Robo y Hurto...

REPRODUCCIÓN ASISTIDA
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Serie: Estudios Jurídicos, núm. 206
Coordinadora editorial: Elvia Lucía Flores Ávalos
Asistente editorial: Karla Beatriz Templos Núñez
Cuidado de la edición: Rosa María González Olivares
Diseño y formación tipográfica (InDesing CS4): Javier Mendoza Villegas
REPRODUCCIÓN
ASISTIDA
Ingrid Brena Sesma

Coordinadora
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

México 2012
Esta obra fue dictaminada por sus pares académicos y aprobada
para su publicación por la Comisión Editorial del Instituto
de Investigaciones Jurídicas
Primera edición: 20 de septiembre de 2012
DR © 2012, Universidad Nacional Autónoma de México

Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D.F
Impreso y hecho en México
ISBN 978-607-02-3393-7
CONTENIDO
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX
Ingrid Brena Sesma
ASPECTOS CIENTÍFICOS, DIMENSIONES

ÉTICAS Y SOCIOCULTURALES
DE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA
Bases biológicas y terapéuticas de la fertilización asistida. . 3

Gerardo Barroso Villa
Alinne Colin
Tecnologías de reproducción asistida en el siglo XXI y su
impacto social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Javier Flores
Norma Blazquez Graf
El mandato cultural de la maternidad. El cuerpo y el deseo

frente a la imposibilidad de embarazarse . . . . . . . . . . . 45
Mariana Winocur
SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LAS TéCNICAS

DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
Derechos de los sujetos que participan en la reproducción

asistida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
Elvia Lucía Flores Ávalos
VII
VIII CONTENIDO
El derecho a tener hijos, consideraciones éticas y morales . 85

Alfonso E. Ochoa Hofmann
Los derechos del niño en la reproducción asistida. . . . . . . . 99

Mónica González Contró
MATERNIDAD SUBROGADA
El debate. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
María de Montserrat Pérez Contreras
La gestación subrogada ¿Una nueva figura del derecho de

familia? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
Ingrid Brena Sesma
Maternidad subrogada y adopción internacional . . . . . . . . 163

Nuria González Martín
Perspectivas del juzgador al proyecto de ley de maternidad

subrogada del Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
Juan Luis González Alcántara
Reproducción asistida, editado por el Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, se terminó de imprimir el 20
septiembre de 2012 en los talleres Tipos
Futura, S. A. de C. V., Francisco Gon-
zález Bocanegra 47-B, Col. Peralvillo,
Delegación Cuauhtémoc, 06220 Méxi-
co, D. F. Se utilizó tipo Baskerville 9, 10
y 11 puntos. En esta edición se empleó
papel cultural 57 x 87 de 37 kilos para
los interiores y cartulina couché de 154
kilos para los forros; consta de 500 ejem-
plares (impresión offset).
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx www.bibliojuridica.org
PRESENTACIÓN
La gran cantidad de tecnología novedosa para ayudar a las perso-

nas infértiles o que no son capaces de gestar un niño o de llevar a
término un embarazo nos invita a la reflexión sobre el significado
científico, antropológico, social y legal de tales avances.
Con las nuevas tecnologías que permiten la reproducción
asistida, los componentes de la procreación se han fragmentado.
El embarazo, producto de una relación física, el coito, y la gesta-
ción en el útero de la mujer por un término aproximado de nueve
meses para dar a luz, no es ya la única manera de tener hijos. El
proceso de la maternidad no se limita más a la mujer que apor-
ta su óvulo y gesta al niño, y la paternidad no se circunscribe al
hombre que provee el esperma. La llamada voluntad procreacio-
nal puede ser factor determinante para iniciar los procedimientos
médicos que culminen en una maternidad o paternidad.
Las técnicas de reproducción asistida se han incorporado a
la medicina general y su práctica es común, pero el derecho se
ha retrasado en la adecuación de las normas a los cambios que
se han generado. El artículo 4o. constitucional consagra el de-
recho de toda persona a decidir de manera libre, responsable e
informada sobre el número y espaciamiento de sus hijos. La Ley
General de Salud de 1984 regula el apoyo y fomento de la in-
vestigación en materia de anticoncepción, infertilidad humana y
planificación familiar; el Reglamento de la Ley General de Salud
en Materia de Investigación para la Salud tiene un capítulo sobre
fertilización asistida; sin embargo, esta legislación no es suficiente.
Esta laguna nos llevó a considerar como imprescindible la
reflexión sobre la serie de supuestos que sustentarán, en su mo-
IX
DR © 2012, Universidad Nacional Autónoma de México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas
X PRESENTACIÓN
mento, las necesarias modificaciones legislativas que deberán im-

plantarse. El propósito del seminario efectuado el 6 de octubre
de 2010 en el Instituto de Investigaciones Jurídicas fue integrar al
análisis a profesionales y académicos de distintas disciplinas. Mé-
dicos ginecólogos, comunicólogos, filósofos y juristas nos dimos
cita para el intercambio de puntos de vista.
En la primera parte se abordaron los aspectos científicos y
las dimensiones éticas y socioculturales de esta nueva forma de
reproducción, para después examinar los derechos de los sujetos
que intervienen en las técnicas de reproducción asistida. Por úl-
timo, la mesa de especialistas analizó la maternidad subrogada
que es la forma de reproducción asistida que más controversias
plantea.
Desde su aparición este tipo de maternidad, por decirlo sua-
vemente, no goza de aceptación y más bien existe un clima ge-
neral de repudio en diferentes ámbitos sociales, jurídicos y reli-
giosos, principalmente en los países europeos y latinoamericanos.
Situación distinta ocurre en los países anglosajones, Gran Breta-
ña, algunos estados de la Unión Americana, los cuales, siguiendo
una tradicional liberal, los aceptan y regulan; a ellos se han suma-
do recientemente en forma relevante la India y Ucrania.
Es innegable que los avances científicos imponen la necesi-
dad de adoptar nuevos criterios, tanto en el ámbito ético como
jurídico respecto de la disponibilidad y comercialidad del cuerpo
humano y sus componentes. Es necesario encarar los problemas
generados por las nuevas tecnologías impulsadas por intereses
económicos, pero también por el anhelo de las personas de tener
descendencia.
En nuestro país se están realizando distintas técnicas de re-
producción asistida incluyendo la maternidad subrogada sin que
exista una normativa adecuada que prevea sus efectos en los par-
ticipantes en estos procedimientos.
No resulta fácil y no fue la intención inmediata del seminario,
formular propuestas concretas de una regulación, pero sí preten-
dió ser una invitación a la reflexión sobre el significado de las

PRESENTACIÓN XI
técnicas y su aplicación tanto para las personas en lo individual

como para la sociedad. Se concluyó que existe una necesidad de
fijar una política pública que percibiendo las necesidades de la
sociedad no vaya en contra de los intereses de los involucrados,
pero tampoco contra los principios que una sociedad quiera ha-
cer prevalecer.
Dra. Ingrid Brena Sesma*
*
Coordinadora del Núcleo de Estudios en Salud y Derecho.

BASES BIOLÓGICAS Y TERAPÉUTICAS

DE LA FERTILIZACIÓN ASISTIDA
Gerardo Barroso Villa*

Alinne Colin**
Sumario: I. Introducción. II. Factores de infertilidad.

III. ¿Qué son las técnicas de reproducción asistida? IV. Con-
clusiones. V. Fuentes.
I. Introducción
Han transcurrido más de tres décadas desde el nacimiento del pri-

mer recién nacido producto de la fertilización asistida y a pesar de
ser un lapso de tiempo corto, si le comparamos con otros eventos
médicos, el avance en los fundamentos biomoleculares y tecnoló-
gicos en el área ha sido avasallador.
En esta charla intentaré resumir los elementos biológicos y
terapéuticos fundamentales en la era de la reproducción asistida.
La explosión demográfica a nivel mundial y en especial en
países con las condiciones socioculturales como es el caso de
México, se ha vinculado con la creación de grandes iniciativas
para el control de la natalidad; pero por otro lado, es indiscuti-
ble que en los últimos 20 años los problemas de infertilidad en la
* Investigador en salud reproductiva en el Instituto Nacional de Perina-

tología.
** Investigadora en salud reproductiva en el Instituto Nacional de Perina-
tología.
3

4 GERARDO BARROSO / ALINNE COLIN
especie humana se han visto exacerbados, y estas mismas condi-

ciones sociales, culturales y económicas se convierten en un obs-
táculo que impide a la pareja tener siquiera acceso a una asesoría
para un claro entendimiento de la falta de lograr un embarazo.
Dentro de este contexto se hacen indispensables las vías para
el entendimiento de estos problemas reproductivos y el quehacer
necesario para su diagnóstico oportuno y las posibilidades de tra-
tamiento actual.
Parte de esta problemática se sustenta en el planteamiento
tradicional, en el cual la fertilidad se ha establecido como un he-
cho; sin embargo, actualmente sabemos que la probabilidad de
una pareja “sana” de lograr un embarazo es tan reducida como
el 20% a 30% y se requieren de al menos doce meses para que el
85% de las parejas con estas condiciones alcance la obtención de
una gestación.
Una vez establecido el panorama real de la fertilidad, em-
pezaré por la definición de infertilidad, la cual se conceptualiza
como la incapacidad para lograr un embarazo, después de un
año de mantener relaciones sexuales sin protección, una vez que
ha transcurrido este tiempo en una pareja cuyo miembro femeni-
no sea menor de 35 años, o de seis meses en el caso que la mujer
sea mayor de treinta y cinco años. Otro término comúnmente
empleado es la fecundabilidad, el cual es la probabilidad de lo-
grar el embarazo durante un ciclo menstrual.
Aclarado este concepto, la siguiente interrogante es ¿quiénes
pueden padecer esta enfermedad?, y nuevamente nos encontra-
mos que condiciones tan globales como son el incremento en la
esperanza de vida, los cambios en el estilo de vida y el retraso
en la formación de la familia, hacen que este problema sea cada
vez más frecuente y en muchas ocasiones la responsable de este
hecho, es la edad, así nos encontramos que en la actualidad un
30% de las mujeres de 30 años cursa con infertilidad y más de la
mitad de las mujeres de 40 años, no podrá lograr un embarazo;
del mismo modo encontramos un vínculo directo entre la edad y
la pérdida de embarazo.

BASES BIOLÓGICAS Y TERAPÉUTICAS DE LA FERTILIZACIÓN 5
En el caso del hombre, hoy es reconocido que la mitad de los

problemas de infertilidad son causados por alteraciones en el fac-
tor masculino. Por razones de orden multifactorial el hombre se
ha convertido en motivo de estudio en la falla de fertilidad en las
parejas. Por diversas condiciones que aún permanecen descono-
cidas, el conteo espermático en el hombre ha ido disminuyendo
en los últimos 50 años y por la tanto la posibilidad de procrear.
Esto en una sociedad como la nuestra muestra un gran conflicto,
ya que por muchas décadas jamás se pensó que el hombre pu-
diera ser causa de este tipo de problemas, y sin embargo, actual-
mente hay que lidiar dentro de un orden social, familiar y para el
mismo individuo.
II. Factores de infertilidad
Ante este panorama se vuelve indispensable el realizar una

evaluación exhaustiva para evidenciar la causal de la falta de em-
barazo y es aquí donde inicia nuestro recorrido de los factores
que pueden estar interviniendo. Entendiendo que las causas de
la infertilidad siempre serán múltiples, el abordaje diagnóstico
deberá ser integral y del mismo modo lo tratamientos deberán
tener un enfoque totalmente personalizado. Los procesos fisio-
lógicos relacionados al ámbito reproductivo se desenvuelven de
una manera dinámica, de tal manera que el estudio en la pareja
infértil debe ser complementario y valorar diversos factores que
pudieran actuar en forma aislada o como un grupo de alteracio-
nes que impiden el embarazo.
De esta manera trataremos de definir algunas de las cau-
sas tradicionales más frecuentes. Con la finalidad de facilitar
el estudio del área, se ha dividido el abordaje diagnóstico por
factores: 1) factor endocrino-ovárico, 2) factor cervical, 3) fac-
tor uterino, 4) factor tuboperitoneal, y 5) factor masculino. En-
tendiendo de antemano que todos estos factores deben contar
con una integridad e interacción perfecta para lograr el objetivo
reproductivo. A la par que estudiaremos estos factores, iremos

comprendiendo las implicaciones biológicas de su funciona-

miento y las posibles estrategias para su corrección.
Una de las condiciones que con mayor frecuencia nos encon-
tramos es la falla en el proceso de ovulación, y lo definimos como
factor endocrino-ovárico. La evolución en el estudio de la fisiología
nos ha llevado a conocer que el hipotálamo debe producir la hor-
mona llamada estimulante de la liberación de gonadotropinas
GnRH, la cual estimulará a la glándula hipófisis para que esta
sea capaz de secretar la hormona luteinizante y la hormona foli-
culoestimulante, de modo que esta última actué sobre el ovario,
logrando que este lleve a cabo un reclutamiento, selección y ma-
duración ovocitaria con la consecuente producción de estradiol;
así tenemos que si una de estas partes no funciona en cantidad
o temporalidad adecuada, se producirá una alteración en la pro-
ducción de un óvulo capaz de ser fecundado en el proceso de la
concepción. Si ya de por sí este proceso resulta complejo, existen
muchas otras hormonas producidas tanto a nivel central como
periférico cuyo aumento o deficiencia se verá vinculado con el
fracaso reproductivo.
Una vez que contamos con el material genético femenino
contenido en el óvulo, es necesario que el gameto masculino
pueda acceder a este óvulo, así tenemos que en el recorrido del
espermatozoide es de vital importancia la integridad del tracto
genital femenino, siendo uno de los primeros obstáculos el factor
conceptualizado como cervical, en el que se incluye desde la in-
tegridad anatómica de este segmento, es la parte más externa y
en comunicación directa con la cavidad uterina, y tenemos que
esta integridad anatómica se puede ver mermada por factores
genéticos (ausencia de formación embrionaria del mismo), me-
cánicos (amputación del mismo con fines terapéuticos ante pro-
cesos malignos) e infecciosos siendo éstos los más susceptibles no
solamente de ser tratados sino de ser prevenidos, ya que como
sabemos las infecciones de transmisión sexual son de las causas
más frecuentes de consulta ginecológica, sin embargo su merma
en el potencial se ha visto menospreciada.

Posteriormente nos encontramos con el factor uterino, en el que

se vuelve imprescindible la búsqueda de alteraciones funcionales
o anatómicas (pólipos, miomas, etcétera) que impidan la entrada
de los gametos masculinos, la adecuada receptividad del endo-
metrio al óvulo fecundado y la posibilidad del crecimiento y de-
sarrollo del producto de la concepción.
Una vez alcanzada la cavidad uterina, el gameto masculi-
no debe acceder a las tubas uterinas donde se encontrará con el
óvulo y tendrá lugar la fertilización, así que se vuelve importante
evaluar las características anatómicas y de permeabilidad de las
tubas. Lo anterior se consigue estudiando: el factor tubo-peritoneal,
para precisar la integridad y el libre paso a través de las trompas
uterinas, que permiten tanto a los espermatozoides como al óvu-
lo transitar y encontrarse libremente, para que una vez fusiona-
dos, emprendan su camino de vuelta a la cavidad uterina, la cual
deberá estar libre de cuerpos extraños, de modo que la integridad
y receptividad endometrial, permita que tenga lugar la implanta-
ción de la nueva célula ahora llamada cigoto.
Dentro de las alteraciones del factor masculino, en buena medida
es la menor cantidad de espermatozoides, o bien, la alteración
en su movilidad, vitalidad o morfología. Por ello se evalúan los
factores: infeccioso, obstructivo, hormonal, metabólico, inmuno-
lógico, psicosomático y/o genético, cuya traducción como se ha
mencionado, resulta en la adecuada calidad y/o cantidad de ga-
metos masculinos.
Frecuencia de los factores

de infertilidad
Factor Masculino 50%

Factor Femenino 50% Ovárico 20-30%
Tuboperitoneal 20-30%
Uterino 5%
Cervico/vaginal 5%

La intervención médica a este respecto se sugiere sea ideal-

mente establecida por el especialista en biología de la reproduc-
ción; profesional capacitado en el correcto abordaje diagnóstico
y terapéutico no sólo de la mujer o del hombre, sino de la pareja
con infertilidad.
Como el derecho a la vida es uno de los principios básicos
del ser humano, la medicina de hoy cuenta con técnicas diversas
para la reproducción asistida de las parejas con infertilidad, las
cuales para fines didácticos se clasifican en: a) técnicas de baja y
b) técnicas de alta complejidad.
III. ¿Qué son las técnicas de reproducción asistida?
Las técnicas de reproducción asistida (TRA) son todos aque-

llos procedimientos que facilitan la interacción entre gametos
(masculino y femenino) y que incrementan la posibilidad del em-
barazo. Estas se dividen en dos:
Las Técnicas de baja complejidad incluyen la hiperestimulación
ovárica controlada (HOC), a manera de no sólo asegurar el cre-
cimiento y desarrollo del gameto femenino “óvulo”, sino de fa-
vorecer la probabilidad de éxito del embarazo, incrementando
el número de óvulos potencialmente fecundables por ciclo. Lo
anterior puede ser acompañado del coito programado en los días pe-
riovulatorios “fértiles” o bien, de la inseminación artificial en la que
los espermatozoides del varón son seleccionados, centrifugados y
colocados en un medio líquido óptimo, a manera de capacitar-
les para favorecer su movilidad, para posteriormente depositarlos
dentro de la cavidad uterina. De esta forma, libremente los ga-
metos masculinos prosiguen su camino hacia la porción distal de
las trompas uterinas, donde se encontraran con el óvulo.
Las Técnicas de alta complejidad incluyen a la fertilización in vitro
(FIV), en la que a diferencia de las estrategias antes mencionadas,
no sólo se realizan la HOC y la capacitación de los espermatozoi-
des, sino que se obtienen los óvulos directamente de cada ovario
por medio de la punción y aspiración vaginal con guía ultraso-

nográfica y se realiza la fertilización en el laboratorio. Una vez

evaluada la calidad de los embriones, estos son introducidos, a
través de un catéter, dentro del útero en el paso tradicionalmente
denominado “transferencia embrionaria” (FIVTE).
Cuando el factor masculino está alterado en mayor grado, se
agrega a esta FIV la micromanipulación de los gametos en el laborato-
rio, realizando en forma directa la introducción de un esperma-
tozoide de calidad óptima al interior del óvulo, para posterior-
mente evaluar el desarrollo del o los embriones y transferirles
al interior del útero; este procedimiento es conocido como ICSI
(inyección intracitoplásmica del espermatozoide).
Avances recientes han conseguido en busca de la fertilidad:
1) la obtención directa del espermatozoide inmaduro por medio
de la punción directa del testículo, para casos donde no hay es-
permatozoides en el eyaculado, y por otro lado y con diferentes
grados de eficacia, 2) la criopreservación de gametos, embriones
y gónadas. Esto último se aplica en la actualidad de un modo di-
ferente en cada país, según sea su propia legislación y la perspec-
tiva ética, moral y/o creencia religiosa de cada paciente.
A pesar de todos los avances en RA aún existen múltiples fac-
tores que pueden condicionar una falla en el proceso, las cuales
condicionan que no se pueda llevar a cabo la fertilización, entre
estos factores sobresales los siguientes:
1. Defectos en el metabolismo ovocitario
Una vez identificado el factor responsable de la infertilidad

y habiéndose decidido la técnica de reproducción a utilizar, uno
de los problemas a enfrentar es la falla en la fertilización, la cual,
y en el menor de los casos, puede deberse a deficiencias técnicas
o bien a defectos intrínsecos de los gametos. La fertilización es el
proceso esencial para la reproducción que implica la fusión entre
el gameto masculino y el femenino.
Previo a la fertilización, ambos gametos se hallan metabóli-
camente quiescentes y la unión de ambos permite que el ovocito

se transforme en un ente dinámico ahora denominado cigoto;

uno de los eventos claves para este proceso es la elevación del
calcio intracelular cuya homeostasis puede ser regulada por el se-
cuestro mitocondrial del mismo y se ha sugerido que el calcio es
la liga funcional que provee un mecanismo para acoplar la pro-
ducción y demanda el ATP. También se ha identificado un factor
espermático participante en la regulación del calcio y con ello en
la activación del ovocito, este factor es una forma de fosfolipasa
C denominada PLC zeta.
Estos mecanismos llevarán a la activación del ovocito, con
la consecuente conclusión de la meiosis que junto con la exoci-
tosis de gránulos corticales constituyen los eventos visibles más
tempranos de activación ovocitaria. Así como el ovocito, el es-
permatozoide es esencial en el proceso, ya que en la fertilización
contribuye al menos con tres componentes críticos que son el ge-
noma haploide paterno, la señal para la activación metabólica
del ovocito y el centrosoma que permitirá la formación del huso
mitótico que será necesario para el desarrollo del cigoto. En la
fisiología del espermatozoide se ha reconocido la gran influencia
que desempeña la membrana del ovocito, induciendo en este una
serie de cambios en su configuración que le permitirán llevar a
cabo la fertilización, para lo cual deberá pasar por un proceso de
capacitación, reconocimiento, unión a la zona pelúcida y por la
reacción acrosomal (RA).
Una vez que el esperma penetra al ovocito deben ocurrir una
serie de eventos que incluyen la incorporación, maduración del
ovocito con conclusión de la meiosis y salida del segundo cuerpo
polar, activación metabólica y descondensación y migración de
los pro-núcleos.
2. Deficiencia en el componente espermático
Se ha señalado que alteraciones en alguno de los dos game-

tos conllevarán a falla en la fertilización. En el caso del gameto
masculino las deficiencias funcionales pueden resultar en una po-

bre interacción con la zona pelúcida, disminuyendo la capacidad

de unión y con ello impidiendo la RA. Los cambios más signifi-
cativos por los que pasa el espermatozoide son reconocimiento
de antígenos de membrana, cambios en la permeabilidad de la
membrana, incremento en concentración de segundos mensaje-
ros así como de la fosforilación de diversas proteínas.
Es reconocido en los últimos años que el componente mor-
fológico en el espermatozoide está directamente relacionado con
falla en los procesos de interacción ovocitaria, lo cual no sólo im-
plica a las características funcionales (en el momento de la activa-
ción de los eventos de fertilización), sino también pueden afectar
en la transmisión de factores intrínsecos en el ámbito genético, fa-
lla en los procesos de empaquetamiento, expresión temprana de
impronta y la activación de mecanismos de muerte celular. Todo
esto impactará en las condiciones de desarrollo embrionario y el
proceso pre-implantatorio.
Posteriormente, para la unión de los pro-núcleos se deben
llevar a cabo tanto eventos bioquímicos como morfológicos, uno
es la formación del áster espermático, el cual permitirá que el
pro-núcleo masculino tenga acceso al femenino, para este último
se ha identificado un sistema de movimiento que mediante la di-
neina permite alcanzar la unión genómica. La incorporación de
ADN y cromatina es la aportación más significativa que realiza
el espermatozoide durante la fertilización, sin embargo el factor
de activación ovocitario y el centriolo también resultan esencia-
les ya que sin estas contribuciones no se podría llevar a cabo la
embriogénesis.
Las fallas en los procesos paternos para la fertilización se han
dividido en tempranas y tardías; las primeras incluyen las dis-
funciones relacionadas con el factor de activación ovocitario, el
centrosoma y el cito-esqueleto, por lo que al presentarse alguna
de ellas, la consecuencia podrá ser la obtención de un cigoto de-
ficiente y/o disminución en el clivaje; los efectos tardíos se ma-
nifestarán por un pobre desarrollo que concluirá en falla en la
implantación; estos últimos efectos se han asociado con una in-

cidencia incrementada de fragmentación del ADN espermático,

este efecto se conoció a través de la observación de espermatozoi-
des de hombres infértiles en los que se encontró una cantidad va-
riable de alteraciones nucleares que incluían estructura anormal
de la cromatina, aneuploidías, microdeleciones y fragmentación de
ADN en oligonucleótidos.
Asimismo, la expresión ectópica y la inactivación de genes
relacionados con la apoptosis han demostrado causar una esper-
matogénesis anormal, ya que como es conocido de forma fisio-
lógica, un número de células germinales deberá morir mediante
el proceso de apoptosis; sin embargo y bajo influencia de agen-
tes agresores externos, la apoptosis puede ocurrir de forma des-
equilibrada y encontrase incluso en el espermatozoide eyacula-
do, pudiendo ser el resultado de diversas causas entre las que
se encuentran las testiculares (deficiencia hormonal, radiación,
tóxicos, químicos, calor), del epidídimo (por mediadores inflama-
torios) y las seminales (a través de formación de radicales libres y
falta de anti-oxidantes).
Para los fines de la reproducción asistida, la importancia de
la apoptosis radica en que es un fenómeno no reconocido por las
técnicas que se emplean de forma habitual y que su presencia
puede llevar a falla en la fertilización o incluso al aporte de un
genoma dañado que resultará en un desarrollo embrionario defi-
ciente, pérdida de la gestación o en la formación de un producto
con anomalías.
Conociendo las principales alteraciones que pueden ocurrir
durante el proceso de fertilización, ya en la práctica de la repro-
ducción asistida y mediante análisis de inmunofluorescencia en pa-
cientes sometidas a FIV se observó que las causas de falla en la fer-
tilización se distribuían de la siguiente forma: falta de penetración
espermática (55.5%), falla en la activación del ovocito (15.1%),
defectos en la aposición de los pro-núcleos (19.2%); en el caso del
ICSI los hallazgos fueron los siguientes: activación incompleta
del ovocito (39.9%), defectos en la aposición de los pronúcleos
(122.6%) y falla en la penetración (13.3%).

IV. Conclusiones
La consecuencia del uso de estas técnicas reproductivas es

dar solución puntual a los problemas de fertilidad. Sin embar-
go, el valor diagnóstico alcanzado perfecciona las herramientas
de implementación que han facilitado la ruta terapéutica, y que
rompe con el dogma de escalonización, con una verticalización
de procesos, favoreciendo la solución del problema de fertilidad
a corto plazo. En medicina, la generación del conocimiento ha
requerido un avance sustentado a largo plazo, en algunos casos
objetivos y con una pretensión de medir cada una de las varia-
bles para tener una aplicación práctica y resolutiva en materia
de salud.
En medicina reproductiva el avance en el conocimiento ha
sido diametral y exponencialmente acelerado en las dos últimas
décadas, lo que modifica no sólo las tendencias en la aplicación
del conocimiento sino también, nuevos esquemas en la resolu-
ción de problemas, lo que pondera el valor terapéutico de cada
uno de los procesos que hoy en día se llevan a cabo.
Es muy probable que en diez años tengamos acceso a una
tecnología más simplificada con éxito en los factores de pre-
dicción que nos permitirá solucionar problemas de fertilidad
en forma expedita, pero aún queda pendiente comprender en
su totalidad fenómenos biológicos tan complejos como es el de
la implantación y metabolismo embrionario, con la finalidad
de mejorar los resultados reproductivos. Aún falta mucho por
hacer en lo que respecta al avance científico y tecnológico del
área; sin dejar de lado que en un medio como nuestro país una
parte muy importante y de la que nos debemos ocupar, es el
de buscar estrategias que faciliten el acceso a todas estas téc-
nicas de reproducción a todos los estratos sociales ya que ante
su condición de enfermedad, la infertilidad es un problema de
todos.

V. Fuentes
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Tecnologías de reproducción asistida

en el siglo XXI y su impacto social
Javier Flores*
Norma Blazquez Graf**
Sumario: I. Introducción. II. Homenaje a Robert G. Ed-

wards. III. Avances en la primera década del siglo veintiuno.
IV. Sociedad y reproducción.
I. Introducción
En el siglo veinte ocurrieron cambios radicales en la reproducción

humana. Por una parte, las tasas de fertilidad se redujeron drástica-
mente, al pasar de 5 hijos por mujer en 1960, a 2.5 en promedio a
escala global en 2008.1 Por otra parte, se estima que una de cada sie-
te parejas en el mundo, presentan algún tipo de infertilidad y se han
desarrollado, también desde el siglo pasado, los medios para comba-
tirla en mujeres, hombres o parejas con incapacidad para procrear.2
* Facultad de Medicina de la Universidad Nacional Autónoma de México

(UNAM) y Departamento de Investigaciones Educativas del Centro de Investi-
gación y de Estudios Avanzados del Instituto Politécnico Nacional.
** Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades
de la UNAM.
1 En México, para esos mismos años, la tasa de fertilidad fue de 6.8 y 2.1
respectivamente. Banco Mundial, Indicadores del Desarrollo Mundial 2009.
2 Se estima que en 2008, solamente en el Reino Unido, 30 mil mujeres han
experimentado la técnica de fertilización in vitro y anualmente nacen cerca de 11
mil niños mediante esta tecnología. http://news.bbc.co.uk/2/hi/health/7505635.
stm (última consulta 15 de diciembre de 2010).
17

18 Javier Flores / Norma Blazquez Graf
Se trata de un fenómeno dual y contradictorio, pues, por un lado,

está orientado a reducir la fertilidad y, por otro, a propiciarla. En
el centro se encuentran la ciencia y la tecnología.
De este modo, nuestra especie ha creado los medios para
controlar uno de los aspectos más íntimos de lo humano: la re-
producción. Se trata de un fenómeno irreversible, cuyas conse-
cuencias apenas se vislumbran, pero apuntan claramente a la
modificación de las formas de organización social. Se trata de
una auténtica revolución, que no pasa por los territorios de las
ideologías, sino por los del conocimiento y el control de los pro-
cesos biológicos.
En el presente artículo nos referiremos a las tecnologías de
reproducción asistida (TRA). El principal estímulo de la investi-
gación en esta área ha sido el combate a la infertilidad. Debido
a que esta condición está frecuentemente asociada a trastornos
orgánicos en mujeres u hombres, los medios para hacerle frente
se producen en el campo de la biomedicina. Las diferentes mo-
dalidades que adoptan estas tecnologías se acompañan de efectos
inesperados, que abren posibilidades nuevas a la reproducción
humana con un importante impacto social, pues rompen con las
formas tradicionales de asociación reproductiva, y se acompañan
de un intenso debate en las sociedades contemporáneas.
La velocidad con la que se producen nuevos hallazgos en la
investigación científica y tecnológica en este campo, es mucho
mayor que la capacidad de respuesta de las sociedades para ge-
nerar leyes o guías orientadas a su regulación. Por ello adquieren
gran significado los encuentros académicos dirigidos a examinar
las características y alcances de las nuevas tecnologías reproducti-
vas. Estamos convencidos de la pertinencia de establecer y actua-
lizar lo marcos legales para el desarrollo de estas investigaciones
y sus aplicaciones clínicas, pero al mismo tiempo, creemos que no
debe perderse de vista que debe haber un equilibrio que impida
que la legítima necesidad de legislar en esta materia, no dañe el
avance del conocimiento en estos campos, ni lesione los derechos
reproductivos de mujeres y hombres.

reproducción asistida en el siglo XXI y su impacto social 19
En el presente trabajo se destaca la labor de Robert G. Ed-

wards, cuyo trabajo científico fue recientemente reconocido con
el Premio Nobel de Fisiología y Medicina, ya que abrió las puer-
tas a un amplio desarrollo de estas técnicas. Se examinan tam-
bién algunas de las tecnologías surgidas en la primera década
del siglo veintiuno, como la preservación y trasplante de tejido
ovárico y la creación de células sexuales en el laboratorio, con
la finalidad de mostrar algunos de los avances más recientes en
las TRA, dirigiendo nuestra mirada hacia su posible papel en el
futuro de la reproducción humana y abordando algunos de sus
efectos sociales y culturales.
II. Homenaje a Robert G. Edwards
Combatidas en todo momento por el pensamiento conserva-

dor, las TRA recibieron en 2010 —unos días antes de que se rea-
lizara en México la reunión que dio origen a este volumen—, un
respaldo muy importante por parte de los medios científicos y la
comunidad internacional, gracias a la decisión tomada por la Aca-
demia sueca de otorgar el Premio Nobel de Fisiología y Medicina al
investigador británico Robert Geoffrey Edwards, uno de los crea-
dores de la fertilización in vitro (FIV). Se trata de un procedimiento
que ha revolucionado nuestras concepciones sobre la reproducción
humana, el cual, junto con los conocimientos y técnicas a las que
ha dado lugar, tiene un enorme impacto sobre el presente y, segu-
ramente lo tendrá, en el futuro reproductivo de nuestra especie.
Desde un punto de vista biológico, en condiciones naturales,
la procreación requiere de la unión de los cuerpos y de la contri-
bución, por parte de una mujer y de un hombre, de componentes
biológicos, en particular células sexuales maduras. A partir de ese
momento todo el proceso se realiza íntegramente en el cuerpo fe-
menino. Los gametos se desplazan hasta encontrarse en regiones
específicas de los órganos internos. A partir de la unión de estas
células, que incluye la combinación de materiales genéticos de la
madre y el padre, se produce la división y diferenciación celular

que lleva a la formación del embrión que se une al útero mater-

no a través de estructuras altamente especializadas creando una
unidad, desde la cual continúa su desarrollo hasta el nacimiento.
Hoy toda esta imagen se ha transformado.3
Desde el primer tercio del siglo XX, con el surgimiento de
la primera tecnología reproductiva, la inseminación artificial, se
iniciaba una nueva etapa en la que era posible la eliminación
del contacto entre los cuerpos y la intervención de un comple-
jo técnico-científico capaz de sustituir en el laboratorio procesos
biológicos esenciales para la reproducción humana.
Robert Edwards inició su trabajo en este campo estudiando
—desde finales de los años cincuenta del siglo pasado— los pro-
cesos fisiológicos de maduración de las células ováricas en dife-
rentes especies animales incluida la humana.4 En la década de los
sesenta pudo determinar con precisión, además de los cambios
preovulatorios que ocurrían en los folículos del ovario, el tiempo
de maduración de las células sexuales y el momento exacto en el
que éstas pueden ser colectadas para su cultivo en preparaciones
aisladas.5 Además, hizo posible el control de estos procesos me-
diante la administración previa de hormonas, lo que constituye
un antecedente de gran importancia en el desarrollo de la FIV.
El nombre de Robert G. Edwards no puede separase del de
otro gran genio que hizo posible el desarrollo de la FIV y la llevó,
junto con él, a su culminación exitosa: Patrick Christopher Step-
toe —quien sin duda, de no haber fallecido en 1988, hubiera re-
3 Flores, Javier y Blazquez Graf, Norma, “Las tecnologías reproductivas,
sus dimensiones éticas y socioculturales”, en Blazquez Graf, Norma y Flores,
Javier (eds.), Ciencia, tecnología y género en Iberoamérica, CEIICH-UNAM-UNIFEM-
Plaza y Valdés, México, 2005, p. 665.
4 Edwards, R. G. y Gates, A. H., “Timing of the stages of the maturation
divitions, ovulation, fertilization and the first cleavage of eggs of adult mice
treated with gonadotrophins”, J. Endocrinol., 1959, 18: 292-304. También pue-
de verse en: Edwards, R. G., “The history of assisted human conception with
especial reference to endocrinology”, Exp. Clin. Endocrinol. Diabetes, 1996, 104:
183-204.
5 Por ejemplo: Edwards, R. G., “The culture of pre-implantation mam-
malian embryos”, Proc. Roy. Soc. Med., 1969, 62: 9 y 10.

cibido junto con su connacional el máximo galardón científico—.

Steptoe había desarrollado la técnica de la laparascopía dentro
del campo de la ginecología, que consiste en la introducción de
un delgado tubo en la cavidad abdominal, lo que permite la vi-
sualización y el estudio del desarrollo de los folículos ováricos in
vivo, y la obtención de óvulos maduros con este procedimiento, lo
que hacía posible la eliminación de los complicados procedimien-
tos quirúrgicos utilizados anteriormente.6
Trabajando juntos, Edwards y Steptoe, tuvieron varios éxitos,
pero también fracasos. Publicaron en los años sesenta y setenta del
siglo veinte numerosos trabajos sobre la fisiología y el cultivo de
óvulos y reportaron sus primeras observaciones sobre la fertiliza-
ción in vitro, al incluir espermatozoides cuyas condiciones también
fueron cuidadosamente diseñadas. Incluyendo los métodos de mi-
croscopía de esa época, demostraron cómo se producía la penetra-
ción de la célula masculina y su fusión con los óvulos cultivados, así
como la formación de embriones en medios artificiales.7 El paso
siguiente era inevitablemente la implantación de estos embriones
en el útero. Para 1974, en un trabajo publicado en los Proceedings of
The Royal Society of Medicine, reconocen que de 14 reimplantaciones
intentadas, ninguna había tenido éxito.8 Los fracasos no los hicie-
ron desistir. En la discusión de sus artículos realizaban una explo-
ración minuciosa de las posibles fallas. En 1976 logran la primera
implantación, pero esta ocurrió en un lugar equivocado: las trom-
pas de Falopio, por lo que el embarazo tubario tuvo que ser inte-
rrumpido en la semana 13 de la gestación.9 Nuevamente había que
revisar y perfeccionar los procedimientos…, pero jamás rendirse.
6
Steptoe, P. C. y Edwards, R. G., “Laparoscopic recovery of pre-ovulatory
human ovarian ocytes after priming of ovaries with gonadotrophins”, Lancet,
1970, i: 683-689.
7 Por ejemplo en: Bavister, B. D. et al., “Identification of the midpiece and
tail of the spermatozoon during fertilization of human eggs in vitro”, J. Reprod.
Fert., 1969, 20: 159 y 160.
8 Edwards, R. G. y Steptoe, P. C., “Control of human ovulation, fertiliza-
tion and implantation”, Proc. Roy. Soc. Med., 1974, 67: 932-936.
9 Steptoe, P. C. y Edwards R. G., “Reimplantation of a human embryo
with subsequent tubal pregnancy”, Lancet, 1976, 1(7965): 880-882.

Finalmente, en 1978, en una muy breve pero histórica comu-

nicación al editor de la revista Lancet10 titulada: “Nacimiento con-
secutivo a la reimplantación de un embrión humano”, Steptoe
y Edwards, dan cuenta del suceso que cambiaría para siempre
nuestro conocimiento sobre la reproducción humana, al mostrar
que varios de los procesos biológicos esenciales, incluidas la fer-
tilización y la formación del embrión, pueden ocurrir fuera del
cuerpo y dar lugar al nacimiento de seres humanos perfectamen-
te sanos. Ante ese acontecimiento, paradójicamente, los “defen-
sores de la vida” montaban en cólera.
Pero lo que había sucedido era algo prodigioso. El 25 de julio
de ese año había nacido una niña, su nombre: Louise Brown.11
A partir de este acontecimiento nada podía ser igual. Se inició
una nueva era que cubrió las dos últimas décadas del siglo veinte,
plenas de nuevos conocimientos y técnicas reproductivas que han
sorprendido al mundo y cuyo desarrollo no se ha detenido.
III. Avances en la primera década

del siglo veintiuno
1. Tiempo reproductivo: criopreservación y trasplante de tejido ovárico
Las décadas que siguieron a los trabajos de Edwards y Step-

toe estuvieron marcadas por avances vertiginosos en el campo de
10 Steptoe, P. C. y Edwards R. G., ”Birth after the reimplantation of a hu-
man embryo”, Lancet, 1978, 2: 366.
11 El 25 de julio de 2010 cumplió 32 años Louise Brown, el primer ser hu-
mano nacido a partir de la FIV. Su nacimiento fue un acontecimiento mundial
que tuvo en su momento gran difusión, motivó profundos debates éticos y pro-
dujo cambios en el conocimiento sobre la reproducción humana, cuyos efectos
se extienden hasta hoy. Con ella dio inicio una nueva era: la de los “bebés
de probeta”, como fueron bautizados popularmente los nacidos mediante esta
tecnología. Su vida ha sido como la de cualquier otra mujer. Su niñez fue com-
pletamente normal y en la etapa adulta se ha desempeñado como enfermera y
empleada del servicio postal en Bristol, Inglaterra. Se casó, y en 2006 tuvo su
primer hijo, Cameron, nacido por medios completamente naturales.

las TRA que dieron lugar a nuevos procedimientos para comba-

tir la infertilidad. La primera década del siglo veintiuno, constitu-
ye un claro ejemplo de cómo las tecnologías reproductivas contri-
buyen al avance del conocimiento dando lugar a nuevos campos
de la investigación científica, cuyas aplicaciones dan pie a nuevas
preguntas, que conducen a una mayor comprensión de los proce-
sos biológicos involucrados con la reproducción humana, creán-
dose así un círculo virtuoso que muestra que no sólo la ciencia da
lugar a la tecnología, sino además, cómo ésta lleva a la creación
de campos científicos emergentes.
El tiempo reproductivo ha cambiado. El avance en el cono-
cimiento de los procesos involucrados en la reproducción huma-
na, y el desarrollo de nuevas tecnologías han hecho posible esta
transformación. Hoy la capacidad reproductiva en nuestra espe-
cie puede expresarse antes de nacer o después de la muerte. Los
límites temporales tradicionales ya no existen.12
La separación de los cuerpos es quizá el elemento más im-
portante en la modificación del tiempo reproductivo. En la
actualidad, una mujer o un hombre pueden donar sus células
sexuales, que son almacenadas en medios especialmente diseña-
dos y a muy bajas temperaturas por periodos largos. Los donan-
tes pueden continuar con sus actividades cotidianas por meses
y olvidarse de su aportación. Incluso pueden haber muerto por
diferentes causas y sin embargo participar en el surgimiento de
una nueva vida.
Además, el avance de las TRA permite inducir la madura-
ción de las células sexuales. Incluso puede lograrse el nacimiento
de niños sanos utilizando células inmaduras, como en los casos
reportados por Antinori13 y su grupo en 1997, y Ogura y sus cola-
boradores en 2001.14 En consecuencia, al menos teóricamente, es
12
Flores, J. y Blazquez Graf, N., op. cit., pp. 680 y 681.
13
Antinori, S. et al., “Fertilization with human testicular spermatids: four
successful pregnancies”, Hum. Reprod., 1997, 12: 286-291.
14 Ogura. A. et al., “Fertilization without spermatozoa”, Ital. J. Anat. Em-
bryol., 2001, 106 (2 suppl. 2): 3-10.

técnicamente factible la participación de individuos en las etapas

previas a la pubertad en el proceso reproductivo.
La ampliación del tiempo resulta sorprendente cuando se exa-
minan los extremos. La utilización del citoplasma de cigotos, es
decir, de preembriones o embriones en la tecnología basada en la
transferencia de citoplasma, revela que la capacidad reproductiva
puede expresarse desde los niveles más primitivos en el desarrollo
embrionario, como se desprende de trabajos como el de Huang y
colaboradores.15 En el otro extremo, la reproducción posmortem, es
decir, la obtención de células sexuales de personas recientemente
fallecidas, generalmente a solicitud de sus parejas vivas, muestra
desde otro ángulo el desplazamiento del tiempo reproductivo es-
capando a las barreras de la muerte. Queda claro que nuestra
especie ha creado los medios para modificar el tiempo reproduc-
tivo, lo que representa un reto que nos obliga a reflexionar sobre
sus posibles significados.
En la primera década del siglo veintiuno se han desarrollado
nuevas tecnologías que permiten la conservación de tejido ovári-
co y su empleo posterior con una finalidad reproductiva. El tras-
plante de ovario brinda una oportunidad para examinar desde
otro ángulo la modificación del tiempo en la reproducción.
Los ovarios son estructuras claves en la sexualidad y la re-
producción. Son el sitio en el que se producen las hormonas que
guían el desarrollo sexual femenino. A partir de la pubertad se
incrementa la producción de estrógenos que hacen posible el sur-
gimiento de los caracteres sexuales, y conjuntamente con otras
sustancias, como la progesterona, participan en procesos que se
expresan en el ciclo sexual. Ahí se encuentran además los óvulos,
almacenados en folículos llamados primordiales, que maduran
y se liberan cíclicamente como resultado de un concierto en el
15
Huang,C. C. et al., “Birth after the injection of sperm and the cytoplasm
of triponucleate zygotes into metaphase II oocytes in patients with repeated
implantation failure after assisted fertilization procedures”, Fertil. Steril., 1999,
72(4): 702-706.

que participan señales nerviosas y sustancias químicas del cere-

bro que involucran a todo el organismo.
Como en todas las tecnologías de reproducción asistida, el
trasplante de ovarios tiene una justificación que difícilmente se
puede objetar. En mujeres en edad reproductiva que padecen al-
gún tipo de cáncer (como linfoma o cáncer de mama), los trata-
mientos basados en la quimioterapia o radioterapia producen da-
ños casi siempre irreparables en la función ovárica. No solamente
habría que pensar en la infertilidad, se trata de una menopausia
precoz, con lo que se altera no sólo la vida psicosexual sino la
función de todo el organismo.
Una de las posibilidades que han surgido para enfrentar y
revertir este daño es el trasplante. Las técnicas para la obtención
por laparoscopía de pequeños fragmentos de tejido ovárico16 y su
conservación a bajas temperaturas (criopreservación)17 cobraron
fuerza al finalizar el siglo veinte y mostraban que se podía lograr
la conservación adecuada del tejido pues éste sufría pocos daños,
y era evidente la presencia de folículos ováricos de apariencia
normal. Estos primeros estudios se orientaban, más que al obje-
tivo de realizar trasplantes, a la finalidad de preservar las células
sexuales femeninas (oocitos) en mujeres con cáncer.
Pero en 2000, Oktay y sus colaboradores mostraron que la
función ovárica fue restablecida en dos pacientes, durante al me-
nos dos años, después de trasplantar tejido ovárico en el ante-
brazo.18 Luego, en 2001, Radford y sus colaboradores mostraron
que la criopreservación de tejido ovárico y su posterior trasplan-
16
Meirow, D. et al., “A laparoscopic technique for obtaining ovarian cortical
biopsy specimens for fertility conservation in patients with cancer”, Fertil. Steril.,
1999, 71: 948-951.
17
Por ejemplo: Hovatta, O. et al., “Cryopreservation of human ovarian tis-
sue using dimethylsulphoxide and propanediol–sucrose as cryoprotectants”,
Hum. Reprod., 1996, 11: 1268-1272.
18
Oktay, K. et al., “Restoration of ovarian function after autologous trans-
plantation of human ovarian tissue in the forearm [Abstract]”, Fertil. Steril.,
2000, 74(suppl 3): S90.

te, permitía restablecer la función ovárica en una paciente que

había sido tratada por linfoma.19
Es indispensable detenerse en este punto para explicar las ca-
racterísticas del trasplante. Imaginemos a una joven que padece
algún tipo de cáncer. Antes de recibir la quimioterapia se obtie-
ne con su consentimiento una parte de su tejido ovárico, que se
preserva a muy bajas temperaturas. Una vez concluido su trata-
miento y que el cáncer ha sido erradicado ––lo que implica meses
o años––, ella puede decidir embarazarse. Mediante un proce-
dimiento técnico muy simple y a la vez riguroso se obtienen pe-
queños cortes del tejido almacenado, que pueden ser de aproxi-
madamente 2 x 2 milímetros, los cuales, mediante laparoscopia,
se llevan al interior de los ovarios que ya no son funcionales, o a
regiones cercanas a éstos (se han ensayado también trasplantes
subcutáneos). Se trata en este caso de un autotrasplante, con lo
que se eliminan los problemas de rechazo. El tejido trasplanta-
do recupera su capacidad para la producción de hormonas, lo
que influye en todo el organismo para el restablecimiento el ciclo
sexual.
En 2004 Jacques Donnez y su grupo en la universidad ca-
tólica de Louvain en Bruselas, Bélgica, sorprendieron al mundo
al informar sobre el primer nacimiento exitoso de una niña, a
partir del trasplante de ovario.20 Este trabajo tuvo además una
característica muy importante, la fecundación ocurrió por me-
dios naturales.
Como era de esperarse, el trabajo del grupo belga fue someti-
do a la crítica más despiadada. Se argumentaba, por ejemplo, que
a pesar de la quimioterapia, los ovarios podían haber conservado
sus capacidades, por lo que el embarazo no se explicaría por la
participación del tejido trasplantado. Pero en 2005 se produjo un
19
Radford J. A. et al., “Orthotopic reimplantation of cryopreserved ovarian
cortical strips after high-dose chemotherapy for Hodgkin’s lymphoma”, Lancet,
2001, 357: 1172-1175.
20 Donnez, J. et al., “Livebirth after orthotopic transplantation of cryopre-
served ovarian tissue”, Lancet, 2004, 364: 1405-1410.

nuevo informe: Dror Meirow y sus colegas del centro médico de

Sheba en Tel Aviv, Israel, reportaron el nacimiento de otra niña,
siguiendo un procedimiento semejante de autotrasplante, aun-
que en este caso la fecundación se logró no por medios naturales
sino mediante la fertilización in vitro.21 No había duda de que era
posible la recuperación de la capacidad reproductiva mediante el
trasplante de ovario. Al finalizar la primera década del siglo XXI
han nacido más de diez niños sanos, lo cual demuestra que esta
tecnología es eficiente para restablecer la función reproductiva.
El tejido preservado debe mostrar su capacidad para la pro-
ducción de las hormonas que ejercen su influencia sobre todo el
organismo femenino y que actúan de manera armónica con otras
sustancias producidas en el cerebro. Debe de ser capaz, además,
de restablecer los ciclos orgánicos y restaurar la menstruación, así
como guiar la maduración de los folículos ováricos y la ovulación.
También, debe mantenerse activo el sitio del que se libera la cé-
lula sexual (cuerpo lúteo) que es indispensable para el manteni-
miento de un embarazo normal.
En enero de 2006, Donnez y su equipo demuestran que el
trasplante de tejido ovárico restablece las funciones endocrinas
tanto a nivel cerebral (recobrándose las cifras normales de hor-
monas del hipotálamo) como en la presencia de hormonas ová-
ricas (estrógenos y progesterona) que ahora provienen del teji-
do trasplantado, con lo que se recuperan los ciclos ovulatorios.22
Además de la producción de hormonas, en el trabajo de Donnez
se observa claramente el desarrollo normal de los folículos ovári-
cos en el tejido trasplantado, aspecto que ya se había hecho evi-
dente en estudios del mismo grupo realizados en 2005.
21 Meirow, D. et al., “Pregnancy after transplantation of cryopreserved ovar-

ian tissue in a patient with ovarian failure after chemotherapy”, N. Engl. J. Med.,
2005, 353(3): 318-321.
22 Donnez, J. et al., “Restoration of ovarian function after orthotopic (in-
traovarian and periovarian) transplantation of cryopreserved ovarian tissue in
a woman treated by bone marrow transplantation for sickle cell anaemia: case
report”, Hum. Reprod., 2006, 21: 183-188.

