SGF del Ministerio Público
seguidos contra Carlos Alberto Reyes Robles de fojas 18 a fojas 22.
Certificado de antecedentes penales del imputado a fojas 26, en el cual
se advierte que Carlos Alberto Reyes Robles registra una sentencia con-
denatoria de 03 años de pena privativa de la libertad suspendida por el
delito de hurto agravado.

1095
 __________________.____________JORGE ROSAS YATACO

Vista fotográfica del imputado a fojas 27.

Vistas fotográficas de los bienes incautados al imputado Carlos Alberto
Reyes Robles a fojas 28 y 29.

B. Sanción a imponerse superior a cuatro años de. pena privativa de li

bertad.
Que, en el caso concreto, se dan los presupuestos procesales siguientes: el
hecho punible se encuentra previsto en el primer párrafo del artículo 185° del
Código Penal, que sanciona ..con pena privativa de libertad no menor de 01
ni mayor 03 años...; a incrementarse hasta un tercio por encima del máximo
legal del tipo penal establecido, merced a lo establecido en el artículo 46°-B
del citado Código Penal, conforme se advierte del certificado de antecedentes
penales de fojas 26.

C. Peligro de fuga.
Que, en cuanto al imputado Carlos Alberto Reyes Robles, se puede
advertir del Certificado de Antecedentes Penales de fojas 26, que éste tiene
antecedentes por delitos similares al presente ilícito penal, lo cual ha sido
reconocido por el mismo imputado al momento de rendir su declaración
obrante de fojas 10 a fojas 12; lo cual hace colegir razonablemente que tratará
de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga), máxime si el imputado no
tiene trabajo conocido; siendo proclive a permanecer oculto por la gravedad
de la pena que se espera como resultado del procedimiento, habiendo adop-
tado dicho imputado una actitud contraria a ley si se tiene en cuenta que ha
incumplido con las reglas de conducta ordenadas por el órgano jurisdiccional
en la sentencia anterior, por tanto existen elementos razonables que afianan la
probabilidad de peligro de fuga.

4. Fundamentos de derecho:
Amparo el presente requerimiento fiscal en lo dispuesto en los artículos
268°, 269» y 271» del Código Procesal PenaL
..La prisión preventiva o detención judicial es ..una medida cautelar
jurisdiccional consistente en la privación de la libertad del imputado, mediante
su ingreso a un centro penitenciario por un tiempo máximo establecido por la
ley con diferente grado de previsión, impuesta durante la sustanciación de un
proceso penal que tiene como función asegurar la efectividad de la ejecución y,
también, la presencia del imputado durante el proceso..

1096
__________________________________ ANEXOS___________

POR LO EXPUESTO:
A Ud. Señor(a) Juez agradeceré acceder al requerimiento efectuado.
PRIMER OTROSÍ DIGO: Se pone a disposición de su Despacho a
Carlos Alberto Reyes Robles en calidad de detenido para que disponga lo
que corresponda.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Adjunto copia de todo lo actuado.
Huacho, 03 de maro del 2008.

REQUERIMIENTO : 02-2007
CASO : 1006014500-2007-405-0

SEÑOR (A) JUE DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE

HUAURA:
ANA BELTRAN CIENFUEGOS, Fiscal Adjunta Provincial encargada
del Primer Despacho de Decisión Temprana de la Fiscalía Provincial Penal
Corporativa de Huaura, con domicilio en la Av. Grau N° 276-Huacho, a Ud,
atentamente digo:
Que, merced a lo dispuesto en los artículos 287° y 288° del Código Pro-
cesal Penal, recurro a vuestro Despacho con el objeto de:
1. PETITORIO:
REQUERIR tenga a bien, fijar fecha y hora para la realización de la
audiencia de procedencia de la comparecencia restrictiva de JHON MARLON
GUADALUPE PARÍ, de 23 años de edad, natural de Huaral, Provincia de
Huaura, Departamento de Lima, sexo masculino, sin ocupación conocida,
domiciliado en la calle Las Margaritas sin número - Victoria Baja - Huaral; quien
tiene formaliada investigación preparatoria, por la comisión del delito contra el
Patrimonio, en la modalidad de Hurto Agravado, en grado de Tentativa, en
agravio de Juan Salvador Jhong Berlanga, previsto y sancionado en el artículo
186° incisos 3o y 6o del Código Penal concordado con los artículos 185° - primer
párrafo y 16° del Código Acotado; en atención a las siguientes consideraciones:
2. FUNDAMENTOS DE HECHO:
Que, siendo las 11:30 horas de la tarde aproximadamente del día 27 de
febrero del 2008, en circunstancias que el señor Juan Salvador Jhong Berlan-
ga dejara estacionado su vehículo en la cuarta cuadra de la avenida Tupac
Amaru - Huacho, frente al taller del señor Rueda, fueron sorprendidos los

1097
 JORGE ROSAS YATACO

imputados Jhon Marión Guadalupe Parí y Lucio Teodoro Laya Blas cuando
intentaban sustraer del interior de dicho vehículo bienes consistentes en un
equipo de sonido, uno teléfono Nextel. un teléfono Claro modelo Samsung
y otras especies de propiedad del agraviado, siendo luego intervenidos en
flagrancia delictiva en circunstancias que se daban a la fuga, a la altura de
la cuadra tres de la avenida Grau - Huacho y posteriormente reconocidos
inmediatamente por el agraviado.

3.PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA COMPARECENCIA RES-

TRICTIVA:
A. Elementos de convicción que vinculan al inculpado jhon marión gua-
dalupe parí:
• La declaración del agraviado Juan Salvador Jhong Berlanga de fojas 08 a
fojas 10.
La declaración del imputado Jhon Marión Guadalupe Parí de fojas 11 a
fojas 13.
• La declaración del imputado Lucio Teodoro Laya Blas de fojas 14 a fojas

El acta de registro personal del imputado Lucio Teodoro Laya Blas a

fojas 18.
• El acta de registro personal e incautación a fojas 19 en el cual se le en-
contró en posesión de una hoja de tijera forrada con tela utiliado para
abrir puertas de vehículos.
• Constancia de reporte del Sistema SGF del Ministerio Público respecto a
un proceso seguido contra Lucio Teodoro Laya Blas por el delito de robo
agravado a fojas 20.
Certificado de antecedentes penales de los imputados de fojas 21 y 22. en el
cual se advierte que Lucio Teodoro Laya Blas registra una sentencia
condenatoria de 06 años de pena privativa de la libertad por el delito de
robo agravado, la misma que vence el 16 de agosto del 2008. Vistas
fotográficas de los imputados a fojas 31 y 32.
• Vista fotográfica de los bienes incautados al imputado Jhon Marión
Guadalupe Parí a fojas 33.
 ANEXOS

B. Sanción a imponerse superior a cuatro años de pena privativa de li

bertad.
Que, en el caso concreto, se dan los presupuestos procesales siguientes:
el hecho punible se encuentra previsto en los incisos 3 o y 6o del artículo 186"
del Código Penal, que sanciona ..con pena privativa de libertad no menor de
03 ni mayor 06 años...

C. Peligro de fuga.
Que, por la gravedad de la pena que se espera como resultado del mismo
procedimiento, en raón a la forma y circunstancias en que el imputado Jhon
Marión Guadalupe Parí fue sorprendido cuando intentaba sustraer bienes del
interior de un vehículo y la persecución posterior cuando se daban a la fuga,
quien al momento del registro personal se le encontró en posesión de una
hoja de tijera forrada con tela utiliado para abrir puertas de vehículos; y ha-
biendo adoptado este imputado esta modalidad contra el patrimonio como su
odus operandi* a fin de obtener dinero fácil; por tanto existen elementos
razonables que afianan la probabilidad que tratará de eludir la acción de la
justicia, es decir el peligro de fuga.

4. RESTRICCIONES:
Que se impongan las señaladas en los incisos 2° y 4o del artículo 288° del
Código Procesal Penal, es decir, la obligación de no ausentarse de la localidad
en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la
autoridad en los días que se le fijen, y la prestación de una caución económica,
si las posibilidades del imputado lo permiten.

5. FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Amparo el presente requerimiento fiscal en lo dispuesto en los artículos
286°, 287», 288" y 289° del Código Procesal PenaL

POR LO EXPUESTO:
A Ud. Señor(a) Juez agradeceré acceder al requerimiento efectuado.
PRIMER OTROSÍ DIGO: Adjunto copia de todo lo actuado.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO: La suscrita se avoca al conocimiento de la
presente causa por Resolución del Decanato Superior de Huaura N° 082-
2008-MP-DS.H.
Huacho, 28 de febrero del 2008.

moa
 JORGE ROSAS YATACO

Caso N°:255-2006
SUMILLA: IMPEDIMENTO DE SALIDA.
SEÑOR JUE DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE
HUAURA:
FREDY ARRIETA ALBAN, Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía
Provincial Penal Corporativa de Huaura, con domicilio en la Av. Grau No.-
276-Huacho, a Ud, digo:
Que, merced a lo dispuesto en los artículos 295» de novísimo Código
Procesal Penal, recurro ante su Despacho con el objeto de:
1. PETIRORIO:
REQUERIR tenga a bien fijar fecha y hora para la realización de la
audiencia destinada a determinar la procedencia del IMPEDIMENTO DE
SALIDA FUERA DEL PAÍS del ciudadano LUIS ÁNGEL ERILLO PA,
identificado con D.N.I. N- 15728836, de 34 años de edad, sexo masculino!
con fecha de nacimiento 20 de Setiembre de 1,972, nacido en el Distrito de
Huacho, Provincia de Huaura, Departamento de Lima y domiciliado en Quinta
Cárdenas s/n Huacho, así fluye de la Ficha de la Reniec; por el termino de
CUATRO MESES; contra quien se ha Formulado Acusación Fiscal por la
presunta comisión del delito contra la Libertad Sexual en su modalidad de
Violación Sexual de menor, en agravio de la persona cuyo nombre responde a
las iniciales de EA..G. de 18 años de edad actualmente; ilícito penal previsto y
sancionado en el artículo 173" del Código Penal, modificado por el artículo 1)
de la Ley 28251, publicada el 08 de Junio del 2004.

2. FUNDAMENTOS DE HECHO:
PRIMERO: Que, aproximadamente entre los meses de Noviembre o Di-
ciembre del año 2001, cuando la agraviada E.A.G. ostentaba apenas la edad
de 13 años, fue víctima de abuso sexual, por parte del imputado LUIS ÁNGEL
ERILLO PA, quien es su tío paterno, hasta en dos oportunidades, siendo la
segunda ve a los quince días, quedando embaraa en esta oportunidad, siendo el
lugar de los hechos la casa ubicada en la Calle La Pa Quinta Cárdenas N°
380, donde residía el imputado con sus progenitores, lugar donde la agraviada
fue llevada con engaños por parte del imputado, diciéndole que había llegado
su abuela paterna Carlota María Pa Cárdenas, por lo que ingresaron por una
puerta secundaria que da al cuarto del imputado, ya que la principal se
encontraba malograda, circunstancias en que es interceptada por éste quien la
coge de los braos, indicándole que se quedara callada que no tenga miedo, ya
que no le pasaría nada, quitándole su ropa, haciendo lo propio él, para luego,

1100
 ANEXOS

besar todo su cuerpo y abusar de ella sexualmente; la segunda ve, fue también
en la misma casa, encontrándose en esta oportunidad su abuela quien había
llegado a Huacho, la misma que le pide que se quede en la casa mientras ella
sale hacer compras, a los pocos minutos el imputado sale de su dormitorio el
mismo que la lleva a su habitación sujetándola fuertemente no obstante a la
resistencia que oponía la agraviada, para luego quitarle sus prendas y abusar
sexualmente de su persona, no contando a nadie lo ocurrido por temor A los
tres meses de los hechos, la agraviada se enferma de gripe y recurre a la caja
de pescadores, donde el médico después de examinarla le dice que se
encontraba con tres meses de gestación, informándole de ello al imputado el
mismo que, a fin de confirmar tal versión, lleva a la agraviada a la Clínica San
Pedro y posteriormente al Hospital Regional, pero dando datos falsos, donde
le comunican que la citada se encontraba con tres meses de embarao, por lo
que le sugiere que le diga a sus padres que había sido víctima de violación
cuando se iba con dirección a Internet; hecho que no lo hio sino hasta cuando
los padres de la agraviada se dan cuenta de su embarao y es conducida por su
señora madre Aydee Emperatri García Velásque, al Hospital (ESSALUD-
HUACHO), donde le confirman que su hija se encontraba con siete meses de
gestación; ante tal situación el imputado huye del lugar por el termino de un
mes, para posteriormente regresar y comprometerse en reconocer al bebe y
asumir los gastos de su manutención; posteriormente, con fecha 03 de Julio
del año 2002, la agraviada alumbra al menor de nombre Gioseppe Gaetano
erillo erillo, hecho que se corrobora con el Certificado Médico Legal N-
002214-LS, expedido por el Instituto de Medicina Legal, que obra a fojas 55,
en el que se concluye: 1) signos de parto vaginal antiguo 2) no acto contra-
natura; asimismo, conforme a la Partida de Nacimiento que se apareja a fojas
86, se advierte que la fecha de nacimiento de la agraviada es el 11 de Mayo de
1988, significando con ello que, a la fecha de su alumbramiento de su bebe,
es decir 03 de Julio del 2002, solo tenía la edad de 14 años, un mes y 23 días
de nacida; y si a su edad se le descuenta los ocho o nueve meses que dura el
estado de gestación de una mujer, es de apreciarse entonces que la agraviada
concibió entre los meses de Noviembre o Diciembre del año 2001, es decir
cuando la agraviada tenía 13 años de edad; posteriormente al alumbramiento,
es decir el 10 de Julio del 2002, (al séptimo día de nacido el menor Gioseppe
Gaetano erillo erillo), el imputado lo declara como hijo firmándolo ante la
Municipalidad Provincial de Huaura, conforme es de apreciarse de la Partida
de Nacimiento que en copia certificada se adjunta a la presente investigación
a fojas 87.

