Derecho de familia y régimen patrimonial matrimonial

derecho CIVIL
Agosto 2015
Año 2 Volumen 14
derecho de familia
Actualidad
Área
Civil Derecho
Derecho de familia
de familia
Contenido
Carlos Antonio Agurto Gonzales / Sonia Lidia Quequejana Mamani:
DOCTRINA PRÁCTICA Familia, régimen patrimonial del matrimonio y disposición de bienes sin el 68
consentimiento del otro cónyuge
Marco Andrei Torres Maldonado: ¿Amores en crisis o crisis en el amor? La
DOCTRINA PRÁCTICA 84
tutela al conviviente perjudicado tras la ruptura de una unión de hecho
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Cabe el reembolso del pago de pensiones alimenticias tras de-
CONTESTAMOS
108
clararse la inexistencia de relación filial?
Debe resolverse primero la causal demandada de divorcio “sanción” en
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
caso se haya reconvenido por divorcio “remedio”: no cabe amparar ambas 111
causales(Casación N.º 4161-2013-La Libertad)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Familia, régimen patrimonial del matrimonio

y disposición de bienes sin el consentimiento
del otro cónyuge
Carlos Antonio Agurto Gonzales*

Magíster en Ciencias Internacionales y Diplomáticas por
la Alma Mater Studiorum, Universidad de Bolonia (Italia)
Sonia Lidia Quequejana Mamani**

Máster en Ciudadanía europea e integración euromediterránea
por la Universidad de Roma Tres (Italia)
* Estudios concluidos de Maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Fue investigador en materia jurídica en el “Centro Altiero Spinelli per l’Europa dei popoli
e la pace nel mondo” de la Universidad de Roma Tres (Italia). Abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.
** Máster en “Peacekeeping & Security studies. La gestión civil y militar de las crisis en ámbito europeo e
internacional” por esta misma Casa de Estudios italiana. Estudios concluidos de Maestría en Derecho
Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fue investigadora en materia
jurídica en el “Centro Altiero Spinelli per l’Europa dei popoli e la pace nel mondo” de la Universidad de
Roma Tres (Italia). Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
68 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

Doctrina práctica

1. La familia en el escenario jurídi-
co contemporáneo RESUMEN
2. Régimen patrimonial del matri- En el presente trabajo, los autores abor-
monio: sociedad de gananciales dan el problema legal de la disposición
3. Jurisprudencia de la Corte Su- irregular de bienes sociales por uno solo
prema de Justicia y la disposición de los cónyuges y, como tema específico,
de bienes de la sociedad de ga- la posibilidad de embargar los bienes
nanciales sin el consentimiento sociales por deudas propias de uno de
SUMARIO
del otro cónyuge uno de los cónyuges, analizándose las

4. Nuestra opinión dos posiciones —contradictorias— de la
5. Conclusión Corte Suprema sobre el tema. Al efecto,
6. Bibliografía desarrollan la noción actual de familia
y el régimen patrimonial matrimonial
conforme a nuestra legislación. Tras este
análisis, concluyen que las transferencias
1. La familia en el escenario jurídico de bienes sociales no consentidas por el
contemporáneo otro cónyuge son perfectamente válidas
aunque ineficaces por falta de legitima-
Se ha afirmado con razón1, que la ción; y, asimismo, que el régimen de
reflexión sobre la familia y sus institu- sociedad de gananciales no es asimilable
ciones en la experiencia jurídica nacional a la copropiedad, por lo que las deudas
contraídas a título personal y en prove-
no ha encontrado las preferencias de cho propio por uno de los cónyuges solo
los juristas. En efecto, en el formante deben afectar su patrimonio personal.
doctrinal todavía es actual el juicio del
ilustre jurista Carlo Arturo Jemolo, quien CONTEXTO NORMATIVO
describía la relación entre los fenómenos
familiares y el ordenamiento jurídico en • Código Civil: artículos 302, 310 y 315
los siguientes términos: “la familia es
una isla que el mar del derecho no puede PALABRAS CLAVE
penetrar, sino tan solo tocar, acariciar Familia / Sociedad de gananciales /
solamente”2. Ineficacia
1 Vega Mere, Yuri, “La ampliación del concepto

de familia por obra del Tribunal Constitucional. En ese orden de ideas, cuando nos
A propósito de la incorporación de la familia referimos actualmente a la “familia” se
ensamblada y de la concesión de mayores dere-
chos a la familia de hecho”, en: Jurisprudencia considera, al contrario de la opinión
Casatoria. Derecho Civil y Derecho Procesal Civil
(publicadas el año 2008), tomo III, Motivensa castellano de Sonia Lidia Quequejana Mamani,
editora jurídica, Lima, 2009, p. 33. en: Derecho de familia, Carlos Antonio Agurto
2 Así nos lo recuerda el egregio profesor de la Gonzales, Sonia Lidia Quequejana Mamani y
Universidad de Catania, Massimo Paradiso, otros (editores), Colección Tendencias Contem-
en su ensayo “La juridicidad intrínseca de las poráneas del Derecho, volumen 18, Universidad
relaciones familiares”, traducción al idioma Libre, Bogotá, 2013, p. 37.
Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Civil 69

Actualidad
Civil Derecho de familia

tradicional, un grupo constituido por individuos (tíos, abuelos, etc.)5, general-
pocas personas: generalmente, padres e mente basada en una economía rural6.
hijos vinculados por el matrimonio o por
el parentesco3. IMPORTANTE
Los estudiosos de otras ciencias
La familia ha cambiado debido a
diversas al derecho la han denominado que han nacido nuevas formas de
familia “nuclear”, en razón de que se ha convivencia, lo que ha originado
reducido sus dimensiones, y se contra- que la estructura familiar (y el dere-
pone a la familia que existía hace muy cho de familia en sí) de los actuales
poco tiempo, es decir, la llamada “fami- códigos civiles haya perdido su fun-
lia patriarcal”4, compuesta por muchos ción de modelo.
3 Kipp, Theodor y Wolff, Martin, Derecho de

Es, precisamente, la familia nuclear
familia, volumen primero: El Matrimonio, tra- típica de cualquiera de los estamentos
ducción de la vigésima edición alemana, segunda sociales; puede comprobarse ello en to-
edición, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1953, dos los niveles, como apunta Alpa7, los
p. 2.
4 No es de extrañar, en consonancia con este mo-
abuelos no conviven más con los hijos
delo, expresiones como la del célebre Pothier: y los nietos, incluso este rasgo puede
“por derecho natural, el poder del marido sobre convertirse en una real marginación;
la persona de su mujer consiste en el derecho de los hijos, cuando alcanzan la mayoría
exigirle todos los derechos de sumisión que a un
superior son debidos”: Pothier, Robert Joseph,
Tratado del contrato de matrimonio, traducido une première partie l’exposé des príncipes et
al español con notas de derecho patrio, bajo dans une deuxième les questions de détail et les
la dirección de Mariano Noguera y Francisco controverses, tomo premier, neuvième èdition,
Cales, imprenta y litografía de J. Roger editor, Librarie de la Societè du Recueil Gal des Lois
Barcelona, 1846, p. 257. O las de un egregio et des Arrèts, París, 1905, p. 169. En el mismo
Savigny, quien esgrimía tajantemente que “el sentido, Colin, Ambroise y Capitant, Henry,
verdadero asiento del matrimonio no da lugar a Cours élémentaire de Droit Civil Français, tome
dudas de ninguna especie; reside en el domicilio del premier, Librairie Dalloz, París, 1927, p. 114.
marido a quien el Derecho de todos los tiempos ha Como afirmó con razón el doyen Carbonnier,
reconocido como el jefe de la familia”: Savigny, la familia es en sí misma un terreno de política
Friedrich Carl von, Sistema del Derecho Romano legislativa: Carbonnier, Jean, Droit et passion
Actual, traducido del alemán por Ch. Guenoux du droit sous la Ve République, Éditions Flam-
y vertido al castellano por Jacinto Mesía y marion, París, 2010, p. 200.
Manuel Poley y precedido de un prólogo de 5 Alpa, Guido, Manuale di diritto privato, sexta
Manuel Durán y Bas, tomo VI, F. Góngora y edición, Cedam, Padua, 2009, p. 1087. En el
Compañía editores, Madrid, 1879, p. 316. mismo sentido, Bianca, Cesare Massimo, Diritto
Ya en el siglo XX, se produjo un cambio de men- Civile II: La famiglia – Le successioni, tercera
talidad, a tal punto que un jurista ilustre como edición revisada y actualizada, Giuffrè editore,
el francés Gabriel Braudry-Lacantinerie Milán, 2005, p. 4 y ss.
señalaba que la familia, originada por el matri- 6 Gallo, Paolo, Diritto Privato, cuarta edición,
monio, no solo interesaba al grupo familiar sino G.Giappichelli editore, Turín, 2006, p. 885.
también a la sociedad: Braudry-Lacantinerie, 7 Alpa, Guido, Manuale di diritto privato, Op.
Gabriel, Précis de Droit Civil, contenat dans Cit., p. 1086.

Doctrina práctica
de edad y la independencia económica, reconocimiento de la persona del menor,
prefieren alejarse de la familia de proce- lo cual ha conducido, inexorablemente,
dencia y crear la suya propia; la organiza- a una mayor atención a sus necesidades
ción de los servicios sociales, los cambios y a sus aspiraciones. De tal modo, que
intempestivos de la vida, el alto costo del ha variado los contenidos de la patria
trabajo, la especialización de este, han potestad, con una acentuación de los
reducido el número de las personas que deberes respecto a los derechos.
ejercitan las funciones domésticas en el En efecto, la familia ha cambiado
seno familiar. debido a que han nacido nuevas formas
Sobre el particular, es posible, no de convivencia, lo que ha originado que
obstante, señalar algunas características la estructura familiar (y el derecho de fa-
de la familia en las primeras décadas milia en sí) de los actuales códigos civiles
del tercer milenio8: a) la afirmación del haya perdido su función de modelo. Si
principio de igualdad de los cónyuges ha efectivamente el derecho se encuentra
tenido, en la práctica, la consecuencia de escrito en la piel de los seres humanos9
una “juridificación” de las relaciones y de y es parte de la estructuración de la
una mayor consciencia, de parte del in- sociedad10, esto debe obligar a que los
dividuo, de sus derechos como persona; profundos cambios de la realidad social
b) el pasaje de la familia multigene- tengan una respuesta efectiva del derecho
racional a la familia nuclear, como ya de familia, superando la concepción de
habíamos mencionado, ha modificado ser una entidad intermedia entre el indi-
no solamente la estructura sino, en gran
parte, también la función de la familia
misma; c) se observa también, especial- 9 Grossi, Paolo, Europa y el Derecho, traducción
mente en los países industrializados o castellana de Luigi Giuliani, Crítica, Barcelona,
“más” desarrollados, una mayor búsque- 2008, p. 17. Y del mismo autor, quien es uno
da de la felicidad individual, o al menos de los más importantes historiadores del Dere-
cho del mundo, Prima lezione di diritto, sexta
del bienestar, con la consecuencia de un edición, Editori Laterza, Roma – Bari, 2006, p.
relevante aumento de las separaciones y 15. Asimismo, siempre del maestro Grossi, La
los divorcios, como también de una ma- proprietà e le proprietà, oggi, en: Coordinamento
dei dottorati di ricerca in diritto privato, Atti del
yor importancia del derecho patrimonial X°Incontro Nazionale, Firenze, 25-26 gennaio
de la familia y d) la relación entre los 2008, a cura di Giorgio Collura, Giuffré editore,
padres e hijos ha cambiado profunda- Milán, 2009, p. 4, como también Universalidad
mente: se ha presentado el crepúsculo de y particularismo en el Derecho, en: El Novecientos
jurídico: un siglo posmoderno, Marcial Pons,
la autoridad al interior de la familia y el Madrid, 2011, p. 65.
10 Grossi, Paolo, L’ordine giuridico medievale, ter-
8 Siguiendo el planteamiento del prof. Salvatore cera edición, editori Laterza, Roma-Bari, 2007,
Patti en su preciosa obra Diritto privato e p. 19. Entre nosotros, Fernández Sessarego,
codificazioni europee, segunda edición, Giuffrè Carlos, El derecho como libertad, tercera edición,
editore, Milán, 2007, p. 243 y ss. Ara editores, Lima, 2006, p. 110.

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viduo y el Estado11. No sin razón, se ha 2 de diciembre del 2003, ofrece puntos
afirmado que este ha perdido su función de vista contrapuestos para resolver la
ordenadora y lo ha obligado a seguir los materia. Así, mientras la primera de las
nuevos fenómenos sociales buscando señaladas sostiene que no resulta correcto
ofrecer los deseados instrumentos de disponer la aplicación de medidas caute-
regulación y de tutela a los sujetos más lares que afecten a un bien social con la
débiles12. finalidad de garantizar el cumplimiento
Uno de estos aspectos que mere- de una obligación personal de uno de
cen una reflexión más profunda de los los cónyuges ni menos disponer de una
especialistas del derecho de familia es parte del bien, por cuanto no existe una
el supuesto en el cual uno de los cón- situación de copropiedad sobre ellos, es
yuges grava o dispone del patrimonio decir, los cónyuges no tienen derechos
social escondiendo a su otro cónyuge o acciones sobre los bienes comunes,
la operación económica y, por ende, sin sino que se constituye como parte del
contar con su asentimiento para ello, patrimonio autónomo de la sociedad de
produciéndose, respectivamente ante el gananciales14. En tanto que, en diverso
incumplimiento de una obligación, el modo, en la segunda sentencia de Casa-
embargo del bien social, a fin de cumplir ción, la Suprema Corte ha estimado que
con lo pactado con un tercero. Ante esto, los derechos que el deudor casado tenga
la doctrina y jurisprudencia nacionales en los bienes sociales con su cónyuge,
han ofrecido diversos caminos interpre- también forman parte de su patrimonio,
tativos, en especial, respecto al artículo y no existe norma legal que impida el
315 del Código Civil peruano13. No obs- embargo de los mismos en garantía de
tante, la Corte Suprema de Justicia de la una obligación; que, al constituirse una
República en dos sentencias, la Casación sociedad de gananciales, esta no puede
N.° 3109-98-Cusco-Madre de Dios, pu- considerarse que se encuentre fuera del
blicada el 27 de septiembre de 1999 y la tráfico comercial, lo cual permite que
Casación N.° 829-2001-Ica, publicada el los acreedores puedan solicitar, en jui-
cio, las medidas necesarias para cautelar
sus acreencias sobre los derechos que su
11 Josserand, Louis, Derecho civil, tomo I, volu- deudor tendrá al liquidarse la referida
men II: La familia, revisado y completado por
André Brun, traducción de Santiago Cunchillos
sociedad de gananciales.
y Manterola, edición al cuidado de Santiago Son, como se puede apreciar, dos
Sentis Melendo, Buenos Aires, 1950, p. 50.
posiciones disímiles, que merecen una
12 Así, Patti, Salvatore, Diritto privato e codifica-
zioni europee, ob.cit., p. 245. atención particular. No obstante, antes
13 El cual prescribe en su primer párrafo que: “Para de proseguir, es necesario realizar un
disponer de los bienes sociales o gravarlos, se
requiere la intervención del marido y la mujer.
Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal 14 En el mismo sentido, la Casación N.° 941-1995,
facultad, si tiene poder especial del otro”. Corte Suprema de Justicia de la República.

Doctrina práctica
breve examen del régimen patrimonial regirá, por defecto, si es que los cónyuges
del matrimonio, teniendo especial consi- no se han decidido por el régimen de
deración con la sociedad de gananciales. “separación de patrimonios”17, que es el
segundo tipo, regulado en el artículo 295
2. Régimen patrimonial del matrimo- del Código Civil.
nio: sociedad de gananciales
En el formante legislativo, no solo en IMPORTANTE
la experiencia peruana sino también en
la mayoría de las legislaciones modernas, En el caso peruano, la organiza-
la ley establece un régimen económico ción económica de la familia que
se ha constituido en matrimonio
para el matrimonio15 (se regula, con se regula a través de dos regímenes
esto, las relaciones patrimoniales entre patrimoniales, los cuales son, a sa-
los cónyuges). En el caso peruano, la ber, la “sociedad de gananciales”,
organización económica de la familia el cual regirá, por defecto, si es que
que se ha constituido en matrimonio los cónyuges no han decidido por el
régimen de “separación de patrimo-
se regulará a través de dos regímenes
nios”, que es el segundo tipo.
patrimoniales, los cuales son, a saber,
la “sociedad de gananciales”16, el cual
“sociedad de gananciales”, según se establece en
15 El Código Civil define al matrimonio como: el artículo 326 del Código Civil peruano. Puede
“Artículo 234: El matrimonio es la unión vo- consultarse especialmente a Vega Mere, Yuri,
luntariamente concertada por un varón y una “Amor, familia, unión de hecho y relaciones
mujer legalmente aptos para ella y formalizada patrimoniales y sobre cómo y desde cuándo
con sujeción a las disposiciones de este Código, considerar constituida la comunidad de bienes
a fin de hacer vida común. entre concubinos”, en: Persona e danno, revista
El marido y la mujer tienen en el hogar au- jurídica electrónica dirigida por el prof. Paolo
toridad, consideraciones, derechos, deberes y Cendon, en: www.personaedanno.it.
responsabilidades iguales”. 17 Código Civil
Hay que considerar también que la Constitución “Artículo 295: Antes de la celebración del matri-
Política del Perú promueve el matrimonio, lo monio, los futuros cónyuges pueden optar libre-
cual se encuentra plasmado en su artículo 4, mente por el régimen de sociedad de gananciales
que prescribe que: “La comunidad y el Estado o por el de separación de patrimonios, el cual
protegen especialmente al niño, al adolescente, a comenzara a regir al celebrarse el casamiento.
la madre y al anciano en situación de abandono. Si los futuros cónyuges optan por el régimen
También protegen a la familia y promueven el de separación de patrimonios, deben otorgar
matrimonio. Reconocen a estos últimos como escritura pública, bajo sanción de nulidad.
institutos naturales y fundamentales de la so- Para que surta efecto debe inscribirse en el
ciedad. registro personal.
La forma del matrimonio y las causas de sepa- A falta de escritura pública se presume que
ración y de disolución son reguladas por la ley”. los interesados han optado por el régimen de
(La cursiva es nuestra). sociedad de gananciales.
16 Muy diferente al caso que se presenta en el con- El régimen de separación de patrimonios, puede
cubinato, donde la figura es llamada “sociedad ser optada por los cónyuges, antes del matrimo-
de bienes”, que se regirá con las reglas de la nio o en el transcurso del mismo”.

Actualidad

En cuanto al régimen de sociedad de del Código sustantivo. Es así que el
gananciales, que es el tema a tratar en laspatrimonio pertenece no a los cónyuges
siguientes líneas, debemos iniciar con lo singularmente considerados19, sino a
dispuesto por nuestro Código Civil, que su “suma”, esto es, a la comunidad de
en su artículo 301 establece que: “en el gananciales, “sujeto abstracto que obra
régimen de sociedad de gananciales pue- como tercero distinto de los individuos
de haber bienes propios de cada cónyuge que la componen”; la disposición de los
y bienes de la sociedad”. bienes sociales solo puede producirse con
Este régimen tiene una característica intervención de ambos individuos que
esencial, que se constituirá en un patri- componen la sociedad de gananciales,
monio autónomo, que tiene una diversa esto es, de ambos cónyuges.
manera de regular la titularidad de los
bienes y los derechos que lo componen, IMPORTANTE
que difiere de la copropiedad, ya que no
se considerará dicha sociedad como pro- Algunos autores consideran que si
piedad exclusiva de uno de los cónyuges, se transfiere o grava el bien social
sin la participación del otro cónyu-
ni separados en una cuota alícuota. ge, el contrato resulta nulo por au-
Se constituye como un patrimonio sencia de manifestación de volun-
separado, diferente del que tiene cada tad conjunta, o por imposibilidad
jurídica del objeto del acto, o por
uno de los cónyuges, como bienes transgredir una norma de orden
propios18, regulados en el artículo 302 público, o también por contradecir
una norma imperativa; o es rescin-
18 Código Civil dible por venderse un bien ajeno.
“Artículo 302: Son bienes propios de cada cón-
yuge:
1. Los que aporte al iniciarse el régimen de
El régimen de sociedad de ganan-
sociedad de gananciales. ciales, como lo explica Castro Pérez-
2. Los que adquiera durante la vigencia de dicho
régimen a titulo oneroso, cuando la causa de
adquisición ha precedido a aquella. socios por revaluación del patrimonio social,
3. Los que adquiera durante la vigencia del cuando esas acciones o participaciones sean
régimen a título gratuito. bien propio.
4. La indemnización por accidentes o por 8. La renta vitalicia a título gratuito y la conve-
seguros de vida, de daños personales o de nida a titulo oneroso cuando la contrapresta-
enfermedades, deducidas las primas pagadas ción constituye bien propio.
con bienes de la sociedad. 9. Los vestidos y objetos de uso personal, así
5. Los derechos de autor e inventor. como los diplomas, condecoraciones, corres-
6. Los libros, instrumentos y útiles para el pondencia y recuerdos de familia”.
ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que 19 Barchi Velaochaga, Luciano, “Derecho civil
sean accesorios de una empresa que no tenga patrimonial vs. Derecho de familia. La disposi-
la calidad de bien propio. ción de un bien social por uno de los cónyuges
7. Las acciones y las participaciones de socieda- sin la intervención del otro”, en: Actualidad
des que se distribuyan gratuitamente entre los Jurídica, 2009, t. 90, mayo de 2001, p. 9 y ss.

Doctrina práctica
Treviño20, está constituido por los bienes Según la opinión de Díez-Picazo22,
que se adquieren a título oneroso, así
como los que cualquiera de los cónyuges
2. Los alimentos que uno de los cónyuges este
adquiera por su trabajo, industria o pro- obligado por ley a dar a otras personas.
fesión; los frutos y productos de todos los 3. El importe de lo donado o prometido a los
bienes propios y de la sociedad; las rentas hijos comunes por ambos cónyuges.
4. Las mejoras necesarias y las reparaciones de
de los derechos de autor e inventor y los mera conservación o mantenimiento hechas
edificios construidos a costa del caudal en los predios propios, así como las retribu-
social en suelo propio de uno de los cón- ciones y tributos que los afecten.
yuges, ostentan el carácter de “sociales”, 5. Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad
decida introducir en bienes propios de uno
en clara alusión al régimen patrimonial. de los cónyuges con consentimiento de este.
Tratemos ahora sobre la responsa- 6. Las mejoras y reparaciones realizadas en
los bienes sociales, así como los tributos y
bilidad que asumen los cónyuges con retribuciones que los afecten.
respecto a la sociedad de gananciales; nos 7. Los atrasos o réditos devengados de las obli-
referimos a las cargas y obligaciones de gaciones a que estuviesen afectos tanto los
esta sociedad. Entre ellas se presentan los bienes propios como los sociales, cualquiera
que sea la época a que correspondan.
gastos que están a cargo de la sociedad o 8. Las cargas que pesan sobre los usufructuarios
de las deudas de la sociedad21. respecto de los bienes propios de cada cón-
yuge.
9. Los gastos que cause la administración de la
20 Castro Pérez-Treviño, Olga María y García sociedad”.
García, Luis, El derecho de propiedad durante el Pero existirá una administración extraordina-
matrimonio y la copropiedad, Derecho & Socie- ria, para la disposición de los bienes sociales,
dad, n.º20, año 14, Lima, 2003, p. 275. que se requerirá una intervención conjunta
21 Entre los gastos que asumiría la sociedad de de ambos cónyuges, siempre y cuando sean
gananciales como tal se pueden citar: los que actos de disposición o gravamen que excedan
pueden realizarse por uno o ambos cónyuges, del poder domestico. Como la administración
dentro de la administración ordinaria; las cargas de los bienes comunes entre los cónyuges, la
de la sociedad conyugal, como los gastos que dirección la puede asumir uno de ellos, además
se incurren en el sostenimiento de la familia, de la adquisición, tenencia y disfrute por parte
entendiéndose así la alimentación, habitación, de la sociedad. La administración de los bienes
vestido, servicios médicos, educación; incluso el propios de un cónyuge, también para beneficio
sostenimiento de la economía domestica, tal es el de la sociedad, es regulada así en el Código Civil
caso de la adquisición de mobiliarios, entre otros en el artículo 315:
y los relativos para atender a las necesidades ordi- “Artículo 315: Para disponer de los bienes
narias y básicas de la familia; y la administración sociales o gravarlos, se requiere la intervención
de los bienes, en beneficio de la sociedad, los que del marido y la mujer. Empero, cualquiera de
sean necesarios para conservar el patrimonio ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder
familiar, o los que se requieren para afrontar especial del otro.
las necesidades urgentes de la familia. Este es Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para
regulado, en nuestro ordenamiento jurídico, en los actos de adquisición de bienes muebles, los
el artículo 316 del Código Civil: cuales pueden ser efectuados por cualquiera de
“Artículo 316: Son de cargo de la sociedad: los cónyuges. Tampoco rige en los casos consi-
1. El sostenimiento de la familia y la educación derados en las leyes especiales”.
de los hijos comunes. 22 Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón, Sistema

Actualidad

la clave se encuentra en que la sociedad la revisión de las disposiciones sobre
de gananciales no tiene personalidad sociedad de gananciales contenidas en
jurídica propia, por lo que ella no pue- el Libro III del Código Civil nos evi-
de contraer en estricto deudas. Son los dencia que estas han tenido una especial
cónyuges los que son y aparecen como preponderancia en regular con mucho
deudores. Entonces, si la deuda se ha detalle las relaciones patrimoniales de
contraído para satisfacer atenciones a la los cónyuges. Puede concluirse que, por
sociedad, habrán de utilizarse sus bienes efecto del principio de protección de la
para su pago; y en caso de que sea el pa- familia matrimonial, el legislador estimó
trimonio de los cónyuges el que lo haga, que el mandato constitucional suponía
tendrán un crédito contra el patrimonio cautelar lo más posible el patrimonio fa-
ganancial. miliar, sustento económico de la familia,
Observamos que existe la tendencia de la acción de terceros”.
que considera que dicho patrimonio Vemos, por ende, que la comentada
puede ser usado para pagar a los acree- regulación, respecto de los bienes propios,
dores en el caso de incumplimiento establece que cada uno de los cónyuges
de una deuda, favoreciendo el tráfico tiene la libre administración de sus bienes
jurídico. Pero hay que definir cuál sería y puede disponer de ellos y gravarlos,
la responsabilidad directa por las deudas como se refiere al artículo 303 del código
contraídas y la responsabilidad solidaria. sustantivo. Puede presentarse el caso de
Sobre el particular, concordamos que estos bienes propios de cada uno sean
con la opinión que brinda Plácido Vil- administrados en todo o en parte por el
cachagua23, el cual manifiesta que “resulta otro cónyuge, previo consentimiento, los
evidente que el régimen patrimonial del cuales pueden ser devueltos en cualquier
matrimonio debe regular los intereses momento. Pero si se presenta el supuesto
pecuniarios de los cónyuges entre sí y con de que uno de los cónyuges no contribuye
respecto a terceros. Sus normas deben con los frutos o productos de sus bienes
resolver con justicia las relaciones patri- propios al sostenimiento del hogar, el otro
moniales entre los cónyuges y cuidando puede pedir que pasen a su administración
el interés de los hijos, de la familia, de en todo o en parte.
los terceros y del mercado. No obstante,
3. Jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia y la disposición de bienes
de Derecho Civil: Derecho de familia, Derecho de de la sociedad de gananciales sin el
sucesiones, Volumen IV, octava edición, Tecnos, consentimiento del otro cónyuge
Madrid, 2001, p. 172.
23 Así, Plácido Vilcachagua, Alex, “Un punto Como habíamos tenido oportunidad
olvidado: el principio de promoción del matri- de señalar, la Corte Suprema de Justicia
monio y el régimen de sociedad de gananciales”,
en: Blog de Alex Plácido, (www. http://blog. de la República ha establecido dos po-
pucp.edu.pe). siciones contrapuestas para resolver el

Doctrina práctica
tema de la procedibilidad del embargo de del CC). También se ha considerado que
los bienes sociales, que reflejan también es anulable por falta del consentimiento
las posturas que ha asumido el formante del cónyuge no interviniente en los actos
doctrinal para resolver el problema en de disposición arbitraria del patrimonio
cuestión. En efecto, algunos autores social.
consideran que si uno de los cónyuges
transfiere o grava el bien social sin la par- IMPORTANTE
ticipación del otro cónyuge, el contrato
que se haya celebrado resulta nulo por El contrato o acto jurídico que
ausencia de manifestación de voluntad celebra un cónyuge sin el consen-
timiento del otro cónyuge es per-
conjunta de ambos cónyuges (numeral fectamente válido porque no existe
1 del artículo 21924 del Código Civil), o ninguna causal de invalidez, pero
bien nulo por imposibilidad jurídica del sí se presenta un problema en los
objeto del acto (según lo establecido por efectos jurídicos del contrato que es
el numeral 3 del artículo 21925 del CC). la ausencia de legitimación.
Asimismo, consideran otros autores que
es nulo por transgredir una norma de En este supuesto, el contrato o acto
orden público (numeral 8 del artículo jurídico que celebra un cónyuge sin el
21926 y artículo V27 del Título Preliminar consentimiento del otro es perfecta-
del CC), nulo también por contradecir mente válido porque no existe ninguna
una norma imperativa (según lo dis- causal de invalidez, pero sí se presenta
puesto por el artículo 135428 del CC); un problema en los efectos jurídicos
rescindible, por cuanto se trata de la del contrato que es la ausencia de legi-
venta de un bien ajeno (artículo 153929 timación. En efecto, la legitimación la
ostenta la sociedad de gananciales en su
24 “El acto jurídico es nulo: cuando falta la mani- calidad de patrimonio autónomo, según
festación de voluntad del agente”.
25 “El acto jurídico es nulo: cuando su objeto es
lo dispuesto por el artículo 65 del Código
física o jurídicamente imposible o cuando sea Procesal Civil .
30
indeterminable”. Pero retornando a las sentencias de la

26 “El acto jurídico es nulo: en el caso del artículo V
del Título Preliminar, salvo que la ley establezca Corte Suprema respecto al tema en cues-
sanción diversa”. tión, la Casación N.° 829-2001-Ica ha
27 “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes establecido que no existe impedimento
que interesan al orden público o a las buenas legal que impida el embargo de un bien
costumbres”.
social en garantía de una obligación. Si
28 “Las partes pueden determinar libremente el
contenido del contrato, siempre que no sea este bien forma parte del patrimonio
contrario a norma legal de carácter imperativo”.
29 “La venta de bien ajeno es rescindible a solicitud 30 El cual prescribe que: “Existe patrimonio au-
del comprador, salvo que hubiese sabido que no tónomo cuando dos o más personas tienen un
pertenecía al vendedor o cuando este adquiera derecho o interés común respecto de un bien,
el bien, antes de la citación de demanda”. sin constituir una persona jurídica”.

Actualidad

de la sociedad de gananciales, no puede b) El origen de los fondos empleados en
comprenderse que se encuentra excluido las adquisiciones: cuando las adquisi-
del tráfico comercial, por lo cual el acree- ciones de bienes pueden ser a título
dor puede solicitar las medidas para cau- oneroso, pero estas tienen su origen
telar sus acreencias. En esto, observamos en la utilización de dinero o fondos
que la Suprema Corte ha asumido en esta propios, entonces, lo adquirido será
sentencia, la posición que postula que sí propio respecto al cónyuge por su-
es factible el embargo sobre los bienes brogación real.
sociales, pero afectando solo la parte que c) El carácter oneroso o gratuito de las
le correspondería al cónyuge deudor en
adquisiciones durante el matrimonio:
caso de liquidación de la sociedad de ga-
son propias las adquisiciones de
nanciales, hasta que pueda ejecutársele31.
bienes realizadas a título gratuito por
Además, se evidencia la prevalencia del
cualquiera de los cónyuges durante
derecho de crédito frente a los bienes que
integran el patrimonio de la sociedad, y la vigencia del matrimonio, como
la medida de embargo interpuesta por es el caso de un legado, herencia o
el acreedor, tan solo se levanta sobre los donación en su favor.
derechos y acciones que le correspon- En el caso materia de examen, se le
den al cónyuge que no ha prestado su adjudicó gratuitamente las tierras a favor
asentimiento para la realización del acto del cónyuge de la accionante, en virtud
jurídico materia de litis. de que aquel fue calificado como bene-
No obstante, ante ello debe tenerse ficiario de la reforma agraria y que, por
presente la precisa determinación de la ende, se sostiene, no se encuentra com-
pertenencia del bien, materia del pro- prendido dentro de los estipulado como
ceso, al cónyuge, que fue parte del acto bien social que le otorga el primer párrafo
jurídico, de acuerdo a tres principios del artículo 31033 del Código Civil, de-
rectores32: biéndose aplicar el inciso 3 del artículo
a) La época de la adquisición del bien: 302 del código sustantivo34. No obstante,
por la cual son bienes propios los esta última postura contradice el princi-
adquiridos antes del matrimonio por
los cónyuges o aquellos que, adqui- 33 Código Civil
ridos ulteriormente, lo son por una “Artículo 310: Son bienes sociales todos los no
comprendidos en el artículo 302, incluso los
causa o título anterior. que cualquiera de los cónyuges adquiera por
su trabajo, industria o profesión, así como los
31 Ledesma Narváez, Marianella, Los nuevos frutos y productos de todos los bienes propios
procesos de ejecución y cautelar, Gaceta Jurídica, y de la sociedad y de las rentas de los derechos
Lima, 2008, p. 120. de autor e inventor”.
32 Así, Plácido Vilcachagua, Alex, “Bienes 34 Código Civil
propios”, en: Código Civil Comentado, Tomo “Artículo 302: Son bienes propios de cada cón-
III, Derecho de Familia (Primera parte), Gaceta yuge: 3. Los que adquiera durante la vigencia
Jurídica, Lima, 2003, p. 297. del régimen a título gratuito”.

Doctrina práctica
pio de la sociedad de gananciales35, que No obstante, esto último no se re-
es uno de los regímenes patrimoniales duce a la experiencia nacional. Así, en
del matrimonio, el cual, según lo ya visto Italia, la reciente sentencia de la Corte
en párrafos precedentes, está constituido de Casación, Secciones Unidas, N.°
por bienes sociales y bienes propios, y se 17952 del 24 de agosto del 200738 ha
presenta como una comunidad de bienes establecido que: “los cónyuges no son in-
y no como una copropiedad, donde no dividualmente titulares de un derecho de
es posible referirse a partes alícuotas, por cuota (de los bienes) sino solidariamente
cuanto es distinto al patrimonio de cada titulares de un derecho que tiene por
cónyuge que lo integra; de forma tal que objeto los bienes de la comunión legal”.
para realizar actos de administración Asimismo, la falta del asentimiento de
como los de disposición será necesaria uno de los cónyuges en la disposición
la voluntad de ambos cónyuges, como lo de un bien de la comunión legal (para
establecen los artículos 31336 y 31537 del nosotros, la sociedad de gananciales) se
Código Civil peruano de 1984. constituye en un vicio del acto39. Y son
considerados bienes personales, como
nos enseña el maestro Pietro Rescigno40,
35 Que, para ordenamiento jurídico peruano, es un
centro de imputación de derechos y deberes; que los excluidos de la comunión de los bie-
en realidad podrían considerarse como “colecti- nes, es decir, los que cada cónyuge era
vidades unificadas”, es decir, sujetos de derecho
distintos de aquellos que individualmente los
integran. Así, Espinoza Espinoza, Juan, Dere- 38 Publicada en: Famiglia e diritto, N.º 7, Ipsoa,
cho de las personas. Concebido y personas naturales, Milán, julio del 2008, p. 682 y ss.
tomo I, Editorial Jurídica Grijley, sexta edición, 39 Así, Paladini, Mauro, “La comunione legale
Lima, 2012, p. 11. come “proprietà solidale”: le conseguenze siste-
36 Código Civil matiche e applicative””, en: Famiglia e diritto,
“Artículo 313: Corresponde a ambos cónyuges la n.º 7, Ipsoa, Milán, julio del 2008, pp. 685 y ss.
administración del patrimonio social. Sin embar- Asimismo, del mismo autor, “Autonomia con-
go, cualquiera de ellos puede facultar al otro para trattuale nella comunione legale”, en: Persona,
que asuma exclusivamente dicha administración Derecho y Libertad. Nuevas perspectivas. Escritos
respecto de todos o de algunos de los bienes. En en Homenaje al Profesor Carlos Fernández Ses-
este caso, el cónyuge administrador indemnizará sarego, Motivensa editora jurídica, Lima, 2009,
al otro por los daños y perjuicios que sufra a p. 543 y ss.
consecuencia de actos dolosos o culposos”. 40 Rescigno, Pietro, Manuale del diritto privato
37 Código Civil italiano, undicesima edizione, terza ristampa
“Artículo 315: Para disponer de los bienes con appendice di aggiornamento, Casa editrice
sociales o gravarlos, se requiere la intervención dott. Eugenio Jovene, Nápoles, Italia, 1997,
del marido y la mujer. Empero, cualquiera de pp. 419 y ss. Asimismo, Trimarchi, Pietro,
ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder Istituzioni di diritto privato, dodicesima edizio-
especial del otro. ne, Giuffrè editore, Milán, 1998, pp. 790 y ss.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para Gazzoni, Francesco, Manuale di diritto privato,
los actos de adquisición de bienes muebles, los VII edizione aggiornata, Edizioni Scientifiche
cuales pueden ser efectuados por cualquiera de Italiane, Nápoles, 1998, p. 357 y ss. Galgano,
los cónyuges. Tampoco rige en los casos consi- Francesco, Istituzioni di diritto privato, seconda
derados en las leyes especiales”. edizione, Cedam, Padua, 2002, pp. 396 y ss.