Los trabajos científicos no solamente se han orientado al res-

tablecimiento de la fertilidad en mujeres con cáncer, sino además
en mujeres con padecimientos no malignos. Algunos autores han
planteado la utilidad de esta técnica para el mantenimiento de la
función hormonal posterior a la histerectomía radical,23 lo que
lleva a pensar en su posible empleo a futuro en la menopausia nor-
mal, con lo que hipotéticamente se prolongarían la producción de
hormonas y la edad reproductiva.24 Por otra parte, no sólo se ha
ensayado el autotrasplante, sino la utilización de tejido provenien-
te de donantes, como en el caso de gemelas idénticas, en el que
una de ellas cede una pequeña parte de sus ovarios a su hermana
que es infértil;25 o aun en personas con ambigüedad sexual, que
reciben tejido ovárico donado por sus madres o hermanas.
2. El debate sobre el trasplante de tejido ovárico
Pero, como ocurre con todas las tecnologías de reproducción

asistida (y con todo el conocimiento científico) hay efectos inespe-
rados. La pregunta que surge es si esta tecnología puede ser útil
para su empleo en casos que no tienen una justificación médica
y si pudiera emplearse en mujeres sanas que buscan postergar
la maternidad a etapas posteriores a la menopausia. Es más, ol-
vidándonos de la fertilidad, la pura función endocrina del teji-
do trasplantado puede revertir todos los cambios asociados a la
menopausia, lo que sería desde el punto de vista endocrino una
23
Kiran,J. et al., “Ovarian cortical transplantation may be an alternative to
hormone therapy in patients with early climacterium”, Fertil. Steril., 2005, 84(5):
1509.
24
Algunos aspectos éticos en torno a esta posibilidad se discuten en: Tao,
T. y Valle, A. del, “Human oocyte and ovarian tissue cryopreservation and its
application”, J. Assist. Reprod. Genet., 2008, 25(7): 287-296.
25
Silber, S. J. et al., “Ovarian transplantation between monozygotic twins
discordant for premature ovarian failure”, N. Engl. J. Med., 2005, 353: 58-63.
También en: Silber, S. J. y Gosden, R. G., “Ovarian transplantation in a series
of monozygotic twins discordant of ovarian failure”, N. Engl. J. Med., 2007, 356:
1382-1384.

especie de “retorno a la juventud”. Esto ha dado lugar a un inte-

resante debate.
Si bien existen numerosas posturas dentro y fuera de los me-
dios científicos que se oponen al empleo de esta tecnología sin
una justificación médica, hay otras que, por el contrario, argu-
mentan a favor del trasplante de ovario en las mujeres sanas que
así lo deciden.
Esta tecnología surgió y se ha desarrollado para enfrentar la
infertilidad cuando hay razones médicas que la justifican. Pero
como un efecto inesperado, ha abierto una posibilidad hacia el
futuro reproductivo en nuestra especie para su empleo por razo-
nes no médicas, por ejemplo, cuando las mujeres deciden poster-
gar su maternidad.
No se trata de una simple especulación, pues es un tema de
nuestro tiempo que ha provocado ya importantes debates en los
que concurren tanto especialistas en temas médicos y científicos,
como expertos en los campos de las ciencias sociales y humanas.
Uno de los temas centrales es, sin duda, la modificación del tiem-
po reproductivo. Las TRA, como hemos visto, han roto desde
hace varias décadas los límites temporales —que podríamos lla-
mar naturales— en las funciones reproductivas.
En el debate sobre la preservación de tejido ovárico y su tras-
plante hay una corriente que parece inamovible y que busca limi-
tar su empleo sólo a fines médicos. Si bien no es el único, uno de
sus argumentos principales consiste en que se trata de una técnica
que se encuentra en una etapa muy primaria, que es por ahora de
tipo experimental.26 Esta postura, que es muy válida, es en sí mis-
ma transitoria, pues además de que los “experimentos” ya toman
la forma de tratamientos en humanos, tendría que ser ajustada al
momento en que su empleo se convirtiera, si no en algo rutinario,
sí en un recurso de uso extendido —sin abandonar una justifica-
ción de tipo médico—, lo que parece ser la tendencia.
26 En este sentido destaca la postura del Comité de Ética de la American
Society for Reproductive Medicine, “Fertility preservation and reproduction in cancer
patients”, Fertil. Steril., 2005, 83(6): 1622-1628.

Desde hace algunos años, la utilización de esta tecnología

se ha ampliado hacia condiciones no malignas, como el riesgo
de menopausia prematura, algunas mutaciones genéticas y cier-
tos padecimientos autoinmunes o de la sangre. También en el
síndrome de Turner, una condición en la que no se forman los
ovarios o éstos presentan un escaso desarrollo.27 El espectro de
condiciones médicas en las que se justifica esta intervención va
en aumento, lo que permite prever que su carácter de “proce-
dimiento experimental” concluirá en un futuro no muy lejano.
Aunque esto no garantiza que se libere su empleo hacia fines no
médicos, al menos permitirá la emergencia de las verdaderas ra-
zones que guían los actuales impedimentos.
En este debate han surgido argumentos a favor del empleo
de esta tecnología en mujeres sanas. Entre éstos destacan los que
se relacionan con la equidad de género en la reproducción.28 A
juicio de quienes sostienen esta postura, el incremento de la espe-
ranza de vida en las sociedades modernas se traduce en una pér-
dida temprana de la fecundidad en las mujeres. Algunos autores
se han referido a este fenómeno como una “inequidad biológica”,
de este modo la preservación de tejido ovárico constituye —junto
con otras técnicas como la congelación de óvulos— una forma
de escapar de ella.
Los hombres pueden congelar su semen para su utilización
futura, no sólo por razones médicas, pues los bancos de esperma
son un medio permitido para preservar la capacidad reproducti-
va masculina por riesgos laborales, por ejemplo, en quienes tra-
bajan en un medioambiente tóxico, o que realizan actividades
deportivas de riego (como hockey, futbol o ciclismo). Estas razo-
nes son consideradas válidas en las sociedades occidentales mo-
dernas para preservar la fertilidad masculina. Sin embargo, esta
posibilidad está vedada para las mujeres.
27
Puede verse: Donnez, J. et al., “Ovarian tissue cryopreservation and trans-
plantation: a review”, Hum. Reprod. Update, 2006, 12(5): 519-535.
28
Dondorp, W. J. y Wert, G. M. W. R. de, “Fertility preservation for healthy
women: ethical aspects”, Hum. Reprod., 2009, 24(8): 1779-1785.

Uno de los argumentos más importantes de la postura que

se examina, es el de la autonomía reproductiva, pues implica la
libertad de decidir sobre tener hijos o no, cuándo tenerlos, con
quién, o a través de qué medios. A juicio de algunas autoras como
Rachel Nowak,29 estas razones pueden incluir la incompatibili-
dad entre la edad para la procreación y los planes de vida, o el
desarrollo de una carrera; e incluso que simplemente no se ha
encontrado aún una pareja conveniente para formar una familia.
3. Células sexuales de laboratorio
La creación de células sexuales en el laboratorio comienza

a ser una realidad de nuestro tiempo. La producción de células
sexuales en el laboratorio es uno de los temas de investigación
más reveladores de lo que son y serán las ciencias biomédicas en
el siglo XXI. Su potencialidad es tan grande, que modifica desde
ahora todas nuestras creencias acerca de la reproducción huma-
na. En el pasado, los óvulos y los espermatozoides (también lla-
mados células germinales o gametos) se originaban en individuos
bien desarrollados sexualmente como mujeres u hombres, en es-
tructuras especializadas como los ovarios y los testículos. Ahora
pueden obtenerse no sólo de organismos maduros, sino a partir
de otras fuentes, entre ellas las células troncales embrionarias.
La historia es apasionante. Comienza en 2003, cuando tra-
bajando por separado, Karin Hübner30 y Yayoi Toyooka31 ob-
tienen, óvulos el primero y espermatozoides el segundo, a partir
de células troncales embrionarias de ratón. Las células troncales
(conocidas también como células madre), son pluripotenciales, lo
que significa que pueden dar lugar a todas las variedades celula-
29
Nowak, R., “Egg freezing. A reproductive revolution”, New Scientist, 2007,
21: 8 y 9.
30
Hübner, K., “Derivation of oocytes from mouse embryonic stem cells”,
Science, 2003, 300: 1251-1256.
31
Toyooka, Y. et al., “Embryonic stem cells can form germ cells in vitro”,
PNAS, 2003, 100: 11457-11462.

res y tejidos de un organismo.32 Su desarrollo puede guiarse de

manera particular hacia la formación de células sexuales, proceso
que también puede ocurrir espontáneamente.
Un resultado muy importante ocurrió en 2004. Trabajando
también en ratones, Niels Geijsen inyectó los espermatozoides
obtenidos a partir de células troncales embrionarias dentro de
óvulos maduros de hembras, logrando la formación de embrio-
nes, lo que era una fuerte sugerencia de que las células sexuales
creadas de este modo podían ser funcionales desde el punto de
vista reproductivo en esa especie.33 Luego, ocurre algo todavía
más sorprendente: la implantación de los embriones creados de
esta forma en el útero de hembras por Karim Nayernia y su gru-
po en 2006, dio lugar al nacimiento de ratoncitos,34 lo que de-
muestra, sin lugar a dudas, la capacidad funcional de los esper-
matozoides creados en el laboratorio.
Una observación interesante es que en los trabajos de To-
yooka y Geijsen se expresaron marcadores para la presencia de
células femeninas (óvulos) tanto en líneas celulares XX como XY,
lo que apunta a una doble capacidad de las células troncales en
ratones que les permiten desarrollar tanto gametos femeninos
como masculinos. En el mismo sentido, durante la reunión de
32
Las células troncales embrionarias tienen la capacidad de transformarse
para crear distintos tipos celulares. A partir de ellas, en condiciones normales, se
forman los diferentes tejidos que forman el organismo humano, como la piel, el
corazón, el páncreas o el cerebro, entre muchos otros. Su empleo en la investiga-
ción científica se inició cuando Thomson obtuvo con ellas algunas células espe-
cializadas: Thomson, J. A. et al., “Embryonic stem cell lines derived from human
blastocysts”, Science, 1988, 282: 1145-1147. Surgió así la posibilidad de avanzar
en dos direcciones: descifrar los mecanismos del desarrollo humano y buscar la
manera de obtener elementos que pudieran emplearse en el tratamiento de en-
fermedades que hasta ahora son incurables, como neuronas para la enfermedad
de Alzheimer, o células pancreáticas para la diabetes, entre muchas otras.
33
Geijsen, N. et al., “Derivation of embryonic germ cells and male gametes
from embryonic stem cells”, Nature, 2004, 427: 106 y 107.
34
Nayernia, K. et al., “In vitro-differentiated embryonic stem cells give rise
to male gametes that can generate offspring mice”, Developmental Cell, 2006, 11:
125-132.

la Sociedad Europea de Reproducción Humana y Embriología

celebrada en 2006, Irina Kerkis y sus colegas de la clínica Roger
Abdelmassih, en Sao Paulo, Brasil, obtuvieron células troncales
de embriones de ratones machos. Sus resultados muestran que
estos elementos crecen en medios de cultivo artificiales. Al cul-
tivarlos en presencia de ácido retinoico, pueden diferenciarse y
dar lugar simultáneamente a células sexuales femeninas y mas-
culinas.35 Los significados de estas observaciones son muy impor-
tantes. Quiere decir que en el ratón, a partir de las células de un
embrión, e independientemente de cuál sea su sexo genético,36
podrían producirse tanto óvulos como espermatozoides.
Hasta aquí surgen algunos escenarios novedosos como resul-
tado de la investigación en animales: a) aparece una nueva fuente
para la producción de células sexuales, que ya no son los ovarios
o testículos, sino las células troncales embrionarias; b) estas cé-
lulas, en particular, los espermatozoides, muestran una elevada
eficiencia funcional al dar lugar a la creación de embriones y al
nacimiento de nuevos seres, y c) algunos de los estudios realizados
muestran que estas células primordiales tienen la capacidad para
formar tanto óvulos como espermatozoides, independientemente
de su sexo genético.
Pero esto es lo que pasa en los ratones. ¿Qué ocurre en los
humanos?
Diversos estudios sugieren que las células troncales humanas
pueden desplegar las mismas propiedades observadas en roedo-
res. La primera evidencia de que las células troncales embriona-
rias humanas son capaces de diferenciarse en células germinales,
fue aportada por Amander T. Clark y sus colegas en 2004.37 En
35
Este trabajo fue publicado ese mismo año: Kerkis, A. et al., “In vitro dif-
ferentiation of male mouse embryonic stem cells into both presumptive sperm
cells and oocytes”, Cloning Stem Cells, 2007, 9(4): 535-548.
36
El sexo genético es el que surge en el cigoto a partir de la fecundación.
En mamíferos, incluido el humano, consiste en una combinación específica de
cromosomas sexuales: XX en el caso de las hembras y XY en los machos.
37
Clark, A. T. et al., “Spontaneous differentiation of germ cells from human
embryonic stem cells in vitro”, Human Molecular Genetics, 2004, 13: 727-739.

este estudio se observó, además, que las células germinales dife-

renciadas expresaban los programas genéticos tanto masculinos
como femeninos independientemente de su sexo genético. Por su
importancia, y por tratarse de un trabajo pionero, este estudio
requería de confirmación.
No tuvo que pasar mucho tiempo para que esto ocurriera. En
2005, Behrouz Aflatoonian, trabajando en el laboratorio del pres-
tigiado científico Harry Moore, en la Universidad de Sheffield,
en el Reino Unido, informó durante el congreso de la European
Society for Human Reproduction and Embryology, realizado en
Copenhagen, del desarrollo de óvulos y espermatozoides a partir
de células troncales de embriones humanos en su laboratorio,38 lo
que confirmaba los hallazgos de Clark.
En los estudios sobre la creación de células sexuales en huma-
nos, ha surgido un enfoque diferente, al realizarse experimentos
en células troncales no embrionarias sino adultas. Entre los gru-
pos de investigación que más han contribuido a estos estudios en
humanos, destaca el de Karim Nayernia ––el mismo que logró el
nacimiento de los ratoncitos descrito arriba—. Trabajando pri-
mero en la Universidad de Götingen, pasó de los experimentos
en roedores a la investigación en humanos. Uno de sus trabajos
más importantes lo realizó en 2007 en células troncales humanas
adultas, provenientes de la médula ósea de las que obtuvo células
primordiales masculinas.39
Es importante señalar que los estudios en células troncales
adultas se sitúan en un territorio más relajado desde el punto de
vista ético, pues, por ejemplo, la Iglesia católica se opone a la in-
vestigación en embriones humanos y alienta la que se realiza en
tejidos adultos. Aunque esa no parece ser la motivación esencial
38
Aflatoonian, B. et al., “Human embryonic stem cells differentiate to pri-
mordial germ cells as determined by gene expression profiles and antibody
markers. Proceedings of 21st Annual Meeting of the European Society for Hu-
man Reproduction and Embryology, Copenhagen”, Human Reproduction, 2005,
20 (Supplement 1): i6.
39
Drusenheimer, N. et al., “Putative human male germ cells from bone mar-
row stem cells”, Soc. Reprod. Fertil. Suppl., 2007, 63: 69-76.

de este grupo científico, pues trabaja en países en los que la inves-

tigación en embriones cuenta con amplio respaldo legal.
El trabajo citado emplea el tejido obtenido de individuos
masculinos en el que se expresan marcadores específicos del de-
sarrollo de espermatozoides, y concluye que las células troncales
obtenidas de la médula ósea, pueden ser una fuente potencial de
células germinales tanto masculinas como femeninas. La men-
ción a la formación de células femeninas se basa en los datos
de autores como Joshua Johnson,40 quien había encontrado pre-
viamente en ratones hembra y posiblemente en mujeres, que la
médula expresa los marcadores genéticos específicos de la for-
mación de óvulos y que los injertos de médula pueden producir
nuevos folículos y oocitos en el ovario.
Hasta ese momento, los estudios en nuestra especie, inclui-
do el de Nayernia, habían podido crear, no elementos maduros,
sino células primordiales llamadas espermatogonias, que tienen
46 cromosomas. En condiciones normales, el desarrollo de los
espermatozoides, en sus últimas etapas, pasa por un mecanismo
de división celular conocido como meiosis del que surgen game-
tos maduros con 23 cromosomas que son los más aptos para los
procesos reproductivos y son los encargados de la transmisión de
la herencia.
Pero los avances no se han detenido en la primera década de
nuestro siglo. En 2009 apareció un nuevo artículo de Nayernia,
trabajando ahora en la Universidad Newcastle. En este estudio
hay varias novedades. La primera consiste en que este autor se
desplaza ahora de los tejidos adultos, hacia las células troncales
embrionarias de humanos. La segunda es que obtiene evidencias
de la formación de células posmeióticas, es decir, con 23 cromo-
somas, lo que indicaría que, al igual que en los ratones, las células
40 Johnson, J. et al., “Germline stem cells and follicular renewal in the post-
natal mammalian ovary”, Cell, 2005, 122: 303-315. Los estudios en mujeres
no son parte central en este trabajo, sin embargo en los datos suplementarios,
muestra algunos resultados con tejido proveniente de la médula ósea de volun-
tarias. Pueden verse en www.cell.com/cgi/content/full/122/2/303/DC1/ (última
visita, el 24 de diciembre de 2010).

troncales humanas pueden dar lugar a células maduras, que al

observarse al microscopio muestran similitudes con los esperma-
tozoides normales, entre ellas su motilidad.
Hay un aspecto aquí que es importante. Nayernia encuen-
tra que las células que dan lugar a estos espermatozoides pro-
vienen de embriones masculinos (por llamarlos de alguna ma-
nera) pues tienen cromosomas XY, mientras que los de origen
femenino (XX) sólo alcanzan etapas muy primitivas de desarrollo
(espermatogonia).41 Como sea, se trata de gametos masculinos en
distintas etapas de maduración.
Por su parte, Aflatoonian y sus colaboradores, en ese mismo
año, trabajando también en células troncales de embriones hu-
manos, documentan la formación de células sexuales masculinas
en los inicios de la etapa posmeiotica (cuando se reduce el geno-
ma a 23 cromosomas). La formación de estas espermátides no
se relaciona con el cariotipo de las células troncales que les dan
origen y pueden ser generadas a partir de células troncales mas-
culinas (XY) o femeninas (XX), lo que para estos autores muestra
que las células sexuales diferenciadas in vitro pueden expresar pro-
gramas genéticos, tanto masculinos como femeninos, indepen-
dientemente del sexo genético.42
Las células surgidas en este trabajo son capaces de seguir un
desarrollo hacia la formación de espermatozoides que morfo-
lógicamente presentan flagelos en formación, lo que indica un
grado de maduración muy importante. También se encuentran
niveles de hormonas compatibles con la espermatogénesis, en
41
Nayernia, K. et al., “In Vitro Derivation of Human Sperm from Em-
bryonic Stem Cells”, Stem Cells and Development, julio de 2009, doi:10.1089/
scd.2009.0063. El artículo fue retractado por los editores de la revista, pues fue
acusado de plagio en dos párrafos de la introducción, caso que al momento de
escribir este texto (diciembre de 2010) no ha sido resuelto. Se cita aquí porque
la retractación no involucra hasta ahora los resultados de esta investigación, y
porque es ilustrativo del grado de competencia y confrontación que existe en
este campo del conocimiento en el mundo.
42
Aflatoonian, B. et al., “In vitro post-meiotic germ cell development from
human embryonic stem cells”, Hum. Reprod., 2009, 24(12): 3150-3159.

particular, la dihidrotestosterona. Al mismo tiempo, también se

expresa el programa genético para la formación de óvulos, con
células morfológicamente muy semejantes a los gametos femeni-
nos. Por otra parte aparecen, desde un punto de vista morfoló-
gico, estructuras que se asemejan a los folículos primordiales del
ovario y a los óvulos. Sin embargo, el desarrollo en este caso, al
parecer no alcanza etapas muy avanzadas, puesto que no es posi-
ble identificar en estas estructuras componentes que son caracte-
rísticos, como la zona pelúcida.
En síntesis, puede decirse que en condiciones de laborato-
rio: a) las células troncales humanas, tanto embrionarias como
adultas, son capaces de formar células sexuales; b) estas células
primordiales, pueden dar lugar tanto a células sexuales mascu-
linas como femeninas, independientemente de cuál sea su sexo
genético, y c) las células troncales humanas son una nueva fuente
potencial de células germinales, tanto de óvulos como de esper-
matozoides humanos.
Si bien existen grandes similitudes entre las propiedades de
las células troncales humanas con las que se han descrito en otras
especies, hay una diferencia importante entre ellas. Mientras que
en ratones se ha demostrado su capacidad funcional, es decir, su
participación en el proceso reproductivo dando lugar a la forma-
ción de embriones o al nacimiento de nuevos seres, en el caso de
las células germinales humanas se trata de una prueba cuya reali-
zación en nuestra especie es algo todavía muy distante.
Los resultados de la investigación en animales deben ser to-
mados con muchas reservas. No hay que olvidar que no es posible
trasladar automáticamente los resultados de la investigación en
animales a humanos. Los experimentos orientados a demostrar
la capacidad reproductiva de las células humanas obtenidas de
esta forma no son factibles por ahora en nuestra especie. Desde
un punto de vista ético y científico es algo inadmisible por ahora.
¿Por qué? En los resultados de Nayernia y su equipo, en los que
nacieron ratones, la eficiencia es sumamente baja y, además, los
12 ratones del estudio murieron prematuramente.

Las células troncales son pluripotenciales, y uno de los ma-

yores retos es entender cómo, a partir de ellas, se forman célu-
las especializadas. El desafío consiste en conocer cuáles son los
mecanismos determinantes de esa transformación y guiar arti-
ficialmente la diferenciación de una célula primaria hacia una
variedad particular. Los estudios que se han citado aquí represen-
tan los avances alcanzados en el desarrollo específico de óvulos
y espermatozoides. Los logros son notables, pues además de la
obtención específica de gametos se entiende mejor cómo ocurre
su diferenciación, proceso que es necesario conocer cabalmente.
En cuanto a la exploración de su capacidad reproductiva,
hay que considerar que se trata de proyectos muy novedosos que
deben madurar. Una meta a mediano plazo sería lograr, en roe-
dores u otras especies animales, que las células sexuales creadas
de este modo puedan dar lugar al nacimiento de sujetos que al-
cancen la etapa adulta, que tengan capacidad reproductiva y un
desarrollo que permita ser evaluado como normal por varias ge-
neraciones, antes de pensar en su introducción dentro las tecno-
logías reproductivas en la especie humana.
4. Examen de escenarios hipotéticos
A pesar de todas estas limitaciones, los resultados alcanzados

hasta ahora son de gran importancia, pues permiten vislumbrar
lo que puede ser parte del futuro reproductivo en nuestra especie.
Surgen así escenarios hipotéticos que podemos examinar desde
ahora.
Los resultados experimentales descritos en este apartado
muestran que las células sexuales pueden tener un origen nove-
doso: ya no provienen exclusivamente de las gónadas, sino de la
diferenciación de células troncales en una etapa que es anterior
a la propia formación de los ovarios o testículos en el embrión de
los mamíferos, incluidos los humanos.
Los gametos provenientes de esta nueva fuente pueden lograr
distintos grados de desarrollo en condiciones de laboratorio. Un
dato importante consiste en que, aunque no puedan por ahora

alcanzar la maduración completa empleando los procedimientos

actuales, podrían aun así ser aptos funcionalmente. En algunas
tecnologías reproductivas en las que no participan células tron-
cales, diversos estudios han mostrado que los espermatocitos pri-
marios o espermátides redondas pueden madurar in vitro43 y aun-
que no logren la maduración completa, pueden participar con
éxito en el proceso reproductivo en los humanos, dando lugar al
nacimiento de niños sanos.44 Del mismo modo, se ha avanzado en
la maduración de óvulos en ambientes artificiales; para 2004 se
estimaba que habían nacido al menos 300 niños a partir de esta
técnica.45 En síntesis, los datos que hemos presentado muestran
que podría prescindirse en el futuro de las gónadas para la pro-
ducción de células sexuales funcionales.
Uno de los aspectos que resulta sin duda más inquietante,
es el de los posibles significados de la capacidad de las células
troncales embrionarias o adultas para diferenciarse como células
sexuales masculinas o femeninas, independientemente del sexo
genético. En otras palabras, en un escenario hipotético, un em-
brión femenino o una mujer con una combinación de cromoso-
mas (46, XX), podría producir sus propios espermatozoides; del
mismo modo que un embrión masculino o un hombre (46, XY),
sus propios óvulos.
43 Puede verse en: Sofikitis, N. et al., “Micro- and macro-consecuences of

ooplasmic injections of early haploid male gametes”, Hum. Reprod., 1998, 4(3):
197-212; también en Tesarik, J., “Overcoming maturation arrest by in vitro
spermatogenesis: search for the optimal culture system”, Fertil. Steril., 2004,
81(5): 1417-1419; asimismo, Tanaka, A. et al., “Completion of meiosis in hu-
man primary spermatocytes through in vitro coculture with Vero cells”, Fertil.
Steril., 2004, 79(Suppl 1): 795-801.
44 Barak, Y. et al., “Pregnancy and birth after transfer of embryos that devel-
oped from single-nucleated zygotes obtained by injection of round spermatids
in oocytes”, Fertil. Esteril., 1998, 70(1): 67-70. Véase referencia 13.
45 Chian, R. C. et al., “Pregnancy and delivery after cryopreservation of zy-
gotes produced by in-vitro matured oocytes retrieved for a woman with polycys-
tic ovarian síndrome”, Hum. Reprod., 2001, 16(8): 1700-1702; también, Chian,
R. C. et al., “State of the art in in-vitro oocyte maturation”, Curr. Opin. Obstet.
Gynecol., 2004, 16(3): 211-219.

Sin olvidar que se trata de escenarios hipotéticos —que al

mismo tiempo son ya sujetos de análisis en los medios académi-
cos, científicos— esta capacidad dual en la producción de game-
tos, adquiere importantes significados en aspectos como la indivi-
dualidad y la diversidad sexuales.
IV. Sociedad y reproducción
Los avances en el conocimiento sobre los aspectos biológicos

de la reproducción humana, han favorecido el surgimiento de
nuevas técnicas que incrementan las opciones reproductivas. Se
trata de una auténtica revolución, en la que aparecen continua-
mente nuevos elementos para enfrentar la infertilidad de mujeres
y hombres. Pero no sólo eso, como un efecto colateral, se modifica
radicalmente el futuro reproductivo a través de diferentes moda-
lidades y formas de asociación para la preservación de la especie.
La sexualidad y la reproducción son territorios que generan
una gran tensión en nuestras sociedades. Las TRA se convierten
en el escenario en el que se confrontan puntos de vista antagóni-
cos de diferentes sectores sociales. Así, el avance de estas técnicas
nos permite también desnudar algunos de los aspectos principa-
les de la relación actual entre sociedad y reproducción.
Tomemos algunos ejemplos, como el estatus marital en las
TRA, la donación de óvulos, espermatozoides y embriones, o la
subrogación. En todos estos casos, las sociedades se expresan a
través de leyes o guías que regulan las condiciones en las que
estas modalidades habrán de emplearse. En el primer caso, al-
gunas naciones limitan el empleo de estas tecnologías solamente
a parejas casadas, como en Egipto, Hong Kong, Irán, Jordania,
Corea, Marruecos, Arabia Saudita, Singapur, Taiwán, Túnez y
Turquía.46 Pero sobre esto no existe un acuerdo unánime, pues
hay otro grupo de países en los que está permitido el acceso a
46 Los datos que se presentan pueden consultarse en IFFS Surveillance 04,
Fertility and Sterility, 2004, 81 (5 Suppl. 4).

las TRA en parejas que, aunque no estén casadas, mantienen

una relación estable, como ocurre en Alemania, Austria, Francia,
Dinamarca, Eslovenia, Hungría, Japón, Italia, Portugal, Suiza,
entre otros. Estas regulaciones expresan una tendencia al control
que pretende preservar la reproducción al ámbito de la pareja
tradicional heterosexual y, en el primer grupo de naciones citado,
al precepto de que el único espacio legítimo para la procreación
es el matrimonio.
No obstante, existen también sociedades en las que se au-
toriza el empleo de las TRA en mujeres solas o parejas homo-
sexuales, como en Australia, Bélgica, Bulgaria, Canadá, Finlan-
dia, Grecia, Israel, Holanda, Reino Unido, Rumania y Sudáfrica.
Esto muestra una nueva realidad en la que se rebasa el marco de
la pareja tradicional heterosexual para dotar de una base repro-
ductiva, por una parte, a la individualidad, y por otra, a la diver-
sidad sexual, con lo que se modifican las formas de organización
familiar. Si vemos estos datos no como una imagen fija, sino en
movimiento, encontramos que las modalidades de aparición más
reciente son las que reconocen los derechos reproductivos de las
familias no tradicionales y que el contrato matrimonial como el
único territorio permitido para la procreación va perdiendo te-
rreno.
Otro caso interesante es el de la donación de óvulos y esper-
matozoides. Se trata de un tema muy sensible a la sociedad, pues
involucra la identidad genética entre padres e hijos; pero también
porque implica la participación de una tercera persona ajena a la
pareja tradicional. La donación de gametos es un hecho frecuen-
te en los protocolos de las tecnologías descritas. Se estima que la
donación de óvulos o espermatozoides involucra por lo menos
un tercio de los procesos de reproducción asistida en el mundo.47
47
Las indicaciones incluyen diversas causas de esterilidad masculina y fe-
menina. La inseminación a partir de un donador en los casos de esterilidad del
hombre, se debe a la presencia de anomalías severas en el semen, enfermedades
genéticas y disfunciones incurables de la eyaculación. En el caso de la dona-
ción de óvulos: falla gonadal, respuesta pobre a la estimulación gonadal, oocitos

En nuestro tiempo, la consanguinidad, tan importante histó-

ricamente en la estructuración de las sociedades, se ha identifi-
cado con la identidad genética, es decir, se ha pasado de la idea
de “la misma sangre” a la de “los mismos genes”. En varias na-
ciones se prohíbe el empleo de esperma de donadores, como en
Arabia Saudita, Austria, Noruega, Túnez y Turquía. Por su par-
te, la donación de óvulos no está permitida en por lo menos 14
naciones. La Iglesia católica autoriza sólo el empleo de esperma
proveniente del esposo, y en general en los países musulmanes no
se practica la donación de óvulos, espermatozoides o embriones.
El comportamiento de algunas sociedades es muy semejante en
estos casos al tema del adulterio, lo que revela la identidad entre
los valores sociales y culturales y la regulación de las tecnolo-
gías reproductivas. No obstante, en la actualidad, una mayoría
abrumadora de las naciones permite tanto la donación de óvulos
como de espermatozoides.
La participación de una tercera persona, rompe la noción
de pareja reproductiva. En algunos países el debate se centra no
en si se permite el empleo de gametos de donadores, sino si se
abre la identidad de los donantes, en función del derecho de los
niños nacidos a través de estas técnicas a conocer sus orígenes
genéticos,48 como en el caso de Suecia, que en 1985 aprobó una
ley que permite la disponibilidad de la identidad del donador,
con lo que se involucra aún más a un tercero. Como quiera que
sea, las TRA modifican el número de participantes en el proceso
reproductivo.
Este cambio es aún más claro en el caso de las portadoras
de embarazo (madres subrogadas), que se ha conocido popular-
mente como el “alquiler de úteros”. En este caso participa una
tercera persona en la gestación, que innegablemente establece un
vínculo biológico en el desarrollo de un nuevo ser. Aquí caben
anormales o enfermedades genéticas: Fasouliotis, S. J. y Schenker, G., “Social

aspects in assisted reproduction”, Hum. Reprod., 1999, 5(1): 26-39.
48 McWhinnie, A., “Gamete donation and anonymity”, Hum. Repr., 2001,
16(5): 807-817.

dos posibilidades, pues esta tercera persona puede ser únicamente

la portadora de un embarazo por la implantación de un embrión
creado con las células sexuales de una pareja o, como ocurre en
algunos casos de infertilidad, puede ser al mismo tiempo madre
genética, si además participan sus óvulos.49 Es claro también en
este caso que se amplía el número de participantes biológicos en la
reproducción. La subrogación está autorizada en varias naciones
bajo estrictas regulaciones, es el caso de Australia, Estados Uni-
dos, Grecia, Holanda, Israel y el Reino Unido, y recientemente en
la ciudad de México.
Una tecnología que resulta inquietante es la transferencia de
citoplasma,50 en la que se inyecta al óvulo de la madre una por-
ción del citoplasma del óvulo de una donante, con lo que se crea
una modalidad completamente novedosa y sorprendente: la exis-
tencia de dos mujeres que aportan material genético al hijo, es
decir, dos madres genéticas (se transfiere el ácido desoxirribonu-
cleico mitocondrial de la donante).51
Además de los cambios en el número de participantes, las
TRA modifican el concepto de maternidad, pues hacen posible
la existencia de tres tipos diferentes: una maternidad genética,
una gestacional —como en el caso de la subrogación— y una
maternidad social, representada por las mujeres que no aportan
materiales biológicos en estos procesos, pero que participan en el
desarrollo ulterior del recién nacido.
49 Kleinpeter, C. H. y Hohman, M. M., “Surrogate Motherhood: personal-

ity traits and satisfaction with service providers”, Psychol. Rep., 2000, 87(3 Pt 1):
957-970.
50 Cohen, J. et al., “Birth of infant after transfer of anucleate donor cyto-
plasm into recipient eggs”, Lancet, 1997, 350: 186 y 187. También en Cohen, J.
et al., “Ooplasmic transfer in mature human oocites”, Mol. Hum. Reprod., 1998,
4(3): 269-280.
51 Esta tecnología perdió fuerza en los medios científicos y médicos pues
implica la modificación genética de células germinales que tiene fuertes impli-
caciones éticas, pues la composición de genes establecida artificialmente tiene
efectos en generaciones subsecuentes, además de que se ha considerado que
puede ser una fuente de transmisión de enfermedades genéticas.

Los avances científicos y tecnológicos modifican radicalmente

las formas de asociación reproductiva en la especie humana. Las
TRA ensanchan las opciones reproductivas en personas infértiles
y hacen posible la procreación en el seno de familias no tradicio-
nales, cambian también el número de participantes biológicos y
conceptos centrales como la consanguinidad y la maternidad. Las
sociedades reaccionan de maneras diversas ante esta nueva reali-
dad reproductiva y existe un gran debate en torno a ella, pero en
el mundo hay ya los espacios para su desarrollo, a través de leyes y
diversas regulaciones. La pregunta que surge es que si aceptamos
que la sexualidad y la reproducción están en la base de la estruc-
turación de las sociedades, como lo muestran diversos estudios,52
¿es posible que estas modificaciones puedan conducir a cambios
en las formas de organización social?
Agradecimientos: Este artículo ha contado con el apoyo
del Proyecto de Investigación FFI2009 del Ministerio Español de
Ciencia e Innovación para Javier Flores.
52 Bronislaw Malinowsky, La vida sexual de los salvajes del noreste de la Melanesia,

Madrid, Morata, 1975. También, Levi-Strauss, Claude, Las estructuras elementales
del parentesco, Barcelona, Planeta, 1985.

El mandato cultural de la maternidad.

El cuerpo y el deseo frente
a la imposibilidad de embarazarse
Mariana Winocur*
Corren tiempos de la realización femenina. Tiempos en los que

muchas mujeres nos cuestionamos estereotipos, roles asignados a
la fuerza, desigualdades históricas. Tiempos en los que criticamos
imposiciones culturales y pretendemos no doblegarnos ante ellas.
Muchas mujeres consiguen hoy realizarse profesionalmente
haciendo uso de su libertad. Muchas aprendieron a gozar en ple-
nitud, se cuidan con anticonceptivos, algunas interrumpen em-
barazos no deseados, muchas encontraron satisfacciones perso-
nales y otras lograron cierto reconocimiento público.
Varias hallaron a la pareja que más se parecía al ideal bus-
cado. Muchas de ellas conviven un tiempo con esa pareja para
constatar que sí es posible pensar en un proyecto común. Otras
deciden vivir solas y gozar de su independencia económica…
Entonces aparecen las preguntas: el momento del hijo, ¿es
inevitable? ¿Puede esperar? ¿Hay tiempos indefectibles, peren-
torios? ¿Hay, acaso, lugar para alguna opción que implique no
querer tener hijos?
¿Qué pasa con la maternidad en estos tiempos de liberación?
¿Qué lugar ocupa en la subjetividad femenina, en el imaginario,
en la cultura?
* Licenciada en comunicación social y periodista. Coordinadora de Comuni-

cación Social en GIRE (Grupo de Información en Reproducción Elegida A. C.).
45

46 MARIANA WINOCUR
Dice la antropóloga Marta Lamas:
Culturalmente, la maternidad es la especificidad de la condición

femenina. A pesar del deseo de las mujeres de poder regular su
fecundidad, su identidad y valoración sociales radican en la po-
sibilidad de ser madres. Más allá de una verdadera elección indi-
vidual, las mujeres buscan ser madres por cuestiones psíquicas y
cuestiones sociales.1
¿Significa esto la primera derrota a la libertad? ¿La autono-

mía queda vencida?
A lo largo del tiempo se han hecho investigaciones, reflexio-
nes, hipótesis sobre qué es lo “natural” de la mujer y qué es lo
“natural” del hombre. Se ha tratado de desentrañar qué rasgos o
cualidades están determinadas por la biología y si cada sexo tiene
instintos específicos.
Y si bien la mujer tiene los órganos reproductivos que le per-
miten embarazarse, nada se ha encontrado sobre el “instinto ma-
ternal” que no sea una construcción cultural, producto de una
época, consecuencia de una ubicación o situación determinada.
No hay cualidades “naturales”. Entonces, ante esta realidad,
se puede coincidir con la filósofa, psicóloga y socióloga Viola
Klein, que dice que “ser juzgado como miembro de un grupo
estereotipado, y no como individuo, implica una incalculable
cantidad de restricciones, desalientos, sentimientos malsanos y
frustraciones”.2 En su libro El carácter femenino. Historia de una ideo-
logía, Klein demuestra cómo la cultura y la sociedad, a través del
tiempo y en las diferentes geografías, otorga mayor o menor valor
a la maternidad.
Citando diferentes investigaciones sobre el supuesto carácter
femenino, Klein concluye que ni la biología ni la psicología ni la
antropología ni la sociología han podido demostrar que las mu-
1 Lamas, Marta, Política y reproducción. Aborto: la frontera del derecho a decidir,

México, Plaza & Janés editores, 2001, p. 35.
2 Klein, Viola, El carácter femenino. Historia de una ideología, 3a. ed., Buenos
Aires, Paidós, p. 30.

El mandato cultural de la maternidad 47
jeres tengan características particulares e innatas. Todo lo con-

trario: esas características son productos culturales y, entre ellas,
está el valor que otorgan a la maternidad o a la actitud maternal.
Los seres humanos deben estudiarse en relación con su en-
torno. No se trata de que los individuos nazcan con una “tabla
rasa” y todo lo cultural los determine. Pero tampoco se trata,
como señaló Sigmund Freud, de que la anatomía sea destino. De
que determinadas características biológicas obliguen a cumplir
ciertas pautas culturales o sociales.
La maternidad o su posibilidad inducen a muchas reflexio-
nes. Quisiera detenerme en su dimensión cultural.
Las mujeres nacemos y poco tiempo después, ya recibimos
muñecas para jugar a la mamá. “Cuando sea grande me voy a
casar y voy a tener hijos”, dice la mayoría de las niñas. Sin em-
bargo, es importante reflexionar qué tanto puede considerarse
natural ese rol biológicamente inscrito como posibilidad y cultu-
ralmente determinado como el único posible y deseable.
En ese sentido reflexiona Silvia Tubert:
Durante tanto tiempo se ha concebido a la maternidad como una

función de carácter instintivo, profundamente arraigada en la es-
tructura biológica de la mujer, independiente de las circunstancias
temporales y espaciales en las que tiene lugar, que nos resulta di-
fícil reconocer que, en tanto fenómeno humano, la maternidad es
una construcción cultural.3
Agrega esta psicoanalista, especialista en sexualidad femeni-

na y maternidad, que si bien el hecho de que la procreación sea
natural y por ello nos induzca a pensar que a la posibilidad de
concepción y de gestación debe corresponderle el deseo de tener
un hijo, esta identificación de la maternidad social con la repro-
ducción biológica es producto de un sistema de representaciones,
de un orden simbólico que crea una ilusión de naturalidad.
3 Tubert, Silvia, Mujeres sin sombra. Maternidad y tecnología, Madrid, Siglo

XXI, 1991, p. 49.

48 MARIANA WINOCUR
Y sobre esa supuesta naturalidad cabalgan los deseos, las ilu-

siones y hasta las frustraciones relacionadas con la posibilidad de
ser madre.
“Las investigaciones antropológicas demuestran que la ma-
nera de concebir simbólicamente al hijo y, en consecuencia, las
relaciones de filiación, no son un simple reflejo de una supuesta
esencia natural del parentesco humano”,4 agrega Tubert.
Tubert tiene un interesante trabajo que muestra cómo, en
las distintas etapas históricas, incluso en la Biblia, la cultura ha
otorgado a la mujer la cualidad, única, de ser madre. Porque no
había forma de impedirla, la maternidad aparecía como obliga-
ción ante cualquier cosa.
Sin embargo, el valor social y cultural que tiene la materni-
dad varía de una época histórica a otra, de una región a otra y
de un ámbito a otro. Para una mujer mexicana profesionista que
vive en la ciudad, quizá la maternidad ocupe varios lugares por
debajo del primero en su orden de prioridades. Pero para una
jovencita que vive en una zona rural, la maternidad quizá sea la
única manera de sentirse alguien, de independizarse de sus pa-
dres, de encontrarle sentido a su vida, de su realización.
La cultura, a lo largo de los tiempos y a lo ancho de la geo-
grafía, modela la maternidad, modela el deseo maternal o la au-
sencia de deseo, modela la mirada social hacia las mujeres que
no tienen hijos y hasta modela los modelos jurídicos en los que se
inscribe la maternidad.
La aparición primero y mejoramiento después de los méto-
dos anticonceptivos permitieron a la mujer controlar su materni-
dad —no tener todos los hijos que la naturaleza les mandara— y
separar la sexualidad de la reproducción. Esto le ayudó a contro-
lar más su vida reproductiva para poder trabajar o estudiar. En
palabras de Viola Klein, el control de la concepción “ha reducido
la dependencia de la mujer con respecto a la función que la natu-
raleza parecía haberle destinado”.5
4
Ibidem, pp. 49 y 50.
5
Klein, Viola, op. cit., p. 160.

Las mujeres y los hombres son de estructuras biológicamen-

te diferentes. Al mismo tiempo, la cultura les ha impuesto dos
tipos diferentes de comportamiento y de actitudes y les ha asig-
nado dos papeles sociales distintos, que varían según la época y
la geografía. Por lo tanto, los seres humanos se encuentran más
condicionados por las instituciones que por los factores fisioló-
gicos.
¿Qué ocurre, entonces, con la mujer y su capacidad repro-
ductiva?
La maternidad, hoy, para muchas mujeres, parece seguir estan-
do por encima de todo. En muchos casos, continúa asociada a la
completud, a la realización personal. Al todo, sin agujeros ni fisuras.
Muchas mujeres ven en un hijo la posibilidad de llenar el
vacío, de satisfacer la insatisfacción. El ideal de un hijo como si-
nónimo de completud. Un hijo como pasaporte para el título de
mujer buena, completa, integral. Y fecunda.
Haciendo un recorrido por la historia en relación con el de-
sarrollo de la subjetividad femenina, la psicoanalista Mabel Bu-
rin, especialista en género y salud mental, revela que “bajo la
convicción social de que, en tanto que producía sujetos, la mujer
se producía a sí misma”, se ha creado una subjetividad con base
en la maternidad.6
¿Qué lugar ocupa en la subjetividad femenina la posibilidad
de ser fértil? ¿En qué medida la posibilidad de procrear, de tener
hijos, de embarazarse son parte fundamental de la identidad de
las mujeres? Según la investigadora Ana Amuchástegui, “el cuer-
po fértil es dimensión constitutiva de la subjetividad femenina”.
¿Y el resto de las dimensiones constitutivas? ¿Qué pasa con
otras miles de posibilidades de desarrollo y satisfacción personal?
¿Qué hay de la realización personal, del crecimiento profesional,
de los afectos, de la familia, de las diversiones, de las causas por
las que se puede luchar?
6 Burin, Mabel, “Referencias históricas acerca de la constitución de la sub-
jetividad femenina”, en Estudios sobre la subjetividad femenina, Buenos Aires, Grupo
Editor Latinoamericano, 1987, p. 78.

50 MARIANA WINOCUR
El mandato cultural, por ahora, parecería no darle a ese con-

junto de posibilidades el mismo peso, la misma importancia, la
misma capacidad de lograr una vida plena, que la posibilidad de
ser madre.
¿Qué pasa, entonces, con aquellas mujeres que no logran
embarazarse por medios “naturales”?
Si la fecundidad no se manifiesta naturalmente, entonces, las
que puedan acceder —sobre todo económicamente— a la ayuda
de la medicina intentarán un embarazo por otros medios. Allí
entra en escena la reproducción asistida.
La historia de Ana puede ilustrar esta experiencia. Ella bus-
có embarazarse naturalmente, a pesar de que sabía que había
dejado pasar los años sin intentarlo, que se había cuidado con
anticonceptivos y que ahora, más cerca de los 40 que de los 30, se
proponía tener un hijo. Intentó no pensar cuándo ovulaba, para
no condicionar el placer ni la entrega, pero el tiempo pasaba y
Ana no quedaba embarazada.
Ana decidió, entonces, recurrir a un especialista en procrea-
ción, quien le recomendó intentar con la fertilización in vitro. Ella
y su pareja aceptaron.
Pero, ¿lo pueden todo? ¿Pueden las nuevas tecnologías re-
productivas darles hijos a las mujeres que recurren a ellas para
lograrlo? A un cierto porcentaje de de ellas, sí. Pero en una
medida menor a la que se imaginan o sueñan. Aunque tam-
bién hay que decir que las nuevas tecnologías reproductivas
sólo pueden lograr que un óvulo y un espermatozoide se unan,
produzcan un embrión, éste se implante en un endometrio y
comience un embarazo que, en el mejor de los casos, terminará
en el nacimiento del hijo buscado. Sin embargo, suelen dejar de
lado toda la subjetividad y emoción que rodean la posibilidad
de la maternidad.
Dice Marie-Magdeleine Chatel que, actualmente,
...no es la mujer sino el cuerpo “femenino” el tenido por res-

ponsable de la procreación, y la demanda de un hijo asume la

forma de una demanda de satisfacción de una necesidad que

utiliza el cuerpo como máquina de hacer bebés. 7
Agrega esta psicoanalista con extensa experiencia en el trata-

miento de mujeres con problema de fertilidad:
Para el discurso médico, el niño es el resultado del encuentro de

gametos, el embarazo la puesta en funcionamiento de sustancias
hormonales y el parentesco una decisión de adopción referida a
un sujeto hecho de sustancias. Para la procreación médicamente
asistida, hoy en día el deseo sexual está oficialmente arrumbado.8
Las nuevas tecnologías reproductivas pueden lograr la unión

de un óvulo y un espermatozoide e, incluso, un embarazo. Pero
no pueden fabricar el deseo de ser madre. La reproducción, la
maternidad, un hijo son mucho más que cuestiones médicas. O
fisiológicas. O biológicas.
Sin embargo, parte de la medicina desconoce esta realidad.
Dice Chatel:
No es el niño como persona por venir el que interesa a esta

medicina [de la procreación], sino la capacidad fisiobiológica
de la mujer de hacer bebés a su pedido. Se alía, por lo tanto, con
la voluntad consciente de las mujeres en una división entre su
decisión y su cuerpo prolífico. 9
Este mecanismo deja de lado el deseo. O la ausencia de deseo

que, en su lugar, propone una demanda. “Doctor, necesito un
hijo”. Y la oferta de la medicina de la procreación se apresta a
satisfacer esa demanda. Con un menú de opciones y variedades.
Aquí aparecen entonces las nuevas tecnologías reproductivas
como un
7 Chatel, Marie-Magdeleine, El malestar en la procreación, Buenos Aires, Edi-

ciones Nueva Visión, 1996, pp. 55 y 56.
8 Ibidem, p. 109.
9 Ibidem, p. 21.