1101
 JORGE ROSAS YATACO

SEGUNDO: Que, es indispensable la presencia dd imputado en ciertas

actuaciones probatorias para colmar el fin de las investigaciones; sin embargo
hasta la fecha el imputado no se ha hecho presente a declarar, no obstante a
las reiteradas notificaciones cursadas. El imputado rehuye a la investigación,
no se tiene información sobre su arraigo domiciliario en la ona, descono
ciéndose el lugar de su residencia, versión que se tiene de su propia familia,
qmenes se megan incluso a recepcionar las reiteradas notificaciones cursadas
a nombre del imputado *
Que por la forma, circunstancias y gravedad de los hechos atribuidos al
imputado LUIS ÁNGEL ERDLLO PA, este se haría merecedor de una pena
grave como resultado del procedimiento por el delito que se le imputa por
tratarse de un pariente de la agraviada.
Por todas estas razones existen posibilidades de fuga del imputado al
exterior del país a fin de sustraerse de la esfera de persecución penal y en-
trampar de esta manera la labor de la justicia.

3. PRESUPUESTOS MATERIALES :

A. Elementos de convicción que vinculan al imputado.

Manifestación de la agraviada cuyo nombre responde a las iniciales de
E.A..G. de 18 años de edad; que obra a fojas 43/45.
• Ampliación de la declaración de la agraviada de fojas 52/54.
• Manifestación de Douglas erillo Pa, padre de la agraviada, que obra a
fojas 46/47.
Manifestación de Aydee Emperatri García Velásque, madre de la agra-
viada que corre a fojas 48/50.
• Certificado Médico Legal N" 002214-LS, expedido por el Instituto de
Medicina Legal, a nombre de la agraviada, de fojas 55.
• Informe Psicológico N» 30-06-TS-CEM-HUACHO-PNCVFS-MONDES,
que obra a fojas 09/10, practicado a la agraviada.
• Informe Social N" 30-06-TS-CEM-HUACHO-PNCVFS-MIMDES, de fs.
09/10, donde se recomienda terapia psicológica a la agraviada.
• Protocolo de Pericia Psicológica N° 002083-2006-PSC de fojas 56/60,
practicado a la agraviada.
• Protocolo de Pericia Psicológica N° 002500-2006-PSC, que corre a fojas
61/66, practicado al imputado erillo Pa Luis AngeL

1102
 ANEXOS

Copia Certificada de la Partida de Nacimiento de la agraviada, expedida

por la Municipalidad Provincial de Huaura, que obra a fojas 86, con el
que se acredita que la agraviada al momento de los hechos contaba con
13 años de edad.
Copia Certificada de la Partida de Nacimiento del menor Giuseppe Gae-
tano erillo erillo, expedido por la Municipalidad Provincial de Huaura, que
obra a fojas 87.

B. Sanción a imponerse superior a tres años de pena privativa de libertad.

La conducta desplegada del imputado se encuadraría en el tipo penal
previsto:
"Ultimo párrafo del artículo 173" del Código Penal, modificado por d
artículo 1) de la Ley 28251, publicada el 08 de Junio del 2004 QUE PREVÉ
UNA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD NO MENOR DE TREINTA
AÑOS
Con lo que se demuestra que la sanción a imponerse será superior a los
tres años de Pena Privativa de Libertad.

4. FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Artículo 295° , incisos 1) y 2) del Código Procesal Penal.

POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted señor Juez admita nuestra petición.
TERCER OTROSIDIGO: Adjunto copia certificada de los actuados
pertinentes que dan cuenta de la investigación.

Huacho, 15 de Maro del 2007.

1103
 ____________________________ JORGE ROSAS YATACO

CASO : 1006014500-2008-418-0
DISPOSICIÓN : 01

Huacho, tres de maro del dos mil ocho.-

VISTO:
El Informe N" 094-2008-VII-DITERPOL-L-DIVPOL-H-C.H.SEINCRI,
procedente de la Comisaría PNP de Huacho, conteniendo el resultado de la
investigación preliminar seguida contra CARLOS ALBERTO REYES ROBLES,
por la comisión del delito contra el Patrimonio, en la modalidad de HURTo
SIMPLE, en agravio de MARÍA SOLEDAD RAMÍRE REYES;

CONSIDERANDO:
Que, a las 15:10 horas de la tarde aproximadamente del día 02 de maro
del 2008, en circunstancias que la señorita María Soledad Ramíre Reyes
regresaba a Huacho de la ciudad de Sayán a bordo de un automóvil Station
Wagón (colectivo), sentada en el asiento delantero del copiloto con las ven-
tanas abiertas, a la altura de la última cuadra de la calle Francisco Rosas
-Huacho, en forma sorpresiva un sujeto desconocido metió la mano al interior
del automóvil y le sustrajo su cartera, la cual contenía una suma de dinero en
efectivo, un celular marca Sony Ericsson de color rojo, modelo K310i, llaves
y documentos personales; conllevando a que la agraviada en ese momento se
baje del vehículo para tratar de seguirlo sin resultado positivo observando sus
características físicas así como su forma de vestimenta; iniciándose un operativo
policial a fin de ubicar a dicho delincuente con la presencia de la agraviada,
siendo que a la altura de la intersección de las calles Francisco Rosas y Adán
Acevedo de esta ciudad, la agraviada volvió a ver a dicho sujeto, siendo inter-
venido e identificado como Carlos Alberto Reyes Robles, hallándosele en su
poder el celular telefónico antes descrito mas no las otras especies, lo que fuera
corroborado con el Acta de Registro Personal e Incautación a fojas 13.
El enunciado de hechos glosado se adecúa al tipo penal del delito contra
el Patrimonio, en la modalidad de Hurto Simple, previsto en el artículo 185°
-Primer párrafo, el cual sanciona ..al que, para obtener provecho, se apodera
ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del
lugar donde se encuentra.., sancionado con una pena privativa de libertad no
menor de 01 ni mayor de 03 años.
Durante la investigación preliminar se han recabado los siguientes ele-
mentos de convicción: la declaración de la agraviada María Soledad Ramíre
Reyes a fojas 08 y 09; la declaración del imputado Carlos Alberto Reyes Robles

1104
 ANEXOS

de fojas10 a fojas 12; el acta de registro personal e incautación del imputado

Carlos Alberto Reyes Robles a fojas 13 en el cual se le encontró en posesión
DcxTití* "f** S°ny EriCSSOn de color r°J° moddo K3101: «I informe de
RENIEC mediante el cual se informa que el imputado no se encuentra en
sus archivos; constancias de reporte de casqs del Sistema SGF del Ministerio
Publico seguidos contra Carlos Alberto Reyes Robles de fojas 18 a fojas 22-
certificado de antecedentes penales del imputado a fojas 26, en el cual se ad
vierte que registra una sentencia condenatoria de 03 años de pena privativa
de la hbertad suspendida por el delito de hurto agravado; vista fotográfica del
imputado a fojas 27; y vista fotográfica de los bienes incautados al imputado
a fojas 28 y 29. y"1*
Que, es de verse que el imputado Carlos Alberto Reyes Robles fue in-
tervenido en flagrancia delictiva al haber sido encontrado dentro de las 24
horas después de la perpetración del delito en posesión del bien sustraído,
esto es, el teléfono celular marca Sony Ericsson de color rojo, modelo K310Í.
siendo posteriormente reconocido plenamente por la agraviada, conforme lo
establece el numeral b), inciso 1« del artículo 259» del Código Procesal Penal;
siendo además que el imputado ha reconocido su responsabilidad penal en d
sentido de haber cogido la cartera de la agraviada cuando ésta se encontraba a
bordo del vehículo Station Wagón (colectivo); por lo que teniendo en cuenta
además que existen indicios reveladores de la existencia de un delito, a que la
acción penal no ha prescrito, a que se ha individualiado al imputado, de
conformidad con lo establecido por el artículo 336" del Código Procesal Penal,
este Despacho,

DISPONE:
FORMALIAR LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra
CARLOS ALBERTO REYES ROBLES, por la comisión del delito contra el
Patrimonio, en la modalidad de HURTO SIMPLE, en agravio de MARÍA
SOLEDAD RAMÍRE REYES; ilícito penal previsto en el artículo 185*
-primer párrafo del Código Penal; en consecuencia, realícese los siguientes
actos de investigación: Primero: Se deberá recabar los antecedentes policiales
y judiciales del imputado; Segundo: Notifiquese al imputado la formaUación
de la presente investigación preparatoria; Tercero: Dada la naturaleza de los
hechos materia de investigación, ante la existencia de suficientes elementos
de convicción: Requiérase la medida de prisión preventiva para el imputado
Carlos Alberto Reyes Robles, de conformidad con lo previsto por el artículo
268" del Código Procesal Penal; Cuarto: Se oficie a la SUNARP a fin de que
informe si el imputado registra a su nombre bienes muebles o inmuebles;
Quinto: Se efectúe cuanto acto de investigación resulte necesario.

1105
______________________JORGE ROSAS YATACO______________________

De otro lado, dése cuenta al señor Juez de la Investigación Preparatoria, la

formaiiadón y continuación del presente proceso contra el imputado Carlos
Alberto Reyes Robles.

CASO N-: 787-2007

SUMILLA: AMPLIACIÓN DE INCORPORACIÓN DE TERCERO
CIVIL
SEÑORJUEDELJUGADODEINVESTIGACIONPREPARATORLA
DEHUAURA:
HUGO TELESFORO MARTÍNE, Fiscal Provincial del Segundo Des-
pacho de Decisión Temprana de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de
Huaura, con domicilio en la Av. Grau No.- 276-Huacho, a Ud, digo:
Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 111,112,113° inciso
3) del novísimo Código Procesal Penal, SOLICITO se declare procedente la
AMPLIACIÓN DEL REQUERMIENTO DE INCORPORACIÓN DE TER-
CERO CIVIL, de fecha 29 de Noviembre del 2007, a fin de incorporar como
Tercero Civil a la ASEGURADORA LA POSITIVA SEGUROS Y REASE-
GUROS, en el proceso penal seguido contra el imputado SANTOS LÁARO
DE LA CRU HOYOS, por la presunta comisión del delito contra la Vida, el
Cuerpo y la Salud en la modalidad de Lesiones culposas graves, en agravio de
Marcos Antonio Bardales Cru, en atención a las siguientes consideraciones:

I. DATOS DE LA PERSONA JURÍDICA:

ASEGURADORA "LA POSITIVA" SEGUROS Y REASEGUROS
Domicilio en: Francisco Masías N° 370, San Isidro.

II. HECHOS:
Que los hechos consisten en que, con fecha 11 de Maro del 2007, a las
7:30 horas aprox. por inmediaciones del Km. 157 de la Carretera Panameri-
cana Norte ( altura de la fábrica Naltech), se produjo un accidente de tránsito
(atropello) entre el vehículo remolcador de placa de rodaje YD - 1808, marca
volvo, con semiremolque de placa N° D-1906 conducido por Santos Láaro De
La Cru Hoyos, y el vehículo menor ( bicicleta) conducido por Marco
Bardales Cru, el mismo que presenta politraumatiado, fractura expuesta de
miembro inferior iquierdo, según atención del Hospital de Huacho, al mismo
que posteriormente le amputaron la pierna iquierda.

1106
 ANEXOS

m. PRUEBA DOCUMENTAL:
Copia de la PÓLIA DE SEGUROS DE VEHÍCULOS N* 626538, que
cubre la cobertura de responsabilidad civil frente a terceros de la mudad
vehicular de placa de rodaje YD - 1808, modelo Volvo/NlO 42 (4X2) clase
remolcador o Tracto Camión, de propiedad de la Empresa de Transportes
Paredes S.R.L., la misma que aparece como Empresa contratante en la citada
Pólia de Seguros.
Dicho vehículo es el causante del accidente de transito, suscitado el día 11 de
Maro del 2007 y era conducido por el imputado Santos Láaro De La Cru Hoyos.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted señor Juez de la Investigación Preparatoria, admita el
requerimiento y previo los trámites de ley incorpore a la asegurado La Positiva
Seguros y Reaseguros, como Tercero Civil, en el presente proceso.
Huacho, 21 de Febrero del 2008.