Actualidad

titular antes del matrimonio o que haya gananciales es un régimen patrimonial
recibido por sucesión hereditaria o por de naturaleza autónoma que goza de
donación después del matrimonio, que garantía institucional y que no puede,
haya obtenido a título de resarcimiento por consiguiente, equipararse a una
de daño o de pensiones por invalidez copropiedad o condominio.
laboral41. Régimen muy similar, como
puede observarse, al peruano. IMPORTANTE
Respecto a la sentencia de casación
[En] el Pleno Jurisdiccional de
N.° 3109-98-Cusco-Madre de Dios, a 1998 se estableció que ninguno de
diferencia de lo establecido por la misma los cónyuges puede disponer unila-
Corte Suprema de la República en la sen- teralmente de todo o parte de sus
tencia de Casación N.° 829-2001-Ica, es derechos y acciones considerados
también necesario precisar que los bienes cuotas ideales, por cuanto el régi-
adquiridos de modo originario no se men de la sociedad de gananciales
es un régimen patrimonial de na-
encuentran regulados en el artículo 302 turaleza autónoma que goza de ga-
del CC, por lo que es necesario, según rantía institucional y que no puede,
lo propugna cierto sector de la doctrina por consiguiente, equipararse a una
nacional42, o interpretar que quedan copropiedad o condominio.
comprendidos dentro de lo que son
“adquisiciones a título gratuito” o que al
haberse omitido su respectiva regulación 4. Nuestra opinión
en el mismo artículo 302 están com- Hemos apreciado cómo las senten-
prendidos en el artículo 310 del código cias de casación de la Corte Suprema
sustantivo y son, en consecuencia, bienes de la República han reflejado dos de las
comunes. Esta postura es concordante posturas que se han esgrimido en torno
con el Pleno Jurisdiccional de 1998, al embargo de los bienes sociales de la
en el cual se estableció que ninguno de sociedad conyugal. No obstante, con-
los cónyuges puede disponer unilateral- sideramos que la regla según la cual la
mente de todo o parte de sus derechos deuda propia de cada cónyuge no puede
y acciones considerados cuotas ideales, ser pagada por los bienes sociales, al ser
por cuanto el régimen de la sociedad de parte estos de un patrimonio autónomo,
donde no es posible la configuración de
41 Paladini, Mauro, “Beni, cose, diritti, acquisti
e sperperi nella comunione legale tra coniugi”,
una copropiedad de los bienes, es acer-
en: Liber Amicorum per Francesco D. Busnelli. tada. Asimismo, lo expresado tiene dos
Il diritto civile tra principi e regole, Volumen I, excepciones: cuando la deuda se contrajo
Giuffré editore, Milán, 2008, p. 149. en provecho de la familia misma y cuan-
42 Quispe Salsavilca, David, “Bienes sociales”, en: do las deudas de cada cónyuge anteriores
Código Civil comentado, tomo III, Derecho de
Familia (Primera parte), Gaceta Jurídica, Lima, a la vigencia de la sociedad de gananciales
2003, p. 347. han sido contraídas en beneficio del

Doctrina práctica
futuro hogar43. En tal sentido, deberá como la antropología social y la filosofía
comprobarse que las deudas personales del derecho.
se contrajeron en provecho de la familia. La familia es, por ende, una comuni-
En ese orden de ideas, es posible es- dad, un ser connatural. Así, el derecho y
tablecer la obligatoriedad de inscribir los la misma sociedad tienen que ser el mar
estados civiles en el Registro Personal del que bañe las costas de la “isla-familia”,
Registro de Personas Naturales de la Su- de la cual toman su vida.
perintendencia Nacional de los Registros
Públicos, a fin de evitar que el cónyuge 6. Bibliografía
que no ha prestado su asentimiento con Alpa, Guido, Manuale di diritto privato, sexta
la operación económica del otro cónyuge edición, Cedam, Padua, 2009.
y el tercero que actúe de buena fe y a Barchi Velaochaga, Luciano, “Derecho civil
título oneroso no se perjudiquen ante patrimonial vs. Derecho de familia. La
esta situación. disposición de un bien social por uno de
los cónyuges sin la intervención del otro”,
en: Actualidad Jurídica 2009, tomo 90,
5. Conclusión mayo de 2001.
Como ha sido afirmado, el derecho Bianca, Cesare Massimo, Diritto Civile II: La
famiglia – Le successioni, tercera edición
de familia regula una serie de relaciones revisada y actualizada, Giuffrè editore,
personales y patrimoniales mediante Milán, 2005.
normas imperativas, que buscan garan- Braudry-Lacantinerie, Gabriel, Précis de Droit
tizar intereses públicos, frecuentemente Civil, contenat dans une première partie
vinculados a la tutela y protección de l’exposé des príncipes et dans une deuxième
les questions de détail et les controverses,
los sujetos débiles44. Debe, por ende, tomo premier, neuvième èdition, Librarie
estar presente en un lugar central de la de la Societè du Recueil Gal des Lois et des
preocupación de los juristas. Asimismo, Arrèts, París, 1905.
como ha resaltado Massimo Paradiso45, Carbonnier, Jean, Droit et passion du droit sous
debe tenerse en cuenta que la familia es la Ve République, Éditions Flammarion,
París, 2010.
una sociedad natural, autónoma y pre-
Castro Perez-Treviño, Olga María y García
existente a la sociedad política-estatal, García, Luis, El derecho de propiedad duran-
concepción que ha recibido la corrobora- te el matrimonio y la copropiedad, Derecho
ción de otras ciencias diversas al derecho, & Sociedad, n.º 20, año 14, Lima, 2003.
Colin, Ambroise y Capitant, Henry, Cours
élémentaire de Droit Civil Français, tome
premier, Librairie Dalloz, París, 1927.
43 Ledesma Narváez, Marianella, Los nuevos Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón, Sistema
procesos de ejecución y cautelar, Op. Cit., p. 120. de derecho civil: Derecho de familia, Derecho
44 Patti, Salvatore, Diritto privato e codificazioni de sucesiones, volumen IV, octava edición,
europee, Op. Cit., p. 255. Tecnos, Madrid, 2001.
45 Paradiso, Massimo, La juridicidad intrínseca Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de las per-
de las relaciones familiares, Op. Cit., p. 49. sonas. Concebido y personas naturales, tomo

Actualidad

I, sexta edición, Editorial Jurídica Grijley, Libertad. Nuevas perspectivas. Escritos en Ho-
Lima, 2012. menaje al Profesor Carlos Fernández Sessarego,
Fernández Sessarego, Carlos, El derecho como Motivensa editora jurídica, Lima, 2009.
libertad, tercera edición, Ara editores, Lima, Paladini, Mauro, “Beni, cose, diritti, acquisti e
2006. sperperi nella comunione legale tra coniu-
Galgano, Francesco, Instituzioni di diritto gi”, en: Liber Amicorum per Francesco D.
privato, seconda edizione, Cedam, Padua, Busnelli. Il diritto civile tra principi e regole,
2002. Volumen I, Giuffré editore, Milán, 2008.
Gallo, Paolo, Diritto Privato, cuarta edición, Paladini, Mauro, “La comunione legale come
G.Giappichelli editore, Turín, 2006. “proprietà solidale”: le conseguenze sistema-
Gazzoni, Francesco, Manuale di diritto privato, tiche e applicative””, en: Famiglia e diritto,
VII edizione aggiornata, Edizioni Scientifi- n.º 7, Ipsoa, Milán, julio del 2008.
che Italiane, Nápoles, 1998. Paradiso, Massimo, La juridicidad intrínseca de
Grossi, Paolo, Europa y el Derecho, traducción las relaciones familiares, traducción al idioma
castellana de Luigi Giuliani, Crítica, Bar- castellano de Sonia Lidia Quequejana Ma-
celona, 2008. mani, en: Derecho de familia, Carlos Agurto
Grossi, Paolo, L’ordine giuridico medievale, Gonzáles, Sonia Lidia Quequejana Mamani
tercera edición, editori Laterza, Roma-Bari, y otros (editores), Colección Tendencias
2007. Contemporáneas del Derecho, volumen 18,
Universidad Libre, Bogotá, 2013.
Grossi, Paolo, Prima lezione di diritto, sexta
edición, Editori Laterza, Roma – Bari, 2006. Patti, Salvatore, Diritto privato e codificazioni
europee, segunda edición, Giuffrè editore,
Grossi, Paolo, La proprietà e le proprietà, oggi,
Milán, 2007.
en: Coordinamento dei dottorati di ricer-
ca in diritto privato, Atti del X°Incontro Plácido Vilcachagua, Alex, “Bienes propios”,
Nazionale, Firenze, 25-26 gennaio 2008, en: Código Civil Comentado, Tomo III,
a cura di Giorgio Collura, Giuffré editore, Derecho de Familia (Primera parte), Gaceta
Milán, 2009. Jurídica, Lima, 2003.
Grossi, Paolo, Universalidad y particularismo Plácido Vilcachagua, Alex, “Un punto olvida-
en el Derecho, en: El Novecientos jurídico: do: el principio de promoción del matrimo-
un siglo posmoderno, Marcial Pons, Madrid, nio y el régimen de sociedad de gananciales”,
2011. en: Blog de Alex Plácido, (www. http://blog.
Josserand, Louis, Derecho Civil, tomo I, volu- pucp.edu.pe).
men II: La familia, revisado y completado Pothier, Robert Joseph, Tratado del contrato
por André Brun, traducción de Santiago de matrimonio, traducido al español con
Cunchillos y Manterola, edición al cuidado notas de derecho patrio, bajo la dirección
de Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, de Mariano Noguera y Francisco Cales,
1950. imprenta y litografía de J. Roger editor,
Kipp, Theodor y Wolff, Martin, Derecho de Barcelona, 1846.
familia, volumen primero: El Matrimonio, Quispe Salsavilca, David, “Bienes sociales”, en:
traducción de la vigésima edición alemana, Código Civil Comentado, tomo III, Derecho
segunda edición, Casa Editorial Bosch, de Familia (Primera parte), Gaceta Jurídica,
Barcelona, 1953. Lima, 2003.
Ledesma Narváez, Marianella, Los nuevos pro- Rescigno, Pietro, Manuale del diritto privato
cesos de ejecución y cautelar, Gaceta Jurídica, italiano, undicesima edizione, terza ristam-
Lima, 2008. pa con appendice di aggiornamento, Casa
Paladini, Mauro, “Autonomia contrattuale nella editrice dott. Eugenio Jovene, Nápoles,
comunione legale”, en: Persona, Derecho y Italia, 1997.

Doctrina práctica
Savigny, Friedrich Carl von, Sistema del Derecho la comunidad de bienes entre concubinos”,
Romano Actual, traducido del alemán por en: Persona e danno, revista jurídica electró-
Ch. Guenoux y vertido al castellano por nica dirigida por el prof. Paolo Cendon, en:
Jacinto Mesía y Manuel Poley y precedido www.personaedanno.it.
de un prólogo de Manuel Durán y Bas, Vega Mere, Yuri, “La ampliación del concepto
tomo VI, F. Góngora y Compañía editores, de familia por obra del Tribunal Constitu-
Madrid, 1879. cional. A propósito de la incorporación de
Trimarchi, Pietro, Istituzioni di diritto privato, la familia ensamblada y de la concesión de
dodicesima edizione, Giuffrè editore, Milán, mayores derechos a la familia de hecho”,
1998. en: Jurisprudencia Casatoria. Derecho Civil
Vega Mere, Yuri, “Amor, familia, unión de y Derecho Procesal Civil (publicadas el año
hecho y relaciones patrimoniales y sobre 2008), tomo III, Motivensa editora jurídica,
cómo y desde cuándo considerar constituida Lima, 2009.

Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
¿Amores en crisis o crisis en el amor?

La tutela al conviviente perjudicado tras la
ruptura de una unión de hecho
Marco Andrei Torres Maldonado*

Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados
1. Palabras liminares
2. Sobre la antijuridicidad
3. Sobre el daño
4. Sobre la relación de causalidad
5. Sobre el factor de atribución
SUMARIO
6. Sobre la legitimación
7. Sobre el resarcimiento
8. Sobre la prescripción
9. A manera de conclusión
1. Palabras liminares convivientes puedan efectuar reclamos

En el presente trabajo abordaremos entre sí, con motivo de la ruptura de la
la existencia de daños y perjuicios en unión.
relación a las uniones de hecho, limitada En el Perú, y en gran parte del mun-
a la hipótesis de la posibilidad que los do, el fenómeno de las uniones de hecho
constituye una realidad que ha venido
siendo cada vez más frecuente en las
* Miembro del Estudio Fernández, Heraud & Sán- últimas décadas y que, sin embargo, ha
chez Abogados. Coordinador General del Taller
de Derecho Civil «José León Barandiarán» de la carecido —durante mucho tiempo— de
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Jefe una regulación sobre los efectos persona-
de Prácticas de Derecho Civil, en los cursos de les y económicos que esta produce entre
Derecho de las Personas, Acto Jurídico y Derecho sus miembros1.
de las Obligaciones en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos y Universidad San Ignacio
de Loyola. Colaborador de la Revista Persona de 1 Castillo Freyre, Mario y Torres Maldo-
la Universidad de Buenos Aires. nado, Marco Andrei, “¿Se puede desheredar o

Doctrina práctica
Las uniones de hecho son una
modalidad de convivencia plenamente RESUMEN
aceptada que no solo conforma una
alternativa al matrimonio, sino que, en En el presente trabajo se desarrollan los
fundamentos y demás aspectos relevantes
muchas ocasiones, según García Rubio2, sobre la responsabilidad civil derivada de
lo precede a modo de matrimonio de la ruptura intempestiva e injustificada de
prueba (trial marriage) o se intercala una unión de hecho (propia). Así, si bien
como modo de vida entre dos matrimo- en principio la ruptura de esta relación
por cualquiera de los convivientes –en
nios de una persona. cualquier época y por cualquier cau-
Las razones que llevan a una pareja sa– no representa un comportamiento
a mantenerse al margen del régimen que pueda ser calificado ilegítimamente
dañoso; resulta factible, según el autor,
matrimonial para conformar una unión que en algunos casos específicos genere
de hecho, son diversas y han variado a lo daños y perjuicios, al ostentar la conducta
largo de la historia. Ello puede darse por un carácter antijurídico, legitimándose la
razones económicas, culturales, sociales, exigencia de un resarcimiento en favor
del otro conviviente. Como fundamentos
legales e ideológicas3. La unión de hecho de este criterio, señala el autor los princi-
pios de dignidad de la persona, igualdad
declarar indigno al miembro de una unión de ante la ley y el de protección a la familia
hecho?”, En: Gaceta Civil & Procesal Civil, Lima: en todas sus variedades.
Gaceta Jurídica, N.º 16, octubre de 2014, p. 13.
2 García Rubio, María Paz, “Las uniones de he-
cho en España, una visión jurídica”, En: Anuario CONTEXTO NORMATIVO
de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Madrid, N.º 10, Madrid, 2006, • Código Civil: artículo 326
p. 114.
3 Donoso, Florencia y Andrés Rioseco, El PALABRAS CLAVE
concubinato ante la jurisprudencia chilena, San-
tiago: LexisNexis, 2007, p. 4. En torno a ello, Unión de hecho / Responsabilidad Civil
Martínez Gómez se pregunta: ¿Cuáles son las / Capitulaciones concubinarias
causas por las que una pareja decide no contraer
matrimonio? La respuesta, como regla general,
es el hecho de no someterse a una normativa […]
que encarcele los sentimientos que normalmente per se es producto de la construcción so-
ocurre dentro del matrimonio con los deberes
de los cónyuges, pero es que estos deberes,
cial y se encuentra ligada a lo más natural
como el de fidelidad, respeto, ayuda mutua o del hombre, que es el hecho de convivir4.
actuación en interés de la familia, son fruto de
la convivencia y debieran regir en toda relación
de pareja, independientemente de que se hubiera “Las parejas de hecho”, En: Saberes. Revista de
contraído matrimonio, o porque existe imposi- estudios jurídicos, económicos y sociales, Uni-
bilidad jurídica de contraer matrimonio, porque versidad Alfonso X el Sabio, volumen I, Madrid,
se acaba de salir de un vínculo matrimonial y 2003, p. 2.
no quedan ganas de constituir otro, porque dos 4 Según los resultados del XI Censo de Población
no se casan si uno no quiere, porque se duda de y VI de Vivienda del 2007, llevado a cabo por el
la estabilidad. Martínez Gómez, María Isabel Instituto Nacional de Estadística e Informática

Actualidad

Usualmente se suele afirmar que la y permanente, con toda la complejidad
familia de hecho es la situación en la que se que le es propia y con una semejanza tan
encuentran dos personas de diferente sexo grande con el matrimonio, exteriormen-
que hacen vida marital, sin estar unidas en te, que a los ojos de los demás no hay
matrimonio; se trata pues, de una unión distinción de importancia”.
de hecho con caracteres de estabilidad
y permanencia5. La unión de hecho es IMPORTANTE
aquella unión marital consensual de un
hombre y una mujer libres, con carácter Las uniones de hecho son una mo-
e intención duraderos sin estar legislada dalidad de convivencia plenamen-
ni santificada por ninguna fórmula o te aceptada que no solo conforma
requisito legal, ni ceremonia religiosa.6 una alternativa al matrimonio,
sino que, en muchas ocasiones lo
Unión de hecho, según Fueyo La- precede a modo de matrimonio de
neri7, significa “vida en común, asidua prueba (trial marriage) o se inter-
cala como modo de vida entre dos
matrimonios de una persona.
del Perú (INEI), se ha determinado que del total
de jefes (as) de hogar que registró el Censo del
2007, el 74,5% tienen pareja, sea estén casados Para nosotros, las uniones de hecho
o conviviendo: 42,2% (2 millones 847 mil están referidas a aquellas parejas hetero-
765) casados (as), el 32,3% (2 millones 182 mil
132) en relación de convivencia. El 10,5% (713 sexuales, que pudiendo casarse no lo ha-
mil 988) son solteros, el 8,2% viudo, el 5,8% cen, pero que conviven de manera estable
separado y el 1,0% divorciado. Asimismo, en y duradera, manteniendo un vínculo de
otras realidades, se conoce que «en Francia el
número de niños nacidos fuera del matrimonio
afectividad y realizando una vida en co-
es aproximadamente del cuarenta por ciento y mún8. Según el Tribunal Constitucional
en Inglaterra aproximadamente la cuarta parte», del Perú9, es “una unión monogámica
García Rubio, María Paz. Op. cit., p. 114. heterosexual, con vocación de habitua-
5 Belluscio, Augusto César, Manual de Derecho
de Familia, Segunda Edición, Buenos Aires:
lidad y permanencia, que conforma un
Editorial Depalma, 1977, p. 381. En similar hogar de hecho. Efecto de esta situación
sentido, Zannoni afirma que “es aquella en que jurídica es que […] se reconozca una
los convivientes hacen vida marital sin estar uni- comunidad de bienes concubinarios,
dos por un matrimonio legítimo o válido, pero
con características de tal”. Zannoni, Eduardo, que deberá sujetarse a la regulación de
El concubinato, Ediciones Depalma, Buenos la sociedad de gananciales”.
Aires, 1970, p. 125.
En el ordenamiento jurídico perua-
6 Curet Cuevas, Ariel, “La División de los bienes
Concubinarios en el Derecho Puertorriqueño”, no, la unión de hecho se constituye por la
En: Revista Jurídica, Puerto Rico: Revista de la
Universidad de Puerto Rico, n.º 1, volumen 8 Castillo Freyre, Mario y Marco Andrei To-
XXXIV, 1965, pp. 61 y ss. rres Maldonado, Op. cit., p. 14.
7 Fueyo Laneri, Fernando. Derecho Civil. Santia- 9 Sentencia recaída en el Expediente n.º 06572-
go de Chile: Roberts, 1958, volumen 6, tomo 2006-PA/TC del 6 de noviembre de 2007,
II, p. 279. fundamento 16.

Doctrina práctica
unión estable, monogámica y voluntaria En principio, la cohabitación, comu-
de dos personas heterosexuales, libres nidad de vida y de lecho es el carácter que
de impedimento matrimonial que da distingue de manera preponderante las
origen a una familia, siendo merecedora uniones de hecho con cualquier otro tipo
de protección por parte del Estado en de unión casual, eventual u ocasional.
condiciones de igualdad10. Como consecuencia de ello es que se exi-
Es decir, para considerar una unión ge que dicha unión posea un domicilio
estable de hecho, esta tiene que ser he- conyugal común.
terosexual: entre varón y mujer, la pareja Otra característica se encuentra dada
tiene que estar libre de impedimento por la singularidad. Esto significa que los
matrimonial11 y tiene que formar un miembros de una unión de hecho deben
hogar de hecho12, actuar conforme al deber de fidelidad
y lealtad hacia su conviviente. En tal
10 Varsi Rospigliosi, Enrique, Tratado de derecho sentido, no consideramos como uniones
de familia, Fondo Editorial de la Universidad de estables propias a las uniones poligámicas
Lima y Gaceta Jurídica, Lima, 2012, tomo II,
p. 385. en las que, dicho sea de paso, su grado
11 Cabe tener presente que, «este último requisito de estabilidad y permanencia, sería de
[ausencia de impedimentos matrimoniales] debe difícil probanza13.
ser apreciado como indispensable para todos
los casos. […] Y es que los efectos jurídicos Además, es necesario que esta situa-
provenientes o vinculados a la unión de hecho, ción sea notoria o pública. El hecho de
se producen igualmente hayan o no tales impe- que sea notoria o pública es inminente,
dimentos, lo que quedan determinados por las
circunstancias fácticas que rodean el hecho que
toda vez que en la práctica no se la puede
nos ocupa, y entre las cuales figura la vida en reconocer de otra manera. Graciela Me-
común de la pareja. Es por esto que el legislador dina14 afirma que la unión de hecho debe
puede establecer ciertas excepciones expresas
cuando medien impedimentos matrimoniales;
como ocurre, por ejemplo, cuando se define un varón y una mujer libres de impedimento
el concubinato para efectos de la paternidad matrimonial para alcanzar finalidades y cumplir
extramatrimonial, en el que es intrascendente la deberes semejantes a los del matrimonio, origina
existencia o no de impedimentos matrimoniales una sociedad de bienes que se asemeja al régimen
entre el hombre y la mujer que la conforman de sociedad de gananciales». Expediente n.º
(artículo 402, inciso 3 del Código Civil); o, 081-93-Lima.
cuando se considera la comunidad de vida 13 Varsi Rospigliosi, Enrique, Op. cit., p. 409.
para mantener irrepetibles los alimentos ya Varias décadas atrás, Emilio Valverde sostuvo
abandonados (artículo 1275 del Código Civil)». que la unión de hecho se refiere a una «convi-
Plácido Vilcachagua, Álex, “Consecuencias vencia habitual, es decir, continua y permanente,
de la probanza de la unión de hecho. Efectos desenvuelta de modo ostensible con la nota de
personales y patrimoniales”, En: Actualidad honestidad o fidelidad de la mujer [actualmente
Jurídica, Gaceta Jurídica, tomo 136, marzo de resulta más adecuado, referirnos a la fidelidad
2005, p. 51. de ambos convivientes]». Valverde, Emilio,
12 A nivel de la jurisprudencia nacional se ha Derecho de Familia en el Código Civil peruano,
afirmado que «La convivencia como una socie- Ministerio de Guerra, Lima, 1942, p. 68.
dad de hecho, voluntariamente realizada por 14 Medina, Graciela. Uniones de hecho homosexua-

Actualidad

tener fama, reconocimiento público o Ahora bien, ¿cómo se demuestra la
demostración externa de existencia; ello existencia de una unión de hecho? Sien-
desecha las uniones de hecho clandesti- do los concubinatos uniones de hecho
nas u ocultas. que surgen, se desarrollan y extinguen
Se exige además dos años continuos al margen de cualquier formalidad, no
de convivencia. Ello supone habitualidad hay un momento inicial registrable, por
y permanencia en el tiempo, en el que lo que un problema de orden práctico
los convivientes se comportan como que se debe afrontar respecto a la unión
marido y mujer. No cabe la admisión concubinaria es el relativo a la prueba
de relaciones circunstanciales, pasajeras de su existencia, es decir, demostrar el
u ocasionales. No obstante, así como momento a partir del cual se constituye
en el matrimonio hay alejamientos mo- una unión de hecho.
mentáneos de los cónyuges, también en Según Zárate del Pino16, al no existir
la unión de hecho pueden existir breves el título o instrumento que acredite el
rupturas, momentáneas separaciones estado de familia o por lo menos el inicio
seguidas de pronta reconciliación, sin de la relación, lo que existe de ordinario
que ello afecte el carácter de permanencia es la posesión constante de estado de
y continuidad que presente la relación. concubinato17 a que alude el segundo
Independientemente de los dos años
que debe durar la unión de hecho para en Chile. Una propuesta de regulación orgánica
producir efectos jurídicos, nos interesa patrimonial, Memoria para optar al Grado de
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.
resaltar la voluntad de permanencia de Santiago: Facultad de Derecho de la Universi-
los convivientes, esto es, que no se trate dad de Chile, 2007, p. 19. Cabe precisar que
de una unión ocasional o esporádica. en el caso de la unión de hecho, al igual como
ocurre en el matrimonio, no debe confundirse
Esta voluntad o affectio debe entenderse el derecho a formar una familia, con el derecho
como la amistad auténtica y el afecto a tener descendencia. En primer lugar, porque
recíproco entre los convivientes que, es posible que nos encontremos ante uniones
según Bustos Díaz15, son causa y efecto convivenciales que no puedan o no quieran
tener descendencia; y segundo, porque si bien
de la convivencia misma. los cónyuges tienen el deber de cohabitación de
él no puede derivarse la obligación de procrear.
les. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, Figueroa Yáñez, Gonzalo, Persona, pareja y
2001, p. 47. Según la autora, lo importante familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
es que los convivientes sean conocidos como 1995, p. 77.
pareja, ya que para tener la posesión de estado 16 Zárate del Pino, Juan Bélfor, “Efectos jurídi-
de convivientes deben tener tractatus y fama; cos del reconocimiento de la unión de hecho
el tractatus deviene de la cohabitación y de las en sede notarial”, En: Fuero Registral, Revista de
normas internas que regulan la convivencia, y doctrina y jurisprudencia registral, Superinten-
la fama del conocimiento público de la relación. dencia Nacional de los Registros Públicos, N.º
Medina, Graciela. Op. cit., p. 47. 7, Lima, 2011, pp. 485 y 486.
15 Bustos Díaz, María Magdalena., Análisis crítico 17 Se entiende por posesión de estado el ejercicio
de los efectos jurídicos de las uniones de hecho de los derechos y el cumplimiento de los deberes

Doctrina práctica
párrafo del artículo 326 del Código exista un principio de prueba escrita, de
Civil, que es un estado cuasifamiliar modo que la existencia de esta unión no
que puede evidenciarse por el trato que podrá acreditarse por la sola declaración
se dispensan los concubinos (como si de los concubinos o testigos; para reco-
fueran casados), a la consideración que nocer su existencia será preciso entonces
reciben en su entorno familiar, vecinal hurgar en el pasado y documentar el
y social, y de manera objetiva por la co- comportamiento que hayan puesto de
habitación que mantienen, situación de manifiesto los concubinos.
hecho que puede probarse por cualquiera
de los medios de prueba admitidos por IMPORTANTE
el Código Procesal Civil18, siempre que
Según el TC [La unión de hecho]
inherentes a la situación familiar de la persona. es “una unión monogámica hetero-
Entre los elementos que se pueden distinguir en sexual, con vocación de habituali-
la posesión de estado —en el caso de un matri- dad y permanencia, que conforma
monio— tenemos: el uso del apellido, el trata- un hogar de hecho. Efecto de esta
miento recibido y la consideración social que
una persona sostenga en su vida. Fernández
situación jurídica es que […] se re-
Arce, César y Emilia Bustamante Oyague, “La conozca una comunidad de bienes
unión de hecho en el Código Civil peruano de concubinarios, que deberá sujetarse
1984. Análisis de su conceptualización jurídica a la regulación de la sociedad de ga-
desde la perspectiva exegética y jurisprudencial”, nanciales”.
En: Derecho y Sociedad, Asociación Civil Dere-
cho y Sociedad, N.º 15, año XI, Lima, setiembre
de 2000, p. 227. Es, dentro de ese orden de ideas, que
18 Asimismo, resulta interesante recordar que el la prueba de la existencia de la unión
Tribunal Constitucional ha considerado que una de hecho se constituye en una cuestión
partida de matrimonio religioso, aun cuando no necesaria para reclamar los efectos legales
debería producir efecto jurídico alguno, puede
servir para acreditar el inicio de la posesión reconocidos19.
constante de familia. “Cabe precisar que lo que Debemos tener presente que este
en ningún momento niega la parte demandada
es la existencia de la unión de hecho; aquí no tipo de vínculo genera una relación de
hay discrepancia respecto a una cuestión de
hecho (la unión o posesión de estado), sino una
cuestión de derecho consistente en determinar si abril de 2000, fundamento 5. (El subrayado es
la partida de matrimonio religioso es o no docu- nuestro)
mento idóneo para acreditar la existencia de la 19 Plácido Vilcachagua, Álex, Op. cit., p. 53.
posesión constante de estado, respecto a lo cual Nuestra Corte Suprema de Justicia ha indicado
este Tribunal entiende que dicho documento, que “la declaración judicial de convivencia o
aun cuando no genera efectos civiles en virtud unión de hecho tiene como propósito cautelar
del artículo 2115 del Código Civil, sí puede los derechos de cada concubino sobre los bienes
acreditar perfectamente, como lo hace en el caso adquiridos durante la unión, entendiéndose que
sub júdice, la existencia de una unión de hecho, por la unión se ha originado una sociedad de
conservando pues mérito probatorio aun cuando bienes sujeta al régimen de sociedad de ganan-
carezca de efectos civiles”. Sentencia recaída en ciales, en cuanto le fuera aplicable”. Casación
el Expediente N.º 498-99-AA/TC del 14 de N.º 2623-98-Jaén.

Actualidad

familia, por lo que resulta factible apli- nuestro caso, en su faceta de libertad de
car la normativa vigente para resolver elección entre el matrimonio y la soltería.
las controversias que se ventilen en el Es decir, del derecho a permanecer
fuero judicial, en tanto no se violente elsoltero, a no ser considerado casado,
ordenamiento jurídico. aunque uno integre una unión libre,
Efectuadas estas consideraciones, mientras no haya prestado consentimien-
pasamos a examinar el tema propuesto. to matrimonial en alguna de las formas
previstas por la ley, con independencia
2. Sobre la antijuridicidad de la duración de esa convivencia y, por
supuesto, de lo mucho o poco que se
En principio, debemos sostener
amen los convivientes22.
que “la ruptura de la convivencia more
uxorio es un acto de libertad de quienes La unión de hecho descansa sobre
la forman, del mismo modo que lo es su la base de la libertad individual de sus
constitución” , que emana del artículo miembros, quienes voluntaria e inde-
20
2, inciso 1 de la Constitución Política, pendientemente optan por esta forma

en la medida que reconoce el derecho al de familia natural, alejada de toda regla-
libre desarrollo de la personalidad21, en mentación, de derechos u obligaciones
impuestas por el legislador estatal23.
20 De Verda y Beamonte, José Ramón, “Efectos La doctrina argentina considera que
económicos de la ruptura de uniones de hecho”, la simple ruptura del concubinato no da
En: Daños en el Derecho de Familia, Revista de
Derecho Patrimonial. Monografía Asociada
a Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial,
Editorial Thomson – Aranzadi, Navarra, N.º disposiciones de derechos fundamentales”.
17, 2006, p. 244. Sentencia recaída en el Expediente N.º 2868-
21 Nuestro Tribunal Constitucional ha sostenido 2004-AA/TC del 24 de noviembre de 2004,
que “El derecho al libre desarrollo garantiza una fundamento 14. (El subrayado es nuestro)
libertad general de actuación del ser humano 22 Gavidia Sánchez, Julio, “Analogía entre el ma-
en relación con cada esfera de desarrollo de la trimonio y la unión libre en la jurisprudencia del
personalidad. Es decir, de parcelas de libertad Tribunal Supremo y principio de libre ruptura
natural en determinados ámbitos de la vida, de la uniones no matrimoniales”, En: Aranzadi
cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con Civil, N.º 6, Aranzadi, 2002, p. 1 y ss.
el concepto constitucional de persona como ser 23 Reina, Víctor y Josep Martinell, Curso de
espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y derecho matrimonial, Madrid: Editorial Mar-
en su condición de miembro de una comunidad cial Pons, 1995, pp. 84 y ss. En una posición
de seres libres. Evidentemente no se trata de más extrema, se ha indicado que “La libertad
amparar constitucionalmente a cualquier clase que envuelve el inicio, como el término de la
de facultades o potestades que el ordenamiento convivencia more uxorio, es lo que permite a los
pudiera haber reconocido o establecido a favor convivientes disolverla a su libre arbitrio, sin
del ser humano. Por el contrario, estas se reducen expresión de causa, ni de formas”. Mesa Ma-
a todas aquellas que sean consustanciales a la rrero, Carolina, Las uniones de hecho. Análisis
estructuración y realización de la vida privada y de las relaciones económicas y sus efectos, Tercera
social de una persona, y que no hayan recibido edición actualizada y aumentada, Thomson
un reconocimiento especial mediante concretas Aranzadi, Navarra, 2006, p. 221.

Doctrina práctica
derecho a indemnización alguna porque Sin embargo, en algunos casos, la
no existe ningún deber jurídico de vivir misma consecuencia (ruptura) revestida
en unión de hecho, y a diferencia de lo con circunstancias especiales contribuye
que ocurre con la ruptura del matrimo- a que ella pueda ser catalogada como
nio por las causales contempladas en el una conducta antijurídica; tales son los
artículo 202 del anterior Código Civil casos, por ejemplo, cuando la ruptura
argentino, la ruptura no puede conside- se ha debido a una inducción mediante
rase un acto ilícito que genere obligación engaño, al estado civil de casado, a una
de indemnizar al otro conviviente24. infidelidad, inducción por una posición
de superioridad, lesiones, existencia de
IMPORTANTE un estado de necesidad, entre otros.
La jurisprudencia argentina ha sos-
En principio, la interrupción de la tenido que: “dado que los concubinos
convivencia por uno de los concu-
binos en sí, no es causal de respon-
no tienen los mismos deberes que los
sabilidad resarcitoria, ni de derecho esposos, si cualquiera de aquellos decide
a reclamo para el otro; sin embargo, interrumpir la cohabitación, en principio
las circunstancias de la relación, el no debe indemnizar al otro. Como en el
obrar culposo o doloso de quien abandono por parte de uno de los concu-
abandona al otro, la relación direc- binos del hogar no existe antijuridicidad
ta entre esa decisión arbitraria y los
daños producidos al abandonado,
tal concubino no es responsable por los
en la práctica, sí podrían dar a este daños que el otro sufre con su conducta.
un eventual derecho a la reparación. En efecto el concubinato puede generar
otros derechos pero jamás el de ser in-
En tal sentido, la disolución o ruptu- demnizado por los perjuicios que pueda
ra por cualquiera de los convivientes, en sufrir el que no decide interrumpir esa
cualquier época, y por cualquier causa, situación” .
25
no representa, en principio, un compor- La interrupción de la convivencia

tamiento que pueda ser calificado como por uno de los concubinos en sí, no es
“antijurídico”, que justifique per se un causal de responsabilidad resarcitoria,
deber u obligación de indemnizar a aquel ni de derecho a reclamo para el otro.
de los convivientes que resulte abando- Sin embargo, las circunstancias de la
nado, aunque se sienta más perjudicado relación, el obrar culposo o doloso de
por la ruptura. quien abandona al otro, la relación di-
recta entre esa decisión arbitraria y los
daños producidos al abandonado, en la
24 Gallego Domínguez, Ignacio, Las parejas no
casadas y sus efectos patrimoniales, Colegio de
Registradores de la Propiedad y Mercantiles
de España & Centro de Estudios registrales, 25 Cámara Nacional Civil, Sala C, marzo 3-998-B,
Madrid, 1995, p. 312. H.Z vs. C, R.E.H.

Actualidad

práctica sí podrían dar a este un eventualque se produce a raíz de un apartamiento
derecho a la reparación26. inmotivado y de manera intempestiva. A
En consecuencia, en determinados su vez, se debería indemnizar cuando la
supuestos, dicha ruptura puede ostentar finalización de la unión de hecho produ-
un carácter antijurídico que legitima una ce lesiones físicas, afectando el derecho a
indemnización por los daños y perjui- la integridad del otro conviviente.
cios generados en contra de uno de los
IMPORTANTE
convivientes.
Solo a falta de pactos convivenciales
3. Sobre el daño o cuando estos no regulen todos los
efectos económicos patrimoniales
3.1. Daño moral derivados de la disolución, se debe-
ría recurrir a las demás alternativas
Según nuestra jurisprudencia, “el de solución, como es someter a la
daño moral es un daño extrapatrimonial discrecionalidad del juez las conse-
que afecta los derechos de las personas o cuencias legales que trajera consigo
el daño producido en valores que per- la ruptura de una unión de hecho.
tenecen más al campo de la efectividad
que al de la realidad económica, […] Cabe precisar que, se puede extender
dicho daño lesiona el estado anímico de la regulación prevista para los esponsales,
la persona cuando una sensación de su- en lo relativo a una indemnización por
frimiento, de dolor físico o sicosomáticodaños y perjuicios, a los casos de una rup-
afecta a los sentimientos, la tranquilidad
tura intempestiva e injustificada de una
y la paz espiritual que constituye el unión de hecho. No es que asimilemos
soporte necesario para que la persona la figura del noviazgo y de la convivencia
pueda realizar su fin”27. more uxorio, pero qué duda cabe que el
En nuestro caso, resulta evidente fundamento de su consideración, en este
que, en la mayoría de casos, la perso- caso, es el mismo .
29
nalidad del conviviente abandonado

resulta lesionada (daño contra su imagen 3.2. Daño material
o reputación28) dado el estrépito social Respecto a la existencia de perjuicios
materiales, el concubino que se ha visto
26 Fleitas Ortiz de Rosas, Abel y Micaela
Herrera, “Efectos jurídicos de las uniones de
hecho responsabilidad por su Ruptura”, En: La lesión en su honor, se entienda éste como senti-
Ley, Buenos Aires, 1999, p. C-373. miento o como reputación. Bossert, Gustavo
27 Casación N.º 653-2004-Santa. A. y Eduardo A. Zannoni, Manual de Derecho
28 En efecto, quien convive con otra persona de Familia, Sexta edición, Astrea, Buenos Aires,
en condiciones de singularidad, a lo largo del 2004, p. 430.
tiempo, en forma similar a la de los esposos, al 29 Gallego Domínguez, Ignacio, Op. cit., pp.
descubrir la infidelidad de su pareja recibe una 470 y 471.