52 MARIANA WINOCUR
...intento por satisfacer la demanda de la mujer que manifiesta

que quiere tener un hijo y no puede. Pero puesto que la deman-
da no coincide siempre (o mejor dicho, no coincide nunca) con
el deseo, estas técnicas no pueden dejar de conducir, en un gran
número de casos a un rotundo fracaso.10
Así lo dice Silvia Tubert. “La maldición recae en el cuerpo,

como si éste fuera responsable de un fracaso que, en verdad, es
imputable a una operación simbólica”,11 insiste Tubert.
¿Por qué un óvulo fecundado puede ser llamado “producto de
la concepción/fecundación” o “bebé/hijo”? ¿De qué depende que
ese cigoto, blastocisto o embrión adquiera la cualidad de ser posi-
ble continuador de la identidad y la herencia o se transforme en
algo inoportuno e inconveniente? ¿Qué determina que para unos
casos sea importante el desarrollo de la corteza cerebral para em-
pezar a pensar en un feto como posible persona y en otros casos el
solo óvulo fecundado implantado ya se considere un bebé?
El deseo. El deseo, o su ausencia, es el que nombrará a un
cigoto como bebé o como producto de la concepción.
Así como el lenguaje modela la realidad, el deseo modela la
maternidad. El deseo permite la maternidad, la busca, la arraiga
en el útero —o en la adopción de un hijo, tema que merecería
otra serie de reflexiones— y permite su desarrollo.
Si una mujer desea ser madre, hará todo lo que pueda para
tener un hijo. Si una mujer no desea ser madre, seguramente ape-
lará a todo lo que esté a su alcance para evitarlo.
Volvamos a la mujer que no logra embarazarse. ¿Cómo se
considera a sí misma y cómo piensa que es vista por la sociedad,
aquella mujer que no se transforma en madre? ¿Cómo siente esa
“imposibilidad”?
La infecundidad apareció discreta y progresivamente como cues-

tión, con embarazos cada vez más tardíos, mujeres cada vez más
10
Tubert, Silvia, op. cit., p. 156.
11
Ibidem, p. 110.

exigentes y urgidas a quedarse embarazadas sin demora, el temor

de ser estéril, a veces dificultades para embarazarse después de
muchos años de píldora, problemas para decidirse, etcétera. La
infertilidad se convirtió en el objeto de preocupaciones en aumen-
to, obsesiones, un verdadero síntoma12 (reflexiona la psicoanalista
Marie Magdeleine Chatel).
En un sentido similar dice el antropólogo Ricardo Garay, en

referencia a reflexiones de la psicoanalista Silvia Tubert, que
...en occidente, de esa relación ambigua entre capacidad de con-

cebir y atribución de género, se ha construido una ideología de la
maternidad que está compuesta por un conjunto de estrategias y
prácticas discursivas que, al definir a la femineidad, la construyen
y la limitan, de manera tal que la mujer desaparece tras su función
materna que queda configurada como el ideal.13
Si no se convierte en madre, por lo tanto, una mujer corre

riesgo de no ser una mujer ideal.
Agrega Garay que todo lo que no coincida con esa imagen
idealizada de la mujer —la que concibe, gesta, pare, amamanta y
se ocupa de la crianza de los niños— “es catalogado de anormal
y hace sentir inadecuada y/o culpable a la mujer que experimen-
te sentimientos contrarios a este ideal maternal”.14
Ya la psicoanalista Tubert ha reflexionado sobre lo mismo:
“La elevada valoración de la función reproductora tiene como
contrapartida el horror a la esterilidad, considerada como equi-
valente de la sequía, de la falta de cosechas, de la castración, de
la muerte”.15
12
Chatel, Marie-Magdeleine, op. cit., p. 57.
13
Garay, Ricardo, “El destino de ser madres: ideología de la maternidad
como soporte discursivo de las nuevas tecnologías reproductivas”, en Tarducci,
Mónica (coord.), Maternidades en el siglo XXI, Buenos Aires, Espacio Editorial,
2008, p. 31.
14
Ibidem, p. 33.
15
Tubert, Silvia, op. cit., p. 100.

54 MARIANA WINOCUR
Mi cuerpo no puede engendrar un hijo. Mi cuerpo no sirve.

Está seco, Es yermo. ¿Qué otro u otros sentidos se le puede otor-
gar a la existencia, si el mandato cultural de la maternidad no
puede cumplirse?
“La sensación de fracaso que da la infertilidad puede trans-
formarse entonces en éxito, con la ayuda de la medicina triun-
fante”, dice Marie Magdeleine Chatel. “Es así como se induce la
demanda… se volvió posible hacer un hijo al margen del sexo, al
margen del cuerpo, en desafío a las leyes del deseo y el sexo, hacer
el hijo alucinado, el hijo imposible, con toda legitimidad”.16
Como Ana, antes de descartar un intento, muchas mujeres
con posibilidades económicas van a pedir ayuda al especialista en
fertilización asistida. “Traen su cuerpo como un mueble a hacer
que lo atiendan; el sujeto está ausente”,17 dice Chatel.
La psicoanalista toca un punto sensible en el imaginario de
cada mujer y en la cuestión colectiva de la maternidad. Las mujeres
que recurren a tratamientos de fertilización asistida, dice Chatel,
...se confían a la medicina para descifrar la falta de un hijo, quie-

ren encontrar soluciones fuera de sí mismas, entregándose ciega-
mente al saber del médico como a un hipnotizador… Las técnicas
médicas están en condiciones de resolver en lugar de los mismos
sujetos la tan difícil cuestión del deseo sexual en su articulación
con el anhelo de un hijo; allí está la trampa.18
Pero más allá del cuerpo que pongan en manos de la medici-

na, el proceso de reproducción asistida tiene otra particularidad.
La fertilidad, en estos casos, suele estar divorciada de la sexuali-
dad. Despojada del goce sexual.
Agrega Chatel:
Estas demandas de un hijo atestiguan una transferencia dirigida

al médico que es la competencia socialmente legitimada: aquel de
16
17
Ibidem, p. 31.
18
Ibidem, p. 56.

quien se espera un saber sobre el misterio del cuerpo y de la vida,

aquel en quien se tiene fe y cuya palabra, ya sea justa o no, tiene
una inmensa eficacia.19
Algo similar propone Silvia Tubert:
Las nuevas tecnologías reproductivas están sustentadas por el

discurso social de la maternidad y, a su vez, lo reafirman, con-
tribuyendo a definir la esterilidad como un estigma, en tanto
se postulan como sustitución médica de una función biológica
fallida.20
Ante la dificultad de lograr un embarazo, hay otros dilemas

que se ponen en juego. Cómo evitar ponerse a pensar si lo que
se quiere es un hijo, ser madre o estar embarazada. Se trata de
cosas diferentes, por cierto. El embarazo es algo que ocurre en el
cuerpo, que se modifica, que se adecua, que alberga a otra u otro
en potencia y en acto.
“La maternidad tiene sobre todo un alcance psíquico y social.
La pura maternidad física no convierte a una mujer en madre.
Sólo una concepción mecánico/maquinal de [la mujer] justifica
que se priorice la maternidad física sobre la psíquica y social”,21
dice la socióloga española María Jesús Izquierdo.
Luego de un embarazo se pare un hijo, se lo tiene, nace. Pero
el proceso de ser madre, en cambio, dura para toda la vida e
implica cierta entrega, postergaciones personales, limitaciones.
Todo para recibir a cambio un amor, dicen, especialísimo.
¿Siempre es así de benéfico el intercambio? Al respecto se-
ñala Silvia Tubert, especialista en el psicoanálisis con perspectiva
de género:
El nacimiento de un niño es un acontecimiento individual, fa-
miliar, social, que conviene a la continuidad de la especie y que
19
Ibidem, p. 83.
20
Tubert, Silvia, op. cit., p. XV.
21 Izquierdo, María Jesús, “Ideología individualista y técnicas procreativas”,
Debate feminista, septiembre de 1993, p. 71.

56 MARIANA WINOCUR
inscribe, al mismo tiempo, a los procreadores en una función so-

cial, la de padres que transmiten un nombre, no sólo un capital
genético sino una herencia cultural.22
Sin embargo, en la medicina parece no estar la solución al fra-

caso de la maternidad. O al no deseo del hijo. Dice Silvia Tubert:
Los tratamientos médicos localizan en los órganos reproduc-

tores la sensación de inquietante extrañeza o de angustia que
produce la esterilidad: mediante investigaciones cada vez más
complicadas se penetra, se examina y se manipula un cuerpo en
el que se busca una respuesta a un desconocimiento imposible
de soportar. En efecto, estamos ante un síntoma silencioso que
no designa ninguna región dolorosa del organismo, en tanto el
único sufrimiento que aparece es el psíquico; no alcanzamos a
saber en qué nivel se encuentra el obstáculo.23
Sin embargo, los médicos especialistas en reproducción no se

ocupan de los obstáculos psíquicos de las mujeres. No conside-
ran, en general, razones emocionales como las causas de la infer-
tilidad, de la imposibilidad de lograr un embarazo.
En ese sentido, dice Chatel:
Abordar la femineidad de una mujer, sobre todo cuando se arti-

cula con la cuestión de su convertirse en madre, puede ser inso-
portable para quienes se encargan de ello. Cuando esta cuestión
pasa a ser fuente de horror, los médicos intentan cohibirla de
raíz. A su manera, las mujeres participan de este carácter inso-
portable: sus cuerpos son ofrecidos, abandonados a fin de tener
ese famoso hijo tan esperado por haber estado tanto tiempo, se
cree, privadas de él. El hijo que hay que hacer deberá aportar la
prueba de que no se es estéril, la del desafío de existir, el desafío
de la femineidad.24
22
Tubert, Silvia, op. cit., p. XV.
23
Ibidem,p. 154.
24

Vuelvo a la experiencia de Ana con la fertilización in vitro. En

lo que se va desentrañando la existencia o no del deseo, su cuer-
po se transforma en campo de batalla y de encarnizamiento. En
campo de ensayo para probar un nuevo éxito de la tecnología.
Decidida a someterse a un tratamiento de fertilización asisti-
da, el cuerpo de Ana se convierte en un ámbito de atosigamiento
hormonal, en un refugio alejado de intimidad y despojado de
deseo sexual.
Inyecciones en distintas partes del cuerpo. Diariamente y
muchas veces más de una. Los glúteos que se resisten a tantos
pinchazos y marcas y el encarnizamiento que no para. Sólo se
trata de atenuar el sufrimiento pensando en que la lucha es por
un futuro feliz.
El cuerpo se hincha, produce exceso de óvulos maduros (en
el mejor de los casos), los ovarios se transforman en racimos de
uvas hasta que llega el día en que los óvulos están listos para ser
extraídos.
Entonces, después, vendrá otra tanda de inyecciones para
preparar el endometrio para recibir al huevo que pueda llegar
a anidarse.
Si todo va bien y los óvulos son fecundados por los esperma-
tozoides, y si se forman los huevos que darán lugar a los blasto-
cistos, entonces llegará el día de la transferencia embrionaria, y
el reposo, y la angustia.
El cuerpo de Ana no sólo se expone a bombas hormona-
les que lo alteran físicamente. También ella atraviesa un proceso
psicológico emocional muy caro. Pero de eso, la medicina de la
procreación casi no se ocupa.
Dudas, incertidumbre, ilusiones, proyecciones… y hasta el
sentimiento de considerarse la responsable absoluta por el futuro
de esos embriones. En ese momento, Ana es un mero instrumen-
to reproductivo. Un medio para. Aunque, claro, las ganas de lo-
grar el embarazo atenúan la angustia de haberse transformado
en una mera incubadora.
Sin embargo, esas emociones no siempre se tienen en cuenta.

58 MARIANA WINOCUR
“La medicina de la procreación nos concibe y nos habla

como seres de ‘puro cuerpo’, hechos de sustancias. Reduce la di-
ferencia de los sexos a una cuestión de realidad de sustancias y
órganos”, dice Marie-Magdeleine Chatel.25
El proceso de reproducción asistida puede repetirse varias ve-
ces más si el primer intento fracasa. En este caso, a la limitante de
la fecundidad natural, se sumará la limitante económica y la con-
secuente injusticia social. Sólo las mujeres que disponen de cierta
cantidad de dinero pueden acceder a un tratamiento de fertiliza-
ción asistida.
¿Qué pasa si después de varios intentos no se logra el emba-
razo?
Quizá pase que la mujer se sienta disminuida. No lo pudo
lograr. No es apta. No podrá trascender a través de sus hijos bio-
lógicos. La no-maternidad puede aparecer como una falta, como
un defecto. Como incompletud.
Es sabido que las mujeres en la actualidad postergan la de-
cisión de un embarazo. En el momento biológico de mayor fer-
tilidad priorizan, quizá, la realización profesional, la pareja, los
viajes, la educación.
Entonces, la imposibilidad de lograr un embarazo, en estos
casos, puede ser considerada como una consecuencia —merecida
muchas veces— por haber demorado la decisión de tener hijos.
Otra culpa más.
El antropólogo Ricardo Garay explica que para las mujeres,
la esterilidad
es una amenaza a su femineidad porque les impedirá cumplir con

su vocación natural de madre. La presión que ejercen los man-
datos sociales, a través de la prescripción de la heterosexualidad
obligatoria, se constituyen por lo general en fuentes de tensión y
exigencia que sólo se aquietarán con el embarazo y el acceso a la
maternidad. Cuando el embarazo no llega, esta situación suele
configurarse como un factor determinante de la representación
25
Ibidem, p. 60.

de sí y la autoestima de las mujeres, desatando en quienes la pade-

cen una angustia por el incumplimiento de un supuesto “destino
natural”.26
Sin embargo, no todo parece estar perdido. Cada ser huma-

na tiene características particulares que le diferencian de las y los
demás. Dice María Jesús Izquierdo:
La esterilidad y la fertilidad no son en sí mismas positivas o nega-

tivas. Será positiva la fertilidad si se considera que la continuidad
de la especie es deseable, en ese caso, junto a la fertilidad recibirán
a su vez una valoración positiva todas aquellas actividades huma-
nas que favorezcan la continuidad de la especie, y una valoración
negativa las que dificulten la vida humana o la pongan en peligro
de extinción.27
A diferencia de los animales, dice María Jesús Izquierdo, en

los seres humanos “la esterilidad y la fertilidad no se manifiestan
únicamente en la capacidad o incapacidad para la procreación
biológica”.28
En ese sentido, agrega la doctora en sociología, no toda mu-
jer fértil es fecunda. Hay mujeres que teniendo la capacidad para
reproducirse biológicamente no quieren tener hijos; y hay otras
que pudiendo físicamente tienen impedimentos económicos,
emocionales o profesionales.
No se puede admitir el no-deseo. No se puede admitir que
puede ser que una no tenga ganas de tener hijos. Sin embargo,
cuando una mujer se anima a decir públicamente que no tiene
ganas, muchas, entonces, confesarán que no deseaban ser ma-
dres, a pesar de que lo son.
Vuelvo a la historia de Ana. Ana no logró embarazarse. Nun-
ca supo bien por qué. Pero de lo que sí estuvo segura fue que no
26
Garay, Ricardo, op. cit., p. 35.
27
Izquierdo, María Jesús, op. cit., p. 71.
28
Idem.

60 MARIANA WINOCUR
dejó de hacer nada por intentar su maternidad. Claro, podría

haber seguido probando FIV hasta que algún ciclo fuera exitoso.
“Es sólo una cuestión de estadísticas”, le había dicho su cuñada,
intentando darle ánimo después del primer fracaso.
Sin embargo, Ana sabía que podía seguir exponiendo su
cuerpo, su salud física, emocional y hasta económica, pero pudo
poner un límite y plantarse. “Hasta aquí es suficiente de cara a la
sociedad”, se dijo para ella y también lo gritó a los cuatro vientos.
“Ya cumplí. Ya lo intenté. Ya no queda más por hacer”, se dijo
para ella y también para los demás. “Ya puedo explicar(me) y
justificar(me) el hecho de que no tengo hijos a pesar del tratamien-
to que, aunque infructuoso, emprendí. Ya puedo explicarme(me)
y justificar(me) el por qué no tuve hijos”.
La maternidad y todo lo que ella implica es algo mucho más
costoso en términos físicos, emocionales y sociales.
En lo que va tratando de explicarse qué pasó, en lo que va
tratando de digerir la angustia, le pregunta Ana a su pareja: “¿Por
qué todas pueden embarazarse, menos yo? ¿Por qué para todas es
tan fácil, menos para mí?”
Y él le responde: “Porque quizá tú puedes hacer mil cosas
importantes que la gran mayoría de las mujeres no puede”.
¿Qué pasaría si no hubiera presión cultural hacia la mater-
nidad?
Seguramente habría menos médicos especialistas en repro-
ducción asistida.
Y menos mujeres atormentadas porque no pudieron lograr
un embarazo.

DERECHOS DE LOS SUJETOS QUE PARTICIPAN

EN LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA
Elvia Lucía Flores Ávalos*
Sumario: I. Justificación. II. Diversas técnicas de fertiliza-

ción asistida. III. Sujetos que intervienen. IV. Responsabilidad
y derechos. V. Fuentes.
I. Justificación
Las técnicas de reproducción asistida, hoy cada vez más frecuen-

tes y recurridas por las parejas, tienen su justificación en la im-
posibilidad física de procrear de manera natural, o como medio
alternativo para no transmitir una enfermedad genética grave a
la descendencia. El derecho a tener hijos está contemplado en el
artículo 4o. de la Constitución Política mexicana, que en su pá-
rrafo segundo establece: “Toda persona tiene derecho a decidir
de manera libre, responsable e informada sobre el número y el
espaciamiento de sus hijos”.
El derecho permite las técnicas de reproducción asistida sólo
cuando se demuestre la infertilidad de la pareja, que tiene el de-
seo de lograr una familia con descendencia; entonces, no se jus-
tifica la permisibilidad de las técnicas para evitar un embarazo y
sus consecuencias clínicas, o para tener hijos sin tener una pareja;
muchos podrían pensar que pueden contratar servicios de repro-
ducción para tener hijos sin tener una pareja, pero esta conducta
no está permitida en nuestro sistema jurídico. Incluso en algunos
* Doctora en derecho y jefa del Departamento de Publicaciones del Insti-
tuto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
63

64 ELVIA LUCÍA FLORES ÁVALOS
medios de comunicación se reportó que a través de estas técnicas

un hombre estaba clínicamente embarazado,1 caso que biológi-
camente no era cierto, porque se trataba de una mujer que cam-
bió ciertos aspectos de su cuerpo para parecer hombre, pero aún
tenía matriz y útero para logar el embarazo.
Nuestra legislación es clara al referirse en qué casos está per-
mitido recurrir a las técnicas de fertilización asistida, y sobre todo
a la reproducción in vitro. El Reglamento de la Ley General de
Salud en Materia de Investigación para la Salud, publicado en el
Diario Oficial de la Federación el 6 de enero de 1987, en su artículo
56 señala:
La investigación sobre fertilización asistida sólo será admisible
cuando se aplique a la solución de problemas de esterilidad que
no se puedan resolver de otra manera, respetándose el punto de
vista moral, cultural y social de la pareja, aun si éste difiere con
el de investigador.
La ley califica la nueva tecnología de la procreación como re-

curso terapéutico, es decir, tiene por objeto superar la esterilidad
de la pareja, cuando no existe otra manera de remediarla. Esta
disposición obliga al médico a investigar y establecer las causas de
esterilidad (femenina y masculina) de la pareja e intentar solucio-
nar el problema. Solamente cuando se ha calificado como irrever-
sible, se justifica una técnica como la fertilización in vitro.
Para acceder a una técnica de fertilización asistida se debe
realizar un contrato con las clínicas especializadas; es interesante
la relación jurídica que se presenta, ya que partimos de un acto
donde existe autonomía de la voluntad y que surge de ofertas al
público donde pueden ofrecer: selección de sexo, color de piel,
color de ojos, y demás características del futuro hijo,2 todo ello
1 Moreno Castro, Carolina y Fazio, María Eugenia, “Técnicas de repro-
ducción asistida humana, imaginarios sociales y medios de comunicación. Las

metaformas del primer hombre embarazado del mundo”, Sistema, Madrid, abril
de 2011.
2 Warnock, Mary, Fabricando bebés ¿Existe un derecho a tener hijos?, Barcelona,
Gedisa, 2003, passim. No es complicado hacer una búsqueda en Internet para

Derechos DE LOS SUJETOS QUE PARTICIPAN 65
deriva de una relación privada entre particulares, sin embargo,

el resultado es concebir y tener un hijo que forma parte de una
familia, y que como tal se rige por las normas de orden público
como es el derecho de familia. Es importante anotar esto, porque
justamente el hijo, producto de la reproducción asistida, es un su-
jeto que tiene derechos derivados del derecho de familia y de las
normas de protección al menor.
Las técnicas de reproducción asistida pueden ser una opción
para evitar hijos con padecimientos genéticos graves.3 En materia
internacional, el Convenio sobre Derechos Humanos y Dignidad
de la Persona Respecto de las Aplicaciones de la Biología y la
Medicina, permite el cambio de sexo, cuando con ello se logra
evitar la transmisión de una enfermedad genética; así lo establece
el artículo 14: “No se admite la utilización de técnicas de asisten-
cia médica a la procreación para elegir el sexo de la persona que
va a nacer, salvo en los casos en que sea preciso para evitar una
enfermedad hereditaria grave vinculada a sexo”. Esta es una dis-
posición internacional que en nuestro Código Penal tiene reflejo
en el artículo 154, primer párrafo que establece
Se impondrán de dos a seis años de prisión, inhabilitación, así

como suspensión por igual término para desempeñar cargo, em-
pleo o comisión públicos, profesión u oficio, a los que:
I. Con finalidad distinta a la eliminación o disminución de en-
fermedades graves o taras, manipulen genes humanos de manera
que se altere el genotipo.
Las justificaciones, hasta ahora válidas por nuestro derecho

y por los convenios internaciones para someterse a técnicas de
fertilización asistida y manipular el material genético son: la in-
ver la gran variedad de ofertas que en el mercado de la fertilización asistida

existe.
3 Watson, James, “La curación genética una nueva esperanza”, Revista Uni-
versidad Cooperativa de Colombia. Cooperativismo y Desarrollo, Bogotá, núm. 76, julio

de 2001, p. 43.

fertilidad probada de la pareja y la posibilidad de evitar la trans-

misión de una enfermedad grave.
II. Diversas técnicas de fertilización asistida
Las técnicas de fertilización asistida son todos aquellos meca-

nismos para lograr la reproducción humana a través de la unión
de gametos masculino (esperma) y femenino (óvulo) de una for-
ma distinta a la natural. Las técnicas son variadas e indetermi-
nadas, pero para el derecho de familia debemos distinguir cuatro
técnicas que ocasionan diversos efectos jurídicos que gráficamen-
te son las siguientes:
La fertilización homóloga se presenta cuando el material ge-

nético de la mujer y del hombre forman parte de una familia, es
decir tanto el óvulo como el esperma son de la esposa o esposo,
o concubina o concubinario; en estos casos prácticamente no
tenemos ningún problema jurídico. Simplemente se auxilia a la
pareja para concebir una nueva vida.

La fertilización heteróloga se presenta cuando el material ge-

nético, ya sea el óvulo o el esperma, proviene de un tercero a la
relación de pareja, generalmente se recurre a éste por cuestiones
de infertilidad del hombre, o por los riesgos de transmitir una en-
fermedad genética asociada al sexo.
Por otro lado la fertilización in vitro es un procedimiento téc-
nico complejo, la finalidad es lograr la fecundación fuera del
cuerpo de la mujer ya sea con material genético de la pareja o
de terceros, una vez que se logra tener el embrión o los embrio-
nes se implantan el útero de la mujer para su natural desarrollo.
Una variante de la técnica in vitro es la trasferencia intrauterina
de gametos, que consiste en que durante la intervención quirúr-
gica para extraer óvulos se depositan éstos conjuntamente con
el semen en las trompas de Falopio de la mujer, para conseguir el
embarazo.
La maternidad subrogada se presenta cuando existe imposi-
bilidad de la mujer para gestar y se recurre a una tercera mujer
para que se implante el embrión hasta su nacimiento, el material
genético es de la pareja o de terceros a la pareja.4
III. Sujetos que intervienen
Las técnicas de reproducción asistida, como hemos señala-

do, pueden dar lugar a un sin fin de combinaciones, y por tanto
de sujetos que se pueden ver involucrados en la reproducción;
el hijo, que es el resultado deseado, también es un sujeto de
derecho.
Al respecto, podemos señalar que en una fertilización homó-
loga los sujetos que intervienen son el padre, la madre, el hijo
como resultado y los médicos especialistas; para el derecho este
tipo de fertilización no representa ningún conflicto jurídico.
4
Para ver la complejidad del tema de maternidad subrogada se recomien-
da el trabajo de Trujillo Ugalde, Carla, “Maternidad subrogada (caso Baby
M.)”, en Silva García, Fernando, Garantismo judicial. Libertad reproductiva, México,
Porrúa, 2011, pp. 617 y ss.

Cuando se empieza a complicar es cuando tenemos fertiliza-

ción heteróloga, donde los dos gametos, masculino y femenino,
o sólo uno, es aportado por terceros; entonces tenemos, por así
decirlo, dos madres, la legal y la genética, o dos padres, el legal
y el genético; el hijo tendrá a sus padres legales y tendrá también
el derecho a conocer su origen genético. Asimismo interviene el
equipo de especialistas que deben ser peritos en la materia y de-
ben tener los permisos correspondientes de la autoridad sanitaria
para poder realizar este tipo de servicios a través de un contrato.
Si sumamos a la hipótesis anterior la posibilidad de que la
fertilización heteróloga se realice con la técnica in vitro, donde se
forman embriones para su posterior implantación, y que por lo
menos se crean tres para lograr un embarazo, entonces debemos
multiplicar el número de posibles madres y padres por lo menos
por tres genéticos y dos legales; además si llegan a nacer los tres
hijos, podríamos señalar que el número de sujetos se multiplicó
potencialmente, y por último no debemos olvidar que puede dar-
se todo este procedimiento con la maternidad subrogada, enton-
ces tendríamos otro sujeto más.
IV. Responsabilidad y derechos
Los temas de reproducción asistida tienen un gran impacto

jurídico; afectan al derecho civil y familiar, al derecho sanitario
y penal, al derecho de los menores. Afecta también en aspec-
tos éticos y religiosos, pero como ese tipo de reflexiones están en
otros trabajos, en esta obra multidisciplinaria nos enfocamos a
los efectos jurídicos en nuestra legislación en el Distrito Federal.
1. Código Civil en lo referente al derecho de familia
El Código Civil para el Distrito Federal de 2000 hace refe-

rencia a las técnicas de fertilización asistida; en el título séptimo,
sobre la filiación, se refiere a la imposibilidad de impugnar la
paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio cuando el

cónyuge expresó su consentimiento para el uso de tales métodos,

así lo encontramos establecido el artículo 326, segundo párrafo.5
El Código no especifica las técnicas para lograr la fecunda-
ción asistida, y sólo enuncia su existencia. Tampoco profundiza
sobre la problemática de la utilización de gametos masculinos y
femeninos de la misma pareja o de terceras personas, y mucho
menos hace referencia a la pluralidad de sujetos que pueden in-
tervenir para lograr la fecundación.
Por otro lado, conforme a nuestra escasa legislación civil del
2000, se entiende que estas técnicas sólo podrán ser utilizadas
por matrimonios; la aprobada en 2009 no señala nada respec-
to del matrimonio de personas del mismo sexo, por lo que no
está claro si pueden o no recurrir a estas técnicas para procrear,
ya que por el tipo de relación no pueden tener hijos sin utilizar
material genético de una mujer u hombre para lograr la procrea-
ción. Tampoco señala nada respecto de las personas que viven en
concubinato.
Ante esta ausencia de legislación, nos preguntamos ¿todas
las técnicas de fertilización asistida están permitidas en el Dis-
trito Federal?6 ¿Cuál es el destino final de los embriones so-
brantes? ¿Cuáles son los lineamientos a seguir para resguardar
material genético como los óvulos, espermatozoides, cigotos,
etcétera? ¿Se pueden utilizar espermatozoides de diversos in-
dividuos para lograr la fecundación? ¿Se podrán manipular los
gametos para evitar enfermedades genéticas? ¿Se podrán elegir
algunas características físicas de los embriones, como el sexo?
Todas estas preguntas y muchas más que se pueden formular
sobre el tema debería resolverlas nuestra legislación civil ya que
ante su falta de regulación provoca incertidumbre en cuestiones
tan importantes para el derecho civil y familiar. Estos nuevos
5
Código Civil para el Distrito Federal, publicado en la Gaceta Oficial del
Distrito Federal el 25 de mayo del 2000, artículo 326.
6 Brena Sesma, Ingrid, “Algunas consideraciones en torno al derecho a la
reproducción por medio de la inseminación artificial”, El derecho y la salud; temas
a reflexionar, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, p. 11.

desafíos deben ser resueltos por los ordenamientos jurídicos mo-

dernos para lograr mayor certeza legal.
2. Materia sanitaria y penal
La legislación sanitaria regula las técnicas de fertilización

asistida, específicamente en la Ley General de Salud, el Regla-
mento sobre Investigación para la Salud y el Reglamento sobre el
Control Sanitario de la Disposición de Órganos, Tejidos, Células
y Cadáveres de Seres Humanos.
El Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de In-
vestigación para la Salud dedica el capítulo IV a “La investigación
en mujeres en edad fértil, embarazadas, durante el trabajo de par-
to, puerperio, lactancia y recién nacidos, de la utilización de em-
briones, óbitos y fetos y de la fertilización asistida”; en ese capítulo
se dan conceptos sobre distintos términos, entre los que nos intere-
sa destacar, para nuestra investigación, los siguientes:
Artículo 40. Para los efectos de este reglamento se entiende por:

II. Embarazo. Es el período comprendido desde la fecundación
del óvulo (evidenciada por cualquier signo o síntoma presuntivo del
embarazo, como suspensión de menstruación o prueba positiva
de embarazo médicamente aceptada) hasta la expulsión o extrac-
ción del feto y sus anexos.
III. Embrión. El producto de la concepción desde la fecundación
del óvulo hasta el final de la decimosegunda semana de gestación.
IV. Feto. El producto de la concepción desde el principio de la
decimotercera semana de la gestación hasta su expulsión o ex-
tracción.
V. Óbito fetal. La muerte del feto en el útero.
VII. Nacimiento vivo. Es la expulsión o extracción completa del
producto de la concepción, del seno materno, cuando después de
dicha separación respire y lata el corazón, se haya o no cortado el
cordón umbilical y esté o no desprendida la placenta;
VIII. Nacimiento muerto. Es la expulsión o extracción completa
del producto de la concepción, del seno materno, cuando después

de dicha separación no respire ni lata el corazón, se haya o no

cortado el cordón umbilical y esté o no desprendida la placenta;
XI. Fertilización asistida. Es aquella en que la inseminación es
artificial (homóloga o heteróloga) e incluye la fertilización in vitro.7
Este Reglamento sí enuncia algunas técnicas de fecunda-

ción asistida, como la inseminación artificial (mal llamada “ar-
tificial”, porque es una técnica para facilitar la fertilización real
y no simulada).8 Dentro de ella señala sus variantes, que es la
inseminación homóloga y la heteróloga; sin embargo, sigue sien-
do insuficiente su regulación, porque no señala en qué consiste
cada una de estas técnicas, y, por lo mismo, no explica qué sujetos
pueden intervenir en una inseminación heteróloga ni cómo han
de seleccionarse a los donadores o donadoras de gametos. De
manera aún más restringida se menciona como añadido que se
incluye dentro de la fertilización asistida la in vitro, sin regular las
dos técnicas que existen, que es la transferencia de gametos y la
de embriones. Al omitir esta distinción no resuelve cómo se desa-
rrollan estas técnicas y qué criterios se tendrán para seleccionar
al embrión o embriones a implantarse y el destino de los embrio-
nes sobrantes. Por todo ello, la responsabilidad de los sujetos que
intervienen no está definida.
El reglamento señala como requisito para poder realizar in-
vestigación tendente a lograr la fertilización asistida, el consen-
timiento informado de la mujer y de su cónyuge o concubinario
(ampliando la posibilidad a estas técnicas a los concubinos, cues-
tión no regulada en el Código Civil para el Distrito Federal del
2000, y que es contemplado por este Reglamento de 1987) ma-
nifestado en una carta según lo establecido en el artículo 43 del
propio reglamento, que dice:
7
Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigación para
la Salud, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 6 de enero de 1987.
8 Brena Sesma, Ingrid, voz “Fertilización artificial”, en Álvarez de Lara,
Rosa María et al., Diccionario de derecho civil y de familia, México, Porrúa, 2004,
p. 167.

Para realizar investigación en mujeres embarazadas, durante el

trabajo de parto, puerperio y lactancia; en nacimientos vivos o
muertos; de la utilización de embriones, óbitos de fetos, y para
la fertilización asistida, se requiere obtener la carta de consenti-
miento informado de la mujer y de su cónyuge o concubinario de
acuerdo con lo estipulado en los artículos 21 y 22, previa informa-
ción de los riesgos posibles para el embrión, feto o recién nacido
en su caso.
El consentimiento del cónyuge o concubinario sólo podrá
dispensarse en caso de incapacidad o imposibilidad fehaciente o
manifiesta para proporcionarlo, porque el concubino no se haga
cargo de la mujer, o bien, cuando exista riesgo inminente para la
salud o la vida de la mujer, embrión, feto o recién nacido.9
Si la disposición legal admite excepciones como las señaladas

en el segundo párrafo, implica que la mujer sin consentimien-
to del marido o concubinario está en posibilidad de aceptar so-
meterse a técnicas de fertilización asistida, lo cual provoca un
conflicto con lo dispuesto en el Código Civil, que señala que no
puede impugnarse la paternidad cuando el marido expresó su
consentimiento, incluso agrava la problemática de la filiación del
menor, ya que no hay claridad sobre los efectos jurídicos de la au-
sencia de consentimiento del concubinario o del cónyuge.10 Por
ello, es necesario que el Código Civil regule los efectos jurídicos
de las relaciones familiares que se crean ante las técnicas de ferti-
lización asistida, y deje para la legislación en materia de salud lo
relativo a las técnicas para su realización y las formas para evitar
riesgos y resultados no deseados.
En cuanto al consentimiento informado, el artículo 45 remite
a los artículos 21 y 22, que son disposiciones generales aplicables
9 Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigación para
la Salud, cit., artículo 43.
10 Abellán, Fernando, “El consentimiento informado en las técnicas de re-
producción asistida. Análisis jurídico de los protocolos contenidos en la obra”,

en Sánchez-Caro, Javier y Abellán, Fernando, Reproducción humana asistida, proto-
colos de consentimiento informado de la Sociedad Española de Fertilidad, Granada, Coma-
res, 2002.

a los sujetos que deciden intervenir en investigaciones para la

salud. Por lo anterior, sólo nos limitaremos a aquellos requisitos
aplicables a las técnicas de fertilización asistida.
Artículo 21. Para que el consentimiento informado se considere

existente, el sujeto de investigación o, en su caso, su representante
legal, deberá recibir una explicación clara y completa, de tal for-
ma que pueda comprenderla, por lo menos sobre los siguientes
aspectos:
I. La justificación y los objetivos de la investigación;
II. Los procedimientos que vayan a usarse y su propósito;
III. Las molestias o los riesgos esperados;
IV. Los beneficios a obtener;
V. Los procedimientos alternativos que pudieran ser ventajosos
para el sujeto;
VI. La garantía de recibir respuesta a cualquier pregunta acla-
ración de cualquier duda acerca de los procedimientos, riesgos,
beneficios y otros asuntos relacionados con la investigación y el
tratamiento del sujeto.
En la fracción VII se establece la libertad del sujeto de reti-

rar su consentimiento en cualquier momento de la investigación,
pero en el caso de la fertilización asistida, una vez lograda ésta,
el consentimiento no podrá revocarse, y así ha de informarse a
los participantes en estos protocolos de investigación con fines
reproductivos por las técnicas permitidas por la ley. La fracción
VIII se refiere a la seguridad de que no se identificará y se man-
tendrá la confidencialidad de la información relacionada con su
privacidad.11
El artículo 22 señala los requisitos que deberá reunir el con-
sentimiento informado, el cual constará por escrito e irá firmado
por el sujeto; indicará quién lo elaboró y quién lo revisó. La apro-
bación del documento corresponderá a la comisión de ética de la
institución de atención a la salud. El escrito contendrá los datos
11 Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigación
para la Salud, cit., artículo 21.

y firma de los testigos que intervengan. Si el sujeto de investiga-

ción no supiera firmar, imprimirá su huella digital, y a su nombre
firmará otra persona. El documento se extenderá por duplicado,
quedando un ejemplar en poder del sujeto de investigación o de
su representante legal.12
En materia de sanciones, tanto la Ley General de Salud como
el Código Penal para el Distrito Federal señalan penas privativas
de libertad. La primera indica que siempre se requerirá el con-
sentimiento expreso de la mujer; de lo contrario, se impondrán
sanciones de prisión. Así lo establece el artículo 466:
Al que sin consentimiento de una mujer o aún con su consen-

timiento, si ésta fuera menor o incapaz, realice en ella una in-
seminación artificial, se le aplicará prisión de uno a tres años si
no produce el embarazo; si resulta embarazada, se impondrá
prisión de dos a ocho años.13
La misma conducta consistente en inseminar artificialmente a

una mujer menor o mayor de edad sin su consentimiento, es san-
cionada en el Código Penal para el Distrito Federal, que dedica
en el libro segundo, parte especial, título segundo, lo relativo “A
la procreación asistida, inseminación artificial y manipulación ge-
nética”. Sobre esta conducta en particular establece lo siguiente:
Artículo 150. A quien sin consentimiento de una mujer mayor

de dieciocho años o aún con el consentimiento de una menor de
edad o de una incapaz para comprender el significado del hecho o
para resistirlo, realice en ella inseminación artificial, se le impon-
drán de tres a siete años de prisión. Si la inseminación se realiza
con violencia o de ella resulta un embarazo, se impondrá de cinco
a catorce años de prisión.14
12
Ibidem,
artículo 22.
13
LeyGeneral de Salud, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 7 de
febrero de 1984.
14 Código Penal para el Distrito Federal, Gaceta Oficial del Distrito Federal, 16
de julio de 2002.

Comparando los dos preceptos, encontramos que la sanción

es diferente, y por su ámbito territorial pueden coincidir en su
aplicación, lo cual implica inseguridad jurídica, y conlleva a pre-
guntas como ¿cuál sanción ha de aplicar el juzgador? ¿La de uno
a tres años si no produce el embarazo, o la de tres a seis años? o
bien, cuando esta conducta es agravada por el hecho del emba-
razo como resultado de la inseminación ¿se aplicarán de dos a
ocho años, o de cinco a catorce? Para evitar estas contradiccio-
nes, en un sistema jurídico han de analizarse en conjunto las nor-
mas que resulten afectadas para evitar al máximo las antinomias
que resultan controvertidas y que complican más su aplicación,
máxime cuando se trata de sanciones penales, que siempre han
de regirse por lo estipulado por la ley.15
Por otro lado, la reforma del Código Penal representaba la
oportunidad ideal para corregir el término de “inseminación ar-
tificial” por el de “fertilización asistida”, que como ya señalamos
anteriormente es el más adecuado.
Otro tema de interés para las técnicas de fertilización asisti-
da es cómo se obtendrán, tratarán, seleccionarán, conservarán y
utilizarán hasta su destino final los óvulos, espermatozoides, ga-
metos, fetos y embriones que son necesarios para las técnicas de
fertilización asistida permitida por nuestra legislación de salud.
Al respecto, el único reglamento que hace mención de ello, aun
cuando no de manera directa, es el de la Ley General de Salud
en Materia de Control Sanitario de la Disposición de Órganos,
Tejidos y Cadáveres de Seres Humanos.16
Al igual que el Reglamento para Investigación para la Salud,
el Reglamento de la Ley General, al inicio de su articulado, da al-
gunas definiciones importantes para la mejor compresión y apli-
cación del ordenamiento; entre estas definiciones para nuestro
15 Brena Sesma, Ingrid, “Comentarios al título segundo del Código Penal
para el Distrito Federal: procreación asistida, inseminación artificial y manipu-
lación genética”, El derecho y la salud; temas a reflexionar, cit., p. 31.
16 Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Control Sanitario
de la Disposición de Órganos, Tejidos y Cadáveres de Seres Humanos, Diario
Oficial de la Federación, 20 de febrero de 1985.

estudio nos importan las de banco de órganos y tejidos, destino

final, disposición de órganos, tejidos y sus productos, disponente,
embrión, feto, órgano, producto, receptor y tejido, que reprodu-
cimos textualmente:
Artículo 6o. Para los efectos de este reglamento, se entiende por:

II. Por banco de órganos y tejidos: Todo establecimiento auto-
rizado que tenga como finalidad primordial la obtención de órga-
nos y tejidos para su preservación y suministro terapéutico.
IX. Destino final: la conservación permanente, inhumación o
destrucción en condiciones sanitarias permitidas por la ley y este
reglamento de órganos, tejidos y sus componentes y derivados,
productos y cadáveres de seres humanos, incluyendo los embrio-
nes y fetos.
X. Disponente: Quien autorice, de acuerdo con la ley y este
reglamento, la disposición de órganos, tejidos, productos y cadá-
veres.
XI. Disposición de órganos, tejidos y cadáveres y sus produc-
tos. El conjunto de actividades relativas a la obtención, preser-
vación, preparación, utilización, suministro y destino final de
órganos, tejidos y sus componentes y derivados, productos y cadá-
veres, incluyendo los de embriones y fetos, con fines terapéuticos,
de docencia o de investigación.
XVI. Órgano: entidad morfológica compuesta por la agrupa-
ción de tejidos diferentes que concurren al desempeño del mismo
trabajo fisiológico;
XVIII. Producto: todo tejido o sustancia excretada o expelida
por el cuerpo humano como resultado de procesos fisiológicos
normales.
XX. Receptor: La persona a quien se trasplantará o se le haya
trasplantado un órgano o tejido o transfundido sangre o sus com-
ponentes mediante procedimientos terapéuticos;
XXIV. Tejido: entidad morfológica compuesta por la agrupa-
ción de células de la misma naturaleza, ordenadas con regulari-
dad y que desempeñan una misma función. La sangre será consi-
derada como tejido.17
17
Ibidem, artículo 6o.

En cuanto al semen y a los óvulos, éstos son enmarcados den-

tro de los productos; así lo expresa con mayor detenimiento el
artículo 56, que establece:
Para efectos de este reglamento, además de los señalados en la

fracción XVIII del artículo 6o., del mismo ordenamiento, serán
considerados como productos del cuerpo humano las excertas y
las células germinales.
Los productos de seres humanos, excepto las células germina-
les, podrán emplearse como materia prima con fines industriales,
de conformidad con las disposiciones sanitarias que regulen el
proceso de que se trate.
La disposición de células germinales se llevará acabo de con-
formidad con lo que señalen las normas técnicas que al efecto
emita la Secretaría.18
Conforme a estos artículos, se desprende que la disposición

de semen y de óvulos no está reglamentada, ya que se deja para
su posterior regulación en normas técnicas. Haciendo una apli-
cación forzada de las disposiciones antes señaladas, se permite
la disposición de óvulos y espermatozoides cuando la finalidad
sea terapéutica o de investigación. Las técnicas de fertilización
asistida se consideran una actividad de investigación regulada en
ese reglamento de la Ley General de Salud; por tanto, la persona
que dona el semen o los óvulos puede disponer de ellos, porque
la propia Ley se lo autoriza, con la única limitante que ha de ser
siempre a título gratuito. Así lo establece el artículo 21: “La dis-
posición de órganos y tejidos para fines terapéuticos será a título
gratuito”, y aclara el siguiente artículo que se prohíbe el comercio
de órganos o tejidos desprendidos o seccionados por intervención
quirúrgica, accidente o hecho ilícito.19
Así, quien desee disponer de estos productos de su cuerpo
debe cubrir los requisitos de cualquier disponente de órganos.
Habrá de contarse con los datos de identidad del donante, es
18
Ibidem, artículo 56.
19
Ley General de Salud, artículos 21 y 22.

decir, nombre completo, domicilio, edad, sexo, estado civil, ocu-

pación. Por otro lado, su cónyuge, concubina o concubinario, si
fuera soltero, deberá proporcionar información de sus padres, y,
a falta de éstos, de alguno de sus familiares más cercanos. Deberá
recibir información completa sobre las técnicas que se le apli-
carán y el propósito de las acciones. Se requerirá de su consen-
timiento por escrito, en donde exprese que actuó por su propia
voluntad y a título gratuito, señalando de qué órgano, tejido o
productos está disponiendo, y si es una donación en vida o para
después de su muerte. Deberá expresar que recibió información
suficiente sobre las consecuencias de disponer de sus órganos, te-
jidos o productos. Dicho documento podrá ser privado; en estos
casos, deberá ser firmado ante dos testigos que indiquen su nom-
bre y domicilio. Para finalizar, deberá señalar el lugar y la fecha
en la que se emite y la firma o huella digital del disponente.
Sin duda, éstos son requisitos generales y no específicos para
el caso de disposición de gametos con fines de fertilización asisti-
da: por tanto, contradice criterios doctrinarios, como el anonima-
to de los donadores para efectos de resguardar su privacidad, así
como los estudios médicos adecuados, para evitar que se utilicen
gametos de personas con antecedentes de enfermedades graves
trasmisibles, genéticas o no, así como estudios psicológicos. Todo
ello, para procurar la salud física y mental del nuevo ser a procrear.
El artículo 12 del mismo Reglamento señala que “El dispo-
nente podrá, en cualquier tiempo, revocar el consentimiento que
haya otorgado para fines de disposición de productos o de su pro-
pio cadáver, sin que exista responsabilidad de su parte”.20
Este precepto, al ser general y no específico, para las cues-
tiones de fertilización asistida, no contempla la excepción a la
revocación del consentimiento del o de la donadora de óvulos y
espermatozoides, que no podrá realizarse cuando la fecundación
ya se logró, por las razones antes indicadas.
20
Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Control Sanitario
de la Disposición de Órganos, Tejidos y Cadáveres de Seres Humanos, cit., ar-
tículo 12.

La obtención, guarda, conservación, preparación y utili-

zación de productos de seres humanos para fines terapéuticos,
de investigación científica o de docencia sólo podrán hacerse
en instituciones autorizadas para ello, expresa el artículo 29 del
mismo Reglamento. La Secretaría de Salud emite permisos a
clínicas especializadas en técnicas de reproducción asistida, con-
forme a la Norma Oficial Mexicana 003 SSA/2-1993; sin em-
bargo, se requiere una regulación sobre las técnicas y para la
instalación de bancos de semen necesarios para estas técnicas de
investigación.21
En cuanto al destino final de los órganos, tejidos, productos
y cadáveres de seres humanos, el Reglamento de la Ley General
de Salud trata los siguientes apartados: I. La inhumación; II. La
incineración; III. La inclusión de acrílico y otras sustancias plásti-
cas; IV. La conservación permanente mediante tratamiento a base
de parafina; V. La conservación permanente de esqueletos con
fines de docencia; VI. El embalsamamiento permanente con fines
análogos; VII. La conservación permanente de órganos y tejidos
mediante sustancias fijadas para fines de docencia, y VIII. Las
demás que tengan como fin la conservación permanente o desin-
tegración en condiciones sanitarias, que autorice la Secretaría.22
Sin embargo, la Ley no señala nada sobre el destino final de los
fetos y de los embriones sobrantes por las técnicas de fertilización
asistida con transferencia de embriones.
3. Derecho de los menores
Es importante destacar un derecho olvidado por mucho tiem-

po, nos referimos al de los menores que son producto de las téc-
nicas de reproducción asistida; el derecho más importante es el de
21
Norma Oficial Mexicana 003 SSA/2-1993, Diario Oficial de la Federación,
18 de julio de 1994.
22
Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Control Sanitario
de la Disposición de Órganos, Tejidos y Cadáveres de Seres Humanos, cit.,
artículo 7o.

conocer su origen genético, este tema sólo lo apuntamos porque

en el libro y en el seminario se consideró como tema aparte, pero
sin duda vale la pena señalar que antes cuando se donaban óvulos
y espermas se garantizaba el anonimato; hoy en día tenemos que
reconocer que el menor tiene, conforme a la Convención de los
derechos del menor y la Ley de derechos de los niños y niñas del
Distrito Federal, el derecho a conocer su identidad y dentro de ella
su origen genético, por tanto, el menor debe tener conocimiento
que su concepción y posterior nacimiento se dio por reproducción
asistida, así como también, tendrá la posibilidad de conocer quié-
nes donaron óvulos, espermas o quién lo gestó.
Todas estas lagunas normativas provocan que las prácticas
de estas técnicas de fertilización asistida se realicen conforme a
parámetros internos de las instituciones de salud, que ofrecen di-
versos servicios, como la selección de sexo, la crioconservación de
preembriones,23 incluso se señalan como posibilidad para la ma-
ternidad a mujeres sin pareja;24 por todo ello, la libertad por falta
de regulación específica provoca inseguridad jurídica para todas
las personas y sujetos que intervienen en la fertilización asistida,
tanto investigadores, médicos, laboratoristas, pacientes, donado-
res de gametos, etcétera. En México, señalan especialistas, como
el doctor Antonio M. Gutiérrez, lo siguiente:
...como profesionales en la salud, son los primeros en solicitar una

certificación por parte de la Secretaría de Salud para llevar a cabo
las técnicas de fertilización asistida con la mayor seguridad posi-
ble, y ante la falta de esta certificación han acudido a organismos
como el Comité Latinoamericano de Reproducción Asistida, que
es una asociación que se encarga de revisar que las instalaciones
de los centros sean adecuadas y que su personal esté capacitado.25
23 Centro de Fertilidad Humana en México, en http://www.centrodefertili

dad.com/
24 “Opera el primer banco de semen en México”, http://www.soloellas.com/
operabancosemen04.html.
25 Ríos, Lorena, “Urge regular la reproducción asistida”, http://www.revista-
vertigo.com/historico/13-3-2004/reportaje9.html.