CASO N° : 968 - 2006

SUMILLA : EXAMEN CORPORAL DE IMPUTADOS
SEÑOR (A) JUE DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE
HUAURA:
ANTONIO RIVEROS PERLA, Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía
Provincial Penal Corporativa de Huaura, con domicilio en la Av. Grau No.-
276-Huacho, a Ud, digo:
Que, a merced a lo dispuesto en los Art 211» del Código Procesal Penal,
recurro a vuestro Despacho con el objeto de:

1. PETITORIO:
REQUERIR a vuestro Despacho, tenga a bien ORDENAR UN EXAMEN
CORPORAL de ADN (Acido Desoxirribonucleico) consistentes en muestras
de sangre e Hisopado bucal, a los imputados SUARE MEDINA JUAN AL-
FREDO CHANG CARBAJAL JORGE ENRIQUE Y TABACHI LIMA PEDRO
FELLX, a efectos de constatar su coincidencia con los marcadores genéticos
que se obtuvo en el Hisopado Vaginal (restos de espermatooides) recuperado
en la persona de iniciales I.D.B.C. (23) víctima del dehto de violación Sexual,
en la modalidad de Violación de persona e incapacidad de resistencia, delito
que se encuentra sancionada con una pena superior a los CUATRO AÑOS
DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

1107
 JORGE ROSAS YATACO

2. FUNDAMENTOS DE HECHOS:
• Se tiene que, con fecha 14 de Octubre del 2006, en horas de la madru-
gada, la agraviada I.D.B.C. fue víctima de abuso sexual por parte de tres
sujetos, aprovechando para esto que, la referida se encontraba en estado
de inconciencia e incapacidad de resistir. Es el caso que, un día antes de
los hechos, es decir, el 13 del Octubre del citado año, desde las 23:00
horas hasta las 03:30 de la madrugada del día 14 de Octubre del 2006%
aproximadamente, la agraviada, conjuntamente con sus amigos Rubén? Li
Karin y Margarita habría estado ingiriendo bebida alcohólica (cervea),
primero en la casa de la primera de las nombradas, continuando luego en
la Discoteca Noa Noa y finalmente en la Discoteca Maaxo, un
aproximadao de una caja de cervea, en este último lugar, la agraviada
decide salir del local a fin de hacer una llamada telefónica a su amigo
Enrique para que se reúnan con ellos, pero ante la negativa de este, optó
por regresar a la discoteca, no recordando mas, solo partes borrosas como
encontrarse en el interior de un vehículo tico blanco, sentada en la parte
posterior y sola, no recordando en que momento subió ni adonde se
dirigía, hasta despertar en una habitación desconocida echada sobre una
cama, solo con su trusa puesta al revés, y una persona de sexo masculino
durmiendo a su costado, el mismo que, posteriormente fue reconocido e
identificado como Chang Carbajal Jorge Enrique y otros dos sujetos que
dormían cada uno sobre un sofá, encontrando sus prendas de vesür en el
baño y cuando la agraviada se disponía a huir del lugar, fue impedida por
la persona que dormía a su lado, parándose delante de la puerta de acceso
y diciéndole "no sales de acá princesa" , momentos en que se despartan
los otros sujetos, que empiean a decirle "para que sales sola del maaxo"
por lo que ante su suplica y llanto para que la deje salir, el imputado
Chang Carbajal se habría hecho a un lado de la puerta, a fin de que la
agraviada logre salir del lugar, interponiendo posteriormente su respectiva
denuncia.
Posteriormente, con fecha 02 de Noviembre del 2006, a las 15:00 horas
aproximadamente, la agraviada empiea a recibir llamadas telefónicas en
su casa y en su teléfono celular de parte de un sujeto que se identificó
como "Eduardo" diciéndole " que mami Isabel ya no te acuerdas de mi
con ropa, ya no U acuerdas ya pues mami hablas igual que tu madre y
debes lavarte la boca con jabón volviendo a llamar para decirle " mami
no te acuerdas de mi entonces vamos a encontrarnos en la plaa de
armas"; siendo las llamadas telefónicas procedentes del número
92531781.

1108
 ANEXOS

Que de acuerdo al Certificado Médico Legal N° 003716-LS, expedido por

e Instituto de Medicina Legal, practicado a la agraviada, se concluye que
al examen la agraviada presenta: «Himen complacientesignos de acto
contra natura reciente" , obrante a fs» 62.
Asimismo, de acuerdo al Certificado Médico Legal N° 003749-PF-AR, se
concluye que en la muestra de secreción vaginal extraída a la agraviada
se encontró gran cantidad de cabeza de espermatooides y escasos
espermatooides completos. En la muestra de hisopado perianal no se
encontró espermatooides, que obra a fs. 61.
Del Informe Pericial N° 3365/06, expedido por el Departamento de Biología
Forense de la Dirección de Criminalística practicadas sobre las prendas
de vestir de la agraviada, se concluye que en la muestra N» 3 (calón) se
encontró restos de semen y escasa cantidad de espermatooides humano
incompleto, que corre a fs. 71.
Asimismo, de acuerdo al Dictamen Pericial de Dosaje Etílico N" 2019/06,
se advierte que la sustancia líquida de origen orgánico color rojo oscuro,
extraída a la víctima a horas 15:45 del día 14/10/06; la misma que con -
cluye como resultado estado normal: 0,17 g/1. que obra a fs. 120. Que,
dadas las investigaciones del caso, se logra establecer que las llamadas
telefónicas anónimas realizadas a la agraviada, eran efectuadas por
Tabachi Lima Pedro Félix, quien es el titular del N° de Celular 92531781,
conforme este acepta en su declaración policial vertida a fojas 104/107!
manifestando haber hecho las llamadas telefónicas, hasta en tres o cuatro
oportunidades pero a solicitud del conocido con el apelativo "borrego*.
el mismo que, además le habría comentado que días antes había ido a la
Discote el Maaxo a las 02:00 de la madrugada aprox. a bordo de su
vehículo Tico de color blanco a fin de realizar servicio de taxi, saliendo
una chica de la Discoteca quien se encontraba en estado de ebriedad la
misma que subió y se sentó en su vehículo en el asiento del copiloto
diciendo que se la llevara a cualquier parte, por lo que se la llevó a su
cuarto, acostándose juntos en la cama y que al despertar ella se sorpren-
dió, retornándola nuevamente a su casa.
El conocido como "borrego" posteriormente fue identificado como Juan
Alfredo Suáre Medina, el mismo que, refiere que, el día 14 de Octubre
del 2006, en horas de la madrugada se encontraba estacionado en la
puerta de la Discoteca el Maaxo a fin de recoger pasajeros, subiendo
una chica que provenía de las cabinas, en evidente estado de ebriedad
sentándose en el asiento delantero, en el trayecto le preguntó a donde iba,
 JORGE ROSAS YATACO

sin embargo esta se habría abalanado para besarlo y agarrarlo y

como lo uruco que le dijo era que «quería descansar" es que se la
llevó a su cuarto ubicado en la calle cinco, recostándola sobre la
cama, dejándola vestida, para luego retirarse y regresar nuevamente a
horas 5-30 de la i£%f? °rcunstancias en <lue « despierta la chica y dialogan
hasta °9:0° d« I» mañana, sin tener relaciones sexuales. Asimismo,
refiere que Tabachi Lima Pedro Félix solo realió las llamadas
telefónicas a la agraviada para fastidiarla y conocerla y con relación
al imputado Jorge Enrique Chang Carbajal, refiere conocerlo solo de
vista por el
qUCnombre
ívxt íf-8 7 nadadÍCha perS na SÍem re Md
° conP él. * Íunt° »n Pedro ireüx labachi Luna, no
teniendo que ver
Que habiéndose encontrado gran cantidad de cabezas de
espermatooides en la muestra de secreción vaginal analiada de la
agraviada, producto del acto de violación, es necesario que se lleve a
cabo una prueba de ADN f ácido desoxirribonucleico) con las
muestras de sangre que se extraigan
ÍÍFrlfT dC SUARE MEDINA *UAN ALFREDO, CHANG CARBAJAL
JORGE ENRIQUE Y TABACHI LIMA PEDRO FELKa
efectos de determinar su coincidencia con los marcadores genéticos de
íos
imputados; esto con el fin de obtener mayores elementos de
convicción
que permitan estimar razonablemente la comisión del delito que
vinculen
a los imputados como autores del hecho delictivo que se les atribuye.
SpnmAÍ1 m perSOim a los hádanos SUARE
CHANG CARBAJAL ÍORGE
YcmJ EQü*
Y TABACHI LIMA PEDRO FELLX, no causaran ningún daño para
su
salud,siendo indispensable la medida para alcanzar la averiguación
de
ia verdad de los hechos que se vienen investigando.
Cabe señalar que los exámenes y la extracción de muestras serán
efec
tuados por un Médico u otro profesional especialiado del
Departamento
dBiologia del Instituto de Medicina Legal, sito en Domingo Coloma
N«
479 Huacho. °
Que, con relación al tiempo de duración de la medida, debo precisar que
esta no excederá de DOS HORAS, para cada imputado. Que, para los
efectos de la ejecución de la medida, debo precisar que se requerirá del
1110
apoyo
de la
fuera
pública,
específic
amente
de
miembr
os
policiale
s de la
Comisar
ía de
Huacho.
 ANEXOS

3. PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SOLICITUD:

A. Elementos de convicción que vinculan al imputado:
1. Declaración de la agraviada de iniciales ID.B.C, de fs. 10/13.
2. Ampliación de la declaración de la agraviada de fs. 56/58.
3. Declaración testimonial de Li Karin Penacho Ménde de fs. 47/50.
4. Declaración testimonial de Enrique Alexander Martel Pollera de fs
50/51.
5. Declaración de la denunciante Soledad Amelia Chilet Andavia de fe
52/53.
6. Declaración de Rubén Ramses de Jehová Torres Oquendo de fs. 54/55.
7. Reconocimiento Fotográfico del imputado Jorge Enrique Chañe Carbaial
de fe,. 59.
8. Certificado Médico Legal N- 003749-PF-AR, que obra a fe. 61.
9. Certificado Médico Legal N" 003716-LS, que corre a fe. 62.
10. Protocolo de Pericia Psicológica N° 003717-2006-PSC. Practicado a la
agraviada, que obra a fs. 63/69
11. Informe Pericial N° 3365/06, expedido por el Departamento de Biología
Forense de la Dirección de Criminalística practicadas sobre las prendas
de vestir de la agraviada, que arroja que: en la muestra N" 3 (calón) se
encontró restos de semen y escasa cantidad de espermatooides humano
incompleto, que corre a fs. 71.
12. Informe Pericial N" 2017/06, expedido por el Departamento Químico
Forense de la Dirección de Criminalística, que arroja negativo para sus-
tancias toxicas, que corre a fs. 72.
13. Declaración del imputado Félix Pedro Tabachi Lima de fs. 85/88.
14. Declaración del imputado Jorge Enrique Chang Carbaial de fs 108/109.
15. Declaración del imputado Juan Alfredo Suáre Medina de fs. 111/115.
16. Reconocimiento Fotográfico del imputado Juan Alfredo Suáre Medina
que corre a fs. 116
_____________________________JORGE ROSAS YATACO____________

B. Sanción a imponerse superior a cuatro años de pena privativa de li-

bertad.
La pena a imponerse sería superior a los cuatro años de Pena Privativa
de Libertad, en raón que el hecho punible se encuentra prevista y sancionada
en el artículo 171° del Código Penal, que dicK"£i que tiene acceso carnal con
una persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos in-
troduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías *
después de haberla puesto en estado de inconríencia o en la imposibilidad
de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de die ni
mayor de quince años

4. FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Amparo el presente requerimiento fiscal en lo dispuesto en los Art. 211°
del Código Procesal Penal.

POR LO EXPUESTO:
A Ud. Señor Juez agradeceré acceder al requerimiento efectuado.

OTROSÍ DIGO: Se adjuntan copias de pieas pertinentes dé la investi-

gación N° 706-2006.

Huacho, 08 de Junio del 2007.

1112
 ANEXOS

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PROCESAL PENAL

Lima, abril de 2004

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS.

ANTECEDENTES.
Luego de más de seis décadas de vigencia del Código de Procedimientos
Penales de 1940 asistimos al momento de renovación de dicho cuerpo norma-
tivo siendo éste el momento culminante de una etapa importante del proceso
de reforma de la justicia penal que en nuestro país lleva cerca de quince años.
En este lapso, marcado por una serie de avatares políticos, sociales y econó-
micos, han ocurrido hasta dos intentos fallidos de reforma de la legislación
procesaL En 1991 sólo pudo entrar en vigencia parcial el nuevo Código pues
su aplicación íntegra fue sometida a vacatio legis que se extendió por tiempo
indefinido. Luego de la entrada en vigencia de la nueva Constitución de 1993,
se publicó el Proyecto de Código Procesal Penal de 1995 texto que, luego dé
la discusión parlamentaria, fue aprobado en el Congreso pero observado por
el Poder Ejecutivo en octubre de 1997 y finalmente dejado en el olvido.
Desde aquel entonces la reforma del proceso penal peruano ingresó en
un periodo de letanía que se prolongó hasta el presente año en que, ahora ya
en democracia, el Poder Ejecutivo impulsó la creación de la Comisión de Alto
Nivel mediante Decreto Supremo N" 005-2003-JUS dd 14 de maro del 2003
cuyo propósito es proponer las modificaciones y mecanismos legales para la
implementación del nuevo Código Procesal PenaL Esta Comisión presidida
por el señor Ministro de Justicia, está integrada por Rocío Montero Lao,
Rafael Donayre Otárola, Manuel Catacora Gonáles, Pablo Talavera Hguera,
César San Martín Castro, Pablo Sánchez Velarde, Daniel Caballero Cisneros,
Víctor Garda Toma, César San Martín Castro, Jorge Santistevan de Noriega,
Jorge Villegas Ratti, Ricardo Váscones Vega, Fidel Rojas Vargas y Carlos Caro
Coria.
Son varias las razones que justifican que nuestro país cuente con un
nuevo Código Procesal Penal.
Desde un punto de vista del derecho comparado casi todos los países de
nuestra región cuentan hace ya algunos años con códigos de proceso penal
modernos; es el caso de Argentina, Paraguay, Chile, Bolivia, Veneuela, Co-
lombia, Costa Rica, Honduras, El Salvador y Ecuador. Esta tendencia en la
legisladón comparada tiene su raón de ser en la necesidad de que los países
de este lado del continente adecúen su legislación a los estándares mínimos
que establecen los Tratados Internadonales de Derechos Humanos (Dedaradón

1113
 K»GE ROSAS YATACO

Universal de los Derechos Humanos, Convención Americana de Derechos

Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
En el orden interno la opción asumida por la Constitución de 1993 al
otorgarte a titularidad de la persecución penal al Ministerio Púbüco obliga
adecuar el proceso penal a dicha exigencia constitucional De otro lado la
permanente fragmentación de la legislación procesal penal ocurrida en las dos
ultimas decadas convierte en imperiosa la necesidad de organiar toda la
normativa en un cuerpo único y sistemático y bajo la lógica de un mismo
modelo de persecución penaL

EL NUEVO MODELO PROCESAL.