Doctrina práctica
perjudicado, puede exigir, por la ruptura proyecto compartido o al desarrollo del
intempestiva, entre otros, gastos médicos otro, su propio crecimiento personal ha
y de farmacia, gastos por incapacidad quedado postergado, y por ello, ahora
sobreviniente al rompimiento, gastos está en peores condiciones de obtener
por tratamiento psicológico. Asimismo, ingresos para afrontar la vida en forma
a nivel de lucro cesante, puede exigir independiente”30.
una indemnización por la pérdida del
trabajo a consecuencia de la ruptura o 5. Sobre el factor de atribución
la renuncia al trabajo para hacerse cargo Puede tratarse del dolo o la culpa. En
de las tareas domésticas. efecto, la ruptura intempestiva se puede
deber a la mera voluntad, al capricho del
3.3. Daño al proyecto de vida
conviviente, tal es el caso de quien, por
O daño al proyecto de vida convi- ejemplo, en forma absoluta e injustifi-
vencial. cada, abandona el hogar convivencial o
Se tratan de aquellas expectativas de quien ha manifestado una conducta
legítimamente fundadas que ya forman dolosa de seducción o promesa de ma-
parte del proyecto de vida en común que trimonio .
31
pueden verse afectadas con la ruptura En tal sentido, la conducta puede

intempestiva y sin justificación alguna ser culpable, por ejemplo, cuando se
de una unión de hecho. oculta la intención de no celebrar el
matrimonio, o cuando el conviviente
4. Sobre la relación de causalidad no puede celebrar matrimonio por-
Al respecto, el daño (moral o mate-
rial) debe ser producto de una relación 30 Molina De Juan, Mariel F., “Las compensacio-
nes económicas luego de extinguido el vínculo
de causalidad adecuada con el hecho matrimonial o la unión convivencial en el nuevo
generador de la responsabilidad, ello Código Civil y Comercial argentino”, En: Lu-
implica que debe existir una adecuada men, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Femenina del Sagrado Corazón,
causalidad entre la ruptura intempestiva n.º 10, Lima, 2014, p. 69.
y el daño que se alega. 31 Mendieta Jaramillo, Luz, “Relaciones patri-
moniales en la unión familiar de hecho”. En:
La causa adecuada depende direc- Actualidad Civil, N.º 1, Madrid, 1990, p. 197.
tamente de la distribución de roles y Así, la doctrina española considera «Cuando la
responsabilidades cumplidos por ambos ruptura sea intempestiva, que la mujer esté em-
barazada o no tenga recursos económicos o que
durante la unión, que provoca menos- la unión se haya iniciado por seducción, abuso
cabo a uno de ellos cuando ya no viven de autoridad, promesa de matrimonio, casos
juntos. Por ende, “el miembro desfa- en los que se presenta un perjuicio». Estrada
Alonso, Eduardo, Las uniones extramatrimonia-
vorecido se debe encontrar con que, en les en el Derecho Civil, Civitas, Madrid, 1991,
razón de haber aportado sus esfuerzos al pp. 233 y ss.

Actualidad

que ya se encuentra casado. Así, la 7. Sobre el resarcimiento
Corte de Casación francesa mediante Verificada la ruptura, los convivien-
sentencia, de fecha 30 de junio de tes se pueden plantear diversas reclama-
1992, decidió que la ruptura del ciones, que dependiendo del objetivo
concubinato no conlleva un derecho que por medio de ella pretendan, po-
a indemnización, salvo que presente demos separarlas en dos grupos: uno,
un carácter culpable32. liquidación del régimen de comunidad
de bienes existente entre ellos; y, por
IMPORTANTE otro lado, pretensiones compensatorias
o, incluso, una pensión de alimentos.
El fundamento de la obligación de
prestar alimentos es el principio de Si bien es cierto, existe un sector de
preservación de la dignidad de la la doctrina33 que niega la responsabilidad
persona humana y el de la solidari-
dad familiar. 33 Así, por ejemplo, Corral Talciani sostiene que
“no parece que pueda aceptarse la demanda
del concubino que reclama indemnización de
los daños causados por la ruptura unilateral
6. Sobre la legitimación de la relación concubinaria, puesto que ésta
se fundamenta justamente en la libertad de las
6.1. Legitimación activa partes para poner fin en cualquier momento a la
En este caso, la legitimación activa, convivencia sin incurrir en responsabilidades”.
Así, cuestiona que dicho supuesto sea resarcible
en principio, correspondería al con- en el caso de las uniones de hecho, pues tras ellas
viviente perjudicado. Sin perjuicio de no existiría un interés legítimamente tutelado
ello, excepcionalmente, también podrían por el Derecho. Corral Talciani, Hernán,
Lecciones de responsabilidad civil extracontractual,
ejercer dicha acción aquellos que tengan Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, pp.
legítimo interés y actúen en representa- 140 y 141. De la misma manera, se afirma que
ción del concubino perjudicado. “la simple decisión de ruptura, aún sin causa
alguna, no genera deber alguno de indemnizar,
6.2. Legitimación pasiva pues se estaría creando algo muy parecido a la
indisolubilidad de la unión de hecho o a su in-
En lo que corresponde a la legiti- disolubilidad solamente previo pago”. Serrano
Chamorro, María Eugenia, Las parejas de hecho
mación pasiva, consideramos que esta y su marco legal, Reus, Madrid, 2014, p. 240. Al
recaería en aquel conviviente cuyo parecer, los citados autores olvidan que «cual-
comportamiento injustificado generó quier forma de convivencia en la que se creen
daños y perjuicios en la esfera personal vínculos afectivos y materiales de dependencia
mutua sea cual sea su grado de formalización o
y patrimonial de la otra. incluso el sexo de sus componentes, puede ser
considerada una “vida familiar” por alejada que
resulte de los parámetros de la familia tradicional
basada en el matrimonio”. Gil Domínguez,
Andrés; Fama, María Victoria y Marisa Herre-
32 Mesa Marrero, Carolina, Las uniones de hecho, ra, Derecho Constitucional de Familia, Ediar,
Aranzadi Editorial, Navarra, 1999, p. 240. Buenos Aires 2006, tomo I, p. 75. Precisamente,

Doctrina práctica
extracontractual derivada de la ruptura perjudicado, el cual se deriva del princi-
intempestiva de una unión de hecho, pio de dignidad de la persona (artículo 1
es generalizada la opinión de que dicho de la Constitución Política35); principio
supuesto, de acuerdo a las circunstancias de igualdad ante la ley (inciso 2 del ar-
del caso concreto, puede ser generador tículo 236) y el principio de protección a
de daños y perjuicios hacia uno de los la familia (artículo 437).
convivientes. El reconocimiento de dicho princi-
Esto es, en principio, no cabe re- pio lo encontramos en el artículo 326 del
clamar una indemnización por ruptura Código Civil, según el cual “La unión
de la unión, por intempestiva que ella de hecho termina por muerte, ausencia,
sea, ya que no existe obligación legal de mutuo acuerdo o decisión unilateral. En
mantenerla, fuera de que lo contrario este último caso, el juez puede conceder,
importaría una indebida restricción de a elección del abandonado, una cantidad
la libertad individual. Pero, excepcional- de dinero por concepto de indemniza-
mente, la reparación podría tener lugar ción o una pensión de alimentos, además
si, por ejemplo, se hubiere seducido a de los derechos que le correspondan de
mujer induciéndola a unirse de hecho conformidad con el régimen de sociedad
con la promesa de matrimonio futuro y de gananciales. Tratándose de la unión
luego se la abandonase o se hayan gene- de hecho que no reúna las condiciones
rado perjuicios en el aspecto psicológico señaladas en este artículo, el interesado
y/o lesiones físicas tras dicha ruptura34. tiene expedita, en su caso, la acción de
Entonces, ¿dónde radica la ratio de enriquecimiento indebido”.
dicha indemnización? Naturalmente del
principio de protección del conviviente
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a 35 Artículo 1.-

partir del renombrado caso Marckx vs. Bélgica, “La defensa de la persona humana y el respeto
del 13 de junio de 1979, determina con claridad de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
que la expresión “vida familiar” contenida en el y del Estado”.
artículo 8 del Convenio de Roma, no se limita 36 Artículo 2.- “Toda persona tiene derecho
a las relaciones fundadas en el matrimonio, […]
sino que puede englobar otros lazos familiares 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
de facto respecto de personas que cohabitan discriminado por motivo de origen, raza,
fuera del matrimonio y que la noción de familia sexo, idioma, religión, opinión, condición
debe ser interpretada conforme las concepciones económica o de cualquiera otra índole”.
prevalecientes en las sociedades democráticas 37 Artículo 4.-
caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y “La comunidad y el Estado protegen especial-
el espíritu de apertura. mente al niño, al adolescente, a la madre y al
34 Belluscio, Augusto César, Manual de derecho anciano en situación de abandono. También
de familia, Primera reimpresión de la séptima protegen a la familia y promueven el matrimo-
edición, Astrea, Buenos Aires, 2007, tomo II, nio. Reconocen a estos últimos como institutos
p. 527. naturales y fundamentales de la sociedad”.

Actualidad

Dicho artículo fija cómo procede la efectos y obligaciones patrimoniales que
indemnización tratándose de una unión asuman al término de esta38.
de hecho propia o impropia. Precisamente, solo a falta de pactos
convivenciales o cuando estos no regulen
7.1. En el supuesto de una unión de hecho
todos los efectos económicos patrimo-
propia
niales derivados de la disolución, se
El tercer párrafo del artículo 326 debería recurrir a las demás alternativas
establece la forma cómo se resarce di- de solución, como es someter a la dis-
cha situación, en el caso de un unión crecionalidad del juez las consecuencias
de hecho propia, para tal efecto se legales que trajera consigo la ruptura de
reconocen dos supuestos en los cuales una unión de hecho.
el juez puede conceder, a elección del Indica Dotto39, en opinión que com-
abandonado: partimos, que los pactos patrimoniales
a) Una cantidad de dinero por concepto
de indemnización, o 38 Vargas Aravena, David, “De la situación
b) Una pensión de alimentos. patrimonial de las uniones de hecho en el
ordenamiento jurídico español”, En: Revista de
Cabe precisar que la intervención del Derecho, N.º 3, Santiago, julio de 2013, p. 25.
juez, en este caso, estará condicionada a 39 Cfr. Vega Mere, Yuri, “Ruptura del concubi-
la inexistencia de un pacto o acuerdo me- nato y reparación civil”, En: El divorcio en la
diante el cual los convivientes hayan pre- legislación, doctrina y jurisprudencia: Causales,
proceso y garantías, Gaceta Jurídica, Lima,
visto las consecuencias jurídicas tras una 2013, p. 252. En nuestro medio, Yuri Vega se
ruptura intempestiva. Dichos acuerdos, ha pronunciado a favor de dichos pactos entre
para nosotros, reciben la denominación convivientes, según el autor, “Se trataría, sin
duda, de contratos atípicos que posiblemente
de “pactos convivenciales”. resolverían mejor las controversias patrimoniales
Así, en nuestra opinión, la primera entre los interesados por permitirles organizarse
de manera adecuada y anticipada. Y que no se
regla para liquidar los efectos económi- diga que no es conveniente ampararse en la
cos derivados de una unión de hecho doctrina italiana bajo el argumento de que, en
se debería encontrar en la propia auto- Italia, al no existir normas para el concubinato,
nomía de la voluntad de la pareja; los ha tenido que ser la Corte de Casación la que
admita los pactos, mientras que, en el Perú, sí
convivientes, mediante el otorgamiento hay legislación al respecto. También son admi-
de pactos o convenciones expresos, tidos por el Supremo Tribunal en España. Lo
que algunos han denominado también que sostengo es que no veo impedimento, ni
ilicitud ni inmoralidad para dar cabida a estos
“capitulaciones concubinarias”, son los acuerdos. ¿Qué lo prohíbe? ¿Una interpretación
primeros que pueden determinar cómo excesivamente literal del artículo 326 del Códi-
se regularán los conflictos que se susciten go? La sociedad de gananciales como régimen
a la disolución de la unión, la forma de debería ser supletorio. Es la tendencia: así ocurre
en Francia con el PACS, en algunas legislaciones
distribuir las adquisiciones y utilidades, autonómicas de España o en Bélgica”. Vega
y en general, todos y cada uno de los Mere, Yuri. Op. cit., p. 253.

Doctrina práctica
entre concubinos, que tienen como fin Ahora bien, en relación a la existencia
garantizar recíprocamente los aspectos de una compensación, debemos tener
económicos de la convivencia, resultan en cuenta que el pacto jamás puede
ser válidos. estar destinado a que el conviviente
La validez de los pactos convivencia- que disuelve la unión tenga que pagar
les, naturalmente, se encuentra sujeta a una indemnización al otro para poder
que estos no sean contrarios a las leyes, disolverla, ya que sería como estar com-
es decir, que no afecten normas prohibi- prando su libertad, pagando un “precio
tivas ni constituyan renuncia de bienes de ruptura”42
, constituyendo un obstá-
indisponibles, por ejemplo, renuncia a culo a la libertad de disolución, facultad
contraer matrimonio; a la moral, como irrenunciable emanada del libre derecho
los pactos patrimoniales que se acorda- de la personalidad constitucionalmente
rán bajo la condición de comenzar o garantizada, además de adolecer de causa
continuar relaciones sexuales; ni al orden ilícita.
público, como la infracción de normas En efecto, una cosa es que se admita
imperativas. 40
que los convivientes estipulen las conse-
Respecto al objeto de los pactos cuencias económicas de la ruptura, en
convivenciales, podríamos incluir los particular, “que prevean una indemni-
acuerdos sobre la obligación recíproca zación por los perjuicios que la ruptura
de contribuir a la necesidad del menaje de la convivencia pueda43 ocasionar a
familiar, la puesta a disposición de los uno de los convivientes” , y otra muy
bienes que sean de uno o de ambos, la
puesta a disposición de la propia capa- 42 Rodríguez Guitián, Alma María, “Función
cidad laboral y los réditos que genere o de la responsabilidad civil en determinadas
la contribución que derive del trabajo relaciones de convivencia: daños entre cónyu-
ges y daños entre los miembros de la pareja de
doméstico, la adquisición conjunta de hecho”, En: Revista de Derecho Patrimonial, N.º
bienes o la adquisición separada, sin 10, Pamplona, 2003, p. 84.
desatender las necesidades del hogar41. 43 Rodríguez Guitián, Alma María. Op. cit.,
p. 84. Un buen ejemplo de lo anterior, lo
Asimismo, consideramos que puede constituye la Sentencia del Tribunal Supremo
ser objeto de pacto la asistencia econó- de 2 de abril de 1941, al declarar que «el móvil
mica en caso de estado de necesidad determinante del contrato no es otro que el rom-
pimiento de los vínculos inmorales e ilícitos que
por encontrarse la pareja imposibilitada habían atado por largo tiempo a los contratantes,
de generar ingresos, aun después de la como lo revela el texto del propio documento,
conclusión de la unión. en el cual se hace constar que de don X parte la
iniciativa para la ruptura, mediante la proposi-
ción que a la demandante hace y que ésta acepta,
40 Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho civil pero tan solo a condición de que el demandado
patrimonial, Quinta edición, Civitas, Madrid, consigne en un Banco la cantidad necesaria para
1996, volumen I, pp. 128 y ss. que durante dos años pueda la actora retirar
41 Vega Mere, Yuri. Op. cit., pp. 252 y 253. mensualmente la suma de dos mil pesetas para

Actualidad

distinta, que acuerden el pago de una del pacto civil de solidaridad. En caso
indemnización para poder dar término de desacuerdo, el juez decidirá sobre las
a su unión de hecho. consecuencias patrimoniales de la diso-
Finalmente, en virtud del principio lución, sin perjuicio de la reparación de
de libertad de forma consagrado en el los daños eventualmente sufridos”.
artículo 143 del Código Civil44, estos Como vemos, será precisamente
pactos no están sujetos a formalidad cuando no existe un pacto convivencial o
alguna, a diferencia del régimen patri- el mismo no regule la situación de interés
monial —y lo que implica, por ejemplo, que haya generado un desacuerdo, donde
su modificación— que necesitan constar deberá ser necesaria la intervención de un
por escritura pública para su validez. juez —o persona análoga— para decidir
Este tipo de pacto se encuentra sobre las consecuencias patrimoniales
regulado en Francia mediante la Ley sobrevenidas tras la ruptura de la unión
n.º 363 del 13 de noviembre de 1999, de hecho.
cuyo artículo 1 modificó, entre otros, el Tal es el supuesto regulado en el
artículo 517-7 del Código Civil inclu- artículo 326 de nuestro Código Civil,
yendo la posibilidad de que “Las partes cuando prescribe que si la unión de
procederán por sí mismas a liquidar los hecho termina por decisión unilateral,
derechos y obligaciones que resulten el juez puede conceder, a elección del
abandonado, una cantidad de dinero
sus gastos, obligación de la que quedaría libe- por concepto de indemnización o una
rado dicho demandado si la otra parte llegare a
residir en Europa durante ese mismo plazo». Si
pensión de alimentos. A manera de lege
bien el sentenciador declaró nulo el mencionado ferenda, sería pertinente que se agregase
contrato por objeto y causa ilícita, creemos que al artículo 326, “siempre que dichas
también vulneraba el principio de libertad de consecuencias no hayan sido previstas
ruptura, ya que según los términos estipulados,
se trataba del pago de un precio por liberación. mediante un pacto convivencial”.
44 El principio de libertad de forma es reconoci- Según Yuri Vega, 45 el problema
do por muchos ordenamientos jurídicos y el que suscita la norma tiene que ver con
Derecho peruano no constituye la excepción,
hallándose regulado en el artículo 143 del la disyuntiva con la que se sancionan
Código Civil, el cual expresa que «cuando la los derechos ya sea a una pensión ali-
ley no designe una forma específica para un menticia o bien a una indemnización,
acto jurídico, los interesados pueden usar la
que juzguen conveniente». Es así que las partes
independientemente de las reglas sobre
pueden decidir qué forma utilizar para manifes- la liquidación de la denominada sociedad
tar su voluntad y probar la existencia del acto o comunidad de bienes, que, por cierto,
celebrado. Castillo Freyre, Mario y Marco puede tener algún nivel de gravitación.
Andrei Torres Maldonado, “La forma en la
donación propter nuptias: ¿Una excepción que
se convierte en regla?”, En: Derecho & Sociedad,
año XXIV, N.º 41, Lima, diciembre de 2013,
p. 258. 45 Vega Mere, Yuri. Op. cit., p. 256.

Doctrina práctica
Agrega el citado autor, si conside- Según Corral Gijón47, si bien no
ramos que la alternativa planteada por existe un obligación legal, sí hay una
la norma implica que el juez debe con- obligación natural que se fundamenta en
ceder una u otra cosa, olvidamos que la el deber de solidaridad que la unión im-
pensión alimenticia y la indemnización plica, se trata de un deber de conciencia
cumplen funciones del todo distintas. el atender al sustento del conviviente.
La primera tiene como fin asistir al Recordemos que el fundamento de
abandonado por las posibles carencias la obligación de prestar alimentos es el
que enfrentará cuando el conviviente se principio de preservación de la dignidad
aparte del hogar y prive al primero de los de la persona humana y el de la solidari-
medios para su subsistencia. La segunda, dad familiar48. Esta última, según Borda,
por el contrario, apunta a reparar el daño, impone el deber moral de ayudar a quien
personal o eventualmente patrimonial, sufre necesidades49.
producto de la decisión de dar por
concluida la relación convivencial que, La Ley de Parejas de Cataluña dedica
sin duda, puede tener efectos sobre las a este tema los artículos 14 y 31 (para
emociones, sobre la autoestima, sobre parejas heterosexuales y homosexuales,
los proyectos de vida construidos a lo respectivamente), según los cuales, al
largo de la vida compartida en el tiempo. cesar la convivencia, cualquiera de los
miembros de la pareja pueden recla-
En nuestras palabras, la compensa- mar del otro una pensión alimentaria
ción económica no pretende atender a la
subsistencia del beneficiario, sino corre-
casadas y sus efectos patrimoniales, Tesis Doctoral
gir el menoscabo económico que padece. editada por el Colegio de Registradores, Madrid,
Ergo, la compensación puede fijarse aún 1995, p. 299.
en caso que no exista necesidad, requisito 47 Corral Gijón, María del Carmen, “Las unio-
ineludible para los alimentos. nes de hecho y sus efectos patrimoniales”, En:
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 664,
Respecto a la pensión alimenticia, la Madrid, 2001, pp. 609 y ss.
cuestión del sustento se plantea realmen- 48 Torres Maldonado, Marco Andrei, “¿El
te en el momento de la extinción, más divorcio es el fin?: Análisis de la pensión de
alimentos por estado de indigencia”, En: Gaceta
que durante la convivencia; en su trans- Civil & Procesal Civil, N.º 11, Gaceta Jurídica,
curso, la asistencia recíproca se producirá Lima, 2014, p. 116.
de modo espontáneo; si uno de los convi- 49 Borda, Guillermo A, Tratado de derecho civil:
vientes resulta necesitado, lo normal será Familia, Décima edición, La Ley, Buenos Aires,
2008, tomo II, p. 348. En ese mismo parecer,
que el otro le preste espontáneamente Graciela Medina afirma que «existe un deber
los alimentos necesarios, porque si no moral de prestarse alimentos entre los miembros
lo hace así, lo más probable es que se de una unión de hecho y que surge del deber
de solidaridad que la convivencia implica». Me-
produzca la ruptura de la convivencia . 46
dina, Graciela, Daños en el derecho de familia,
Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002,
46 Gallego Domínguez, Ignacio, Las parejas no p. 250.

Actualidad

periódica, si la necesita para atender Consideramos, juntos con Yuri
adecuadamente a su sustento en uno de Vega51, que los alimentos deben pres-
los casos siguientes: i) si la convivencia tarse mientras el abandonado carezca de
ha disminuido la capacidad del solici- medios para subsistir sin importar si el
tante de obtener ingresos; ii) si tiene a su conviviente que se alejó de la vivienda
cargo hijos o hijas, circunstancia en que común contrajo matrimonio o no.
su capacidad de obtener ingresos quede
disminuida.
IMPORTANTE
Por supuesto, nos referimos solo a
problemas de alimentos entre los con- Tratándose de la unión de hecho
vivientes, regulados en el artículo 326 que no reúna las condiciones seña-
del Código Civil, pues respecto a los ladas en el artículo 326 del Código
Civil, es decir, frente a una unión
hijos, estos siempre tendrán derecho a de hecho impropia, el interesado
alimentos frente a sus padres, debido (concubino perjudicado) tiene ex-
al principio de igualdad de filiaciones y pedito, en su caso, la acción de en-
que el artículo 235 del Código Civil50 riquecimiento indebido.
no distingue entre hijos matrimoniales
y extramatrimoniales. Finalmente, ¿procedería una pensión
Además, debemos preguntarnos, de alimentos a favor de aquel conviviente
¿cuánto tiempo va a ser exigible esa que generó la ruptura si aquel se encuentra
pensión alimenticia entre convivientes? en un estado de indigencia? Conside-
Recordemos que el primer párrafo del ramos que sí. El conviviente indigente
artículo 350 del Código Civil establece —pese a ser el causante de la ruptura—
que, por el divorcio, cesa la obligación solo podrá exigir los alimentos necesarios
alimenticia entre marido y mujer; sin a su exconviviente en grado desinencial, es
embargo, el segundo párrafo de esta nor- decir, cuando no tuviera otros familiares
ma prescribe que, si el divorcio se declara obligados, o cuando estos no se hallasen
por culpa de uno de los cónyuges y el en condiciones de prestarlos.
otro careciere de bienes o de gananciales En este caso, la asistencia en semejan-
suficientes o estuviere imposibilitado de tes situaciones se limita a lo estrictamente
trabajar o de subvenir a sus necesidades indispensable para la vida (alimenta
por otro medio, el juez le asignará una naturalia)52.
pensión alimenticia no mayor de la ter-
cera parte del culpable. 51 Vega Mere, Yuri. Op. cit., p. 259.
52 Fanzolato, Eduardo Ignacio, “Comentario
50 Artículo 235.- al artículo 367 del Código Civil argentino”,
“Los padres están obligados a proveer al sosteni- En: Ferrer, Francisco A.; Graciela medina y
miento, protección, educación y formación de María Josefa Méndez, Código Civil: Doctrina,
sus hijos menores según su situación y posibili- Jurisprudencia y Bibliografía, Rubinzal-Culzoni
dades. Todos los hijos tienen iguales derechos”. Editores, Buenos Aires, 2004, tomo II, p. 306.

Doctrina práctica
Dentro de tal orden de ideas, en este ner consecuencias negativas al momento
escenario, el sentido de la obligación ali- en que el abandonado ya no cuente con
mentaria, cuando se acredite la necesidad los ingresos de quien aportaba al hogar
del alimentista y su estado de indigencia, de hecho53.
excluye la culpabilidad o no de la misma, Así, por ejemplo, en España, la Au-
es decir, así hubiese sido el causante de diencia Popular de Zaragoza en sentencia
la ruptura de la unión, le asiste tal dere- del 15 de diciembre de 1998, hizo lugar a
cho, toda vez que no puede atender su la demanda por indemnización solicitada
manutención per se. por la mujer luego de la ruptura de la
Por otro lado, el artículo 326 tam- unión, por estimar que había sufrido un
bién reconoce, en caso el conviviente perjuicio económico y el demandado un
perjudicado no opte por una pensión correlativo enriquecimiento injusto, pues
alimenticia, la posibilidad de que pueda considera que el demandado se benefició
exigir una indemnización por daños con la dedicación de la actora a las tareas
y perjuicios —también denominada domésticas no remuneradas y al cuidado
“compensación económica”—que se del hijo de la unión54.
haya derivado de la ruptura intempestiva De igual manera, la sentencia del
y al abandono del hogar convivencial. Supremo Tribunal Español, de fecha
El artículo 13 de la Ley catalana de 17 de enero de 2003, con apoyo en el
uniones estables de parejas N.º 10/1998, principio de protección del conviviente
del 15 de julio de 1998, establecía que perjudicado, condenó al varón, respon-
“Cuando la convivencia cesa en vida de sable de la ruptura de una convivencia
los dos convivientes, aquel que, sin re- more uxorio, de diecinueve años, de la
tribución o con retribución insuficiente, que habían nacido dos hijos, al pago de
haya trabajado para el hogar común o una indemnización compensatoria, cuya
cuantía quedó establecida en un tercio
para el otro conviviente, tiene derecho
de los bienes adquiridos por el varón
a recibir una compensación económica
durante el período en que había durado
en caso de que se haya generado por este
la unión de hecho. El Supremo Tribunal
motivo una situación de desigualdad en-
precisó que, mediante el reconocimiento
tre el patrimonio de los dos que implique
de la indemnización, “no se acepta la
un enriquecimiento injusto”.
igualdad o asimilación [de la unión de
Dicha propuesta resulta importante
debido a que no siempre, en nuestro 53 Vega Mere, Yuri. Op. cit., p. 260.
medio, al momento de liquidar la co- 54 Iñigo, Delia B., “Daños y perjuicios entre
munidad de bienes, los jueces conside- convivientes con motivo de la ruptura de la
rarán que la dedicación de uno de los unión”, En: Revista Jurídica, Facultad de Cien-
cias Jurídicas y Sociales de la Universidad de
convivientes al hogar le significará una Ciencias Empresariales y Sociales, Buenos Aires,
pérdida de oportunidades que podría te- julio-noviembre de 2001, p. 34.

Actualidad

hecho] al matrimonio, sino que trata ausencia, mutuo acuerdo o decisión
de proteger a la parte que ha quedado unilateral, resulta que, en este último
perjudicada por razón de la convivencia caso, el Juez puede conceder, a elección
y se pretende evitar el perjuicio injusto del abandonado, una cantidad de di-
para el más débil”55. nero por concepto de indemnización
Por su parte, en Francia, la Cámara o una pensión de alimentos, además
de Apelaciones de Rennes, en sentencia de los derechos que le correspondan de
del 4 de junio de 1999 decidió acoger conformidad con el régimen de socie-
un pedido de indemnización por daño dad de gananciales; en el presente caso,
material y moral solicitado por la mujer la demandante pretende hacer valer
con motivo de la ruptura unilateral y su derecho alimentario basado en la
abrupta de la relación por parte del de- relación convivencial —concluida por
mandado, quien la expulsó brutalmente decisión unilateral— solicitando que el
del domicilio dejándola sin recursos. La demandado le acuda con una pensión
doctrina francesa recurre al concepto alimenticia; empero para que se pueda
de culpa civil que no está centrado en conceder una pensión alimenticia, se
la ruptura de la unión de hecho per se, exige que el solicitante de dicha pensión
sino, como hemos afirmado, en todos las mantenga una relación convivencial ac-
circunstancias que la rodearon56. tual o vigente, o, acredite la condición de
abandonado, y que sea este conviviente
En nuestro medio, podemos citar quien elija alternativamente por una
la Casación N.º 466-2010-La Libertad, cantidad de dinero por concepto de indem-
mediante la cual el conviviente perjudi- nización o una pensión de alimentos; sin
cado solicitó la declaración judicial de la embargo, en el decurso procesal, habida
unión de hecho y una indemnización, cuenta que la relación convivencial ha
debido al abandono unilateral del de- concluido, correspondía realizar una
mandado ya que se habían generado bie- valoración referente a la condición de
nes como una sociedad de gananciales. abandonado ya sea de la demandante
En dicho caso se otorgó una indemniza- o del recurrente, actividad que no se ha
ción por daños y perjuicios ascendente a realizado, toda vez que las instancias de
la suma de S/. 15,000.00 nuevos soles. mérito no han amparado su pretensión;
Asimismo, la Casación N.º por lo tanto, declárese fundado el recurso
2228-2003-Ucayali estableció que “La interpuesto”57 (La cursiva es nuestra).
unión de hecho termina por muerte,
57 De igual manera, nuestro Tribunal Constitucio-
nal mediante sentencia recaída en el Expediente
55 De Verda y Beamonte, José Ramón, “Efectos n.º 06572-2006-PA/TC, de fecha 6 de noviem-
económicos de las uniones de hecho en la ju- bre de 2007, en su Considerando 22 señaló
risprudencia española”, En: Revista Chilena de que «De igual modo, sería una interpretación
Derecho Privado, n.º 1, Santiago, 2003, p. 172. bastante constreñida de la Constitución el con-
56 Iñigo, Delia B. Op. cit., p. 35. cebir que en una unión de hecho no exista, por

Doctrina práctica
Finalmente, mención aparte merece Finalmente, en el aspecto procesal,
la situación del uso de la vivienda u hogar en relación a la existencia de una unión
convivencial, pese a que la adjudicación de hecho propia, en principio, habría que
de este forme parte, en la práctica, del demostrar la unión de hecho con todos
concepto de indemnización por los da- sus caracteres enunciados en la primera
ños y perjuicios ocasionados. parte de este capítulo, es decir, que exis-
Así, en relación al uso del domicilio ta una relación que no es meramente
convivencial, el artículo 96 del Código sexual, sino que tiene los caracteres de
Civil español establece que: “En defecto singularidad, convivencia, publicidad
de acuerdo de los cónyuges aprobado y duración, se hayan encontrado libres
por el Juez, el uso de la vivienda familiar de impedimento matrimonial y haya
y de los objetos de uso ordinario en ella durado más de dos años.
corresponde a los hijos y al cónyuge en En ese entender, se podría interponer
cuya compañía queden. Cuando algunos una demanda que exija, como pretensión
de los hijos queden en la compañía de principal, el reconocimiento de la unión
uno y los restantes en la del otro, el Juez de hecho. Y, como pretensiones acceso-
resolverá lo procedente. No habiendo rias, la liquidación de la comunidad de
hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes y, si existiese en el caso concreto,
bienes, por el tiempo que prudencial- una indemnización por los daños y
mente se fije, corresponda al cónyuge perjuicios (compensación económica)
no titular, siempre que, atendidas las derivados de la ruptura intempestiva de
circunstancias, lo hicieran aconsejable la misma o una pensión de alimentos.
y su interés fuera el más necesitado de
protección”58. 7.2. En el supuesto de una unión de hecho
impropia
ejemplo, obligaciones de cooperación o de tipo Tratándose de la unión de hecho que
alimentaria. Contémplese sino la situación en
que uno de los convivientes requiera los auxilios no reúna las condiciones señaladas en el
pertinentes del otro por caer enfermo. Más aun, artículo 326 del Código Civil, es decir,
no debe dejarse de observar que frente a la ter- frente a una unión de hecho impropia, el
minación de la unión, por decisión unilateral,
la pareja abandonada puede solicitar indemni-
interesado tiene expedito, en su caso, la
zación o pensión alimenticia [artículo 326 del acción de enriquecimiento indebido59.
Código Civil]» (El subrayado es nuestro).
58 Al respecto, también debemos tener en consi-
deración que el artículo 16, apartado 1.b) de la tación sexual, durante, al menos, los dos años
Ley de Arrendamientos Urbanos española, de anteriores al tiempo de fallecimiento, salvo que
24 de noviembre de 1994, establece, textual- hubieran tenido descendencia en común, en
mente, que podrá subrogarse en el contrato de cuyo caso bastará la mera convivencia.
arrendamiento: la persona que hubiera venido 59 Como es sabido, el derecho repudia el enri-
conviviendo con el arrendatario de forma per- quecimiento a expensas de otro sin una causa
manente en análoga relación de afectividad a que lo justifique. Así, en cuanto fuente de
la de cónyuge, con independencia de su orien- obligaciones, el principio de enriquecimiento

Actualidad

En ese entender, los efectos patrimo- sido aplicada a la materia por tribunales
niales de las uniones de hecho impropias extranjeros, como la Corte de Casación
deben ser tratados desde la perspectiva francesa62 y el Tribunal Supremo espa-
del enriquecimiento injustificado de uno ñol63.
de los participes, que se ve favorecido
por la titularidad formal exclusiva de los 62 Por sentencia del 19 de mayo de 1969, la
Corte de Casación francesa acogió la demanda
bienes adquiridos con esfuerzo común, interpuesta por una concubina al término de la
por lo que se genera un crédito a favor unión de hecho, que durante cinco años había
del partícipe empobrecido hasta la con- colaborado en la explotación de un café del
currencia de ese empobrecimiento con el concubinato. Se accedió a la demanda teniendo
en cuenta que con su trabajo no remunerado se
enriquecimiento de la otra parte. había evitado el demandado contratar con otro
Ello supone acreditar que uno de los asalariado, contribuyendo de esta forma a la
prosperidad del negocio. Ramos Pazos, René,
partícipes se ha enriquecido a costa del Derecho de Familia, Tercera edición. Editorial
empobrecimiento del otro, sin que exista Jurídica de Chile, Santiago, 2000, tomo II, p.
una causa contractual o cuasicontractual 636
que lo justifique60. 63 Mediante la Sentencia N.º 327/2001, de fecha
27 de marzo de 2001, el Tribunal Supremo espa-
Esta tesis ha sido recogida tanto ñol ha recurrido a la figura del enriquecimiento
legal (artículo 326 del Código Civil) sin causa para obtener una condena indemni-
zatoria, siempre que el aumento patrimonial
como jurisprudencialmente61 en nues- obtenido durante los años de convivencia se
tro ordenamiento. De igual manera, ha deba, al menos en parte, a la colaboración del
compañero, mientras que el empobrecimiento
de éste derive de la no retribución por el trabajo
indebido consiste en una atribución patrimonial implicado en el cuidado de las relaciones sociales
sin una justificación que la explique, de modo y en la atención domestica del mismo. De igual
que, constatado, se impone la obligación de manera, mediante Sentencia N.º 740/2003, de
restituir. Peñailillo Arévalo, Daniel, “El en- fecha 17 de enero de 2003, el Tribunal afirmó
riquecimiento sin causa. Principio de derecho y que “tras una larga convivencia, no puede quedar
fuente de obligaciones”, En: Revista de Derecho una de las partes en situación absolutamente
Universidad de Concepción, N.º 200, Concep- desfavorable respecto a la otra, en el sentido de
ción, julio-diciembre de 1996, p. 9. que todos los bienes hayan sido formalmente
60 Vargas, David G. y Juan Carlos Riffo, “De los adquiridos por uno solo, como si el otro no
efectos patrimoniales tras la ruptura de la unión hubiera colaborado con su atención personal y
de hecho en el ordenamiento jurídico chileno”, colaboración en trabajo fuera o dentro de casa;
En: Revista Boliviana de Derecho, N.º 17, Santa en otro aspecto, se trata, no tanto de imponer
Cruz, enero de 2014, p. 104. una normativa a una situación de hecho, sino
61 Nos referimos a la Casación N.º 005-95, en la de evitar el perjuicio injusto a la parte más
cual se estableció que «La acción de enrique- débil de una relación”. La doctrina española,
cimiento sin causa tiene como finalidad la de sobre el tema, ha sostenido que para apreciar la
proteger los abusos y apropiaciones ilícitas de existencia de enriquecimiento injusto a raíz de
uno de los convivientes sobre el otro. En tal la disolución de la unión, habrá que estar a la
sentido, se amparó el derecho del conviviente existencia de pactos, promesas o la creación y
sobre un inmueble adquirido cuando las partes el sostenimiento de situaciones de facto de las
tenían una unión de hecho, aunque ésta no que, por la vía de los facta concludentis se pueda
genere una sociedad de gananciales». deducir que hubo ese proyecto de vida en común

Doctrina práctica
En síntesis, en defecto de pacto mente, no se deberá solicitar su recono-
—que, legítimamente, podrían ha- cimiento, sino la estrategia legal deberá
ber establecido los miembros de una estar encaminada a probar la existencia
unión de hecho impropia—, cuando de un aumento del patrimonio de uno
la convivencia cesa en la vida de los dos de los convivientes, y a su vez un empo-
convivientes, aquel que, sin retribución brecimiento correlativo del conviviente
o con retribución insuficiente, haya perjudicado.
trabajado en el hogar común o para el
otro conviviente, tiene derecho a recibir 8. Sobre la prescripción
una compensación económica en caso
En relación al plazo, debemos tener
de que se haya generado por este motivo
en consideración que un tema es el plazo
una situación de desigualdad entre el
para el reconocimiento de la unión es-
patrimonio de ambos que implique un
table, el cual es imprescriptible66; y otro
enriquecimiento injusto.
es el plazo con respecto a la acción para
Es imprescindible para aplicar este pedir la indemnización o la pensión de
principio que se demuestre que existe alimentos, el cual en principio es de dos
un aumento del patrimonio de uno de años.
los convivientes, y a su vez un empobre-
Sin embargo, con respecto a la pen-
cimiento correlativo del conviviente que
sión de alimentos, el plazo es impres-
demanda64. Además, de la inexistencia de
criptible67. En tal sentido, consideramos
causa que justifique este enriquecimiento
que existe la necesidad de concordar ello
y que no exista otra vía de reclamación65.
con lo dispuesto en el artículo 474 del
En el aspecto procesal, tratándose de
una unión de hecho impropia, evidente-
66 Al respecto, el criterio de la Corte Suprema,
expresado en la Casación N.º 1532-2013-Lam-
y que se ha producido lo que se denomina la bayeque, es claro: al ser reconocido como un
pérdida de oportunidad, que sería, aquí, el factor derecho fundamental —derivado de los artículos
soporte que vendría de algún modo a sustituir al 4 y 5 de nuestra Constitución Política—, la
concepto de empeoramiento que ha de calificar declaración de unión de hecho goza de impres-
el desequilibrio. Pous De La Flor, María Paz, criptibilidad.
“Crisis de parejas: consecuencias patrimoniales 67 La acción de demandar, cobrar y gozar de
por ruptura de las uniones de hecho”. En: Re- alimentos es imprescriptible mientras exista el
vista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 712, derecho y la necesidad. No se concibe la pres-
Madrid, 2009, p. 829. criptibilidad del derecho a los alimentos, que
64 El artículo 1954 del Código Civil establece nacen y se renuevan constantemente a medida
que “Aquel que se enriquece indebidamente a de nuevas necesidades. La circunstancia que el
expensas de otro está obligado a indemnizarlo”. reclamante no haya pedido alimentos, aunque se
65 Conforme al artículo 1955 de nuestro Código, encontrara en igual situación a la del momento
“La acción a que se refiere el artículo 1954 no en que los reclama no prueba sino que hasta
es procedente cuando la persona que ha sufrido entonces ha podido resolver sus urgencias y que
el perjuicio puede ejercitar otra acción para ahora no puede. Varsi Rospigliosi, Enrique,
obtener la respectiva indemnización”. Op. cit., tomo III, p. 434.