Hasta el momento sólo hay quince laboratorios certificados,26

lo cual hace posible imaginar que muchas clínicas puedan estar
ofreciendo estos servicios sin ningún tipo de acreditación, lo cual
conlleva riesgos para la salud de los pacientes por la falta de con-
trol y supervisión respecto de prácticas genéticas.
En otros países, las técnicas de fertilización asistida se en-
cuentran reglamentadas de manera autónoma, como en España,
Alemania, Gran Bretaña, Estados Unidos, etcétera. Las postu-
ras cambian de país a país. Así, por ejemplo, en España están
reguladas las técnicas de fertilización asistida más comunes: la
fecundación in vitro con transferencia de embrión y de gametos y
la inseminación artificial homóloga y heteróloga; además, en ese
país se permite la investigación y experimentación con gametos
y óvulos fecundados.27 En Alemania la legislación es restrictiva,
ya que trata de evitar embarazos múltiples, por lo cual prohíbe
la donación y fecundación de más de tres óvulos; también pro-
híbe la maternidad subrogada y la investigación en embriones.28
En Gran Bretaña hay un Consejo de Fertilización Humana, que
se encarga de supervisar que las clínicas que ofrecen ese servi-
cio cuenten con lo necesario para evitar riesgos a la salud de los
pacientes; además, se permite la donación de óvulos, espermas
y la maternidad subrogada (esta última debe realizarse de ma-
nera gratuita).29 En cambio, en Estados Unidos las prácticas de
fertilización asistida están sancionadas penalmente. En cuanto a
26
Comité Latinoamericano de Reproducción Asistida, en http://www.redlara.
com/quem_centro. asp#.
27
Cofre Sirvent, Jorge, “Reproducción asistida y constitución (comentario a
la sentencia 116/1999, de 17 de junio de 1999)”, Teoría y Realidad Constitucional,
Madrid, núm. 7, 1er. semestre de 2001, p. 345.
28
Audst, Charlotte, “Regulating dangerous futures: The german embryo
protection act of 1990 – legislation in risk society”, Social & Legal Studies an Inter-
national Journal, vol. 9, núm. 2, junio de 2000, p. 206. Su legislación es penal, y
tiene como objetivo proteger al embrión, y dentro de ella se regulan las técnicas
de fertilización asistida.
29
Uccella, Fulvio, “Sulla paternità del figlio artifcialmente procreato: le
normative degli statu aderebti all Unione Europea e altri statu”, Vita Notarile,
Roma, núm. 2, mayo-agosto de 2005, p. 802.

la maternidad subrogada o alquiler de vientre, en algunas de sus

entidades federativas está permitido que se perciba un pago.30
Por todo lo anterior, es innegable que se requiere una legis-
lación específica sobre las técnicas de fertilización asistida para
entender con precisión qué conductas son admitidas por nues-
tro derecho, así como las medidas para prevenir daños a la salud
de los pacientes y los efectos de dichas técnicas en otras áreas
del derecho, como son el derecho civil, familiar, penal y la le-
gislación en materia de salud, para equiparar congruentemente
las responsabilidades civiles, penales y administrativas y demás
efectos.
V. Fuentes
Abellán, Fernando, “El consentimiento informado en las técni-

cas de reproducción asistida. Análisis jurídico de los protocolos
contenidos en la obra,” en Sánchez-Caro, Javier y Abellán,
Fernando, Reproducción humana asistida, protocolos de consentimiento
informado de la Sociedad Española de Fertilidad, Granada, Comares,
2002.
Audst, Charlotte, “Regulating dangerous futures: The german
embryo protection act of 1990 – legislation in risk society”, So-
cial & Legal Studies an International Journal, vol. 9, núm. 2, junio
de 2000.
Brena Sesma, Ingrid, “Algunas consideraciones en torno al dere-
cho a la reproducción por medio de la inseminación artificial”,
El derecho y la salud; temas a reflexionar, México, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 2003.
———, “Comentarios al título segundo del Código Penal para el
Distrito Federal: procreación asistida, inseminación artificial y
manipulación genética”, El derecho y la salud; temas a reflexionar,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003.
30
Garrity, Amy, “A comparative analysis of surrogacy law in the United
State and Great Britain a proposed model statute for Louisiana”, Louisiana Law
Review, vol. 60, núm. 3, Primavera de 2000, p. 811.

———, voz “Fertilización artificial”, en Álvarez de Lara, Rosa

María et al., Diccionario de derecho civil y de familia, México, Porrúa,
2004.
Centro de Fertilidad Humana en México, http://www.centrodeferti-
lidad.com/.
Código Penal para el Distrito Federal, Gaceta Oficial del Distrito Fede-
ral, 16 de julio de 2002.
Cofre Sirvent, Jorge, “Reproducción asistida y Constitución (co-
mentario a la sentencia 116/1999, de 17 de junio de 1999)”, Teo-
ría y Realidad Constitucional, Madrid, núm. 7, 1er. semestre de 2001.
Comité Latinoamericano de Reproducción Asistida http://www.
redlara.com/quem_centro. asp#.
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United Stats and Great Britain a proposed model statute for
Louisiana”, Louisiana Law Review, vol. 60, núm. 3, Primavera de
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febrero de 1984.
Moreno Castro, Carolina y Fazio, María Eugenia, “Técnicas
de reproducción asistida humana, imaginarios sociales y me-
dios de comunicación. Las metaformas del primer hombre em-
barazado del mundo”, Sistema, Madrid, abril de 2011.
Norma Oficial Mexicana 003 SSA/2-1993, Diario Oficial de la Fede-
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Warnock, Mary, Fabricando bebés ¿Existe un derecho a tener hijos?,
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Revista Universidad Cooperativa de Colombia. Cooperativismo y Desarro-
llo, Bogotá, núm. 76, julio de 2001.

El Derecho a Tener Hijos, Consideraciones

Éticas y Morales
Alfonso E. Ochoa Hofmann*
Sumario: I. Introducción. II. ¿Qué son las técnicas de re-

producción asistida? III. Algunos casos que deben de ser consi-
derados sobre el derecho a tener hijos. IV. Órganos regulatorios
que operan como referentes en el proceso de fecundación asistida.
V. Elegibilidad para el procedimiento de fecundación asistida.
VI. Límite al uso de gametos donados. VII. El caso italiano.
VIII. Conclusión.
I. Introducción
Una de las características que es propia de un ser humano en so-

ciedad es la proclividad de reclamar un derecho; este se reclama
con mayor determinación cuando no se consigue aquello que se
asume propio del individuo. En este caso particular me interesa
indagar sobre si las personas que no pueden tener un hijo pueden
reclamar un derecho a tenerlo.
En especial este ensayo busca establecer si todos tenemos el
derecho a tener hijos, y más aún, si se tiene el derecho a recibir,
en su caso, asistencia médica para la reproducción, y si esta asis-
* Maestro en derecho, con estudios terminados de doctorado en derecho,

especializados ambos a la filosofía del derecho. Licenciado en derecho y en
ciencias de la comunicación con pre-especialidad en comunicación política en
la Universidad Nacional Autónoma de México.
85

86 Alfonso E. Ochoa Hofmann
tencia debería ser gratuita; todo esto en estricto apego a una for-
ma de justicia social.
¿La procreación es una necesidad básica fundamental como
para generar un derecho? Algunas personas sostienen que sí, que
estos derechos están conferidos por el artículo 16 de la Declara-
ción Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Uni-
das, promulgada en 1948. Dicho artículo sostiene la declaración
de que “Los hombres y las mujeres mayores de edad, sin ninguna
limitación debida a su raza, nacionalidad o religión tienen dere-
cho a casarse y a fundar una familia”.
Y es que el derecho siempre se ha mantenido gregario, poco
afecto al contacto físico, implicando esto, alejarse de los desarro-
llos tecnológicos y manifestar poca comprensión a estos logros y
su impacto en la sociedad. Esto es notorio en el escenario de la
reproducción asistida.
II. ¿Qué son las técnicas

de reproducción asistida?
Entiendo por reproducción asistida la técnica que intenta la

fecundación y el nacimiento de una nueva persona, al sustituir
algún proceso natural que lo impida. Para lograr la reproduc-
ción asistida se utilizan métodos o procedimientos a veces muy
costosos.
Las técnicas de reproducción asistida pueden dividirse en
dos:
1) in situ.
2) in vitro.
Las primeras a su vez se pueden dividir en dos tipos de técni-
cas que realizan dicha actividad, a decir:
1) La reproducción asistida por inseminación.
2) La reproducción asistida por transferencia intratubárica de
gametos.

El Derecho a Tener Hijos 87
La inseminación consiste en la introducción del semen al

organismo femenino a través del trayecto fisiológico. Esta a su
vez puede ser:
1) Homóloga, entendida como aquella donde el que aporta el
semen es el que será padre del niño, a esta también se le de-
nomina como Inseminación Artificial por el Marido (IAM).
2) La inseminación artificial heteróloga o también denomina-
da Inseminación Artificial con Donante (IAD) cuando el
padre del niño es conocido o desconocido, y no es el que
será padre del menor por nacer.
La reproducción intratubárica consiste en obtener varios
óvulos de la mujer y una muestra de semen. Ambos en un caté-
ter se unen con mira a que posteriormente sean insertados en las
trompas de Falopio. Es importante destacar que estos procesos
de fecundación son llevados de manera interna en el cuerpo de
la mujer.
En el caso de los procedimientos in vitro el proceso es llevado
de manera externa, dicho procedimiento grosso modo consiste en
siete pasos:
1. Obtención de varios óvulos de la mujer.
2. Obtención del semen del hombre.
3. Unirlos en un laboratorio.
4. Cultivar el óvulo con el fin de que sea fecundado, y su pos-
terior observación.
5. Cultivo del embrión por un tiempo determinado.
6. Análisis de las células para determinar su sexo y su carioti-
po. En este momento se pueden manifestar varias posibili-
dades acerca del futuro de los embriones.
A) Implantación de los embriones logrados en el útero
(máximo 4).
B) Desecho y destrucción de los embriones enfermos.
C) Congelación de los embriones sanos de manera tal que:

a) Posteriormente uno de ello es donado a la misma mujer

b) Se donan a otras mujeres que no han logrado ningún
embrión (con conocimiento o sin consentimiento de
la madre biológica).
c) Usarse para experimentación.
d) Se destruyen si pasa demasiado tiempo.
7. La implantación de los embriones en el útero de la mujer.
En México hay una posición heterogénea acerca de regular
la reproducción asistida, algunos estados no la regulan, otros es-
tablecen condiciones y tipos de reproducción asistida permitida.
Un ejemplo de codificaciones que aborda la reproducción asis-
tida es el Código Civil del Estado de Coahuila de 1999 que se
refiere a ella en sus artículos 482 al 488.1
1
Es importante destacar de esta legislación los siguientes artículos:
Artículo 483. Sólo podrán ser destinatarios de las técnicas de reproducción
humana asistida, quienes se encuentren unidos en matrimonio o concubinato, y
que después de cinco años, por razones biológicas, no hayan podido engendrar
o concebir, sin que sean estériles o infértiles.
En caso de esterilidad o infertilidad, médicamente diagnosticada, se permite
a los cónyuges o concubinos la inseminación o fecundación heteróloga.
Se entiende por fecundación homóloga aquella en la que los gametos son
aportados por ambos cónyuges o concubinos y por fecundación heteróloga
aquella en que por lo menos uno de los gametos es donado por un tercero.
Artículo 484. A los destinatarios de las técnicas de reproducción humana
asistida, la Secretaría de Salud del Estado deberá entregarles una guía que con-
tenga especialmente:
I. Las disposiciones legales sobre procreación asistida.
II. Descripción de las técnicas.
III. Las disposiciones legales relativas a la adopción y las instituciones de
asistencia autorizadas para promoverla.
Artículo 485. Además de lo dispuesto en el artículo anterior, la Secretaría de
Salud del Estado deberá informar a los cónyuges o concubinos:
I. Las posibilidades que la ley ofrece en materia de adopción.
II. Las posibilidades de éxito o fracaso de las técnicas de la asistencia médica
para la procreación.
III. Que solo se permite la fecundación de un ovocito que deberá ser im-
plantado.
IV. Que una vez fecundado el ovocito deberá ser implantado a la solicitante.
V. Que está prohibido todo diagnóstico preimplantatorio.

III. Algunos casos que deben de ser considerados

sobre el derecho a tener hijos
Las razones que pueden motivar a una persona a buscar te-

ner un hijo son muy variadas y en algunos casos contradictorias,
dignas de analizarse cada una para así poder determinar si esto
debería permitirse o no. Desde la perspectiva que observo este
problema encuentro los siguientes casos como predominantes:
1) La reproducción asistida para una pareja avanzada en edad.
2) La reproducción asistida para parejas no estériles, que lo po-
demos dividir en los siguientes aspectos:
A) En el caso de querer tener mayor madurez para procrear
un hijo criogenizando el esperma y el óvulo.
B) El querer tener un hijo para poder aportar un órgano a
un hijo previamente procreado, lo que se ha denomina-
do como “designer baby”.
3) La reproducción asistida para grupos lésbico gays.
4) La reproducción asistida con miras a poder ser vientre su-
brogado.
Desde mi perspectiva cada una de estas posibilidades debe
ser analizada con detenimiento, buscando a través de su com-
prensión desentrañar la posibilidad ética y jurídica de permitir
este derecho.
Artículo 486. Previo al inicio del tratamiento, los cónyuges deberán dar su
consentimiento en escritura pública otorgada ante notario y justificar con certi-
ficación de tres médicos especialistas en la materia, de los cuales uno lo será de
la Secretaría de Salud del Estado, la necesidad de someterse a ese tratamiento.
Igualmente deberán justificar el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos
483 y 484.
Quien haya dado su consentimiento para un tratamiento de asistencia médi-
ca para la procreación no podrá impugnar la filiación, a no ser que la pretensión
se base en que el hijo no nació como consecuencia del tratamiento o que el
consentimiento fue privado de efecto.
El concubino que prestó su consentimiento para un tratamiento de asisten-
cia médica para la procreación esta obligado a reconocer la paternidad del hijo
resultante de dicho tratamiento.

1. ¿La edad debería de ser una limitante en ser beneficiario

de la reproducción asistida?
¿Una mujer posmenopáusica, estéril consecuencia de la
edad, se le debe proporcionar reproducción asistida? En el 2009
Elizabeth Munro2 de 66 años asistió a este procedimiento, rom-
piendo el record que el famoso doctor Severino Antinori impuso
al atender a Patricia Rashbrook de 62. Esto lleva a una pregun-
ta ¿Cuándo una mujer es lo suficientemente avanzada en edad
como para no permitirle este tratamiento?
Esto toda vez que el menor que procree no tiene ningún tipo
de garantía de que tenga una madre o familia que le proteja, esto
daña al menor, todo por un deseo de una persona de tener des-
cendencia.
En el Reino Unido se han puesto de acuerdo en establecer
un tope de edad para el tratamiento, éste se permitirá siempre y
cuando sea menor de setenta y dos años, esta decisión no ha sido
tomada en consideración moral o jurídicamente, es una decisión
política, en mucho sustentadas alrededor de la salud de la madre
y del bien del niño, no tanto por razones clínicas.
Algunos filósofos como Mary Warnock consideran que este
derecho no debe darse en su país (Reino Unido) pero que al final
de cuentas pueden ir a otro país a adquirir este servicio, aspecto
que considero poco moral, porque lo que está buscando hacer es
evadir de la responsabilidad de ese menor al Estado, y dejarle la
responsabilidad a otro.3
Ahora bien de ser concedido este derecho a una persona de
tan avanzada edad, es evidente que lo hace toda vez que no tiene
compañía alguna o anhela esta compañía; el Estado al autorizar
este derecho, a mi parecer, debe de velar por los derechos del me-
nor, mismo que es altamente probable que quede abandonado a
muy temprana edad.
2 Cfr. http://www.timesonline.co.uk/tol/life_and_style/health/article6301846.ece,
5 de octubre de 2010.
3 Warnock, Mary, Fabricando bebés, ¿Existe un derecho a tener hijos?, España,
Gedisa, 2003, p. 59.

2. La reproducción asistida para personas no estériles
Con los nuevos tiempos, particularmente la mujer se ha vuel-

to más ambiciosa en cuanto al éxito en su carrera, misma que
no es fácilmente combinable con el embarazo y la posibilidad de
maternidad; se podría manifestar la necesidad que el esperma del
marido sea congelado para un uso posterior por vía inseminación
artificial. Inclusive los embriones podrían ser congelados y con-
servados hasta que la madre estuviera lista para quedar embara-
zada y fundar una familia.
Esta puede ser una vía ideal para poder satisfacer tanto los
deseos de mejora profesional como la procreación de un hijo
cuando llegue el momento adecuado, en este sentido tal vez el
único problema que podemos observar es el hecho de que a la vez
se puede optar de manera velada por formas eugenésicas (elegir
el sexo del feto) aspecto que por sí es discriminatorio.
Existe otra posibilidad en la que una pareja heterosexual no
estéril opte por la reproducción asistida, es el caso de que el niño
que vayan a tener juntos tenga un alto porcentaje de riesgo de pa-
decer una enfermedad hereditaria, en dicho caso se pueden crear
en laboratorio varios embriones y sólo los que no estén afectados
por la enfermedad pueden ser implantados en el útero de la madre.
Un ejemplo fácil de explicar es el caso de poder heredar la
hemofilia pues ésta afecta sólo al hombre; pueden implantarse
sólo embriones femeninos de forma tal que no herede dicha en-
fermedad.
En Inglaterra esta posibilidad de optar por un hijo que no
padezca una enfermedad hereditaria dio pie a uno de los princi-
pales casos de investigación en el área de la reproducción asistida:
el caso de los “Designer Babys”.
3. El caso de los Designer Babys
Si unos padres que tienen un niño con una urgente necesidad

de recibir un trasplante de médula ósea solicitan tener otro niño

mediante fertilización in vitro para que este nuevo bebé sirva como
donante para la operación del primero, ¿se puede y se debe permi-
tir la reproducción asistida para que el embrión donante sea com-
patible con el hermano y así salvar la vida del hermano mayor?
Este dilema ético ha tomado especial importancia, a partir
de que se han realizado con éxito diagnósticos genéticos de pre-
implantación,4 en los cuales el embrión es monitoreado para de-
terminar fallas genéticas antes de ser transferidos al útero.
Por citar un caso observaré el acontecido en Inglaterra con
la familia Hashmis, que tras tener un hijo con un raro desorden
sanguíneo, requerían de un trasplante de médula ósea, usando
la reproducción asistida podrían tener un hijo que fuera ajeno
al desorden que le dio al primero, y pudiese así donar al menor
enfermo. Esto podría implicar que el niño por venir fuera consi-
derado como un medio para un fin, más allá que para un fin por
sí mismo.
Al hacer esto se violaría un principio ético básico kantiano, la
segunda acepción del imperativo categórico kantiano, “trata a las
personas no sólo como medios para un fin, sino como fines en sí
mismos”; sin embargo, muchos pensadores entre los cuales des-
taca Mary Warnock, sostenían que el menor no necesariamente
era tratado como un medio para un fin, pues a la larga podría
haber amor por este menor, mucho por el hecho de haber sido la
razón por la cual se ha salvado.
A mi parecer si bien podría ser cierto lo que observa la fi-
lósofa inglesa, esto no exime que se esté tratando al menor por
venir como un medio para un fin, y creo que eso no debería ser
permitido por el Estado.
En el caso que menciono, la Corte Inglesa determinó en el
2003 que la familia podría dar inicio a dicho tratamiento para
poder inseminarse y procrear al menor que no tuviese dicha en-
fermedad y así estar en posibilidad de donar al primero.
4 En el Reino Unido se le designa como Pre-implantation Genetic Diag-
nosis (PGD), y básicamente se busca monitorear a los embriones para detectar
fallas genéticas antes de que estos sean implantados en el útero de la mujer.

Es también de importancia observar el poder que pueden

tener los padres sobre la voluntad de los niños, ya que son los
padres quienes deciden cual ha de ser el futuro del menor y el
tratamiento que se les dará.
Esta voluntad puede ser vista en el caso que se presentó en el
Reino Unido con la familia Mastersons, familia que tenía hijos,
sin embargo su única hija murió, por lo que quieren acudir a los
servicios de reproducción asistida para poder tener por esa vía
una niña.5
4. El caso de la comunidad lésbico gay
A mi parecer es este caso y el de las parejas heterosexuales no

fértiles las que están en la mente de los legisladores e investigado-
res jurídicos, siendo éstos no la mayoría de los casos, pero sí los
más representativos en el imaginario común.
La reproducción asistida en este caso conlleva varios proble-
mas, tal vez el más importante a mi parecer, es que la aceptación
en un programa de fecundación asistida es arbitraria, discrimina-
toria y exige un mínimo de confidencialidad.
En algunos países puede ser tratado el embarazo de una ancia-
na, pero no el embarazo de una lesbiana, esto sin contar las pro-
blemáticas que podría tener la raza en este tipo de procedimientos,
por ejemplo ¿se puede y se debe permitir que una mujer afroame-
ricana sea tratada con un huevo de una mujer blanca? Y más allá
de estos problemas otros de índole moral como ¿se debe de tratar a
las personas sin saber si pueden ser padres idóneos, que tan detalla-
do debe de ser el cuestionamiento que se le haga a los voluntarios
de manera tal que se pueda asumir que son buenos padres?
En la mente del legislador parece estar sólo el derecho que
tienen las personas a acudir a un tipo de servicio, pero es poco
claro cómo tener en mente los derechos de los menores a crecer
en un entorno viable.
5 Cfr. Lee, Ellie, Debating Designer Babys, Pro Choice Forum, http://www.pro-
choiceforum.org.uk/ocrreliss7.php, 15 de noviembre de 2010.

5. Vientres subrogados
Otro de los aspectos que han sido analizados por los investi-
gadores es el del vientre subrogado, procedimiento en el cual se
hace un contrato sobre el cual una mujer otorga su voluntad para
embarazarse y procrear a un niño por la parte contratante; en un
sentido estricto ella puede operar como madre genética o como
portadora del embrión, mismo que le fue implantado.
Se le ha denominado “subrogación tradicional” cuando la
mujer está embarazada de su hijo biológico, sin embargo el niño
fue concebido por inseminación artificial o de forma natural, con
la sola intención de cederlo al padre biológico; el esperma tam-
bién es posible que sea donado por un donador anónimo, en el
caso de que los padres sean ambos del sexo femenino, o la madre
sea soltera.
Está también la “subrogación gestacional”, en la cual el em-
brión, con el que no se tiene conexión alguna, es inseminado en
la mujer, y que después de dar a luz tiene la obligación de entre-
gárselo a la madre biológica o con quien se realice el contrato
para poderlo tener.
Me resulta difícil dar una opinión sobre este tenor, pues sien-
to que se está realizando un contrato con un ser humano, y a éste
se le vuelve una mercancía u objeto de negociación, en realidad
no me encuentro a favor de la realización de este tipo de trata-
miento.
Esto toda vez que la mujer lo tendrá durante nueve meses, lo
gestará, y en términos del derecho tendríamos que preguntarnos
seriamente si esto no cualifica como el hecho de ser madre del
menor. No creo que sólo sea cuestión de material genético y su
posible tratamiento en un laboratorio.
Tal es el caso de Baby M, que en los Estados Unidos cau-
so furor, y que básicamente consistía en lo siguiente: Mary Beth
Whitehead acepta realizar un contrato de vientre subrogado con
William Stern, padre biológico y donador del esperma, esto toda
vez que su esposa Elizabeth no podía tener hijos consecuencia de
la esclerosis múltiple que padecía.

Whitehead dio a luz a la niña de nombre de Sara Elizabeth.

Whitehead, 24 horas después de haberla dado a los padres bio-
lógicos, solicitó se le devolviera; en 1987 la Corte Superior de
Nueva Jersey entregó la menor a los Sterns, validando el contrato
realizado. Sin embargo, en 1988 la Suprema Corte de New Jer-
sey revirtió el fallo, invalidando el contrato de vientre subrogado.
Y es que no sólo es el derecho de la persona que renta su
vientre el que debe de ser tomado en cuenta en la conformación
de un posible análisis sobre este procedimiento, ¿qué pasaría si
una mujer renta su vientre, e inclusive da a luz a dicho menor,
sin embargo este nace con síndrome de Down, los contratantes
pueden rechazar dicho bebé?
O más grave, ¿qué pasaría si el embrión no llega a término y
muere antes de la labor de parto, es responsabilidad de la madre
sustituta?, ¿qué órganos deliberarán sobre la responsabilidad de
dicha circunstancia?
IV. Órganos regulatorios que operan

como referentes en el proceso
de fecundación asistida
Existen varios órganos que en el Reino Unido han regulado

el servicio de reproducción asistida, mismos que son dignos de
observar, toda vez que en México no tienen parangón alguno
para poder determinar lo que éstos hacen.
Tal vez el más importante es el Warnock Committe que se
creó en 1984, encabezado por filósofos y juristas, y cuyas reco-
mendaciones ayudaron a construir un primer documento jurídi-
co, el Human Fertilisation and Embryology Act de 1990.
En este documento se propone dentro de sus recomendacio-
nes el proponer una autoridad que regulase los desarrollos que se
realicen en la fertilización humana y embriología, autoridad que
adoptó el nombre de Human Fertilisation and Embryology Au-
torithy. Esto permite de entrada observar qué tanto requerimos
para poder avanzar en este tema, el problema no sólo es generar

una ley, sino al contrario, pensar por medio de qué tipo de perso-
nas podemos empezar a confiar el desarrollo de una ley para este
tipo de problemas.
La autoridad para la fertilización humana creada en Ingla-
terra es un cuerpo de 22 personas, esta autoridad tiene el poder
de garantizar o retener licencias para los procedimientos que en-
vuelven la creación de un embrión o de usar gametos.
Este elemento considero es de vital importancia en la reali-
zación de una posible ley en este país para la regulación de la fe-
cundación asistida, estos procesos son sumamente especializados
y no deben de ser confiados a cualquier tipo de institución, debe
de ser una institución especializada.
V. Elegibilidad para el procedimiento

de fecundación asistida
Un tratamiento de fertilización asistida, implica dinero y re-

cursos inherentes a él, así como un grupo de médicos especializa-
dos, camas, tal vez de asociaciones altruistas y de medicamentos
caros que en el caso del Reino Unido pueden llegar a costar más
de mil libras al mes.
Una ley de reproducción asistida tendría que plantearse un
primer problema, si este tratamiento no funcionara, ¿se debe de
pagar las cuotas referentes al tratamiento? ¿O el tratamiento por
sí mismo debe de ser pagado independientemente de su éxito?
El límite de edad con el cual se permitirá el tratamiento
debe de ser tomado en cuenta, o es que ¿se rechazará el trata-
miento para ancianas o personas de avanzada edad bajo la base
de la edad?
¿Debe de realizarse asesoría en las personas que acudirán
a este tipo de servicio previo a que se le hagan los estudios? Pa-
reciera ser que en las iniciativas de ley esto poco importa y sólo
se considera que la voluntad de la persona es vasta y suficiente
como para determinar lo que es necesario.

VI. Límite al uso de gametos donados
¿En el caso de los bancos de esperma, cuantos gametos se de-

ben de aceptar que sean donados por una sola persona?, ¿puede
la esposa de una persona en estado de coma y que no ha dado su
consentimiento escrito, solicitar se le impregne con sus espermas?
Son algunas de las preguntas que no me quedan claras con los
procedimientos de reproducción asistida. En el primer caso consi-
dero que el menor tiene derecho a saber la información genética
de su padre biológico, en este sentido la información sobre sus en-
fermedades y condición biológica no puede ser ocultada al menor,
en todo momento debe de tener acceso a dicha información.
En el segundo caso, se ha analizado un poco más en México,
considero que no puede solicitar extraer el esperma del marido
en coma, pues el consentimiento sigue siendo clave para poder
hacer uso de dicho material genético.
VII. El caso italiano
En el 2004 el parlamento italiano promulgó una ley que re-

gula la reproducción asistida, ley que me parece interesante con-
templar ya que se regulan las técnicas de reproducción asistida en
tres niveles. Para cada grupo de tratamientos se establecen guías
que indican los procedimientos médicos, así como los procedi-
mientos técnicos y administrativos.
No obstante, muchos de los derechos constitucionales como
la igual protección a los servicios de la salud están en riesgo, al
parecer las leyes que han regulado este procedimiento no han
podido encontrar el punto medio entre la necesidad de este pro-
cedimiento y la igualdad en la protección de las personas.
Asimismo, tampoco puede resolver esta ley el problema de
la discriminación, pues a decir de ésta sólo será aplicada para re-
solver los problemas de reproducción causados por la esterilidad
o infertilidad humana, creyendo que con esta definición puede
evadir la demanda de otro tipo de personas que no sean parejas
heterosexuales u homosexuales.

Esta ley dice que para poder acudir a dichos servicios de repro-
ducción se requiere que ambos padres estén vivos en el momento
del tratamiento, si el hombre muere durante el proceso de fertiliza-
ción e implantación este proceso no puede ser interrumpido.
Es importante observar que esta ley prohíbe crear embrio-
nes para efecto de investigación o experimentación. Prohíbe toda
forma de selección eugenésica incluyendo en estos todo tipo de
manipulación genética que pueda aplicarse al embrión o gameto.
VIII. Conclusión
Si bien la reproducción asistida no puede ser considerada

como un derecho, mucho menos como una necesidad que genere
un derecho, las personas que tienen el problema de esterilidad y
que quieren concebir deben de tener el derecho a poder obtener
asistencia médica para resolver su necesidad, pese a que se tenga
que pagar por ésta. Este beneficio no exime que pueda ser decli-
nado por los centros de atención para reproducción asistida en
función de criterios claros que manifiesten una incapacidad clíni-
ca, y en un análisis caso a caso de esta circunstancia.
El tener un derecho a la reproducción asistida no implica que
tenga éxito el procedimiento, en el caso de los servicios públicos
considero que no se debe permitir el servicio a aquellas personas
que solicitan asistencia por propia conveniencia. Esto puede ser
aportado por clínicas privadas que puedan adquirir este tipo de
servicio.
Es necesario no dejarse seducir entre lo que deseamos y que-
remos con lo que legalmente debemos de regular, si una persona
piensa que sus derechos humanos han sido agraviados por no
poder tener un hijo puede acudir ante un juez que determine y
le manifieste la distinción entre lo que es un derecho y un deseo.
En cualquier caso estos elementos se tendrán que ir evaluando
conforme la relación entre tecnología y derecho se acorte.

LOS DERECHOS DEL NIÑO

EN LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA
Mónica González Contró*
Sumario: I. Introducción. II. Encuadre. III. Marco norma-

tivo de protección a los derechos de niñas y niños. IV. Nuevas
realidades en relación con la maternidad y la paternidad. V. La
filiación y sus derechos en la reproducción asistida: el caso del
Distrito Federal. VI. Conclusiones.
I. Introducción
No resulta extraño que los avances científicos y tecnológicos va-

yan más aprisa que la capacidad de los legisladores para crear
normas jurídicas que regulen las consecuencias derivadas de los
mismos. Uno de los casos más representativos es sin duda el
tema de la reproducción asistida, que ha dado lugar a una ver-
dadera revolución en relación con conceptos que, hasta hace
muy poco tiempo, parecían ser unívocos y no tener conflictos.
Actualmente, como resultado de los progresos en el ámbito de
la medicina, la maternidad y la paternidad pueden adquirir di-
ferentes modalidades dependiendo de la intervención en el na-
cimiento de una niña o niño. Las figuras madre y padre, que hasta
hace algunas décadas no podían entenderse sino de la forma en
que se habían interpretado durante siglos —biológica o adopti-
* I nvestigadora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

99

100 Mónica González Contró
va—,1 hoy tienen diferentes posibilidades que, desde luego, re-

quieren de una regulación clara que permita tener seguridad
jurídica sobre la filiación.
En el caso mexicano, las opciones abiertas en el campo men-
cionado han dado lugar a una serie de lagunas jurídicas, que po-
drían conducir a un conflicto entre las distintas personas que han
intervenido en la procreación. Ciertamente es urgente la crea-
ción de nuevas normas jurídicas que regulen, tanto los aspectos
de salud en la reproducción asistida, como las relaciones jurídicas
derivadas de las nuevas posibilidades de gestación. Sin embargo,
se requiere partir de una profunda reflexión desde el punto de
vista de la bioética, pues no todo lo humanamente posible es éti-
camente deseable.
Uno de los puntos fundamentales que debe ser discutido es
precisamente el relativo a la filiación y los derechos del hijo(a)
producto de la reproducción asistida. Este tema, que será objeto
del presente trabajo, tiene varias aristas que es necesario conside-
rar. A diferencia de otro tipo de decisiones autónomas protegidas
por derechos, que la persona puede tomar desde la perspectiva
del Estado liberal, en los casos de reproducción asistida se deben
tomar en cuenta otros elementos.
Se trata de un tema en el que están involucrados varios ac-
tores, titulares de derechos: madre(s), padre(s) e hijo(a). Esto sig-
nifica que, por ejemplo, el acceso a las técnicas de reproducción
asistida no puede ser considerado exclusivamente desde el punto
de vista de la autonomía de la mujer o de la pareja que quiere
procrear, pues entran en juego otros derechos del hijo(a). Y, como
1 El parentesco derivado de la adopción está reconocido en el Código Civil
Federal: Artículo 293. El parentesco de consanguinidad es el que existe entre personas que
descienden de un mismo progenitor.
En el caso de la adopción plena, se equiparará al parentesco por consangui-
nidad aquél que existe entre el adoptado, el adoptante, los parientes de éste y los
descendientes de aquél, como si el adoptado fuera hijo consanguíneo.
Por otra parte, el artículo 295 del mismo Código Civil Federal establece el
parentesco civil en la adopción simple: Artículo 295. El parentesco civil es el que nace
de la adopción simple y sólo existe entre adoptante y adoptado.

LOS DERECHOS DEl NIÑO EN LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA 101
se explicará más adelante, los derechos de este último deben te-

ner prioridad sobre los derechos de las personas adultas, según la
ley y los principios que rigen la interpretación de los derechos de
niñas y niños.
Esto supone algunos problemas teóricos, pues podría supo-
ner el reconocimiento de derechos de una persona que aún no
existe, sin embargo, si el niño llega a gestarse, que es precisa-
mente el objeto del ejercicio del derecho de los adultos (padre o
madre), ¿qué pasará con los derechos que le corresponderían, es
decir, de los que efectivamente será titular?
Las nuevas técnicas de reproducción han revolucionado los
conceptos tradicionales del derecho familiar y hasta ahora el de-
bate ha presupuesto la autonomía, ya sea de la pareja respecto de
la procreación o de la mujer en relación con su cuerpo. Es nece-
sario que el marco normativo, a partir de las reflexiones teóricas,
pueda dar nuevas respuestas, especialmente desde la perspectiva
de derechos de niñas y niños. Para ello, en este trabajo, entrare-
mos al análisis del marco jurídico de los derechos de niñas, ni-
ños y adolescentes, así como a la doctrina desarrollada durante
los últimos años, para realizar un ejercicio argumentativo sobre
algunas implicaciones, hasta ahora insuficientemente debatidas.
II. Encuadre
El punto de partida de cualquier reflexión sobre los de-

rechos de niñas y niños, es la consideración de las diferencias
respecto de los derechos de los adultos. Durante la minoría de
edad los derechos presentan particularidades que los distinguen
tanto en su titularidad como en su ejercicio.2 Lo anterior deriva
2 Hay incluso autores que niegan que los niños tengan verdaderos derechos,
por ejemplo, algunos teóricos voluntaristas, que consideran que un derecho nece-
sariamente conlleva la facultad para renunciar a su ejercicio, se oponen a consi-
derar a los niños como verdaderos titulares de derechos. Entre estos se encuentran
Hart y O’Neill [Hart, H.L.A., “¿Existen derechos naturales?”, en Quinton, An-
thony, Filosofía política, México, Fondo de Cultura Económica, 1974, pp. 84-105;

del hecho de que durante la infancia y la adolescencia se presu-

me la ausencia de capacidad de autonomía en las personas, lo
que les impide la toma de decisiones relevantes. El comprender
las razones por las cuales se da esta presunción, que se proyecta
a todo el ámbito jurídico, será de utilidad para entender el por-
qué rara vez se consideran relevantes los derechos de los niños
en general y, en particular, en la reproducción asistida.
Las primeras declaraciones de derechos, surgidas a finales del
siglo XIX, reconocían, principalmente, el derecho a la libertad a
partir de la prohibición de la interferencia de la autoridad en la
vida privada del individuo. Tanto la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, como la Declaración de Virginia
así lo establecieron:
V. La ley sólo debe prohibir las acciones que son perjudiciales a la
sociedad. Lo que no está prohibido por la ley no debe ser estor-
bado. Nadie debe verse obligado a aquello que la ley no ordena.3
1. Que todos los hombres son por naturaleza igualmente li-
bres e independientes, y tienen ciertos derechos inherentes, de los
cuales, cuando entran en un estado de sociedad, no pueden ser
privados o postergados; expresamente, el gozo de la vida y la li-
bertad, junto a los medios para adquirir y poseer propiedades, y la
búsqueda y obtención de la felicidad y la seguridad.4
Sin embargo, en ambos documentos la titularidad de los de-

rechos se restringe a aquellos capaces de ejercer la autonomía,
que entonces se limitaba a los varones, adultos, blancos y pro-
pietarios. Quedaban excluidos, por razones “evidentes” aquellos
seres que, por sus características “naturales” eran dependientes,
entre otros, las mujeres y las niñas y niños:
…aquél que tiene derecho en esta legislación se llama ciudadano
(citöyen, esto es ciudadano del Estado, no ciudadano de la ciudad,
O’Neill, Onora, “Children’s Rights and Children’s Lives”, en Alston, Philip et al.
(eds.), Children, Rights and the Law, Oxford, Clarendon Press, 1995, pp. 24-42].
3 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
4 Declaración de Derechos de Virginia del 12 de junio de 1776.

es decir bourgeois). La única cualidad exigida para ello aparte de

la cualidad natural (no ser niño ni mujer) es esta: que uno sea su
propio señor (sui iuris) y por lo tanto que tenga alguna propiedad,
incluyendo en este concepto, toda habilidad, oficio, arte o ciencia
que le mantenga, es decir, que en los casos en que haya de ganarse
la vida gracias a otros lo haga por venta de lo que es suyo, no por
consentir que otros utilicen sus fuerzas, en consecuencias se exige
que no esté al servicio —en el sentido estricto de la palabra— de
nadie más que de la comunidad.5
A lo largo de los dos siglos pasados (XIX y XX) se fue trans-

formando la consideración de quienes podían ser titulares de
derechos humanos, pero siempre con base en la capacidad de to-
mar decisiones autónomas. Mujeres, indígenas, minorías étnicas
fueron adquiriendo así la categoría de ciudadanos para reivindi-
car la facultad para hacer ejercicio de las libertades, especialmente
frente al Estado. El proceso de otros actores, como en el caso de
niñas, niños o personas con discapacidad intelectual, ha sido más
lento, pero la tendencia durante las últimas décadas ha sido hacia
la expansión de la titularidad de los derechos.
El Estado liberal surge con una visión patrimonialista de los
derechos (por ejemplo de los derechos civiles como honor, inti-
midad o vida privada), incluida la familia. Se considera también
el propio cuerpo como patrimonio y a las hijas e hijos de la mis-
ma manera.6 Esta percepción, profundamente enraizada en la
5
Citado en Peces Barba, Gregorio y Dorado Porras, Javier, “Derecho, so-
ciedad y cultura en el siglo XVIII”, en Peces Barba Martínez et al., Historia de los
derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2001, t. II, vol. I, p. 84.
6 Incluso en el Código Napoleónico el padre de familia podía hacer uso
de las prisiones del Estado para sancionar al hijo: El padre que tiene motivos muy
graves de queja por la conducta de un hijo puede apelar ante el tribunal de distrito; hasta
los dieciséis años, la detención no puede exceder de un mes; desde esa edad hasta la mayoría,
puede alcanzar hasta los seis meses. Las formalidades —y las garantías— son muy reduci-
das: no hay ningún documento escrito ni ninguna formalidad judicial, como no sea la orden
misma de arresto, en la que no aparecen enunciados los motivos. Si tras su libertad, el hijo
“cae en nuevos extravíos”, puede ordenarse de nuevo su detención (Hunt, Lynn, “La vida
privada durante la Revolución francesa”, en Ariès, Phillipe y Duby, Georges
(dirs.), Historia de la vida privada, Madrid, Taurus, vol. 7, 1991, p. 129). Sin ir más

tradición liberal, parece entrar en conflicto con la tendencia al

reconocimiento de todas las personas como titulares de derechos
humanos, por ejemplo durante la minoría de edad. Sin embargo,
continúa arraigada en las culturas occidentales, pese a las trasfor-
maciones que en materia de derechos humanos se han dado en
los últimos tiempos.
En lo referente a la reproducción asistida, el presupuesto pa-
rece ser el mismo. Así, la decisión sobre los derechos del hijo
queda a disposición de la madre o de la pareja, dado que fueron
quienes aportaron los materiales genéticos o procuraron la repro-
ducción. Se ignora que existe un potencial conflicto de derechos
y que esta visión es, por lo menos, cuestionable. El verdadero pro-
blema es que no sólo los derechos de las personas adultas están
en el escenario, sino que el eventual producto de la fecundación
será también titular de algunos derechos a los que, de antemano,
se ha renunciado sin capacidad para ello, por lo menos desde un
punto de vista ético y, como intentaré argumentar, también jurí-
dico, de acuerdo con los derechos reconocidos en la actualidad a
niñas y niños.
Como habíamos apuntado, quizá una de las dificultades ra-
dica en que los derechos de las niñas y niños son relativamente
recientes y es ésta una de las razones por las cuales es difícil lo-
grar su reconocimiento efectivo. El primer antecedente de estos
derechos —después de su negación absoluta, como se explicó—
fue la Declaración de Ginebra de 1924,7 en donde se enunciaron
algunos deberes de los hombres y mujeres hacia los niños. Una
versión más elaborada y que reconoce expresamente derechos,
fue aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20
lejos, hasta 1975 el artículo 423 del Código Civil en el ámbito federal, daba
la facultad para quienes ejercían la patria potestad de corregir y castigar a sus
hijos mesuradamente, con la posibilidad incluso de recurrir a las autoridades
para lograr este objetivo.
7 La Declaración de Ginebra fue redactada y promovida por Eglantyne
Jebb (fundadora de la organización internacional Save the Children). Fue adop-
tada por la V Asamblea de la Sociedad de Naciones el 24 de septiembre de
1924.

de noviembre de 1959: la Declaración Universal de los Derechos

del Niño.8 Posteriormente y, tras una discusión que se llevó 10
años, se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño de
1989,9 que hoy por hoy es el instrumento jurídico que, en el ám-
bito internacional, establece los lineamientos sobre los derechos
de niñas y niños en todo el mundo.
Debido a que los derechos de niñas y niños entran en juego
en la reproducción asistida, es necesario tomar en consideración
los aspectos sociales, culturales y jurídicos que han llevado a su
invisibilización con el fin de hacerlos evidentes y así descubrir
el peso que deben tener en la ponderación. Este ejercicio se ha
identificado como perspectiva de infancia.10
Un presupuesto importante es que, durante la minoría de
edad, los derechos no son renunciables, es decir, se extrae del
titular toda facultad de decidir sobre el cumplimiento. Así, por
ejemplo, una niña no puede renunciar a su derecho a la edu-
cación, como tampoco son renunciables los derechos vinculados
con la patria potestad, o el derecho a ser vacunado como parte
del derecho a la salud. De igual manera, en la mayoría de los ca-
sos el ejercicio de los derechos tampoco es renunciable por quie-
nes ejercen la patria potestad (como en los ejemplos citados). De
ahí que cobre sentido la pregunta ¿es legítimo entonces, jurídica
y éticamente la renuncia por parte de quienes recurren a una téc-
8 La Declaración Universal sobre los Derechos del niño emplea ya el len-
guaje de los derechos en diez principios.
9 La Convención sobre los Derechos del Niño es un instrumento jurídica-
mente vinculante, por lo que los Estados que la han ratificado están obligados
a su cumplimiento. Consta de 54 artículos en los que se contempla un catálogo
amplio de derechos del niño, además de crear el Comité de los Derechos del
Niño, órgano responsable de verificar el cumplimiento de las obligaciones de la
Convención por los Estados partes.
10 La denominación pretende tomar la metodología de la perspectiva de
género para el análisis de los factores que han condicionado el tratamiento jurí-
dico a la infancia y adolescencia. Véase González Contró, Mónica (coord.), De
caballeras y princesos. Perspectiva de género y ciudadanía para niñas y adolescentes, México,
Consejo General del Instituto Electoral del Distrito Federal-Asamblea Legisla-
tiva del Distrito Federal, 2009.

nica de reproducción asistida, que supone la intervención de un

donante de esperma u óvulos, o que implica la gestación de una
madre sustituta, a nombre de la persona menor de edad? Y ¿qué
sucederá si al alcanzar la mayoría de edad la persona tiene una
opinión distinta de las de sus padres o requiere, por alguna razón,
conocer su origen genético? En otras palabras ¿cuáles deben ser
los límites de los derechos a la procreación de las personas adul-
tas de acuerdo con los derechos del niño o niña producto de la
procreación asistida?
III. Marco normativo de protección

a los derechos de niñas y niños
Dadas las características especiales de los derechos de las per-

sonas menores de edad, es necesario atender a ciertos aspectos
fundamentales, uno de ellos ya mencionado es la irrenunciabili-
dad de estos derechos, es decir, su carácter obligatorio tanto para
los titulares como para sus representantes. Por ello hay que cono-
cer no sólo la legislación relativa, sino los principios que rigen los
derechos de niñas y niños.
El Comité de los Derechos del Niño, órgano responsable
de supervisar el cumplimiento de los derechos contenidos en la
Convención sobre los Derechos del Niño, así como de establecer
criterios de interpretación,11 ha señalado algunos principios con-
tenidos en el instrumento que deben considerarse al momento
de su aplicación. En la Observación General núm. 5 (2003) el
Comité identifica cuatro principios rectores:12 no discriminación,
11 Para este fin el Comité emite dos tipos de documentos, Observaciones ge-
nerales en las que el Comité realiza interpretaciones del contenido de las dispo-
siciones sobre derechos humanos con una perspectiva basada en los derechos
del niño y las Observaciones finales del examen de los informes presentados por los
Estados partes en virtud del artículo 44 de la Convención.
12 Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 5 (2003) Medidas
generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4o. y 42 y
párrafo 6 del artículo 44).

respeto de las opiniones del niño, derecho a la vida, supervivencia

y desarrollo e interés superior del niño.13
El principio de no discriminación, que está contenido en el
artículo 2o. de la Convención, prohíbe hacer distinciones en la
garantía de los derechos. Según el Comité, esta obligación exige
que los Estados identifiquen activamente a los niños y grupos de niños cuando
el reconocimiento y la efectividad de sus derechos pueda exigir la adopción de
medidas especiales.14
Los Estados partes tienen también obligación de garantizar
el derecho intrínseco a la vida del niño y, en la máxima medida
posible, el derecho a la supervivencia y desarrollo (artículo 6o.).
Para el Comité, el derecho al desarrollo debe ser interpretado en
su sentido más amplio, como concepto holístico que abarca el desarrollo físico,
mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño.15
El artículo 12 establece el derecho de expresar su opinión libremen-
te en todos los asuntos que afectan al niño y a que se tengan debidamente
en cuenta las opiniones del niño. Este derecho se proyecta también al
ámbito de lo público, respecto de leyes y políticas que pudieran,
directa o indirectamente, afectar la vida de niñas y niños. Es
importante señalar que el derecho a la participación, como el
mismo artículo lo dice, no se limita a expresar las ideas, sino que
supone que éstas sean debidamente tomadas en cuenta.16 Este
13 9. Las medidas generales de aplicación identificadas por el Comité y descritas en

esta Observación general tienen por finalidad promover el pleno disfrute de todos los derechos
reconocidos en la Convención por todos los niños, mediante la promulgación de disposiciones
legislativas, el establecimiento de órganos de coordinación y supervisión, tanto gubernamen-
tales como independientes, la reunión de datos de gran alcance, la concienciación, la forma-
ción y la formulación y aplicación de las políticas, los servicios y los programas apropiados
(Ibidem, p. 4).
14 Ibidem, p. 5.
15 Idem.
16 Respecto a la interpretación del derecho a la participación, el Comité
emitió la Observación General No. 12 (2009): El derecho del niño a ser escu-
chado: El derecho de todos los niños a ser escuchados y tomados en serio constituye uno de los
valores fundamentales de la Convención. El Comité de los Derechos del Niño (“el Comité”)
ha señalado el artículo 12 como uno de los cuatro principios generales de la Convención, junto
con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración pri-

último rubro ha sido el más complicado de cumplir, en especial

en México.17
Finalmente, el principio del interés superior del niño, con-
tenido en el artículo 3o. de la Convención, ha sido el más fre-
cuentemente utilizado en las decisiones públicas respecto de los
derechos de niñas y niños. Según la interpretación del Comité,
implica la revisión de la actuación de cualquier autoridad sobre
las posibles afectaciones a los derechos de niñas y niños:
Todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y

judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño
estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del
niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las
medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política pro-
puestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de
los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los
niños pero los afectan indirectamente.18
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Na-

ción ha interpretado también el principio del interés superior del
niño retomando lo dicho por la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, en el sentido de que éste supone que el desarrollo
del niño y el ejercicio de sus derechos debe regir en la creación y
aplicación de las normas jurídicas que le conciernen:
mordial del interés superior del niño, lo que pone de relieve que este artículo no sólo establece un
derecho en sí mismo, sino que también debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar
todos los demás derechos (p. 5).
17 En las Observaciones Finales a México respecto del Examen de los infor-
mes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 44 de la Conven-
ción, Observaciones Finales (2006), el Comité hace la siguiente recomendación
al Estado mexicano: Examine periódicamente hasta qué punto los niños participan en la
formulación y evaluación de leyes y políticas que los afectan, tanto en el plano nacional como
en el local, y evalúe en qué medida se tienen en cuenta las opiniones de los niños, incluso su
repercusión en las políticas y los programas pertinentes (CRC/C/MEX/CO/3, 8 de
junio de 2006, p. 7).
18 Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 5 (2003), cit.,
p. 5.

Interés superior del niño. Su concepto.