En ese orden de ideas la estructura del nuevo proceso penal así como sus
instituciones allí contenidas se edifican sobre la base del modelo acusatorio de
proceso penal cuyas grandes líneas rectoras son: separación de funciones de
investigación y de juzgamiento; el Juez no procede de oficio; el Juez no puede
condenar ni a persona distinta de la acusada, ni por hechos distintos de los
imputados; el proceso se desarrolla conforme a los principios de contradicción
eualdad; la garantía de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento * la
libertad del imputado es la regla durante todo el proceso. Es de destacar como
una nota trascendental la implantación de la oralidad en la medida que permite
que los juicios se realicen con inmediación y pubÜcidad, permitiendo de esa
forma un mayor acercamiento y control de la sociedad hacia los encargados
de impartir justicia en su nombre.
El proceso común u ordinario, desarrollado siguiendo las líneas antes
traadas, se divide en tres etapas: Investigación Preparatoria, Etapa Intermedia
y Juzgamiento.
La Investigación Preparatoria dirigida por el Fiscal tiene como objetivo
reunir tos elementos de convicción, de cargo o descargo que permitan al Fiscal
decidir si formula o no la acusación. En ese sentido, durante la investigación
deberá determinarse la naturaleza delictuosa de la conducta incriminada las
circunstancias de la perpetración, la identidad del autor, partícipe y de la
victima, así como la existencia del daño causado por el hecho delictivo para
cuantmcar la futura reparación civil. Si el Fiscal es el director de esta etapa, el
Juez de la Investigación Preparatoria, tendrá a su cargo disponer los actos
procesales que el Fiscal solicite, controlar la regularidad de la investigación
disponer las medidas de coerción y actuar la prueba anticipada.

1114
 ANEXOS

Por su naturaleza la investigación es reservada, sin embargo las partes

tienen la posibilidad de conocer de la misma e inclusive de obtener copias
simples de las actuaciones.
Es en la etapa de Investigación Preparatoria en que puede disponerse al-
guna de las medidas de coerción. Por ello se ha regulado la detención policial
en flagrancia, el arresto ciudadano, es decir, la posibilidad de que cualquier
persona en caso de flagrancia arreste al delincuente y, la detención preliminar
judicial. La detención policial y preliminar se encuentran reguladas en sus plazos
máximos (veinticuatro horas) y en supuestos determinados, una prolongación
de hasta quince días. También se prevé un supuesto de detención preliminar
incomunicada, en supuestos determinados, y por un plazo máximo de die
días. Conjuntamente con estas modalidades de detención se ha regulado en
una formula más desarrollada la prisión preventiva, habiéndose previsto para
su imposición la realización de una audiencia, la misma que deberá realizarse
dentro de las cuarentiocho horas siguientes a que el procesado sea puesto a
disposición del Juez. En lo que al plazo de la prisión preventiva se refiere el
límite máximo previsto para esta medida es de nueve meses, aunque para
causas complejas sea hasta dieciocho meses, para lo cual se han fijado pautas
de interpretación para entender cuándo estamos frente a un proceso de
naturaleza compleja. Como la prisión provisional, siendo una medida de
coerción personal, está regida por los principios de excepcionalidad,
provisionalidad y proporcionalidad, contra esta medida se han previsto
mecanismos de excarcelación como la apelación, la libertad por vencimiento
del plazo y la variación por la comparecencia en cualquiera de sus
modalidades.
En la Etapa Intermedia se decide si existe o no suficiente fundamento para
pasar a la etapa de Juzgamiento. De esta manera el Juez de la Investigación
Preparatoria decidirá, escuchando antes a las partes, si existen fundamentos
para aceptar la acusación propuesta por el fiscal o si, efectivamente, debería
dictarse el sobreseimiento de la causa.
El Juzgamiento, etapa estelar del proceso, se caracteriza por desarrollarse
bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y la contradicción en.
la actuación probatoria. Asimismo en su desarrollo se observan los principios
de continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del juicio, iden-
tidad física del jugador y presencia obligatoria del imputado y su defensor.
Como quiera que el régimen mixto actualmente aplicable al proceso penal
ordinario ha convertido a esta importante fose del proceso en una tediosa y a
veces hasta excesivamente formalista, el nuevo Código propone algunas
pautas para hacer que al juicio oral confluyan todas las notas propias del jui-
cio previo pero que no por ello deje de ser dinámica y efica. Entre ellas son
1115
 JORGE ROSAS YATACO

de resalur las «puentes: la audiencia sólo podrá suspenderse por razones de

enfermedad del Juez, del Fiscal, del Imputado o su defensor o. por razones de
fuera mayor o caso fortuito, caso en el cual la suspensión no podrá exceder
de ocho chas habÜes. En esa misma perspectiva tenemos la regla según la cual
si el testigo o perito no puede ser localiado para su conducción compulsiva *
el juicio continuara con prescindencia de esa prueba. Asimismo, la otra que
establece que cerrado el debate, los jueces pasarán, de inmediato y sin inte
rrupción. a deliberar en sesión secreta, para luego inmediatamente redactar la
sentencia y finalmente constituirse nuevamente a la Sala de Audiencias nara
la correspondiente lectura. *
Uno de los aspectos más deficitarios del Código de 1940 es el relativo a
los medios de impugnación. La ausencia de una sección que los regule sis
temáticamente ha sido el principal dato que ha motivado que en el presente
Código este aspecto del proceso penal tenga un tratamiento diferente en el
Libro Cuarto. Siguiendo la línea traada en el Proyecto de Código Procesal
Penal de 1995. la sección primera está dedicada a los preceptos generales esto
es. a los principios y presupuestos comunes a cualquiera de los recursos que el
Código contiene, para luego regular el procedimiento correspondiente a cada
uno de ellos.
Razones de política legislativa, presentes también en la legislación compa-
rada, orientadas a evitar la congestión procesal y la saturación del sistema de
justicia penal ordinario, han determinado que conjuntamente con el proceso
común se regulen una gama de vías alternativas que permitan diversificar las
especialidades procedimentales por raón de las personas y por raón de la
materia y. de otro lado, los procesos simplificados desarrollados bajo el prin-
cipio de consenso. Entre estos es del caso hacer mención a los procesos por
raón de la función pública, el proceso de terminación anticipada y el proceso
de colaboración efica.
Un aspecto también novedoso del Código es haber sistematiado en el
Libro Sétimo lo relativo a la Cooperación Judicial Internacional bajo la premisa
de que las normas aplicables son los tratados celebrados entre países y que el
principio de reciprocidad es el que orientará la realización de actos de coope-
ración como extradición, diligencias en el exterior, traslado de condenados
practica de bloqueo de cuentas, embargos incautaciones, inmoviliación de*
activos y entrega vigilada; para lo cual la Fiscalía de la Nación será autoridad
central encargada de canaliar estos mecanismos de cooperación.
Mención aparte merece el trabajo desarrollado para la cooperación con la
Corte Penal Internacional, como lo son la detención y entrega de personas, la

1116
 ___________________________________ANEXOS____________

detención provisional, y los actos de cooperación previstos en el articulo 93»

del Estatuto de la Corte Penal Internacional desarrollados en este Código.
LA IMPLEMENTACIÓN.
Como quiera que el cambio de modelo de enjuiciamiento penal no se
agota en lo meramente normativo, es fundamental tener presente que el pro-
ceso de reforma implica un cambio estructural a la ve que cultural y que por
lo mismo no podrá realizarse de la noche a la mañana.
Por ello es que se propone, una ve culminada la tarea legislativa, iniciar un
proceso metódico de ¡mplementación en el que la pauta principal será la
progresividad, debiendo tener en cuenta, entre otros aspectos, los siguientes:
Establecer un calendario tentativo de inicio y fin de la aplicación o vigencia
del nuevo Código. Lo importante en este punto es proponer por lo menos la
fecha de inicio y la fecha en que regirá el nuevo código de manera integral en
todo el país. Este calendario lo denominamos tentativo en la medida que en el
camino podrá modificarse según las necesidades y según los resultados que
se vayan verificando.
- Definición del distrito(s) judicial(es) donde se ejecutará d plan piloto con
el que se iniciará el calendario antes referido.
Cuantificar, en términos de presupuesto la inversión necesaria para la
implementación del plan piloto de aplicación del nuevo Código. Esta
tarea, por su propia naturaleza, debe recaer en expertos metodólogos, en
temas de presupuesto y de organiación.
Presentación y aprobación del presupuesto ya sea a través de los recursos
del Estado o con aquellos que pueda obtenerse de la cooperación inter-
nacional.
Coordinación interinstitucional en la sede de ejecución del Plan Piloto
para elaborar las disposiciones internas necesarias para la entrada en
vigencia del nuevo Código y para el período de transición. Capacitación
en los diferentes niveles de las instituciones involucradas en la
ejecución del Plan Piloto y luego un programa de capacitación
progresiva en todo el país.
Diseño de un plan focaliado de socialiación del nuevo Código.
Por todo lo antes explicado, el Código Procesal Penal que se propone
constituye un instrumento normativo cuyo fin último es lograr el equilibrio
de dos valores trascendentes: seguridad ciudadana y garantía. Es decir, por
un lado dotar al Estado de las herramientas necesarias para que cumpla con

1117
_________________________ JORGE ROSAS YATACO______________________________

su obligación de llevar adelante un proceso rápido y efica, que conlleve a la

dación de una sentencia que redefina el conflicto generado por el delito satis-
faciendo las legítimas expectativas de sanción y resarcimiento y, de otro lado,
que la imposición de una sentencia se efectúe con irrestricta observancia de las
garantías que establecen los Tratados Internacionales de Derechos Humanos *
que norman un procedimiento penal en un estado democrático.

1118
 ANEXOS

Proyecto HUANCHACO

CÓDIGO PROCESAL
PENAL PERUANO

FLORENCIO MLXÁNMÁSSI VÍCTOR BURGOS

MARINOS I ALFREDO PÉRE GAUMBERTI
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
1) Ubicación histórico político del modelo procesal en el Perú y las pers-
pectivas de reforma.
La conquista española impuso en el Perú un sistema jurídico procesal
penal inquisitivo. Se impuso la cultura jurídica inquisitiva. El Perú proclamó
su Independencia política en 1821. Si bien la naciente República se inspiró en
la filosofía liberal, también es que. en verdad, no se produjo una profunda y
amplia revolución cultural coherente con esa inspiración. Las normas jurídicas
y la cultura inquisitivas de la colonia continuaron predominantes e, incluso.
ocurrió la paradoja de que el nuevo Estado republicano, en 1863, puso en
vigencia el Código de Enjuiciamientos en Materia Penal, notoriamente inqui-
sitivo, sin más que una y otra interpolación de prescripción de índole liberal,
cuyo modelo procesal fue el famoso "Sumario-Plenario
Todavía en 1920, mediante el Código de Procedimientos En Materia Cri-
minal, el Perú importó el denominado odelo Mixto" y lo puso en vigencia en
la mayoría de Departamentos, el 18 de maro, y en todo el territorio nacional a
partirdel 01 de junio, respectivamente, del mismo año. Como se sabe, el
modelo ixto" fue consecuencia de la Revolución francesa y del nuevo tipo
histórico de Estado basado en la división de poderes, cuyo documento
primigenio fue la Ley de Enjuiciamiento de 1791 que derogó a la Ordenana
Qiminal de 1670. aunque aquella opción no estuvo exento de cuestionamientos,
debates que, a su turno, condujo a la aprobación del Código de Instrucción
Criminal de 1808.
El Estado peruano cometió gravísimos errores con ocasión de poner en
vigencia el modelo procesal penal ixto Pues, al parecer, los líderes de la
reforma y los dirigentes dd Estado peruano de entonces, imbuidos simplis-
tamente de la cultura legalista creyeron en el demiurgo de la vigencia formal
de la ley y por eso, súbitamente, aprobaron el Código de Procedimientos en
Materia Qiminal, lo publicaron oficialmente para su aplicación inmediata,
sin haber creado siquiera las condiciones subjetivas (culturales) y objetivas
(infraestructura) rnínimas necesarias para que tuviera éxito. Por eso, por ejem-

1114
 JORGE ROSAS YATACO

pío. ese nuevo modelo procesal resultó envuelto por la dominante cultura y
práctica inquisitivas. Además, como bien lo resaltan eminentes juristas como
Julio Maier y Alberto Binder, el ixto" también se traía consigo muchos
resabios inquisitivos.
Así lo podemos comprobar a partir del Código de Procedimientos Penales
vigente desde 1940, que refuera la idea del modelo mixto inquisitivo, pues si
bien propone el juicio oral para todos los casos, conservaba en esencia la
ideología y prácticas ya anotadas, que empearon a desnaturaliar la garantía del
juicio oral, pues además del excesivo ritualismo y escrituralidad en él pre-
dominantes, se le confirió a los jueces del juicio facultades instructorias que
terminan por afectar inevitablemente la imparcialidad de sus fallos.
Hasta el año de 1963 subsistió -al menos formalmente- el modelo mixto
a través del proceso penal ordinario que dividía al proceso en dos etapas- la"
instrucción y el juicio oral, pues a partir del Decreto Ley N° 17110 se intro-
duce el proceso penal sumario para ocho delitos. Posteriormente, en el año de
1981 el Decreto Legislativo N» 124 da inicio a su predominio, ampliando el
numero de delitos que se deberían tramitar conforme a sus normas Luego
mediante el Decreto Ley N- 26147 acondiciona al nuevo Código Penal dé
1991 la gama de deütos a los que les corresponde el proceso penal sumario y
ordinana" algunos. Finalmente, con la Ley N- 26689, vigente desde el mes de
diciembre de 1996, el proceso penal sumario pasa a consolidarse como el
procedimiento hegemónico para la impartición de la justicia penal en nuestro
país, reservándose las normas del proceso penal ordinario para un reducido
grupo de delitos. Cuantitativamente, el proceso penal sumario ha pasado a ser
vía ordinaria relegándose el proceso penal ordinario a "vía especial
En conclusión, no se logró instituir un sistema procesal penal ixto" sino,
simplemente se porfió de forma encubierta, en la mantención de las prácticas
inquisitivas. Ante la ineficacia del referido modelo procesal, sobrevino la
desesperación del Estado peruano; entonces, en pleno siglo XX, optó por una
respuesta francamente involutiva al problema, restaurando criterios rectores
del inquisitivo como: "El Juez de la Investigación es Juez de Fallo "el proce-
dimiento escrito "el juzgamiento sin juicio oral "la confesión del acusado
como prueba predilecta entre otros. Además, ese procedimiento denominado
Sumario" ha devenido en inconstitucional y su incompatibilidad es insalvable
con respecto a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, con el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Universal
de Derechos del Hombre.