Actualidad

Código Civil, el cual señala a las personas convivientes y frente a la cual uno de ellos
que se deben la obligación de prestar ali- se vea perjudicado.
mentos, pero no se encuentra establecida
la figura de los convivientes; sin embargo, 9. A manera de conclusión
ello ya se ha superado con lo dispuesto en Las uniones de hecho constituyen
el artículo 326 del Código Civil. una realidad social que ha venido ad-
En tal sentido, con respecto a la quiriendo especial relevancia, pues se
elección que tiene el perjudicado entre puede constatar su aumento progresivo,
una cantidad de dinero por concepto así como su permanente aceptación y
de indemnización y una pensión de ali- validación social. Se trata de un fenó-
mentos, los efectos no son los mismos, meno que produce efectos a los cuales
los cuales serían como sigue: el derecho no puede desatender.
a) Una cantidad de dinero por concepto Ahora bien, es obvio que al igual
que acontece con los matrimonios, la
de indemnización: en este supuesto, si
convivencia de hecho también puede
se concede un monto indemnizato-
entrar en crisis, que puede dar lugar a la
rio este sería entregado por una sola definitiva ruptura de la unión de hecho.
vez, en una sola armada o cuota, es Dicha crisis puede deberse bien a una
decir, un pago fijo, siendo su finali- decisión de ambos convivientes, bien
dad reparar el perjuicio sufrido en el a la decisión unilateral de uno de ellos.
aspecto personal o patrimonial del De ahí la importancia de que los convi-
conviviente abandonado. El plazo vientes establezcan pactos en torno a la
en este caso es de dos años. regulación de la vida en común y de las
b) Una pensión de alimentos: por otro consecuencias jurídicas que la extinción
lado, si se concediese una pensión de la misma conllevaría para ambos.
de alimentos; el monto deberá ser Sin embargo, a falta de dichos pactos
entregado de manera mensual, como o cuando estos no regulen la totalidad del
corresponde a toda prestación alimen- asunto que se pretende, de conformidad
taria, siendo su finalidad el mantener con el artículo 326 del Código, el juez
a una persona, cubrir un estado de puede, a solicitud del conviviente perju-
necesidad, entendiéndose que, por dicado, otorgar una indemnización por
ejemplo, el conviviente perjudicado daños y perjuicios —que en la práctica
no trabaja o no puede valerse por sí se ha venido reconocimiento a manera
mismo para satisfacer sus necesidades. de compensación económica— o una
El plazo es imprescriptible. pensión de alimentos.
En ambos casos, el momento para Así, cobra relevancia la compensa-
solicitarlo sería luego de que se pone ción económica en las uniones conviven-
fin a la unión de hecho por la decisión ciales, que brinda la posibilidad de fijar
unilateral e intempestiva de uno de los una prestación económica en beneficio

Doctrina práctica
del perjudicado, poniendo a su alcance Finalmente, resulta insólito y cues-
una herramienta jurídica que potencia la tionable, que, pese al enorme índice
igualdad real de oportunidades, para que de uniones de hecho en el Perú, dichas
cada uno tenga la posibilidad de diseñar pretensiones aún resulten escasas. Es
en forma autónoma su nuevo proyecto el momento de incluir en la cultura
de vida, de elegir los medios para concre- procesal la exigencia de demandas
tarlo y de poner en marcha las estrategias que pretendan, en caso lo amerite las
adecuadas para su realización68. circunstancias, compensaciones econó-
micas o pensiones de alimentos; más allá
de la sola liquidación de la comunidad
68 Molina De Juan, Mariel F., Op. cit., p. 72. de bienes.

Actualidad
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos
Contenido
CONSULTA
¿Cabe el reembolso del pago de pensiones alimenticias tras declararse la inexistencia de
relación filial?
CONSULTA
Un consultante nos comenta que después de haber contraído ma-
trimonio, su esposa dio a luz una niña a la que reconoció como su
progenitor (firmando el certificado de nacimiento). Posteriormente,
se divorció de su cónyuge, por lo que por sentencia judicial se deter-
minó que debía él pagar una pensión de alimentos de S/. 1000.00
mensuales a favor de la menor. Tras aproximadamente diez años de
esto, sin embargo, por determinadas pruebas efectuadas a la menor
en un proceso judicial iniciado por nuestro consultante para verificar
la verdadera paternidad (una tercera persona había alegado ser el ver-
dadero padre y la madre lo había confirmado), quedó establecido que
nuestro consultante no era el real padre biológico de la menor, por lo
cual su nombre fue retirado del certificado de nacimiento y cesó su
obligación alimenticia. Ante ello, él nos consulta si puede reclamar
el reembolso de las pensiones alimenticias que pagó (indebidamente)
hasta ese momento (restitución por pago indebido).
Sobre lo consultado, es de notar fundamentales (como el derecho a la

en primer lugar que aun cuando los identidad) y teniendo en cuenta los
artículos 395 y 400 de nuestro vigente avances tecnológicos que permiten
Código Civil (CC) disponen que el una determinación de la paternidad
reconocimiento de paternidad es irre- casi sin margen de error. Se deja así a
vocable y que el plazo de impugnación discrecionalidad del juez –dependien-
es de noventa días a partir del cono- do el caso– fundamentar sus razones
cimiento del acto, respectivamente; para inobservar el mandato legal por
nuestra Corte Suprema ha emitido asuntos de infracción al orden consti-
fallos que amparan la impugnación tucional1.
de la paternidad incluso vencido el
plazo de impugnación, bajo el funda-
1 Así, se puede observar la Casación N.° 864-
mento de la protección de derechos 2014-Ica (El Peruano, 30/12/2014), que ampara

Ahora, en el caso bajo consulta se lo que hasta que esa firmeza subsistió, los
nos plantea la problemática consistente pagos eran totalmente debidos.
a una posible acción de reembolso por lo Pero creemos, además, que la res-
“indebidamente” pagado por pensiones puesta adecuada a la cuestión formulada
alimenticias, esto es, pagos efectuados
no se ha de encontrar, en estricto, en el
por quien creía ser progenitor pero que
análisis del cumplimiento de todos los re-
luego se corrobora que no lo es. Este es
quisitos del pago indebido, como fuente
un asunto respecto del cual no hay una
de la obligación de reembolso, sino en los
solución legal específica en el Código
propios principios o criterios del derecho
Civil. No obstante, convendría verificar
de familia (teniendo en cuenta que ha-
de inicio si en efecto se trata de un pago
blamos de temas alimenticios), vale decir,
indebido reembolsable.
en la protección de las relaciones jurídicas
El artículo 1267 del CC dispone: tuteladas por esta normatividad: familia,
“el que por error de hecho o de derecho filiación, paternidad y matrimonio; y en
entrega a otro algún bien o cantidad en particular, en la protección de los niños
pago, puede exigir la restitución de quien y adolescentes.
la recibió”. En línea con Torres Vásquez2,
de este dispositivo se desprende que Así, es en virtud de la protección
para ejercitar la acción de repetición por del interés superior del niño y el reco-
pago indebido, deben concurrir como nocimiento de la alimentación como
requisitos: i) que se haya ejecutado una un derecho fundamental (artículo 2
prestación no debida, es decir, falta de numeral 1 de la Constitución Política),
causa en el pago; y, ii) que el pago se haya que la pensión de alimentos hacia el
efectuado por error, esto es, que el pago menor encuentra su real fundamento,
no se haya realizado a sabiendas de que concatenado con la función protectora y
la deuda es ajena. Siendo así, en el caso deber de asistencia de los progenitores, o
bajo consulta, la configuración del enri- presuntos progenitores. De allí que, por
quecimiento sin causa por pago indebido ejemplo, el hijo alimentista, aun cuando
no se verificaría, pues el cumplimiento de no sea reconocido voluntaria ni judicial-
la obligación alimenticia encuentra justa mente, mantiene su vocación alimentaria
causa en una sentencia judicial firme, por como hijo, lo cual le permite exigir una
pensión alimenticia al presunto padre.
En esa misma línea puede verse el artícu-
lo 470 CC, en cuya virtud las variaciones
revocabilidad del reconocimiento de paternidad
extramatrimonial; o contrariamente, se puede
en la patria potestad no repercuten en las
observar la Casación N.° 3797-2012-Arequipa obligaciones alimentarias.
(El Peruano, 30/09/2014).
En suma, los pagos realizados por el
2 Torres Vásquez, Aníbal, Teoría general de las
obligaciones, Instituto Pacífico S.A.C., Lima, supuesto progenitor son consecuencia de
2014, pp. 707-720. una obligación impuesta por ley en tanto

Actualidad

que el derecho a los alimentos del “hijo” Finalmente, advertimos que se trata
exista, lo que terminaría cuando medie de un problema discutible, por lo que
sentencia judicial firme que destruya tal consideramos que el Código Civil debe-
apariencia de paternidad, como sucedió ría plasmar una postura concreta sobre
en el caso en comentario. Pero tal senten- el tema, sea permitiendo o sea prohi-
cia tendría efectos retroactivos siempre biendo la devolución de lo pagado inde-
que conlleve efectos positivos para el bidamente por concepto de alimentos,
menor, no en el supuesto contrario, de estableciéndose la responsabilidad por
ahí que no pueda exigirse reembolso daños y perjuicios contra aquellas per-
alguno. Así, por ejemplo, trata el tema sonas que mediante engaño, temeridad
la jurisprudencia española: y mala fe induzcan al reconocimiento de
una paternidad no cierta.
“[…] pues al tratarse de una obligación
de alimentos no puede condenarse a su Fundamento legal:
devolución, por la naturaleza especial de
esta prestación de carácter esencialmente - Constitución Política: artículo 2
consumible. Todo pago hecho volunta-
riamente en favor de los hijos menores se - Código Civil: artículo 472
ha de entender consumido en sus propias - Código de los Niños y Adolescentes:
necesidades y no puede obligarse al alimen- artículo IX del Título Preliminar
tista a devolver las pensiones, por suponerse
consumidas en necesidades perentorias de
la vida”3.
3 Caso resuelto en la Sentencia N.° 52/2012 por la A.P. Ciudad Real (España) del 29/02/2012.

Reseña de jurisprudencia
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Casación N.º 4161-
2013-La Libertad
Debe resolverse primero la causal
demandada de divorcio “sanción”
en caso se haya reconvenido por
divorcio “remedio”: no cabe amparar
ambas causales
CASACIÓN N.º 4161-2013-LA LIBERTAD
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, N.º 706
(El Peruano 30/07/15, p. 67457)
Proceso Divorcio por causal de separación de hecho
Decisión FUNDADA
Normas aplicables Código Civil: artículos 345-A y 333 inciso 5
Fundamentos jurídicos En el presente caso, cuando se demanda divorcio por separación de hecho, que
relevantes corresponde al régimen de divorcio “remedio” y se reconviene por causal de aban-
dono injustificado del hogar conyugal, que concierne al divorcio “sanción”, ambas
no pueden ser fundadas, dada su naturaleza y consecuencias disímiles, por lo que se
evidencia incongruencia en la sentencia recurrida. Que, ello es así, porque primero
debe resolverse la causal de divorcio “sanción”, a la cual atañe una determinación
de responsabilidad, y solo si no fuera probada, y por lo tanto infundada, se pasará a
resolver la causal del divorcio “remedio”, en la que se trata de declarar una situación
de hecho objetiva existente.
TEXTO DE LA CASACIÓN
CASACIÓN N.° 4161-2013-LA LIBERTAD
Divorcio por causal de separación de hecho
Sumilla: Motivación de las Resoluciones Judicia-

les. Cuando se demanda divorcio por separación
de hecho, que corresponde al régimen de divorcio
“remedio”, y se reconviene por causal del divorcio
“sanción” -abandono injustificado del hogar con-
yugal-, ambas no pueden ser fundadas, dada su
naturaleza y consecuencias disímiles, por lo que se
evidencia incongruencia en la sentencia recurrida,
ya que primero debe resolverse la causal de divor-

Actualidad
cio “sanción”, a la cual atañe una determinación

de responsabilidad, y sólo si no fuera probada,
y por lo tanto infundada, se pasará a resolver la
causal del divorcio “remedio”, en la que se trata de
declarar una situación de hecho objetiva existente.
Constitución Política del Estado, art. 139 inc. 5.
Lima, diecinueve de agosto de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPÚBLICA; con los expedientes acompañados; vista la causa número cuatro mil
ciento sesenta y uno - dos mil trece, en Audiencia Pública realizada en la fecha y produ-
cida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RE-
CURSO: Es objeto de examen, el recurso de casación interpuesto por la demandada Julia
Irene Chávez Sánchez a folios cuatrocientos veinticuatro, contra la sentencia de vista del
once de junio de dos mil trece, que obra a folios cuatrocientos setenta y seis, que aprueba
la sentencia de primera instancia a folios trescientos noventa, de fecha seis de diciembre
de dos mil doce, en el extremo consultado que declara fundada la demanda sobre divorcio
por la causal de separación de hecho interpuesta por José Felipe Alva Rodríguez y declara
disuelto el vínculo matrimonial entre los cónyuges, contraído el veintisiete de julio de mil
novecientos setenta y nueve; confirma la sentencia, en cuanto fija la suma de cinco mil
nuevos soles (S/. 5,000.00) como monto indemnizatorio por cónyuge perjudicado que
deberá abonar el accionante a favor de la demandada; revoca la misma sentencia en el
extremo que declara infundada la pretensión postulada por el demandante sobre el cese
de la pensión alimenticia a favor de la demandada, y reformándola la declara fundada,
declarándose el cese de la obligación alimentaria del demandante a favor de la demanda-
da; y, confirma la sentencia en el extremo que declara fundada la reconvención formulada
por la recurrente contra el emplazado sobre divorcio por la causal de abandono injustifi-
cado del hogar conyugal, en consecuencia, producido el divorcio también por dicha cau-
sal. 2.- ANTECEDENTES: DEMANDA 2.1. El cuatro de mayo de dos mil diez, José
Felipe Alva Rodríguez interpone demanda de divorcio por causal de separación de hecho,
con la finalidad que se declare disuelto el vínculo matrimonial contraído con la deman-
dada Julia Irene Chávez Sánchez, el veintisiete de julio mil novecientos setenta y nueve,
por ante la Municipalidad del Distrito y Provincia de Ascope, inscrito en la partida nú-
mero ochenta y dos del año setenta y nueve; asimismo, solicita se disponga fenecido el
régimen de sociedad de gananciales y el cese de la obligación alimenticia que se le obligó
a razón de cincuenta nuevos soles, mediante sentencia del once de abril de dos mil once
(expediente número 1880-1999), proceso seguido por la ahora demandada ante el Se-
gundo Juzgado de Paz Letrado de Trujillo. 2.2. Como fundamentos de su pretensión se-
ñala que contrajo matrimonio civil con la demandada el veintisiete de julio de mil nove-
cientos setenta y nueve, por ante la Municipalidad del Distrito y Provincia de Ascope, y
dentro de aquella unión procrearon a sus dos hijas Jessica Isabel y Dennis Fiorella (ambas
mayores de edad). Indica que su matrimonio al inicio fue de comprensión y armonía, no
obstante por conducta imputable a la demandada, dicha relación se fue quebrantando y
perdiendo su solidez, lo que motivó que en el mes de julio de mil novecientos ochenta y

uno se produjera su separación de hecho, habiendo transcurrido más de veintinueve años

consecutivos. Que, uno de los efectos del divorcio es el cese del derecho alimentario que
tienen los cónyuges por el vínculo matrimonial, salvo excepciones que prescribe la nor-
ma, sin embargo la demandada no se encuentra incursa en ninguna excepción, y por el
contrario es una persona menor que el demandante y llena de vida. Agrega que la separa-
ción no ha generado daño alguno para ninguna de las partes. CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA 2.3. Julia Irene Chávez Sánchez, mediante escrito ingresado el diez de octu-
bre de dos mil once, contesta la demanda y la contradice en todos sus extremos, soste-
niendo que el rompimiento de su matrimonio fue de única responsabilidad del deman-
dante, al haber abandonado el hogar conyugal cuando se encontraba embarazada de su
segunda hija, siendo culpable de la separación de hecho, pues tiene una hija extramatri-
monial de la misma edad de la última de sus hijas. Solicita se le conserve su derecho ali-
mentario, toda vez que cuenta con cincuenta y un años de edad, encontrándose delicada
de salud y sin trabajo estable. Precisa que, el accionante le ha causado un perjuicio a su
vida y a las de sus hijas, quienes se han criado sin el apoyo moral, económico y sobre todo
del cariño y amor de padre; que se ha frustrado su expectativa de vida, causándole un gran
daño personal. RECONVENCIÓN 2.4. A folios ciento dos, Julia Irene Chávez Sánchez
formula reconvención, cuya pretensión es el divorcio por la causal de abandono de hogar,
fenecimiento de la sociedad de gananciales y continuación de pensión alimenticia; aduce
que en el mes de mayo de mil novecientos ochenta y uno, decidieron vivir con el deman-
dado en la calle Daniel A. Sánchez Carrión número cuarenta y tres de la ciudad de Pacas-
mayo, encontrándose en estado de gestación de su hija Dennis Fiorella, y con su hija
mayor de año y medio; sin embargo, el actor con el pretexto del trabajo empezó a alejar-
se del hogar conyugal en forma sistemática por dos o tres días, hasta que en el mes de
agosto del indicado año se alejó definitivamente, dejándola en completo estado de aban-
dono, a punto de dar a luz, y todo ello porque venía sosteniendo relaciones adúlteras con
Elsa Vílchez Cabrera; en consecuencia, el abandono del hogar por más de treinta y un
años se debe por causa única y exclusiva del demandante. CONTESTACIÓN DE LA
RECONVENCIÓN 2.5. El seis de diciembre de dos mil diez, José Felipe Alva Rodríguez
mediante escrito a folios ciento veinte, absuelve la reconvención y solicita que se declare
infundada, al indicar que no es verdad que haya abandonado el hogar conyugal, pues su
separación fue concertada dada la imposibilidad de hacer vida en común por la incompa-
tibilidad de caracteres que surgió posterior a su matrimonio, ante ello, la mejor alternati-
va de solución para no seguir agraviándose fue la separación; tanto más, si la reconvinien-
te ya sabía de la relación que mantenía con Elsa Vílchez Cabrera (madre de sus hijos) y de
su estado de embarazo; añade, que nunca abandonó el hogar conyugal, lo que sucedió es
que se trasladó a la ciudad de Trujillo por razones de trabajo. El reconvenido manifiesta
que Julia Irene Chávez Sánchez no se encuentra impedida de valerse por sí misma, no
adolece de incapacidad física ni mental, que la edad que tiene no le impide de proveerse
sus alimentos, y que para seguir gozando de una pensión alimenticia debe acreditar en-
contrase en los supuestos de excepción que refiere el artículo 350 del Código Civil. FIJA-
CIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS 2.6. Por resolución del catorce de setiem-
bre de dos mil once, obrante a folios doscientos uno, se fijaron los siguientes puntos
controvertidos: 1) Determinar si corresponde declarar el divorcio entre el demandante y de-
mandada, sustentada en la causal de separación de hecho mayor a los dos años ininterrumpi-

Actualidad
dos; 2) Determinar si corresponde declarar el divorcio entre el demandante y la demandada,

sustentada en la causal de abandono de hogar; 3) Determinar si corresponde declarar el cese
de la obligación alimentaria o continuar con dicha obligación alimentaria; y, 4) Determinar
si existe cónyuge perjudicado, y si por ende corresponde indemnizarlo. SENTENCIA DE
PRIMERA INSTANCIA 2.7. El Quinto Juzgado Especializado de familia de Trujillo de
la Corte Superior de Justicia de La Libertad, el seis de diciembre de dos mil doce, por
sentencia que obra a folios trescientos noventa, declara fundada la demanda interpuesta
por José Felipe Alva Rodríguez contra Julia Irene Chávez Sánchez, sobre divorcio por la
causal de separación de hecho, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial contraí-
do entre los cónyuges mencionados el veintisiete de julio de mil novecientos setenta y
nueve, por ante la Municipalidad Provincial de Ascope, departamento de La Libertad;
fenecido el régimen de sociedad de gananciales, careciendo de objeto emitir pronuncia-
miento sobre la liquidación de la sociedad de gananciales, la patria potestad, tenencia,
régimen de visitas, respecto de la hijas Jessica Isabel y Dennis Fiorella Alva Chávez, por
ser éstas mayores de edad; se fija la suma de cinco mil nuevos soles como monto indem-
nizatorio que deberá pagar el demandante a favor de la demandada; e infundada la pre-
tensión postulada por el demandante sobre el cese de la obligación alimenticia a favor de
la demandada. De otro lado, se declara fundada la reconvención formulada por Julia
Irene Chávez Sánchez contra José Felipe Alva Rodríguez, sobre divorcio por la causal de
abandono injustificado del hogar conyugal, declarándose disuelto el vínculo matrimonial
contraído entre los cónyuges mencionados. Fundamenta su decisión, respecto a la sepa-
ración de hecho como causal de divorcio, que el último domicilio conyugal lo estable-
cieron los cónyuges en la calle Daniel A. Carrión número cuarenta y tres, Pacasmayo,
según se detalla en la demanda y que no ha sido negado por el emplazado; además, se
encuentran separados desde el mes de julio de mil novecientos ochenta y uno, es decir, el
demandante y demandada ya no vivían juntos, ni cohabitaban bajo el mismo techo. En
cuanto al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, tal como prevé el artícu-
lo 318 inciso 8 del Código Civil, por el divorcio fenece la sociedad de gananciales, care-
ciendo de objeto el pronunciamiento sobre la liquidación de los bienes, pues tal como lo
señala el actor en su escrito de demanda, durante la vigencia de su matrimonio no han
adquirido bien alguno, hecho que no ha sido negado ni contradicho por la demandada.
Sobre la patria potestad, la tenencia, el régimen de visitas y alimentos, careció de ob-
jeto emitir pronunciamiento, pues si bien el demandante y la demandada han procreado
dos hijas, a la fecha de interposición de la demanda ellas tenían la condición de mayores
de edad, según se aprecia de las actas de nacimiento obrantes a folios seis y siete. Respec-
to al cese de la obligación alimentaria, dicha pretensión es desestimada, toda vez que la
demandada se encuentra limitada para desarrollar una actividad económica que le permi-
ta solventar sus alimentos, no habiendo probado el demandante a través de medio de
prueba directo o generado indicio razonable o suficiente que la demandada se dedique a
una actividad económica o perciba rentas que le permita solventar sus propias necesida-
des, con lo cual se verifica que no ha desaparecido el estado de necesidad que motivó que
se le otorgue a favor de la demandada una pensión alimenticia. Respecto a la protección
económica del cónyuge que resulte perjudicado, conforme lo reconoció el accionante,
fue él quien terminó con la relación matrimonial, apreciándose que con su conducta
afectó a la emplazada y a su entorno familiar, ello debido a que toda separación implica

una angustia y un padecimiento psíquico, más aún cuando el que se retira del hogar con-
yugal es el padre, por ser la persona que sostiene el hogar, debiendo agregar que el retiro
que efectuó el actor se produjo cuando la demandada se encontraba embarazada de su
segunda hija, hecho que refiere el accionante al indicar que la separación se produjo en el
mes de julio de mil novecientos ochenta y uno, y que su hija nació un mes después, lo
cual le produjo un padecimiento y desequilibrio emocional a la demandada. En cuanto a
la reconvención formulada; al haber abandonado el accionante el hogar conyugal, no
cumplió con el deber de cohabitación surgido del matrimonio, siendo que dicha salida
del hogar conyugal implica necesariamente el abandono del hogar conyugal APELA-
CIÓN DE SENTENCIA 2.8. El veintiséis de diciembre de dos mil doce, Julia Irene
Chávez Sánchez interpone recurso de apelación contra la citada sentencia. De igual for-
ma, el accionante José Felipe Alva Rodríguez impugna la sentencia a través de su escrito
que obra a folios cuatrocientos veintiuno. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
2.9. La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad por sentencia
de vista que obra a folios cuatrocientos setenta y seis, de fecha once de junio de dos mil
trece, aprueba la sentencia en el extremo consultado que declara fundada la demanda
sobre divorcio por la causal de separación de hecho; en consecuencia, declara disuelto el
vínculo matrimonial entre los cónyuges, contraído el veintisiete de julio de mil novecien-
tos setenta y nueve, por ante la Municipalidad Provincial de Ascope; confirma la misma
sentencia en cuanto fija la suma de cinco mil nuevos soles (S/. 5,000.00) como monto
indemnizatorio por cónyuge perjudicado que deberá abonar el accionante a favor de la
demandada; revoca la sentencia en el extremo que declara infundada la pretensión postu-
lada por el demandante sobre el cese de la pensión alimenticia a favor de la demandada,
y reformándola la declara fundada, declarándose el cese de la obligación alimentaria del
demandante a favor de la demandada; y, confirma la sentencia en el extremo que declara
fundada la reconvención formulada por la demandada sobre divorcio por la causal de
abandono injustificado del hogar conyugal, en consecuencia, producido el divorcio tam-
bién por dicha causal. Los Jueces Superiores consideraron aprobar el extremo en consulta
por cuanto el divorcio remedio demandado aparece como la mejor solución a una situa-
ción objetiva y subjetivamente irreversible en los hechos. Respecto a los fundamentos de
apelación de la parte accionante, precisan que existe un daño personal en la demandada
que debe ser resarcido, y considera razonable y equitativo la suma fijada en la sentencia
de primera instancia; en cuanto al extremo que declara infundada la petición de cese de
obligación alimentaria a favor de la demandada, refieren, que a folios trescientos diecisie-
te se aprecia que mediante Carta número 001-OALA-LIBERTAD-SGS-GPS-GCA-
SESSALUD- 2012 del dos de enero de dos mil doce, el Jefe de la Oficina de Asegura-
miento La Libertad de Essalud pone en conocimiento del Juzgado que el señor Roberto
Carlos Cárdenas Arteaga (conviviente de la demandada) se encuentra registrado como
asegurado obligatorio de Essalud con vínculo laboral actual con la entidad empleadora
Poder Judicial, desde el uno de noviembre de dos mil nueve y tiene registrada a la deman-
dada en calidad (parentesco) de concubina; situación que conlleva a determinar que no
se encuadra dentro de la excepción que describe el artículo 350 del Código Civil, por
cuanto, existe de por medio una persona que coadyuva en el sostenimiento de la deman-
dada, por la naturaleza misma del concubinato, y si bien es cierto, ello no conlleva las
mismas obligaciones de un cónyuge, no obstante, el hecho de tener una persona con

Actualidad
quien hace vida en común, desaparece el estado de necesidad de la demandada. En cuan-

to a la reconvención formulada por la demandada, está probado que el accionante se
alejó del hogar conyugal, quien no ha probado que su alejamiento obedezca a una causa
justificada, más aun, el hecho de haber tenido que ser demandado para el cumplimiento
de una pensión alimenticia a favor de la ahora demandada y sus entonces menores hijas
evidencian que no solo abandonó el hogar, sino que se sustrajo del cumplimiento de los
demás deberes elementales de sustento para con la cónyuge y sus hijas menores. En cuan-
to a la impugnación de la demandada (reconviniente), se debe tener en cuenta que el
monto fijado por concepto de indemnización por cónyuge perjudicado obedece a una
proporción razonable del daño sufrido por la reconviniente y las posibilidades objetivas
del demandado, sin que haya probado, que se hubiere sufrido un daño mayor. 3.- DEL
RECURSO DE CASACIÓN: Contra la decisión adoptada por la Sala Superior, Julia
Irene Chávez Sánchez interpone recurso de casación a folios cuatrocientos veinticuatro,
mediante escrito ingresado el veinticuatro de setiembre de dos mil catorce. Esta Sala Su-
prema, por resolución del ocho de enero de dos mil catorce, ha declarado la procedencia
excepcional del recurso de casación, por la causal de: Infracción normativa de orden
procesal del artículo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú; en tanto,
cuando el análisis del caso concreto contenga trascendencia no sólo individual o particu-
lar, sino un interés público o social, el cumplimiento de sus fines no pueden ser concul-
cados por la formulación de recursos deficientes, por ello, es que la Ley número 29364
introduce modificaciones sustanciales al régimen del recurso de casación civil, incorpora
la facultad contemplada en el artículo 392-A del Código Procesal Civil, mediante la cual
se otorga una atribución excepcional a este Supremo Tribunal para que, en caso de recur-
sos cuya fundamentación sea deficiente, esto es, por no haber cumplido con alguno de los
requisitos comprendidos en el artículo 388 del Código Procesal Civil, se declare la proce-
dencia del medio impugnatorio. 4.- MATERIA JURÍDICA EN DEBATE: En este caso,
la cuestión jurídica objeto de control en sede casatoria consiste en determinar si los Jueces
Superiores al emitir la sentencia de vista han transgredido o no el derecho al debido pro-
ceso y la motivación de las resoluciones judiciales, contemplados en el artículo 139 inci-
sos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú. 5.- FUNDAMENTOS DE ESTA SALA
SUPREMA: Primero.- Existe infracción normativa cuando la resolución impugnada
padece de anomalía, exceso, error o vicio de derecho en el razonamiento judicial deciso-
rio, lógica - jurídica (ratio decidendi), en el que incurrió el juzgador, perjudicial para la
resolución de la controversia y nocivo para el sistema jurídico, que se debe subsanar me-
diante las funciones del recurso de casación. Segundo.- En ese sentido, esta Sala Suprema
declaró al amparo del artículo 392-A del Código Procesal Civil, la procedencia excepcio-
nal del recurso de casación por la causal de Infracción normativa del artículo 139 inci-
sos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú, para hacer efectivo el control de la lega-
lidad en el caso concreto, siendo necesario analizar el razonamiento lógico y la justificación
interna de la decisión impugnada, a fin de concluir si los Jueces Superiores han respetado
el derecho al debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales. Tercero.- Que,
el artículo 139 inciso 3 de la Constitución, establece que el debido proceso está referido
al respeto de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política del Es-
tado, por el que se posibilita que toda persona pueda recurrir a la justicia para obtener
tutela jurisdiccional efectiva, a través de un procedimiento legal, con la observancia de las

reglas procesales establecidas para ello; y, las instancias jurisdiccionales emitan pronuncia-
miento debidamente motivado con arreglo a Ley. Cuarto.- Que, conforme lo ha señalado
el Tribunal Constitucional, esta garantía constitucional presenta dos expresiones: una
formal y otra sustantiva. La primera comprende los principios y reglas relacionados con
las formalidades aplicables a todo proceso judicial, tales como juez natural, el procedi-
miento preestablecido, el derecho de defensa y la motivación. En cambio, la expresión
sustantiva está relacionada con los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que
toda decisión judicial debe cumplir1. Quinto.- Que, por su parte, el artículo 139 inciso
5 de la Constitución Política del Estado dispone que toda resolución emitida por cual-
quier instancia judicial, debe encontrarse debidamente motivada. Es decir, la citada ga-
rantía constitucional asegura la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jue-
ces para pronunciar sus sentencias, pues resguarda a los particulares y a la colectividad de
las decisiones arbitrarias de los jueces, quienes de este modo no pueden ampararse en
imprecisiones subjetivas ni decidir las causas a capricho, sino que están obligados a enun-
ciar las pruebas en que sostienen sus juicios y a valorarlas racionalmente; en tal sentido,
la falta de motivación no puede consistir, simplemente en que el Juzgador no exponga la
línea de razonamiento que lo determina a decidir la controversia, sino también en no
ponderar los elementos introducidos en el proceso de acuerdo con el sistema legal; es
decir, no justificar suficientemente la parte resolutiva de la sentencia a fin de legitimarla.
Sexto.- Para tal fin, el Tribunal Constitucional ha precisado que el contenido garantizado
de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: a) Inexistencia
de motivación o motivación aparente; b) falta de motivación interna del razonamiento;
c) deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas; d) la motivación
insuficiente; “(...) e) la motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida
motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las
partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo
tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia
activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de in-
mediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el
dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial gene-
rando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del dere-
cho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva (...)”. Sétimo.- Que, en el caso
sub litis, José Felipe Alva Rodríguez interpone demanda de divorcio por causal de sepa-
ración de hecho, con la finalidad que se declare disuelto el vínculo matrimonial contraí-
do con la demandada Julia Irene Chávez Sánchez, el veintisiete de julio mil novecientos
setenta y nueve, por ante la Municipalidad del Distrito y Provincia de Ascope, inscrito en
la partida número ochenta y dos del año setenta y nueve; asimismo, solicitó se disponga
fenecido el régimen de sociedad de gananciales y el cese de la obligación alimenticia que
se le obligó a razón de cincuenta nuevos soles, mediante sentencia del once de abril de dos
mil once (expediente número 1880-1999), en el proceso seguido por la ahora demandada
ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Trujillo. Octavo.- Por su parte, Julia Irene
Chávez Sánchez formuló reconvención, cuya pretensión es el divorcio por causal de
abandono injustificado del hogar conyugal, fenecimiento de la sociedad de gananciales
1 Tribunal Constitucional, Sentencia recaída en el Expediente N.° 023- 2005-PI/TC. 27 de octubre de

2006, fundamento jurídico 48.

Actualidad
y continuación de pensión alimenticia, aduciendo que el actor con el pretexto del trabajo
empezó a alejarse del hogar conyugal en forma sistemática por dos o tres días, hasta que
en el mes de agosto del año mil novecientos ochenta y uno se alejó definitivamente, de-
jándola en completo estado de abandono, a punto de dar a luz, y todo ello porque venía
sosteniendo relaciones adúlteras con Elsa Vílchez Cabrera, por lo cual, el abandono del
hogar por más de treinta y un años se debe por causa única y exclusiva del demandante.
Noveno.- Se debe precisar, que es requisito de fondo de la reconvención, que debe guar-
dar conexión con la relación jurídica invocada en la demanda, conforme lo prescribe el
segundo párrafo del artículo 445 del Código Procesal Civil. En este caso, la demanda se
sustenta en la causal de separación de hecho, que la doctrina conoce como el “divorcio
remedio”, mientras la reconvención se sustenta en la causal de abandono injustificado del
hogar conyugal, que se clasifica como una de las causales del “divorcio sanción”. Ambas
acciones guardan conexión, porque tienen por objeto la disolución del vínculo matrimo-
nial, por lo que la reconvención interpuesta satisface el requisito indicado. Décimo.- Cul-
minado el trámite procesal correspondiente, el A quo en la sentencia a folios trescientos
noventa, de fecha seis de diciembre de dos mil doce, declaró fundada la demanda inter-
puesta por José Felipe Alva Rodríguez contra Julia Irene Chávez Sánchez, sobre divorcio
por causal de separación de hecho; fijó la suma de cinco mil nuevos soles como monto
indemnizatorio a favor de la demandada; y declaró infundada la pretensión postulada por
el demandante sobre el cese de la obligación alimenticia a favor de la emplazada. De otro
lado, declaró también fundada la reconvención formulada por Julia Irene Chávez Sán-
chez, sobre divorcio por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal. Un-
décimo.- Los Jueces Superiores confirmaron dicha decisión a través de la sentencia de
vista que obra a folios cuatrocientos setenta y seis, al concluir que el divorcio remedio
demandado aparece como la mejor solución objetivamente irreversible en los hechos,
pues tanto el accionante en su escrito de demanda, como la emplazada en la contestación
de la misma, señalaron que el actor desde el mes de agosto de mil novecientos ochenta y
uno se alejó del hogar conyugal, fecha desde la cual, se infiere, que ya no vivían juntos, ni
cohabitan bajo el mismo techo. Asimismo, precisaron que el divorcio sanción está proba-
do, pues el accionante abandonó el hogar conyugal, quien no ha acreditado que su aleja-
miento obedezca a una causa justificada, más aun, el hecho de haber tenido que ser de-
mandado para el cumplimiento de una pensión alimenticia a favor de la ahora
demandada y sus entonces menores hijas evidencian que no solo abandonó el hogar sino
que se sustrajo del cumplimiento de los demás deberes elementales de sustento para con
la cónyuge y sus hijas. Duodécimo.- Que, es importante destacar, que el divorcio “reme-
dio” es: “(...) aquél en el que el juzgador se limita a verificar la separación de los cónyuges sin
necesidad de que sean tipificadas conductas culpables imputables a alguno de ellos. Aquí, el
divorcio no importa ni trae consigo una sanción a las partes, sino la solución a los casos en los
que la relación conyugal se ha quebrantado de forma irrevocable y no se cumplen los fines del
matrimonio. El divorcio no tiene el efecto de frustrar la relación matrimonial ni sus fines sino
que viene a declarar una situación fáctica de frustración matrimonial que acaeció mucho
antes de que se iniciare el proceso de divorcio (...)”2; mientras que el divorcio “sanción” con-
sidera sólo a uno de los cónyuges -o a ambos- como responsable de la disolución del
2 Corte Suprema de Justicia de la República. Tercer Pleno Casatorio Civil. Casación N.° 4664-2010/
Puno. Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 13 de mayo de 2011.

vínculo matrimonial por incumplimiento de algunos de los deberes matrimoniales que

impone la ley o por la conducta que el Juez valora como grave por ser moralmente nega-
tiva, y que trae como consecuencia la sanción del culpable. Décimo Tercero.- Que, en tal
contexto, y en el presente caso, cuando se demanda divorcio por separación de hecho, que
corresponde al régimen de divorcio “remedio” y se reconviene por causal de abandono
injustificado del hogar conyugal, que concierne al divorcio “sanción”, ambas no pueden
ser fundadas, dada su naturaleza y consecuencias disímiles, por lo que se evidencia incon-
gruencia en la sentencia recurrida. Décimo Cuarto.- Que, ello es así, porque primero
debe resolverse la causal de divorcio “sanción”, a la cual atañe una determinación de res-
ponsabilidad, y sólo si no fuera probada, y por lo tanto infundada, se pasará a resolver la
causal del divorcio “remedio”, en la que se trata de declarar una situación de hecho obje-
tiva existente. Décimo Quinto.- Que, a lo que se debe agregar, que es indiferente que
ninguna de las partes haya apelado este extremo, pues por mandato legal, la sentencia de
divorcio es elevada en consulta, por lo que este Supremo Tribunal tiene total competencia
para pronunciarse al respecto. Décimo Sexto.- Que, en consecuencia, al no existir los
elementos mínimos necesarios para sostener una decisión formalmente válida, ésta debe
ser anulada, por lo que corresponde el reenvío del proceso a la Sala Superior de origen, a
efecto que emita nueva sentencia; posición que es asumida por la Jueza Ponente, apartán-
dose de criterios anteriores al respecto. 6.- DECISIÓN: Por tales consideraciones, y en
aplicación de lo dispuesto por el artículo 396 inciso 1 del Código Procesal Civil: 6.1.
Declararon FUNDADO el recurso de casación -excepcional- interpuesto por la deman-
dada Julia Irene Chávez Sánchez a folios cuatrocientos veinticuatro; en consecuencia,
NULA la sentencia de vista del once de junio de dos mil trece, que obra a folios cuatro-
cientos setenta y seis, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de La Libertad. 6.2. ORDENARON el reenvío del expediente a la Primera Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de La Libertad, a fin que emita nueva resolución con arreglo
a ley. 6.3. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial
El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por José Felipe Alva Rodríguez con Julia
Irene Chávez Sánchez, sobre divorcio por causal de separación de hecho; y los devolvie-
ron. Interviene como ponente la Jueza Suprema señora Tello Gilardi.-
Ss. Almenara Bryson, Tello Gilardi, Estrella Cama, Rodríguez Chávez, Calderón Puertas
C-1266788-244

Agosto 2015
Año 2 Volumen 14
contratos
Actualidad
Área
Civil Contratos
Contratos
Contenido
Joseph Mejía Guevara: La buena fe y los deberes de protección contractuales
en la esfera pública
Luis Daniel Fernández Bocanegra: Una nueva versión de la misma historia: la
C ome n ta r io de
jurisprudencia
transferencia de bienes ajenos y la ineficacia de los contratos en la jurisprudencia 144
actual (Cas. N.° 3636-2013-Puno)
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Si el bien a entregarse es un terreno más una edificación aún no
CONTESTAMOS
165
construida, ¿la compraventa es sobre bien futuro?
RESEÑA DE Cumplimiento de la formalidad del contrato primigenio para su modificación
JURISPRUDENCIA
168
por medio de un “compromiso de pago” (Casación N.º 113-2014 San-Martín)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La buena fe y los deberes de protección

contractuales en la esfera pública
Joseph Mejía Guevara* **

Maestría en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1. Introducción: hacia una argumentación cuasilógica para la aplicación de

los deberes de protección
2. La buena fe y los deberes de protección contractuales en la esfera privada
3. La regla de la buena fe como fundamento de los deberes de protección
SUMARIO
4. La buena fe y los deberes de protección contractuales en la esfera pública

5. El contrato como categoría general y los contratos públicos y privados
como categorías específicas. La relevancia de la buena fe y los deberes de
protección en la esfera pública
* A Patricia Chávez, con amor.