En términos de los artículos 4o. de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos; 3o. de la Convención sobre los
Derechos del Niño (ratificada por México y publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991); y 3o., 4o., 6o. y 7o.
de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños
y Adolescentes, los tribunales deben atender primordialmente al
interés superior del niño, en todas las medidas que tomen concer-
nientes a éstos, concepto interpretado por la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos (cuya competencia aceptó el Estado
Mexicano el 16 de diciembre de 1998 al ratificar la Convención
Interamericana de Derechos Humanos) de la siguiente manera:
“la expresión «interés superior del niño» ...implica que el desa-
rrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser consi-
derados como criterios rectores para la elaboración de normas y
la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del
niño”.19
Precedentes: Amparo directo en revisión 908/2006. 18 de
abril de 2007. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José de Je-
sús Gudiño Pelayo. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García
Villegas. Secretario: Heriberto Pérez Reyes.
En el ámbito interno, pese a que el artículo 4o. constitucional

no contempla expresamente ninguno de los principios identifi-
cados por el Comité, la ley reglamentaria, así como los criterios
judiciales, permiten sostener que resultan aplicables a todas las
decisiones que conciernen a la vida de niñas y niños.
La Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes establece en el artículo 3o. como principios: el inte-
rés superior de la infancia, no discriminación, igualdad, vida en
familia, vida libre de violencia, corresponsabilidad entre familia,
Estado y sociedad y tutela plena e igualitaria de los derechos. Por
su parte, el artículo 4o. de la misma ley establece que, en aten-
ción al principio del interés superior de la infancia, el ejercicio de los
19
Tesis 1a. CXLI/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena
época, Primera Sala, XXVI, julio de 2007, p. 265.

derechos de los adultos no podrá, en ningún momento, ni en ninguna circuns-

tancia, condicionar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes.
El artículo 11 de la mencionada ley establece que los obliga-
dos respecto del cumplimiento de los derechos serán los padres
y madres (además de las personas que tienen a su cuidado niñas,
niños y adolescentes). Lo mismo está previsto en el artículo 4o.
constitucional. Pero esta relación, que hasta hace poco años no
era problemática pues estaba perfectamente regulada, derivado
de los avances en materia de tecnología reproductiva, abre mu-
chas posibilidades que obligan a algunas reflexiones con el fin
de determinar sobre quién o quiénes recaerán estos deberes. En
este sentido, se justifica también el cuestionar qué papel juegan
los principios en la regulación de la reproducción asistida, espe-
cialmente cuando otros derechos resultan afectados, como es el
caso del derecho a la identidad, o los derechos derivados de la
filiación.
IV. Nuevas realidades en relación

con la maternidad y la paternidad
Las nuevas posibilidades en materia de reproducción asistida

han llegado al grado de poner en entredicho un principio vigente
durante siglos en occidente: Mater semper certa est, pues hoy puede
haber múltiples significados de lo que es la maternidad. Esto, des-
de luego, tiene importantes implicaciones en diversas materias,
pero ha sido, en general, poco discutido desde la perspectiva de
los derechos de niñas y niños.
Resulta paradójico que los avances científicos han permitido
establecer con certeza la paternidad genética a través de las prue-
bas de ADN y, al mismo tiempo, reducir la seguridad de la filia-
ción con el empleo de las técnicas de reproducción asistida. Así,
en la actualidad, mientras se pueden garantizar de mejor manera
los derechos del niño(a) respecto del padre, en algunos casos se
ponen en riesgo otros derechos vinculados con la filiación, debido
a la existencia de diversos tipos de “maternidades” y “paternida-

des”. Sin embargo, también es claro que no todos los casos de

reproducción asistida son igualmente problemáticos.
Entre los diversos tipos de “maternidad”, encontramos los
siguientes, pudiendo coincidir todas en una sola mujer (como su-
cede en la mayoría de los casos), o corresponder una o más a dis-
tintas mujeres:20
—— Maternidad social:21 la maternidad social se refiere al rol

asumido por la mujer en la crianza de la niña o niño. Es
quien desempeña el papel de madre durante la infancia y
adolescencia del hijo, pudiendo haberlo o no gestado. Por
ejemplo, una madre adoptiva es madre social, aunque
no gestante ni genética. Es madre social también aquella
que procura el nacimiento, aunque no aporte material
genético ni geste al niño, siempre y cuando desempeñe
el papel de madre.
—— Maternidad genética: Se refiere a la mujer que aporta el
material genético, es decir el óvulo, para la procreación.
Puede tratarse de una donante anónima o coincidir con
la madre gestante y diferir de la madre social. En este úl-
timo caso, por ejemplo, el óvulo de la mujer sería fecun-
dado por el espermatozoide del padre o de un donante
y llevaría a cabo la gestación, pero entregaría al bebé al
momento de dar a luz. La maternidad legal dependería
en este supuesto de la regulación, o la falta de ella, sobre
el parentesco derivado de la reproducción asistida.
20
Pérez Duarte distingue tres tipos de figuras respecto de la maternidad: “la
social, aquella que la sociedad y la ley reconocen como la madre; la genética, correspondiente a
la mujer que aporta los gametos para la fecundación; y, finalmente, puede darse el caso de que
una mujer porte a término el embarazo en su útero sin desear ser madre y sin aportar tampoco
el óvulo para la fecundación”. Pérez Duarte, Alicia Elena, Derecho de familia, México,
Fondo de Cultura Económica, 1994, p. 185.
21 Se retoma el concepto de maternidad “social” utilizado por Pérez Duar-
te, aunque se le distingue de la maternidad legal para dar cuenta de los casos de
las mujeres que, sin vínculo legal alguno, desempeñan el rol de madres durante
toda la vida del niño o niña.

—— Maternidad gestante: Se trata de la mujer que gesta en

su vientre a la niña o niño producto de la reproducción
asistida. En caso de no coincidir con la madre social22
(quien procura el nacimiento), se trata de una subroga-
ción de vientre. Como se mencionó, puede haber apor-
tado el material genético, o haber sido inseminada con el
material genético de otra mujer.
—— Maternidad legal: es la mujer que es reconocida por la
ley como madre y, por tanto, ejerce los derechos y de-
beres vinculados con la patria potestad. La maternidad
legal estará determinada por la regulación sobre los dis-
tintos supuestos de la reproducción asistida. Por ejem-
plo, en los Estados en que la maternidad subrogada está
prohibida, la madre legal será quien dé a luz, mientras
que si está permitida, será la mujer que haya procurado
el nacimiento. Derivado de las distintas posibilidades de
intervención en la procreación y la falta de legislación, es
que hay un gran vacío respecto de la maternidad legal.23
Respecto de la “paternidad” existen estas posibilidades, pu-

diendo, al igual que en el caso de la maternidad, coincidir todos
en un solo varón o ser diferentes:24
22 Y que coincidirá con la madre legal si, como en el caso del Distrito Fede-
ral, la ley la reconoce como tal.
23 El artículo 92 del Código Civil para el Estado de Tabasco, hace las si-
guientes distinciones: Se entiende por madre gestante sustituta, la mujer que lleva el emba-
razo a término y proporciona el componente para la gestación, más no el componente genético.
Por el contrario, la madre subrogada provee ambos: el material genético y el gestante para la
reproducción. Se considera madre contratante a la mujer que convenga en utilizar los servicios
de la madre gestante sustituta o de la madre subrogada, según sea el caso.
Salvo el caso de que se trate de un hijo nacido de una madre gestante sustituta, cuando el
hijo nazca de una mujer casada que viva con su esposo, el oficial del Registro Civil no podrá
asentar como padre a otro que no sea el mismo marido, excepto que éste haya desconocido al
hijo y exista sentencia ejecutoria que así lo declare.
24 Respecto de la paternidad, Pérez Duarte reconoce las siguientes posibili-
dades: “Respecto de la paternidad, aparece, junto con el varón que genéticamente es el padre
por ser quien aportó los gametos masculinos para la concepción, otra figura: el padre social, es

—— Paternidad social:25 es quien desempeña socialmente el

rol de padre. Anteriormente la paternidad social gene-
ralmente iba asociada a una presunción en los casos de
hijos nacidos dentro del matrimonio, que establecía la
paternidad legal.
—— Paternidad genética: Se trata del varón que aporta el ma-
terial genético para la procreación. Puede tratarse de un
donante anónimo, cuyo semen sea utilizado para fecun-
dar a varias mujeres. El padre genético puede también
aportar el material para procrear en el vientre de una
mujer distinta de su pareja, ya sea con el material ge-
nético de ésta, de la madre gestante o de una donadora
anónima.
—— Paternidad legal: Es la paternidad reconocida por la ley
de la cual derivan los derechos y obligaciones vinculados
con la patria potestad. Ésta se configura también a partir
de una serie de presunciones respecto de los hijos nacidos
dentro del matrimonio, pero desde hace algunos años es
posible establecerla con seguridad a través de las pruebas
de ADN.
Ante estas nuevas posibilidades, tendremos que preguntarnos

sobre las consecuencias desde la perspectiva de derechos de niñas
y niños, dado que la paternidad o maternidad siempre supone una
relación en la cual hay tres actores: la madre, el padre y el hijo(a).
Es en este orden de importancia que se ha abordado el debate
sobre la reproducción asistida. Pero es momento de comenzar a
analizar el papel de los otros actores y, en este caso, de las niñas y
niños. La ausencia de una visión relacional de la maternidad y la
paternidad ha invisibilizado a la parte más vulnerable, pues en el
decir, aquel que desea asumir todas las responsabilidades respecto de la paternidad; éste puede
ser el marido o concubino de la madre o simplemente un varón soltero que desea tener hijos
solicitando los ‘servicios’ de una mujer que acepte aportar los gametos femeninos para, después,
entregar el hijo o la hija a dicho varón” (Pérez Duarte, Alicia Elena, op. cit., p. 185).
25 Al igual que en el caso de la maternidad, se añade a la clasificación de
Pérez Duarte la distinción entre padre social y legal.

momento de la decisión probablemente no se trate más que de

una posibilidad, pero esa posibilidad es justamente el fin último
de la decisión y por ello no puede ser ignorada. A diferencia de
otros debates en los que también hay colisiones de derechos, en
el caso de la reproducción asistida la razón misma por la que
se recurre a estas técnicas (como ejercicio de un derecho) es el
deseo de tener un hijo o, en otras palabras, de procurar el naci-
miento de un nuevo titular de derechos.
V. La filiación y sus derechos en la reproducción

asistida: el caso del Distrito Federal26
El artículo 4o. constitucional reconoce el derecho que cada

persona tiene para decidir el número y espaciamiento de sus hi-
jos. Cuando, en 1974, se reformó el artículo para introducir el lla-
mado derecho a la planificación familiar, seguramente el Consti-
tuyente permanente no tenía en mente la posibilidad de recurrir
a las técnicas de reproducción asistida,27 pues incluso muchos
años después se consideraba que esta disposición constitucional
ni siquiera establece el derecho a la procreación: en lo personal
no considero que este dispositivo establezca el llamado derecho
a la procreación, dado que es ésta una capacidad humana to-
talmente natural. Lo que se garantiza en el artículo 4o. es que
cada persona (desde luego en tanto que elemento substancial de
la pareja) puede decidir libremente, es decir, en uso de su libre
albedrío, sobre sus descendientes.28
El objetivo de dicha norma constitucional es, en opinión de
algunos autores, establecer una prohibición para el Estado de in-
26 Otros estados de la República que contemplan disposiciones en materia

de reproducción asistida son Tabasco, Coahuila y San Luis Potosí.
27 La primera persona producto de una fecundación in vitro fue Louise Brown,
quien nació el 28 de julio de 1978 en la localidad de Oldham, Gran Manchester,
Inglaterra. El material genético fue aportado por los padres de la niña.
28 Madrazo, Jorge, “Comentario al artículo 4o. de la Constitución mexica-
na”, Derechos del pueblo mexicano, t. XVII, México, Porrúa, 2006, p. 152.

tervenir en la decisión de la pareja respecto del momento en que

decidan ser madres o padres. Es decir, establece una libertad ne-
gativa para las personas respecto de la posibilidad de procrear:
en la configuración de la descendencia de las familias mexicanas,
el Estado no puede intervenir sino para informar y generar con-
ciencia en los elementos de la pareja sobre las responsabilidades
de la paternidad.29
Es claro que, pese a que según esta interpretación el artículo
4o. constitucional establece una libertad, ésta en modo alguno
supone la posibilidad de renunciar a nombre de los hijos a los
derechos derivados de la filiación. Es decir, la libre decisión de la
maternidad o paternidad hace surgir ciertos deberes hacia la hija
o hijo, como establece el artículo 303 del Código Civil Federal (y
el mismo artículo del Código Civil para el Distrito Federal): “Ar-
tículo 303. Los padres están obligados a dar alimentos a sus hi-
jos. A falta o por imposibilidad de los padres, la obligación recae
en los demás ascendientes por ambas líneas que estuvieren más
próximos en grado”.
Corrobora lo anterior que, en los casos en que no se recurre
a alguna técnica de fertilización, ambos progenitores tienen de-
beres sobre los hijos y no sólo eso, sino que el hijo tiene derecho
a ser reconocido (en la mayoría de los casos por el padre) para
que se le garanticen los derechos como tal. Este derecho es de tal
importancia que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha es-
tablecido una presunción de paternidad para los casos en que el
presunto progenitor se niegue a practicarse la prueba de ADN.30
Esto sería procedente aun cuando la madre hubiera renunciado
a los derechos que corresponden al hijo respecto del padre, pues
la ley no reconoce validez a dicha renuncia.
29
Idem.
30
Tesis 1a./J. 101/2006: Juicios de paternidad. En los casos en que
a pesar de la imposición de medidas de apremio los presuntos ascen-
dientes se niegan a practicarse la prueba pericial en materia de ge-
nética (adn), opera la presunción de la filiación controvertida (le-
gislaciones de Nuevo León y del Estado de México), Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, novena época, Primera Sala, XXV, marzo de 2007, p. 111.

Sin embargo, en el Distrito Federal, desde hace algunos años,

se ha venido reformando el Código Civil para reconocer, no sólo
el derecho a procrear, sino el derecho a recurrir a las técnicas de
reproducción asistida. Esto plantea serios problemas, uno de ellos
radica en la identificación del tipo de derecho del que estamos
hablando, pues ya no se trata de una capacidad humana totalmente
natural, como parece presuponer el artículo 4o. constitucional. El
artículo 16231 del Código Civil para el Distrito Federal reconoce
estos derechos:
Artículo 162. Los cónyuges están obligados a contribuir cada uno

por su parte a los fines del matrimonio y a socorrerse mutuamente.
Los cónyuges tienen derecho a decidir de manera libre, infor-
mada y responsable el número y espaciamiento de sus hijos, así
como emplear, en los términos que señala la ley, cualquier méto-
do de reproducción asistida, para lograr su propia descendencia.
Este derecho será ejercido de común acuerdo por los cónyuges.
En este sentido, la nueva regulación en materia familiar, que

corresponde a las entidades federativas, ha generado una diferen-
cia respecto de lo que significa ser progenitor en el Distrito Fede-
ral y en el ámbito federal, así como en otros estados. El Código
Civil Federal establece que la maternidad deriva del nacimiento:
“Artículo 360. La filiación de los hijos nacidos fuera de matrimo-
nio resulta, con relación a la madre, del solo hecho del nacimien-
to. Respecto del padre sólo se establece por el reconocimiento
voluntario o por una sentencia que declare la paternidad”.
En contraste, el Código Civil para el Distrito Federal estable-
ce la posibilidad de que la maternidad o paternidad deriven del
hecho de haber procurado un nacimiento:32
31
Reformado el 25 de mayo de 2000.
32
El Código Civil para el Estado de Tabasco reconoce también el paren-
tesco del hijo producto de la reproducción asistida: Artículo 92… En el acta
de nacimiento no se hará ninguna mención que califique la filiación en forma alguna. Las
palabras “hijo legítimo”, “hijo natural”, “hijo ilegítimo”, “hijo de padres desconocidos”,
“hijo de padre desconocido”, “hijo de madre desconocida”, o “habido como consecuencia de

Artículo 293. El parentesco por consanguinidad es el vínculo en-

tre personas que descienden de un tronco común.
También se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo
producto de reproducción asistida y el hombre y la mujer, o sólo
ésta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carác-
ter de progenitores o progenitora. Fuera de este caso, la donación
de células germinales no genera parentesco entre el donante y el
hijo producto de la reproducción asistida.33
En el caso de la adopción, se equiparará al parentesco por con-
sanguinidad aquél que existe entre el adoptado, el adoptante, los
parientes de éste y los descendientes de aquél, como si el adopta-
do fuera hijo consanguíneo.
Estas discrepancias generan diversas consecuencias, dado
que de la filiación derivan una serie de derechos y obligacio-
cualquier método de reproducción humana artificial”, que se inserten con infracción de este
artículo, se testarán de oficio, de manera que queden ilegibles. El oficial del Registro Civil que
inserte en el acta alguna de estas menciones será sancionado, la primera vez con una multa por
el equivalente a quince días de salario mínimo general vigente en la entidad y la segunda con
destitución del cargo. La investigación de la paternidad y de la maternidad está permitida en
los términos establecidos por este Código.
En el caso de los hijos nacidos como resultado de la participación de una madre gestante
sustituta, se presumirá la maternidad de la madre contratante que la presenta, ya que este hecho
implica su aceptación. En los casos en los que participe una madre subrogada, deberá estarse
a lo ordenado para la adopción plena…
En contraste, el Código Civil del para el Estado de Coahuila de Zaragoza
no reconoce validez al contrato de maternidad subrogada, pero reconoce la
maternidad a la mujer que lleva a cabo la gestación: Artículo 491. El contrato de
maternidad subrogada es inexistente y por lo mismo no producirá efecto legal alguno.
Si un óvulo fecundado fuese implantado en una mujer de quien no proviniera el material
genético, la maternidad se atribuirá a ésta y no a quien lo aportó.
Por su parte, el Código Civil para el Estado de San Luis Potosí reconoce,
para efectos sucesorios, como hijos concebidos durante el matrimonio a los em-
briones procreados para fines de reproducción asistida: Artículo 1160. Son inca-
paces de adquirir por testamento o por intestado, a causa de falta de personalidad, los que no
estén concebidos al tiempo de la muerte de la o el autor de la herencia, o los concebidos cuando
no sean viables, conforme a lo dispuesto en el articulo 180 del Código Familiar para el Estado.
Para los efectos de este artículo se consideran concebidos durante el matrimonio los em-
briones procreados por voluntad de la pareja con fines de reproducción asistida, estándose a lo
dispuesto por el artículo 1474 de este Código.
33
Reformado el 2 de febrero de 2007.

nes34 que, por la diferencia en las regulaciones, pueden no ser

claros.35 Al mismo tiempo, surgen dificultades en lo relativo a la
prueba de la filiación, pues si padre o madre e hijo no compar-
ten material genético (en los casos de donación de células ger-
minales) ¿Cómo podrá probarse la filiación y, por tanto, exigirse
los derechos vinculados con ésta?
Se entiende que, en el caso de que la procreación no haya
sido producto de alguna técnica de reproducción asistida, subsis-
ten los derechos del hijo respecto de los progenitores, pues tanto
el Código Civil Federal como el Código Civil para el Distrito
Federal contienen una prohibición expresa de transigir con los
derechos de la filiación: “Artículo 338. La filiación es la relación
que existe entre el padre o la madre y su hijo, formando el núcleo
social primario de la familia; por lo tanto, no puede ser materia
de convenio entre partes, ni de transacción, o sujetarse a compro-
miso en árbitros”.
El mismo Código Civil para el Distrito Federal establece una
presunción sobre la maternidad o paternidad en caso de resisten-
cia a someterse a pruebas científicas para su acreditación:
Artículo 382. La paternidad y la maternidad pueden probarse por
cualquiera de los medios ordinarios. Si se propusiera cualquier
prueba biológica o proveniente del avance de los conocimientos
científicos y el presunto progenitor se negara a proporcionar la
muestra necesaria, se presumirá, salvo prueba en contrario, que
es la madre o el padre.
El problema desde luego surge si la maternidad deriva de la

procuración del nacimiento para atribuirse el carácter de progenitores o proge-
nitora y no coincide con la aportación de células germinales (como
puede ser cuando una mujer es inseminada con el óvulo de una
34
El artículo 138 quintus del Código Civil para el Distrito Federal, adicio-
nado el 25 de mayo de 2000, establece lo siguiente: Las relaciones jurídicas familiares
generadoras de deberes, derechos y obligaciones surgen entre las personas vinculadas por lazos
de matrimonio, parentesco o concubinato.
35
Aunado a que la materia de salud es de competencia federal, lo que pue-
de dar origen a otras antinomias.

mujer distinta), pues en su caso las pruebas científicas no arroja-

rán datos sobre la maternidad. Este artículo parece partir de la
identidad entre la madre genética y la legal, cuando el mismo or-
denamiento abre la posibilidad de que éstas no sean coincidentes.
Pero la parte más problemática, desde mi punto de vista, se
relaciona con la facultad que se da a la mujer de renunciar, a
nombre de un tercero, a los derechos vinculados con la filiación
en los casos de la reproducción asistida. Esta posibilidad se abre
al contemplarse el supuesto de que no se den vínculos de consan-
guinidad derivada de la donación de células germinales.36 Esto
podría tener como consecuencia, entre muchas otras, el que un
niño o niña carezca de padre legal (el mismo Código Civil para
el Distrito Federal establece que puede procurarse el nacimiento
para atribuirse el papel de progenitora), lo que puede conducir
a la vulneración de varios derechos. Se trata no sólo del cumpli-
miento de los deberes derivados de la paternidad, en concreto
alimentos,37 sino también del derecho a la identidad biológica, lo
que entra en contradicción con un derecho reconocido expresa-
mente en la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Dis-
trito Federal:38
36
Aunque el Código Civil del D.F. establece, en el caso de que se trate de
una mujer casada, que el marido no puede desconocer al hijo producto de la
reproducción asistida si consintió en ésta: Artículo 326. El cónyuge varón no puede
impugnar la paternidad de los hijos alegando adulterio de la madre aunque ésta declare que
no son hijos de su cónyuge, a no ser que el nacimiento se le haya ocultado, o que demuestre
que no tuvo relaciones sexuales dentro de los primeros ciento veinte días de los trescientos
anteriores al nacimiento.
Tampoco podrá impugnar la paternidad de los hijos que durante el matrimonio conciba
su cónyuge mediante técnicas de fecundación asistida, si hubo consentimiento expreso en tales
métodos.
37
Para un análisis más detallado sobre el derecho a la identidad y los de-
rechos derivados de la filiación, véase González Contró, Mónica, “Reflexiones
sobre el derecho a la identidad de niñas, niños y adolescentes en México”, Bo-
letín Mexicano de Derecho Comparado, México, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, núm. 130, enero-abril de 2011.
38
En la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adoles-
centes (de carácter federal), este derecho a la identidad tiene como limitante el

Artículo 5. De manera enunciativa, más no limitativa, conforme

a la presente ley las niñas y niños en el Distrito Federal tienen los
siguientes derechos:
B) A la identidad, certeza jurídica y familia:
I. A la identidad, tomando como base el conjunto de atributos
y derechos de la personalidad conforme a lo previsto en la legis-
lación civil;
II. A ser registrados después de su nacimiento, con un nombre
y apellidos propios, de conformidad con lo establecido en la legis-
lación civil;
III. A solicitar y recibir información sobre su origen, sobre la
identidad de sus padres y a conocer su origen genético;
IV. A vivir y crecer en el seno de una familia, conocer a sus
progenitores y a mantener relaciones personales y contacto di-
recto con ellos, aun en el caso de estar separados, salvo si ello es
contrario al interés superior de la niña.
En el mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Na-

ción ha señalado que el derecho a conocer el origen biológico
forma parte del derecho a la identidad:
Derecho a la identidad de los menores. Su contenido.

El artículo 7o. de la Convención sobre los Derechos del Niño
(ratificada por el Estado Mexicano y publicada en el Diario Oficial
de la Federación el 25 de enero de 1991) dispone que el niño tiene
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionali-
dad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos. En concordancia con lo anterior y conforme al
numeral 3 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas,
Niños y Adolescentes (de orden público, interés social y observan-
cia obligatoria para toda la República), son principios rectores de
la protección de los menores, entre otros, el del interés superior
de la infancia y el de la tutela plena e igualitaria de los derechos
humanos y de las garantías constitucionales. En ese tenor, el ar-
que las leyes no lo prohíban: Artículo 22. El derecho a la identidad está compuesto por:
C. Conocer su filiación y su origen, salvo en los casos que las leyes lo prohíban.

tículo 22 de dicha Ley establece el derecho a la identidad, el cual

se compone por el derecho a tener un nombre y los apellidos de
los padres desde que nazca, a tener una nacionalidad y a conocer
su filiación y su origen, salvo en el caso que las leyes lo prohíban.
Así, el hecho de que el menor tenga la certeza de quién es su pro-
genitor, constituye un principio de orden público que es parte del
núcleo esencial del derecho fundamental a la personalidad jurídi-
ca, cuya importancia no sólo radica en la posibilidad de solicitar
y recibir información sobre su origen, la identidad de sus padres y
el conocimiento de su origen genético, sino que a partir de esos
elementos puede derivarse, por una parte, su derecho a tener una
nacionalidad y, por otra, el derecho a que sus ascendientes satis-
fagan sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano
esparcimiento, para su desarrollo pleno e integral.
Amparo directo en revisión 908/2006. 18 de abril de 2007.
Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José de Jesús Gudiño Pela-
yo. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secreta-
rio: Heriberto Pérez Reyes.39
Finalmente, el Código Civil para el Distrito Federal establece

igualdad entre los derechos derivados de la filiación, indepen-
dientemente de su origen: “Artículo 338 Bis. La ley no estable-
ce distinción alguna entre los derechos derivados de la filiación,
cualquiera que sea su origen”.
Lo anterior abre paso a una gran cantidad de preguntas com-
plejas ¿puede una mujer, renunciar a los derechos del hijo al recu-
rrir a las técnicas de reproducción asistida? ¿Por qué en los casos
en que no se recurra a alguna de estas técnicas, subsiste el dere-
cho a reclamar la filiación por parte del hijo? ¿Cómo garantizar
los derechos de niñas y niños contenidos en el artículo 4o. consti-
tucional, en la Convención sobre los Derechos del Niño y demás
leyes aplicables si ser progenitor tiene un distinto significado en
el Código Civil del Distrito Federal, el Código Civil Federal y los
códigos respectivos de los estados? ¿Quién debe cumplir con el
39
Tesis 1a. CXLII/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena
época, Primera Sala, XXVI, julio de 2007, p. 260.

deber de alimentos? La regulación actual parece ser contradicto-

ria con los derechos de niñas y niños, así como con los principios
que rigen estos derechos, en especial, el principio del interés su-
perior del niño.
En conclusión, tal como señala Ingrid Brena, es necesaria la
reflexión sobre los temas, de una manera integral y, sobre todo,
desde la perspectiva de los derechos de niñas y niños:
La posibilidad de establecer o negar la paternidad o maternidad

entre dos personas a través de una prueba genética ha cimbra-
do hasta sus cimientos a la institución de la filiación. Las reper-
cusiones de este cisma llegan a incidir en los derechos humanos
de los involucrados en forma tal, que se torna imprescindible la
reflexión sobre temas como el sistema legal para establecer la fi-
liación y las consecuencias jurídicas de tal establecimiento y, por
otro lado, las herramientas que brinda actualmente la ciencia ge-
nética para identificar una relación de filiación biológica.40
VI. Conclusiones
Son muchas las dificultades que derivan de la posibilidad de

recurrir a las técnicas de reproducción asistida, en particular res-
pecto de la filiación. Actualmente, en México, la ley no ha sido
capaz de resolver las posibles controversias que surgirían de esta
nueva realidad, presentando incluso regulaciones contradicto-
rias. La parte más vulnerable en este escenario, es el producto de
la reproducción, la niña o niño. Y es precisamente esta parte la
que ha permanecido invisibilizada en el debate sobre el tema. No
cabe duda que subsiste en el imaginario jurídico la vieja idea de
que las niñas y niños son propiedad de sus padres.
Pese a que, como ya se mencionó, una de las dificultades en
los derechos vinculados a las técnicas de reproducción asistida,
40
Brena Sesma, Ingrid, El derecho y la salud, temas a reflexionar, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, p. 85.

que suponen la intervención de más personas que las que procu-

ran el nacimiento ya sea aportando material genético o el útero
para la gestación, radica en que, al momento de tomarse la deci-
sión, no existe un titular de derechos, es decir, todavía no existe
el producto de esa reproducción. Sin embargo, de tener éxito la
técnica de reproducción, habrá una niña o niño que será titular
de derechos y, eventualmente, podrá exigir su cumplimiento. Por
esta razón, y haciendo una interpretación sistémica de los prin-
cipios y normas que protegen a este grupo, deberán garantizarse
las condiciones para al supuesto de que la niña o niño decida
hacer ejercicio de los derechos vinculados a la filiación, por lo
menos el derecho a la identidad.
Desde la perspectiva de los derechos del niño no existe justifi-
cación suficiente para que una mujer tenga facultad para renun-
ciar a los derechos que corresponden a su hija o hijo por el sim-
ple hecho de recurrir a una técnica de reproducción asistida. Si
se trata de una pareja, tendría que abrirse un amplio debate, tal
vez para equiparar este supuesto a la figura de la adopción plena,
que extingue el vínculo con los padres biológicos, bajo la lógica
de que los padres adoptivos serán los responsables de velar por el
cumplimiento de los derechos del niño. En todo caso, habría que
abrir un amplio debate sobre las nuevas realidades y formas de
garantizar los derechos de niñas y niños a la luz de éstas.
Uno de los principios mencionados se refiere al derecho a ser
escuchado. La obligación de escuchar a niñas y niños depende de
que las decisiones que se vayan a tomar les afecten o no. Aunque
habría que aclarar que el Comité ha sido claro respecto de que
esta afectación no necesariamente debe ser directa. Cabría en-
tonces la pregunta ¿afecta la regulación en materia de reproduc-
ción asistida la vida de niñas y niños? ¿en qué medida?
La respuesta es contundente: el niño sí es afectado por cual-
quier decisión sobre el derecho a conocer su origen genético, ges-
tacional o social. Esto debe llevar a una limitación en las deci-
siones de los padres respecto de la información que deciden dar
a sus hijos, pues, en consonancia con los principios reconocidos

en la ley, los derechos de los adultos no pueden desplazar los de-

rechos de los hijos ¿qué sucede entonces, por ejemplo, con los
donantes de material genético anónimos? Estas y muchas otras
preguntas deben ser discutidas ampliamente, a la luz de los prin-
cipios de no discriminación, derecho a la vida a la supervivencia
y al desarrollo, participación e interés superior del niño. Lo an-
terior considerando no sólo las circunstancias de la concepción
y gestación, sino las consecuencias en la vida de la niña o niño.
Los resultados de estos debates deben tener repercusión de
manera transversal en toda la regulación que toca aspectos de re-
producción asistida, desde los sanitarios hasta los relativos a la ma-
teria familiar.
El enfoque de derechos de niñas y niños nos es de gran utili-
dad para encausar una última reflexión, relacionada con la evo-
lución que el concepto de la infancia y adolescencia vinculada
a la filiación, ha tenido en la historia moderna de occidente. En
este sentido, es ilustrativo mirar como los historiadores describen
el proceso de transformación de la adopción. Durante mucho
tiempo los hijos representaban la continuidad el linaje.41 En el
siglo XIX se comienza a dar un giro hacia la valoración de los ni-
ños en sí mismos y la adopción se comienza a considerar como un
derecho de los padres a tener hijos. Durante el siglo XX esta vi-
sión se transforma, pasando a considerarse como un medio para
garantizar el derecho del niño a tener una familia.
El recurrir a las técnicas de reproducción asistida en ocasio-
nes parece indicar un deseo más parecido a la antigua idea de
continuidad de linaje que al deseo de la maternidad o paterni-
dad. Sigue existiendo un gran prejuicio en contra de la adop-
ción, especialmente cuando no se trata de bebés recién nacidos
que es posible “moldear” a gusto de los padres. Sería aventurada
una conclusión sin mayores elementos, pero algunas situaciones
y justificaciones parecerían reflejar que la visión adultocéntica,
41 Perrot, Michelle, “Figuras y funciones”, en Ariès, Phillipe y Duby, Geor-

ges (dirs.), Historia de la vida privada, Madrid, Taurus, 1991, vol. 7, pp. 127-191.

sustentada en el viejo paradigma liberal, está muy lejos de ser

superada. A ello se suman otras cuestiones éticas, como la prác-
tica de la eugenesia, la posibilidad de los matrimonios entre con-
sanguíneos, la conservación de embriones, por mencionar sólo
algunas. Los argumentos que recurren a la supuesta autonomía
de los padres sin tomar en consideración a los hijos, parecerían
confirmar esta afirmación. Nada me daría mayor alegría que es-
tar equivocada.

EL DEBATE
María de Montserrat Pérez Contreras*
Sumario: I. Aproximación al tema. II. Derechos reproducti-

vos y derecho de procreación. III. Argumentos a favor y en contra
de la maternidad subrogada. IV. Reflexiones finales.
I. Aproximación al tema
Se le da el nombre de maternidad subrogada al acto de reproduc-

ción que se realiza cuando el nacimiento de un hijo se presenta
como consecuencia de la participación de una mujer que lleva a
término el embarazo bajo las condiciones de un pacto y que se
compromete a entregar al nacido a aquellos que han solicitado
sus servicios y que para tales efectos serán reconocidos como la
madre, el padre o los padres y que tendrán el ejercicio de todos los
derechos establecidos por el derecho de familia y patria potestad
sobre el menor.1 La maternidad subrogada plantea entonces la po-
sibilidad de que una mujer que no está en posibilidades de tener y
llevar a término un embarazo pueda tener descendencia.
En este sentido cobra importancia frente a los argumentos a
favor y en contra de la maternidad subrogada, señalar las bases
sobre las que descansa el derecho a la salud sexual y reproducti-
* Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

1 Guzmán Ávalos, Aníbal, La filiación en los albores del siglo XXI, México, Po-
rrúa, 2005 p. 188. Investigador en salud reproductiva en el Instituto Nacional
de Perinatología.
129

130 María de Montserrat Pérez Contreras
va. Este incluye, como veremos, el acceso a las técnicas de repro-

ducción asistida y los mecanismos para hacerlas efectivas como es
el caso de la maternidad subrogada.
En materia de salud, en el ámbito internacional de los dere-
chos humanos de las mujeres, se reconoce y se protege el derecho
a la salud reproductiva, que es definida como:
94. Salud reproductiva es el estado general de bienestar físico,

mental y social y no sólo a la ausencia de enfermedad o dolencias
en todo lo relacionado al sistema reproductivo, sus funciones y
sus procesos.
Salud reproductiva implica la capacidad de disfrutar de una
vida sexual satisfactoria, la capacidad de reproducirse o procrear
y la libertad de decidir libremente cómo y cuándo hacerlo. Esta
implícito el derecho del hombre y la mujer a ser informados y te-
ner acceso a métodos de planificación familiar, seguros, efectivos,
accesibles y aceptables de su elección; así como a otros métodos
de su elección para la regulación y tratamiento de la procreación
y fertilidad, que no se contrapongan a la ley.2
Como se puede observar, el reconocimiento del derecho a

la salud y en particular a la salud reproductiva como derecho
humano, impone deberes al Estado en cuanto a su obligación de
respetar el ejercicio a la libertad de procreación e igualmente a
la prohibición de establecer restricciones que hagan imposible el
ejercicio de este derecho.
Por ello es fundamental el trabajo que el Estado mexicano
haga respecto al marco de regulación dirigido a la protección de
los derechos humanos, y en este caso particular, de los derechos
sexuales y reproductivos.
Todo lo anterior, así como la práctica de las técnicas de re-
producción asistida y sus procedimientos obligan a considerar la
existencia y regulación3 del derecho a la procreación.
2
Naciones
Unidas, Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, 1995.
3
García,
Carlos, Maternidad subrogada en Sonaora, en http://hgatt.com/
2010/02/03/maternidad-subrogada-en-sonora/ (23/03/2010).

EL DEBATE 131
II. Derechos reproductivos y derecho

de procreación
El derecho de procreación debe ser entendido como una li-

bertad que reconoce, protege y garantiza la autonomía física y de
voluntad de las personas; tiene un aspecto positivo, el que le per-
mite al hombre o a la mujer decidir libremente sobre la decisión
de tener o no hijos y el espaciamiento de los mismos, ya sea por
la vía natural o por medio de las técnicas de reproducción asistida
y sus mecanismos de realización.4
El derecho a la reproducción o procreación tiene su funda-
mento en el valor libertad, en la dignidad de la persona humana,
en el reconocimiento de sus derechos y libertades fundamenta-
les, en el derecho que tiene a su desarrollo integral, en el dere-
cho a la intimidad, entendido como el respeto a la vida privada,
como la capacidad de la persona a decidir de forma autónoma y
sin interferencia aquello que afecte su vida y su ámbito familiar;
en el derecho a fundar una familia.5
Obviamente, por sus mecanismos, procesos y consecuencias
tiene mayor relevancia jurídica y efectos en cuanto a su valora-
ción jurídica la posibilidad de decidir sobre procrear mediante
técnicas de reproducción asistida, y en este caso, sobre la mater-
nidad subrogada, que la decisión de procrear naturalmente.
Podemos afirmar que el derecho de procreación tiene un
vínculo con el derecho a formar una familia. Si bien existen
Constituciones que no reconocen el derecho a formar una fa-
milia expresamente, sí establecen, como en el caso de nuestra
Constitución general, en el artículo 4o. el mandato de que la
ley secundaria regulará lo correspondiente a la familia: “[é]sta
4 Marín Vélez, Gustavo Adolfo, El arrendamiento de vientre en Colombia, Mede-

llín, Universidad de Medellín, 2005, pp. 63 y 64, y Marrades Puig, Ana I., Luces
y sombras del derecho a la maternidad, análisis jurídico de su reconocimiento, Valencia,
Universidad de Valencia, 2002, pp. 92 y 93.
5 Gómez Sánchez, Yolanda, El derecho a la reproducción humana, Monografías
jurídicas, Madrid, Marcial Pons-Universidad Complutense de Madrid, 1994,
pp. 40-42.

protegerá la organización y el desarrollo de la familia”, es decir

encarga al legislador y a las autoridades6 competentes la protec-
ción social y jurídica de la misma. Formar una familia es un acto
de la libertad individual y una vez constituida debe ser protegida
en los términos señalados, lo que nos permite afirmar que este
derecho no es constitucional sino legal, en términos de que será
la ley secundaria la que regulará lo relativo.
De igual forma, el derecho a fundar una familia encuentra
fundamento como un derecho humano protegido por instru-
mentos internacionales en la Convención Universal de Dere-
chos Humanos,7 en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos,8 en la Convención Americana de Derechos Humanos,9
y por lo tanto obtiene reconocimiento en nuestro ordenamiento
jurídico al estar ratificados y ser ley vigente en el territorio na-
cional.
Este derecho en la doctrina comprende: “el ejercicio a la re-
producción o procreación, puesto que las relaciones de la vida
familiar nacen y se expresan en tanto que se gesta una nueva
generación”.10
Por otro lado, el derecho de procreación, en el caso de las
técnicas de reproducción asistida, y en el caso específico de la
maternidad subrogada, no debe o no puede estar sujeto al estado
civil de las personas, en concreto a la existencia del matrimonio
o el concubinato. La misma legislación civil no limita los fines del
6 Arámbula Reyes, Alma, Maternidad subrogada, Cámara de Diputados, Ser-
vicios de Investigación y Análisis, Subdirección de Política Exterior, Centro de
Documentación, Información y análisis, 2008. pp. 108 y 109, en www.diputados.
gob.mx/cedia/sia/spe/SPE-ISS-14-08.pdf (23/03/2010).
7 Artículo 12, adoptada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea Gene-
ral de Naciones Unidas.
8 Artículo 23.1, ratificado por México el 23 de marzo de 1981 y publicado
en el Diario Oficial de la Federación el 20 de mayo de 1981.
9 Artículo 17, ratificada por México el 24 de marzo de 1981 y publicada en
el Diario Oficial de la Federación el 7 de mayo de 1981.
10
Domínguez Rodrigo, L. M., Los derechos procreativos como expresión del derecho
al libre desarrollo de la personalidad en el seno de las unidades familiares no matrimoniales,
Madrid, Civitas, 1989.

EL DEBATE 133
matrimonio a la procreación, hecho que puede o no presentarse

dentro del mismo; en el caso de la adopción se permite la posi-
bilidad de que los adoptantes lo hagan independientemente del
estado civil, y también establece la igualdad de los hijos indepen-
dientemente de la situación que guarden los padres frente a su
estado civil. Cualquier distinción en este aspecto lleva implícitos
actos de posible discriminación, que además atentarían contra lo
dispuesto en el artículo 1o. constitucional.
Así las cosas, encontramos legislaciones que prohíben y otras
que reconocen como ejercicio del derecho a la reproducción a la
maternidad subrogada.
III. Argumentos a favor y en contra de la maternidad

subrogada
Los argumentos para el primer grupo sobre la inconvenien-

cia jurídica y social de la regulación que permita la maternidad
subrogada se integran por las siguientes afirmaciones:
El derecho de procreación o derecho a la reproducción pue-
de tener límites frente a la ley, ya sea las mismas garantías y de-
rechos reconocidos en la Constitución y leyes secundarias, los
derechos de los demás y a las necesidades sociales. Entonces, la
interpretación de los contenidos y alcances de los derechos y li-
bertades reconocidas deben extenderse hasta donde sea posible,
sin vulnerar otros valores, derechos, garantías y principios reco-
nocidos. Es decir, que puede ser limitado por la ley cuando esto
constituya una medida necesaria para proteger la salud, la moral,
prevenir el delito o los derechos y libertades de los demás, garan-
tizar el bienestar de los hijos, el interés superior de la infancia,
pero no frente a la libertad de los individuos a decidir tener los
hijos que deseen.11
La maternidad subrogada tiene su fundamento en que se lle-
va a cabo mediante alguna modalidad de contrato entre las par-
11
Gómez Sánchez, Yolanda, op. cit., pp. 50, 60 y 62.

tes, que son la madre que gesta y la pareja que finalmente figura
como padres del recién nacido.
Sin embargo, debido a que los asuntos de derecho de familia
se consideran de interés público,12 por los valores éticos que lleva
implícito y la función social que los rige, cualquier renuncia o
transacción quedan como regla general prohibidas en el orden
familiar.13
Por ello se señala que existe nulidad de pleno derecho respec-
to de cualquier acuerdo o contrato de maternidad subrogada o
alquiler de vientre, ya que lleva implícito el que se está realizan-
do una transacción sobre la gestación que llevará a término una
mujer, la que se obliga a renunciar a la filiación biológica para
ceder todos los derechos reconocidos por el derecho a la pareja
o individuo que contratan o convienen para tener descendencia.
El derecho establece que la filiación materna14 se reconoce
por el parto, es decir, madre es la que pare al hijo, lo que plantea,
desde este punto de vista, que es la madre sustituta a la que el de-
recho reconoce como madre y por ende, y de igual forma, se pre-
viene la nulidad del contrato o convenio de subrogación materna.
Por ello, para que proceda el establecimiento de la filiación para
la o los contratantes la vía jurídica pertinente será la adopción.
Por otro lado, en el caso de la fijación de la filiación paterna,15
cuando sea el contratante quien preste el esperma, éste será el pa-
dre biológico y legal del nacido y adquirirá las obligaciones que
12
Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, artículo 940:
Todos los problemas inherentes a la familia se consideran de orden público, por
constituir aquella la base de la integración de la sociedad.
13
Código Civil para el Distrito Federal.
14
Leonsegui Guillot, Rosa Adela, “La maternidad portadora, sustituta, su-
brogada o de encargo”, Boletín de la facultad de derecho, UNED, núm. 7, 1994, pp.
335-337. Véase en http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:BFD-1994-7-
F4D6AC07&dsID=PDF.
15
Richard Muñoz, María Paz, “Régimen jurídico de la maternidad su-
brogada”, ponencia presentada en septiembre de 2008 en el congreso virtual
interinstitucional: Los grandes problemas nacionales, Cámara de Diputados del H.
Congreso de la Unión, Comisión Bicamaral del Sistema de Bibliotecas, Secre-
taría General, Secretaría de Servicios Parlamentarios y Universidad Autónoma

EL DEBATE 135
conforme a derecho corresponden respecto al mismo. En caso de

que no sea el donante, éste no tiene ningún vínculo con el naci-
do, por lo que en su caso para el establecimiento de la filiación
deberá atenderse a la figura que lo permite, que en su caso será
la adopción.
Se señala que no se puede contratar sobre la gestación o la
entrega del nacido, ya que no se trata de cosas o de objetos de
comercio o transacción. Se dice que atenta contra la dignidad
humana de la mujer gestante y del nacido, quien ya es sujeto de
protección por el derecho.
Igualmente se afirma que en ejercicio de los derechos y li-
bertades reconocidas no se legitima cualquier disposición que las
personas quieran hacer de su cuerpo, por lo que la legislación
puede establecer límites en este sentido, no sólo para este caso
exclusivamente.16
La prohibición de la maternidad subrogada tiene como ob-
jeto evitar que tanto la madre gestante como el nacido sean con-
siderados para prácticas de comercio ilícitas o antiéticas que vio-
lentan los derechos humanos de la mujer y el interés superior de
la infancia.
En el caso de la segunda corriente, es decir, aquellos que per-
miten la regulación de la maternidad subrogada, se establece:
Que la norma constitucional confiere a la pareja o individuos
el derecho a decidir libre y responsablemente sobre la conforma-
ción de su familia, la procreación o no de hijos y en caso afirmati-
vo su número y espaciamiento, como base fundamental de los de-
nominados derechos sexuales y reproductivos que se consideran
en dos vertientes: en el derecho a la atención a la salud reproduc-
tiva y sexual y en el derecho a la autodeterminación reproductiva
y sexual, lo que coincide con la definición que se estableció en la
IV Conferencia sobre la mujer que define un derecho humano.17
de Nuevo León, pp. 10-16, Véase en www.diputados.gob.mx/cedia/sia/redipal/CVI-

19-08.pdf (02/03/2010).
16
Gómez Sánchez, Yolanda, op. cit., p. 53.
17
Marín Vélez, Gustavo Adolfo, op. cit., pp. 118 y 119.

Si bien existen legislaciones, como la colombiana, en la que

se establece una autorización para la procreación asistida, enten-
dida como asistencia científica para tales fines, en otras no es así,
pero mediante la extensión que se hace de los derechos humanos
a las garantías constitucionales se considera esta posibilidad, es
decir la reproducción humana asistida y sus métodos y procedi-
mientos.18
La posibilidad de hacer uso de tales técnicas para la procrea-
ción encuentra sustento en la necesidad de resolver problemas
que las parejas pueden tener en cuanto a la concepción por vía
natural de sus hijos, encontrándose frente a obstáculos de natu-
raleza anatómica, biológica y funcional. Se trata de mecanismos
científicos para resolver el problema de la gestación o la inferti-
lidad, frente a la posibilidad de ejercer el derecho a formar una
familia como un acto de realización humana y social.
Por cuanto a los contratos de maternidad subrogada, se afir-
ma que son admisibles sobre la condición de someterlos a una
estricta vigilancia sobre las reglas de admisión entre las que se
cuentan: el consentimiento voluntario e informado de las partes,
la finalidad meramente terapéutica, el control de transmisión de
enfermedades infecciosas, la prohibición de lucro por parte de la
gestante considerando que sujete a la realización por motivos al-
truistas, como actos de solidaridad.19
Por otro lado, se reconoce la autonomía procreativa, y en vir-
tud de ello, la mujer puede disponer como lo decida sobre el uso
de su capacidad de gestar.
La imposibilidad de reproducirse biológica y físicamente es
un problema actual, y por ello se afirma la necesidad de que se
consideren y se establezcan medidas legislativas, administrativas
y de salud para regular tanto los procedimientos científicos como
jurídicos o contractuales que hacen posible la gestación.
18
Ibidem,
pp. 148 y 149.
19
Alkorta
Idiakez, Itziar, Regulación jurídica de la medicina reproductiva, España,
Thompson-Aranzadi, 2003, pp. 276 y 277.

EL DEBATE 137
Nuestra Constitución establece la protección de la familia y

el reconocimiento expreso a tener hijos en su artículo 4o.: “toda
persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e
informada sobre el n[ú]mero y el espaciamiento de sus hijos”.
Cabe recordar que las disposiciones constitucionales, si bien ge-
nerales por su naturaleza, no son restrictivas por cuanto a su in-
terpretación, o más bien, quedan sujetas a su interpretación en
atención al contenido y protección que se hace de los derechos y
libertades que se garantizan.
IV. Reflexiones finales
Así las cosas, en atención a los tratados internacionales sus-

critos por México, al artículo 4o. constitucional y de acuerdo con
lo expuesto, se podría plantear la consideración de un derecho a
la reproducción humana, que se verá reflejado en el abordamien-
to y regulación de las diferentes formas de reproducción humana
asistida, como es el caso de la maternidad subrogada. Es claro
que debe llevar al establecimiento de medidas legislativas, jurí-
dicas, administrativas y de salud, que permitan a las personas la
posibilidad de procrear hijos, o bien podemos decir, el ejercicio
de un derecho a la procreación.
El Código Civil para el Distrito Federal establece en su ar-
tículo 293 que existe parentesco por consanguinidad entre el hijo
de la reproducción asistida y el hombre o mujer o sólo ésta, que
hubieren procurado el nacimiento para atribuirse el carácter de
progenitores o progenitora. Lo que definitivamente no excluye a
la maternidad subrogada.
Artículo 293. El parentesco por consanguinidad es el vínculo en-

tre personas que descienden de un tronco común.
También se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo
producto de reproducción asistida y el hombre y la mujer, o s[ó]lo
está, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carác-
ter de progenitores o progenitora. Fuera de este caso, la donación

de células germinales no genera parentesco entre el donante y el

hijo producto de la reproducción asistida.
Sin embargo, el artículo 338 establece que la filiación es la

relación que existe entre el padre o la madre y su hijo, y que no
puede ser materia de convenio entre partes o transacción.
Artículo 338. La filiación es la relación que existe entre el padre o

la madre y su hijo, formando el núcleo social primario de la fami-
lia; por lo tanto, no puede ser materia de convenio entre partes, ni
de transacción, o sujetarse a compromiso en árbitros.
Y aquí es en donde consideramos que el criterio que se sos-

tiene respecto a que madre es la que da a luz20 está superado en
cuanto a la posibilidad que las técnicas de reproducción asisti-
da proveen mediante la posibilidad de la maternidad subrogada
como práctica social o que se da en la realidad material. En este
caso es fundamental considerar como elemento para determinar
la filiación, como sostiene el artículo 293, la voluntad de aquellos
que procuraron el nacimiento para atribuirse el carácter de pa-
dres. Quedando abierta la posibilidad de regular o no la existen-
cia del contrato que subroga la maternidad.
Finalmente en el Código Civil para el Distrito Federal no
existe regulación específica para este tipo de contratos; sin em-
bargo, se puede hacer la consideración de que se trata de contra-
tos atípicos.
20
Por la misma naturaleza, la maternidad se establece por el hecho del par-
to y por la identidad del producto. Se es hijo de la madre si se prueba el parto y
que la persona que alega esa filiación maternal es el producto de aquel parto.