1120
 ANEXOS

Peor aún, actualmente, el Estado peruano ha acumulado una legislación

procesal penal caótica.
Por tanto, es urgente pensar y trabajar no solamente por un nuevo modelo
procesal sino por la instauración de un nuevo Sistema Procesal Penal.
Sin embargo, un primer esfuero consistente para la reforma procesal
penal durante la década de los 90, se dio a partir del Proyecto Alternativo de
Código de Procedimientos Penalesl -precedente del Código Procesal Penal
de 1991(en vacación legal y con algunos artículos vigentes), del Proyecto de
1995 y el Proyecto de 1997-, se propuso el cambio estructural del actual
proceso penal, proponiendo un modelo procesal que en aquella oportunidad
se definió como "acusatorio garantista Sin embargo, hoy, nos damos cuenta
que dichas propuestas en realidad, seguían siendo una forma encubierta de
un modelo mixto inquisitivo. Lamentablemente, durante la década pasada el
Perú ha vivido una sus más lamentables experiencias, pues a la corrupción
imperante en el Estado se sumó su carácter dictatorial que la mantuvo impune,
lo que imposibilitó la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal, y
por el contrario, mediante la Ley 26689 se catapultó al proceso penal sumario
como el proceso por el cual se debían de sentenciar más del 90% de los delitos
previstos en el Código Penal.
En el siglo XXI, el proceso penal en el Perú responde a un sistema de
enjuiciamiento penal inquisitivo, propio de la Edad Media, y que, según Maier
históricamente responde a formas de estado totalitario. Al proceso penal
sumario -actualmente hegemónico en nuestro país-, sólo se le ha excluido la
tortura, después, el resto de características son las mismas. Por lo que desde
la perspectiva dinámica del Derecho, el proceso penal sumario, ha quedado
desfasado respecto a las demandas de la sociedad actual y de un Estado de
Derecho, por una justicia penal moderna y garantista.
Todo esto nos ha motivado para relanar en el Perú, desde la sociedad
civil, el nuevo movimiento por la reforma del proceso penal, tomando como
experiencia a Bolivia, Chile, Paraguay, Colombia, Argentina, Ecuador y demás
países latinoamericanos que han puesto en vigencia el modelo acusatorio,
movimiento que propone un Proyecto de Código Procesal Penal de corte
predominantemente acusatorio, realista y útil para nuestra sociedad. Además,
creemos que para el éxito de esta Propuesta normativa -más aun si trata sobre
reglas que afectan los derechos fundamentales de la persona humana-, ésta
debe ser consensuada en la sociedad, de esta manera es como se construye la
legitimación de la jus social tendrá.

1121
 _________JORGE ROSAS YATACO______________

Los críticos de estas reformas han adelantado el fracaso del modelo

acusatorio en Latinoamérica, sin embargo dichas apreciaciones hay que to-
marlas con reserva, pues son expresión de una cultura mixto-inquisitiva que
se resiste al cambio.
En nuestro país, actualmente se viene impulsando la reforma del procesa
penal desde diversos frentes. La nuestra, con el Proyecto Huanchaco es una
propuesta que nace de la sociedad civil, especialmente de profesores univer-
sitarios, académicos, magistrados, abogados y la iglesia católica. Luego existe
el documento denominado "Bases para la reforma procesal penal elaborada
por una Comisión de expertos convocada por el Poder Judicial, la misma que
adopta en sus recomendaciones, un modelo procesal acusatorio que recoge la
estructura de la propuesta del Proyecto Huanchaco. Y finalmente, existe el
proyecto oficial del Ministerio de Justicia, que acaba de.concluir su redacción
y aún cuando recién va a ser publicado, se conoce que trae propuestas
coincidentes con la estructura del modelo acusatorio a la de las dos propuestas
anteriores, pero que incluye una serie de variantes bajo el rótulo de la
"seguridad ciudadana que mantienen o agravan las violaciones a las garantías
individuales y las autonomías y competencias del Ministerio Público, afectando
así al modelo acusatorio, en la parte del fortalecimiento de los roles del
Ministerio Público y el Derecho de Defensa.
Resulta preocupante que el Presidente Toledo, se haya apresurado en
días pasados, a solicitar públicamente al Congreso, facultades legislativas para
promulgar un Nuevo Código Procesal Penal, a partir de un Proyecto Oficial
que aún no se publica, ni mucho menos es conocido por la sociedad y por los
directamente interesados como son los ciudadanos y operadores penales.
Creemos que es tiempo de dejar de lado actitudes no democráticas y
protagonismos personales y políticos, en temas tan sensibles como son los
derechos a la libertad y dignidad personal de los ciudadanos. Consideramos
que la historia del Código de 1920 no debe repetirse, no se puede pretender
imponer un Código Procesal Penal, pues ello sería el inicio del fracaso de la
reforma. El Proyecto oficial debe ser difundido ampliamente para el conoci-
miento de la sociedad civil, discutido y consensuado, a fin de evitar que la
falta de legitimación del gobierno actual se refleje en el Proyecto del Ministerio
de Justicia.

1122
 ANEXOS

II. PROPUESTA DEL PROYECTO HUANCHACO.

2.1. Principios inspiradores.

21.1. Proceso único.

La historia reciente de nuestro proceso penal ha demostrado, desde la
decada del ochenta, cambios en la legislación procesal en atención al surgi-
miento de deütos de mayor peligrosidad. Así por ejemplo paso en el caso del
terrorismo, el tráfico ilícito de drogas, los delitos violentos, y ahora último
con los delitos de corrupción.
Si bien desde la ley penal sustantiva se experimentaba un endurecimiento
de la reacción penal frente al crecimiento de los delitos violentos, la política
criminal sobreciminaliadora de los gobiernos, de forma indebida e inconsti-
tucional, también endurecían las reglas del proceso penal.
De otro lado, los procesos especiales en raón a la función también deben
ser derogados, por cuanto dichos procesos constituyen en realidad mecanismos
de discriminación y privilegios, que generan una cultura de sumisión de lo
jurisdiccional al poder político, contradictorio con el principio de igualdad e
independencia.
Si las penas se agravan o los autores son altos funcionarios o dignatarios,
el proceso penal no debe cambiar. La idea del proceso único tiende a garantizar
la indemnidad de los principios del debido proceso y el sentimiento social de
que todas las personas son jugadas por igual bajo las mismas reglas.

212. De fácil entendimiento

Un primer paso para la legitimación del Proyecto de Código Procesal Penal
está en la regulación de un proceso único, pero además, de fácil comprensión
por parte del ciudadano común. La observancia del principio de certea de la
ley penal debe promover la regulación de un proceso de fácil comprensión por
parte del ciudadano, exento de formalismos y tecnicismos, que le permitan
comprender los actos procesales sustanciales del juzgamiento.
La idea del proceso único y de fácil comprensión, permitirá una mayor
legitimidad y confianza en la administración de justicia penal, por cuanto el
ciudadano podrá saber cómo se hace un juzgamiento, y dicho conocimiento
le dará más confianza para ejercer su derecho de defensa y evitar ser sorpren-
dido o engañado.
El ciudadano debe saber que tiene derecho a un juicio oral, público y
contradictorio, donde será jugado públicamente, bajo las reglas de la contra-

1123
 JORGE ROSAS YATACO

dicción e inmediación. Debe saber que el Fiscal es quien dirige la investigación,

tiene la obligación de probar el delito y acusarlo ante el Juez. Debe saber que
el Juez debe ser imparcial. El ciudadano debe además saber en qué casos se le
va afectar en el ejercicio de alguno de sus derechos fundamentales.
En fin, el legislador no debe de pensar que los únicos destinatarios de, las
normas procesales son los operadores penales, y que no interesa si los
ciudadanos las comprenden, pues es contra quienes se va aplicar.
Creemos que el verdadero sentido de este principio está en entender que
la norma procesal es en esencia una garantía de los derechos fundamentales de
la persona humana, que actúa como freno y límite al poder penal del Estado,
por tanto, desde esta perspectiva, los ciudadanos sí tienen derecho a conocer
y comprender como se realiza el juicio penal.

211 Con alternativas de solución previas al juicio.

El Proyecto Huanchaco, además de garantizar al ciudadano su derecho a
un juicio oral, público y contradictorio, le brinda la opción de elegir alguna de
las soluciones del conflicto penal, previas al juicio. Efectivamente, a través del
principio de oportunidad, la suspensión del proceso penal a prueba, el proceso
por decreto penal de condena y el proceso abreviado, se pretende dar
celeridad a los juicios, una solución más pronta y generar la descarga de los
procesos penales.

21.4. Oralidad y transparencia

La oralidad rige en el Proyecto, y permite que las decisiones jurisdiccio-
nales y los actos más importantes del proceso penal sean resueltos oralmente.
La oralidad permite y promueve la inmediación garantiando así, una decisión
que responde directamente a las pruebas discutidas en la audiencia y más
justa. Además, la oralidad permite eliminar los espacios penumbrosos propios
de un sistema escrito que facilitan la corrupción, y de esa manera dotar de
transparencia al proceso penal y a sus operadores penales. Por ejemplo, en la
actualidad, los jueces se encierran en su despacho para sentenciar, con la
oralidad hacemos que salgan de ahí, y lo hagan públicamente. Con la oralidad,
los ciudadanos empearan a ver que los jueces hacen juicios y sentencian con
transparencia, y así el sistema se hará más confiable.

1124
____________________________________ANEXOS___________

2.15. Fortalecimiento de los roles del Fiscal, la Defensa Pública y del

Juez.
La viabilidad del modelo acusatorio que se propone, además de las con-
diciones materiales, requiere del fortalecimiento de los roles y funciones del
Fiscal, la Defensa Pública y del Juez.
Respecto al Fiscal, como titular del ejercicio público de la acción penal,
debe ser el único funcionario encargado de calificar una conducta como delito
y promover una investigación para probar el delito y la responsabilidad penal.
Esto requiere en primer lugar, fortalecer su rol de director de la investigación
frente de la Policía, así como ante la injerencia de otros funcionarios públicos
en competencias del Ministerio Público, como ocurre actualmente con los
casos del jue penal, la SUNAT, el INDECOPI, etc. La sociedad debe saber
que el responsable de encontrar las pruebas del delito y la responsabilidad
penal es del Fiscal, y por ello mismo, tiene que dotársele de todos los medios
materiales y los poderes para ese propósito.
Respecto a la Defensa Pública, debemos señalar que es necesario forta-
lecer el rol del defensor de oficio, a través de la obtención de su autonomía y
una Ley que regule la carrera del Defensor Público. Siendo el modelo que se
propone uno de corte acusatorio y adversarial, resulta necesario contar con
una Defensa Pública o de Oficio fortalecido.
Finalmente, el rol del Juez se fortalecerá a través de los juicios y esto
motivará que los ciudadanos observen sus jueces hagan juicios, en el marco
de un proceso transparente donde se imponga la verdad y la legitimidad del
fallo. Si el Juez públicamente da la raón a quien efectivamente la tiene, según
las pruebas discutidas públicamente, el Juez recobrará credibilidad y respeto.
Además, se requiere fortalecer su independencia frente a los demás poderes
(externa) como también frente a los órganos jerárquicos superiores (interna),
para así convertirlo además, en un órgano de control del poder estatal, im-
parcial, autónomo y legitimado socialmente.

1Á Participación ciudadana.
Sobre la base de un proceso legitimado y de operadores penales con-
fiables, consideramos necesario incorporar a la sociedad civil al sistema de
justicia en forma más concreta, mediante su participación directa en los
jurados escabinos.
El jurado escabino es un jurado mixto, compuesto por jueces profesionales
y jueces legos, éstos son elegidos entre los ciudadanos más respetados y que
gocen de credibilidad, quienes intervienen en el juicio teniendo por finalidad

1125
______________________________JORGE ROSAS YATACO_____________________________

el de fijar los hechos del caso, mientras que los jueces profesionales, serán los
encargados de aplicar el derecho al caso concreto.
Consideramos necesario introducir el debate de la participación ciudadana
en los jurados escabinos, para ir formando conciencia y el cambio de cultura
hacia el jurado pleno. Cuando se consolide la participación ciudadana en el *
sistema de justicia penal, podremos afirmar que estamos ante un modelo
procesal confiable y legitimado socialmente.