** Abogado por la UNMSM. Profesor de los cursos de Responsabilidad Civil, Contratos (Parte General)
y Derecho Civil Patrimonial. Ex Adjunto de docencia en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Con estudios de complementación profesional en la Universidad Autónoma de Madrid en materia de
Arbitraje de Inversión.

Doctrina práctica
1. Introducción: hacia una argumenta-
ción cuasilógica para la aplicación de RESUMEN
los deberes de protección
En este trabajo se analizan la naturaleza
Uno de los equívocos doctrinales y alcances de dos importantes figuras
más comunes de algunos fervorosos contractuales: la buena fe y los deberes
defensores del realismo jurisprudencial de protección, en perspectiva de las rela-
es creer (ingenuamente) que el derecho ciones privadas pero también en cuanto
solo es posible en los fueros judiciales, a su posible aplicación en materia de
y que cualquier sospechoso intento de contratación pública. Al efecto, el autor
dispensar a tal disciplina de modestas considera que las reglas de buena fe son
contribuciones, a través de la aplicación preceptos de conducta que conllevan
de ciertos métodos de análisis de fenó- <n) como de los referidos deberes de
menos jurídicos, como son, por ejemplo, protección, especialmente el de seguri-
las acostumbradas reconstrucciones de dad. Pero además, por las razones que se
figuras o instituciones, las redefiniciones explican, la aplicación de ambas figuras
no se reduciría al ámbito de las relaciones
de conceptos aún no del todo esclareci-
privadas, al descartarse la tesis de la abso-
dos, la implementación de programas
luta autonomía estructural del contrato
jurídicos diseñados en modo intrusivo, público respecto del privado. A partir de
los análisis económicos (del derecho) sec- ello, se arriba a esta trascendental conclu-
toriales o las construcciones insoborna- sión: la regla de buena fe y la teoría de los
blemente dogmáticas –suponiendo que deberes de protección –sin menoscabarse
todos estos métodos sean consistentes, la especialidad normativa– son aplicables
claro está–, pasarían a formar parte de al contrato público.
un grupo de irrelevantes e irrealizables
propuestas frente a la consolidada “sabia” CONTEXTO NORMATIVO
practicidad del juez o a la omniabarcante
“visión” del árbitro. • Código Civil: artículos 1351 y 1362
Felizmente, dicho indefendible
enfoque se encuentra hoy muy lejos PALABRAS CLAVE
de la realidad más urgente, pues esta Contrato / Buena fe / Deberes de pro-
–a despecho de aquella conservadora tección / Derecho público / Derecho
postura– muchas veces necesita, para privado
su mejor lectura, tanto de la racionali-
dad de un buen intérprete cuanto de la
incorruptible valentía de un operador con ello el normal desarrollo de ciertas
responsable; ya para impulsar desde instituciones y condenando a otras a la
dentro el reconocimiento de que hay prematura extinción; o ya para rescatar-
principios que se pasan muchas veces los del olvido y promoverlos en la labor
intencionalmente por alto, evitando pública.

Actualidad
Civil Contratos
La buena fe y los deberes de pro- contractuales. La segunda, si bien menos
tección contractuales son de aquellas evidente al comienzo del presente trabajo
instituciones condenadas al fracaso, –aunque iba posteriormente tomando
parece sostener aquella irrealista creencia; forma en el proceso de elaboración de la
aunque, agregamos, se hable de estas ins- presente investigación–, se propone tras-
tituciones con cierto entusiasmo y, cómo lucir la aplicación de ciertos postulados y
no, también con visos de rigor, sobre mecanismos de la argumentación jurídi-
todo en los debates académicos y en las ca, que se muestran en el caso concreto
aulas universitarias, pero también –debe como instrumentos útiles para sustentar
reconocerse– con ignorancia y, por qué nuestra conclusión previa, a través de
no, con desprecio, fuera de la autonomía cierta prueba cuasi-demostrativa1.
de aquellos espacios. Ello explica por Conviene dar cuenta muy breve-
qué son parte de las instituciones poco mente de estos dos propósitos y de sus
o nada desarrolladas a nivel jurispru- vinculaciones.
dencial, quizá por ser un medio priori-
Con relación al primero de ellos, que
tariamente formalista; lo que no supone
pretende sostener por la vía argumental
que deba seguir siendo de esa irracional
que el principio de buena fe objetiva y los
manera. Si se nos permite una expresión
deberes de protección son de aplicación
retórica: no porque los principios no se
no solo al ámbito de la contratación
“vean” o no se “trasluzcan” a través de la
privada, sino también pública, cabe se-
opaca ventana de la resolución judicial,
ñalar que esta aseveración no resulta del
se deba concluir que no existen en la
todo novedosa si la contrastamos con los
realidad más concreta. Será difícil tarea
alcances que tienen estos principios en
de la jurisprudencia nacional señalar los
algunos países del Civil law, en donde si
primeros hitos fundacionales de aquellas
bien su aceptación no ha sido del todo
instituciones.
pacífica, se ha reconocido, empero, su
Ciertamente, el presente estudio se desarrollo y aplicación a ciertos sectores
inscribe en tal estático escenario y quizá del ordenamiento civil y administrativo
por ello tiene dos finalidades visible-
mente identificadas. La primera de ellas
surgió como una inquietud prioritaria- 1 Para explicitar el método que en parte ha sido
mente académica, coetáneamente con utilizado en el presente trabajo, conviene pre-
la proyección del esquema preliminar cisar que “La prueba demostrativa no tiene por
finalidad formar la persuasión sino formar la
de la presente investigación; dicha fina- convicción, bajo el supuesto de universalidad
lidad consiste en establecer, a manera de de la razón humana. […]. Toda demostración
conclusión preliminar, la trascendencia es deducción de conocimientos fundada en
y eficacia en el ámbito de la contrata- principios lógicos”. Li Carrillo, Víctor, La
enseñanza de la filosofía, Fondo Editorial de la
ción pública del principio de buena fe Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima,
objetiva y de los deberes de protección 2008, pp. 130-131.

Doctrina práctica
dentro de los sistemas de tal familia civil en particular. Es en esta zona de
jurídica. concurrencia de estos dos instrumentos
de interpretación del fenómeno jurídico
IMPORTANTE en que se revela la segunda finalidad del
presente estudio.
Desde un punto de vista estructu-
ral, la relación obligatoria contiene En efecto, este segundo propósito
dentro de sus componentes una de- pone en evidencia el desarrollo de ciertos
terminada variedad de situaciones criterios argumentales (de vieja data, por
jurídicas subjetivas que componen cierto) que amparan precisamente nues-
lógica y eficazmente dicha relación. tra hipótesis de trabajo y contribuyen,
Y desde un punto de vista funcio-
nal, dichas situaciones jurídicas se en cierta forma, a rigorisar el proceso de
constituyen como elementos autó- formación del discurso (civil) en ciertos
nomos al tiempo que también in- sectores. En dicha marcha pudimos
terdependientes. advertir que la discusión sobre la aplica-
ción o no del principio de buena fe en el
Sin embargo, nuestra prudente con- ámbito público puede enriquecerse bajo
tribución se encuentra, si se quiere, más los lineamientos de dos orientaciones
bien, en los fundamentos de por qué se más generales, normalmente en disputa,
puede sostener la aplicación del principio pero armonizadas sin predeterminación
de buena fe objetiva en la contratación en el presente estudio: la argumentación
pública sin apelar a la recurrida falacia de (jurídica) y la demostración (lógica). Una
autoridad tan desmesuradamente difun- tregua en territorio jurídico en medio de
dida y, lo que es peor, pocas veces exa- una batalla ahora global, pero inequívo-
minada o enjuiciada en nuestro medio, camente iniciada hace más de dos mil
sino a un tipo de argumentación cuasi- años en el imaginario griego.
lógica2 de corte tradicional, pero muy
En efecto, hay un discurso implícito
importante en el momento actual de
a favor de la argumentación jurídica en
desarrollo no solo de la argumentación
el presente estudio que no pretende di-
jurídica en general, sino de la dogmática
simularse y cuyo resultado más concreto
forma parte nuestra conclusión específica
2 Hay que recordar: “Pero dada la existencia
admitida de demostraciones formales, de va-
mencionada en la primera finalidad.
lidez reconocida, los argumentos cuasilógicos Ciertamente, en el telón de fondo
sacan actualmente su fuerza persuasiva de su
aproximación a estos modos de razonamiento
se retrata una inveterada rivalidad entre
incuestionables. […] Lo que distingue a la ar- la escuela argumentativa y la positivista
gumentación cuasilógica es, pues, su carácter no que, naturalmente, no pretende resol-
formal y el esfuerzo de pensamiento que necesita verse en el caso concreto apelando a la
su reducción a lo formal”. Perelman, Chaïm,
Tratado de la argumentación, la nueva retórica, siempre recurrida “toma de posición”
Gredos, Madrid, 1989, p. 304. frente a la irreconciliable polaridad entre

Actualidad
Civil Contratos
estos dos procedimientos tradicionales. sirve de soporte funcional y estructural
En el caso nuestra propuesta utiliza, por a dichos deberes.
un lado, elementos positivistas como el En ese sentido, debe sostenerse que,
principio de no contradicción o la pers- desde un punto de vista estructural, la re-
pectiva unitaria de la disciplina obligato- lación obligatoria contiene dentro de sus
ria y contractual y, por otro lado, utiliza componentes una determinada variedad
instrumentos extrapositivistas como la de situaciones jurídicas subjetivas4 que
discusión argumentativa. En cierta forma
ello ha sido inevitable, por lo que debe
tomarse este trabajo no solo como lo que jurídica –como concepto genérico que incluye
al de la obligación- “[…] es aquella vinculación
es, sino también como un breve alegato intersubjetiva concreta de cooperación, que liga
de defensa a favor, en primer lugar, de a dos o más sujetos de derecho para la realización
nuestra tesis civil-pública y, en segundo de una función económica o social, sea esta
lugar, de las aplicaciones argumentativas patrimonial o no, dirigida a la tutela de intere-
ses que han merecido juridicidad por el Orden
a dicho ámbito. Jurídico Positivo”. Fernández Cruz, Gastón,
“La obligación: apuntes para una dogmática
2. La buena fe y los deberes de pro- jurídica del concepto”, en: Themis, N.º 27-28,
Lima, 1994, p. 48. En el caso de la relación
tección contractuales en la esfera obligatoria, podría ser esta considerada como
privada una relación intersubjetiva concreta. Ello puede
deducirse de lo establecido por Freddy Escobar,
La tesis de la relevancia y aplicación cuando señala que “La relación jurídica inter-
de los deberes de protección contractua- subjetiva puede ser abstracta o concreta. […] Es
les surge, originariamente, en la esfera concreta, en cambio, cuando su función consiste
privada. Si bien es cierto su nacimiento en lograr la satisfacción del interés presupuesto
por la situación de goce”. Escobar Rozas,
y posterior desarrollo no es ininterrumpi- Freddy, “Contribución al estudio de la relación
do ni pacífico, puede acoplarse a nuestro jurídica –intersubjetiva–”, en: Themis, N.º 38,
sistema, pero sin pretensiones de aplica- Lima, 1998, p. 30.
ción absoluta. Ello tiene una explicación 4 Asumimos que las situaciones jurídicas subje-
tivas constituyen la mínima expresión jurídica
en el hecho de la existencia del principio analizable, y, asimismo, la más completa
de buena fe objetiva previsto en nuestro expresión lingüística en virtud de la cual es
ordenamiento jurídico civil, el mismo posible la construcción jurídico-semántica de la
que determina, precisamente, el naci- realidad, por lo que no es necesario realizar una
evaluación exhaustiva de tal punto de partida.
miento de dichos deberes; y, asimismo, se Sin embargo, consideramos apropiado, en este
sustenta en la especial composición de la momento, señalar que coincidimos con la idea
relación obligatoria, como una situación según la cual “[…] el gran supra-concepto del
Derecho Objetivo es, pues, el de Situación
jurídica compleja de vinculación inter- Jurídica, que vendría a ser «todo hecho o acon-
subjetiva concreta de cooperación3, y que tecer de la vida social, que resulta trascedente
para el Derecho, al merecer juridicidad por parte
3 De acuerdo con Fernández Cruz la obligación es del Ordenamiento Jurídico, el interés sometido
una relación jurídica patrimonial de naturaleza al mismo. Fernández Cruz, Gastón, Ob. cit.,
compleja. El mismo autor señala que la relación p. 46. Complementariamente, debe señalarse

Doctrina práctica
componen lógica y eficazmente dicha aun cuando podamos decir –sin mayor
relación. Así también, desde un punto discusión– que el deber prioritario de
de vista funcional, dichas situaciones la relación obligatoria es el deber de
jurídicas se constituyen como elemen- prestación, también se debe señalar que
tos autónomos al tiempo que también a este sirve, precisamente, el deber de
interdependientes. diligencia; lo que demuestra la relación
Este fenómeno jurídico es tan evi- de interdependencia existente entre
dente que puede decirse que, sin dichas ambas situaciones jurídicas, al punto
situaciones jurídicas –como son, por de poder sostener que, sin este último
ejemplo, el poder central, el deber central, deber, podrían manifestarse defectos u
las facultades accesorias, y otras posiciones omisiones relevantes en el cumplimiento
jurídicas de equivalente trascendencia– no de la prestación.
podría hablarse con cierto grado de rigu-
rosidad de tal figura obligatoria. IMPORTANTE
De este modo, los deberes de dili- Las situaciones jurídicas que com-
gencia, por ejemplo, son un componente ponen la relación jurídica obligato-
(accesorio) de dicha estructura obligacio- ria no se agotan en los deberes de
nal, y tienen, a su vez, finalidades especia- diligencia, sino, trascendiendo la
les y, al mismo tiempo, dependientes del estructura estrictamente lógica de
la relación jurídica patrimonial, se
interés de prestación existente a favor del encuentran los llamados deberes de
acreedor en tal relación5. Ciertamente, protección contractuales.
que “Las situaciones jurídicas subjetivas son Como es comprensible, las situacio-
las posiciones ideales que ocupan los sujetos
luego de la ocurrencia del hecho jurídico. La nes jurídicas que componen la relación
situación jurídica subjetiva es el producto de la jurídica obligatoria no solo se agotan en
calificación jurídica de un interés”. Morales los mencionados deberes de diligencia,
Hervias, Rómulo, Las patologías y los remedios
del contrato, Tesis, Escuela de Graduados, PUCP, sino que, trascendiendo la estructura
Lima, 2010, p. 101. estrictamente lógica de la relación jurídica
5 Tan es así que, en materia de incumplimiento patrimonial, se encuentran los llamados
contractual, se discute si es la ausencia del de- deberes de protección contractuales.
ber de diligencia el factor determinante para la
producción del efecto extintivo-liberatorio de Dichos deberes de protección, aun-
la responsabilidad civil. En efecto, Eric Palacios que complementarios a los deberes
señala que “[…] la ausencia de culpa expresada
en la diligencia, no puede ser suficiente, en una diligencia, tienen otra composición y
coherente elaboración dogmática, para liberar finalidad si se les compara con estos úl-
al deudor infractor; y que la imposibilidad timos. Tan es así que, de hecho, estos dos
es el único factor exoneratorio- extintivo de tipos de deberes son tuitivos de intereses
responsabilidad”. Palacios, Eric, Contribución
a la teoría del negocio jurídico, Jurista Editores, claramente diferenciados: derechos sub-
Lima, 2002, p. 189. jetivos patrimoniales (fuera de los límites

Actualidad
Civil Contratos
y alcances del contrato), en el primer como toda teoría, tenga efectos trascen-
caso, y derechos de crédito contractuales, dentes en distintos ámbitos de la realidad
en el segundo caso; sin embargo, aunque política, social y/o económica, en donde
son distintos en aquellos aspectos, los discurran determinadas situaciones de
deberes de diligencia y los deberes de hecho, claramente diferenciadas, con
protección tienen en común el origen relevancia jurídica o, para decirlo en los
normativo, esto es, el artículo 1362 del términos de Larenz, en donde “[…] las
Código Civil6. relaciones de obligación pueden resultar
Conviene mencionar que no podría- de diferentes acontecimientos vitales”8.
mos afirmar lo dicho anteriormente si no
considerásemos que la relación obliga-
IMPORTANTE
toria, consecuencial a la celebración del
contrato, puede analizarse desde criterios En el marco de la teoría general de
de unidad estructural que permitan un las obligaciones, podemos sostener
tratamiento de tal figura obligatoria en que la estructura obligatoria debe
términos, inclusive, de teoría general. constituirse satisfactoriamente en
todos los escenarios obligacionales
En efecto, “la doctrina dominante relevantes (desde el derecho priva-
considera plenamente legitimada la do hasta el derecho público); e, in-
exposición de una denominada (parte ge- clusive, en los diversos ámbitos del
neral de las obligaciones)”7; que, a su vez, derecho no obligacional.
6 El artículo 1362 de nuestro Código Civil señala

Por ello, es posible establecer que
que “Los contratos pueden negociarse, cele- “de los acontecimientos vitales que fun-
brarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe damentan la obligación pueden resultar
y la común intención de las partes”. Cabe señalar los más importantes el tráfico jurídico y
que la afirmación señalada en nada contradice
el hecho de que, en el referido cuerpo legal, se los daños imputables”9; cubriendo, con
desarrolle un tratamiento explícito del deber de ello, buena parte de las relaciones jurí-
diligencia. dicas obligatorias, que tienen, de suyo,
7 Giorgianni, Michele, La obligación, Bosch, una evidente relevancia económica; la
Casa Editorial, Barcelona, 1958, p. 13. Ello,
de ningún modo, debe entenderse como una misma que se advierte, en primer lugar,
negación de, si cabe la expresión, la “parte en el contrato, en su condición de ins-
especial” de las obligaciones. Al respecto, el trumento que permite la libre circulación
propio Giorgianni señala que “Como es sabido, de la riqueza, y, en segundo lugar, en la
el tratamiento de la materia de las obligaciones,
además de la llamada parte general, en la que prestación indemnizatoria, como efecto
están expuestos los principios generales regula-
dores de la relación obligatoria, consta también
de una llamada parte especial, que comprende 8 Larenz, Karl, Derecho de las obligaciones, Revista
la disciplina de las diversas fuente de las obliga- de Derecho Privado, Madrid, 1958, Tomo I, p.
ciones y de los contratos en particular” (Ídem, 13.
pp. 13-14). 9 Ibídem.

Doctrina práctica
re-compositivo de la configuración de posiciones (en principio, no coercitivas)
los daños y perjuicios. que acompañan justamente el desenvol-
Tomando en cuenta esta primera vimiento de la relación obligatoria en
aproximación, y en el marco de lo que todos los escenarios jurídicos posibles,
se conoce comúnmente como la teoría hacia donde se extiendan, precisamente,
general de las obligaciones, podemos sos- dichos deberes; y que, actuando desde
tener que la estructura obligatoria debe la posición jurídica del deudor de la
constituirse satisfactoriamente en todos prestación debida, tienen la finalidad de
los escenarios obligacionales relevantes conservar la esfera jurídica del acreedor,
(desde el derecho privado hasta el dere- tanto en sus derechos patrimoniales
cho público); e, inclusive, en los diversos como en sus derechos fundamentales;
ámbitos del derecho no obligacional10. así como a no afectar los intereses ju-
rídicamente protegidos de estos, sean
Esta toma de posición puede ser constitucionales o no.
válidamente corroborada en lo dicho
por Larenz, cuando señala que “[…] Lo sostenido puede ser asimilado al
la unidad del derecho de las obliga- hecho demostrado , según el cual:
13
ciones no deriva de la igualdad de los

“[…] la dogmática moderna, acogiendo los
acontecimientos vitales reglamentados, dictados cada vez más influyentes de la con-
ni tampoco de su función económica, ciencia jurídica, y a través de una adecuada
sino que procede exclusivamente de la evaluación de los instrumentos ofrecidos
identidad de los efectos jurídicos”11. En por el derecho positivo, tiende a extender la
esfera de relevancia de la obligación más allá
el mismo sentido, declara Giorgianni, en de la prestación fundamental que se deduce
cuanto a que si el concepto de obligación de ella, hasta llegar a considerar todos los
es único y además es unitaria la disciplina deberes que contribuyen al objetivo de pre-
de la obligación, esto es, suficiente para parar, y a integrar, el cumplimiento para 14la
justificar la existencia –como ya hemos plena satisfacción del interés del acreedor” .
advertido– de la denominada parte ge- Sin embargo, debe aclararse que la
neral de las obligaciones12. función o extensión que se le otorga a
Es en este marco conceptual (de la dichos deberes de protección no se ha
estructura de la relación obligatoria) en limitado a la tutela de dicho ámbito de
el que debemos entender los deberes de cuidado de los intereses específicos del
protección, ya que, en términos fun- acreedor, sino que se ha ampliado –por
cionales, debe decirse que estos deberes
contractuales constituyen especiales im-
13 En términos de un procedimiento lógico deduc-
tivo.
10 Posición frente a la cual no pretendemos ser 14 Scognamiglio, Renato, “Responsabilidad
concluyentes. contractual y extracontractual”, traducción de
11 Larenz, Karl, Ob. cit., p. 17. Leysser León, en: Ius et veritas, N.º 22, Lima,
12 Giorgianni, Michele, Ob. cit., p. 13. 2001, p. 64.

Actualidad
Civil Contratos
supuesto, no sin dificultad y discusión– de eficacia de la parte consecuencial de
al de la protección de los intereses de la estructura lógico-jurídica que se haya
los terceros cercanos, física y/o tempo- construido– cierto estatus jurídico, como
ralmente hablando, al desarrollo de la quiera que su afectación deviniera, por
prestación debida. Al respecto, Moscati ejemplo, en el nacimiento de supuestos
señala que: de responsabilidad civil16.
Ahora, si bien es cierto la esperanza
“La «extensión» a los terceros de los efec-
tos (favorables) de un contrato no es una del tercero en el cumplimiento exacto del
prerrogativa de la voluntad de las partes. contrato tiene aparentemente solo algu-
En efecto, […] están emergiendo cada vez nos rasgos expectaticios, debe señalarse,
con mayor frecuencia en la praxis, sobre- no obstante, que la realidad demuestra
todo extranjera, situaciones en las cuales
un tercero tiene un específico interés en la que dicho tercero ostenta un derecho tan
exacta ejecución de un contrato, aunque por constituido como la propia expectativa de
definición este no es parte ni puede valerse hecho, asimilable, en primer término, a
de los remedios contractuales regulares para su situación jurídica de proximidad física
el cumplimiento coactivo de la prestación y/o temporal al desarrollo de la relación
de una de las partes. En otros términos, la
ejecución inexacta de un contrato puede obligatoria. En tal sentido, la protección
significar un perjuicio a la persona o bien a de dicha posición tendrá, en determi-
los bienes de un tercero, que se encuentre nado supuesto, un mayor respaldo y,
en una relación de «proximidad» con una además, un mejor resultado en términos
de las partes del contrato. En esta hipótesis
el cumplimiento o la equivocada ejecución
de, precisamente, tutela preventiva.
de contrato sí repercute sobre un interés De otro lado, el hecho de que, en
jurídicamente protegido del tercero”15. principio, tales expectativas no puedan
ejercitarse por el simple acto de requeri-
Frente a esta consideración debemos
precisar que estas situaciones jurídicas
particulares de los terceros, con relación 16 Es necesario señalar que un claro ejemplo de
afectación de una expectativa de hecho está
al interés del cumplimiento exacto del representada en la figura de la pérdida de la chance.
contrato, son relevantes desde un punto Con relación a ella, debe decirse que al ser la
de vista jurídico; de tal modo que no son chance una expectativa de hecho jurídicamente
relevante, puede, en efecto, verse afectada por
simples posiciones de esperanza, aparen- actuaciones antijurídicas de la contraparte de
temente sin mayor trascendencia práctica una relación contractual preexistente; lo que
–e incluso económica–, sino que, más determinaría, sin lugar a dudas, el nacimiento
bien, tendrían –dadas las condiciones de la prestación indemnizatoria. Cfr. Mejía
Guevara, Joseph, “El perfil dogmático de la
pérdida de la chance en la responsabilidad civil
15 Moscati, Enrico, “Los remedios contractuales a contractual (a propósito de una operación en
favor de terceros”, traducción de Renzo Saavedra bolsa)”, en: Responsabilidad Civil II. Hacia una
Velazco, en: Materiales de Enseñanza del Curso de unificación de criterios de cuantificación de los
Responsabilidad Civil, PUCP, Tomo I, 2007-2, daños en materia civil, penal y laboral, Rodhas,
p. 10. Lima, 2006, pp. 403 y ss.

Doctrina práctica
miento del tercero –o inclusive del pro- implican ciertas conductas de conser-
pio acreedor de la prestación debida– no vación y tutela a favor del acreedor de
significa que no existan –como podría la relación obligatoria, que constriñe a
equivocadamente pensarse– mecanismos quien ostenta dicha situación jurídica
o argumentos que transformen las expec- a conservar y/o proteger los intereses
tativas de hecho en un derecho subjetivo patrimoniales, tanto como los intereses
concreto para la tutela de los intereses de extra-obligacionales, del tercero; los
terceros, en casos, por supuesto, especia- cuales, además, van a servir de sustento
les o extraordinarios, cuyas condiciones a protecciones ulteriores de derechos no
de eficacia desbordan los objetivos del desarrollados explícitamente en el con-
presente estudio. trato, sea este público o privado, como
Asimismo, y aún con mayor razón, veremos más adelante.
no puede sustentarse que la inobservan-
cia de los deberes de protección, que IMPORTANTE
podría afectar, precisamente, las expec-
tativas de hecho, dada la situación que La función o extensión que se le
esta sea acompañada por la condición otorga a los deberes de protección
de operatividad dañosa, no tenga algún no se limita a la tutela de los inte-
reses específicos del acreedor, sino
efecto en el ámbito de la responsabilidad que se ha ampliado al de la protec-
civil. Ciertamente, nosotros sostenemos ción de los intereses de los terceros
que adquieren juridicidad (en un primer cercanos al desarrollo de la presta-
plano de tutela) como consecuencia de ción debida.
la afectación de determinados intereses
subjetivos individuales, colectivos o
públicos, como lo sería, por ejemplo, el 3. La regla de la buena fe como funda-
de la protección del medio ambiente (en mento de los deberes de protección
general) o la tutela de la biodiversidad 17
Debemos establecer que la buena
(en particular). fe está relacionada con los comporta-
En resumen, puede establecerse que mientos que deben realizar las partes
los deberes de protección contractuales del contrato, en consideración no solo
a los mutuos intereses específicos en
17 Hay que señalar que la biodiversidad juego, sino, también, a aquellos intereses
constituye una entidad compleja que exige una extra-obligacionales relacionados con,
aproximación multidisciplinaria. Sin embargo,
podemos establecer, preliminarmente, que, en
por ejemplo, la conservación de los dere-
términos jurídicos, la biodiversidad es un bien chos fundamentales de las partes de una
eminente, objeto de tutela ambiental, susceptible relación contractual; y, aunque se debe
de ser preservado por diversos fines, dentro de reconocer que, si, por un lado, “no nos
los cuales se encuentran, fundamentalmente,
el ecosistémico, el biológico, el económico y el da una regla apta para ser simplemente
biotecnológico. áplicada` a cada caso particular […];

Actualidad
Civil Contratos
sino que en cada supuesto se exige un se quería con ello alcanzar dicho fin,
juicio valorativo del cual deriva lo que puesto que tal expresión ha generado
el momento y el lugar exijan”18, por contrariedades en el ámbito de la inter-
otro, sí podemos convenir en que estos pretación o justificación del principio20
deberes derivados de la buena fe pueden y, al parecer, ha contribuido a la ausencia
ser identificables, si se toma en cuenta de jurisprudencia nacional que explique
las circunstancias de tiempo y lugar, satisfactoriamente dicha figura21.
así como si se consideran criterios de Ciertamente, las reglas de la buena
equidad para cada caso; en tal sentido, fe se encuentran enmarcadas dentro de
concluimos con Larenz que: una cláusula normativa general que, por
“[…] de las exigencias de la buena fe derivan
definición –y de acuerdo a una hipotética
para todos los participantes en una relación adecuada interpretación de un juez (ex-
obligatoria determinados deberes de con- perto)–, debería poder ampliarse (con-
ducta que hacen referencia a la preparación
de la prestación propiamente dicha, a la
forma de su ejecución, a la cooperación 20 Adolfo Di Majo expone, sumariamente, la prob-
eventualmente necesaria de ambas partes lemática en torno al principio de buena fe; en la
y a la consideración que según la equidad cual se puede advertir que no ha sido pacífica su
puede cada parte esperar de la otra en se- instalación en el ámbito civil. Este autor precisa
mejante relación”19. que “[…] ya desde la década de los 80 (pero en
Alemania es a partir de la post-guerra) aquel
principio ha venido encargándose de funcionales
Complementariamente, y tomando múltiples, que han representado la superación y
en cuenta nuestro Código Civil, debe el rechazo del rol subordinado y sectorial que el
quedar claro que la expresión reglas de la principio revestía en la tradición codicística del
buena fe (prevista en el artículo 1362 del ochocientos (y en especial del Código civil). Pero,
también en nuestro Derecho, en la década de los
referido cuerpo legal) si bien no puede 60, aún persistía una profunda desconfianza, en
asimilarse inmediata y literalmente al especial por parte de los jueces, para operar con
principio de buena fe –aunque por cues- principios de contornos inciertos y que reclama-
ba de un enfoque jurisprudencial no fácilmente
tiones metodológicas las utilizaremos controlable. Ahora, el principio, en especial
indistintamente–, debe reconocérsela luego de los requerimientos provenientes de la
como una legítima intención del legis- doctrina y de la notable apertura demostrada
lador, al momento de la elaboración del por la jurisprudencia, ha venido asentándose un
enfoque dirigido a la integración del contrato
referido artículo en el ordenamiento y/o de la relación y del límite impuesto a los
civil, de acercarse, consciente o intui- comportamientos que, aunque legítimos, se
tivamente, a dicho principio; aunque, revelan, en circunstancias dadas, no conformes
de otro lado, debe reconocerse que no a la lealtad”. Di Majo, Adolfo, “El sistema de
tutelas en el Derecho Civil”, en: Ius et veritas,
era esa la expresión más apropiada, si N.º 31, Lima, 2005, p. 134.
21 Para corroborar dicha aseveración, bastaría con
realizar las búsquedas correspondientes en las
18 Larenz, Karl, Ob. cit., p. 142. bases de datos jurisprudenciales más importan-
19 Ibídem, p. 154. tes de nuestro medio.

Doctrina práctica
ceptualmente) a situaciones particulares con el tipo de contrato y con la finalidad
de hecho, frente a las cuales preexiste perseguida a través de él por las propias
partes. Así, se ha señalado que el cedente o
una imposición estatal que constriñe la vendedor de una empresa o establecimiento
actuación de las partes comprometidas mercantil tiene en virtud de la buena fe,
en un contrato a comportarse con co- aunque nada se haya establecido expresa-
rrección y lealtad22. mente en el contrato, la obligación de no
hacer concurrencia al cesionario durante un
Puede decirse, en consecuencia, que cierto tiempo”23.
las reglas de la buena fe se componen
de un conjunto de comportamientos En efecto, y ya en nuestro caso, una
que pueden tomarse en cuenta (ex ante) de esas reglas no diseñadas expresamente
como de obligatorio cumplimiento, y en el acuerdo contractual se va a concre-
que, atendiendo a su naturaleza, no se tizar en el deber de seguridad a cargo del
encuentran diseñadas de manera expresa deudor de la relación obligatoria, y que
en el ordenamiento jurídico; lo que no tiene por finalidad no afectar el interés
constituye un impedimento para su del tercero, tanto en su patrimonio como
identificación, pues se ha mencionado en sus derechos fundamentales.
acertadamente que: En breve, las reglas de buena fe son
preceptos de conducta que implican,
“La buena fe es una fuente de creación de
especiales deberes de conducta exigibles en principio, el desarrollo de deberes
entre las partes contratantes, de acuerdo de diligencia, en el ámbito del desen-
volvimiento de la prestación debida,
genéticamente vinculados a dicha pres-
22 Para Emilio Betti existen múltiples connota-
ciones de la buena fe; sin embargo, de cara a tación, para coadyuvar a su realización;
nuestro estudio, conviene comentar acaso las así como el desarrollo de los deberes de
formulaciones positiva y negativa de la referida protección, particularmente del deber de
figura: “[…] la buena fe es considerada como seguridad anteriormente mencionado,
lealtad en las gestiones para la conclusión del
contrato y también como conducta correcta una para la tutela no solo de los intereses
vez concluido. […] pero mientras la corrección extra-obligacionales del acreedor, sino,
se concreta normalmente en una conducta también, para conservar la esfera jurí-
esencialmente negativa, esto es, como ya se ha
dicho, en el abstenerse de indebidas injerencias
en otra esfera de intereses; la buena fe, en el 23 Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho
sentido impositivo que asume en el ámbito de civil patrimonial, Volumen primero, Introducción
las relaciones de obligación […] consiste en una a la teoría del contrato, Sexta edición, Aranzadi,
actitud de activa cooperación en interés ajeno, Navarra, 2007, p. 432. Cabe señalar que el
en una actitud de fidelidad al vínculo, por el cual artículo 1258 del Código Civil español señala
una de las partes de la relación obligatoria está que “Los contratos se perfeccionan por el mero
pronta a satisfacer la expectativa de prestación consentimiento, y desde entonces no obligan
de la contraparte”. Betti, Emilio, Teoría general solo al cumplimiento de lo expresamente pact-
de las obligaciones, traducción de José Luis de los ado sino también a todas las consecuencias que,
Mozos, Tomo I, Revista de Derecho Privado, según su naturaleza, sean conformes a la buena
Madrid, 1969, p. 82. fe, al uso y a la ley”.

Actualidad
Civil Contratos
dica de terceros que aspiran (tienen a Sin embargo, y aún con todo, cree-
expectativa) de no ser afectados con un mos que, en un sentido pragmático26, es
despliegue antijurídico o inexacto de la posible develar el contenido semántico27
prestación debida por parte del deudor de la buena fe objetiva en la que esta se
de dicha utilidad. encuentre vinculada a reglas de conducta
de aplicación directa a los casos en que se
IMPORTANTE discuta su relevancia, sea en sede privada,
administrativa o judicial. Con respecto a
La buena fe está relacionada a los este último aspecto, cierta Casación ita-
comportamientos que deben reali-
zar las partes del contrato, en con-
sideración no solo a los mutuos abilidad precontractual”, en: Themis N.º 49,
intereses específicos en juego, sino, Lima, 2004, p. 150.
también, a aquellos intereses extra- 26 Tomamos en este punto la iniciativa pragmática,
obligacionales. de acuerdo con la cual podríamos afirmar –ya
en el plano jurídico– que el principio de buena
fe debe dotarse de funcionalidad. Ello es posible
Con todo lo expresado, conside- en tanto, desde un punto de vista semántico,
ramos que no estamos pasando por contenga conductas claramente identificadas o
alto la idea según la cual el problema identificables, abandonando con ello el esquema
de la buena fe no es un asunto simple, metafísico de la irrepresentatividad de la figura
en el plano real, para pasar al esquema operativo
puesto que, en primer lugar, estamos de su actuación en dicho plano; buscando, de
frente a un concepto tal que puede ser este modo, el efecto material de nuestra pro-
permeable a cualquier ideología24; o, puesta.
en segundo lugar, desde una perspec- 27 Aunque nuestra adecuación pragmática en este
punto guarda relación con la orientación clásica
tiva nacional, y tomando en cuenta las –o, por lo menos, eso hemos intentado–; sin
connotaciones de la buena fe, bastaría embargo, en el plano del análisis del lenguaje
con comprender que los razonamientos coincidimos con Atienza en el sentido de que
que han prosperado en otros países, y “[…] la dimensión pragmática del lenguaje
envuelve y presupone las otras dos (la sintáctica
que rotan en torno a la dualidad buena y la semántica), de manera que fijar el centro de
fe objetiva y buena fe subjetiva, han atención en la pragmática no supone asumir un
forzado en los intérpretes peruanos punto de vista reduccionista sobre el lenguaje o
sobre el Derecho: especificar el conjunto de las
una inadecuada aplicación de esos ra- oraciones bien formadas o las condiciones de
zonamientos debido a la estructura del verdad de las oraciones parece ser un paso previo
Código Civil peruano25. al de fijar las condiciones de adecuación y de éxito
de las mismas; y, de manera semejante, la teoría
de los enunciados jurídicos y del ordenamiento o
24 Zusman, Shoschana, “La buena fe contractual”, sistema jurídico y la de la validez y las fuentes del
en: Themis N.º 51, Lima, 2005, p. 20. Derecho parece algo previo al estudio de la toma
25 León, Leysser, “La buena fe en la negociación de decisiones y de la justificación de las mismas
de los contratos: apuntes comparatísticos sobre en que consiste la práctica jurídica”. Atienza,
el artículo 1362 del Código civil peruano y su Manuel, El Derecho como argumentación, Ariel,
presunto papel como fundamento de la respons- Barcelona, 2006, p. 248.

