LA PERSECUCIÓN ILEGAL.

SU CONFIGURACIÓN DOGMÁTICA A LA LUZ

DEL NUEVO ORDEN CONSTITUCIONAL
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1096/2017-S2
Sucre, 9 de octubre de 2017
“Para abordar la presente problemática, prima facie, debe señalarse que al amparo del
régimen constitucional abrogado, este Tribunal, a través de sus líneas jurisprudenciales, ya
definió la persecución ilegal o indebida, así las SSCC 0419/2000-R, 0261/2001-R y
0535/2001-R, entre otras, definieron a este aspecto como: `…la acción de una autoridad que
busca, persigue, u hostiga a una persona sin que exista motivo legal alguno ni una orden
expresa de captura emitida por autoridad competente en los casos establecidos por ley, o
cuando se emite una orden de detención, captura o aprehensión al margen de los casos
previstos por ley, e incumpliendo las formalidades y requisitos establecidos por ella´,
entendimiento, que fue acogido por las SSCC 0016/2010-R y 0237/2010-R entre muchas
otras.
Bajo esta perspectiva, la SC 0237/2010-R de 31 de mayo, asumiendo el entendimiento
adoptado por la SC 0036/2007-R de 31 de enero, señaló que la persecución ilegal o indebida,
implica la existencia de los siguientes presupuestos: «1) la búsqueda u hostigamiento a una
persona con el fin de privarle de su libertad sin motivo legal o por orden de una autoridad
no competente, y 2) la emisión de una orden de detención, captura o aprehensión al margen
de lo previsto por ley» .
Ahora bien, a la luz del nuevo diseño constitucional, es imperante definir la persecución
ilegal en sus dos causes configurativos, que dan lugar a la activación de la llamada acción
de libertad restringida y preventiva.
En efecto, bajo el primer cause configurativo de este presupuesto de activación de la acción
de libertad, se establece que la persecución ilegal o indebida, debe ser entendida como toda
acción ilegal cometida por un funcionario público o un particular, conducta que implica una
manifiesta y evidente persecución, acoso, búsqueda u hostigamiento, sin que exista una justa
causa fundada en derecho, destinada a suprimir, restringir, perturbar o limitar el derecho a
la libertad física, la vida o algún otro derecho estrictamente vinculado a éstos dos últimos;
afectaciones que por su naturaleza, inequívocamente deben ser tuteladas a través de la
acción de libertad, aspecto que a la luz de la tipología de la acción de libertad ya
desarrollada por la SC 0044/2010-R de 20 de abril, se enmarca dentro de lo que en doctrina
se conoce como `Habeas Corpus´ restringido. Asimismo, debe precisarse que el segundo
cause configurativo de la persecución ilegal tutelable a través de la acción de libertad, está
constituido por todo acto que merced a una orden de detención, captura o aprehensión, que
no cumpla con los presupuestos procesales establecidos para su legal emisión, esté
destinada a suprimir, restringir o limitar el derecho a la libertad física o incluso a la vida,
supuestos fácticos que deben ser protegidos a través de la acción de libertad bajo la figura
conocida en doctrina como “Habeas Corpus preventivo” y desarrollada por la SC
0044/2010-R de 20 de abril, entre otras.
Ahora bien, de acuerdo al objeto y causa de la presente acción de libertad, la problemática
concreta debe ser contextualizada dentro de los alcances y efectos del segundo cause
configurativo de la persecución ilegal, es decir, deberá determinarse si en la especie, existió
actos que merced a una orden de detención, captura o aprehensión, que no cumpla con los
presupuestos procesales establecidos para su legal emisión, destinados a suprimir, restringir
o limitar el derecho a la libertad física del ahora accionante.
En este contexto, debe precisarse que este segundo cause, debe ser entendido de manera
sistémica con la línea jurisprudencial plasmada en las SSCC 0008/2010-R y 0080/2010-R,
entendimientos que plasman la subsidiaridad excepcional de la acción de libertad.
En efecto, la SC 0008/2011-R de 6 de abril, ha establecido que: `…el recurso de hábeas
corpus, ahora acción de libertad, se constituye en el medio idóneo y eficaz para conocer y
restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que pueda atentar al derecho a la vida, la
libertad o constituir una persecución o procesamiento indebido que atente o ponga en
peligro el derecho a la libertad, empero para ello, previamente se deben agotar los
mecanismos de protección específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos
para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido, operando
la acción de libertad solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a
pesar de haberse agotado estas vías específicas´. Asimismo, la citada línea jurisprudencial,
señaló lo siguiente: «…que en caso de existir norma expresa que prevea mecanismos intra-
procesales efectivos y oportunos de defensa de estos derechos fundamentales, deben ser
utilizados previamente antes de activarse la tutela constitucional…», aspecto que se
encuentra enmarcado en los mandatos insertos en los arts. 8 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos; y, 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Por otra parte, la SC 0080/2010- R de 3 mayo, entre uno de los presupuestos establecidos
señala taxativamente lo siguiente: `Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía
como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o
de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser
denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha
formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada
la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación
y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones
y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se
desempeña como juez constitucional en el control de la investigación´.
En conclusión, la línea jurisprudencial precedentemente glosada, debe ser aplicada
sistemáticamente a los entendimientos jurisprudenciales que desarrollan el segundo cause
de la persecución indebida, es decir, que todo acto denunciado como lesivo a los derechos a
la libertad física o a la vida, referentes a ordenes de detención, captura o aprehensión, que
en criterio del accionante, no cumpla con los presupuestos procesales establecidos para su
legal emisión y estén destinados a suprimir, restringir o limitar el derecho a la libertad física
o incluso a la vida, en caso de estar la causa bajo el control jurisdiccional, el o los afectados,
antes de activar la jurisdicción constitucional, deben previamente, denunciar dichos
aspectos ante esta autoridad”.