LA GESTACIÓN SUBROGADA ¿UNA NUEVA FIGURA

DEL DERECHO DE FAMILIA?
Ingrid Brena Sesma*
Sumario: I. Presentación. II. El problema. III. ¿Maternidad

subrogada o gestación subrogada? IV. Contratos privados. V. Re-
gulación expresa en la ley. VI. Derecho de familia. VII. Estado
de Tabasco. VIII. Propuesta. IX. Fuentes.
I. Presentación
En años recientes la sociedad ha desarrollado gran cantidad de

tecnología novedosa y de nuevos significados e interpretaciones
legales para ayudar a las personas infértiles o que no son capaces
de gestar un niño. La tradicional maternidad a través de la cual
una mujer se embarazaba con los gametos de su pareja y después
de un término aproximado de nueve meses daba a luz, no es ya la
única manera de tener hijos. Con las nuevas tecnologías que per-
miten la fertilización asistida los componentes de la procreación
se han fragmentado. El proceso de la maternidad no se limita más
a la mujer que aporta su óvulo y gesta al niño, y la paternidad no
se circunscribe al hombre que provee el esperma. De entre las dis-
tintas posibilidades de procreación han aparecido los contratos de
maternidad subrogada en sus distintas variantes.
* C
oordinadora e investigadora en el Núcleo de Estudios en Derecho y
Salud del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Au-
tónoma de México.
139

140 INGRID BRENA SESMA
Bajo el nombre genérico de maternidad subrogada se con-

templan distintas variantes: si una mujer recibe un embrión para
llevar a cabo sólo el embarazo y posteriormente dar a luz, se trata
de una gestación subrogada. En cambio, si una mujer, además de
llevar a cabo la gestación entregó su óvulo para la fertilización, se
trata de una verdadera maternidad subrogada, la madre biológi-
ca y gestante asume el compromiso de entregar el hijo a quienes
se lo pidieron por encargo. Una tercera posibilidad es que una
mujer aporte el óvulo, otra geste el embrión y que una tercera
que encargó el proceso, se quede con el niño, así, la maternidad
queda fragmentada; existe una madre biológica, otra gestante y
una conocida como la social, pues es quien solicitó el proceso.
En cuanto a los solicitantes estos pueden ser pareja, casada
o no, heterosexual u homosexual o un hombre o una mujer en
forma individual.
Desde el punto de vista económico, los acuerdos de mater-
nidad subrogada serán onerosos cuando exista un pago de por
medio. En cambio, en los acuerdos a título gratuito, la madre
o la gestante aceptan el encargo por un sentimiento altruista de
solidaridad respecto a una mujer incapaz físicamente de anidar
el embrión.
Las variantes ameritan trato jurídico distinto. La maternidad
subrogada conlleva una disociación de la filiación biológica ma-
terna y el surgimiento de otra jurídica, en cambio, en la gestación
subrogada significa que la mujer sólo lleva un embarazo y da a
luz un niño que no es su hijo biológico, por tanto no se establece
ningún vínculo de filiación.
Si mediará un pago, en el primer caso significaría que la mu-
jer que proporciona su óvulo y gesta, entrega a su hijo a cambio
de un dinero convirtiendo esa acción en una verdadera venta o
tráfico de niños. En el segundo, la entrega de dinero podría ser
considerada como el pago por “servicios prestados”.
¿Qué opciones conviene aceptar de acuerdo a nuestra legis-
lación vigente?

LA GESTACIÓN SUBROGADA 141
II. El problema
Ni la Ley General de Salud ni su Reglamento en Materia de

Investigación para la Salud hacen referencia alguna a la mater-
nidad o a la gestación subrogada. Estos textos legales sólo men-
cionan en forma general a la inseminación artificial que incluye
la fertilización in vitro, pero sin alusión a la posibilidad de una
subrogación.
Actualmente en México se están llevando a cabo procedi-
mientos de maternidad y gestación subrogada. Esta situación y
la insuficiencia legal convierten en urgente la necesidad de re-
flexionar sobre el impacto que tales procedimientos generan en
las personas involucradas y también en la sociedad.
III. ¿Maternidad subrogada o gestación subrogada?
1. Derechos reproductivos
El derecho a la reproducción humana, expresión de la digni-

dad humana y del libre desarrollo de la personalidad, es recono-
cido en el artículo 4o. constitucional, “Toda persona tiene dere-
cho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el
número y espaciamiento de sus hijos…”. Invocan este precepto
quienes, en afán de dar continuidad a su genética, acuden a las
modernas técnicas científicas que les ofrecen la oportunidad de
tener descendencia, en vez de adoptar niños que les son ajenos.
Debemos tener presente que los derechos reproductivos se
hacen efectivos en la mujer solicitante cuando ella aporta sus
óvulos y su cónyuge o pareja hace lo propio con sus gametos. La
gestante en este supuesto sólo lleva a cabo el embarazo.
En cambio, en la llamada maternidad subrogada, la mujer
solicitante no aporta su carga genética contenida en los óvulos,
ya sea por un problema médico o porque así lo decide. En este
caso, no es posible hacer referencia a una reproducción, la mujer
no puede invocar el ejercicio de sus derechos reproductivos para

solicitar un niño que, por no tener su carga genética no será su

descendiente.
En el Distrito Federal, aunque no existe precepto alguno en
la legislación civil que se refiera en concreto a la maternidad o
gestación subrogada, los métodos para lograr la descendencia es-
tán autorizados para las parejas unidas en matrimonio de perso-
nas heterosexuales o del mismo sexo,1 en los términos del artículo
162 C.C.,2 el cual expresa: “Los cónyuges, de común acuerdo,
tienen derecho a decidir de manera libre, informada y respon-
sable el número y espaciamiento de sus hijos, así como emplear,
en los términos que señala la ley, cualquier método de reproduc-
ción asistida, para lograr su propia descendencia”. Tomando en
cuenta el artículo 291 ter,3 también los concubinos pueden hacer
uso de estas técnicas; por el contrario, no están autorizadas para
acceder a ellas, las personas solas, cualesquiera que sea su sexo.
Consideramos que el artículo 162 no abarca los procedi-
mientos de maternidad subrogada. El texto garantiza el derecho
a decidir sobre el número y espaciamiento de “los hijos” y la uti-
lización de técnicas para lograr “la propia descendencia”, pero
estas posibilidades no existen para una mujer sin capacidad bio-
lógica para reproducirse, como se ha mencionado. Si bien existe
una voluntad procreacional, el deseo de tener un hijo, esa mujer
carece de la posibilidad de tener descendencia.
2. Cuestionamientos
Debemos tomar en cuenta que en los procesos tanto de ma-

ternidad, como de gestación subrogada, los derechos no se ejer-
1 De acuerdo con la actual definición de matrimonio: “matrimonio es la

unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde am-
bos procuran respeto, igualdad y ayuda mutua”.
2 Cuando no se mencione el Penal me estaré refiriendo al C.C. para el
Distrito Federal.
3 “Regirán al concubinato todos los derechos y obligaciones inherentes a la
familia, en lo que le fueren aplicables” .

cen de manera aislada, sino en una intrincada relación con toda

una gama de derechos. Al lado de los reproductivos aparecen los
relativos a la privacidad, a la dignidad, a la autonomía, a la salud
y los derivados de la filiación, por señalar los más importantes.
Los titulares de esos derechos no sólo son los solicitantes y la ma-
dre gestante, a veces también la madre biológica, de igual forma
los niños que nacerán, el grupo familiar de los solicitantes y el es-
poso, si la gestante está casada, y aun a la sociedad, preocupada
por el impacto de estas nuevas formas de reproducción humana.
¿Cuáles son los costos y cuáles los beneficios de cada uno de
los procedimientos? ¿Se deben permitir procesos de maternidad
subrogada, aun cuando no se hagan efectivos los derechos repro-
ductivos de la solicitante? ¿Existe un consenso en la sociedad que
justifique el que una mujer se embarace ex profeso para después
entregar a su hijo a cambio de un pago?, porque siendo realistas
es difícil suponer que una mujer se embarazará para regalar a
su hijo sólo por motivos altruistas. ¿Se puede mencionar la auto-
nomía cuando, por circunstancias económicas, una mujer se ve
impelida a embarazarse y a entregar a su descendiente? ¿Es lícito
el acto de entregar a un hijo a cambio de dinero? ¿O se trata de
un delito de tráfico de menores tipificado en el Código Penal del
Distrito Federal?
El artículo 169 del Código Penal del Distrito Federal sancio-
na con cárcel y multa:
Al que con el consentimiento de un ascendiente que ejerza la pa-

tria potestad o de quien tenga a su cargo la custodia de un menor,
aunque ésta no haya sido declarada, lo entregue ilegalmente a
un tercero para su custodia definitiva a cambio de un beneficio
económico, se le impondrán de dos a nueve años de prisión y de
doscientos a quinientos días de multa.
Las mismas penas a que se refiere el párrafo anterior, se im-
pondrán a los que a cambio de un beneficio económico, otorguen
el consentimiento al tercero que reciba al menor o la ascendiente
que, sin intervención de intermediario, incurra en la conducta
señalada en el párrafo anterior…

Aunque el mismo artículo permite la reducción de la pena en

determinados casos,4 la conducta se encuentra tipificada como
tráfico de menores y, como tal, es sancionada.5
Con base en los textos legales transcritos y los argumentos
expresados, considero que no existe justificación ética, ni social,
ni jurídica para admitir las prácticas de la maternidad subrogada.
Esta conclusión ha motivado mi decisión de que a partir de este
punto no se analice esta figura y sólo proceda a continuar el exa-
men jurídico de la gestación subrogada.
El procedimiento de gestación subrogada, aún cuando co-
loca a la gestante en una situación no exenta de riesgos físicos y
cuestionamientos jurídicos, según analizaremos en este estudio,
podría justificarse. A través de la gestación subrogada, una mujer
que cuente con gametos fértiles, pero que sea incapaz de anidar
un embrión y de dar a luz, podrá hacer efectivos sus deseos de
tener descendencia con la ayuda de otra que acepte gestar al em-
brión y dar a luz, para después entregarle a su hijo.
Podemos referirnos a una autorización implícita del Código
Civil para llevar a cabo gestaciones subrogadas, sin embrago, fal-
ta una reglamentación que indique cuáles son los efectos jurídi-
cos que esas técnicas producen en las personas involucradas y en
su entorno familiar. La laguna ha permitido que estas prácticas
se realicen con graves riesgos para los participantes. ¿Cómo re-
glamentar los acuerdos de gestación subrogada y fijar sus efectos?
4 Si la entrega del menor se hace sin la finalidad de obtener un beneficio

económico, la pena aplicable al que lo entrega será de uno a tres años de prisión.
Si se acredita que quien recibió al menor lo hizo para incorporarlo a su nú-
cleo familiar y otorgarle los beneficios propios de tal incorporación, se reducirá
en una mitad la pena prevista en el párrafo anterior.
5 Este artículo tutela la libertad personal de los menores, dado que éstos
gozan de esta garantía en su calidad de persona, misma que ejercen respaldados
a través de quienes ejercen la patria potestad o su custodia atentándose contra
esta libertad al considerarlos como objetos y no como personas, Villanueva,
Ruth, “Comentario al artículo 189 del C.P.D.F.”, en García Ramírez, Sergio
et al., Nuevo Código Penal para el Distrito Federal comentado, México, Porrúa-UNAM,
2006, pp. 261 y 262.

IV. Contratos privados
En los países en los que se permiten los procedimientos de

gestación subrogada, entre ellos, Inglaterra, algunos estados de la
Unión Americana, la India, Ucrania, las condiciones, circunstan-
cias, obligaciones, derechos y demás efectos de las prácticas que-
dan establecidos en contratos privados. Esta solución es muy discu-
tible en México de acuerdo con nuestra normativa actual.
Determinar el objeto del contrato es el primer problema, ¿se
trata de un contrato de hacer, de no hacer o de dar? ¿El objeto
indirecto será el útero de una mujer,6 el niño que nacerá, o como
algún autor señala, la capacidad gestacional de una mujer?7 La
validez del contrato es también cuestionable si el cuerpo no pue-
de ser objeto de contrato8 o si el fin no se considera lícito por
infringir el artículo 327 de la Ley General de Salud que prohíbe
el comercio de órganos, tejidos y células.9 También el contrato
podría ser considerado ilícito por contravenir las disposiciones
6 Dina Rodríguez López expresa: “La maternidad por cuenta ajena tiene
como objeto central que la madre sustituta permita ser inseminada artificial-
mente o bien que se le implante un embrión humano para su gestación hasta
el momento del parto; en ese sentido, el objeto lo constituiría el cuerpo de la
madre sustituta en general, y en particular el útero de esa mujer…”. “El útero
como objeto de contrato”, Revista de Derecho Privado, México, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, nueva época, año IV, núm. 11, mayo-agosto de
2005, pp. 97-127.
7 Alarcón Rojas expresa que “el interés que se disciplina no es el embrión
ni el útero de la gestante, porque lo que en verdad ésta hace es utilizar a favor de
la comitente su capacidad biológica de gestar”. La capacidad y la relación de la
maternidad constituye el objeto del negocio jurídico. Alarcón Rojas, Fernando,
“El negocio de maternidad por substitución en la legislación”, en González,
Emilssen (coord.), Memoria del primer Seminario Franco-Andino de Derecho y Bioética,
Bogotá, Colombia, Centro de Estudios sobre Genética y Derecho, Universidad
Externado de Colombia, 2003, cit. pp. 134-136.
8 Nuestra legislación permite la donación de órganos y tejidos pero ésta se
encuentra regulada en forma precisa por la Ley General de Salud.
9 La donación de órganos, tejidos y células se regirá por el principio de al-
truismo, ausencia de ánimo de lucro y confidencialidad, por lo que su obtención
y utilización serán estrictamente a título gratuito. Artículo 327 de la LGS.

del Código Civil que determinan la irrenunciabilidad de la pa-

tria potestad y que la filiación no puede ser materia de convenio
entre las partes.10 De configurarse cualquiera de estos supuestos
se procedería la declaración de ¿inexistencia o nulidad?, y si se
formulara esta declaración ¿qué pasará con los efectos produ-
cidos? entre ellos, el embarazo y sus posibles riesgos o los niños
nacidos. Desde luego, no podríamos pensar en una destrucción
retroactiva.
V. Regulación expresa en la ley
1. Interés público e interés privado
Nos preguntamos si ¿el establecimiento de la filiación de los

niños que nacerán como consecuencia de una gestación subroga-
da puede quedar sujeto a la voluntad de las partes, o por el con-
trario, debe estar regulado por la ley?
El artículo 6o. del Código Civil para el Distrito Federal ex-
presa:
La voluntad de los particulares no puede eximir de la observan-

cia de la ley, ni alterarla ni modificarla. Sólo pueden renunciar-
se los derechos privados que no afecten directamente al interés
público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero.
¿Es la filiación un asunto circunscrito a derechos privados y

por lo tanto puede modificarse a voluntad? ¿O, por el contrario,
es de tal importancia para la sociedad que su alteración afecta
el interés público? El mismo Código en su artículo 138 ter nos
proporciona la respuesta: “Las disposiciones que se refieren a la
familia son de orden público e interés social y tienen por objeto
proteger su organización y el desarrollo integral de sus miembros,
basados en el respeto a su dignidad”. Concretamente, respecto
a la filiación, el artículo 338 expresa: “La filiación es la relación
10
Artículos 338 y 448.

que existe entre el padre o la madre y su hijo, formando el núcleo

social primario de la familia; por lo tanto, no puede ser materia
de convenio entre partes, ni de transacción, o sujetarse a compro-
miso en árbitros”.
El interés público corresponde a las aspiraciones más am-
plias y de más largo alcance, se refiere a la colectividad frente a
los intereses limitados de los particulares. El contenido de unas
cláusulas contractuales y el propósito de las mismas no deben
quebrantar a las normas legales ya que en su respeto se sustenta
el orden jurídico y la paz social; por ello, un contrato que contra-
dice lo establecido en las leyes no habrá de tener validez, será nu-
lo.11 En opinión de Cicu, es inadmisible que el particular ostente
un interés opuesto a aquel que el Estado ha definido como suyo.12
La lectura e interpretación de estos textos y las referencias
doctrinales, nos llevan a concluir que actualmente no cabe la po-
sibilidad de celebrar contratos de gestación subrogada que pre-
tendan modificar la filiación biológica. Si se llegaran a aceptar
contratos legítimos de gestación, éstos deberán quedar sujetos a
la observancia de la ley.
11
Bejarano, Manuel, Obligaciones civiles, México, Harla, Colección Textos
Jurídicos Universitarios, 1980, p. 112.
En el mismo sentido Yolanda Gómez expresa: Los pactos de maternidad
subrogada carecen de validez porque los negocios jurídicos relativos al derecho
de familia están sustraídos de la autonomía de la voluntad de las partes por el
interés público, por los fuertes impedimentos éticos y la función social que los
preside, de tal manera que las renuncias, transacciones etcétera, quedan como
regla general prohibidos en la relación del estado de familia. Gómez, Yolanda,
El derecho a la reproducción humana, España, Madrid, Marcial Pons, 1994, p. 138.
12
En el derecho público no hay un interés común a la colectividad, sino un
interés superior por ser distinto del interés de los particulares y está sobre de él.
En efecto, la esencia del derecho subjetivo privado reside en la libertad recono-
cida al particular de cuidar por sí mismo de sus intereses, de manera que ahí el
derecho lógicamente constituye un prius, frente a la imposición de los deberes
correlativos; al paso en que, en el derecho público, la autonomía del individuo
desaparece y la idea de deber es lógicamente, un prius, frente al reconocimiento
de un derecho correctivo, que bien pues también falta. CICU, Derecho de familia,
trad. de Santiago Santos, Buenos Aires, 1947, p. 15.

2. Interés superior del menor
Los niños que nacen son los sujetos que, además de los soli-
citantes y la gestante, reciben los efectos de la práctica de las téc-
nicas de gestación subrogada. Su protección ha sido considerada
como un interés superior más allá de la esfera privada ¿será un
contrato privado suficiente garantía de esta protección?
Algunos sectores opinan que con la gestación subrogada no
se acepta un hecho que ocurre en forma natural, sino que el naci-
miento del niño se convierte en un acto deliberado de voluntad de
los solicitantes. Este acto de libre decisión incrementa el sentido
de responsabilidad de quienes invocan una paternidad y mater-
nidad. Sin embargo, existen datos reales de que los resultados de
los procedimientos no son siempre tan sencillos. Se reportan casos
de rechazo a los niños cuando éstos han presentado alguna enfer-
medad grave o malformación o cuando han ocurrido nacimientos
múltiples. Estos problemas han sido llevados a los tribunales de los
lugares en donde se han permitido los contratos de subrogación,
con los consiguientes daños psicológicos para los menores.
3. Estado civil de los menores
El estado civil13 de los menores que nacen como consecuen-

cia de la práctica de la gestación subrogada es otro asunto sobre
el cual debe reflexionarse. El acta de nacimiento es el documento
oficial que sirve para establecer la filiación respecto a la madre y
al padre, y por ende, la relación de parentesco con todo el grupo
familiar para constituir el estado civil del niño que nace. La fide-
lidad de los constancias del Registro Civil resulta de suma impor-
tancia, pues es la única forma de acreditar el estado civil de las
personas, del que emanan derechos y obligaciones, no sujetos a la
voluntad de los particulares.
13
Por estado civil de las personas entendemos el conjunto de elementos por
los que las personas físicas son individualizadas, nombre, nacionalidad, filiación
etcétera y éste es indisponible.

Al estar fuera de la voluntad de los particulares el estado civil

no puede ser materia de convenio, transacción o sujetarse a com-
promisos en árbitros, sino que se encuentra regulado de manera
precisa en la ley. El estado civil es indisponible, los interesados no
pueden, de manera unilateral o por un contrato, como el de ges-
tación subrogada, cambiar los elementos, filiación, edad, nom-
bre. Estos cambios sólo pueden implementarse, de acuerdo con la
legislación vigente, por una sentencia judicial de reconocimiento,
desconocimiento o adopción, respetando siempre las reglas de
orden público.
El interés superior del niño y el interés público en las relacio-
nes familiares nos llevan a concluir que, de aceptarse la gestación
subrogada se requerirá, como una corriente de opinión señala y a
la cual me adhiero, una reforma sustancial al derecho de familia.14
VI. Derecho de familia
1. La familia
La familia es reconocida como un grupo fundamental de la

sociedad y medio para el crecimiento y bienestar de todos sus
miembros, en particular de los niños. El derecho organiza y es-
tructura al grupo familiar a través de normas de carácter impe-
rativo e irrenunciables con las cuales protege los intereses de los
integrantes del grupo.
La gestación subrogada tiene por finalidad originar una nue-
va familia compuesta de los padres biológicos y su hijo, además,
14
En el mismo sentido Dina Rodríguez López considera que la maternidad
substituta como un contrato patrimonial no debe contemplarse en una futu-
ra legislación, pero el derecho de familia debe dar una respuesta concreta al
mismo, op. cit., p. 118. Luis Humberto Chavarría González expresa: “Es difícil
encuadrar estos acuerdos —de maternidad subrogada— en las categorías negó-
ciales tradicionales, de ahí la necesidad de que estas figuras atípicas se regulen
en el derecho de familia por las consecuencias que producen en ese ámbito”,
citado en “Las categorías negociales y su adaptación en función de la reproduc-
ción humana”, La filiación a finales del siglo XX, Trivium, 1988, pp. 240 y 241.

puede generar cambios en el grupo familiar ya establecido, abue-

los, tíos o hermanos. Se sustenta en una decisión de carácter ín-
timo, como lo es cualquier opción reproductiva, tomada por los
solicitantes y la gestante, pero sus efectos se diseminarán y produ-
cirán cambios en las relaciones familiares.
Estas consecuencias justifican la injerencia del Estado para
establecer normas de carácter imperativo e irrenunciable con las
cuales se protejan los intereses de todos los que sean parte de los
procesos o cuyas consecuencias les ataña. Además de la normati-
va, el Estado intervendría a través de ciertos órganos; el Registro
Civil para el levantamiento de las actas respectivas y los tribuna-
les para comprobar que se han cumplido los requisitos y forma-
lidades y, en su caso, aprobar los acuerdos de subrogación o para
resolver los conflictos que pudieran suscitarse.
2. Figuras del derecho de familia involucradas con la gestación subrogada
A. Filiación
“De todas las instituciones que en conjunto configuran el de-

recho de familia, ninguna reviste o debiera tener la gran impor-
tancia y trascendencia de la filiación”.15 Existe consenso en consi-
derar a la relación entre un padre y una madre con su hijo, como
la más estrecha que existe entre dos personas. Su importancia de-
riva de la gran responsabilidad que implica haber engendrado a
un hijo al cual hay que proteger, formar y garantizar que llegue
a la edad adulta con capacidad para desenvolverse en el mundo.
La vinculación de los hijos con los padres o, al menos, alguno de
ellos, conlleva su derecho a pertenecer a un grupo familiar, a un
nombre, a ser alimentado y protegido, y a hacer efectivos todos los
derechos y obligaciones que la ley les conceda.16
15
Montero Duhalt, Sara, Derecho de familia, México, Porrúa, 1984, p. 266.
16
Entre ellos, a la sucesión legítima, la tutela legítima, hasta la posibilidad
de constituir patrimonio de familia.

La filiación materna, de acuerdo con las disposiciones del Có-

digo Civil, reposa sobre el principio de que madre es quién da a
luz.17 La calidad de madre reside en el hecho biológico de la pro-
creación, el cual se prueba con el certificado de nacimiento o en
su defecto con la constancia de parto.18 Cuando una mujer reci-
ba a su hijo biológico gestado y parido por otra mujer, carece de
fundamentos para acreditar una maternidad. El contrato privado
que hubiese firmado, además de carecer de reconocimiento como
fuente de filiación, está prohibido por el artículo 338 del C.C.19 de
manera que nadie podrá hacerlo valer bajo la legislación actual.
Por otra parte, la filiación paterna se establece con base en las
presunciones legales creadas ante la imposibilidad de determinar
con certeza cuál fue la relación sexual generadora de la concep-
ción. Estas presunciones están justificadas por la necesidad de
asegurar la filiación del hijo nacido de matrimonio o de relación
estable.20
17
La filiación de los hijos se prueba con el acta de nacimiento, nos describe
el artículo 340 del Código Civil del D. F.
18 Rojina Villegas ha expresado: la maternidad supone dos elementos:
uno, el hecho del parto; otro la identificación entre el ser que da a luz en el
parto y el que después pretende serlo. Rojina Villegas, Derecho civil mexicano.
Derecho de familia, 5a. ed., México, Porrúa, 1980, p. 600.
19 El mismo Código Civil determina en el artículo 43: “No podrán asen-
tarse en las actas ni por vía de nota o advertencia , sino lo que deba de ser
declarado para el acto preciso a que ellas se refieren y lo que esté expresamente
prevenido en la ley”. Aquellas persona que levantara un acta de nacimiento
declarando que es madre quien no parió aunque haya encargado al niño o niña
o solicitara la inserción en ellas de circunstancias o declaraciones prohibidas por
la ley, como atribuir la maternidad a quien no dio a luz, caería en ese momento
en falsificación de las actas y daría lugar a la aplicación de sanciones para el juez
del Registro Civil, sin perjuicio de las penas que la ley señale para el delito de
falsedad, y de la indemnización de daños y perjuicios.
Además, de acuerdo con el artículo 203 del Código Penal, se impondrán
de uno a seis años de prisión y de cien a mil días multa, al que, con el fin de
alterar el estado civil, presente a registrar a una persona, asumiendo la filiación que no le
corresponda.
20 Brena Sesma, Ingrid, “La determinación de la filiación con base en la
prueba genética, repercusión en ciertos derechos humanos”, El derecho y la salud.

Si se presentara el caso de que la gestante estuviere casada,

conforme a las presunciones legales, se atribuirá la paternidad a su
cónyuge y aun cuando éste negara ser el padre, será necesario tra-
mitar un juicio especial para romper la presunción.21 Una opción
para evitar estos conflictos, sería reglamentar el necesario consen-
timiento del cónyuge al celebrar el acuerdo de subrogación, o en
su defecto, proporcionarle las herramientas jurídicas que le permi-
tieran romper la presunción de paternidad del niño que nazca, sin
tener que llegar a juicio.
Se requieren pues reformas legales de manera que los prin-
cipios clásicos que sirven para establecer la filiación, parto y pre-
sunciones, se flexibilicen y no se apliquen a los participantes en
los procesos de gestación subrogada. La mujer que da a luz ya no
necesariamente es la madre y no debe presumirse la paternidad
del cónyuge de la mujer gestante.
B. Reconocimiento
Una forma de establecer la filiación entre quienes solicitaron

la gestación subrogada y el niño puede ser a través del reconoci-
miento que la pareja haga respecto del menor antes o después de
su nacimiento. Sin embargo, conforme a la legislación vigente, la
figura del reconocimiento se aplica sólo a los hijos nacidos fuera
de matrimonio. De manera que si los legisladores optaran por
esta solución, será necesario reformar el capítulo IV “Del recono-
cimiento de hijos”, del título VII “De la filiación”, de manera que
los padres biológicos, casados o no, puedan reconocer al menor
en base a un documento oficial, aceptado previamente por la ley
para demostrar el trato lícito de una gestación subrogada.
Temas a reflexionar, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004,

pp. 85-98.
21
Artículos 324, 325 y ss. del Código Civil del D.F.

C. Adopción
Otra solución planteada para establecer la filiación entre los

solicitantes y su hijo, es tramitar una adopción,22 el estado de Ta-
basco así lo implementa.
Si bien es cierto que aparentemente existe una similitud entre
adopción y gestación subrogada por la entrega de un niño y la
transmisión de los derechos y obligaciones derivados de la filia-
ción, no es menos cierto que entre las dos figuras existen grandes
diferencias.
La adopción es una institución jurídica, por medio de la cual
una o dos personas establecen un lazo de filiación con un menor
que no es su hijo, con el objeto de proporcionar al adoptado un
hogar alterno cuando el suyo no les ofrece el bienestar mínimo
que merecen.23 Esta institución tiene por finalidad remediar una
situación de hecho ya ocurrida, un niño abandonado o cuyos pa-
dres no quieren o no pueden hacerse cargo de él. En cambio, en
la gestación subrogada el nacimiento de un menor, se crea ex pro-
feso, para satisfacer los derechos reproductivos de una pareja con
problemas de fertilidad.24
Tramitar una adopción respecto al propio hijo es un acto si-
mulado y, por tanto, ilegítimo. Nuestra objeción a esta solución
22 Marsha Garrison considera que la mujer que entrega a su hijo, lo está

dando en adopción, de ahí que la legalidad del acto dependa de la legislación
sobre adopción. La madre subrogada tiene el status jurídico de madre hasta que
transfiera sus derechos parentales a través de una adopción. “Law making for
baby making and interpretative approach to determination of legal parentage”,
cit., p. 853.
23 “La adopción de menores surge y se configura como remedios social,
ético y jurídico”, manifiesta Mendizábal Oses, Derecho de los menores. Teoría general,
Madrid, Pirámide, 1977, p. 233.
24 En el mismo sentido, María Lozano Estivalis, expresa: Al adoptar a un
niño o a una niña que ha caído de su propio nido familiar se presupone que
está haciendo lo mejor para él o ella. Pero en el acuerdo de sustitución, el niño
o la niña han sido producidos voluntariamente y es objeto de mercantilización.
Lozano Estivaliz, María, Mujeres autónomas, madres automáticas, España, Málaga,
Servicio de publicaciones de la Universidad de Málaga, 2004, p. 84.

se basa en el convencimiento de que el derecho no debe propi-

ciar actos simulados cuando existe la posibilidad de remediar las
situaciones a través de una regulación adecuada.
Pero, si a pesar de estas diferencias y cuestionamientos, los
legisladores llegaran a considerar la conveniencia de aceptar la
figura de la adopción para justificar la entrega del menor, será
necesario que los solicitantes reúnan todos los requisitos y sigan
todos los procedimientos exigidos para la adopción, establecidos
en el artículo 390 y siguientes del Código Civil.25
La solución de simular una adopción no está exenta de pro-
blemas y cuestionamientos ¿qué sucede con el niño o niña si quie-
nes lo encargan no cumplen con los requisitos que la ley establece
para los adoptantes? o ¿si éstos se niegan a tramitar la adopción?
También puede ocurrir que el Ministerio Público se oponga a la
adopción.26 Estas son sólo algunas de las vicisitudes que pueden
presentarse y complicar la tramitación de una adopción, nos pre-
guntamos ¿no será mejor crear una figura especial de gestación
subrogada en vez de propiciar actos aparentes?
D. Parentesco
La procreación origina una relación biológica entre los pro-

genitores y sus descendientes, pero además vincula a las personas
que descienden de un progenitor común. Estas relaciones apare-
cen en forma espontánea y el derecho las toma en cuenta para
crear un vínculo jurídico denominado parentesco. En el caso de
la gestación subrogada no existe un vínculo biológico entre la ges-
tante y el niño, pero sí entre éste y quienes aportaron sus gametos.
25
Para el adoptante, ser mayor de veinticinco años, libre de matrimonio,
en pleno ejercicio de sus derechos, siempre que acredite además: I) que tiene
medios bastantes para proveer a la subsistencia, la educación y el cuidado de la
persona que trata de adoptarse, como hijo propio, según las circunstancias de
la persona que trata de adoptar; II) que la adopción es benéfica para la persona
que trata de adoptarse, atendiendo al interés superior de la misma, y III) que la
adoptante es persona apta y adecuada para adoptar.
26
Artículo 398 del C.C.

El establecimiento del parentesco con base en el vínculo bio-

lógico debe quedar claro, en forma especial cuando la gestación
se practique entre miembros de una misma familia. Deberá evi-
tarse que la línea de parentesco se trastoque, convirtiendo a una
gestante en madre de su sobrino o de su nieto, y aun cuando se
resuelva la situación legal, será conveniente prever los posibles
conflictos psicológicos que estos cambios producirán en todo el
entorno familiar.
VII. Estado de Tabasco
El Estado de Tabasco ha sido el primero en legislar y, a través

del Código Civil, regula tanto la maternidad subrogada como la
llamada sustituta, para efectos de este trabajo la gestación subro-
gada. Este texto legal optó por sustentar los acuerdos de mater-
nidad y gestación subrogada en un contrato.27 Sin embargo, el
ordenamiento no especifica las características esenciales de tales
convenios, no existe un apartado especial o reforma en la sección
de contratos. En cambio, se introdujeron modificaciones a la sec-
ción de derecho de familia como el reconocimiento del derecho
de los cónyuges a emplear cualquier método de reproducción ar-
tificial para lograr su propia descendencia,28 además señala como
causal de divorcio, el empleo por parte de la mujer sin el consen-
timiento del marido de cualquier método de concepción humana
artificial.29
El texto legal tabasqueño rompe con el sistema de presun-
ciones al señalar: “Salvo el caso de que se trate de un hijo naci-
do de una madre gestante sustituta, cuando el hijo nazca de una
27
Artículo 360. Situación de maternidad substituta
Salvo el caso de que se trate de un hijo nacido como resultado de un contrato de
maternidad sustituta, el hijo de una mujer casada no podrá ser reconocido como
hijo por otro hombre distinto del marido, sino cuando este lo haya desconocido
y por sentencia ejecutoriada se haya declarado que no es hijo suyo.
28
Artículo 165.
29
Artículo 272.

mujer casada que viva con su esposo, el oficial del registro civil
no podrá asentar como padre a otro que no sea el mismo marido,
excepto que este haya desconocido al hijo y exista sentencia eje-
cutoria que así lo declare”. También establece la salvedad de que
un hijo nacido como resultado de un contrato de maternidad sus-
tituta, de una mujer casada no podrá ser reconocido como hijo
por otro hombre distinto del marido, sino cuando este lo haya
desconocido y por sentencia ejecutoriada se haya declarado que
no es hijo suyo. Lo anterior significa que el estado de Tabasco
otorga especial importancia a la voluntad procreacional al esta-
blecer que no se podrán desconocer a los hijos nacidos como re-
sultado del empleo de cualquier método de reproducción huma-
na artificial si consta de manera fehaciente el consentimiento.30
Respecto a la filiación, en los casos de proceso reproductivo en los
que participe una segunda mujer, se presumirá como madre legal
a la mujer que contrata, aunque no provea el óvulo, y el niño será
considerado como su hijo legítimo.31
VIII. Propuesta
La sociedad debe adaptarse a los cambios tecnológicos cuan-

do éstos permitan resolver problemas de infertilidad. La gesta-
ción por sustitución se justifica cuando sirve de instrumento para
hacer efectivo el derecho a la reproducción32 garantizado en la
Constitución,33 no así cuando los solicitantes no aporten sus ga-
30
Artículos 327, 329 y 330.
31
En el caso de que se trate de un hijo nacido por contrato de maternidad
sustituta, el hijo de una mujer casada no podrá ser reconocido como hijo por otro
hombre distinto del marido, sino cuando éste lo haya desconocido y por senten-
cia ejecutoria se haya declarado que no es hijo suyo y asemeja la maternidad
subrogada a la adopción plena, con todos sus efectos, artículos 82, 360 y 403.
32
Cualquier otro motivo sería ilícito. La vanidad, la estética, homosexuali-
dad, circunstancias laborales o condiciones económicas no pueden ser motivos
que induzcan a la comitente o a la gestante a la celebración de un negocio
jurídico. Alarcón Rojas, op. cit., p. 134.
33
Idem.

metos y busquen obtener el hijo de una mujer ajena a la pareja.

Sin embargo, corresponderá a la ley determinar con precisión, si
acepta la maternidad subrogada o sólo la gestante.
Con base en las reflexiones presentadas en este estudio, se
considera muy controvertido encuadrar los acuerdos de las vo-
luntades para llevar a cabo una gestación subrogada en la cate-
goría de contratos privados. En cambio, creemos que la mejor
solución para proteger a todos los participantes en el proceso,
solicitantes, gestantes y menores y a los posibles terceros afecta-
dos como familiares de los solicitantes y cónyuge de la gestante,
será la creación de una nueva institución de derecho de familia.
Esta nueva institución es entendida como el conjunto de dis-
posiciones de derecho que regulará una situación precisa: una
mujer con capacidad reproductiva y deseos de lograr su descen-
dencia, pero incapaz por razones médicas anidar un embrión;
otra mujer con capacidad gestacional para llevar a término un
embarazo y dar a luz a un niño, que actúa por motivos altruistas
o que percibe una retribución, y un menor que nacerá cuyo inte-
rés ha sido considerado como superior, no sólo en la Convención
de Derechos del Niño,34 sino también en nuestra legislación y
jurisprudencia.
Al igual que cualquier institución jurídica, la gestación subro-
gada deberá estar conectada a otras instituciones jurídicas más
generales como la filiación, en su caso, la adopción, la tutela, el
parentesco y aún al derecho registral para implementar cambios
en las actas de nacimiento.
Como principio básico se respetará la libertad de las partes
para celebrar los acuerdos de gestación por sustitución, pero esa
libre voluntad deberá sujetarse al ordenamiento jurídico. Ponde-
rando los intereses involucrados, los legisladores deberán señalar
34
Convención de Derechos del Niño, artículo 3o.: “En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supe-
rior del niño”.

los casos y bajo qué circunstancias se justifica la celebración de

acuerdos de gestación subrogada, si serán a título oneroso o gra-
tuito, asegurando, en todo caso, la confidencialidad absoluta del
trato.
A una reforma específica al Código Civil, corresponderá es-
tablecer los requisitos para quienes solicitan la práctica: edad,
problemas de fertilidad, posibilidades económicas para llevar a
cabo los procedimientos y para responder de los eventuales daños
o perjuicios que sufriera la gestante o atender las posibles com-
plicaciones del embarazo o parto y, desde luego, capacidad para
atender los requerimientos del menor que nazca, cualesquiera
que sean sus condiciones.
Respecto a la gestante conviene señalar: edad, número de
embarazos previos, estado de salud, certeza de que recibe toda la
información sobre los riesgos de un embarazo y alumbramiento,
libre de cualquier coacción, de manera que su voluntad no se
encuentre viciada.35 La falta de un libre consentimiento o el con-
sentimiento de una menor de edad incapaz de comprender el
significado del hecho, convertiría a quien implantará el embrión
ajeno en el cuerpo de una mujer en responsable de la comisión
de un delito en los términos expresados por el Código Penal del
Distrito Federal.36
35
Existe un silencio en torno a las muertes producidas durante procesos de
fecundación in vitro. Tubert afirma que según datos conocidos en 1991 se eleva-
ba a 18. Estas muertes están relacionadas con el momento en que los ovocitos
se recogen. Para realizar esta operación, la mujer debe someterse previamente
a un tratamiento de estimulación ovárica para que le sean suministradas una
combinación de varias hormonas. Posteriormente, en el momento preciso, se
extraen los óvulos de los ovarios. Una vez sedada la mujer, se le introduce una
jeringa delgada por la vagina para retirar los óvulos maduros que luego se com-
binarán con el espermatozoide. Lozano Estivaliz, María, op. cit., p.115.
La posibilidad de que la ciencia controle la reproducción y el cuerpo de las
mujeres, depende en última instancia del nivel de información y formación que
posean los sujetos implicados, así como de las condiciones estructurales para
que éstos puedan decidir con plena libertad. Lozano, op. cit., p. 122.
36
El Código Penal del DF protege la mujer de una implantación en su cuer-
po de un óvulo fecundado con óvulo ajeno. Este Código, aunque no mencio-

No deben faltar normas precisas que protejan al menor. En

especial se deben prever no sólo los casos en que se produzcan los
resultados deseados, sino también aquellos en los que se presen-
te alguna eventualidad37 como malformaciones o padecimientos
genéticos, que si bien no son comunes, deben ser tomados en
cuenta.
La separación o divorcio de los solicitantes o su muerte pro-
piciaría la necesidad de determinar a quienes correspondería el
ejercicio de la patria potestad, o si fuera el caso, la tutela38 sobre
el menor. No estará por demás hacer las adecuaciones en el dere-
cho sucesorio, pues los concebidos —¿en el cuerpo de quien?—
antes de la muerte del autor de la sucesión son capaces de here-
dar.39 Además, al tiempo que se permita legalmente las prácticas
na ni el término maternidad ni el de gestación subrogada, en el artículo 151

sanciona como delito “...a quién implante a una mujer un óvulo fecundado,
cuando hubiere utilizado para ello un óvulo ajeno o esperma de donante no
autorizado sin el consentimiento o con el consentimiento de una menor de edad
o de una incapaz para comprender el significado del hecho o para resistirlo. Si
el delito se realiza con violencia o de ella resulta un embarazo, la pena aplicable
será cinco a catorce años”. El bien jurídico que se protege, en principio, es la
integridad corporal de la mujer y su salud tanto física como mental, hasta su
dignidad y sentido de honor se verán afectados pues su cuerpo ha sido conside-
rado como mero receptáculo reproductor. Si además, se produce un embarazo,
se afectará también a la mujer en su reputación, pero sobre todo se violará su
derecho reproductivo, aunque se le otorgue la posibilidad de interrumpir la
gestación como lo señala el artículo 148 de este mismo código.
Artículo 152. Además de las penas previstas en el capítulo anterior, se im-
pondrá suspensión para ejercer la profesión o, en caso de servicios públicos,
inhabilitación para el desempeño del empleo, cargo o comisión públicos, por un
tiempo igual al de la pena de prisión impuesta, así como la destitución.
Este precepto no define conducta delictiva alguna, se refiere a los casos en
que los delitos tipificados en el capítulo de procreación asistida e inseminación
artificial sea cometido por profesionales pudiendo darse el caso de que, además,
sean servidores públicos.
37 Tal sería el caso de malformaciones o enfermedades genéticas del menor
o la probabilidad de partos múltiples.
38 Por ejemplo, en caso de que los padres biológicos murieren.
39 Según el artículo 1314 del C.C. interpretado a contrario sensu los concebi-
dos al tiempo de la muerte del tutor de la herencia son capaces de testar.

de gestación subrogada, se deberán incluir en el mismo Códi-

go, nuevas formas especiales para el levantamiento de actas que
acrediten el estado civil de los nacidos.40
Los acuerdos tomados entre las partes involucradas no pue-
den estar sujetos a revocación una vez implantado el óvulo fecun-
dado, sin embargo, en todo momento serán tomadas en cuenta
las recomendaciones médicas, en especial si indican la necesidad
de una suspensión del embarazo.
Las relaciones familiares que surgen por una gestación su-
brogada son, desde luego, originadas en la voluntad de los par-
ticulares que desean hacer efectivos sus derechos reproductivos;
el Estado tendría injerencia sólo a través de ciertos órganos. A la
autoridad, se recomienda al juez de lo familiar, correspondería
aprobar las solicitudes de gestación subrogada, siempre y cuando
se cumplieran los requisitos, así como resolver los conflictos que
llegaran a presentarse. La injerencia del Registro Civil se centra-
ría en el levantamiento de actas de nacimiento, reconocimiento
o adopción de acuerdo con la solución que los legisladores elijan.
Frente a este abanico de intereses, el legislador que imple-
mente la introducción de la subrogación41 deberá, respetando los
derechos esenciales de todos los involucrados, ponderar cuáles
deben prevalecer en circunstancias precisas y estas consideracio-
nes deben quedar plasmadas en una normativa adecuada.
Estamos convencidos que sólo la intervención de la autoridad
pública podrá garantizar la protección de los intereses de quienes
participen en una gestación subrogada cuyos efectos no se limitan
a un proceso que termina con el nacimiento de un menor, sino
que perduran por toda la vida de éste y que lo vinculan a todo un
grupo familiar.
40
El acta de nacimiento es la única forma de comprobar el estado civil de
una persona y ningún otro documento ni medio de prueba es admisible para
comprobarlo, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley, artículo 39
del C.C.
41
Probablemente cuando este artículo sea publicado, ya estará vigente la
Ley de Gestación Subrogada del Distrito Federal.

IX. Fuentes
Asamblea Nacional de Francia, Informe 2235, Asamblea XIII

legislatura, 20 de enero de 2010.
Bejarano, Manuel, Obligaciones civiles, México, Harla, Colección
Textos Jurídicos Universitarios, 1980.
Brena Sesma, Ingrid, “La determinación de la filiación con base
en la prueba genética, repercusión de ciertos derechos huma-
nos”, El derecho y la salud. Temas a reflexionar, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004.
Galindo garfias, Ignacio, Derecho Civil. Primera parte general, perso-
nas y familia, México, Porrúa, 1980.
Garrison, Marsha, “Law making for baby making: and inter-
pretative approach to the determination of legal parentage”,
Harvard Law Review, Cambridge, E.U.A, vol. 113, núm. 4, febre-
ro de 2000.
Gómez, Yolanda, El derecho a la reproducción humana, Madrid, Mar-
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González de Cansino, Emilssen (coord.), Memorias del Primer Semi-
nario Franco-Andino de Derecho y Bioética, Bogotá, Centro de Estudios
sobre genética y Derecho-Universidad Externado de Colombia,
2003.
Lozano Estivalis, María, Mujeres autónomas, madres automáticas,
Málaga, Servicio de publicaciones de la Universidad de Má-
laga, 2004.
Mendizábal, Oses, Derecho de los menores. Teoría general, Madrid, Pi-
rámide, 1977.
Montero Duhalt, Sara, Derecho de familia, México, Porrúa,
1984.
Rojina Villegas, Derecho civil mexicano. Derecho de familia, 5a. ed.,
México, Porrúa, 1980.