Doctrina práctica
liana, comentada por Mauro Pennasilico, con lo cual transformamos –desde una
ha precisado que: concepción sustancialista30– un principio
en un deber concreto.
“[…] la buona fede è, per il giudice, stru-
mento di «governo della discrezionalità
nellèsecuzione del contratto, nel senso che 4. La buena fe y los deberes de pro-
essa opera sul piano della selezione delle tección contractuales en la esfera
scelte discrezionali dei contraenti, assicu- pública
rando che lèsecuzione del contrato avvenga
in armonía con quanto emerge dalla ricos- La esfera pública y la esfera privada si
truzione dellòperazione económica che le bien, por un lado, se encuentran meto-
dológica y conceptualmente delimitadas,
parti avevano inteso porre in essere, filtrata
attraverso uno standard di nomarlità socialepor otro, no puede afirmarse –por lo
e, quindi, di ragionevolezza»”28. menos no sin discusión alguna– que se
Es por ello que coincidimos con la encuentren de manera definitiva onto-
idea según la cual “la buena fe puede lógicamente demarcadas, sin algunas
ser perfectamente un principio general, zonas comunes, en donde no se advierta
cuya aplicación, en el caso de la buena fácilmente qué normas del entramado
fe objetiva, se hace mediante la compa- jurídico son las relevantes.
ración de la conducta del sujeto con un
standard jurídico”29, esto es, se constituye
como un parámetro objetivo de conduc- 30 La transformación de principio en compor-
ta debida socialmente relevante o com- tamiento no se realiza de manera mecánica
portamiento jurídicamente necesario; (aunque habrían buenas razones para ello), sino,
más bien, se enmarca dentro de la tendencia del
derecho occidental de reducir la trascendencia
28 Pennasilico, Mauro, “Il ruolo della buona del aspecto formal para otorgarle mayor pre-
fede nellìnterpretazione e nellèscuzione dei ponderancia al aspecto sustancial del Derecho.
contratti della pubblica amministrazione”, en: García de Enterría advierte que el control
Rassegna di Diritto Civile, 4, 2007, p. 1057. judicial de las leyes en el sistema norteameri-
La Casación es del 11 de febrero de 2005, n.º cano “[…] está conduciendo al pensamiento
2855. La traducción libre sería la siguiente: jurídico occidental a una concepción sustan-
“[…] la buena fe es para el juez, instrumento de cialista y no formal del Derecho, cuyo punto
«gobierno de la discrecionalidad en la ejecución de penetración, más que en una metafísica de
del contrato, en el sentido que esta opera sobre la justicia, en una axiomática de la materia legal,
el plano de la selección de las elecciones discre- se ha encontrado en los principios generales del
cionales de los contratantes, asegurando que la Derecho, expresión desde luego de una justicia
ejecución del contrato tenga lugar en armonía material, pero especificada técnicamente en
con cuanto emerge de la reconstrucción de la función de los problemas jurídicos concretos, y
operación económica que las partes tenían la susceptibles, por consiguiente, de una seguridad
intención de poner en práctica, depurada a de funcionamiento y de manejo […]”. García
través de una estándar de normalidad social y, de Enterría, Eduardo, “Reflexiones sobre la
por lo tanto, de racionalidad”. ley y los principios generales del derecho en el
29 De La Puente y Lavalle, Manuel, El contrato derecho administrativo”, en: Reflexiones sobre la
en general, Tomo I, Segunda edición, Palestra Ley y los principios generales del Derecho, Civitas,
Editores, 2003, p. 338. Madrid, 1986, pp. 30-31.

Actualidad
Civil Contratos
Efectivamente, si bien los criterios y unitarias del contrato administrativo,
de distinción entre el derecho público y cuando se trata de establecer su naturaleza
el derecho privado han sufrido algunas o en la determinación del tipo de respon-
modificaciones en la actualidad, se debe sabilidad civil aplicable a la administra-
reconocer que aún persiste en la pers- ción pública32; por lo que, por lo menos
pectiva académica –aunque no se sea en nuestro medio, resulta conveniente re-
del todo consciente de ello– la propues- plicar el pertinente comentario de Carlos
ta ciceroniana acerca de tal diferencia, Alza con relación a las interacciones entre
que, por cierto, ha sido interpretada de el derecho público y el derecho privado,
manera adecuada por Norberto Bobbio, en el sentido de que:
cuando este jurista, tomando en cuenta
“Es cierto que los espacios grises son cada
un importante fragmento del político vez más grandes entre estos dos dominios
romano –que contrapone la Ley al con- del derecho; cuanto más complejos los
trato–, ya señalaba que: análisis y lecturas de la realidad social, del
ordenamiento jurídico, más necesario es
“[…] el derecho público es tal en cuanto es comprender la realidad con una mirada
impuesto por la autoridad política, y asume multidisciplinaria”33
la forma específica, y cada vez más prepon-
derante conforme avanza el tiempo, de Y, más específicamente, Mauro Pen-
«ley», en el sentido moderno de la palabra, nasilico ha señalado que:
es decir, de norma obligatoria porque es im-
puesta por el detentador del poder supremo “[…] gli strumenti (e le relative discipline)
(el soberano) y reforzada constantemente offerti dal diritto civile, utilizzati anche
por la coacción (cuyo ejercicio exclusivo e sempre piú nel settore amministrativo,
pertenece al propio soberano); el derecho hanno acquisito ormai la fisionomia de
privado o, mejor dicho, el derecho de los
privados, es el conjunto de normas que los
sujetos establecen para regular sus relacio- 32 Guido Alpa ha señalado con relación a los
nes, entre las cuales las más importantes criterios de organización del discurso referidos
son las relaciones patrimoniales, mediante a la responsabilidad civil de la administración
acuerdos bilaterales, cuya fuerza vinculante pública que “Es de advertir […] que las perspec-
reposa primordialmente, y naturaliter (por tivas privilegiadas para organizar el discurso en
materia son, sustancialmente, dos: la privatística,
naturaleza), esto es, independientemente de
dirigida a aclarar la aplicabilidad de las reglas
la reglamentación pública en el principio de
del derecho privado –entre las cuales están, ni
reciprocidad (do ut des)”31. más ni menos, las concernientes a la respons-
abilidad civil– a la administración pública, y la
En efecto, es en contraste con este publicística, dirigida a aclarar la libertad y los
telón de fondo que puede advertirse con límites de la acción administrativa, vinculada
mayor claridad la existencia de contrapo- con las funciones públicas perseguidas”. Alpa,
Guido, Nuevo tratado de la responsabilidad civil,
siciones entre las concepciones dualistas traducción de Leysser León, Jurista Editores,
Lima, 2006, p. 669.
31 Bobbio, Norberto, Estado, gobierno y sociedad: 33 Alza, Carlos, “¿Y Después de la Ley Qué? La
por una teoría general de la política, Fondo de exigibilidad del cumplimiento de la regulación”,
Cultura Económica, México, 2006, p. 18. en: Derecho & Sociedad, N.º 30, 2008, p. 250.

Doctrina práctica
strumenti (e di discipline) di diritto comu-nuestra concepción del derecho más bien
ne, inteso quale patrimonio di esperienza a una estructura dinámica, y, por lo tan-
svincolato dalla rigida dicotomía«diritto
privato-diritto pubblico»”34
to, re-construible en función a intereses
sostenibles en el tiempo, antes que a un
Apoyados en estos perspicaces re- esquema de carácter temporal y, por lo
conocimientos, lo que se ha intentado tanto, permeable a las indeterminaciones
sustentar en el presente título, es que el personales.
principio de buena fe si bien es cierto
se origina en el ámbito privado, como 5. El contrato como categoría general
quiera que es el terreno fértil en donde y los contratos públicos y privados
se inicia toda disciplina contractual, se como categorías específicas. La re-
ha tenido, más bien, la intención de levancia de la buena fe y los deberes
gestar al contrato (en general) como un de protección en la esfera pública
instrumento congénitamente propuesto Nuestro ordenamiento jurídico
por y para el derecho común. civil tiende a construirse en función
Sin embargo, para que ello sea sus- de categorías genéricas y, complemen-
tentable ha sido inevitable echar mano tariamente, a proyectar en la realidad
de los tradicionales criterios jurídicos que (conceptual y de hecho) situaciones
sirven de basamento para la organización
jurídica cuando esta se expresa a través el sentido de que “Por lo que toca a la Lógica de
las normas, me parece forzoso reconocer, […]
de conceptos, instituciones y figuras jurí- que ella ha hecho y está haciendo contribuciones
dicas dentro de un determinado sistema útiles a la teoría general del derecho, […] y se
jurídico, pero no sin reconocer que al presenta como estudio de las estructuras de
las que se compone y en las que se articula
interior del presente discurso subyacen un sistema normativo. Muchos problemas de
algunas formas lógicas35 que acercan la teoría general del derecho habían llegado a
un punto muerto, justamente por la carencia
de un planteamiento lógico-lingüístico más
34 Pennasilico, Mauro, Ob. cit., p. 1061. La riguroso, que pusiera en claro todas las aporías,
traducción libre sería la siguiente: “[…] los discutiera los temas controvertidos, desarrol-
instrumentos (y las disciplinas relacionas) lara las tesis fundamentales. Indico algunos de
ofrecidas por el derecho civil, utilizadas también estos problemas: el status de las proposiciones
y cada vez más en el sector administrativo, han normativas y el significado de ´sollen`[Deber];
adquirido ahora el carácter de instrumentos (y la naturaleza de la norma jurídica como norma
de disciplinas) de derecho común, entendido hipotética; la distinción entre los diferentes
como una rica experiencia desvinculada de tipos de normas y sus relaciones; imperativos
la rígida dicotomía derecho privado-derecho positivos e imperativos negativos; imperativos y
público”. normas permisivas; las modalidades deónticas y
35 Como podrá advertirse, en el presente trabajo se sus conexiones; el ordenamiento jurídico como
ha hecho uso de específicos mecanismos lógicos sistema, con los problemas conexos de la uni-
y estructuras argumentales. Ello, nos coloca por dad, de la coherencia y de integridad”. Bobbio,
fuerza en una posición de cierto grado de vincu- Norberto, Derecho y lógica, Centro de Estudios
lación entre el derecho y la lógica, que ha sido, Filosóficos, Universidad Autónoma de México,
ya, materia de revisión por Norberto Bobbio, en México, 1965, pp. 41-42.

Actualidad
Civil Contratos
jurídicas específicas, enmarcadas, di- tengan una solución clara, típica o posi-
recta o indirectamente, en las primeras tiva en el ámbito precisamente público.
expresiones generales. Esto resulta ser Además, esta interpretación supletoria
muy evidente si tomamos en cuenta que es también posible cuando se requiere
el desarrollo del derecho general de las alguna fundamentación adicional o una
obligaciones, así como el desarrollo del interpretación integradora que respalde
acto jurídico (como categoría genérica), la interpretación especial sobre algún
informan a todo el sistema civil acerca del hecho jurídico relevante del ámbito
tratamiento de contingencias de hecho propiamente público.
que no son captadas muchas veces por Dicho esto, hay que agregarle al pos-
las figuras especiales, y que, por tal razón,
tulado anterior un importante número
necesiten apelar al sistema general, en de aplicaciones –con o sin remisión al
situaciones de aparición de vacíos legales,principio de supletoriedad prevista en
lagunas jurídicas o, simplemente, cuando el artículo IX del Título Preliminar del
la interpretación así lo requiera. Código Civil37– de la figura general del
Se puede decir lo mismo con rela- contrato a la figura especial del contrato
ción a la figura del contrato (en general) público.
prevista en Libro VII del Código Civil. Naturalmente, este principio de
Bajo esta premisa, por demás evidente, interpretación supletoria no ofrece nin-
conviene, sin embargo, hacer algunas guna restricción que no permita aplicar
precisiones de orden conceptual y lógico. las normas del contrato (parte general) a
En primer lugar, se debe aceptar que las situaciones desarrolladas en el ámbito,
la figura genérica del contrato prevista por ejemplo, de ciertas modalidades con-
en el Libro VII no solo regula el espacio tractuales para la explotación de recursos
privado, sino que, además, supletoria- naturales38. Con respecto a la aplicación
mente, regula el espacio contractual supletoria, Juan Espinoza señala que:
público36, en la medida en que estemos
frente a hechos jurídicos cuyos efectos no “A partir de una simple lectura del Título
Preliminar del Código Civil peruano de
1984, nos damos cuenta de que este regula
36 No sin razón expresa Barassi que “[…] entre
las normas codificadas por las relaciones de
derecho privado, existen normas fundamen- 37 Para la aplicación supletoria del Código Civil en
tales que abarcan igualmente tanto el derecho materia contractual podemos recurrir al artículo
privado como el derecho público; que son, en IX del Título Preliminar del referido cuerpo
consecuencia, normas de derecho privado y de legal, el cual señala que “Las disposiciones del
derecho público; normas, en conclusión, cuya Código Civil se aplican supletoriamente a las
universalidad las conduce a pasar de los límites relaciones y situaciones jurídicas reguladas por
de uno a otro campo, al que han sido aplicadas otras leyes, siempre que no sean incompatibles
principalmente, […]”. Barassi, Lodovico, “Il con su naturaleza”.
contratto di lavoro nel diritto pubblico”, Rivista 38 Analizaremos dichas situaciones en un posterior
di Diritto Civile, anno V, 1913, p. 214. trabajo.

Doctrina práctica
una serie de principios que no inciden de y, por supuesto, no debe ser aplicado
una manera exclusiva en este cuerpo de dogmáticamente. Sin embargo, debe
leyes y que, lejos de comprender solamente
al derecho privado, involucran a todo el
tenerse presente que si bien es cierto no
ordenamiento jurídico nacional. Ello se resulta del todo trágico verificar la exis-
pone en evidencia con lo dispuesto por el tencia de un extremo incoherente dentro
artículo noveno del mencionado Título del ordenamiento jurídico, tampoco re-
Preliminar […]”39. sulta menos aparatoso no intentar supe-
Una de las razones para este tipo de rar dicha incoherencia con la operación
interpretaciones comúnmente aceptadas interpretativa que sea necesaria.
–pero muy pocas veces justificadas– Bajo estas consideraciones, podemos
está en una aplicación del principio de establecer que no pueden existir (actuan-
coherencia sistemática del ordenamiento do simultáneamente) dos o más figuras
jurídico y particularmente del contrato. generales del contrato (una privada y una
Con relación a este último punto es pública), como no pueden existir dos o
necesario precisar que si bien no creemos más figuras generales sobre las obligacio-
que nuestro sistema jurídico sea, en todos nes o el acto jurídico. Este argumento es
sus extremos, coherente, este hecho no compatible con lo expuesto por algunas
significa que el tratamiento interpretati- voces del derecho contractual italiano,
vo de una parte del sistema deba ser, por aunque, sin duda, con algunas particu-
fuerza, incoherente con relación al resto laridades en el contrato administrativo
de sus elementos jurídicos. que no justifican discrepancias sustan-
cialmente definitivas:
El principio de coherencia sistemáti-
ca mencionado es orientador y práctico40;
nos, quienes codificaron las leyes del Imperio
39 Espinoza Espinoza, Juan, “La centralidad del Romano de Oriente, una preocupación central
derecho civil en el derecho privado (a propósito de los jurisconsultos fue siempre la coherencia
del principio de supletoriedad)”, en: Los princip- lógica, algo que constituye una exigencia de la
ios contenidos en el Título Preliminar del Código racionalidad. Esta aspiración a la coherencia
Civil peruano de 1984, Fondo Editorial de la no es puramente conceptual, sino que refleja
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, además la imposibilidad de actuar si se admiten
2005, p. 455. Con relación a ello Juan Espinoza dos proposiciones o dos normas que sean mutu-
orienta, además, la acción interpretativa que amente incompatibles. Si en un mismo código
debe hacerse: “Indudablemente, el operador hay un precepto que dice: ‘debes hacer A’ y otro
jurídico tendrá que analizar la ratio de la ley que dice: ‘no debes hacer A’, evidentemente el
especial, ir en búsqueda de sus propias fuentes y, agente debe resignarse a la apraxia, a la inacción.
si ello es necesario o cuando no sea incompatible Hay, pues, motivos tanto conceptuales como
con su naturaleza, recurrir al (siempre viejo y prácticos para sostener la necesidad de la coher-
siempre nuevo) Código Civil. Ello, sin perder de encia, de la no contradicción”. Bunge, Mario, El
vista los principios rectores de la Constitución” derecho como técnica social de control y reforma,
(Ídem, p. 461). Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de
40 Ha señalado Mario Bunge que “Desde la época la Universidad de San Martín de Porres, Lima,
de los romanos o, mejor dicho, de los bizanti- 1996, pp. 40-41.

Actualidad
Civil Contratos
“[…] gli enti pubblici (e in particolare le Así, al ser insustentable la tesis de
pubbliche amministrazioni) possono fare la autonomía estructural (absoluta) del
contratti. La disciplina de questi contratti
è, in linea di principio, la stessa disciplina
contrato público respecto del privado,
del Codice (art. 1321 ss.) che si applica ai debemos establecer, en consecuencia,
contratti fra privati. Tuttavia una visione que el contrato regulado en el Libro VII
del fenómeno più ravvicinata ne mette in del Código Civil, no solo no disciplina
evidenza alcune specificità”41. exclusiva y excluyentemente al contrato
privado, sino, más ampliamente, se
De este modo, si se quisiera esta-
extiende al contrato (en general). Y ello,
blecer que el contrato público no tiene
en principio, porque es el único espacio
ningún elemento semejante al contrato
jurídico en donde se hace un tratamien-
privado, entonces tendría que demos-
to sistemático, positivo y genérico de
trarse, como consecuencia de ello, que
tal figura y, en segundo lugar, porque
existe, en principio, dos figuras generales
–como ya hemos mencionado– sostener
del contrato: una pública y otra privada;
lo opuesto contravendría el principio de
y, en segundo término, que el principio
no contradicción43.
de coherencia sistemática, o no existe o no
es sustentable, por lo menos no en nues- Es decir, no puede sostenerse válida-
tro sistema jurídico. Ambas “hipótesis”, mente que no exista una parte general
por supuesto, resultan contradictorias y del contrato que informe (bajo el ropaje
desde el punto de vista lógico, reducibles del contrato privado previsto en el Libro
al absurdo42. VII) a todas las demás figuras contrac-
tuales dispersas en todo el ordenamiento
jurídico contractual, independientemen-
41 La traducción libre sería la siguiente: “Los entes
públicos (y en particular las administraciones te de si estas figuras se encuentran en la
públicas) pueden celebra contratos. La disciplina esfera privada o pública.
de estos contratos es, en línea de principio, la
misma disciplina del Código Civil italiano (art. Es por ello que coincidimos con
1321 y ss.) que se aplica a los contratos entre Bercaitz, cuando refiriéndose al contrato
privados. Sin embargo, una visión del fenómeno como categoría general señala que:
más cercana pone en evidencia algunas especifi-
cidades”. Roppo, Vincezo, Il contratto, Giuffrè
Editore, Milano, 2001, p. 63. El artículo 1321
del Código Civil italiano señala que “Il contratto para luego rechazar esta postulación debido a
è l’accordo di due o più parti per costituire, rego- que conduce a una contradicción de la forma
lare o estinguere tra loro un rapporto giuridico A^~A”. Piscoya Hermoza, Luis, Lógica general,
patrimoniale”. Como se puede advertir, dicho Ediciones del Vicerrectorado Académico,
artículo es semejante al artículo 1351 del Código UNMSM, Tercera Edición, Lima, 2007, pp.
Civil peruano. 163-164.
42 “La regla RDN [Regla de deducción natural] 43 Ciertamente, no pueden existir dos figuras gene-
21 (RAA) es conocida desde la antigüedad rales porque esto implicaría que el contrato es y
en matemática y la usó Euclides en su famosa no es, al mismo tiempo; que es lo mismo decir
obra Elementos. Consiste en postular o suponer que el contrato (en general) es una figura general
que la conclusión no se deduce de las premisas, A y una figura general B, al mismo tiempo.

Doctrina práctica
“La unidad ontológica del derecho impone presión contrato, al no denotar ningún
la universalidad de determinados principios hecho jurídico abstracto y generalmente
e institutos jurídicos. El hecho que hayan
tenido vigencia primero en el derecho pri-
considerado, no podría determinar ha-
vado que en el derecho público, o hayan blarse, en consecuencia, de elementos
arraigado más en el derecho privado, o se esenciales, de estructura o de interpre-
les haya considerado y analizado originaria- tación del contrato, en el ámbito de los
mente por medio del prisma particular de contratos típicos, por ejemplo. Como
este, no les quita su posible universalidad
jurídica”44. es comprensible, esto sería insostenible
jurídicamente hablando, pues los con-
En breve, tenemos dos alternativas; y tratos típicos –e incluso los atípicos o
ambas con diferentes connotaciones jurí- aquellos con causa social– contienen
dicas y lógicas: a) o no existe una figura una estructura que corresponde a la del
general y abstracta del contrato, en cuyo contrato en general.
caso solo existen especies contractuales,
tanto privadas como públicas; o b) existe IMPORTANTE
solo una figura, general45 y abstracta, que
informe a todo el sistema contractual, en La figura genérica del contrato
cuyo caso, las especies privada y pública prevista en el Libro VII no solo re-
gula el espacio privado, sino que,
deberán estar articuladas bajo la direc- además, supletoriamente, regula
ción de dicha figura genérica. el espacio contractual público, en
Así, el primer supuesto tiene un la medida en que estemos frente a
inconveniente en el hecho de que la ex- hechos jurídicos cuyos efectos no
tengan una solución clara, típica o
positiva en el ámbito precisamente
44 Bercaitz, Miguel Ángel, Teoría general de los público.
contratos administrativos, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1980, p. 134.
45 El enunciado señalado debe entenderse dentro De otro lado, el segundo supuesto
de una perspectiva evidentemente dogmática. es no solo sustentable conceptualmente,
Hernández Gil señala que “En derecho civil, sino, también necesario, desde el punto
por ejemplo, la noción de «negocio jurídico» es
fundamentalmente el resultado de reducir a una
de vista lógico y de eficacia en la inter-
categoría superior y unitaria las disposiciones pretación jurídica, como quiera que tal
reguladoras de los contratos y de los testamentos. instrumento tiene el fin de informar
La dogmática, a partir de enunciados generales, pragmáticamente46 qué se debe hacer en
ya sean los directamente formulados en las nor-
mas o los obtenidos por un proceso inductivo,
despliega también una actividad discursiva de- 46 De acuerdo con Mosterín, cuyos lineamientos
ductiva. Utiliza como categorías receptoras de las sobre la perspectiva de la información pueden
reglas de derecho los conceptos, las instituciones ajustarse consistentemente a la interpretación
y el sistema”. Hernández Gil, Antonio, “In- jurídica, se tienen tres tipos de información
troducción al estudio del estructuralismo y el pragmática: 1) la información descriptiva, 2)
derecho”, en: Estructuralismo y derecho, Alianza la información práctica y 3) la información
Editorial, Madrid, 1973, pp. 35-36. valorativa. Señala el profesor Mosterín que “La

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Civil Contratos
determinadas situaciones jurídicas en a la esfera pública. En consecuencia, al
conflicto. contrato público se le pueden destinar
Bajo estas consideraciones debemos –dado el contexto en que se da el hecho
establecer, entonces, que se puede dedu- jurídico y en tanto no exista algún tipo de
cir la figura general del contrato del Libro conflicto de normas o incompatibilidad
VII del Código Civil, que no solo es apli- interpretativa – las mismas normas que le
cable a la esfera privada, sino, también, son aplicables al contrato (en general). El
artículo 1362 del Código Civil sería una
información descriptiva informa de cómo es el de esas normas que le serían adjudicadas
mundo, la valorativa informa sobre qué hacer, y, con ello, la teoría de los deberes de
y la práctica, sobre cómo hacerlo”. Mosterín,
Jesús, Filosofía de la cultura, Alianza Editorial, protección contractuales en el ámbito
Madrid, 1993, p. 26. del contrato público.

I N S T I T U T O P A C Í F I C O
Suscripción
Julio 2015 - Junio 2016
Civil
CIVIL • PROCESAL CIVIL • REGISTRAL • INMOBILIARIO
Guido Alpa
EL CONTRATO
EN GENERAL
SOBRE LA OBRA
Esta obra, un clásico del derecho
italiano, contiene un profundo y
extenso análisis del contrato,
enfatizando en las construcciones
teóricas y definitorias pero sin
descuidar el estudio de las disposi-
ciones legales (formación y
elementos, efectos, la discapaci-
dad, la terminación, rescisión y
daños). Se enriquece también con
el examen de las disciplinas “espe-
ciales” en materia de contrato.
FICHA TÉCNICA
Formato: 17 x 24 cm
PRESENTACIÓN Tapa dura
DE LUJO EN Cosido y encolado
TAPA DURA Hot Melt

Actualidad
Civil Contratos
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia
Cas. N.° 3636-2013-

Puno Una nueva versión de la misma
historia: la transferencia de bienes
ajenos y la ineficacia de los contratos
en la jurisprudencia actual
Luis Daniel Fernández Bocanegra*
Asociado en el Estudio Montezuma Abogados
1. Introducción
2. El eterno problema: la indiscriminada aplicación de la figura de la nulidad
del acto jurídico
3. Importancia de la distinción entre nulidad y otros tipos de ineficacia para
comprender correctamente el caso materia de análisis
4. ¿Cuál es el motivo concreto por el que en la casación bajo análisis se ha
incurrido en un error con respecto a la aplicación de la ineficacia de los
contratos?
5. En el caso materia de análisis, ¿nos hallamos ante un supuesto de donación
de bien ajeno?
SUMARIO
6. En definitiva, ¿en qué radica la relevancia de la distinción entre la nulidad

y la ineficacia en sentido estricto?
7. Algunas consideraciones finales
8. Conclusiones
1. Introducción correcta o incorrectamente las causales

Si en algún momento hubo duda de nulidad de acto jurídico, es evidente
de que en el quehacer jurídico peruano que hoy en día ya no podría decirse que
(sobre todo en lo que concierne a la existe duda alguna sobre el particular.
producción jurisprudencial) se aplicaban En efecto –y desafortunadamente–, esta
afirmación no se traduce en un “no cabe
duda de que se aplican correctamente las
* Asistente de docencia del Curso de Derecho de
las Obligaciones en la Facultad de Derecho de causales de nulidad del acto jurídico”;
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. sino en todo lo contrario, es decir, po-

Doctrina práctica
demos estar seguros que, por lo general,
se aplican incorrectamente las causales RESUMEN
de nulidad del acto jurídico.
Analizando un caso judicial en el que la
Lo que pudo parecer algo anecdóti- Corte Suprema concluye que la donación
co, hoy queda claro que deviene en un de un bien inmueble ajeno deviene en
perenne problema que avasalla constan- nula por tener un objeto jurídicamen-
te imposible, el autor advierte que en
temente la corrección de la aplicación de este caso y de modo general, nuestra
las instituciones del derecho civil, más judicatura conceptualiza y aplica equi-
aun cuando nos referimos, como ya se vocadamente las distintas categorías de
dijo, a las causales de nulidad del acto la ineficacia del acto jurídico y la nulidad
jurídico. propiamente dicha; figuras cuyos trata-
mientos diferenciadas inciden en una
¿Por qué sucede esto? Definitivamente cuestión práctica de suma relevancia: la
las razones pueden ser múltiples, pero, a posibilidad de ratificar o no el acto o su
eliminación inevitable del mundo jurídi-
nuestro modo de ver, es innegable que, co. Concluye el autor que la transferencia
sea como fuere, lo cierto es que todos los de un bien ajeno (como donación o
factores que puedan estar cumpliendo compraventa) es un acto jurídico ineficaz
un rol para la generación de este grave en sentido estricto y no nulo, y que en
problema se materializan, finalmente, en el caso in comento no se configuraría una
donación de bien ajeno en sentido estric-
un evidente desconocimiento por parte to, toda vez que lo pactado no se condice
de los jueces y vocales sobre la figura del con lo estipulado en el artículo 1627 del
acto jurídico, en general, y las causales de Código Civil, que trata la figura como
nulidad del mismo, en particular. la promesa del hecho o de la obligación
de un tercero.
2. El eterno problema: la indiscrimi-
nada aplicación de la figura de la CONTEXTO NORMATIVO
nulidad del acto jurídico • Código Civil: artículos 1402, 1409,
En esta oportunidad, nos hallamos 1539 y 1627
nuevamente ante un problema similar al
que fue materia de un análisis de nuestra PALABRAS CLAVE
autoría en esta misma sede académica1. Venta de bien ajeno / Ineficacia / Nulidad
Debemos tener en cuenta que la
casación subanálisis se refiere a la transfe-
1 Fernández Bocanegra, Luis Daniel, “La rencia de un bien ajeno. Evidentemente,

ineficacia generada por el falso representante y para que el acto de transferencia sea sus-
el eterno retorno de los justiciables a los labe-
rintos judiciales (Comentario a la Casación N.°
ceptible de ser sancionado con nulidad
1135-2013-Lima)”, en Revista Actualidad Civil, por el ordenamiento, debe suceder que
Volumen N.° 1, Lima, 2014, pp. 68 y ss. se configure(n) alguna(s) de las causales

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Civil Contratos
que se encuentra(n) contemplada(s) en y así poder arribar a las conclusiones
el artículo 219 del Código Civil. correspondientes.
IMPORTANTE 3. Importancia de la distinción entre

nulidad y otros tipos de ineficacia
No se debe confundir la ineficacia para comprender correctamente el
en sentido estricto con otras cate- caso materia de análisis
gorías de ineficacia como la que
Se quiera o no, mediante la casación
acarrea la nulidad, la que, a su vez,
tiene causales muy específicas. se ha ratificado, tal como acabamos de
mencionar, la idea de que es jurídicamen-
Pues bien, a partir de la revisión de la te correcto aplicar la figura de la nulidad
casación en referencia, podemos obser- para resolver el caso concreto.
var que la Corte Suprema ha ratificado Cuando en un caso determinado se
que un acto de transferencia (rectius, aplica un remedio como la nulidad del
donación) de un bien por parte de una acto jurídico, las consecuencias serán del
persona que no es la propietaria es nulo. todo contundentes y absolutas, en el sen-
El argumento principal para arribar a tido de que el acto viciado por una causal
dicha conclusión es la idea de que la de nulidad propiamente dicha quedará
realización del referido acto es sinónimo exiliado de todo contexto jurídico y fác-
de un imposible jurídico2. No obstante, tal
tico, pues lo que se busca es precisamente
como explicaremos, las razones que han
erradicar todo efecto que eventualmente
sido esbozadas por parte de los vocales
haya podido generar el acto anulado, y
en respaldo de ello carecen de sustento,
debido a que el legislador peruano de que sea, en buena3 cuenta, como si nunca
1984 ha estimado la posibilidad de que hubiese existido . Es por eso que Roppo
este tipo de actos sean válidos, sin des- acierta al afirmar, pese a parecer muy
medro de que devengan inoponibles y, obvio, lo que es una verdad de suma
por tanto, ineficaces en sentido estricto, relevancia pero no siempre tenida en
según las circunstancias. cuenta en nuestro sistema: “La nulidad
es la forma más radical de invalidez4
Para clarificar lo ya mencionado, em-
pezaremos por repasar algunos conceptos
sobre ineficacia (incluyendo el referido a 3 Así lo ha explicado acertadamente Taboada Cór-
la nulidad), para luego hacer un análisis dova, al aseverar lo siguiente: “No debe olvidarse
sobre la base de la normativa específica que los actos nulos no producen efectos jurídi-
cos. En todo caso se tratará del cumplimiento
aplicable al caso materia de comentario de un efecto meramente práctico o fáctico pero
en ningún caso de un efecto jurídico” (Taboada
2 Tal como es sabido, el artículo 219 inc. 3 san- Córdova, Lizardo, Nulidad del acto jurídico,
ciona con la nulidad a aquel acto cuyo objeto Editorial Grijley, Lima, 2002, p. 93).
es física o jurídicamente imposible. 4 Y, por consiguiente, de ineficacia.

del contrato”5. Es por eso que decimos Así las cosas, para no desaprobar de
que una sentencia en la cual el juzgador manera extrema los actos que no se ha-
determina que un contrato es nulo es de- llan viciados por los graves defectos que
clarativa, ya que a partir de la aplicación el ordenamiento contempla como cau-
correcta del derecho se entiende que el santes de nulidad, resulta útil tener muy
contrato viciado por causal alguna de en cuenta la diferencia entre el hecho de
nulidad nunca generó efectos jurídicos, que el acto jurídico adolezca de nulidad
a pesar de que, en la práctica, las partes por una causal que propicie tal defecto y
que lo celebraron hayan procedido a su el hecho de que adolezca de otro tipo de
ejecución fáctica. ineficacia (no nulidad). Si bien, en ambos
casos el acto jurídico se halla viciado y
Esto implica, tal como ha sido in- es susceptible de dejarse ello en claro
finitamente explicado por la doctrina, por medio de una sentencia judicial (o
que el contrato no sea susceptible de un laudo, según sea el caso); también lo
ratificación ni confirmación, lo que sí re- es que las sentencias que determinen su
sulta posible en otros casos en los que los ineficacia serán (dependiendo del tipo de
vicios del contrato (o de cualquier acto defecto del acto) constitutivas o declara-
jurídico) no son consecuencia de causales tivas, y esto, a su vez, tiene incidencia en
de nulidad, sino de otros defectos. la cuestión referida a si se mantendrán en
Ciertamente, el ordenamiento jurídi- los hechos algunos efectos ya desplegados
co propicia e impone la no generación de por las partes en virtud del acto jurídico,
efectos jurídicos a los actos gravemente o si es que ello no será posible.
viciados en su estructura, puesto que Es así que no podemos dejar de refe-
permitir lo contrario significaría dejar un rirnos a la inmortal confusión que existe
flanco abierto para que esté vigente en el entre los magistrados sobre todos los as-
estado de cosas un acto jurídico cuyo(s) pectos relativos a la ineficacia de los actos
defecto(s) contraviene(n) intereses que jurídicos. Efectivamente, parece ser que
importan no solo a las partes sino que el tema no se agota en las innumerables
las trascienden, más aun cuando nos y frecuentes sentencias sobre nulidad de
referimos a la nulidad virtual6. acto jurídico –que (muy ingratamente)
nunca dejan de sorprendernos– sino
5 Roppo, Vincenzo, Il Contratto, Giuffré, Milano, que los magistrados del Poder Judicial
2001, p. 739. parecen estar completamente perdidos
6 Esto se debe a que en el caso de la nulidad en un laberinto de conceptos equívocos
virtual (que en el ordenamiento peruano está
contemplada por el artículo V del Título Preli-
sobre las distintas categorías de ineficacia
minar y el num. 8 del artículo 219 del Código existentes.
Civil), lo que se busca proteger directamente es
el contenido de normas que interesan al orden y no solo de las partes que celebren un acto
público y a las buenas costumbres; lo cual, a su determinado que esté viciado por un defecto
vez, redunda en beneficio de toda la sociedad como este.

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Civil Contratos
Pero, además de lo referido en el claro que muchas de las instituciones que
párrafo precedente, es necesario recor- forman parte de la regulación de nuestro
dar que las consecuencias que acarrea actual Código Civil han sido reguladas
la aplicación de los diversos remedios como copia (no siempre idónea) de la
jurídicos existentes para los contratos forma en que legisladores de otros orde-
también variarán según la naturaleza de namientos han decidido regularlas.
cada uno de estos últimos. Sin embargo, lo cierto es que si ya
Aquí, se presenta una ocasión propi- el legislador suele incurrir en defectos,
cia para explicar que el hecho de deno- lo peor que podemos hacer es aplicar de
minar remedio a la ineficacia propia de manera indiscriminada, desordenada e
la invalidez no implica que la acción co- irresponsable las instituciones que, pese a
rrespondiente tornara ineficaz al contrato todo, han sido reguladas de determinada
viciado; por el contrario, si se demanda manera, siguiendo cierta lógica y cierto
la nulidad del contrato y dicha nulidad análisis histórico-jurídico y en ocasiones
realmente se ha configurado, entonces económico.
el juzgador deberá emitir una sentencia En suma, resulta grave aplicar de
declarativa proclamando la nulidad del manera indiscriminada consecuencias
contrato (o del acto jurídico del que jurídicas que están pensadas para supues-
se tratare). En otras palabras, no es un tos que están estrictamente delimitados,
remedio en tanto devolverá eficacia al como la nulidad y otros tipos de inefi-
contrato, sino en tanto deja sin efecto cacia que obedecen a criterios de muy
un acto que es nocivo para alguna de diversa índole.
las partes contratantes, para ambas y/o
para terceros desde el momento de su
4. ¿Cuál es el motivo concreto por el
nacimiento. que en la casación bajo análisis se ha
Hay que tener en cuenta que el incurrido en un error con respecto a
legislador se basa en criterios de diversa la aplicación de la ineficacia de los
índole para poder emprender un curso contratos?
determinado en la empresa de puesta en Un claro ejemplo del problema que
marcha de una política legislativa y de ha sido descrito de manera general en
una técnica legislativa. los párrafos precedentes es precisamente
Así, cuando el legislador elige deter- el caso analizado en el presente artículo.
minadas consecuencias para la configu- En efecto, la Corte Suprema, siguiendo
ración de ciertos supuestos, lo hace luego la tendencia existente, ha declarado nula
de analizar qué tan convenientes son la sentencia de vista y ha confirmado la
ellas para el tratamiento de la institución sentencia emitida en primer grado, la que
que se regule. No cabe duda de que no declaró nulo el contrato de donación que
siempre el legislador tomará las decisio- fue concluido por el señor Raúl Oswaldo
nes más acertadas, y también nos queda Arce Borda en favor de la Municipalidad

Provincial de Puno. Tal como lo señala- (la falta de manifestación de voluntad7)
mos brevemente al inicio del presente para valerse de un nuevo “argumento” y
trabajo, el razonamiento aplicado por hacer más emocionante esta acentuada
los vocales de la Corte Suprema ha sido práctica (una nueva versión de la misma
el siguiente: historia). ¡Magnífico!
Y es que, esta gravedad del razona-
“El acto jurídico de donación realizado por
el demandado Raúl Arce Borda contiene
miento aplicado por la Corte Suprema
vicios de nulidad contemplados en el ar- se deja entrever con claridad con la mera
tículo 219 del Código Civil, y por tanto, revisión sistemática de los artículos 1402
deviene en nulo, pues la transferencia de y 1409, que se hallan regulados en el
un bien inmueble ajeno convierte al objeto Libro de “Fuentes de las Obligaciones”
de la donación en jurídicamente impo- (Libro VII del Código Civil”), del modo
sible, porque quien no es propietario, no
puede donar el bien que no le pertenece; siguiente:
criterio que también fue establecido por
este Tribunal Supremo en casos similares, “Artículo 1402.- El objeto del contrato con-
como el señalado en la Casación 1376-99/ siste en crear, regular, modificar o extinguir
Huánuco: [...] la transferencia de un bien obligaciones”.
ajeno convierte al objeto de la compraventa
en jurídicamente imposible, porque no se Con respecto al artículo precitado, lo
puede vender el bien del cual no se es due- primero que resulta primordial recordar
ño, siendo nulo el acto jurídico” (f.j. 5.8) es que los contratos son fuente (aunque
(El énfasis es nuestro). no la única, ciertamente) de las obliga-
ciones. No corresponde en este trabajo
Pues bien, para variar, los vocales pronunciarnos sobre la naturaleza del
decidieron seguir disparando a diestra objeto del contrato; pero no se debe
y siniestra respecto de la categoría de la dejar de tener en cuenta que aún no hay
nulidad, sin tener en cuenta si realmente uniformidad en la doctrina sobre cuál es
nos hallamos ante dicho caso de inefica- el objeto del contrato (así como existe
cia, pese a que, en realidad, la transfe- –y siempre ha existido– discrepancia
rencia de un bien ajeno no implica, de en lo que concierne al objeto del nego-
ninguna manera, un acto nulo. cio jurídico en general). Pero también
Lo grave del asunto es el porqué de resulta innegable que, más allá de que
la decisión a la que han arribado los vo- consideremos que la obligación es el
cales: su afirmación de que transferir un objeto del contrato o bien discrepemos
bien ajeno es jurídicamente imposible, es de tal idea, el legislador ha optado por
decir, esta vez decidieron valerse del num. plasmar de manera expresa en el Código
3 del artículo 219 CC para llegar a tal Civil el hecho irrefutable de que a partir
conclusión. Al menos se dejó en paz a la del contrato se pueden crear (y, aunque
vedette de la aplicación indiscriminada de
la categoría de la nulidad del acto jurídico 7 Num. 1 del artículo 219 del Código Civil.