2.1.7. Legitimidad y seguridad ciudadana.

Sólo cuando se tenga un sistema penal coherente, funcional y realista, se
podrá garantizar a la ciudadana su seguridad. La administración de justicia
penal es una parte del sistema penal, y pensamos, que con un proceso penal
legitimado, con la credibilidad y respecto en los operadores penales, sumado
a la participación ciudadana en los juicios, obtendremos un sistema de justicia
eficiente y predectible, y eso será un hecho fundamental y generador de la
seguridad ciudadana.
La seguridad ciudadana no se logra únicamente con la sobrecriminali-
ación sino que se requiere del funcionamiento eficiente de todo el sistema, y
creemos que un gran aporte lo constituye un sistema de justicia moderno y
legitimado socialmente.

2.2. Síntesis descriptiva de las instituciones más importantes.

A continuación pretendo presentamos una descripción sintética sobre los
aspectos más relevantes del Proyecto.
El Proyecto Huanchaco, como primera prioridad asume Principios Fun-
damentales, que se integran con los demás positivados por la Constitución y
Tratados sobre Derechos Humanos ratificados por el Perú.
Propone como modelo paradigma (tipo) un procedimiento acusatorio,
predominantemente adversarial, que se concretará mediante Juicio oral, públi-
co, contradictorio y continuo. Pero, a la ve, incluye tanto las denominadas
Soluciones Alternativas como el Procedimiento Abreviado que servirán como
filtros para que muchos procesos concluyan sin necesidad de juicio oral. Ade-
más, mantiene el procedimiento por ejercicio privado de la acción penal.
La estructura del proceso único incluye: fase investigatoria que será la
preparación del juicio, la fase de Audiencia Preliminar, el Juzgamiento, la
Apelación y la Casación.

1126
 ANEXOS

Para evitar la saturación en el proceso único, se debe racionaliar la

carga procesal y adecuar la aplicación del plazo razonable a la naturaleza o
clase de las infracciones penales. Es decir, el Proyecto prevé varias Solucio
nes Alternativas así como el Procedimiento Abreviado., respectivamente, con
regulaciones específicas. *
Si el modelo propuesto como núcleo de un nuevo Sistema Procesal
Penal llegare a concretarse, determinará la eliminación de la actual profusa y
caótica legislación procesal penal y remediará la incontrolable sobrecarga
procesal penal.

La investigación.
La fase única y dinámica de preparación del Juicio será de competencia
exclusiva del Ministerio Público, pues, el Fiscal en lo Penal como titular del
ejercicio público de la acción penal y en cumplimiento de su deber de carga
de la prueba, tendrá la potestad exclusiva de dirigir la Investigación del delito
para, al culminar la Investigación, decida si formula acusación o no.
El Fiscal cumplirá su función a la lu del Principio de Objetividad y
actuará con plenitud de iniciativa pero siempre dentro del marco constitu-
cional y legal.
La investigación tendrá como finalidad reunir los elementos de convicción
que acrediten la existencia del delito y la responsabilidad tanto de los autores
como de los partícipes y, conducan al Fiscal a formular acusación contra
ellos, o, a abstenerse de continuar en el ejercicio de la acción penal, o, a que
el caso concluya mediante procedimiento abreviado.
El expediente solamente contendrá los actos de Investigación y los alega-
tos de las partes, documentos que serán adjuntados a la acusación. Esto es, se
reducirá a lo indispensable el empleo de la escritura. Se eliminará para siempre
los expedientes derivados que se conocen con el nombre de "Incidentes
Los actos de investigación solamente tendrán valor cognitivo para fundar
la acusación y sustentarla en juicio o para fundar una medida coercitiva, una
excepción o pedir la libertad o el sobreseimiento. Los actos dé investigación
carecerán de valor probatorio para fundar una sentencia condenatoria.
Excepcionalmente, esos actos de investigación cumplidos de conformidad
con las reglas de la prueba anticipada o de prueba preconstituida tendrán
también valor probatorio.
La Investigación del delito tendrá lugar mediante la Investigación Formal
que se iniciará con el auto de apertura de Investigación que expedirá el Fis-

U27
________________________ JORGE ROSAS YATACO___________

cal y comunicará al Juez de Control y Garantías. La Investigación concluirá

inevitablemente en el plazo previsto.
Eventualmente, el Fiscal realizará un Investigación Genérica cuando fuere
necesario obtener conocimiento mínimo respecto delito así como respecto de
la individualiación de los autores o partícipes y poder decidir si iniciará o n«
la Investigación Formal Esa eventualidad no tendrá plazo. Si decide archivar
los actuados, el agraviado podrá impugnar mediante escrito fundado, pidiendo
que el Superior jerárquico revise la resolución.
Los pre-requisitos para la Investigación Formal son que el hecho denun-
ciado sea delito según la tipicidad provisional y también sea justiciable, que la
acción penal estuviere expedita, esté identificado el autor y, de ser el caso,
también el partícipe; además, cumplido el requisito de procedibüidad si la ley
prevé para el caso concreto.
El Auto de Apertura de Investigación Formal será expedido puntualiando
los siguientes requisitos: sucinta enunciación del hecho a investigar, identifica-
ción adecuada del imputado, calificación legal (tipicidad) en grado probable del
hecho, identidad del agraviado, indicación del Juez competente de Control y
Garantías, las instrucciones a la policía, motivación de la solicitud de la medida
coercitiva personal o real que solicite el Jugado, si fuere necesaria.
El Fiscal realizará todas las diligencias que no tengan contenido juris-
diccional
Podrá solicitar informes a cualquier funcionario o empleado público,
quienes estarán obligados a colaborar. Podrá ordenar medidas destinadas a
preservar los elementos de prueba a fin de evitar adulteraciones, destrucciones,
desaparición de datos indiciarios.
Contará con el apoyo de Policía Especialiada en Investigación del Delito
(especialiada en Criminalística).
El imputado, su defensor y agraviado podrán estar presentes en los actos
de investigación, así como proponer diligencias de investigación. El Fiscal las
admitirá; caso contrario, motivará la negativa. El peticionario podrá recurrir
ante Fiscal Superior para que resuelva.
La Investigación se realizará en el marco del Principio de la Reserva;
será reservada para terceros, no para las partes, sus defensores ni para las
Instituciones defensoras de Intereses Difusos. Sin embargo, si es evidente el
riesgo de que se frustre la ejecución de alguna diligencia ordenada, el Fiscal,
mediante resolución motivada, podrá disponer incluso para las partes la re-

1128
___________________________________ANEXOS

serva de las actuaciones imprescindibles hasta que concluyan y por un plazo

no mayor de die días.
El plazo máximo de investigación será de ocho meses. Solamente en
procesos complejos, el Fiscal, mediante resolución motivada, podrá prorrogar
hasta por seis meses más. *
Vencido el plazo sin que el Fiscal haya concluido la investigación, el
Juez de Control y Garantías lo requerirá para que la concluya y se presente
su acusación en el plazo de die días. Transcurrido este plazo sin que se haya
presentado la acusación, el Juez de Control y Garantías expedirá resolución
de sobreseimiento definitivo respecto de los investigados.
La Conclusión de la Investigación. Si el Fiscal considera que tiene fun-
damento probatorio suficiente, presentará acusación y pedirá al Juez de Con-
trol y Garantías declare la procedencia del juicio oral. Además, notificará al
agraviado la conclusión de la investigación.
Prevé supuestos de abstención del ejercicio público de la acción penal.
De modo que, si no formula acusación, podrá solicitar alternativamente:
a) Sobreseimiento del proceso (si el hecho no se cometió o el imputado no es
el autor o partícipe en el caso, el hecho no se adecúa a ningún tipo legal,
acreditada eximente penal perfecta a nivel de antijuricidad o culpabilidad,
por excusa absolutoria o falta de una condición objetiva de punibilidad,
por causa que extingue la acción penal, no exista razonablemente la
posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba ni fundamentos
para requerir, la apertura a juicio).
b) Aplicación del Principio de Oportunidad (si autor o partícipe como con-
secuencia del delito, haya sufrido de forma imprevisible daño grave, sea
en su salud física o mental, sea en su patrimonio u otro interés objeti-
vamente relevante para él; si el delito genere un escaso impacto social o
mínimo interés público en su persecución; si el delito ha producido una
mínima lesión al bien jurídico, concurran circunstancias atenuantes
específicas y genéricas, si concurre eximente penal imperfecta o el sujeto
agente incurrió en error vencible o es de responsabilidad restringida o su
contribución es mínima. En todo caso, la pena privativa de libertad
conminada sea no mayor de cuatro años o la amenaa sea con pena no
privativa de libertad. Cuando exista conciliación entre las partes y el im-
putado haya reparado el perjuicio causado, en los delitos con contenido
patrimonial cometidos sin grave violencia física o intimación sobre las
personas, o en los delitos culposos cuyo resultado no sea la muerte).

1129
 JORGE ROSAS YATACO

Es inaplicable el principio de Oportunidad si el ddito es perpetrado por

funcionario público en ejercicio de su cargo o por raón de a Si el Fiscal
lo aplica en la Investigación Formal, con transcripción de la resolución
informará al Juez de Control y Garantías, solicitando declare el sobre-
seimiento.
c) Conciliación. Si el Fiscal considera que procede la extinción de la acción
penal por reparación del daño, solicitará al Juez de Control y Garantías la
realización de una audiencia de conciliación. Si se hallan involucrados
intereses colectivos o difusos el Juez convocará también a organiaciones
públicas o privadas cuya finalidad se vincule directamente con esos intereses
para que propongan formas de reparación y control. No es procedente
por delitos de función y por los dolosos cuya sanción sea superior a seis
años de pena privativa de libertad).
d) Suspensión del Proceso a Prueba (ha pedido de parte y hasta la conclusión
de la Audiencia Preliminar, si fuere previsible la suspensión de la
ejecución de la pena privativa de libertad o si la pena prevista es de otra
naturaleza, sin que el imputado admita culpabilidad pero ofreca repara el
daño y también a someterse a las reglas que le fije el Juez de Control y
Garantías, el Fiscal convocará a las partes a una audiencia a fin de fijar
los acuerdos y presentar el acta al Juez de Control y Garantías pidiendo
su aprobación.. Si transcurriere el plazo sin infracción de las reglas, im-
putado tendrá derecho a sobreseimiento).
e) Suspensión del proceso por factor cultural ("Cuando un miembro de la
comunidad nativa o campesina cometa un delito en un medio social que
se encuentre bajo influencia de la jurisdicción común, de acuerdo con las
normas culturales de su origen, y siempre que no excluya su responsabili-
dad penal, se le podrá aplicar la suspensión del proceso a prueba siempre
que no haya afectado la vida humana, la integridad física de forma grave,
o el delito previsiblemente no mereca una condena efectiva").
f) Abstención del ejercicio de la acción penal por factor cultural ( "Cuando se
trate de delitos que afecten bienes jurídicos propios de una comunidad
nativa o campesina, o bienes personales de libre disposición de algunos
de sus miembros y tanto el imputado como la víctima o sus familiares
aceptan el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a
su propio derecho consuetudinario, el Fiscal podrá abstenerse de ejercitar
la acción penal, siempre que no se haya afectado la vida humana o la
integridad física de modo grave..).

1130
 ANEXOS

La Acusación.
Sólo podrá formularse la acusación cuando el Fiscal tenga la convicción
que se ha probado el delito y la responsabilidad penal del autor.
La acusación tendrá como mínimo el siguiente contenido: Calificación
jurídica del delito, b) Identidad del autor o cómplice; c) artículos del Código
Penal que tipifican del delito materia de la acusación; d) la argumentación
coherente, e) fijación de los hechos del caso que serán llevados a juicio; f)
pedido de condena, con explicación de los fundamentos para fijar el monto de
la pena y la reparación civil que solicita; g) los elementos de convicción que
sustentan la acusación y los medios de prueba que proponga para actuarlos
en juicio.
Acusación Alternativa. El Fiscal, en su acusación, podrá señalar, alter-
nativamente, aquellas circunstancias del hecho que permitan encuadrar el
comportamiento del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que
no resultaren demostrados en el juicio los elementos que componen la califica-
ción jurídica originaria. Esta potestad sólo procederá en casos excepcionales y
siempre que se trate de delitos que tutelen el mismo bien jurídico y no afecte
la inmutabilidad de los hechos.

La función del órgano Jurisdiccional.