MATERNIDAD SUBROGADA
Y ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Nuria González Martín*
A la memoria de la maestra Laura Tri-

gueros: una bella y fina señora; gran do-
cente y precursora de las actividades pro-
fesionales de la abogacía de la mujer.
Sumario: I. Nota introductoria. II. Nuevas estructuras fa-

miliares. III. Maternidad subrogada y adopción internacional:
conexión y problemas planteados en la Comisión Especial de
2010 sobre adopción internacional.
I. Nota introductoria
Para poder comenzar a plantear la relación que pueda tener —di-

recta o indirectamente— la maternidad subrogada y la adopción
internacional tenemos que partir de una serie de presupuestos o
premisas muy puntuales. Entre ellas, destacamos la evidente crisis
—global, pero con sus variantes de escala— de la institución fa-
miliar en donde los valores o percepciones de necesidad/utilidad/
validez de la misma están poco “cotizadas” y de ahí la falta de in-
* Doctora en derecho por la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, Es-

paña. Investigadora titular en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Uni-
versidad Nacional Autónoma de México.
163

164 Nuria González Martín
terés de conformar un seno familiar, en sus distintas modalidades,

y todo lo que de ello deriva.
Estamos ante la proliferación de una serie de situaciones di-
ferentes, en comparación con otros tiempos, y así tenemos un in-
cremento de uniones esporádicas o de poca duración, búsqueda
de los hijos en edades avanzadas1 —con la consabida dificultad
para acceder a la paternidad/maternidad—, el empleo discrimi-
nado de técnicas anticonceptivas, enfermedades como el estrés,2
entre otras. Todos ellos son supuestos o situaciones difíciles, que
van más allá de la evidente polarización de posiciones en relación
al tema y que proyectan la urgente necesidad de buscar solucio-
nes a cuestiones puntuales, por el tema que nos ocupa, en torno a
la posibilidad de ser padres a través de la maternidad o gestación
subrogada.3
1 El hecho de buscar a los hijos en edades avanzadas se debe, asimismo, a

una variedad de situaciones diferentes, desde la consecución, en lo individual o
por pareja, de fines académicos o fines económicos, lo que la doctrina ha deno-
minado la “salvaguarda de sus propios intereses”, lo cual es una realidad y no es
objeto de censura per se. La valoración de estas opciones es realmente subjetiva.
2 Sobre el tema, podemos ver a Rodríguez López, Dina, “Nuevas técnicas
de reproducción humana. El útero como objeto del contrato”, Revista de Derecho
Privado, México, nueva época, año IV, núm. 11, mayo-agosto 2005, pp. 101-103.
3 Ingrid Brena, en la contribución que tiene en esta obra coordinada, hace
una diferencia puntual en torno a la maternidad subrogada o sustituta y la
gestación subrogada. La cuestión la expresa de la siguiente manera: “Debemos
tener presente que los derechos reproductivos se hacen efectivos en la mujer
solicitante cuando ella aporta sus óvulos y su cónyuge o pareja hace lo propio
con sus gametos. La gestante en este supuesto sólo lleva a cabo el embarazo.
En cambio, en la llamada maternidad subrogada, la mujer solicitante no
aporta su carga genética contenida en los óvulos, ya sea por un problema mé-
dico o porque así lo decide. En este caso, no es posible hacer referencia a una
reproducción, la mujer no puede invocar el ejercicio de sus derechos repro-
ductivos para solicitar un niño que, por no tener su carga genética no será su
descendiente”. De esta manera, la autora expresa que la maternidad subrogada
no tiene justificación ética, social o jurídica y sí, en cambio, la pertinencia de la
legislación de la gestación subrogada.
El término maternidad subrogada tiene, realmente, muchas críticas desde la
propia denominación, al no deberse incluir los supuestos en los que hay apor-
tación genética de la madre portadora, y aquellos supuestos, por ejemplo, en

MATERNIDAD SUBROGADA Y ADOPCIÓN INTERNACIONAL 165
Por otra parte, es importante destacar que el concepto de fa-

milia lo encontramos vinculado con las sociedades y el momento
en el cual le toca vivir, es decir, está vinculado con el espacio y el
tiempo en el que se encuentra enmarcado. En el contexto de oc-
cidente, por acotar el comentario, su evolución actual es el fruto
de un proceso de adaptación a las nuevas realidades, que se tra-
ducen en puntuales demandas sociales y jurídicas —tales como
las que presentamos con la maternidad subrogada—. Ante este
dinamismo, hay una tendencia universal hacia la postura actual
de que no tenemos, y quizás no debamos tener, un concepto de
familia universal y mucho menos unívoco4 porque los cambios
son vertiginosos e incluso imprevisibles.5
los que no la hay. Sin despreciar que el término “maternidad” engloba una
realidad mucho más extensa que la referida a la gestación. De esta manera se
manifiesta Fernández Pacheco, María Teresa, “La maternidad subrogada en
Norteamérica: la sentencia de Baby M.”, RGLJ, 5 de mayo de 1988, p. 649, cit.
por Souto Galván, Beatriz, “Aproximación al estudio de la gestación de susti-
tución desde la perspectiva del bioderecho”, Foro. Revista de Ciencias Jurídicas y
Sociales, España, nueva época, núm. 1, 2005, p. 276.
4 De hecho, la tendencia del derecho internacional privado a la hora de
plantear definiciones puntuales en torno a la familia o al matrimonio, o la
residencia habitual, o el interés superior del menor… es no definirlas porque
plantearían un grave problema de consenso, con lo cual, las disposiciones in-
ternacionales al respecto concluyen que se entenderá por familia, matrimonio,
residencia habitual… aquello que cada uno de los Estados entiendan por tal.
Más concretamente la tradición o inercia de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado consiste en no definir los conceptos jurídicos
que se emplean en sus textos con objeto de evitar problemas de calificación.
No obstante, en materia de cooperación internacional entre autoridades (en
adelante CIA) hay dos tendencias opuestas a esta idea, pero que van dirigidas
a un mismo objetivo “lograr conceptos autónomos que operen en el respectivo
marco convencional de manera independiente a los derechos internos de los
Estados parte, y que sean interpretados uniformemente en todos los Estados,
teniendo en cuenta únicamente el espíritu y la finalidad convencional”. García
Cano, Sandra, Protección del menor y cooperación internacional entre autoridades, Ma-
drid, Colex, 2003, p. 58.
5 No obstante, destacamos, aunque sea de manera tangencial, que hay una
tendencia, sostenida por la doctrina, hacia la posibilidad de armonizar y uni-

ficar el derecho de familia a la luz de los cambios originados por el trasiego
transfronterizo y todo lo que deriva de ello; nos referimos en esta oportunidad

Nos referimos, entonces, a la concepción de nuevas formas

de organización familiar o familiares,6 las denominadas nuevas for-
mas de familia o nuevas estructuras familiares, que a veces ni son tan
nuevas ni tan cercanas a la percepción tradicional de familia; no
obstante, justificamos dicha denominación, importada de Euro-
pa, porque aunque no son de nueva generación —“nuevas” en el
sentido más estricto de la palabra— sí son de gran proliferación
en la actualidad y, por otra parte, son muestras del amplio aba-
nico que debemos contemplar cuando hablamos de una nueva
dimensión, reconceptualización, de la familia.
II. Nuevas estructuras familiares
Con estos prolegómenos podemos visualizar, en el área del de-

recho de familia internacional, nuevas estructuras familiares cuando nos
situamos ante la familia y la reproducción asistida, al abrirse expecta-
tivas en el tratamiento o alternativas, por ejemplo, para la infertilidad7
a las técnicas de reproducción asistida, la maternidad subrogada, las parejas del

mismo sexo y, por qué no, la adopción internacional. Esta premisa está ya incor-
porada en los debates más actuales en torno al derecho internacional privado,
la cuestión difícil de consensuar es la metodología que debemos tomar y los
criterios con los cuales se trabaje. Schewenzer, I., “Methodological Aspects of
the Armonisation fo Family Law”, European Journal of Law Reform, vol. VI, núm.
1-2, 2006, pp. 145-157.
6 Hablamos, con más propiedad, de familias, en plural, porque en pleno siglo
XXI, no hay una sola concepción de familia, sino una pluralidad. Las concep-
ciones que tenemos sobre lo que son y/o deberían de ser las familias, así como
cuáles son las funciones que se les asignan, etcétera, es una cuestión vital. Véase,
en torno a la “desconstrucción” del concepto, su historia, y la calificación de las
mismas según su integración (familia nuclear, familia extensa, familia expandida,
relaciones sin nombre —el novio de mamá, la pareja de papá, etcétera—, Suares,
Marinés, Mediando en sistemas familiares, Argentina, Paidós, 2005, pp. 161 y ss.
7 Hay una variedad importante de técnicas de reproducción asistida y en-
trar en el concepto de cada una excede el objeto de nuestro trabajo, el cual de-
sea circunscribirse a la maternidad subrogada. Sobre su enumeración podemos
citar: inseminación artificial, hiperestimulación ovárica controlada (HOC),
perfusión espermática a oviductos (FSP), fertilización in vitro (FIV), transferen-
cia de embriones (TE), transferencia intratubaria de gametos (GIFT), transfe-

o ante el aumento de uniones o matrimonios entre personas del mis-

mo sexo.8
Así es, ante los cambios sociales también encontramos nove-
dades en las maneras de procrear,9 es decir, en la actualidad exis-
ten aproximadamente 27 maneras distintas de procrear y ningu-
na de ellas responde, en principio, a un capricho; no obstante, el
rencia intratubaria de embriones o cigotos (ZIFT). Rodríguez López, Dina, op.

cit., pp. 106-109.
8 Aunque no es el tema específico de esta contribución, creemos pertinen-
te mencionar la proliferación de la regulación jurídica de los matrimonios en-
tre personas del mismo sexo, ejemplo de ello, lo tenemos en México, con la
reformas al Código Civil del Distrito Federal y al Código de Procedimientos
Civiles del Distrito Federal, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el
29 de diciembre de 2009 y el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por
la Procuraduría General de la República y la decisión de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación. En torno a dicho recurso véase: “Contenido de la versión
taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, celebrada el martes 3 de agosto de 2010. 2/2010 Acción
de Constitucional promovida por el procurador general de la República contra
actos de la Asamblea Legislativa y del jefe de Gobierno del Distrito Federal,
demandando la invalidez de los artículos 146 y 391 del Código Civil del Distrito
Federal, publicados en la Gaceta Oficial del Distrito Federal de 29 de diciembre de
2009”. En dicha versión taquigráfica se expresa que de un universo aproximado
de doscientos veinte países con plena soberanía, no todos desde luego registra-
dos ni miembros de la ONT, treinta regulan este tipo de uniones entre personas
del mismo sexo y de ellos, sólo diez, le otorgan la denominación de matrimonio:
Holanda, Bélgica, España, Noruega, Suecia, Portugal, Estados Unidos de Amé-
rica, Canadá, Sudáfrica y Argentina.
Finalmente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 16 de agosto de
2010, emitió la sentencia de la acción de inconstitucionalidad 2/2010 deci-
diendo la constitucionalidad de las reformas al Código Civil del Distrito Fe-
deral que declaró la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo,
así como que es constitucional la adopción de menores de edad por parte de
parejas —matrimonios— homosexuales.
Sobre el tema general, véase, además, González Martín, “Nuevas estructu-
ras familiares: Algunos apuntes que trascienden al derecho internacional priva-
do”, Curso anual de actualización de profesores de derecho internacional privado y público,
Cuadernos de trabajo del Seminario de Derecho Internacional, Facultad de
Derecho-UNAM (en prensa).
9 Comité Spécial des Nouvelles Techniques de Reproduction, Les nouvelles
techniques de reproduction humaine, Canadá, 1991.

uso de algunas de dichas técnicas suscita un apasionado debate

con cuestiones como:10
—— si habría que poner un límite de edad para ser madre

por medio de un tratamiento de fertilización ¿50, 60 o
70 años?;
—— la cuestión sin resolver sobre la elección del sexo de un
bebé por parte de sus progenitores;
—— la posibilidad de tener un bebé sano, a través de diag-
nósticos genéticos, a los que se someten las parejas con
anomalías genéticas de las denominadas enfermedades
raras, o buscar el nacimiento de un hijo sano para que
sea donador para su hermano que nació con alguna ano-
malía genética;
—— la adopción de embriones como posible solución a la es-
terilidad biológica;11
—— congelación de embriones, óvulos o espermas para su
posterior implantación;
—— la maternidad subrogada, y así un largo etcétera de pre-
supuestos distintos en torno a la fertilización o reproduc-
ción asistida.12
10
Cañizares, Francisco, Revista Quo Cit. El periódico de la adopción, año II, núm.
33, mayo de 2006.
11
Stilerman, Marta N. y Sepliarsky, Silvia E., Adopción. Integración familiar, Ar-
gentina, Universidad, 1999, pp. 266 y ss. La adopción prenatal de embriones
congelados, constituye una situación que va tomado cada vez más fuerza en el
ámbito de las llamadas técnicas de reproducción asistida. Lo que ha implicado
la necesidad de pasar de simples reflexiones y cuestionamientos bioéticos, a la
concretización de normas “bio-jurídicas” que aporten soluciones a los casos que
se presentan y para los cuales el derecho tradicional no ofrece soluciones ade-
cuadas. Dentro de este marco, el derecho internacional privado ha jugado un
papel importante, debido a que en muchos casos existe una falta de regulación
clara acerca de estos procedimientos, y la misma dinámica de la globalización ha
contribuido a que se genere un significativo aumento de las situaciones privadas
internacionales, siempre tratando de encontrar un ordenamiento jurídico que
regule supuestos que no tienen cabida en otros o, que simplemente no lo prevén.
12
A las técnicas de reproducción asistida acuden, ampliando los comenta-
rios vertidos arriba, mujeres solteras, hombres solteros, parejas o matrimonios

No hablamos de ciencia ficción, sino de realidades que ya

tenemos que atender para poderle dar la cobertura necesaria e
imprescindible, a nivel jurídico, ético y social, además de la re-
flexión siempre presente,13 en donde indiscutiblemente tenemos
que actuar en clave de protección de aquellos que pertenecen a
los sectores más vulnerables de nuestra sociedad y muy especial-
mente nos referimos a la protección de los infantes.
En el caso puntual de la maternidad subrogada y la adop-
ción internacional tenemos una situación realmente delicada en
el que se presenta un panorama muy variado, de acuerdo con:
—— los sujetos que demandan la maternidad subrogada

(solter@s, casad@s o parejas del mismo o distinto sexo);14
—— las motivaciones que llevaron a la maternidad subrogada
(infertilidad,15 incapacidad para procrear por parte de
homosexuales o simplemente la mencionada maternidad subrogada que tan de

moda está —véase los casos de personas famosas—.
13 Sobre el tema véase la página de la International Planned Parenthood
Federation, http://www.ippf.org
14 Rosjurconsulting, Derechos Reproductivos y el Centro de Ética de la In-
vestigación, Moscú, Rusia, proporciona datos de enero a junio de 2010 y afirma
que a partir de la firma de la ley reproductiva tiene 246 solicitudes para los
programas de subrogación gestacional de 21 países: 68% provenía de parejas
heterosexuales, el 19% de hombres solteros y 13% de mujeres solteras.
15 La Organización Mundial de la Salud determina que la infertilidad
es una enfermedad y problema de salud mundial. Además, manifiesta que
el término a utilizar debe ser el de infertilidad y no el de esterilidad, no obs-
tante, tradicionalmente tenemos conceptos diferenciados. Hay una doctrina
que conceptualiza la esterilidad de la siguiente manera: “por pareja estéril se
entiende a un hombre y una mujer que buscan la procreación de un nuevo
ser de manera biológica y que presenta una incapacidad para concebir, es
decir, la unión de los gametos masculinos y femeninos no se puede dar bajo
ninguna circunstancia”, Arrighi, Arturo y Gogorno, Miguel, “Infertilidad”,
en Rozzini, Roberto Italo et al., Esterilidad e infertilidad humanas, 2a. ed., Buenos
Aires, Médica Panamericana, 1992, p. 352, cit. por Rodríguez López, Dina,
op. cit., p. 100. Igualmente, la doctrina conceptualiza a la pareja infértil como
“aquella que presenta la capacidad para lograr la concepción pero no para
tener hijos viables, es decir, no se tiene la capacidad para lograr un producto
vivo, y ésta a diferencia de la esterilidad es susceptible de corrección”, Pérez

parejas del mismo sexo, temor a dar a luz, peligro a la

hora de dar a luz, decisión de no pasar por el proceso de
embarazo y, por qué no, aquellas personas que ante la
imposibilidad de adoptar —jurídica o práctica—, optan
por la maternidad subrogada y a través de esta ficción
consiguen su fin último: ampliar su familia a través de la
adopción);16
—— los medios para la consecución de la paternidad/mater-
nidad17 (paternidad —genética o social—: gametos mas-
culinos del varón [o de uno de los varones] de la pareja
que solicite el niño o gametos aportados por un tercero.
Maternidad —gestacional, genética, o jurídica/social—:
alquiler de útero —la mujer gestante recibe el embrión—
o si la mujer gestante además aporta su óvulo —madre
biológica— o que una mujer aporte su óvulo, otra geste y
una tercera se queda o adopta al menor —madre jurídica
o social—),18 y
—— el fin que se busca (lucro o gratuidad).
Peña, Efrain, Infertilidad, esterilidad y endocrinología de la reproducción, un enfoque

integral, 2a. ed., México, Salvat, 1995, p. 2, cit. por Rodríguez López, Dina, op.
cit., p. 101.
16 Podemos y debemos pensar no sólo en la adopción por parte de parejas o
matrimonios heterosexuales sino también en las parejas o matrimonios homo-
sexuales. Así, una decisión judicial de 2005 concedió a una pareja de lesbianas
el derecho de adoptar a un niño nacido de la otra por inseminación artificial y,
si bien fue un hito para una población que soñaba con ser padres, eso no conlle-
vó al derecho, per se, de las parejas del mismo sexo a la maternidad subrogada.
Pondel Evan, “La paternidad genética”, http://www.minipost.com.
17 No podemos evitar hacer el comentario que la paternidad/maternidad
no son sinónimos de procreación. Este detalle conceptual o de percepción, por
llamarlo de alguna manera, es lo que impide que en un determinado contexto
social, no haya una verdadera cultura de la adopción.
18 De esta manera, existe en la técnica de la maternidad subrogada una
serie de modalidades:
1) Subrogación total —mujer contratada inseminada con sus propios óvulos
y después de la gestación y parto entregue el hijo al padre biológico (portador de
los espermatozoides), que la misma renuncie a sus derechos y admita la adop-
ción de la pareja del padre biológico—.

III. Maternidad subrogada y adopción

internacional: conexión y problemas
planteados en la Comisión
Especial de 2010
sobre adopción internacional19
De un concepto de maternidad subrogada tenemos que la

misma es el acto productor que genera el nacimiento de un niño
gestado por una mujer —la cual puede ser madre sólo gestante
y/o biológica—, sujeta a un acuerdo, contrato, pacto o compro-
miso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el re-
2) Subrogación parcial —mujer contratada exclusivamente para portar en

su vientre un embrión fecundado in vitro y que éste proviene de la unión de es-
permatozoide y óvulo de la pareja contratante—.
3) Subrogación comercial —mujer contratada que acepta embarazarse por
otra y se le paga una cantidad además de los gastos de la gestación—.
4) Subrogación altruista —mujer que acepta gestar un hijo por cuenta de
otra de manera gratuita, los lazos de amor, amistad o parentesco, permea este
tipo de subrogación—.
Rodríguez López, Dina, op. cit., pp. 109 y 110.
Como vemos, el tema tiene una variedad de aristas impresionante y en el
que se debe uno abocar al estudio pormenorizado de cada una de ellas. De esta
manera ponemos en antecedente de que no estamos ajenos a que el tema, por
ejemplo, de la validez de este tipo de contratos es fundamental, no obstante, por el
perfil que decidimos centrarnos en esta contribución, nos queda realmente lejos
el abordar dichas “aristas”, sobre la materia; en el ámbito civil, recomendamos
sobradamente la lectura de los textos de Clavería Gonzálvez y, por citar alguno
en concreto, Clavería Gonzálvez, Luís Humberto, “Las categorías negociales
y su adaptación en función de la reproducción”, en La filiación a finales del S.
XX: problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana,
Trivium, 1988.
19
Como veremos, en esta Comisión Especial de 2010 de seguimiento prác-
tico del Convenio de La Haya de 29 de mayo 1993 sobre la protección de
menores y cooperación en materia de adopción internacional se presentó
este rubro general titulado “Maternidad subrogada y adopción internacional:
conexión y problemas planteados” y como suborden del día: 1) ejemplos de
situaciones que han producido problemas; 2) situaciones en las que la madre
portadora y los padres solicitantes residen en países distintos, incertidumbre so-
bre la situación del niño, y 3) alcance del Convenio de La Haya sobre Adopción
Internacional.

cién nacido a favor de otra mujer u hombre que figurará como

madre o padre de éste.
Esta puede ser una definición perfectible o actualizable si vi-
sualizamos que la realidad supera a la ficción; no obstante, de ella
partimos para poder esbozar el tema en torno a la maternidad
subrogada y la adopción internacional.
La subrogación es un tema complejo y delicado que los di-
ferentes sistemas de derecho de familia, a lo largo del mundo,
lo tratan de diversas maneras. Así, fundamentalmente el trabajo
que gira en torno a los aspectos del derecho internacional priva-
do de tales acuerdos, pactos o compromisos se circunscriben, por
el momento, en el análisis de las amplias diferencias existentes
entre las leyes nacionales que rigen la subrogación y el “escape”
que supone cruzar una frontera buscando el desenlace final que
es tener un hij@ o hij@s a través de técnicas de reproducción
asistida.20 Pensamos que las situaciones en las que incurre este
20
La fundación Nuffield subvenciona, entre otros, a los profesores Paul
Beaumont y Katarina Trimmings, los cuales realizan un trabajo destinado a
sentar las bases de un proyecto sobre estos acuerdos, explorando los posibles
tipos de regulación internacional de los acuerdos de subrogación y preparar un
documento que sirva de base para un futura convención internacional sobre el
tema, de hecho, ésta es una iniciativa conjunta con la Conferencia de La Haya
de Derecho Internacional Privado. George, M., “A Study on the International
Private Law Aspects of Surrogacy Agreements”, Conflict of Law.net, septiembre
21, 2010, http://www.conflictoflaws.net/2010/a-study-on-the-private-international-law-
aspects-of-international-surrogacy-agreements/.
Una perspectiva comparada la encontramos en Faraoni, Alicia Benedetta,
La maternità surrogata. La natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, le prospettive di discipli-
na, Giuffrè, Milán, 2002, pp. 95 y ss.
En este análisis comparativo tan necesario, por nuestra parte hemos elabora-
do una tabla en el que se contempla una diversidad de países —una muestra—
en donde se establece si se regula o no en su legislación la maternidad subrogada
y la ley específica —permisiva o prohibitoria—. Por la extensión de esta contri-
bución no hemos podido incorporarla pero podemos, en este momento, dar una
pauta general al respecto. Así tenemos: 1) Países —y/o entidades— que no per-
miten o contemplan la maternidad subrogada (Parlamento Europeo —Resolu-
ción del 16/03/89—, España —Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre técnicas de
reproducción humana asistida—, Bélgica, Holanda, Hungría, Arabia Saudita,
Japón); 2) Países que sí permiten o contemplan la maternidad subrogada (Rusia

cruce de fronteras son alarmantes21 y las soluciones se pueden

encontrar a través de la cooperación interjurisdiccional.22
—Ley Básica No. 5487-1 Sobre la protección de la salud de los ciudadanos de

la Federación de Rusia de 22 de junio de 1993—, Georgia, Ucrania —Cláusula
123 Código de Familia y la Orden 771 del Ministerio de Salud—, India, Estados
Unidos de América —SI la admite, concretamente, en los Estados de la Unión
Americana siguientes: Arkansas, California, Connecticut, Florida, Illinois, Mas-
sachuset, Nebraska, Nevada, New Hampshire, New Jersey, Nuevo México, Ca-
rolina del Norte, Oregon, Texas, Utha, Virginia, Washington, Virginia del Este,
Wisconsin. NO la admite, concretamente, en los Estados de la Unión Americana
siguientes: Alabama, Distrito de Columbia, Delawere, Indiana, Iowa, Kansas,
Lousiana, Michigan, Nueva York, Dakota del Norte. SIN claridad o con restric-
ciones, concretamente, en los Estados de la Unión Americana siguientes: Alaska,
Colorado, Georgia, Hawai, Idaho, Maine, Maryland, Minnesota, Mississippi,
Missouri, Montana, Oklahoma, Pensilvania, Rhode Island, California del Sur,
Dakota del Sur, Tennessee y Vermont—); 3) Países que la permiten con cier-
tas restricciones o requisitos específicos (Francia, Reino Unido, Australia, Israel,
Brasil, Canadá). Agradezco a Claudia Marcela Ríos Núñez, el apoyo ofrecido
para un sondeo preliminar sobre el cuadro comparativo esbozado.
De esta manera, podemos visualizar la variedad y, por ende, la complejidad
que implica encontrar consenso buscando la universalización, tan necesaria, a
través de un tratado internacional.
21
Un potencial mercado abierto para estos menesteres que va desde el des-
plazamiento de las parejas occidentales hacia países con un “bajo costo” de
servicios de maternidad subrogada como es la India, Europa del Este o Amé-
rica del Sur, hasta un mercado selecto de madres subrogadas con un perfil de
fenotipo y genotipo ideal. Véase el caso Greenfield en http://www.minipost.com,
“La paternidad genética”, en donde se expresa que “el reto era encontrar un
sustituto que se alineó con los valores de Greenfield… la búsqueda comenzó
hojeando docenas y docenas de perfiles. Color de ojos, altura, educación, creen-
cias religiosas…”.
22
No podemos evitar expresar, al hacer esta afirmación en torno a las vías
de solución a través de la cooperación interjurisdiccional, que éste es el Tema
(con mayúscula) para el derecho internacional privado porque a través de la
cooperación, en su conjunto, y a través de instrumentos convencionales univer-
sales e, incluso, a través de las magníficas redes judiciales, se encuentran las vías
más actuales y pertinentes para dar respuesta a numerosas claves de solución en
el área de esta rama del derecho. Crear convenios universales sobre acuerdos de
elección de foro, o de reconocimientos y ejecución de sentencias extranjeras o
participar de las redes judiciales siempre en clave de cooperación —como cuar-
to pilar o sector constitutivo del contenido del derecho internacional privado en
materia de protección internacional de menores— es el camino.

El tema de la maternidad subrogada y la adopción interna-

cional está presente en el debate, discusión y puesta en marcha de
la normativa convencional relacionada con el derecho interna-
cional privado, quizá no con la rapidez que se desearía, pero hay
un punto de partida, actualmente, hacia la necesidad de regular
convencionalmente las situaciones que detonan la maternidad
subrogada, fundamentalmente en la necesidad de establecer la
ley aplicable a la filiación o a la nacionalidad de un niño.23
Prueba de ello es que en la Tercera Reunión de la Comisión
Especial de 2010 de seguimiento del Convenio de La Haya de 29
de mayo de 1993 sobre Protección de Menores y Cooperación en
Materia de Adopción Internacional (en adelante Convenio de La
Haya de 1993), convocada por la Oficina o Buró Permanente de
la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y
que tuvo lugar en la sede de la Academia de Derecho Internacio-
nal Privado en La Haya, Holanda, durante los días 17 al 25 de
junio de 2010, tuvimos la oportunidad de ver en el orden del día
el tema de la maternidad subrogada para visualizar sus implica-
ciones o incidencia o no con la adopción internacional.24
Así, es destacable que en el orden del día se contempló, ex-
presamente, las situaciones entre la maternidad subrogada y la
adopción internacional ante la proliferación de casos que se dan
en la actualidad y que dejan en la indefensión al menor, por no de-
cir en el limbo jurídico, en “tierra de nadie” o en el vacío legal, al
23
A nadie se le escapa la complejidad de este tema y las voces que se han de-
cantando ya sobre la misma. Véase, por ejemplo, las prolíficas manifestaciones en
“La gestation pour autrui estache de vice la posesión d`ètat”, Recueil Dalloz, París,
núm. 42, 3 de diciembre de 2009, pp. 2845-2848; Bandrac, Monique, Dealisi de
Parseval, Geneviève et Depardt-Sebag, Valérie, “Repenser la prohibition de la
gestation pour autrui?”, Recueil Dalloz, París, núm. 7, 14 de febrero de 2008, pp.
434-441; Sériaux, Alain, “Maternités pour le compte dáutrui: la mainlevée de
línterdit?”, Recueil Dalloz, París, núm. 18, 7 de mayo de 2009, pp. 1215-1220.
24 González Martín, Nuria, “Cooperación internacional entre autoridades
en el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 sobre cooperación y protec-
ción en materia de adopción internacional, a propósito de la Comisión Especial
de 2010”, en Fresnedo de Aguirre, Cecilia (coord.), Las personas frente a la dinámica
y las exigencias del mundo globalizado, Paraguay, CEDEP-ASADIP, 2010 (en prensa).

no tener regulaciones pertinentes sobre la materia o simplemente

porque éstas están prohibidas en el país de recepción al que lle-
gará después de efectuada la gestación y alumbramiento o, en el
mejor de los escenarios, en forma de una adopción, por ejemplo.
1. Estudio de casos25
Las manifestaciones de las autoridades centrales presentes en

dicha Comisión Especial fueron muy diversas, expresando los as-
pectos vigentes que tienen las legislaciones de sus países y expre-
sando casos puntuales que se han dado en su contexto particular.
De esta manera destacamos una serie de casos, algunos per-
filados en dicha Comisión Especial y otros no.
Comenzamos por un caso que puede representar —lamenta-
blemente— una tónica general. En él está involucrada Alemania
25
Creemos conveniente abordar el tema concreto de la maternidad subro-
gada y la adopción internacional centrando el análisis en el estudio de casos
actuales y puntuales sobre la materia, como la tendencia evolutiva de la ense-
ñanza del derecho tanto en un sistema del romano germánico o civil law como
en uno del common law. Véase, en ese sentido, nuestra opinión en González
Martín, Nuria, “La enseñanza y las fuentes del derecho en el common law y ci-
vil law ¿Acercamiento entre familias jurídicas?”, en González Martín, Nuria y
Rodríguez Benot, Andrés (coords.), Cooperación jurídica internacional en materia de
formación, educación e investigación, México, Porrúa, 2010, pp. 171-214.
La selección de casos la tomamos, básicamente, de la exposición marcada de
las autoridades centrales en la mencionada Comisión Especial de 2010; no obs-
tante, para aquellos a quienes les guste tener un punto de partida de la materia,
debemos expresar que en 1975 en los Estados Unidos de América se publicó un
anuncio en un periódico, a petición de una pareja estéril, la solicitud de una mujer
para que fuera inseminada artificialmente ofreciendo retribución por dicho ser-
vicio. A partir de ese momento el tema cobra un realce particular y así en 1982,
en el Estado de California, aparecen sistemáticamente anuncios de madres que se
ofrecen como vientres de alquiler y personas que solicitan dicho servicio. El 27 de
marzo de 1986, en el Monmouth Medical Center de Long Branch, New Jersey,
nace la famosa “Baby M” y de ahí el debate en torno a esta figura de la materni-
dad subrogada. Para el caso concreto véase una amplia bibliohemerografía, entre
otras Souto Galván, Beatriz, op. cit., pp. 284 y ss.; Guzmán Ávalos, Anibal, “La
subrogación de la maternidad”, Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla,
México, nueva época, año I, otoño-invierno 2007, pp. 115 y ss.

y la India26 en donde una pareja alemana, de Bavaria, no casa-

da, acuerda con una mujer casada hindú, del Estado de Gujard,
que ésta geste el embrión de una tercera persona. Producto de
este acuerdo, nacen en la India unos gemelos; cuando la pareja
alemana quiere tramitar los pasaportes de los gemelos no se lo
conceden: primero, argumentando que los niños no son alema-
nes, ya que Alemania no reconoce la subrogación en términos
de paternidad, y en segundo lugar, argumentando que la pareja
alemana no tenía ningún vínculo con los gemelos, ya que la le-
gislación hindú expresa que la mujer casada hindú es la mamá y
su esposo el papá.
Este es un caso pendiente de resolver que se abrió en 2008,
en el que el ciudadano alemán vive en la India con los dos niños
y su pareja alemana se encuentra en su país de origen, laborando
para mantener a su pareja con los dos niños. Se puede constatar
una situación entre absurda y sobre todo muy delicada.
La autoridad alemana expresa que los gemelos son hin-
dúes; la autoridad hindú expresa que los gemelos son alemanes
y como resultado de ello, no tienen nacionalidad, son apátridas.
La única vía es solicitar una decisión judicial y obtener los do-
cumentos necesarios para poder viajar y así los niños puedan
dejar la India. Otra opción es adoptar internacionalmente a los
niños, pero el proceso es realmente largo e incluso no olvidemos
que sería, stricto sensu, una adopción de las denominadas priva-
das e independientes27 o directas, una práctica que es realmente
26
www.dw-world.de, author: Kai Kütner/du y editor: Grahame Lucas.
27
Tal y como expresa la Guía Práctica núm. 1 del Convenio de La Haya de
1993, el término de adopción independiente se utiliza para referirse a los casos en
que los futuros padres adoptivos son aprobados como adecuados y aptos para
adoptar por su autoridad central u organismo acreditado, y viajan entonces de
manera independiente a un país de origen en busca de un niño para adoptar,
sin la asistencia de una autoridad central u organismo acreditado del Estado de
origen. Las adopciones independientes, así definidas, no constituyen una buena
práctica ya que no cumplen con los requisitos del Convenio, y por lo tanto no
deben ser certificadas conforme al artículo 23 como adopciones dentro del mar-
co del Convenio.

censurada y a la cual se le solicita una puesta en marcha, al uní-

sono, hacia la prohibición absoluta en la comunidad internacio-
nal28 y por lo tanto no tendría sentido que se quisiera solventar
En cuanto a la adopción privada, en las mismas guías, se refiere a aquella en

que los arreglos para la adopción han sido realizados directamente entre un
padre/madre biológico en un Estado contratante y los futuros adoptantes en
otro Estado contratante. Las adopciones privadas concertadas directamente
entre los padres biológicos y adoptivos recaen dentro del ámbito de aplica-
ción del Convenio siempre que se presenten las condiciones establecidas en
el artículo 2o. (entre otras, que el niño haya sido o sea trasladado desde el
Estado de origen hasta el Estado de recepción). Sin embargo, tales adopciones
no son compatibles con el Convenio. Las adopciones privadas nunca podrán
ser certificadas conforme al artículo 23. http://www.hcch.net (sección adopción
internacional).
En la práctica, algunas veces no se hace distinción entre los términos “adop-
ción independiente” y “adopción privada”, y esto puede inducir a error. Al res-
pecto, aconsejamos la lectura de Loon, J.H.A. van, “International Co-operation
and Protection of Children with Regard to Intercountry Adoption”, cit., esp. pp.
379-381 dedicado al significado de las expresiones “adopción independiente” o
“adopción privada”, su terminología, definición y ambigüedades.
28
Durante la Tercera Reunión de la Comisión Especial 2010 de segui-
miento del Convenio de La Haya de 1993 se manifestó claramente que las
adopciones privadas e independientes no constituyen una buena práctica y, de
hecho, no son compatibles con el Convenio de La Haya de 1993. Se les podría
denominar adopciones individuales, pero la esencia sigue siendo la misma, con
lo cual hay una posición, cuasi unánime, al plantear que los Estados de origen
propongan reformas a su legislación para que éstas queden prohibidas y de
esta manera eliminarlas. La idea es clara: todo aquello que suponga un riesgo
para el menor, bien porque no se han seguido las salvaguardas, el principio
de subsidiariedad o simplemente el interés superior del niño, debe eliminarse.
Aquí destacamos, por el tema que siempre llevamos en mente, que quizás, y así
lo manifestó alguna autoridad central, para combatir las adopciones privadas
e independientes la solución sería un convenio bilateral en el cual se prohíba
expresamente dichas adopciones; no obstante, este no es un manto protector
que cubra esta mala práctica porque las adopciones independientes se siguen
efectuando con Estados no contratantes del Convenio de La Haya de 1993.
Una propuesta que efectuó el International Social Services (en adelante ISS),
en el sentido de prohibirlas totalmente, es que en la Guía Práctica núm. 2 de
seguimiento y aplicación práctica del Convenio de La Haya de 1993 se dé más
claridad en lo que son dichas adopciones. www.hcch.net (sección adopción inter-
nacional).

el asunto invocando una práctica censurada y, esperamos, con

los días contados. Se da, en paralelo, la situación de que la visa
del ciudadano alemán está a punto de expirar; si las autoridades
de la India no renuevan la visa, él tendrá que salir del país sin
los gemelos.
En este caso puntual, quizá la posibilidad de adopción inter-
nacional no pone en riesgo a los gemelos, pero no olvidemos que
detrás de esta idea de la maternidad subrogada y la adopción
internacional pueden estar redes de tráfico internacional de me-
nores, en donde hay una clara oportunidad para el lucro. La otra
opción, descartada por la pareja alemana, es dejar a los gemelos
en un orfanato hindú.
El caso hubiera tenido una connotación distinta si la mujer
hindú no hubiera estado casada, ya que el señor alemán habría
podido reconocer a los niños bajo las leyes hindúes, pero ¿sería
La adopción internacional —o nacional— no es un “asunto privado”, sino

un procedimiento que precisa del control público de los organismos que parti-
cipan en dicho proceso adoptivo. En torno al tema, Herranz Ballesteros, Mó-
nica, “Problemas actuales en torno a la adopción internacional. Adopciones
encubiertas y tráfico de niño”, en Adam Muñoz, María Dolores y García Cano,
Sandra (dirs.), Sustracción internacional de menores y adopción internacional, Madrid,
Colex, 2004, pp. 213 y ss., esp. 215; Loon, J. H. A. van, “Rapport sur ládoption
dénfants originaires de l´étranger”, Doc., Preliminarie, núm. 1 dávril 1990,
Actes e t documents de la Dix-septième sesion. Adoption-Coopération, t. II, p. 30.
De esta manera quedaron redactadas las recomendaciones efectuadas a este
respecto:
Recomendación 22. Las adopciones acordadas directamente entre los pa-
dres biológicos y los padres adoptivos (i. e. adopciones privadas) no son compa-
tibles con el Convenio.
Recomendación 23. Las adopciones independientes, en las que los padres
adoptivos han sido declarados idóneos para adoptar en el Estado de recepción
y localizan un niño en el Estado de origen sin la intervención de la autoridad
central o del organismo acreditado de ese Estado, tampoco son compatibles con
el Convenio.
Recomendación 24. Se recomienda imperiosamente proporcionar formación
a los jueces y otras autoridades o personas que ejerzan funciones previstas en el
Convenio. Esta formación debería estar dirigida en particular a los problemas
relacionados con las adopciones privadas e independientes, así como a otras po-
sibles formas de soslayar los procedimientos y salvaguardas del Convenio.

igual para las leyes alemanas?; no olvidemos que Alemania pro-

híbe esta práctica y que el embrión es de una tercera persona y
por lo tanto no hay vínculo genético.
Estas situaciones de anomia y, por ende, de indefensión de
los menores hay que evitarlas, bien regulando las situaciones es-
pecíficas ante la proliferación de dichos contratos o acuerdos, o
bien prohibiéndolas, pero tendríamos el enorme problema de
que todo aquello que se prohíbe incurre en la clandestinidad, y
en este caso se trataría, como ya expresamos, del tráfico interna-
cional de menores.
Otro caso representativo o ilustrativo de las múltiples situa-
ciones que se viven bajo la maternidad subrogada es el de un
padre homosexual francés, de 40 años de edad, que permanece
en la India con sus gemelos ya que su Embajada se ha negado a
expedir actas de nacimientos o pasaportes u otro documento de
viaje a los niños. Francia no reconoce el alquiler de vientres y las
normas son especialmente exigentes para las parejas homosexua-
les. El padre ha conseguido un puesto de trabajo en la India, con
la esperanza de que el gobierno francés se ablande29 o al menos
se pronuncie sobre el caso.
Israel plantea, asimismo, una serie de casos al respecto, pero
hay que puntualizar que éste representa una situación diferente al
ser el primer país en legislar y aceptar la materia de la maternidad
subrogada, la cual está controlada por el Estado, en el sentido que
cada contrato se debe aprobar directamente por el Estado y en el
que hay una serie de restricciones como: 1) acuerdos entre ciuda-
danos israelíes que compartan la misma religión; 2) los sustitutos
deben ser solteros, viudos o divorciados, y 3) sólo contratan las
parejas heterosexuales infértiles.
Esta situación de restricción a la subrogación en virtud del
derecho israelí, ha llevado a algunos futuros padres a recurrir a la
subrogación fuera del país. Algunos recurren a la India debido a
sus bajos costos, otros van a los Estados Unidos de América don-
29
http://www.aarogya.com

de hay una ventaja añadida: la automática nacionalidad para el

recién nacido.30
La diversidad de casos que se dan en la actualidad, plantean la
necesidad de pronunciarse para el supuesto puntual. De esta ma-
nera, tenemos el caso de una pareja homosexual israelí, en donde
uno de ellos buscó una madre en la India aportándole el esper-
ma. Cuando los gemelos nacieron se quedó tres meses en Bom-
bay porque la legislación israelí determina que cuando el padre
es biológico es su papá, pero para ello es necesario una prue-
ba genética que indique la paternidad;31 la autoridad israelí se
la negó expresando que no era de su competencia permitir la
prueba de paternidad. Finalmente el tribunal se la concedió y
pudo regresar a Israel.32
Noruega tiene en su seno, asimismo, una serie de casos rela-
tivos a maternidad subrogada, con una diversidad de países de
emisión de menores. Su legislación expresa que quien da a luz
al menor es su madre biológica (genética o no) y sólo será madre
legal quien tramite una adopción. Con esta premisa vemos, a
todas luces, que la legislación noruega no prohíbe la maternidad
subrogada pero es insuficiente al respecto.33
Un caso reciente en el contexto noruego es el de una madre
noruega que estaba tratando de regresar a su país con dos ni-
ños gemelos varones con los cuales no compartía ningún vínculo
genético.34 En mayo de 2009, la ciudadana noruega acudió a la
clínica de fertilidad, Rotunda en Bandra, a solicitar una mater-
30 http://www.minipost.com, “La paternidad genética”. En dicho artículo se

narran situaciones verídicas y menciona el Círculo de Subrogación con sede en
Boston, Estados Unidos de América.
31 Otro supuesto, muy diferente, es para la legislación israelí, la determina-
ción de la maternidad.
32 http://www.ivf-icsi.org; http://www.aarogya.com
33 En países como Dinamarca, Noruega y Suecia se limita el uso de tecno-
logía para la reproducción en relación con la subrogación.
34 http://aarogya.com El Sitio del Bienestar: Sumitra Deb Roy, Bombay, In-
dia, “Mujer de noruega atrapada en el limbo con gemelos que no son genética-
mente suyos”, 21 de julio de 2010.

nidad subrogada. Debido a que la mujer de 31 años estaba su-

friendo de una deficiencia prematura en los ovarios, ella escogió
un donador de esperma de origen escandinavo y una donación
de óvulos de la India, este es un caso además de subrogación de
elección de embriones “hecho a la medida”. Los niños nacieron
en abril de 2010.
Estamos ante otro caso similar a los narrados más arriba en
el que la ciudadana noruega no previó que muchos consulados
europeos solicitan la prueba de DNA obligatoria a raíz de las
recientes controversias de maternidad subrogada. En su caso la
prueba reveló que ella y sus hijos no estaban relacionados bioló-
gicamente por lo cual no tiene ningún vínculo genético con los
niños. La única relación que tiene con los gemelos es que ella
había solicitado la subrogación y había firmado un contrato en
la clínica de reproducción asistida en la que se establecía que ella
sería legalmente la madre.
Así las cosas, el cónsul general de Noruega rechazó tanto su
petición de obtener la documentación para viajar como el pape-
leo necesario para obtener la nacionalidad.
Al igual que en el caso mencionado de la pareja alemana, los
niños no tienen vínculo genético con los progenitores o en este
caso, concretamente, con la madre.
La pregunta que se suscita casi de manera inmediata, por
parte de los expertos, es por qué la ciudadana noruega no adop-
tó un niño en lugar de “crear bebés”, incluso hechos a la medi-
da, que no están relacionados con ella. Una razón pudo haber
sido que ella quería evitar las estrictas leyes de adopción, creyen-
do que la subrogación podría ser un camino más fácil.35
Definitivamente no podrá probar la maternidad ante ningún
tribunal, pero Noruega está dispuesto a realizar el proceso de
adopción con el nombre de la madre sustituta, apareciendo esta
como madre de los niños, pero olvidó que el proyecto de ley rea-
lizado por el Consejo de la India de Investigación Médica (en
35
Idem.

adelante ICRM) impide que la madre sustituta dé su nombre a

los gemelos subrogados.36
Una vez más, quedan los niños en el “limbo jurídico”. El
destino de los niños no se conoce. La alternativa real es que los
niños sean dados en adopción y por esta misma razón, la madre
noruega ya comenzó el proceso para su adopción.
En este caso destaca el debate ético de los bebés hechos a la
medida y la adopción en la India.
La polémica y, por ende, la polarización de posiciones, con
toda la reflexión ética y jurídica, está servida; de hecho se tiene
una idea bastante clara, por parte de los partidarios de la ma-
ternidad subrogada, que ésta es la única opción real para las
mujeres que no pueden concebir de manera natural, pero en
esta afirmación ¿irá implícita que la mujer prescinda del varón
que es su pareja y determine un perfil idóneo genético para su
prole?
Como vemos, la India es un país frecuentado por aquellas
personas que quieren ampliar su familia a través de la maternidad
subrogada. Ante la proliferación de casos en las clínicas hindúes,
este país ya posee una ley que prohíbe las clínicas en donde se
practique la maternidad subrogada;37 pero insistimos en la idea de
que aquello que se prohíbe no subsana situaciones anómalas, sino
que las orilla hacia la clandestinidad, bajo las peores condiciones
36
Las normas de la ICMR claramente establecen que únicamente el nom-
bre del cliente es el que puede aparecer en el acta de nacimiento. De esta ma-
nera, la normatividad del ICRM establece:
• Si un extranjero o una pareja de extranjeros busca la donación de un
esperma o de un óvulo o bien de gestación subrogada en la India, el
niño no podrá ser nacional hindú.
• El acta de nacimiento expedida a un bebé nacido a través de subroga-
ción deberá llevar el nombre de la persona que solicitó la subrogación.
• La parte que solicita la subrogación debe establecer mediante docu-
mentación adecuada que su país le permita la subrogación y al niño que
nazca le será permitida la entrada en el país como un nacional.
37
E incluso hay directrices que se utilizan por la sociedad médica hindú y
por los abogados para valorar estos casos, pero no hay legislación sobre la ma-
teria expresamente.

de salubridad para la mamá y el niño, y con todas las connotacio-

nes de tráfico que se derivan de las mismas.
La situación no es fácil pero, como decimos, en 2010 a tra-
vés del Consejo de la India de Investigación Médica (ICMR),
las normas de las clínicas de fertilidad están asegurando que los
clientes internacionales cuenten con la aprobación de sus respec-
tivos consulados para evitar problemas con las visas o pasaportes
de sus hijos. Mientras hay un número considerable de supuestos
que no tienen una salida legal.
Situaciones similares las encontramos en otros casos. Por
ejemplo en Inglaterra sus leyes siempre han tomado una postura
intermedia, es decir, validan los acuerdos de subrogación cuando
no hay disputa entre las partes y si no se han pagado más que
gastos razonables, pero prohíben los acuerdos comerciales; sin
embargo, no siempre se dan o se cumplen estas premisas.
En el contexto inglés, tenemos el supuesto de una pareja bri-
tánica38 que después de buscar por todos los medios posibles con-
cebir a un hijo en común, se inscribieron en un programa, muy
recomendado, de subrogación en Ucrania.39 Ellos concibieron
gemelos a través de IVF, los cuales fueron hijos biológicos del pa-
dre británico y de una donante anónima de óvulo, gestados por
una madre subrogada ucraniana y nacieron en Ucrania.
38
Nos referimos al caso reciente de Re X and Y (subrogación extranjera)
(2008) EWHC 3030 (Fam), (2009) 1 FLR, “presidido por Hedley J en la Su-
prema Corte en diciembre de 2008, ha puesto a prueba la viabilidad de este
enfoque intermedio hasta su límite, y ha demostrado cuan complejas se pueden
poner las cosas cuando la ley inglesa entra en conflicto con un sistema extran-
jero de leyes con un enfoque distinto. Como Hedley J adecuadamente comentó
en el párrafo segundo «el camino de la paternidad no ha sido tanto un viaje por
un lecho de rosas, sino una excursión a través de un bosque espinoso»”. Theis,
Luci et al., “Re X and Y (Foreign surrogacy): A Trek throug a Thorn Forest”,
Familiy Law, Gran Bretaña, marzo de 2009, vol. 39, pp. 239 y ss.
39
La Federación Rusa o Rusia y los países que componen la Confederación
de Estados Independientes, y específicamente Armenia, Belarús, Kazajstán y,
en donde también incluimos Ucrania, son destinos, bastantes codiciados, para
el turismo reproductivo.

Una vez que los niños nacieron, los padres se encontraron

atrapados en un “campo minado legal”. Para poder conservar
sus hijos, realizaron una solicitud a la Suprema Corte inglesa
para conseguir su estatus parental, además de solicitar un permi-
so especial del Ministerio del Interior (Home Office) para llevar a
sus hijos al Reino Unido.40
Esta situación descrita se da porque para las leyes ucranianas
ni la subrogada ni su esposo tenían ninguna responsabilidad con
los niños al nacer, puesto que las leyes ucranianas consideran a los
padres británicos que contrataron como los padres legales de los ge-
melos. Pero bajo las leyes inglesas, los padres ingleses que hicieron
el contrato tampoco tienen responsabilidad alguna puesto que los
padres de los gemelos son la madre subrogada y su esposo.
Una vez más, el efecto práctico de este conflicto sobre la pa-
ternidad legal era que cada sistema de leyes invalidaba la respon-
sabilidad paternal a cada grupo de padres. Los niños nacieron,
por lo tanto, sin padres y, por extensión, apátridas.41
Los gemelos estaban, esencialmente, atorados en una laguna
legal sin padres y sin ningún derecho a permanecer en Ucrania
ni a entrar en el Reino Unido. Al igual que expusimos en el caso
de la pareja alemana, los padres británicos se hicieron responsa-
bles de los gemelos desde su nacimiento, pero sólo tenían derecho
a permanecer en Ucrania mientras estén vigentes sus limitadas
visas de turistas dejando a los niños con un futuro incierto (posi-
blemente en un orfanato ucraniano) si los asuntos legales no se
resolvían.
Como el juez Hedley J. describió: “la ley había dejado a los
gemelos, varados sin patria y sin padres mientras los solicitan-
tes no podían permanecer en Ucrania ni llevar a los niños a su
casa”.42
Finalmente, se convenció a las autoridades de inmigración
mediante una prueba de ADN (que tuvo que ser procesada en el
40
Theis, Luci et al., op. cit., p. 239.
41
Ibidem, p. 240.
42
Idem.