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Civil Contratos
resulte evidente, regular), modificar y mero hecho de la transferencia de bien
extinguir obligaciones8. ajeno no acarrea la configuración de los
supuestos contemplados en el artículo
“Artículo 1409.- La prestación materia de 219 del Código Civil. Por eso, es muy
la obligación creada por el contrato puede
versar sobre:
acertado lo que al respecto ha señalado
el profesor Barchi:
1. Bienes futuros, antes de que existan en
especie, y también la esperanza incierta
de que existan, salvo las prohibiciones “Sin duda alguna para el lego es inadmisible
establecidas por la ley. que el ordenamiento jurídico permita la
venta de un bien ajeno. De hecho, el senti-
2. Bienes ajenos o afectados en garantía o em- do común nos dice que solo el propietario
bargados o sujetos a litigio por cualquier puede vender su bien; de no darse esta
otra causa”(La cursiva es nuestra). limitación, la seguridad jurídica se vería
amenazada. De esta manera, se piensa en
Ciertamente, complementando la la seguridad del propietario y se quiere
lectura del artículo 1402 del Código evitar que la pérdida del bien ocurra sin su
Civil con la del artículo 1409, queda del consentimiento. Parece que algunos jueces
comparten este sentir, de tal manera que si
todo claro que el legislador ha optado quien vende un bien no es el propietario,
porque en nuestro sistema sea factible la entonces consideran que estamos frente a un
enajenación de bienes ajenos; lo cual (tal acto viciado que debe ser sancionado con la
como lo adelantamos sucintamente al pena máxima: la nulidad. Ahora bien, es
inicio) no significa que la enajenación de cierto que nuestro ordenamiento jurídico
consagra, como regla general, el principio
los inmuebles por parte de un no propie- del ‘nemo plus iuris ad alium transferre
tario no sea susceptible de sanción legal; potest quam ipse haberet’; es decir, que solo
sino que, sencillamente, dicha sanción puede transferir la titularidad del derecho
no es la nulidad, pues, en principio, el de propiedad sobre un bien, quien es su
propietario; pero es un error considerar, a
partir de esta afirmación, que la venta del
8 Aquí, resulta importante precisar que cuando bien ajeno es nula”9 (La cursiva es nuestra).
hacemos alusión al término “obligación” (y
al hacerlo el legislador peruano) la referencia
es en principio al deber de prestación inde- Sin lugar a dudas, resulta preocupan-
pendientemente considerado que recae sobre te –por decir lo menos– que los vocales
una de las partes (o sobre ambas, según sea de la Corte Suprema se pronuncien del
el caso) que participan en la creación de una
relación jurídica mediante la celebración del modo en que lo han hecho, pues (para
contrato. Pero hay que tener en cuenta que con el caso concreto, al menos) podemos
este vocablo también podemos referirnos a la estar seguros de que nos hallamos frente
relación obligatoria compleja que surge de la a un patente desconocimiento o falta
fuente contractual, dentro de la cual se pueden
percibir, eventualmente, deberes de prestación a
cargo de cada una de las partes. En ese sentido 9 Barchi Velaochaga, Luciano, “Algunas consi-
se ha pronunciado, entre otros, Paolo Zatti, en: deraciones sobre la compraventa de bien ajeno
Zatti, Paolo y Vittorio Colussi, Lineamenti a partir de la jurisprudencia”, p. 2. Disponible
di Diritto privato, novena edición, CEDAM, en: http://goo.gl/HnXmg0. Cita tomada el día
Padua, 2003, pp. 71 y ss. 17 de agosto de 2015.

de entendimiento de lo que consta, de En los casos referidos a la compra-
forma más que clara, en la ley (rectius, venta de bien ajeno11 y a la donación
Código Civil). de bien ajeno12, aquello que permitirá
que el tercero contratante realmente
IMPORTANTE convierta en adquirente del bien del que
se trate, será que quien haga las veces
[Según la Corte Suprema] “la de vendedor o donante logre una de las
transferencia de un bien inmueble dos siguientes alternativas: (i) o que el
ajeno convierte al objeto de la do- verdadero propietario transfiera direc-
nación en jurídicamente imposible,
porque quien no es propietario, no tamente la propiedad del bien en favor
puede donar el bien que no le per- del adquirente, (ii) o que el bien entre a
tenece”. la esfera patrimonial de quien haga las
veces de vendedor o donante y, así, este
Nos encontramos ante un caso de pueda perfeccionar la transferencia en
ineficacia en sentido estricto, en virtud favor del adquirente.
del cual el contrato mediante el que se
ha pretendido actuar la transferencia de 5. En el caso materia de análisis, ¿nos
propiedad (en el caso, de un inmueble) hallamos ante un supuesto de dona-
deviene inoponible a los verdaderos ción de bien ajeno?
propietarios (demandantes) y por tanto Si bien en el caso que en esta ocasión
ineficaz. nos convoca se puede apreciar que la
Porque, desde luego, el hecho de que transferencia (por parte del demandado
se permita la compraventa de bienes aje- Raúl Oswaldo Arce Borda en favor de
nos no equivale a que cualquier persona la Municipalidad Provincial de Puno)
se halle legitimada por el ordenamiento se efectuó a título gratuito, no podemos
jurídico para, de manera libre, vender aseverar que el contrato que se llevó a
bienes que no forman parte de su patri- cabo pueda ser calificado como donación
monio. Sino que, evidentemente, esta de bien ajeno en sentido estricto (en el
regla permite agilizar el tráfico jurídico de contexto de lo regulado en el Código
bienes en los casos en los que el vendedor Civil).
pueda obtener, de manera lícita, que su
contraparte contractual llegue a adquirir 11 Artículo 1539 CC.-La venta de bien ajeno es
de manera efectiva la propiedad del bien rescindible a solicitud del comprador, salvo que
hubiese sabido que no pertenecía al vendedor o
materia de transferencia10. cuando este adquiera el bien, antes de la citación
con la demanda.
10 Así, por ejemplo, podemos citar los supuestos 12 Artículo 1627 CC.- El contrato en virtud del
de compraventa de bien ajeno y de donación de cual una persona se obliga a obtener que otra
bien ajeno, que se hallan regulados, respectiva- adquiera gratuitamente la propiedad de un bien
mente, en los artículos 1539 y 1627 del Código que ambos saben que es ajeno, se rige por los
Civil. artículos 1470, 1471 y 1472.

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Civil Contratos
En efecto, para hablar de donación imponer una potencial indemnización13;
de bien ajeno en sentido estricto dentro sino que se comprometerá a tratar de lo-
de nuestro ordenamiento, debemos grar que otro (el legítimo propietario del
remitirnos a lo regulado de manera es- bien) transfiera directamente el bien en
pecífica en el artículo 1627 del Código favor de la contraparte contractual. Por
Civil: todo esto, resulta acertado lo que afirma
el jurista italiano Massimo Franzoni al
Artículo 1627.- El contrato en virtud del escribir la figura de la promesa del hecho
cual una persona se obliga a obtener que
otra adquiera gratuitamente la propiedad
o de la obligación de un tercero, pues
de un bien que ambos saben que es ajeno, juzga como inobjetable la circunstancia
se rige por los artículos 1470, 1471 y 1472. de que “el tercero debe ser tal respecto del
promitente; de otra manera, este prome-
Como se puede apreciar, el supues- tería un hecho propio y no uno ajeno”14.
to de donación de bien ajeno implica,
Ahora, en el caso subanálisis, evidente-
de acuerdo al Código Civil peruano,
mente lo que sucedió fue que el demanda-
que quien haga las veces de “donante”
do Raúl Oswaldo Arce Borda actuó como
en realidad se comprometa a lograr la
si fuera el verdadero propietario del bien y
transferencia. Esto es así, porque para
como si –en consecuencia– estuviese legi-
que se configure esta fattispecie, ambas
partes deben estar conscientes de que
el bien materia de contratación es ajeno 13 Es por ello que, desde nuestra perspectiva, la
y, por esa misma razón, el legislador ha promesa del hecho o la obligación de un terce-
ro es fuente del nacimiento de una obligación
establecido que las normas que rigen de medios y no de resultados, aunque somos
este supuesto de hecho son aquellas conscientes de que la mayor parte de la doctrina
contenidas en los artículos 1470, 1471 que se ha pronunciado al respecto hace suya la
y 1472 del código sustantivo. Y, claro, tesis contraria. Así, por ejemplo, en el ámbito
tal como es sabido, el artículo 1470 es- nacional, Forno discrepa de nuestra posición en:
Forno Flórez, Hugo, “Precisiones conceptua-
tablece que se puede prometer el hecho les en torno a la promesa de hecho ajeno”, en
o la obligación de un tercero, con cargo Advocatus, año III, 4.ª ed., Lima, 1992, p. 51,
a que el promitente quede obligado a entre otros, y, en la doctrina extranjera, Chec-
indemnizar al otro contratante si el ter- chini, en: Checchini, Aldo, “Promessa del fatto
del terzo”, en Trattato di Diritto privato diretto
cero no asume la obligación o no cumple da Mario Bessone, Giappichelli, Torino, 2002,
el hecho prometido, respectivamente. pp. 396-397). Pero también hay una relevante
Esto es, queda claro que el “donante” doctrina nacional que nos respalda y que com-
partimos con plenitud, esto es: De La Puente
no se dispone a enajenar (él mismo) el y Lavalle, Manuel, El contrato en general, Vol.
bien (en el caso materia de análisis, un XV, Segunda Parte. Tomo VI, Fondo Editorial
inmueble), pese a que internalizará los de la PUCP, Lima, 1993, p. 80 y ss.
costos de la no consecución del hecho 14 Franzoni, Massimo, “Il contratto e i terzi”, en
Gabrielli, Enrico (al cuidado de), I Contratti
o de la no asunción de la obligación, in Generale, 2° ed., t. II, UTET, Torino, 2006,
porque así lo ha dispuesto el legislador al p. 1193.

timado para poder enajenarlo. Es por ello estructural, es decir, un acto inválido
que no nos hallamos (dentro de nuestro (ya anulable16, ya nulo17) no recibirá el
ordenamiento) ante un caso de donación mismo tratamiento que un acto ineficaz
de bien ajeno propiamente dicho; pero ello en sentido estricto (como el del caso sub
no va en desmedro de que, tal como ya se análisis). Y esto, a su vez, incide en una
ha señalado reiteradamente, el contrato cuestión práctica de suma relevancia: el
deviene ineficaz por la falta de legitima- acto nulo no tiene oportunidad alguna
ción del demandado Raúl Oswaldo Arce de ser insertado en la realidad jurídica,
Borda para transferir la propiedad del bien pues al no surtir efecto jurídico de nin-
inmueble sub litis. Por ello, compartimos guna índole, es como si nunca hubiese
plenamente la opinión que el profesor existido. Mientras que un acto ineficaz
Barchi ha ensayado en el siguiente sentido: en el sentido descrito para el caso mate-
ria de análisis, al no hallarse “herido de
“Como hemos adelantado, nuestro ordena- muerte”, tiene la chance de ser acogido
miento jurídico adopta, como regla general,
el principio del “nemo plus iuris iuris ad
por el amplísimo espectro del mundo
alium transferre potest quam ipse haberet”; de los efectos jurídicos, si es que aquel
por tanto, el contrato de compraventa de o aquellos a los que en principio no les
bien ajeno, en principio, no produce el efec- es oponible el acto, deciden ratificarlo o
to traslativo. Esto significa entonces que el deciden no valerse de acción alguna para
mecanismo de protección a los propietarios
no es la nulidad del contrato de compra- conseguir que se determine judicialmen-
venta de bien ajeno, sino su ineficacia”15. te su ineficacia.
He ahí la utilidad de la regulación de
6. En definitiva, ¿en qué radica la los artículos 1402 y 1409 anteriormente
relevancia de la distinción entre la desarrollados, en el ámbito general de los
nulidad y la ineficacia en sentido contratos, y la utilidad de la regulación
estricto? de los supuestos previstos en los artículos
Dicho todo lo anterior, debemos in- referidos a la compraventa de bien ajeno
cidir nuevamente en algo que ya ha sido o la donación de bien ajeno, que también
mencionado precedentemente, y es que han sido mencionados.
el estado de cosas que genera la ineficacia
de un acto (por ejemplo, de un contrato) 7. Algunas consideraciones finales
es de índole diversa, dependiendo de No podemos despedirnos sin refe-
cuál sea la causa de su configuración. rirnos a un aspecto que, desde nuestra
Así, un acto que adolece de ineficacia perspectiva, sí ha sido acertadamente
15 Barchi Velaochaga, Luciano, “Algunas consi-

deraciones sobre la compraventa de bien ajeno 16 En base a las causales enumeradas en el artículo
a partir de la jurisprudencia”, p. 3. Disponible 221 del Código Civil.
en: http://goo.gl/VNShws. Cita tomada el día 17 En base a las causales enumeradas en el artículo
17 de agosto de 2015. 219 del Código Civil.

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Civil Contratos
considerado por la Corte Suprema en incertidumbres que afectan al comercio
el caso bajo análisis, referido al criterio proveyendo de un sistema para el registro de
títulos, y por lo general obliga a que todas
contenido en el artículo 2013 del Código las ventas se hagan mediante el proceso de
Civil: registro negándose a proteger las transac-
ciones de estos bienes que no se registren.
“Artículo 2013.- El contenido de la inscrip- Pero en el caso de transacciones pequeñas
ción se presume cierto y produce todos sus el costo de mantener un sistema de verifi-
efectos, mientras no se rectifique o se declare cación superaría al beneficio derivado de la
judicialmente su invalidez”. reducción del riesgo”19.
En efecto, resulta innegable que Ciertamente, en el caso concreto,

si bien el sistema de transferencia de
los demandantes gozaban de prelación
propiedad del ordenamiento peruano en la titularidad del inmueble sub litis,
es de índole consensual para el caso de
toda vez que tenían inscrito su derecho
los inmuebles18, los Registros de pro-
de propiedad en los Registros (por ello
piedad constituyen un sistema eficiente
resulta difícil entender cómo es que
que brinda seguridad jurídica y, con los demandados decidieron proceder
ello, se agilizan y tornan más confiables
como lo hicieron; pero, vamos, ¡todo
las operaciones de transferencia de es posible!). Y no cabe duda de que si
propiedad, es decir, el Registro, pese a
una persona (en este caso el demandado
no ser constitutivo de propiedad, brinda
Arce) decide emprender la aventura de
innegable seguridad al tráfico de bienes y
enajenar un bien que es ajeno, por más
es por ello que se constituye en un mé-
que le diga de todo al potencial adqui-
todo eficiente, puesto que abarata costos
rente (en este caso, la Municipalidad
de transacción para la transferencia de
Provincial de Puno), lo cierto es que lo
propiedad y optimiza la obtención de la
que debe primar es la información que
información necesaria para poder realizar
consta en los Registro Públicos, toda vez
operaciones más confiables. que representa la forma más eficiente (y,
Es por esa razón que compartimos al final del día, también, la más justa por
plenamente lo manifestado en su mo- la seguridad que brinda a la sociedad en
mento por Cooter y Ulen: su conjunto) de resguardar la seguridad
en el tráfico de bienes.
“El derecho de propiedad debe elaborar Claro, distinto hubiese sido el deve-
entonces algunas reglas que balanceen los
impedimentos al comercio creados por nir de los sucesos (o, por lo menos, de-
la incertidumbre de la propiedad, con el bería haberlo sido) en caso de que quien
costo del mantenimiento de un sistema de hubiera tenido inscrito el inmueble a
verificación. Para los bienes costosos, tales
como casas o automóviles, la ley reduce las
19 Cooter, Robert y Ulen Thomas, Derecho y eco-
18 Ello en virtud de lo regulado en el artículo 949 nomía, Fondo de Cultura Económica, México,
del Código Civil. 1998, p. 184.

su nombre hubiese sido el demandado “El problema se desplaza, por eso, al
Arce, pues, en dicho caso, al actuar él plano de las relaciones con el titular del
derecho (tercero respecto a la enajena-
como transferente, hubiese estado legi- ción), y bajo este perfil se presenta la
timado por la información registral en su exigencia de que el interés de conser-
favor, en la que podría haber confiado la vación de los derechos sea sacrificado,
Municipalidad Provincial de Puno, pre- dentro de ciertos límites, por el interés
cisamente de acuerdo al artículo 2013, de la seguridad del tráfico jurídico. Este
sacrificio, por lo demás, siempre que se
previamente desarrollado. A la luz de esta halle contenido dentro de una medida
hipótesis, lógicamente las cosas se tornan equitativa, encuentra una contrapartida
distintas, toda vez que el transferente en la ventaja que indirectamente se deri-
hubiese contado con la legitimación su- va a partir de dicha medida en favor del
ficiente a efectos de enajenar el bien sub mismo titular en relación a otro interés,
no menos relevante: el interés referido
litis y, en consecuencia, no incurrir en a una fácil negociabilidad del derecho.
un contexto de acto ineficaz en sentido La negociación de los derechos es más
estricto, y tampoco hubiese existido po- rápida y expedita cuanto más los terceros
sibilidad alguna de que la Corte Suprema estén asegurados contra la eventualidad
hiciera lo que hizo forzando la figura de de adquirir de un no titular, y por con-
siguiente cuanto menos grave es la carga
la nulidad del contrato. de control del titular del enajenante. Una
Como se puede observar, todo lo rígida tutela de los derechos constituidos
resultaría, en definitiva dañina para los
referido al tema de la ineficacia del
mismos titulares”20 (El énfasis es nuestro).
contrato (rectius, contrato, en el caso
materia de análisis) se relaciona con la 8. Conclusiones
posición en la que se halla el tercero con
respecto al contrato, o sea, el propietario • La incorrecta aplicación de las di-
del bien, pues lo que el ordenamiento no versas categorías de ineficacia de
permite es que se vea afectado quien es el los actos jurídicos, en general, y de
real propietario del bien o quien, como los contratos, en particular, sigue
sea, figura como titular de un inmueble siendo un problema constante en la
en los Registros; este último supuesto, jurisprudencia peruana, por lo que
sobre la base del criterio de protección se deben adoptar medidas idóneas
de la seguridad jurídica, que permite la para poder solucionar tal situación,
fluidez en el tráfico de bienes y aminora más aun si tenemos en cuenta que,
los costos de información para los adqui- tal como se ha dejado en claro en
rentes, primando sobre la conservación el presente trabajo, dicha anomalía
del derecho de propiedad. siempre es una potencial generadora
de consecuencias prácticas nocivas.
Por todo lo previamente dicho,
es sumamente acertado lo que, en su
momento, ha afirmado Mengoni en los 20 Mengoni, Luigi, Gli Acquisti a non domino,
términos siguientes: Editorial Giuffré, Milano, 1975, p. 30.

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• No se debe confundir la ineficacia en dica, de modo que cuando se evalúe
sentido estricto con otras categorías la legitimidad de la adquisición de
de ineficacia como la que acarrea la un inmueble por parte de un tercero
nulidad, la que, a su vez, tiene cau- que ha confiado en la información
sales muy específicas. registral debe prevalecer dicha ad-
• Un contrato mediante el que se quisición, pese a que en vía judicial
pretende enajenar un bien deviene eventualmente se pueda determinar
ineficaz en sentido estricto si quien que el verdadero propietario es un
actúa como transferente no se halla tercero ajeno a la relación contrac-
legitimado para realizarlo. tual. Esta constituye una excepción
• El sistema civil peruano ampara a la regla general de la prevalencia de
–creemos que de manera acertada– la ineficacia de la transferencia de un
una sistemática pro seguridad jurí- inmueble ajeno.
TEXTO DE LA casación
CASACIÓN N.º 3636-2013 PUNO
Sumilla: Nulidad de acto jurídico: La transfe-

rencia de un bien inmueble ajeno convierte al
objeto de la donación en jurídicamente imposible,
porque quien no es propietario, no puede donar
el bien que no le pertenece, siendo nulo el acto
jurídico.
Lima, seis de mayo de dos mil catorce.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPÚBLICA; con los expedientes acompañados; vista la causa número tres mil seis-
cientos treinta y seis, en Audiencia Pública realizada en la fecha y producida la votación
con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es objeto
de examen, los recursos de casación que mediante escritos de folios tres mil novecientos
setenta, tres mil novecientos ochenta y cuatro y tres mil novecientos noventa y uno, in-
terponen los demandantes Juan Quispe Berrios, Julio César Leoncio Álvarez Tejada y
Eleuteria Huisa Soncco, respectivamente, contra la sentencia de vista que obra a folios
tres mil novecientos cuarenta y dos, del doce de agosto de dos mil trece, que revoca la
sentencia de primera instancia a folios tres mil cuatrocientos treinta y seis, del dos de
noviembre de dos mil nueve, que declara fundada en parte la demanda interpuesta por
Juan Quispe Berrios y otros contra Raúl Oswaldo Arze Borda y la Municipalidad Provin-
cial de Puno; y reformándola en tal extremo, la declaró improcedente. 2. ANTECEDEN-
TES: DEMANDA: 2.1. En fecha trece de marzo de dos mil uno, mediante escrito a fo-
lios doscientos diecisiete, Juan Quispe Berrios, Máxima Chambilla Chambilla, Julio

César Leoncio Álvarez Tejada y Eleuteria Huisa Soncco interponen demanda de nulidad
de acto jurídico y escritura pública que lo contiene, así como la indemnización por daños
y perjuicios que en forma solidaria deberán pagar los demandados, por la suma de cua-
renta mil nuevos soles; pretensión consistente en que se declare nulo el acto de donación
celebrado entre los demandados contenido en la escritura pública número 01.604 que
otorga Raúl Oswaldo Arze Borda a favor de la Municipalidad Provincial de Puno, el diez
de noviembre de mil novecientos noventa y nueve. Argumentando que: a) entre los jiro-
nes Malcomayo, Bolognesi y la avenida Circunvalación de la ciudad de Puno, está ubica-
do el inmueble cuya propiedad pertenece al actor Juan Quispe Berrios y de sus dos her-
manas, de mil quinientos metros cuadrados, donde en prueba anticipada, con citación de
la familia Huaco Cayo, y el peritaje del siete de enero de mil novecientos noventa y ocho
se constató que en esa propiedad no existe vía pública o calle de ninguna clase; b) los
hermanos Quispe Berrios adquirieron el inmueble por anticipo de legítima mediante es-
critura pública de fecha veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y tres, de
su anterior propietario Alberto Quispe Mamani, posteriormente mediante escritura pú-
blica de fecha uno de octubre de mil novecientos noventa y ocho se aclara el anticipo
precitado; c) acreditada la propiedad por parte de los hermanos Juan, Delia Gumercinda
y Leonarda Quispe Berrios, estos efectuaron las siguientes transferencias; a favor de Maxi-
mina Chambilla Chambilla mediante escritura pública del diecisiete de octubre de mil
novecientos noventa y seis; a favor de Julio César Leoncio Álvarez Tejada, mediante escri-
tura pública de fecha cinco de agosto de mil novecientos noventa y ocho; luego a favor de
César Pineda Fernández, por escritura pública del veintidós de junio del año dos mil,
quien a su vez transfiere el inmueble a favor de Eleuteria Huisa Soncco, por escritura
pública de fecha diecinueve de agosto de dos mil; d) por su parte la familia Cayo solicitó
a la Municipalidad demandada se efectúe una nueva numeración de su inmueble, requi-
riendo a su vez la apertura de una calle, de uso público, pretensión a la que los deman-
dantes se opusieron, dándose inicio a un proceso administrativo; e) el municipio tenía
diseñado el plan de la ciudad de Puno correspondiente al año mil novecientos noventa y
seis, la construcción de un pasaje que afectaría la parte posterior de la propiedad de Juan
Quispe Berrios y de los otros demandantes; la entidad edil acepta la donación efectuada
por Raúl Arze Borda, cuando en realidad el bien donado es de propiedad de los deman-
dantes y no así del supuesto donante y hoy demandado. CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA: 2.2. Mediante escrito a folios trescientos diecinueve, su fecha veintiuno de
mayo de dos mil uno, Raúl Oswaldo Arze Borda, contesta la demanda y la contradice en
todos sus extremos. Señala que: a) El demandante Juan Quispe Berrios no tiene legitimi-
dad para obrar, por cuanto el predio materia de litis es de propiedad de la familia Arze; b)
el propietario originario Serafín Zegarra transfirió dicho inmueble a sus hijos Juana Au-
rora, Teófilo Serafín, Juan Melchor, Julia Rebeca, Carlos Alberto, Blanca Jesús, María
Soledad y Carmen Graciela Zegarra Salas; c) el señor Carlos Arze adquiere la propiedad
del conjunto del predio, por escrituras públicas de fechas seis de setiembre y uno de di-
ciembre de mil novecientos treinta y tres, y mediante testamento otorgado en Puno, con
fecha veintisiete de octubre de mil novecientos sesenta y dos, lo transfiere a favor de su
esposa Julia, y sus hijos Blanca, Luz, y Moisés Arze Santillana, así como, a sus hijos Julio
Oscar, Raúl, Luis Carlos, José Agustín, Gladis Magdalena, Graciela Amparo, Máximo
Ricardo y María Teresa Arze Borda; d) así, el demandante se adjudica el citado inmueble,

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mediante escritura de División y Partición de fecha veintisiete de diciembre de mil nove-

cientos noventa y siete; e) finalmente señala, que efectuó una donación a favor de la
Municipalidad Provincial de Puno, y que mediante Ordenanza Municipal se aprobó el
Plan Director de la ciudad en el que se encuentra el bien donado, por lo que se trataría de
dos terrenos diferentes, no existiendo linderos con la propiedad con la familia Arze, como
señala el demandante. 2.3. Por escrito a folios trescientos cincuenta y dos, la Municipali-
dad Provincial de Puno absuelve el traslado de la demanda, y la contradice en todos sus
extremos, solicitando se declare infundada; en base a los siguientes términos: a) los bienes
del Estado son inalienables e imprescriptibles, conforme lo establece el artículo 73 de la
Constitución Política del Estado; b) la donación fue formalizada mediante escritura pú-
blica del dos de setiembre de dos mil; c) una de las funciones primordiales de la Munici-
palidad es la de acondicionamiento territorial del ámbito donde tiene competencia, todo
lo relacionado a las vías públicas, su mantenimiento, organización, preservación, etcéte-
ra.; d) el área que los demandantes pretenden invalidar está considerada dentro del plano
básico de la ciudad, según el Plan Director de la ciudad de Puno, aprobado por Ordenan-
za Municipal número 13-96. PUNTO CONTROVERTIDO: 2.4. En fecha doce de
octubre de dos mil, por acta de audiencia conciliatoria a folios cuatrocientos catorce, se
fijaron los siguientes puntos controvertidos: 1) Determinar si concurren las causales de
nulidad invocadas por los demandantes, es decir, objeto física y jurídicamente imposible y el fi
n ilícito, respecto del acto de donación contenido en la escritura pública número 01.604 que
otorga Raúl Oswaldo Arze Borda de fecha diez de noviembre de mil novecientos noventa y
nueve, celebrado ante el notario público Luis Manrique Salas. 2) Determinar si los demanda-
dos están en la obligación de indemnizar por daños y perjuicios a favor de los demandantes.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: 2.5. El Segundo Juzgado Mixto de la
Corte Superior de Justicia de Puno, el dos de noviembre de dos mil nueve, a folios tres
mil cuatrocientos treinta y seis, declaró fundada en parte la demanda, en el extremo que
se solicita se declare nulo el acto de donación celebrado entre los demandados contenido
en la escritura pública que otorga Raúl Oswaldo Arze Borda a favor de la Municipalidad
Provincial de Puno, el diez de noviembre de mil novecientos noventa y nueve; e infunda-
da la demanda en cuanto pretende la indemnización por daños y perjuicios. Sostiene que
los demandantes demostraron el tracto sucesivo sobre los lotes de terreno materia de litis,
con las transferencias inscritas en la Oficina Registral de Puno obrante a folios seiscientos
tres; y señalando que dentro de este predio se encuentra ubicado el área de terreno dona-
do por el demandado Raúl Arze Borda a la Municipalidad Provincial de Puno. APELA-
CIÓN DE SENTENCIA: 2.6. En fecha veinticinco de noviembre de dos mil nueve,
mediante escrito obrante a folios tres mil cuatrocientos sesenta y tres, los demandados
Raúl Arze Borda, Valeria Luz Gonza de Huaco y Roberto Julio Huaco Cayo, interpo-
nen recurso de apelación contra la citada sentencia, en los extremos que declara infunda-
das las observaciones realizadas al dictamen pericial, y en cuanto declara fundada en
parte la demanda, denunciando como agravios que: a) el dictamen pericial genera confu-
sión en su interpretación; agregando que el mismo no ha cumplido con lo ordenado por
la Sala, de ubicar el canchón “Huasacancha”, ni determinado la extensión y límites de la
lotización Residencial Arze, b) que el canchón “Huasacancha” se ubica por encima de la
avenida Circunvalación y no es de propiedad de los demandantes, c) no existe documen-
to del que se desprenda que el propietario primigenio don Ventura Quispe Quispe haya

transferido el inmueble sub litis, pues incluso en su testamento de fecha doce de enero de
mil novecientos treinta y ocho no declara ser propietario del canchón “Huasacancha”, por
tanto, cuando su hijo don Alberto Bernardino Quispe Mamani, al declarar en la escritura
pública de anticipo de legítima que transfiere el citado inmueble a su hijo Juan Quispe
Berríos, hizo una declaración falsa; por ende, don Ventura o Buenaventura Quispe Quis-
pe no ha sido propietario ni poseedor del canchón “Huasacancha” al no haberlo incluido
en su masa hereditaria. 2.7. De igual manera, con fecha veintisiete de noviembre de dos
mil nueve, a folios tres mil cuatrocientos ochenta y cinco, las Procuradoras de la Munici-
palidad Provincial de Puno impugnaron la sentencia en los mismos extremos, sostenien-
do que: a) no se ha cumplido con lo ordenado por la resolución número 208-2008, del
doce de setiembre de dos mil ocho, por lo que la sentencia debe anularse, toda vez que
aún no se han resuelto las tachas propuestas por la Municipalidad demandada en contra
del expediente de inspección judicial de prueba anticipada y peritaje, sobre las escrituras
públicas de anticipo de legítima a favor de don Juan Quispe Berríos, y de compraventa a
favor de doña Maximina Chambilla Chambilla, don Julio César Leoncio Álvarez Tejada,
y doña Eleuteria Huisa Soncco, así como en contra de las fi chas registrales números 4653
y 13255, b) tampoco se han actuado las diligencias probatorias ordenadas por la Sala
Superior, c) las diligencias de inspección judicial y peritajes no han logrado precisar la
ubicación del inmueble sub litis, por lo que no se debió aprobar el peritaje, d) en la escri-
tura pública del veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventa y tres don Alberto
Bernardino Quispe Mamani declaró ser propietario de un terreno denominado Huasa-
cancha, indicando que lo adquirió por anticipo de legítima de sus padres don Buenaven-
tura Quispe Quispe y doña Filomena Mamani Flores; sin embargo, no existe el
mencionado anticipo de legítima, y, e) finalmente señala, que se ha emitido sentencia sin
haber concedido a las partes procesales el plazo legal para presentar sus alegatos; incu-
rriendo por tanto, el A quo en graves vicios in procedendo. SENTENCIA DE SEGUN-
DA INSTANCIA: 2.8. La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, el doce de
agosto de dos mil trece, emite la sentencia de vista que corre a folios tres mil novecientos
cuarenta y dos, que revoca la sentencia de primera instancia en cuanto declara fundada en
parte la demanda de nulidad de acto jurídico de donación, y reformándola en ese extremo
la declara improcedente; confirma el extremo que declara infundadas las observaciones al
peritaje de folios mil novecientos setenta y siete; e infundada la demanda en cuanto pre-
tende la indemnización por daños y perjuicios en forma solidaria por los demandados;
fundamentando su decisión en: a) respecto a la solicitud de la Municipalidad demanda-
da, de que se declare la nulidad procesal de actuados porque no se les ha concedido el
plazo para formular sus alegatos, indica la Sala Superior que de lo actuado no se despren-
de que las procuradoras municipales hayan cuestionado tal omisión en su momento; b)
las procuradoras municipales señalan que no se ha resuelto las tachas formuladas por la
Municipalidad Provincial de Puno, al haberse declarado nulo lo actuado desde folios mil
sesenta y tres, incluida la tacha, por lo que no existe cuestión probatoria pendiente de
resolver; asimismo, las peticiones de nulidad de actuados propuestas por las procuradoras
municipales carecen de fundamento; c) en cuanto a las observaciones realizadas a la peri-
cia, no tiene razón de ser al haberse cumplido con lo ordenado en autos; d) la Sala señala
que discrepa con lo resuelto por la sentencia suprema a folios tres mil setecientos treinta
y tres, cuando erradamente concluye que la condición de propietarios de los demandantes

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no constituye punto controvertido; e) que no se ha probado fehacientemente la locación

exacta del inmueble sub litis, ni que el tracto sucesivo -a partir de don Buenaventura
Quispe Quispe hasta los demandantes- sea continuo porque no existe título material al-
guno del que se desprenda la transferencia dominical del canchón “Huasacancha” de don
Buenaventura Quispe Quispe y doña Filomena Mamani a favor de su hijo don Alberto
Bernardino Quispe Mamani, porque refiere el Superior que en el testamento de Ventura
Quispe Quispe (o Buenaventura Quispe Quispe), de folios mil doscientos tres, no apare-
ce como uno de los bienes que describe el denominado canchón “Huasacancha”; f ) que
el asiento de inmatriculación en modo alguno legitima a los demandantes para interpo-
ner esta demanda, porque el tracto sucesivo en el que se sustenta no es continuo; g) final-
mente concluye señalando que no se ha probado que el inmueble donado materia de litis
no sea de propiedad de don Raúl Oswaldo Arze Borda, no apareciendo de autos que el
acto de donación haya sido invalidado en forma alguna, lo que determina que surte ple-
namente sus efectos. 3. RECURSO DE CASACIÓN: 3.1. Contra la decisión adoptada
por la Sala Superior, los demandantes Juan Quispe Berrios, Julio César Leoncio Álvarez
Tejada y Eleuteria Huisa Soncco, interponen recurso de casación a folios tres mil nove-
cientos setenta, tres mil novecientos ochenta y cuatro y tres mil novecientos noventa y
uno, respectivamente. 3.2. Respecto al recurso de casación de Eleuteria Huisa Soncco,
esta Suprema Sala por resolución de fecha veinticinco de octubre de dos mil trece, obran-
te a folios setenta y seis del cuaderno de casación, lo ha declarado procedente por la causal
de: Infracción normativa del artículo 220 del Código Civil; en tanto alega que la Sala
Superior jamás debió volver a cuestionar su derecho de acción y las condiciones de la
misma, porque la Corte Suprema ya se pronunció al respecto, al indicarle en el conside-
rando duodécimo de la Casación número 3465-2010, de fecha diecisiete de mayo de dos
mil doce, que “(I) la condición de propietarios de los demandantes no constituye punto con-
trovertido”, entonces, de acuerdo con lo normado en el artículo 468 del Código Procesal
Civil, el Juez de primera instancia cumplió con fijar los puntos controvertidos, materia de
debate y que tendrían incidencia directa sobre la actividad probatoria, esto es, debatir y
por ende probar si el acto de donación realizado por Raúl Oswaldo Arze Borda a favor de
la Municipalidad Provincial de Puno se encontraba incurso en causal de nulidad, pero
jamás se estableció como punto de controversia la condición de propietarios de los de-
mandantes, como tampoco la inmatriculación realizada por los mismos; por ende, cons-
tituye un abuso por parte de la Sala Superior y una afectación directa al debido proceso,
haber resuelto el conflicto analizando solamente los títulos de propiedad de los deman-
dantes. 3.3. Respecto al recurso de casación de Juan Quispe Berrios, esta Suprema Sala
por resolución de fecha veinticinco de octubre de dos mil trece, obrante a folios setenta y
nueve del cuaderno de casación, lo ha declarado procedente por las causales de: 1) Infrac-
ción normativa del artículo 468 del Código Procesal Civil; en tanto alega que, la Sala
Superior introduce un punto controvertido que no fue fijado por el Juez funcionalmente
competente y que la Sala Suprema había considerado que no era materia de debate. Re-
fiere que la Sala Superior luego de añadir arbitrariamente un punto controvertido valora
la prueba de folios mil doscientos tres, pero es una prueba que nunca fue admitida en el
proceso, ya que por dos resoluciones de vista se declaró la nulidad de todo lo actuado de
folios mil setecientos cincuenta hasta folios mil sesenta y dos, inclusive (todo es nulo
entre esos folios), como además lo tiene en claro la Sala Civil en la sentencia de vista re-

currida. 2) Infracción normativa del artículo 220 del Código Civil; en tanto alega que
la infracción normativa se produce en el extremo de la inaplicación del artículo 220 del
Código Civil, que si bien es cierto se encuentra en el Código material, es en esencia una
norma adjetiva, por cuanto regula la legitimidad denominada extensiva para obrar de los
demandantes, que no ha sido observada pese a la recomendación efectuada por la Corte
Suprema en la Casación número 3465-2010. Es en virtud de dicha norma adjetiva en
naturaleza y esencia, que en el proceso debía proceder a verse el verdadero fondo del
asunto y emitir una resolución o sentencia de mérito. 3) Infracción normativa del artí-
culo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado; en tanto alega que la
infracción normativa al artículo 468 tiene una directa transgresión al debido proceso,
prevista en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, generándo-
se una aplicación de procedimientos arbitrarios por los Jueces Superiores de la Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Puno, efectuando los trámites de manera no prevista
por la ley y aun más en contra de una sentencia suprema. Refiere que en la Casación
número 3465- 2010, en el considerando duodécimo, la Suprema Sala Civil Permanente,
ha precisado que para el presente caso, al razonar como también lo ha hecho de nuevo en
la sentencia de vista recurrida con este recurso de casación, debió tener en cuenta lo
establecido adjetivamente en el artículo 220 del Código Civil, pero habiendo razonado
de la misma forma, incluido los defectos advertidos por la Corte Suprema, no ha explicado
el Ad quem por qué no aplica dicha norma de contenido adjetivo, incurriendo nuevamen-
te en transgresión también de una debida motivación, prevista en el inciso 5 del artículo
139 de la Constitución Política del Estado. 3.4. Respecto al recurso de casación de Julio
César Leoncio Álvarez Tejada, esta Suprema Sala por resolución de fecha veinticinco de
octubre de dos mil trece, obrante a folios ochenta y tres del cuaderno de casación, lo ha
declarado procedente por las causales de: 1) Infracción normativa del artículo 468 del
Código Procesal Civil; en tanto alega que la Sala Superior ha valorado prueba no admi-
tida pues tenía la calidad de nula, es decir nunca admitida en el proceso (testamento que
obra a folios mil doscientos). 2) Infracción normativa del artículo 220 del Código
Civil y del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado; en tanto alega
que si la Sala Superior deseaba aplicar el artículo 121 del Código Procesal Civil, como
finalmente lo ha hecho para declarar improcedente la demanda, debió inexorablemente
por la naturaleza del proceso observar el artículo 220 del Código Civil, además por expre-
sa instrucción de la Suprema Sala, pero ningún considerando de la sentencia de vista
tiene ese propósito, entonces se incurre en severa transgresión a la motivación. 4. MATE-
RÍA JURÍDICA EN DEBATE: En este caso, la cuestión jurídica objeto de control en
sede casatoria consiste en determinar si la resolución de vista ha transgredido o no las
normas denunciadas en el recurso de casación, en tanto, se habría producido la donación
de un bien ajeno. 5. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: 5.1. Según lo
establecido en el artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de
la Ley número 29364, el recurso de casación tiene por fines esenciales la adecuada aplica-
ción del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional
por la Corte Suprema de Justicia (finalidad nomofiláctica y uniformizadora, respectiva-
mente); precisado en la Casación número 4197-2007/La Libertad1 y Casación número
1 Diario oficial El Peruano: Sentencias en Casación, Lunes 31 de marzo de 2008, páginas 21689 a 21690.