El Proyecto garantia, desde el punto de vista normativo, la Imparcialidad
e Independencia del Órgano Jurisdiccional: no se contaminará con el interés
de las partes durante la Investigación ni ordenará ni realizará durante el
juzgamiento actos procesales que impliquen "expropiar" el interés probatorio
de las partes ni sustituir implícitamente a éstas. Actuará con estricta
neutralidad.
Los Órganos Jurisdiccionales previstos son: Sala Penal de la Corte Su-
prema, Sala de Apelación (por crear), Sala de Juicio de Corte Superior, Juez
de Juzgamiento, Juez de Control y Garantías (por crear), Juez de Ejecución
Penal, Juez de Pa Letrado.
El Jugado de Control y Garantías y la Sala de Apelación deberán ser
creados.
Serán funciones del Juez de Control y Garantías: a) ejercer el control de
constitucionalidad y legalidad de la investigación resolviendo toda situación
de índole jurisdiccional por imperio de la Constitución y de lo prescrito por
la ley procesal penal compatible con ella; b) dirigirá la Audiencia Preliminar y
resolverá los casos de procedimiento alterno (ya mencionados) e, igualmente,
resolverá en los casos de Procedimiento abreviado (acuerdo pleno, acuerdo
parcial proceso complejo, solicitud de prueba masiva, expedirá decreto penal

1131
 JORGE ROSAS YATACO

de condena, procedimiento por colaboración efica); c) realizará el control de la

acusación fiscal (verificará si la acusación es coherente, si está debidamente
fundamentada, si los hechos alegados por el Fiscal tienen correspondencia con
la investigación, si están adecuadamente identificados el acusado y el delito
que le atribuyen, si la acción penal aún está vigente para el caso, la ausencia
de otra causa que afecte la continuación del proceso hacia el juicio oral veri-
ficar si según los elementos de convicción alegados por el Fiscal o los medios
probatorios propuestos para su actuación en juicio resulte evidente que ella no
tendrá mérito para fundar una sentencia condenatoria; así como decidir si
admite la solicitud de constitución en actor civil); d) En los supuestos previs-
tos taxativamente, declarará la improcedencia de la acusación; e) Notificará al
acusado y a su defensor con la acusación fiscal; f) Será de su exclusiva com-
petencia la dirección de la Audiencia Preliminar, la que se llevará a cabo con
la concurrencia obligatoria del imputado, su defensor y del fiscaL
Las demás partes podrán intervenir si lo solicitan. Cuando excepcional-
mente sea necesaria la producción de la prueba para resolver el sobreseimiento la
procedencia a juicio o para dictar sentencia en procedimiento abreviado las"
partes podrán proponer su actuación. La actuación de prueba se realizará en lo
pertinente aplicando las prescripciones para el juicio oral. Los intervinientes al
uuao de la audiencia, presentarán la lista de testigos, peritos e intérpretes para
que sean citados a debate, especificando los hechos sobre los que serán
examinados. Asimismo, presentarán documentos que no hubieran sido incor-
porados antes o indicar el lugar donde están para que sean requeridos por el
Jugado. La admisión o rechao de un medio de prueba por el Juez de Control y
Garantías no vincula al Juez o Sala de Juzgamiento. Concluida la Audiencia
Preliminar, el Juez de Control y Garantías resolverá de inmediato o declarando
la procedencia del juicio oral o declarando el sobreseimiento, o la suspensión
del proceso a prueba o dictando sentencia en proceso abreviado. Si el caso es
complejo, la conclusión de la audiencia será diferida hasta un plazo no mayor
de tres días. Están previstos los requisitos que debe contener la resolución que
declare la procedencia del Juicio Oral. En tal caso, la audiencia concluirá con a
lectura del Auto que declara la procedencia del Juicio Oral y con esa lectura las
partes quedarán notificadas respecto de su contenido. Seguidamente el Juez de
Control y Garantías determinará el Juez o Sala de Juzgamiento competente para
realizar el juicio y remitirá de inmediato el proceso
El Juicio Oral.
El Juzgamiento será oral, público, contradictorio y continuado El Proyecto
prevé que el juzgamiento será realizado tanto por el Juez Unipersonal de Juicio

1132
 ANEXOS

como por la Sala de Juicio de la Corte Superior; asimismo, propone normas

generales como, por ejemplo, que el Juez de Juzgamiento o Sala de
Juzgamiento, dentro de las cuarenta y ocho horas de recibido el proceso
remitido por el Juez de Control y Garantías, resuelva fijando día y hora para
el juicio, que se iniciará dentro de los die días siguientes si fuere en el mismo
Distrito Judicial o de veinte días si en otro Distrito Judicial. Ordenará la
citación de testigos, peritos, aprestamiento de objetos, documentos y el
aprestamiento de todo mere necesario para el desarrollo del juicio. Las partes
estarán obligadas a cooperar en la localiación, presentación o comparecencia
de medios u órganos de prueba que han propuesto. La inhibición o
recusación tendrá lugar en el plazo previsto. Reafirma y desarrolla, según la
nueva teleología procesal, los principios rectores del juicio oral, con especial
énfasis en los principios de Inmediación, Oraüdad, Contradictorio y
Continuidad.
Para el supuesto de que el Juicio incluya pluralidad delitos y/o acusados,
prevé l* permisión de que los debates sobre la culpabilidad y sobre la pena sean
llevados a cabo separadamente pero en forma continua; o sea, la permisión de
dividir el juicio en dos partes (juicio sobre el hecho delictuoso o culpabilidad
y juicio sobre la pena, respectivamente). En la primera parte, lo relativo a la
existencia del hecho, su tipicidad y la responsabüidad del acusado; mientras
que en la segunda parte, lo relativo a la individualiación de la pena y de las
demás consecuencias jurídicas del delito.
Prevé la sustanciación (desarrollo) metódica del Juicio Oral, en el que el
orden de la actuación probatoria será fijada por el Jugador pero teniendo en
cuenta, en primer lugar, lo acordado por las partes. El núcleo de la actividad
cognitiva será la actuación probatoria y el debate contradictorio. Incluye pautas
adecuadas para el examen de testigos, peritos. La oraliación de documentos se
restringe a supuestos especiales, ya que la regla será la producción de la prueba
en audiencia. Será abolido el examen del acusado como secuencia obligatoria, es
decir, se excluirá para siempre ese reago inquisitivo. El acusado sólo declarará
si lo solicita. Se flexibilia convenientemente el principio de la predusión.
Prevé la regulación cuidadosa sobre los alegatos finales, siendo destacable la
inclusión de la exigencia de la argumentación jurídica. Precisa pautas para la
deliberación del jugador, dosifica taxativamente los requisitos de la sentencia,
introduce innovaciones en lo concerniente a la expedición de la sentencia (por
ejemplo, "el jugador podrá expedirla verbalmente, enunciando los fundamentos
de ella y observando sus requisitos esenciales, con cargo a redactarla por
escrito"). Si la sentencia se dictare al día siguiente de concluido el juicio, "se
hará por escrito y se dará lectura"). En los casos de excepcional complejidad,
el jugador, mediante motivación especial, diferirá íntegramente la lectura del
1133
 JORGE ROSAS YATACO
0 hasta r
i t * P° Pla*> mayor de siete días. Prevé una regulación didáctica
del principio de correlación entre la sentencia y ¿ acaon fno tener por
acreditados otros hechos o circunstanoue descritos en la acusación, salvo que
favorecan al acusado"). En la sentencia. el jugador podrá dar al hecho una
calificación jurídica distinto .Tdbh
S5TH TT SC *** dd ao bien dico «*** e¿ta iñma tabihdad del hecho y no se afecte
el derecho de defensa del aomdo cio
el jugador, efectuando una calificación rigurosa al finaliar el debate «SÍ
hecho, considere que corresponde imponer una pena cuyo extremo mteLl
sea mayor a lo solicitado por el Fiscal en la acusfción, dTclnvo
Juicio sobre la Pena. El jugador no podrá aplicar penas más graXn
que las requendas por el fiscal, en la acusación original o en la amtS
de ella, o según el Juicio sobre la Pena» que se h¿2í¿££
gulacion sobre la responsabilidad de la persona jurídica (Si el deütola sido
cometido a través de la persona jurídica, se fundamentará «¿S
sobre la existencia de razones por las cuales corresponde aplicar o no.TuÍ
deh, consecuencias previstas en el Código penal"). La documentad Tía
audiencia podra ser por escrito o en casos complejos mediante grabación o
filmación total o parcial de la audiencia. graoacion o

Control de Decisiones judiciales.

Propone reglas precisas sobre el control de las decisiones judiciales me-
diante el recurso impugnativo. Prevé los siguientes recursos: - El Recurso de
Apelación contra el auto de sobreseimiento como contra
la sentencia expedida por el Juez de Juzgamiento o Sala de Juzgamiento
La SaJa Competente para resoIver Ia
£ÍT42S£
apelac¿
«S.
IITA 16 CaCÍÓn Pafa Procedencia tod«ye como supuestos algunos de los clásicos y
otros notoriamente novedosos. Esos supuestos son: Se alegue que en el
procedimiento se han violentado garantías fun-• damentales protegidas por la
Constitución y los Tratados Internacional de Derechos Humanos, ratificados
por el Perú. Se alegue errónea aplicación de la ley sustantiva Se alegue que la
sentencia contradice, sin egresión de razones de hecho y de derecho, a la
doctrina jurisprudencS de la
rUPrema "**? Cn CaS°S anái°g0S- Se akSue la ciencia contradice, sin explicar las
razones de hecho y de derecho, la doctrina
jurisprudencial de otra Sala de Apelaciones, en casos análogos. Cuando
se alegue grave infracción a la logicidad o arbitrariedad de la sentencia.
- Recurso de Revisión, para la procedencia de la Revisión, además de los

1134
 ANEXOS

supuestos clásicos, añade: "Cuando la sentencia condenatoria haya sido

pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho u otro deÜto cuya
existencia se haya declarado en fallo posterior firme; cuando corresponda
aplicar una ley más benigna o se produca un cambio en la jurisprudencia de
la Sala de Apelación o de la Corte Siíprema de Justicia que favoreca al
condenado En cuanto a la formalidad, prevé su interposición por escrito
y según el caso o ante la Corte Suprema de Justicia o ante la
correspondiente Sala de Apelación, que el recurrente deberá destacar el
motivo en el que se funda y las disposiciones legales aplicables. Estará
permitido el ofrecimiento de pruebas. Tanto la Corte Suprema como
Sala de Apelación, si anula la sentencia y remitirá a un nuevo juicio o
pronunciará directamente la sentencia definitiva.

Sobre otros aspectos del procedimiento.

En el Título sobre la Justicia Penal y los Sujetos Procesales se propone la
participación ciudadana en el sentido de que: "la Ley establecerá los supuestos
junara-penales en los que se procederá a incorporar como miembros de la
Sala Penal competente a cuatro ciudadanos de reconocida solvencia moral y
aceptación social. Asimismo, mediante ley se establecerán los supuestos para
la convocatoria a Jurado
En lo concerniente a las medidas coercitivas prevé: el carácter excepcional
y taxativo que deben tener ellas; que únicamente son imponibles por decisión
junsdicaonal, salvo el caso de urgencia y siempre que no se trate de coerción
personal, el Fiscal ordenará una medida coercitiva, con cargo a pedir al Juez
de Control y Garantías la convalidación en el plazo de veinticuatro horas
Reafirma la temporalidad de dichas medidas y la permisión de sustituirlas
vanarlas o aplicarlas acumulativamente. Prevé la permisión para la detención
policial solamente si la persona haya sido sorprendida en flagrante delito o
cuando haya fugado del establecimiento penal o de cualquier otro luear de
detención. °
Obligación de la policía de comunicar inmediatamente al Fiscal sobre la
detención efectuada. También propone la permisión de la aprehensión por
cualquier persona al delincuente sorprendido en flagrancia pero con el deber
de entregar inmediatamente a la autoridad competente. Propone la definición
legal de la flagrancia. Especifica los requisitos para la detención por orden
judicial ("comisión de delito doloso que vincule al imputado como autor o
participe del mismo; la sanción a imponer sea superior a cuatro años de pena
pnvativa de libertad y que, por raón de sus antecedentes y otras circunstancias
tratase de eludir la acción de la justicia - peligro de fuga- o por perturbar la"

X13S
 JORGE ROSAS YATACO

actividad probatoria - peligro de entorpecimiento") El deber d- ,♦• i

les por ejerddo privad de ia acdón

P
hechos vmculados a ejercicio de la libertad de expresión o n

: °
u ocasión de la crítica a la actuación de fiuSSS píbücos7v

TIpwSrsss
dolosos que no estén Conminados con pena superior a cuatro a ¿ mayores de
setenta años, mujeres con nfás de se!s meses de embmld" durante el primer
año de lactancia de sus hijos o de persorTSd? una enfermedad grave v riesgosa
debidamente compfobO tS de duración de la detención tanto para casos no
complejos como nlr ? complejos. Propone, mediante relace enumerativa ¿TL
telares como alternativas de la detención. Propone que las med?!?,?? sisean
aplicadas de acuerdo con las reg,ipreXtnTc S£¡ Cml. Contiene pautas a seguir
para el levantamiento del secreto \L financiero, enumera los casos de medidas
interdictivÍ (Wl ÍT í del ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela.
SUSpenS1 n tem oraI
° P
Suspensión temporal del ejercicio de un careo, empleo o <*,«!* A -acter
público, con excepción de los cargos quenVe epÍ
Suspensión del ejercicio
nSÍÓn temPOraI dC k de actividades profesionales, comerciales o
fipoTeth
armas de Tfuego). Para el caso *"**"*» Pa- conlStlS; tipo de vehículo o para portar
de 1TT
coercitiva contra persona jundica remite a losVcisos 1.1 7T«¿íSí

rnnHTambÍén d dereCh° a Ia "iión en caso de revisión de condena o por detención

arbitraria, pero exceptúa el supuesto de r SÍ0n pación de una nueva lev o
jurisprudencia posteriormás bemgTót
lifvrtS i° COnCekmÍente a l0S Medios de PruAa congra el principio de la libertad de prueba, con la
única excepción de la prohibición legal DesUca o criterios de admisibilidad: la
pertinencia con el objeto d 1 mveTti" cion o del juzgamiento, que sea legítima,
conducente v útil para descubrir L verdad. Confiere potestad tanto al Fiscal
estamente breabundantes
como al Juez para ImSr í

£££ r? r HUSSSS;
üegiamos. Igualmente, confiere potestad para prescindir cuando se trate de
demostrar un hecho notorio. Propone que la .alacian de laplx£e
mechante aplicaaón estricta de las reglas de la sana crítica, de las reg dTL
lógica, de la psicología v las máximas de la experiencia. El jugadof form Já