Reino Unido, causando así mayor retraso) de que el padre peti-

cionario era el padre biológico de ambos niños, y así a los niños
se les dio permiso para entrar al Reino Unido “fuera del regla-
mento” por un periodo de 12 meses, permitiéndoles regularizar
su estatus bajo la ley inglesa mediante la solicitud de una orden
parental. El caso aún está pendiente.
En el caso de España, debido a su elevado nivel de especiali-
dad en este campo, los buenos precios de los centros y la restricti-
va legislación de otros países europeos y no europeos, ha florecido
una nueva modalidad de turismo, el reproductivo; así italianos,
alemanes, turcos, marroquíes y egipcios, entre otras nacionalida-
des, representan ya el 20% de los tratamientos que se efectúan en
las clínicas españolas,43 descartando la maternidad subrogada al
no estar ésta reconocida en la legislación española.44
Para corroborar la situación descrita en torno a la amalgama
de situaciones y la falta de regulación al respecto, tenemos que
en España, el 5 de octubre de 2010, la Dirección General del
Registro y el Notariado (DGRN)45 ha expedido una Instrucción
sobre la regulación del registro de filiación en casos de embarazo
subrogado con el objeto de proteger el interés superior del menor
y los intereses de las mujeres que dan a luz.
De acuerdo con la Instrucción, se solicita un prerrequisito
para el registro de los nacimientos por maternidad subrogada. Es
necesario presentar, ante el responsable del registro civil español,
una resolución judicial de la corte competente del país en el cual
43
Cañizares, Francisco, Revista Quo, cit. El periódico de la adopción… cit.
44
El legislador español para regular el campo de las nuevas técnicas de
reproducción humana recurrió a la creación de una Comisión Especial de Estu-
dio de la Fecundación in vitro y la Inseminación Artificial Humanas, la denomi-
nada Comisión Palacios, reuniendo, así, un grupo de expertos relacionados con
estas cuestiones tales como biólogos, ginecólogos, juristas, filósofos y moralistas
que pudieran discutir los problemas genéticos, biológicos y éticos que plantea
la reproducción asistida. Sobre el tema, véase Souto Galán, Beatriz, op. cit., pp.
279 y ss. Asimismo, véase Gómez Sánchez, Yolanda, El derecho a la reproducción
humana, Madrid, 1994.
45
Boletín Oficial del Estado, núm. 243, 7 de octubre de 2010.

ocurrió el embarazo subrogado. La resolución judicial debe de-

terminar la filiación del niño. Este requisito es exigido con objeto
de controlar los requerimientos legales del contrato de embarazo
subrogado y para asegurar la protección del interés superior del
menor y los intereses de la madre embarazada.
La decisión de la corte extranjera provoca una cuestión de
reconocimiento en España.
La DGRN distingue entre proceso contencioso y no conten-
cioso: por una parte, las decisiones contenciosas extranjeras de-
ben ser reconocidas por exequatur; por otra parte, la DGRN da
un conjunto de guías para el reconocimiento de las decisiones
no contenciosas en materia de filiación. En resumidas cuentas, el
oficial español encargado del registro civil debe revisar: a) la vali-
dez formal de una decisión extranjera, b) que la corte original ha
basado su jurisdicción internacional en condiciones equivalentes
a las provistas por la ley española, c) el respeto al proceso debido;
d) que los intereses del menor y de la madre embaraza han sido
garantizados, y e) que la decisión extranjera es una decisión final
y que los consentimientos dados en el contrato son irrevocables.
Finalmente, la DGRN española manifiesta que los certifica-
dos de registro extranjeros no avalan el registro de filiación en el
registro civil español.46
Italia, que prohíbe todo tipo de fertilización asistida, también
tiene en su seno una serie de casos que provocan la reflexión. Son
dos los casos que proponemos respecto a este país como punto de
mira a nivel internacional, por todas las implicaciones que se de-
rivan de los mismos, como una consecuencia directa uno del otro.
Por una parte, tenemos un caso en el 2000, cuando una jue-
za del Tribunal de Instancia de Roma decidió autorizar un pro-
46
“Surrogate Motherhood and Spanish Homosexual Couple”, Ana Qui-
ñones Escamez (Pompeu Fabra University —Spain—), cit. por Rodríguez Uría
Súarez, Isabel. Antecedentes a la materia lo tenemos en Quiñones Escámez,
Ana, “Double Paternity of Twins Born Abroad by Surrogate Motherhood”,
InDret, vol. 3, 2009. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1440237,
o Requejo, Marta, “Spanish Homosexual Couple and Surrogate Pregnancy”,
http://conflictoflaws.net/2008/spanich-homosexual-couple-and-surrogate-pregnancy/.

cedimiento de fecundación asistida con el uso de un embrión

congelado mediante gestación de sustitución. Se trataba de una
paciente afecta por una patología que afecta al aparato genital
femenino, determinando una malformación que imposibilita el
embarazo. En 1995 los ovocitos fueron fecundados en una pro-
beta, y tras una donación, los embriones fueron también congela-
dos. En 1999, y gracias a la disponibilidad de una amiga de la pa-
ciente para llevar a cabo la gestación, se solicitó la implantación
del embrión crio-conservado. Sin embargo, el ginecólogo que la
atiende se niega a realizar la implantación, puesto que el Código
Deontológico italiano se opone a la práctica de la gestación de
sustitución. Ante esta decisión la pareja acude a la autoridad ju-
dicial y obtiene una decisión judicial favorable a las pretensiones
de la autora y, por tanto, autoriza el procedimiento. La sentencia
parte del presupuesto de la “imposibilidad de tener hijos”.
El caso mencionado provoca que la Ley italiana sobre Pro-
creación Asistida, de 19 de febrero de 2004, prohíba la gestación
de sustitución, llenando el vacío legislativo previo que se dio en el
caso citado; sin embargo, ha surgido de nuevo la polémica en tor-
no a la práctica de la gestación de sustitución debido a que una
pareja italiana ha contratado a una madre de alquiler en Estados
Unidos tras haber enviado por correo embriones producidos con
el material genético de la pareja.
El caso se narra de la siguiente manera:47 un médico italia-
no envió a EE.UU. una serie de embriones de una pareja para
que fueran implantados en una madre de alquiler. A través de
esta maternidad subrogada nacieron gemelos —un niño y una
niña—48 que fueron posteriormente trasladados a Italia, en don-
de, como expresamos, la ley no permite la subrogación materna.
Los antecedentes del caso concreto comienzan en 1993, cuando
a una mujer de Roma se le diagnosticó un carcinoma microin-
vasivo del útero, pero la intervención logró salvar los ovarios. La
47
http://mx.groups.yahoo.com/group/accioncatolicamexicana/message/3254 (con-
sultado el 4 de octubre 2010).
48
Del resto de los embriones enviados no se tiene noticia.

maternidad todavía se complicaba más a causa de una grave ca-

rencia de movilidad de los espermatozoides del marido. En 1995,
el doctor Bilotta logró obtener cinco embriones fecundados in vi-
tro, que fueron congelados durante 5 años. Privada de su útero, la
mujer no podía sacar adelante un embarazo. Por eso, decidieron
mandar los embriones a Estados Unidos en el 2000.
En Estados Unidos, las agencias de subrogación se encargan
prácticamente de todo, desde seleccionar la madre de alquiler,
darle seguimiento médico, y hasta cumplimentar el certificado de
nacimiento en donde figuran sólo los padres biológicos,
El ministro de Salud italiano ha encargado a las oficinas de
su Ministerio el estudio urgente del tema para tratar de cerrar
estas vías de huida.
En Italia —declaró el ministro de Sanidad— no puede haber al-

quiler de úteros, y para evitar que se haga en el exterior pienso fir-
mar una ordenanza que prohíba, o por lo menos deba someterse
a autorización ministerial, la exportación de embriones, de modo
que las autoridades fronterizas puedan bloquear toda posible ini-
ciativa de este tipo.49
Bélgica tiene un caso también paradigmático y desde el in-

terés del derecho internacional privado se plantea un supuesto
de conflicto de leyes. Así a la Corte de Apelación belga50 se le
plantea el caso de dos hombres casados en Bélgica, quienes reali-
zaron un contrato de maternidad subrogada con una mujer con
residencia habitual en California, Estados Unidos de América,
quien dio a luz a gemelas en diciembre de 2008 y en donde uno
de los varones era el padre biológico de las niñas.
Como ya hemos podido constatar, de acuerdo con las leyes de
California, en las actas de nacimiento de las gemelas se inscriben
los apellidos de los esposos. Cuando los padres regresaron a Bél-
49
Souto Galván, Beatriz, op. cit., pp. 283 y 284.
50
La Corte de Apelación recientemente ha emitido su decisión, revirtiendo,
en parte, la decisión de un tribunal inferior (Tribunal de Apelación de Lieja, pri-
mera Cámara, sentencia del 6 de septiembre de 2010, hoja núm. 2010/RQ/20).

gica con sus hijas, las autoridades belgas se negaron a dar validez
a las actas de nacimiento, una cuestión que se corroboró en un
tribunal de primera instancia con fecha de 22 de marzo de 2010.
No se ponía en duda el reconocimiento de los certificados o ac-
tas de nacimiento autorizados, incluso autorizados previamente
al nacimiento de las niñas por la Suprema Corte de California,
sino apoyados en el reconocimiento de las actas de nacimiento,
propiamente con un sustento jurídico basado en el artículo 27
del Código de Derecho internacional privado belga, el cual exige
que los actos extranjeros, incluyendo los concernientes al estatus
civil y familiar de los individuos, cumplan con los requerimientos
de la ley declarada aplicable por las reglas belgas del derecho in-
ternacional privado. Así, el tribunal enfocó las disposiciones espe-
cíficamente, como decimos, en el artículo 27 de la ley de políticas
públicas como un fraude a la ley.
Los padres, buscando una salida legal, argumentaron que ya
que las leyes de Bélgica permiten la adopción de niños por dos
personas del mismo sexo, el reconocimiento de las actas de naci-
miento no puede sostener lo contrario a los principios fundamen-
tales del orden legal de Bélgica. El tribunal no le dio seguimiento
a esta postura planteada por los padres y estableció:
1) que se debería de considerar no únicamente la cuestión de
las actas de nacimiento, sino toda la historia completa de los
acuerdos entre los padres y la madre subrogada, y51
2) de esta manera, examinó el contrato que se había concluido
entre las partes y manifestó que ese contrato era inválido
para la legislación belga al no ser seguro para las políticas
públicas y en el supuesto de que se pudiera defender la va-
lidez de dicho contrato.52 En definitiva, aún no se sabe si
51
Field, Martha A., Surrogate Motherhood, USA, Harvard University Press,
1988, pp. 17 y ss.
52
El tribunal se basó en dos convenciones internacionales: artículo 7o. de la
Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, en donde garan-
tiza a cada niño el derecho a saber y a ser cuidado por uno o dos de sus padres,
y la Convención Europea de los Derechos Humanos, basándose en su artículo

esta sentencia va a ser apelada y, en definitiva, la parte más

vulnerable siguen siendo las gemelas que quedan en una
especie de “limbo jurídico”.53
Para finalizar, señalamos un par de casos que siguen dando
pauta a la reflexión. Luxemburgo, en su legislación, permite dar
a luz sin que aparezca el nombre de los padres en el acta, es decir,
dar a luz de manera anónima, lo cual entraña una serie de pro-
blemas, mediatos o inmediatos, como es la dificultad de buscar el
origen de una persona debido al anonimato de su acta de naci-
miento; de hecho, hay un caso en el que un padre no reconoció
a su hijo y pasado un tiempo decidió adoptarlo, el juzgado que
llevaba la solicitud de adopción determinó que no podía adoptar
a su propio hijo.
Tailandia tuvo un caso de una pareja de coreanos residentes
allí, los cuales acordaron con la chica de su servicio doméstico,
soltera, alquilar su útero en donde se depositó el embrión de la
pareja coreana. En Tailandia, al igual que en la mayoría de las
legislaciones, la madre es quien da a luz, no obstante, el juzgado
ante el que se presentó el caso, solicitó una prueba de ADN y de-
terminó que los padres eran la pareja coreana. De esta manera
el esposo coreano es el padre biológico y la madre que dio a luz
3o., considerando que el hecho de que aunque la madre subrogada es pagada

por sus servicios es difícil recompensar su dignidad humana. Nota de Patrick
Wautelet, profesor de derecho de la Universidad de Lieja.
Incluso esta afirmación del pago es como hablar de “poner un precio” y no
es exclusiva del debate en torno a la maternidad subrogada sino que lo podemos
ver, claramente, en el tema de la adopción. De esta manera el International
Social Service expresa que “Cuando niños son vendidos con fines de explota-
ción (la definición de trata), como la prostitución o la esclavitud doméstica, los
niños víctimas son automáticamente retirados del cuidado de los compradores,
autores del crimen. Cuando son vendidos con el objetivo de brindarles una
familia adoptiva afectuosa o cariñosa, la respuesta no es tan inequívoca” y la
reflexión, añadimos, debería de darse para plantearse alternativas y soluciones
apropiadas. ISS, “Resolver el futuro de un niño cuando ha sido vendido para la
adopción”, Boletín Mensual, núm. 10/2010, octubre 2010.
53
Wautelet, Patrick, “Belgian Court Recognizes Californian Surrogacy”, 2
de noviembre de 2010.

al menor dio su consentimiento para que fuera adoptado por la

madre coreana. Tailandia quiere legislar sobre la materia y el
objetivo que persigue, tal y como se manifiesta desde sus trabajos
preparatorios, es evitar el abuso, explotación y uso comercial de
esta práctica de maternidad subrogada. Así, el elemento más im-
portante es el consentimiento por escrito, informado ética, legal
y médicamente, e incluso prevén la posibilidad de anular dicho
acuerdo hasta el momento de la concepción. La metodología mé-
dica a seguir debe ser aprobada por el tribunal de familia.
Estas premisas perfiladas en el caso tailandés son de un gran
valor.
2. Recomendaciones de la Comisión Especial 2010
Después de este breve recorrido transitando por una repre-

sentación de casos sinalagmáticos en torno a la maternidad su-
brogada, tenemos que expresar que el fin último que buscó al
poner sobre la mesa el tema actual de la maternidad subrogada,
en una Comisión Especial sobre adopción internacional, es evi-
tar el tráfico de menores, no vulnerando ni los derechos huma-
nos ni el principio toral de la adopción internacional que es bus-
car el interés superior del menor.54 Toda la intención es proteger
a los niños, pero esta categoría de protección, a través de la ma-
ternidad subrogada, es diferente y así se plantea la no viabilidad
de que en convenios dedicados a la adopción internacional sea
el medio idóneo para generar toda una amplia y profunda legis-
lación sobre la materia.
Tampoco olvidemos que la maternidad subrogada puede ser
un fenómeno que puede ir ligado al tráfico internacional de me-
nores, imaginemos aquellos niños que no son reconocidos por sus
padres y se utiliza (o se abusa) el Convenio de La Haya de 1993,
por parte del órgano jurisdiccional, para salir de “esta embosca-
54 González Martín, Nuria y Rodríguez Jiménez, Sonia, El interés superior del

menor en el marco de la adopción internacional y del tráfico internacional de menores. Contexto
mexicano, México, Porrúa, 2010 (en prensa).

da jurídica” y emitir sentencia de adopción internacional cuando

en realidad son casos de maternidad subrogada.55
¿Sería pertinente, entonces, tratar el tema de la maternidad
subrogada en el Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción
internacional?
Las recomendaciones fueron:
Recomendación 25. La Comisión Especial observa que el número
de acuerdos de maternidad subrogada en el ámbito internacional
está aumentando rápidamente. Esta Comisión expresa su preocu-
pación sobre la incertidumbre que supone respecto a la situación
de muchos niños que han nacido como resultado de estos acuer-
dos y considera inadecuado el uso del Convenio en los casos de
maternidad subrogada en el ámbito internacional.
Recomendación 26. La Comisión Especial recomienda que la
Conferencia de La Haya desarrolle estudios sobre los temas lega-
les, especialmente en materia de Derecho Internacional Privado,
relacionados con la maternidad subrogada.
La respuesta, como vemos, es negativa. La solución podría

venir en la puesta en marcha de un marco regulatorio interna-
cional sobre la materia que atienda específicamente el tema de la
maternidad subrogada, evitando cualquier alteración que impli-
que un tráfico internacional de menores y que dicha regulación
internacional derive hacia la protección, de hecho y de derecho,
de la minoridad, en esta ocasión, en el contexto internacional.
La tendencia hacia convenios universales sobre las materias
concernientes al derecho internacional privado es la vía, y en el
caso particular en torno a la maternidad subrogada es la pro-
puesta viable debiéndose regular, concienzudamente, la norma-
tiva al respecto.
Hasta el presente, y tal como hemos conversado en innume-
rables ocasiones con nuestro amigo y colega Andrés Linares, las
55
Son numerosos los casos en los que se promueven decisiones en el sentido
de contemplar, incluso, a los niños como nacidos fuera del matrimonio, entran-
do —con fraude a la ley— y residiendo permanentemente en el país de sus
padres, realmente, adoptivos.

reglas de la filiación, por la línea materna, se establecía por el

hecho del nacimiento. Con las técnicas de reproducción asistida
se produce un cambio debido a la interactuación —para la de-
terminación de la filiación— digamos, de las “reglas de la gené-
tica”, así la filiación se debe regir por quienes aportan o solicitan
la donación de las células germinales agregándole, además, la
participación de un útero en el que la titular puede no aportar
nada genéticamente.
Estos hechos, reales y actuales, nos sitúan en un supuesto
práctico en el que se pueden tener hasta cinco sujetos a quienes
atribuirle la filiación. Insistimos en que no estamos ante supuestos
de ciencia ficción, sino ante una variedad de casos en los que el
legislador debe poner su máxima atención para abordarlos y dar-
les una respuesta lógica, congruente y justa, fundamentalmente
para el ser que nace fruto de esta subrogación.
Y así es, ante la falta de una buena regulación de la mater-
nidad subrogada se van a presentar problemas serios tales como
la exigencia del cumplimiento del contrato por quien se conside-
ra la madre (biológica, gestacional, social); cuestiones a solventar
cuando la madre biológica no recibe al menor o no le correspon-
de hacerse cargo del mismo a la madre subrogada, en definitiva,
situaciones prioritarias cuando hablamos del derecho natural del
menor nacido a conocer su origen.
Otra situación igualmente delicada y que exige una puesta en
marcha, al menos desde la reflexión, es que ante la manipulación
genética —que tantos pasos de avanzada da y tantas esperanzas
y soluciones gestiona— nos encontremos ante situaciones, en un
futuro próximo o lejano, en la que no seamos capaces, los seres
humanos, de concebir por los medios naturales y tengamos que
acudir a la búsqueda de los hijos exclusivamente a través de téc-
nicas de reproducción asistida; sólo pensemos en la proliferación
de parejas que no pueden concebir y la opción que supone con-
seguir la maternidad/paternidad a través de la subrogación y, en
esa línea, visualicemos las consecuencias que se pueden generar
cuando genéticamente se van transmitiendo, por ejemplo, impe-
dimentos para concebir.

PERSPECTIVAS DEL JUZGADOR AL PROYECTO

DE LEY DE MATERNIDAD SUBROGADA
DEL DISTRITO FEDERAL
Juan Luis González Alcántara*
Sumario: I. Introducción. II. Maternidad subrogada: perspec-

tivas desde la función judicial. III. Algunas reflexiones en relación
con la aplicabilidad de la maternidad subrogada en nuestro siste-
ma jurídico. IV. Conclusiones. V. Fuentes.
I. Introducción
El jurista alemán, Gunter Teubner, considera que: “…el carácter

conflictivo de los procedimientos legales —tanto de los jurisdic-
cionales como de los legislativos y doctrinales— obliga al discurso
jurídico a examinar a todo nuevo conocimiento producido fuera
del mundo jurídico…”;1 lo anterior, nos impele a reflexionar, que
dentro de las diversas funciones que ejerce el Estado, el discurso
producido en la administración de justicia, es el que menos puede
alejarse de los avances que se dan en las diversas áreas del conoci-
miento humano.
En los últimos años, nuevas categorías filosóficas, sociológicas,
biológicas, etcétera, han dado un giro a cómo abordar, legislar y
* Doctor en derecho, profesor e investigador en el Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas de la UNAM.
1 Teubner, Gunter, El derecho como sistema autopoiético de la sociedad global, trad.
de Carlos Gómez Jara Díez, Colombia, Universidad del Externado de Colom-
bia, 2010, p. 53.
195

196 JUAN LUIS GONZÁLEZ ALCÁNTARA
desde luego, cómo resolver conflictos jurisdiccionales; muchas de

las controversiales soluciones y novedosas formas de abordar las
instituciones jurídicas, que han llegado a manos de los tribunales
en México, no hubieran podido ser resueltas de la misma manera,
si los jueces no se hubieran apoyado del criterio de expertos en
materias distintas a la ciencia jurídica.
Como se comentaba en líneas anteriores, estas nuevas ver-
tientes del conocimiento, no pueden considerarse ajenos o distin-
tos del discurso jurídico, pero en especial del judicial, porque la
función jurisdiccional tiene la pesadísima tarea de proporcionar
al discurso jurídico la dinámica, que la estática de las leyes niega;
lo anterior, no implica que el juez deba manejar y conocer todas
las ramas del conocimiento humano, pero sí tratar de estar al
pendiente de aquellos avances que puedan tener una repercusión
significativa en el discurso jurídico.
Una de esas nuevas categorías que se han incorporado, de
poco en poco al discurso jurídico, es precisamente la concepción
de “maternidad subrogada”; el cómo debe responder al juzgador
ante esta nueva categoría que se inmersa en el discurso jurídico,
es sumamente relevante, máxime que los juzgadores, en la pre-
sencia de conflictos familiares tiene el deber de salvaguardar el
“interés superior del menor”.
Es por eso que el objetivo del presente trabajo, es efectuar
una breve descripción de algunas problemáticas o circunstancias
que deberá enfrentar el juzgador, ante esta nueva forma de pa-
ternidad (en el sentido genérico), derivada de la implementación
de técnicas científicas de reproducción asistida.
II. Maternidad subrogada: perspectivas

desde la función judicial
1. Consideraciones preliminares
El concepto o noción de “maternidad subrogada” no es aje-

na o divergente, por lo menos en el caso de la legislación del Dis-

PROYECTO DE LEY DE MATERNIDAD SUBROGADA DEL d. f. 197
trito Federal, al derecho positivo; en efecto, el artículo 293 de la

codificación civil para la ciudad de México, prevé:
Artículo 293. El parentesco por consaguinidad es el vínculo entre

personas que descienden de un tronco común.
También se da parentesco por consaguinidad, entre el hijo producto de
reproducción asistida y el hombre y la mujer, o sólo ésta, que haya procurado
el nacimiento para atribuirse el carácter de progenitores o progenitora. Fuera
de este caso, la donación de células germinales no gene-
ra parentesco entre el donante y el hijo producto de la
reproducción asistida (Énfasis añadido).
Es evidente que esa forma de exclusión del parentesco previs-

to por los legisladores del Distrito Federal, incorpora serios pro-
blemas para los operadores jurídicos, es decir, los jueces, aboga-
dos, y hasta los justiciables. Porqué negar a los menores producto
de donación ya sea de espermas, óvulos, o de células germinales,
el derecho a conocer sus orígenes genéticos y sus derechos filiales;
cómo se podrá saber cuáles menores son procreados por medio
de técnicas asistidas; cómo será el instrumento que consigne tales
voluntades y cuál sería la congruencia jurídica de éste acorde a
las reglas de nuestro sistema jurídico; estas y quizá mucho más
preguntas genera la imprecisión de tal disposición normativa.
Es por eso que resulta razonable, que para brindar certeza ju-
rídica a tal disposición del Código Civil, que en la Asamblea Legis-
lativa del Distrito Federal, se haya puesto a discusión “El proyecto
de Ley de Maternidad Subrogada del Distrito Federal”,2 que de
conformidad con su exposición de motivos, considera la necesi-
dad de introducir y regular el empleo de técnicas de fertilización
y sus implicaciones en relación con la filiación, en nuestro sistema
jurídico, como una nueva forma de garantizar los “derechos repro-
ductivos” a los ciudadanos de la capital de la República mexicana.
2
Cfr. Iniciativa con proyecto de Decreto por el que se expide la Ley de
Maternidad subrogada del Distrito Federal, propuesta por la diputada Maricela
Contreras Julián, de la fracción parlamentaria del PRD de la Asamblea Legisla-
tiva del Distrito Federal.

En efecto, la exposición de motivos del proyecto de ley3 parte

de una reflexión al contenido del artículo 4o. de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, en específico del pá-
rrafo segundo, que establece: “Toda persona tiene derecho a de-
cidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y
el espaciamiento de sus hijos”; considerando que tal apartado, se
traduce no sólo en imponer al Estado la obligación de garantizar
a las personas el derecho a decidir libremente la planificación de
la familia, sino también el reconocimiento y por ende protección
de los “derechos reproductivos” de los ciudadanos.
Es esta noción de “derechos reproductivos”, la ratio funda-
mental que sustenta el documento, para justificar jurídicamente
el fenómeno social de la maternidad subrogada,4 y que impon-
drá al juzgador nuevos retos, al cambiar la perspectiva jurídica
de una institución que parecía estática y atemporal, es decir, la
“paternidad” (en sentido genérico, es decir hombre y mujer) y sus
efectos en relación con la filiación; lo que demuestra, desde lue-
go, que la textura abierta5 de la norma legal, no sólo es consecuen-
cia de la dinámica jurídica, sino también de la social.
2. Derecho reproductivo como modalidad de la garantía

de acceso a la salud
El primer reto que se encuentra el juzgador al considerar a la

“maternidad subrogada” como una técnica médica que permite
3
Ibidem, pp. 2 y 3.
4
En el artículo 2o. del proyecto de ley, define a la maternidad subrogada
como: “…práctica médica auxiliar para la procreación entre un hombre y una
mujer”, Ibidem, p. 9.
5 Hart considera que “cualquiera que sea la técnica, precedente o legisla-
ción, que se escoja para comunicar pautas o criterios de conducta, y por mucho
que éstos operen sin dificultades respecto de la gran masa de casos ordinarios,
en algún punto en que su aplicación se cuestione las pautas resultarán ser in-
determinadas; tendrán lo que se ha dado en llamar una textura abierta…”. Cfr.
Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carrio, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 2007, p. 159.

y garantiza a los ciudadanos contar con métodos científicos para

la procreación, es ubicar su lugar y clasificación dentro del catá-
logo de los derechos constitucionales.
El mencionado proyecto de ley determina que regular y nor-
mar las técnicas de maternidad, como la fecundación in vitro, es ga-
rantizar a la población su “derecho a la reproducción”, pero, el
cómo considerar este derecho, constituye el primer paso y reto
que enfrentarán los juzgadores.
Así, hay quienes pueden reflexionar que se está en presen-
cia de un derecho con características propias e independientes,
para otros es un derecho que deriva de otro ya existente. Pero, si
analizamos la ratio del proyecto, y partimos de las cualidades sis-
témicas existentes en nuestro orden jurídico, podemos encontrar
más puntos de contacto que nos permitirán establecer, desde la
visión del juzgador, su clasificación dentro de nuestro inventario
de garantías constitucionales.
En ese sentido, el artículo 4o. de la Constitución general de
la República, contiene diversas garantías individuales, como son:
“la igualdad entre hombres y mujeres, el derecho a la salud; el de-
recho al medio ambiente, el derecho a la vivienda” y el “derecho
de los niños”; es por eso, que a pesar de que en la exposición de
motivos, se diga que el “derecho reproductivo”, es una extensión
de la “planificación familiar”,6 hay que tener en cuenta que esta
última, no es autónoma, sino una subgarantía del “derecho a la
salud”.
En efecto, el “derecho a la salud”, como norma progra-
mática, no sólo prevé la obligación del Estado de establecer
acciones que permitan a la población disfrutar de servicios de
salud y de asistencia social, sino que incluye aquellas dirigidas
a proteger, promover y restaurar la salud de la persona y la co-
lectividad; es decir, que el “derecho a la salud” entraña también
libertades y derechos para los ciudadanos, como el cuidado de
su cuerpo y salud, la libertad sexual y genésica, el derecho a no
6 Véase párrafo segundo del artículo 4o. de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos.

ser sometido a tratamientos o experimentos médicos no con-

sensuales, etcétera.7
Con base en esta noción amplia e incluyente, es que podemos
considerar que la “planificación familiar” está asimilada al “dere-
cho a la salud”; esto más que una especulación doctrinal, cuenta
con sustento en nuestro orden jurídico nacional, en específico en
la Ley General de Salud,8 que en su artículo 3o., fracción VII,
considera a la “planificación familiar” como materia de la “salu-
bridad general”; por tanto, el llamado “derecho reproductivo”,
se encuentra dentro de las hipótesis que protegen la salud de los
gobernados.
3. Competencias o facultades concurrentes en relación

con el “derecho reproductivo” o “derecho a la reproducción”
Si partimos que el denominado “derecho reproductivo” es

una especie de la garantía de acceso a la salud, el segundo pro-
blema que se le presentará al juzgador (en sentido genérico), es
determinar el ámbito competencial legislativo y en consecuencia,
jurisdiccional del “derecho reproductivo”.
La regla general de distribución de competencias entre la Fe-
deración, las entidades federativas y el Distrito Federal, se en-
cuentra previsto en el artículo 124 de la Constitución, que con-
templa que las facultades que no están expresamente concedidas
a la Federación, le corresponden a las entidades federativas; sin
7 Cfr. la sentencia pronunciada en el Amparo en Revisión número

173/2008, del índice de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, y la tesis jurisprudencial 1a./J. 50/2009. con el rubro: Derecho a la
salud. Su protección en el artículo 271, segundo párrafo, de la Ley
General de Salud, ambos localizables en el Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, novena época, t. XXIX, abril de 2009, p. 164.
8 La Ley General de Salud es reglamentaria del artículo 4o. de la Consti-
tución Política de los Estados Unidos Mexicanos, además de que establece las
bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y la concurrencia de
la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, véase
artículo 1o. de la ley mencionada.

embargo, también existe la posibilidad de que el Congreso de la

Unión fije el reparto de competencias o facultades “concurren-
tes”, entre la Federación, las entidades federativas y los munici-
pios, e inclusive el Distrito Federal,9 en diversas materias, entre
las que se encuentra, la salud pública.
Esto significa para el sistema jurídico mexicano, que las fa-
cultades concurrentes son aquellas en que las entidades federati-
vas, los municipios y la Federación e incluso el Distrito Federal,
puedan actuar respecto de una misma materia, pero será el Con-
greso de la Unión el que determine la forma y los términos de la
participación de dichos entes a través de una ley general.10
Por tanto, es la Ley General de Salud,11 la que establece las
reglas de coordinación y competencia entre la Federación, esta-
dos y el Distrito Federal, en materia de salud pública. Es evidente
que la legislación federal no aborda literalmente la temática de
la “maternidad subrogada” o alguna concepción análoga, pero
si se le interpreta en su contexto histórico-progresivo,12 sí es posi-
ble concluir que del contenido de sus numerales 1, 2, fracción V,
3, fracciones I, VII, IX, XXXI, y 13, apartado B, fracciones I y
9 En particular para el Distrito Federal, la competencia concurrente en ma-

teria de salud pública se encuentra prevista por el artículo 122 de la Constitu-
ción Política de la República mexicana, criterio que ha sostenido el Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis relevante número I.8o.A.66
A, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t.
XXII, octubre de 2005, p. 2451.
10
Este criterio de distribución de las competencias concurrentes, se encuen-
tra previsto en la tesis de jurisprudencia P./J.142/2001, emitida por el Pleno de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bajo el rubro: Facultades concu-
rrentes en el sistema jurídico mexicano. Sus características gene-
rales, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. XV, enero
de 2002.
11
A mayor precisión, véase nota 7.
12
De forma analógica, consideramos que es factible el interpretar las leyes,
aplicando tanto el método histórico-tradicional como el histórico-progresivo,
que la interpretación judicial ha considerado para el texto constitucional. A ma-
yor precisión, véase: Interpretación tradicional e histórica progresi-
va de la Constitución, tesis P./J. 61/2000, Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, novena época, t. XI, junio de 2000, p. 13.

IV de la legislación federal en materia de salud, se encuentra el

fundamento para considerar que es una facultad o competencia
concurrente de la legislatura federal, de las entidades federativas
y de la Asamblea del Distrito Federal el emitir normas tendentes
a reglamentar y regularizar la práctica médica de la fecundación
in vitro y sus implicaciones con la filiación.
III. Algunas reflexiones en relación

con la aplicabilidad de la maternidad
subrogada en nuestro sistema jurídico
Previamente, es de precisar que partiremos de la idea de que

el Proyecto se aprueba y supondremos que la Ley de Maternidad
Subrogada,13 por lo tanto, “ya se encuentra vigente” en el ámbito
territorial del Distrito Federal, con sus implicaciones jurídicas.
Por lo que el primer paso, es qué tipo de legislación se habría in-
corporado a nuestro sistema jurídico; para tal efecto, es posible
apoyarse del derecho comparado14 para determinar cuál es la ca-
racterística general de la ley en comento.
En el contexto del derecho comparado, Roberto Andorno,15
nos explícita que en Europa existen dos grupos de legislaciones
sobre procreación asistida, con posiciones divergentes entre sí.
13 Cuando se haga mención al término “proyecto de ley”, se hace referencia
al citado en la nota 1 del presente texto.
14 En efecto, René David Camille, considera que el derecho comparado es útil,
entre otras cuestiones, para un mejor conocimiento y enriquecimiento del dere-
cho nacional, es por eso que el legislador tendrá que recurrir al derecho compa-
rado, no sólo cuando albergue la expectativa que el derecho asegure el orden,
sino cuando pretenda además, mediante nuevas leyes, transformar de manera
más o menos radical a la sociedad. Cfr. Camille Jauffret-Spinosi, René David,
Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, trad. de Jorge Sánchez Cordero, Méxi-
co, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Centro Mexicano de Derecho
Uniforme-Facultad Libre de Derecho de Monterrey, 2010, p. 4.
15 Cfr. Andorno, Roberto, “Técnicas de procreación asistida”, en Brena Ses-
ma, Ingrid y Teboul, Gérard (coords.), Hacia un instrumento regional interamericano
sobre la bioética, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009, pp.
197 y 198.

El primer grupo se integra con leyes de inspiración netamen-

te individualista, porque su objetivo primordial es satisfacer el de-
seo de obtener un hijo, por medio de técnicas de reproducción
asistida, de ahí que la idea dominante es, por ello, la de la permi-
sibilidad de las diversas variantes de fecundación asistida.16
En razón de este objetivo, es que no se fijan condiciones par-
ticulares para el acceso a las técnicas, por ejemplo, que se trate de
una pareja estable, y no de una mujer sola; que ambos se encuen-
tren en edad de procrear, etcétera, como ejemplo de este tipo de
legislación se encuentra la ley británica de 1990 (Human Fertilisa-
tion and Embryology Act).17
Por otra parte, el segundo grupo de leyes, si bien aceptan las
técnicas de procreación asistida, también intentan encontrar un
equilibrio entre éstas y la exigencia ético-jurídica de brindar un mí-
nimo de protección a la vida humana embrionaria y de tutelar los intereses del
niño que resulte concebido a través de las técnicas de fecundación
asistida.18
Entre las diversas peculiaridades que caracterizan a este gru-
po de leyes, es que fijan un límite máximo al número de embrio-
nes que pueden obtenerse en cada tentativa (normalmente tres),
o bien que prohíben o al menos desalientan el uso de gametos de
donantes anónimos, porque esa práctica genera una fragmenta-
ción de la paternidad y/o maternidad entre diversos individuos,
lo cual no parece ser lo más beneficioso para el interés del menor.
En este grupo de legislaciones, que enfatizan principalmente la
protección del embrión y del interés del niño concebido por las
técnicas, se destacan sobre todo la ley alemana de protección de
los embriones de 1990 (Embryonenschutzgesetz) y las leyes adopta-
das en Austria en 1992 (Fortpflanzungsmedizingesetz), la de Suiza de
1998 (Loi sur la procréation médicalement assistée) y la de Italia de 2004
(Norme in materia di procreazione medicalmente assistita).19
16
Idem.
17
Idem.
18
Idem.
19
Idem.

Si partimos del paradigma de la experiencia europea, pode-

mos apreciar que el proyecto de legislación se inclina al segun-
do grupo de legislaciones, que pertenecen a la misma tradición
germánica-romana y que tienen fuertemente incorporado en su
leyes, al igual que en México, la protección “al interés superior
del menor”; por tanto, el juzgador en nuestro país, ante la pre-
sencia de la “maternidad subrogada”, no sólo debe procurar los
“derechos reproductivos”, sino que al hacerlo debe ser en com-
pleta congruencia con los intereses superiores de los niños; es decir,
que los juzgadores en nuestro país, al aplicar las disposiciones re-
lacionadas con la “maternidad subrogada”, deberán siempre dar
preferencia al “interés superior del menor”,20 y particularmente,
garantizarles el conocimiento fehaciente de su origen genético.21
Tal imperativo del “interés superior del menor”, que se debe
salvaguardar en la regulación de la “maternidad subrogada”, nos
impele a reflexionar si el legislar únicamente una modalidad de
“reproducción asistida”, como en el caso del proyecto de ley, no
implica de una u otra manera, desconocer y dejar de lado, no sólo
el empleo de otras técnicas de fecundación, sino otras nuevas ma-
neras de generar vínculos de “paternidad” (en sentido genérico) y
sus consecuencias lógicas de filiación.
A mayor precisión, el proyecto de ley sólo prevé como “ma-
ternidad subrogada”, cuando una mujer gesta el producto fecun-
dado por un hombre y una mujer, unidos por matrimonio o en concu-
binato, y cuando la mujer casada o que vive en concubinato padece
imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación
20
A grandes rasgos, el fundamento al “interés superior de menor” se en-
cuentra en los párrafos, 5, 6 y 7 del artículo 4o. de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, y del contenido de la Convención sobre los
Derechos del Niño, que ratificara nuestro país el 21 de septiembre de 1989.
21 De manera a simil, refuerza esta idea el contenido de la tesis aislada
I.10o.C. 73 C. bajo el rubro: Menores de edad. El derecho para cono-
cer su origen genético constituye un bien jurídico constitucio-
nalmente legítimo con mayor relevancia frente a derechos deri-
vados del concepto de familia, Cfr. Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, novena época, t. XXX, agosto de 2009, p. 1661.

en su útero (artículo 1o.), excluyendo diversas modalidades de ma-

ternidad subrogada, siendo las más generales, las siguientes:
1. Transferencia a la mujer miembro de la pareja del embrión

o de los embriones fecundados con gametos suyos y de su
pareja.
o de los embriones fecundados con óvulos suyos y esperma-
tozoides de un tercero.
o de los embriones fecundados con espermatozoides de su
pareja y con óvulos de otra mujer.
o los embriones fecundados con óvulos de otra mujer y es-
permatozoides de un tercero.22
Asimismo está el problema del porqué no se regula también
la “maternidad subrogada” en el caso de infertilidad masculina,
o el porqué el impedimento para que las personas solteras pue-
dan acceder a ese beneficio; el hecho de no contemplar las diver-
sas modalidades de fertilización asistida, significa dejar sin regu-
lación otras formas de filiación, derivadas de situaciones como
las siguientes:
a. “Hijo” del óvulo y semen de la pareja en tratamiento, gesta-

do por la mujer de la misma.
b. “Hijo” del óvulo de la mujer de la pareja, gestación por ella,
y de semen de donante.
c. “Hijo” de óvulo de gametos de la pareja, gestado por una
segunda mujer.
d. “Hijo” de óvulo de la mujer de la pareja, semen de donante
y gestado por una segunda mujer.
22
A mayor abundamiento, véase, Arámbula Reyes, Alma, Maternidad subro-
gada, México, Servicio de Investigación y Análisis de la Subdirección de Política
Exterior de la Cámara de Diputados, 2008, pp. 42 y 43, (consultado en http://
www.diputados.gob.mx/cedia/sia/spe/SPE-ISS-14-08.pdf ).

e. “Hijo” de óvulo donado, semen del varón de la pareja y ges-

tado por mujer de la pareja.
f. “Hijo” de óvulo de donante, semen del compañero y gestado
por una tercera mujer.
g. “Hijo” de óvulo de donante, que a su vez es la gestante, y
semen del miembro masculino de la pareja.
h. “Hijo” de óvulo de donante, a su vez gestante, y semen de
donante.
i. “Hijo” de óvulo y semen de donante, gestado por la mujer
de la pareja.23
Entonces, ante este escenario, el juzgador local encontra-
ría que determinar la paternidad para esos hijos, sería un hecho
complejo de comprobar, porque no en todos los casos, el padre
o madre genéticos, serán los que necesariamente satisfagan el in-
terés superior del menor; también el juzgador apreciaría que las
concepciones tradicionales de “paternidad”24 y de “filiación” se
encuentran rebasadas por una nueva realidad social.
De lo antes precisado, es que la regulación de la “maternidad
subrogada”, no puede dejar a un lado sus diversas técnicas, pues
al hacerlo, se traduciría en incorporar al sistema jurídico una rea-
lidad a “medias”, que impondría a los juzgadores, sobre todo a
los de corte tradicional, nuevas y diversas problemáticas; de ahí
la necesidad de crear o instituir categorías jurídicas que permitan
abordar los nuevos escenarios, en la que los “derechos reproduc-
tivos”, no se contrapongan al “interés superior del menor”.
Esta protección al “interés superior del menor”, también im-
pone a la actividad jurisdiccional, en el caso de la maternidad
subrogada, otras problemáticas, diversas a la filiación, a saber: si
el instrumento legal en el que se haga constar el pacto entre los
padres subrogados y la madre gestante es susceptible de nulidad
o anulabilidad.
23
Ibidem, p. 25.
24
Actualmente, podemos hablar de paternidad “genética” y “social”, o bien
de maternidad “genética”, “uterina” y “social”, Ibidem, pp. 23-27.

En ese sentido, el proyecto de ley, en sus artículos del 28 al

31, contemplan las causas de nulidad del instrumento que conste
el pacto de subrogación maternal, pero sin establecer las conse-
cuencias claras con relación a la filiación; es decir, el legislador,
de forma escueta e imprecisa, le da el tratamiento de un contrato,
sin considerar que las categorías jurídicas contenidas en nues-
tra codificación civil, no están elaboradas para resolver racional-
mente problemas como un pacto de subrogación, que desde lue-
go desborda a nuestra tradicionales fuentes formales del derecho.
Consideramos que el trabajo legislativo debe ser pensando
no sólo en el destinatario de la norma, sino también en los ope-
radores de ésta (v. gr. jueces, médicos y abogados), por tanto, en
casos como la “maternidad subrogada”, aunque sí es necesario
usar conceptos y categorías jurídicas, se debe también acudir a la
interdisciplinariedad para conformar nuevas categorías que pro-
porcionen al juzgador el material jurídico necesario para poder
dirimir los conflictos de una mejor manera.
A mayor precisión, el Instrumento de la maternidad subro-
gada establece la forma y límites que tiene la maternidad su-
brogada.
En efecto, el artículo 14 establece los requisitos jurídicos que
debe contener el Instrumento de maternidad subrogada, tales
como la residencia en el Distrito Federal, lo que ataja la posibi-
lidad de que exista alguna especie de turismo con fines de pro-
creación; los certificados médicos expedidos por el especialista en
reproducción humana que certifique la imposibilidad para llevar
a cabo la gestación por parte de la madre subrogada, así como
la certificación de que la mujer que llevará a cabo la gestación
cuenta con plena salud física, planteando incluso la posibilidad
de hacer exámenes complementarios, tales como el llamado an-
tidoping, con el objeto de evitar que tenga alguna toxicomanía.
Adicionalmente, en el artículo 15 se blinda la posibilidad de
que pudiera existir alguna especie de lucro por parte de la mujer
gestante al imponer, como parte del procedimiento de firma del
instrumento jurídico, que el notario público deberá consultar un

registro de maternidades subrogadas, para constatar que la mu-

jer que se compromete a gestar, no lo haya hecho en más de dos
ocasiones, protegiendo por una parte su salud física y por otra
garantizando que no exista algún lucro de su parte.
Así, el artículo 33 establece que la mujer gestante que desee
obtener un lucro derivado de la maternidad subrogada practica-
da en su cuerpo, o pretenda obtenerlo en virtud de la divulgación
pública con el objeto de causar algún daño a la imagen pública
de los padres subrogados, le serán aplicables las sanciones que se
hayan previsto en el clausulado del instrumento de la maternidad
subrogada o en su caso las disposiciones que establece la Ley de
Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida
Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal, es
decir, incluso sin que exista cláusula expresa de secrecía respecto
a la maternidad subrogada, por tratarse de un aspecto que tiene
que ver con la imagen pública de una persona y con asuntos que
solamente le atañen a los padres subrogados, esta conducta pue-
de ser demandada civilmente y sancionada por un juez.
La regulación de la maternidad subrogada necesita contem-
plar una multitud de hipótesis que pueden desembocar en con-
flictos jurídicos que afectan diversas ramas del derecho.
Por tanto, habrá que pensar en una reestructura del Código
Civil para el Distrito Federal, en diversas ramas como son la filia-
ción, el parentesco, el desconocimiento de paternidad, la nacio-
nalidad, los contratos, herencia, entre otros.
Así, pongamos la hipótesis de dos mujeres que contraen ma-
trimonio y una vez casadas deciden embarazarse cada una por
su cuenta, procreando un hijo con padre diferente. Legalmente,
los hijos serán nacidos dentro del matrimonio y, por ende, am-
bas serán las madres legales. Si pasado el tiempo, el matrimonio
fracasa y deciden divorciarse, la primera pregunta es, ¿con quién
se quedan los hijos?, la segunda será ¿cada una se llevará a su
propio hijo? ¿en caso de ser así, ya divorciadas, cuando los hijos
adquieran la mayoría de edad, tendrán el derecho de pedir el
desconocimiento de la maternidad respecto de la madre legal que

no es su madre biológica?, ¿podrá cada una de las madres dejar

en su testamento, como heredero únicamente a su hijo biológico,
sin respetar la maternidad legal que deriva del matrimonio?, o
¿habrá la necesidad de que resurja la figura de la porción legíti-
ma, a efecto de que la ley reserve un porcentaje de los bienes de
la madre legal para el hijo legal?
Como se ve, del progreso de nuestra sociedad, el concepto de
familia está evolucionando a pasos agigantados, al grado de que
las nuevas familias se conformarán en la forma tradicional, con
dos padres o dos madres, un padre, una sola madre, sólo los hijos,
o bien una combinación entre abuelos y nietos.
IV. Conclusiones
Analizar la perspectiva de la “maternidad subrogada” o “ges-

tación subrogada desde la función jurisdiccional, no has permiti-
do describir cuál sería su ubicación, en caso de que se aprobase la
Ley de Maternidad Subrogada en el Distrito Federal, dentro del
orden jurídico nacional; así estaríamos, a nuestra consideración,
con una materia de competencia concurrente entre las entidades
federativas, el Distrito Federal y la Federación.
A pesar de que podamos considerar que las facultad de legis-
lar sobre maternidad subrogada se encuentre dentro de las mate-
rias concurrentes, esto no significa un pase seguro a las reglas del
sistema jurídico; significa que todos los operadores jurídicos ten-
drán que reflexionar, no sólo en las diversas modalidades de ferti-
lización asistida, sino en tener siempre presente el “interés supe-
rior del menor”, y desde luego, reflexionar en replanteamiento de
instituciones jurídicas, que hasta ahora se consideraban tradicio-
nales, como serían la paternidad, la maternidad, el parentesco, la
filiación, etcétera.
Así, como corolario, podemos afirmar que en el presente tra-
bajo no se buscaba precisar soluciones a la incorporación de ca-
tegorías científicas al discurso jurídico, como el caso de la mater-
nidad subrogada, sino mostrar las líneas de fisura, de impresión,

para poder proporcionar algunos derroteros de discusión y análi-

sis, que nos permitan reflexionar tanto a los operadores jurídicos,
y a la sociedad en general, las diversas implicaciones jurídicas de
estos nuevos fenómenos y así poder abordarlos con la claridad
que brinda la pluralidad de posiciones.
V. Fuentes
1. Libros
Arámbula Reyes, Alma, Maternidad subrogada, México, Servicio

de Investigación y Análisis de la Subdirección de Política Exte-
rior de la Cámara de Diputados, 2008, (consultado en: http://
www.diputados.gob.mx/cedia/sia/spe/SPE-ISS-14-08.pdf ).
Brena Sesma, Ingrid y Teboul, Gérard (coords.), Hacia un instru-
mento regional interamericano, México, UNAM-Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas, 2009.
Camille Jauffret-Spinosi, René David, Los grandes sistemas ju-
rídicos contemporáneos, trad. de Jorge Sánchez Cordero, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Centro Mexica-
no de Derecho Uniforme-Facultad Libre de Derecho de Mon-
terrey, 2010.
Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carrio,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2007.
Teubner, Gunter, El derecho como sistema autopoiético de la sociedad
global, trad. de Carlos Gómez Jara Díez, Colombia, Universidad
del Externado de Colombia, 2010.
2. Legislación
Código Civil para el Distrito Federal.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Ley General de Salud.

3. Documentos
Convención sobre los Derechos del Niño.

Iniciativa con proyecto de Decreto por el que se expide la Ley de
Maternidad subrogada del Distrito Federal, propuesto por la
diputada Maricela Contreras Julián, de la fracción parlamen-
taria del PRD de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
4. Criterios jurisprudenciales
Tesis aislada I.10o.C. 73 C., Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta, novena época, t. XXX, agosto de 2009.
Tesis de jurisprudencia P./J.142/2001, Semanario Judicial de la Fede-
ración y su Gaceta, novena época, t. XV, enero de 2002.
Tesis jurisprudencial 1a./J. 50/2009, Semanario Judicial de la Federa-
ción y su Gaceta, novena época, t. XXIX, abril de 2009.
Tesis P./J. 61/2000, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
novena época, t. XI, junio de 2000.
Tesis I.8o.A.66 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, nove-
na época, t. XXII, octubre de 2005.


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REPRODUCCIÓN ASISTIDA

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Ingrid Brena Sesma

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

Primera edición: 20 de septiembre de 2012

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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Impreso y hecho en México

ASPECTOS CIENTÍFICOS, DIMENSIONES

Bases biológicas y terapéuticas de la fertilización asistida. . 3

El mandato cultural de la maternidad. El cuerpo y el deseo

SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LAS TéCNICAS

Derechos de los sujetos que participan en la reproducción

El derecho a tener hijos, consideraciones éticas y morales . 85

Los derechos del niño en la reproducción asistida. . . . . . . . 99

La gestación subrogada ¿Una nueva figura del derecho de

Maternidad subrogada y adopción internacional . . . . . . . . 163

Perspectivas del juzgador al proyecto de ley de maternidad

La gran cantidad de tecnología novedosa para ayudar a las perso-

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mento, las necesarias modificaciones legislativas que deberán im-

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técnicas y su aplicación tanto para las personas en lo individual

Dra. Ingrid Brena Sesma*

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BASES BIOLÓGICAS Y TERAPÉUTICAS

Gerardo Barroso Villa*

Sumario: I. Introducción. II. Factores de infertilidad.

Han transcurrido más de tres décadas desde el nacimiento del pri-

* Investigador en salud reproductiva en el Instituto Nacional de Perina-

DR © 2012, Universidad Nacional Autónoma de México,

especie humana se han visto exacerbados, y estas mismas condi-

DR © 2012, Universidad Nacional Autónoma de México,

En el caso del hombre, hoy es reconocido que la mitad de los

II. Factores de infertilidad

Ante este panorama se vuelve indispensable el realizar una

DR © 2012, Universidad Nacional Autónoma de México,

comprendiendo las implicaciones biológicas de su funciona-

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Posteriormente nos encontramos con el factor uterino, en el que

Frecuencia de los factores

Factor Masculino 50%

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La intervención médica a este respecto se sugiere sea ideal-

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nográfica y se realiza la fertilización en el laboratorio. Una vez

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Una vez identificado el factor responsable de la infertilidad

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La consecuencia del uso de estas técnicas reproductivas es

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Avendaño, C. et al., “Fragmentation of DNA in morphologically

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