1136
 ________________________ANEXOS_______________

Control y Garantías podrá ordenar la prueba anticipada, sin citación de las

otras partes, y, de ser necesario, designará un Defensor de Oficio. Asegurada
la prueba, se remitirá lo actuado al Fiscal o al agraviado, con conocimiento
de las otras partes").
Propone reglas para garantizar las Comumcaciones (notificaciones).
En cuanto a Nulidades: prevé como principio general la prohibición de
admitir o valorar por el Juez para fundar su decisión "los actos cumplidos con
inobservancia de las formas, que impliquen violación de derechos y garantías
previstas en la Constítución Política del Estado y en los Tratados de Derechos
Humanos ratificados por el Perú; tampoco los actos cumplidos con inobser-
vancia de las formas que violen el ejercicio del derecho a la tutela judicial de
la víctima o impidan el cumplimiento de los deberes del fiscal, salvo que el
defecto haya sido convalidado
Con respecto al Saneamiento prevé la permisión de que "todos los de-
fectos subsanables deberán ser inmediatamente subsanados, renovando el acto,
rectificando el error o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del
interesado que se "entenderá que el acto se ha saneado cuando, no obstante la
irregularidad, ha conseguido su fin respecto de todos los interesados
En lo concerniente a la Convalidación propone que "los defectos formales
que afectan al fiscal o a la víctima quedarán convalidados en los siguientes
casos: 1. Cuando ellos no hayan solicitado su saneamiento mientras se realiza
el acto o dentro de las veinticuatro horas de practicado, si quien lo solicita no
ha estado presente. Si por las circunstancias del acto ha sido imposible
advertir oportunamente el defecto, el interesado deberá reclamarlo dentro de
las veinticuatro horas después de advertido. 2. Cuando hayan aceptado, expresa
o tácitamente los efectos del acto Respecto de la declaración de nulidad dd
acto prevé que: "cuando no sea posible sanear un acto ni se trate de casos de
convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto fundado o señalar
expresamente la nulidad del acto en la resolución respectiva, de oficio o a
petición de parte "La nulidad de un acto invalida todos los efectos o los actos
consecutivos que dependan exclusivamente de él "Las decisiones del Juez de
Control y Garantías que resuelvan una nulidad no son susceptibles de
impugnación, salvo que estén contenidas en el auto de sobreseimiento,
constituyendo su fundamento "Si la nulidad ha sido rechazada, el imputado y
su defensor y las demás partes podrán volver a plantear su pretensión al
inicio del debate ante el Juez o Sala Penal

1139
 JORGE ROSAS YATACO

3. Sistema Procesal Penal y Estrategia para su aplicación.

Sistema Procesal Penal es un concepto compuesto. Incluye varios sub-
conceptos.
Algunos de esos conceptos componentes son, por ejemplo, tipo histórico
de Estado, política definida de Estado por la instauración y preservación del
Sistema Procesal Penal. Constitución. Tratados ratificados, Ley Procesal Penal
(Código, por ejemplo), modelo procesal, órgano jurisdiccional, apoyo
científico-técnico, defensa institucionaliada orgánicamente, partes, policía
especialiada, infraestructura adecuada, implementación acorde con el avance
tecnológico, etc.
En efecto, un Sistema Procesal Penal inherente al Debido Proceso requiere
como referente fundamental y permanente un Estado de Derecho Democrático
y una política firme y constante de dicho Estado por la concretiación de la
vigencia real del Sistema, mediante una estrategia permanente de im-
plementación. Inclusión expresa e inequívoca en la Constitución del modelo
procesal acusatorio adversarial así como la permisión para las soluciones
alternativas. Que la Ley que regule el modelo procesal penal guarde fidelidad
con la Constitución, con el Debido Proceso. Cambio de mentalidad de todos
quienes tuvieren que intervenir en la futura relación procesal penal, cambio
que se concrete en la convicción de tener que conferir primacía a las pres-
cripciones declarativas de la Constitución y de los Tratados ratificados por el
Estado sobre Derechos Fundamentales inherentes a la actividad procesal
penaL Entre las variables para el cambio de mentalidad será indispensable
innovar el método de formación y capacitación de quienes tendrán a su cargo
la investigación, juzgamiento y defensa en el nuevo procedimiento penal Que
tanto el Órgano Jurisdiccional Penal como el Ministerio Público (éste, como
titular del ejercicio público de la acción penal), rediseñen sus organiaciones y
estrategias de funcionamiento con miras al logro de la eficiencia y eficacia
permanentes. Que el apoyo científico- técnico tuviere lugar de manera real
mediante la aplicación de la Criminalística, que implica tanto la necesidad de
proveer de apoyo con Laboratorios a las Fiscalías y también suministrar
apoyo permanente de la Policía Especialiada en Criminalística (debe ser
creada y distribuida estratégicamente en todos los Distritos Judiciales), así
como facilitar las condiciones expeditivas y duraderas para el apoyo oportuno
de quienes poseen conocimientos especialiados en la ciencia, técnica o arte;
Celebración de Convenios con entidades públicas o privadas para que apoyen
con sus Laboratorios o su personal especialiado; e, igualmente, poner en
practica una política de provisión constante de insumos y demás medios
técnicos para la identificación y acopio de datos indiciarios, su embalaje, su

1140
 ANEXOS

remisión y custodia hasta su entrega en el Laboratorio. En lo concerniente a

la defensa técnica (asesoría jurídica) es indispensable e impostergable (en el
caso del Perú) la creación e implementación de la Defensoría como Institución
de contrapeso permanente y eficiente con respecto al Ministerio Público y al
Órgano Jurisdiccional Penal. *
Otros medios de implementación de carácter impostergable son, por
ejemplo: diseño y rediseño para la construcción y/o reconstrucción, respecti-
vamente, de los locales tanto para la Fiscalía en lo Penal como para el Órga-
no Jurisdiccional Penal, por cuanto los actuales son totalmente inadecuados;
además, es necesario que tanto el local para la función jurisdiccional de
juzgamiento como para la función fiscal de investigación y la función poli-
cial de apoyo, deben ser construidos en una-área física tal que los concentre
como-Conjunto plural que facilitará cercanía y coordinación fluida. Necesaria
provisión de tecnología computariada a cargo de expertos en computación
que presten apoyo permanente para la estricta programación y seguimiento
del estado de los casos.
La geografía del territorio peruano es un reto permanente porque ac-
cidentada, extensa y por la carencia, especialmente en las regionales naturales
de la Sierra y de la Selva, de vías de comunicación apropiadas, con el añadido
de las constantes interrupciones de la circulación terrestre por derrumbes, cre-
cidas de ríos, etc. Entonces, para superar ese complejo problema, se requiere
de una decisión que se traduca en la formulación y ejecución de Proyectos de
desarrollo local y gradual acorde con el cronograma de aplicación progresiva
del nuevo Sistema Procesal Penal hasta alcanzar las condiciones apropiadas
para la comunicación oportuna con los destinatarios de las citaciones fiscales
o judiciales y el desplaamiento puntual, sin obstáculos, de quienes cuya
presencia fuere requerida por el Despacho fiscal o judicial. El Estado y la
sociedad deberán asumir el deber de resolver dicho inconveniente, ya sea
construyendo o mejorando las vías de comunicación terrestre, proveyendo de
medios de desplaamiento rápido y seguro por vía acuática si fuere el caso o
poniendo al servicio de la Fiscalía en lo Penal medios de transporte aéreo
rápido. Asimismo, será necesaria la instalación y operatividad permanente y
efica del sistema de comunicación interinstitucional entre las entidades que
estarán dedicadas al procedimiento penal dentro de los cánones del nuevo
modelo procesal. La adecuada implementación y renovación del mismo re-
querirá presupuesto, pero, muchas de esos requerimientos, serán posibles de
obtenidos mediante apoyo de la sociedad organiada y el apoyo internacional,
éste último siempre que se sepa pedir mediante Proyectos elaborados y sus-
tentados técnicamente, etc.
: es ac-
1141
 JORGE ROSAS YATACO

La aplicación del modelo de un Sistema Procesal Penal nuevo implica un

cambio cualitativo, cambio que es imposible lograr con la mera publicación
oficial del Código que lo regule. Es indispensable diseñar su aplicación progre-
siva, debidamente planificada y creando previamente las condiciones indispen-
sables, como, por ejemplo, las señaladas en líneas precedentes. La eleccíSn del
primer escenario (Distrito Judicial) para la iniciación de la aplicación se tendrá
que decidir previo conocimiento de esa realidad mediante la investigación y
conclusiones de Equipos Especialiados que hayan efectuado la Investigación
del caso a la lu de las pautas de la "Nosología normativa" (terminología de M.
Bunge) y de haber realizado la subsiguiente implementación del caso, de
acuerdo con las recomendaciones de esos Equipos. Comenada la aplicación,
iniciar también paralelamente la evaluación técnica de los resultados medióles.
Tarea no fácil pero vencible, si existe decisión del Estado y de la sociedad que
apuesten por el cambio. Continuar con esa misma estrategia con respecto a
los demás Distritos Judiciales hasta cubrir la totalidad de los mismos y de
acuerdo con el cronograma correspondiente. Mantener vigente la preocupación
y apoyo durante todo el tiempo de funcionamiento del Sistema.

4. Reconocimiento
Antes de pretender destacar las bondades de la propuesta del Proyecto
Huanchaco, debo dejar constancia expresa de mi gratitud a INECIP-Argentina
por su apoyo, intermedio de sus conductores Doctores. Alberto Binder y
Alfredo Pére Galimberti; en efecto, Alfredo dedicó en Trujillo treinta días
continuados de intenso y fecundo trabajo para concluir la elaboración del
texto primigenio del Proyecto Huanchaco. Trabajaron también, con él, los
integrantes del CERJUDEL (Perú) profesores Víctor Burgos Marinos y Flo-
rencio Mixán Máss, quienes contaron además con el aporte del joven profesor
Carlos Ávalos Rodrígue.
Asimismo, durante la elaboración del referido documento aportaron sus
valiosas sugerencias los profesores peruanos César Aabache, Arsenio Oré
Guardia, Mario Rodrígue H.
Posteriormente, durante la revisión del texto primigenio del Proyecto han
contribuido con importantes aportes la Comisión Episcopal de Acción Social
(CEAS) por intermedio de la Dra. Marcela Donaires Ch., la Defensoría del
Pueblo por intermedio del Dr Luis Francia Sánchez, INECIP-Perú representado
por el Dr .Eduardo Castillo y la Dra Solymar Bermude. Igualmente, en esta
etapa revisora, han desplegado descollante y entusiasta colaboración los Drs.
Víctor Cubas Villanueva, Tomás A. Gálve Villegas, Mario Rodrígue Hurtado,
Baltaar Morales Parrague, Pedro Ángulo Arana, Dr Marco Gumán B.

1142
 ANEXOS

y por CERJUDEL continuaron trabajando con ellos Víctor Burgos Marinos y

Florencio Mixán Máss.
La «visión del texto originario se ha realizado manteniendo intangibles
tanto la filosofía como la concepción sobre ja estructura del modelo de pro-
cedimiento para la instauración del nuevo Sistema Procesal Penal.
Se deja constancia también que varios Códigos nuevos iberoamericanos,
CÓdÍ8 S eUr Pe0S Han $erVÍd0 dC íaente Para d Pr
HuLchaco ° ° °yect0
Desde su formulación primigenia en julio del presente año, el Proyecto
Huanchaco ha sido sometido a un proceso de difusión y discusión, buscando
consolidar el consenso sobre sus principales instituciones, recibiendo valiosas
contribuciones que se han incorporado. Este Proyecto ha circulado de forma
no oficial por los distritos judiciales de Tumbes, Piura, Lambayeque, Cajamarca,
La Libertad, Ancash El Santa, Lima. Junín, Huánuco, San Martín, Arequipa y
Tacna recogiendo la aceptación del modelo procesal penal del Proyecto De
merecid0 su
!■, w Publicación en la página Web de la Academia
de la Magistratura, siendo un documento al alcance y conocimiento de todos
los magistrados del país.
Asimismo, a través de la red que posee la Comisión Episcopal de Acción
Social a lo largo de todo el país, se logrado difundir las ideas sustanciales
que mspiran al Proyecto Huanchaco. A nivel internacional, a través de la
red latinoamericana que maneja el Inecip, así como el Ceja y el Consorcio
de Gestión Judicial, se ha logrado difundir igualmente las ideas del Proyecto
Huanchaco.
De otro lado, el Proyecto Huanchaco ha influido en el modelo adoptado
en el Informe Final de las Bases para la Reforma Procesal Penal, documento
que sirvió a su ve, como documento de trabajo de la Comisión de Reforma
del Ministerio de Justicia. Es decir, el Proyecto Huanchaco en estos casi 5
meses de difusión, discusión y consenso, ha sido el instrumento impulsor del
movimiento de reforma del proceso penal en el Perú.
5. Importante aclaración.
Para concluir, queremos dejar muy en claro lo siguiente: - El Proyecto
Huanchaco es el producto de la participación ciudadana en la reforma de la
justicia penal, y expresión del derecho que tenemos todos a participar en dicha
reforma, y saber en qué casos y cómo se nos va a restringir nuestros derechos
fundamentales.

1143
 JORGE ROSAS YATACO

El Proyecto Huanchaco no pretende ni aspira a convertirse en el futuro

Código Procesal Penal peruano, sino tan sólo a ser un instrumento que
genere la discusión y promueva el consenso para la instauración de un
nuevo modelo procesal, y creemos que ya lo hemos logrado, por lo que
estamos satisfechos y creemos que ya cumplimos.
Finalmente confiamos que el Proyecto Oficial elaborado por la Comi-
sión de Alto Nivel del Ministerio de Justicia, pueda ser difundido para
ser conocido por la ciudadanía y los operadores penales, discutida y
consensuada. Creemos que el momento democrático que vivimos así lo
garantizará.
Trujülo-Huanchaco, noviembre del 2003.