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Civil Contratos
615-2008/Arequipa2; por tanto, este Tribunal Supremo, sin constituirse en una tercera
instancia procesal, debe cumplir su deber de pronunciarse acerca de los fundamentos del
recurso, por las causales declaradas procedentes. 5.2. Que, analizados los recursos de ca-
sación de los recurrentes, se verifica que las infracciones normativas que denuncian y los
argumentos de defensa que la sostienen son similares, así podemos resumir que las trans-
gresiones invocadas por los casantes se ciñen a: a) Infracción normativa del artículo 139
incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado; b) infracción normativa del artículo
220 del Código Civil; y, c) infracción normativa del artículo 468 del Código Procesal
Civil. 5.3. En ese sentido, antes de ingresar a analizar el tema de fondo, es del caso indi-
car, en cuanto a la falta de legitimidad para obrar de los demandantes, a que hace referen-
cia la recurrida en sus considerandos trigésimo cuarto, trigésimo quinto y trigésimo sexto,
dichos fundamentos no guardan relación con lo actuado en autos, en tanto conforme se
observa del acta de audiencia complementaria3, se admiten los medios probatorios ofre-
cidos por las partes procesales a fin de resolver la excepción de falta de legitimidad para
obrar -y litispendencia-, deducido por el Procurador Público Municipal a folios sesenta;
la misma que mediante resolución número cien, de fecha veintiocho de diciembre de dos
mil cuatro4, fue declarada infundada, pues se estableció que el actor era titular de la rela-
ción jurídica sustancial, en mérito a las instrumentales obrantes a folios ciento cincuenta
y siete, ciento sesenta y uno, y ciento sesenta y cinco del expediente principal, pronuncia-
miento que fue confirmado por resolución superior de fecha veinticinco de febrero de dos
mil cinco, conforme se advierte a folios ciento diez del cuaderno incidental de apelación5.
Por tanto, la nulidad dispuesta por la Sala Superior mediante resolución anterior, de folios
mil setecientos cinco a mil setecientos nueve, del diecinueve de diciembre de dos mil
cinco, no alcanzó a lo decidido respecto a la excepción en comento, máxime si fue trami-
tada en cuaderno aparte6. En tal razón, la Sala de mérito no debió pronunciarse nueva-
mente por una cuestión que fue resuelta en su oportunidad, y que tiene la calidad de
firme. 5.4. Ahora bien, examinando el fondo del asunto, se tiene que los impugnantes
coinciden, en indicar que la Sala Suprema en su recurso de Casación 3465-20107, no
estableció como punto de controversia la condición de propietarios de los demandantes,
así como tampoco la inmatriculación realizada por los mismos. 5.5. Al respecto, cabe
precisar que este Tribunal Supremo mediante Ejecutoria de fecha diecisiete de mayo de
dos mil doce, obrante a folios tres mil setecientos treinta y tres, declaró nula la sentencia
de vista de folios trescientos sesenta y cinco, al advertir que la Sala de mérito señaló como
marco de análisis la cadena de transferencias de los bienes, lo cual no era materia de liti-
gio; pues lo que constituye materia de cuestionamiento del presente proceso, es la nulidad
2 Diario oficial El Peruano: Sentencias en Casación, Lunes 31 de marzo de 2008, páginas 23300 a 23301.
3 Acta de Audiencia Complementaria del 16 de noviembre de 2004, de folios 1312 a 1313.
4 De folios 1346 a 1347.
5 Tomo 23 de los acompañados.
6 Mediante Resolución N.º 102, del 05 de enero de 2005, de folios 1357, del expediente principal, al
haberse concedido sin efecto suspensivo la apelación interpuesta por el Procurador de la Municipalidad
Provincial de Puno, se ordenó la formación del cuaderno respectivo de excepciones (Falta de Legitimidad
para Obrar y Litispendencia).
7 Ejecutoria Suprema del 17 de mayo de 2012, de folios 3733, del expediente principal.

del acto de donación celebrado el diez de noviembre de mil novecientos noventa y nueve,
que otorga Raúl Oswaldo Arze Borda a favor de la Municipalidad Provincial de Puno,
respecto del terreno denominado “Huasacancha”, y de la escritura pública que la contie-
ne; y en tal sentido la Sala Superior debió emitir un nuevo pronunciamiento; no obstan-
te, dicho órgano de mérito haciendo caso omiso a lo ordenado por esta Sala Casatoria
insistió en analizar la condición de propietarios de los accionantes y tracto sucesivo de las
citadas transferencias, temas que habían quedado fuera de debate8. 5.6. Esto es así, por
cuanto las transferencias del bien de los demandantes están inscritos en los Registros
Públicos según copia literal de folios ciento sesenta y cinco, y por tanto, se encuentran
asistidos por el principio de la fe registral, situación que para la Sala Superior solo genera
publicidad, más no valida por sí el acto jurídico; sin embargo, omite señalar que ella ge-
nera presunción de validez, en tanto los registradores califican la legalidad y validez del
título acorde con los alcances del artículo 2011 del Código Civil, que establece que: “Los
registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción,
la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antece-
dentes y de los asientos de los registros públicos”. De modo que la inscripción se presume
cierta y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su
invalidez, conforme a lo regulado por el artículo 2013 del cuerpo legal antes anotado.
5.7. Aunado a ello, se tienen los medios probatorios que demuestran que la propiedad
donada por el demandado Raúl Arze Borda a la Municipalidad Provincial de Puno, per-
tenecen a los demandantes: i) con la copia literal de la inscripción de dominio de folios
ciento sesenta y cinco; ii) el acta de conciliación de fecha tres de junio de mil novecientos
noventa y nueve, de folios ciento noventa y dos, mediante la cual se verifica que la Muni-
cipalidad demandada se compromete a pagar el justiprecio que corresponde a la expropia-
ción del predio de propiedad de los demandantes; iii) los informes periciales de folios mil
novecientos setenta y siete; iv) las audiencias especiales de explicación de peritaje de folios
dos mil sesenta y siete y dos mil ciento ochenta y siete, se determina que: “(...) el inmueble
donado en cuestión, por el demandado Raúl Arze Borda está dentro de los inmuebles de los
demandantes”9, precisándose incluso que “(...) se ha determinado el área, límites y extensión
y ubicación de la Manzana A respecto a la lotización residencial Arce y consideran en su dic-
tamen que toda la Manzana A tiene exceso respecto a la lotización aprobada (...), en una
extensión de ochocientos cuarenta y uno punto noventa y nueve metros cuadrados, concluyendo
que el pasaje en litigio pertenece al terreno de los demandantes.”10. 5.8. En consecuencia, el
acto jurídico de donación realizado por el demandado Raúl Arze Borda contiene vicios de
nulidad contemplados en el artículo 219 del Código Civil, y por tanto, deviene en nulo,
pues la transferencia de un bien inmueble ajeno convierte al objeto de la donación en
8 La Sala Superior en la sentencia venida en grado, indica que en este extremo hay un error porque
la resolución que resuelve la falta de legitimidad para obrar del demandante fue anulada a folios mil
setecientos cinco, y aunque no ha sido resuelta tal omisión no genera nulidad porque se ha saneado el
proceso y las partes no han indicado nada al respecto (considerando 34).
9 Ver tomo 10, folios 2067, acta de audiencia especial de explicación de peritaje, del 25 de octubre de
2006.
10 Ver tomo 11, folios 2187, acta de audiencia especial de explicación de peritaje, del 26 de enero de
2007.

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Civil Contratos
jurídicamente imposible, porque quien no es propietario, no puede donar el bien que no

le pertenece; criterio que también fue establecido por este Tribunal Supremo en casos si-
milares, como el señalado en la Casación 1376-99/Huánuco: “(...) la transferencia de un
bien ajeno convierte al objeto de la compraventa en jurídicamente imposible, porque no se
puede vender el bien del cual no se es dueño, siendo nulo el acto jurídico.”11 5.9. De lo expues-
to, se concluye que la Sala de mérito orientó los fundamentos de su decisión en la falta de
legitimidad para obrar de los demandantes al analizar el tracto sucesivo de transferencias
del predio sub litis, que como ya se indicó es ajeno al debate; por lo tanto, se advierte que
la impugnada ha vulnerado el principio de congruencia procesal, en su modalidad de
sentencia extra petita, al haberse pronunciado sobre pretensiones que no fueron alegadas
por los actores, que no constituyeron punto controvertido y que incluso en el caso de la
citada excepción, esta fue materia de pronunciamiento y tenía la calidad de firme. 5.10.
Por tales motivos, corresponde amparar el recurso de casación y proceder conforme a lo
preceptuado en el artículo 396 del Código Procesal Civil, declarándose nula la resolución
de vista, y actuando en sede de instancia debe confirmarse la resolución apelada por los
fundamentos expresados en la parte considerativa de la presente resolución. 6. DECI-
SIÓN: Por estas consideraciones, y en aplicación del artículo 396 del Código Procesal
Civil, declararon: 6.1. FUNDADO los recursos de casación interpuesto por los deman-
dantes Juan Quispe Berrios, Julio Álvarez Tejada y Eleuteria Huisa Soncco, a folios tres
mil novecientos setenta, tres mil novecientos ochenta y cuatro, y tres mil novecientos
noventa y uno, respectivamente; CASARON la resolución impugnada; en consecuencia,
NULA la sentencia de vista que obra a folios tres mil novecientos cuarenta y dos, del doce
de agosto de dos mil trece; y actuando como sede de instancia: CONFIRMARON la
sentencia emitida en primera instancia a folios tres mil cuatrocientos treinta y seis, del dos
de noviembre de dos mil nueve, que declara FUNDADA EN PARTE la demanda inter-
puesta por Juan Quispe Berrios y otros contra Raúl Oswaldo Arze Borda y la Municipa-
lidad Provincial de Puno; en consecuencia, nulo el acto de donación y nulo el asiento
registral que lo contiene. 6.2. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución
en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad, en los seguidos por Juan Quispe
Berrios y otros con Raúl Oswaldo Arze Borda y la Municipalidad Provincial de Puno,
sobre nulidad de acto jurídico; y los devolvieron. Integra esta Sala el Juez Supremo señor
Cunya Celi por licencia del señor Juez Supremo Almenara Bryson. Interviene como po-
nente la señora Jueza Suprema Tello Gilardi.-
Ss. Tello Gilardi, Estrella Cama, Rodríguez Chávez, Cunya Celi, Calderón Puertas
11 Cas. 1376-99-Huánuco, Normas Legales, T. 285, Febrero 2000.

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA
Si el bien a entregarse es un terreno más una edificación aún no construida, ¿la compraventa
es sobre bien futuro?
CONSULTA
Un abogado nos pide que le precisemos algunos aspectos sobre un
contrato que va a elaborar, pues uno de sus clientes le ha solicitado
que dicho contrato sea una compraventa de un bien “futuro”; pero
aquel no está seguro de que deba hablarse en este caso de un bien
de ese tipo. Nos dice que el bien objeto de venta es un lote de te-
rreno más una edificación que no existe al momento de celebrarse
el contrato (está recién en proceso de construcción), esto es, lo que
se entregará en calidad de bien vendido, en el plazo pactado en el
contrato, es un inmueble consistente en terreno y fábrica, solo que la
fábrica es actualmente inexistente, asumiendo el vendedor el deber
de elaborarla y entregarla. El lote de terreno, además, está registral-
mente inmatriculado.
Se nos formula la consulta de si en este caso puede hablarse, en
estricto, de una compraventa sobre bien futuro, pues el consultante
cree que ello no es así. De estar en la razón, le gustaría saber, además,
de qué figura (tipo de compraventa) estaríamos hablando.
La consulta que se nos plantea gira sería, en estricto, un bien que no tiene
en torno a la naturaleza de un bien existencia fáctica o real al momento de
futuro como objeto de un contrato de
compraventa. Esta figura está regulada
riesgo de la cuantía y calidad del bien futuro, el
en los artículos 1534 a 1536 del Código contrato queda igualmente sujeto a la condición
Civil1. Un bien futuro en estos casos suspensiva de que llegue a tener existencia.
Empero, si el bien llega a existir, el contrato
producirá desde ese momento todos sus efectos,
1 Código Civil cualquiera sea su cuantía y calidad, y el compra-
Artículo 1534.- En la venta de un bien que dor debe pagar íntegramente el precio.
ambas partes saben que es futuro, el contrato Artículo 1536.- En los casos de los artículos 1534
está sujeto a la condición suspensiva de que y 1535, si el comprador asume el riesgo de la
llegue a tener existencia. existencia del bien, el vendedor tiene derecho a
Artículo 1535.- Si el comprador asume el la totalidad del precio aunque no llegue a existir.

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Civil Contratos
celebrarse el contrato, lo que se entiende modificación de un bien objetivamente
como un bien futuro en sentido objetivo. existente, el predio, y no una compra-
Ello, creemos, no es lo que se da en el venta de bien futuro. La fábrica es parte
caso en consulta, por lo cual, tal como integrante del terreno, se adhiere a él, por
el abogado consultante intuye, lo que su lo que no se crea un bien nuevo. Aun si
cliente le ha planteado no es celebrar una se constituyera una propiedad individual
venta de bien futuro. sobre una parte de la edificación a hacerse
(un departamento, por ejemplo), se com-
Como lo señala Gonzales Barrón (en
parte igual la base fáctica de la fábrica: el
un trabajo referido a la hipoteca sobre
suelo, de la cual tal titular individual será
bienes futuros, pero cuyas conclusiones
además “cotitular”.
son aplicables al caso), “las unidades
inmobiliarias de los edificios meramente La existencia de una partida registral
proyectados o en construcción nos son del bien a venderse es tal vez la prueba
bienes futuros”2. La razón es que dichos más evidente de la existencia del bien ob-
bienes tienen una base fáctica existente, jeto de venta, en este caso, en descarte de
el suelo, por lo que son bienes presentes. un eventual carácter futuro. Hablaríamos
En sus palabras, “las unidades inmobilia- entonces de la venta de una bien inmue-
rias proyectadas sí cuentan con una base ble presente (objeto cierto), el que sin
física objetiva, que no es sino el suelo embargo deberá ser transferido con de-
sobre el que necesariamente deberán terminadas características o modificacio-
asentarse”3. En el fondo, en nuestra opi- nes a efectuarse (la fábrica o edificación
nión, al celebrarse una venta cuyo objeto a elaborarse). No creemos por lo demás,
es un predio y una fábrica actualmente y del modo cómo se ha narrado el caso,
inexistente, el contrato no está recayen- que el objeto del contrato sea la venta de
do sobre un bien futuro sino sobre uno un predio (terreno) más una obligación
presente, pues el predio tiene existencia de hacer (contrato de construcción), pues
real y la construcción solo se une a él. El el interés contractual del comprador no
objeto del contrato sería, en términos del parece recaer en el procedimiento mismo
autor citado, un bien “complejo”, con de construcción, sino en la entrega de un
una parte que cuenta con una realidad bien específico en un plazo determinado,
física y con otra proyectada4. Es, por lo tanto, en estricto, un contrato
de compraventa sobre bien cierto.
Una fábrica o edificación a levantar-
se sobre un terreno es jurídicamente la Sería, además, innecesario aplicar
en este caso la condición suspensiva
2 Gonzales Barrón, Gunther. Código Civil y regulada en el artículo 1534 del Código
reforma. Libros V (Derechos Reales) y IX (Registros Civil, pensada para la venta de un bien
Públicos). Jurista. Lima, 2011. p. 268.
que ambas partes saben que es futuro,
3 ÍbÍdem.
4 Cfr. Gonzales Barrón, Gunther. Op. cit. p.
y por la cual este contrato está sujeto a
269. la condición suspensiva de que el bien

llegue a tener existencia. La razón es fijado), pudiendo el comprador optar
simple: de no efectuarse la construcción por la ejecución forzada de la prestación
o fábrica en el caso planteado, y no o resolver el contrato (o incluso obtener
hacerse –por ello– la transferencia de la prestación por un tercero, bajo cuenta
propiedad en los términos acordados, el del vendedor), y en cualesquiera de los
vendedor habrá directamente incurrido casos, exigir el resarcimiento por los
en responsabilidad civil por incum- daños producidos.
plimiento contractual (nunca hubo
suspensión de eficacia contractual por Fundamento Legal
condición sino solo por razón del plazo Código Civil: artículos 1534 al 1536.

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Civil Contratos
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Casación N.º 113-

2014-San Martín
Cumplimiento de la formalidad
del contrato primigenio para su
modificación por medio de un
“compromiso de pago”
CASACIÓN N.º 113-2014-SAN MARTÍN
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, N.º 704
(El Peruano 01/06/2015, p. 63785)
Proceso Resolución de contrato
Decisión FUNDADA
Normas aplicables Código Civil: artículos 1413 y 1428
Fundamentos jurídicos Se advierte que el contrato de compraventa […] se halla contenido en un documento
relevantes privado (minuta) y el documento denominado “Compromiso de Pago” […] se halla
también contenido en un documento privado, de manera tal que se ha cumplido
con la formalidad del contrato primigenio y por tanto las cláusulas contenidas en
este respecto al precio del bien inmueble materia de compraventa, la forma de pago
y las condiciones resolutorias aplicables en caso de inejecución contractual forman
parte del contrato primigenio pues se advierte claramente que los celebrantes del
contrato, ahora partes del proceso, cumplieron la formalidad para la modificación
del contrato de compraventa.
TEXTO DE LA CASACIÓN
CASACIÓN. N.º 113-2014 SAN MARTÍN
RESOLUCIÓN DE CONTRATO
Sumilla.- La impugnada ha infringido los artí-

culos 1413 y 1428 del Código Civil, pues no ha
considerado que el documento “Compromiso de
Pago” de fecha once de setiembre de dos mil siete
es parte integrante del contrato de compraventa
de fecha veintiocho de marzo de mil novecientos
noventa y ocho celebrado por las partes del proce-
so, al haberse cumplido la formalidad del contrato
primigenio conforme al citado artículo 1413; de
manera que las cláusulas respecto al precio del
bien inmueble, la forma de pago y las condicio-
nes resolutorias aplicables en caso de inejecución

contractual forman parte de este contrato, y en el

caso de autos habiendo el demandante optado por
la resolución del contrato por el incumplimiento
de pago del precio del inmueble, sin que los
demandados aportasen material probatorio ten-
diente a establecer la ejecución de su obligación,
la sentencia de vista debe ser casada y en su virtud
corresponde a este Supremo Tribunal confirmar la
sentencia que declara fundada la demanda.
Lima, veintidós de diciembre de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA: Vista la causa número ciento trece – dos mil catorce, en audiencia pública
llevada a cabo en la fecha; luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la si-
guiente resolución.- RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casación inter-
puesto a fojas doscientos nueve por Walter Antonio Lozano Guerra, contra la sentencia
de vista de fojas ciento noventa y nueve, de fecha veintiocho de noviembre de dos mil
trece, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de
Justicia de San Martín, que revocó la sentencia que declaró fundada la demanda y resuel-
tos los documentos denominados Compromiso de Pago y Contrato de Compraventa de
Inmueble ubicado en el Pasaje Callao esquina con Vía Evitamiento número 298, Distrito
de Morales; y, reformándola la declaró infundada en dicho extremo; confirmando la mis-
ma sentencia en cuanto declaró infundada la demanda respecto al extremo de la indem-
nización por daños y perjuicios, sin costas ni costos.- FUNDAMENTOS DEL RECUR-
SO DE CASACIÓN: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por
Resolución de fecha treinta de abril de dos mil catorce, obrante a fojas treinta y cuatro del
cuadernillo de casación formado en este Supremo Tribunal, por la causal de infracción
normativa de carácter procesal del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política
del Perú, alega que la sentencia de vista no se encuentra debidamente motivada, pues no
analiza con rigurosidad la modificación del contrato de acuerdo a nuestro ordenamiento
jurídico vigente; por la causal de infracción normativa de carácter material del artícu-
lo 1413 del Código Civil, pues si un contrato se celebró cumpliendo determinada forma
y las partes quieren modificarlo posteriormente, deberán cumplir con la misma formali-
dad del acto primitivo, y en autos aparece que el documento denominado Compromiso
de Pago tiene vinculación directa con el contrato primigenio, pues en sus cláusulas pri-
mera, segunda y cuarta se hace referencia al contrato primigenio, modificando el precio
de venta y la forma de pago, lo que no ha sido analizado; y por la causal de infracción
normativa del artículo 1428 del Código Civil, señalando que la parte demandada no
ha cumplido con las prestaciones debidas pactadas en la modificación del contrato, por lo
tanto debe resolverse el contrato de compraventa.- CONSIDERANDO: Primero: Que,
a fin de absolver la denuncia formulada es pertinente hacer un breve recuento de lo actua-
do en el proceso. Del examen de los autos se advierte, que a fojas ocho, subsanado a fojas
diecisiete, Leylith Benzaquen Ramírez y Walter Antonio Lozano Guerra interponen de-
manda de resolución de contrato de compraventa de bien inmueble y se ordene el pago

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Civil Contratos
por concepto de indemnización por el daño causado en la suma de diez mil nuevos soles
(S/.10,000.00), más costas y costos del proceso; argumentando que: i) El veintiocho de
marzo de mil novecientos noventa y ocho celebraron un contrato de compraventa con los
demandados, mediante el cual les transfirieron el inmueble sub litis, empero como éstos
no cumplieron con su obligación de pago, mediante compromiso de pago de fecha once
de setiembre de dos mil siete, en la que aceptaron adeudar la suma de doce mil nuevos
soles (S/.12,000.00) por el precio de venta del inmueble y se comprometieron a cancelar-
lo en cuotas mensuales de doscientos nuevos soles (S/.200.00), pactándose que en caso de
que se produzca el retraso en el pago de tres cuotas consecutivas, el contrato quedaría
resuelto automáticamente; ii) Los demandados tampoco cumplieron con este compromi-
so de pago, razón por la cual se les remitió Carta Notarial con fecha dos de diciembre de
dos mil doce, informándoles sobre la resolución automática del contrato, otorgándoseles
un plazo para que procedan a desocupar y entregar el inmueble; iii) En atención a lo
normado en el artículo 1372 del Código Civil los demandados deben restituirles el terre-
no de su propiedad que vienen poseyendo hasta la actualidad y así también deberán pa-
garles una indemnización por los daños y perjuicios que les vienen causando al no deten-
tar hasta la fecha la posesión del inmueble de su propiedad.- Segundo: Que, admitida a
trámite la demanda, mediante Resolución número cinco de fecha once de julio de dos mil
once que obra a fojas cuarenta y tres se declaró rebelde a los demandados Wilma Guevara
Isuiza y Darwin Cappillo Valqui.- Tercero: Que, el A quo emitió sentencia a fojas ciento
cuarenta y siete declarando fundada la demanda sobre resolución de compromiso de pago
y del contrato de compraventa, que modifica, del inmueble ubicado en el Pasaje Callao
esquina con Vía de Evitamiento número 298, Distrito de Morales, Provincia y Departa-
mento de San Martín, dejando a salvo a la parte demandante para que solicite los efectos
de dicha resolución contractual; e, infundada la pretensión sobre indemnización de daños
y perjuicios, con costas y costos; bajo el fundamento siguiente: i) Según la cláusula terce-
ra del documento denominado Contrato de Compraventa de Inmueble celebrado el
veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho, el inmueble sub litis fue vendido
por la suma de cinco mil nuevos soles (S/.5,000.00), que se cancelaron en efectivo a la
firma del contrato; ii) No obstante, con fecha once de setiembre de dos mil siete los de-
mandados suscribieron un documento denominado “Compromiso de Pago” a favor de
los demandantes, en el que reconocen adeudar a los mismos la suma de doce mil nuevos
soles (S/.12,000.00) por concepto de la venta del inmueble citado, pactándose que la
indicada cantidad sería cancelada en cuotas mensuales de doscientos nuevos soles
(S/.200.00) cada una a partir de su suscripción, por lo que el aludido compromiso de
pago se determina como un documento adicional que forma parte del contrato de com-
praventa materia de resolución, por cuanto se trata de un acto jurídico modificatorio del
contrato primigenio, por lo que la resolución de este último afecta al contrato de compra-
venta del bien inmueble antes citado; iii) Del petitorio de la demanda se aprecia que la
pretensión principal es la de declarar la resolución del contrato contenido en el documen-
to denominado “Compromiso de Pago” de fecha once de setiembre de dos mil siete, por
incumplimiento de los emplazados de pagar el valor del inmueble materia de litis, y que
integra la compraventa de fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho,
la cual modifica; iv) Los demandados se encuentran en calidad de rebeldes y no han
aportado medio probatorio alguno que acredite la cancelación del precio del inmueble

que se comprometieron a pagar a través del referido documento denominado compromi-

so de pago, pese a que en su escrito de contestación alegan haber cancelado el valor pac-
tado. Por tanto, se tiene que los demandados solo han cumplido con cancelar la suma de
cinco mil nuevos soles (S/. 5,000.00), existiendo una suma sin cancelar de doce mil
nuevos soles (S/.12,000.00) cuya existencia han reconocido por concepto de transferen-
cia del inmueble, por lo que corresponde declarar la resolución del contrato por incum-
plimiento de pago; v) Al haberse resuelto el contrato, sus efectos se retrotraen hasta antes
de resolver el contrato modificatorio y primigenio [sic]; sin embargo, el demandado no ha
solicitado la devolución del citado bien, por lo que el juzgado no podría pronunciarse
porque transgrediría el principio de congruencia procesal. vi) En cuanto a la pretensión
indemnizatoria, el demandante no ha acreditado ni probado concepto alguno por daño
emergente o lucro cesante, e incluso por daño moral, por lo que en este extremo debe
declararse infundada la demanda. Cuarto: Que, apelada la sentencia de primera instan-
cia, la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San
Martín mediante sentencia de vista de fecha veintiocho de noviembre de dos mil trece
revoca la sentencia que declara fundada la demanda y resuelto el compromiso de pago de
fojas tres y el contrato de compraventa de inmueble ubicado en el Pasaje Callao esquina
con Vía Evitamiento número 298, Distrito de Morales; y, reformándola la declara infun-
dada en dicho extremo; y confirma la misma sentencia en cuanto declara infundada la
demanda respecto al extremo de la indemnización por daños y perjuicios, fundamentan-
do que: i) Las partes han suscrito dos contratos: 1) La minuta de fojas treinta y seis de
fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho mediante la cual se trans-
fiere un lote de terreno por la suma de cinco mil nuevos soles (S/. 5,000.00), el cual fue
íntegramente pagado al haber declarado los vendedores en la cláusula tercera “... recibir en
la fecha, en efectivo, dicha suma a su entera y completa satisfacción de manos de los compra-
dores...”; y, 2) El compromiso de pago de fojas tres de fecha once de setiembre de dos mil
siete, por el que los compradores declaran adeudar a los vendedores la suma de doce mil
nuevos soles (S/.12,000.00) por concepto de la venta financiada del lote de terreno ya
mencionado; ii) La suscripción de la minuta de compraventa con firmas legalizadas no-
tarialmente, pone de manifiesto la voluntad común de ambas partes de celebrar un con-
trato de compraventa conforme a los alcances del artículo 1529 del Código Civil, en tal
virtud y considerando que el artículo 1558 del Código Civil señala que el comprador está
obligado a pagar el precio en el momento, de la manera y lugar pactados, en el caso de
autos el precio pactado fue íntegramente pagado por los demandados al momento de la
celebración del contrato, y no se advierte que haya existido incumplimiento de su parte
en el pago del precio del bien, como se alega en la demanda; iii) Los vendedores alegan
que los demandados no cumplieron con pagar el precio del bien y que por ello suscribie-
ron el compromiso de pago de fecha once de setiembre de dos mil siete; por lo que co-
rresponde establecer si dicho acto jurídico modificó el precio de venta pactado en el año
mil novecientos noventa y ocho, o si por el contrario dicho compromiso de pago contie-
ne una obligación de dar suma de dinero distinta al pago del precio; iv) El artículo 1361
del Código Civil establece que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado
en ellos, lo cual significa que ninguna de las partes podrá sustraerse al deber de observar-
lo, sino que ha de cumplirlo y respetar la palabra empeñada. Por su lado el artículo 1362
del mismo código señala que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según

Actualidad
Civil Contratos
las reglas de la buena fe y común intención de las partes; v) El compromiso de pago de

fojas tres no contiene declaración expresa de las partes modificando el contrato de com-
praventa. En la cláusula primera, los demandados declaran adeudar la suma de doce mil
nuevos soles (S/.12,000.00) “por concepto de venta financiada de un lote de terreno”. En
la cláusula segunda, los demandados “se comprometen a cancelar el financiamiento del
lote en cuotas mensuales”; y en la cláusula tercera se acuerda que la falta de pago de tres
cuotas consecutivas “resolverá el presente documento y quedará a salvo el derecho de
ejecutar el saldo financiado”; vi) La exteriorización de las voluntades a través de las decla-
raciones contenidas en ambos contratos nos lleva a la conclusión de que la voluntad co-
mún de las partes al celebrar el compromiso de pago de fojas tres fue la de constituir una
obligación de dar suma de dinero con carácter independiente a la determinación del
precio de la compraventa y con contenido propio, puesto que en el compromiso de pago
no se pacta que el retraso en el pago de tres cuotas consecutivas producirá la resolución
del contrato de compraventa, sino por el contrario se pacta únicamente la resolución del
compromiso de pago; vii) El precio, como elemento esencial del contrato de compraven-
ta, al ser fijado en la minuta de fojas treinta y seis, constituyó la contraprestación por la
traslación de propiedad, ello de conformidad con la definición contenida en el artículo
1529 del Código Civil; por lo que producida su cancelación no puede operar la resolu-
ción del mismo, por cuanto la compraventa surtió todos sus efectos. Producida la cance-
lación del precio de la compraventa por declaración de los vendedores, no puede impu-
tarse a los compradores la falta de pago total o parcial del precio que pueda configurarse
como una causal sobreviniente a su celebración, desde que el contrato, por estar conclui-
do, resulta de total eficacia para las partes que lo celebraron, en aplicación del Principio
Pacta Sunt Servanda. Por lo demás, la resolución del compromiso de pago de fojas tres no
es materia de la demanda.- Quinto: Que, existiendo denuncias por vicios in iudicando e
in procedendo, corresponde verificar primero si se ha configurado o no esta última causal,
pues en caso de ser estimada, se dispondría el reenvío de la causa al estadío procesal corres-
pondiente, impidiendo que sea factible el análisis de las normas materiales en las que se
sustenta o debió sustentarse la resolución recurrida.- Sexto: Que, la causal procesal invo-
cada por el casante se encuentra sustentada en la afectación del debido proceso en su
manifestación formal del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, al no
haberse analizado de manera exhaustiva las condiciones dentro de nuestro ordenamiento
legal para la modificación del contrato; asimismo se advierte que las causales materiales se
encuentran relacionadas a la omisión del examen de las formalidades para la modificación
de un contrato y a la resolución de un contrato por inejecución de obligaciones por una
de las partes, advirtiéndose de ello que la causal procesal se encuentra estrechamente vin-
culada con las materiales por lo que el examen de las mismas se efectuará de manera
conjunta, de manera que de estimarse la segunda (causal material) carecerá de objeto el
pronunciamiento de la primera (causal procesal), en tanto al efectuarse un análisis de las
normas sustantivas materia de controversia se realizará al mismo tiempo un examen de la
motivación de la sentencia recurrida a efectos de determinar si ha incurrido en las infrac-
ciones denunciadas.- Sétimo: Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1413 del
Código Civil la modificación de un contrato debe efectuarse respetando la forma prevista
en el contrato original, por lo que “[si] el contrato se ha celebrado cumpliendo una determi-
nada forma, sea esta ad solemnitatem o ad probationem, y posteriormente las partes desean

modificar el contrato –en realidad la relación jurídica patrimonial creada–, es obvio que para
alcanzar dicho propósito deberán cumplir con la misma formalidad que el contrato primitivo”1.
No obstante ello, a efectos del análisis de la norma precitada corresponde previamente
establecer si el documento denominado compromiso de pago de fecha once de setiembre
de dos mil siete constituye un documento adicional que forma parte del contrato de
compraventa de fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho, tesis es-
bozada por la parte accionante y amparada por el juez de la causa, en tanto la parte de-
mandada sostiene que dicho documento contiene un reconocimiento de un adeudo dis-
tinto al originalmente acordado, por lo que no puede modificar el contrato de
compraventa primigenio, fundamento asumido también por la Sala Superior.- Octavo:
Bajo ese contexto, en autos se encuentra determinado que mediante el contrato de com-
praventa de fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho las partes del
proceso celebraron un contrato de compraventa sobre el inmueble ubicado con frente
principal a la carretera Vía de Evitamiento, Distrito de Morales, Provincia y Departamen-
to de San Martín de un área de trescientos setenta y seis metros cuadrados (376 m2) por
el precio de cinco mil nuevos soles (S/. 5,000.00); asimismo a través del documento de-
nominado compromiso de pago de fecha once de setiembre de dos mil siete, cuya validez
no ha sido cuestionada por los demandados, quienes declaran adeudar a los vendedores
– demandantes, la suma de doce mil nuevos soles (S/.12,000.00) por concepto de venta
financiada del lote de terreno ubicado en el Pasaje Callao esquina con la Vía de Evita-
miento número 298, Distrito de Morales, Provincia y Departamento de San Martín de
un área de trescientos setenta y seis (376 m2), comprometiéndose mediante dicho docu-
mento los compradores demandados a cancelar el financiamiento del mismo en cuotas
mensuales de doscientos nuevos soles (S/.200.00) y cuyo incumplimiento en tres cuotas
determinará la resolución del contrato, precisando además que las partes se ratifican en
los linderos y medidas perimétricas del predio detallado en la minuta de compraventa de
fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho.- Noveno: De los antes
expuesto, queda claro que el documento denominado “Compromiso de Pago” de fecha
once de setiembre de dos mil siete constituye parte integrante del contrato de compraven-
ta de fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho celebrado por las
partes del proceso, en tanto, en ambos documentos se encuentra contenida la voluntad
de los vendedores (demandantes) de transferir la propiedad del inmueble ubicado en la
Vía Evitamiento, Distrito de Morales, Provincia y Departamento de San Martín cuya
área es de trescientos setenta y seis metros cuadrados (376 m2) y de los compradores (de-
mandados) de adquirir en propiedad dicho bien; y si bien resulta materia de controversia
el precio del mismo, no cabe duda de que el objeto de transferencia es el mismo y las
partes mantienen sus posiciones contractuales como vendedores en el caso de los deman-
dantes y como compradores en el caso de los demandados.- Décimo: Delimitado la
condición de parte integrante del compromiso de pago del año dos mil siete respecto al
contrato de compraventa del año mil novecientos noventa y ocho, corresponde verificar
si el primero cumple con lo dispuesto en el artículo 1413 del Código Civil para modificar
el contrato primigenio. Bajo ese contexto, en el caso de autos se advierte que el contrato
1 Gutiérrez Camacho, Walter, Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas – Tomo VII –
Contratos en General, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición, Noviembre 2004, p. 440.

Actualidad
Civil Contratos
de compraventa de fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho con

firmas legalizadas que corre a fojas treinta y seis se halla contenido en un documento
privado (minuta) y el documento denominado “Compromiso de Pago” de fecha once de
setiembre de dos mil siete se halla también contenido en un documento privado, de ma-
nera tal que se ha cumplido con la formalidad del contrato primigenio y por tanto las
cláusulas contenidas en éste respecto al precio del bien inmueble materia de compraventa,
la forma de pago y las condiciones resolutorias aplicables en caso de inejecución contrac-
tual forman parte del contrato primigenio pues se advierte claramente que los celebrantes
del contrato, ahora partes del proceso, cumplieron la formalidad para la modificación del
contrato de compraventa, máxime si se aprecia de este último una referencia expresa al
contenido del contrato celebrado el veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y
ocho en su cláusula cuarta.- Décimo Primero: Que, en cuanto a la causal de infracción
normativa de carácter material del artículo 1428 del Código Civil que establece que en
los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumpli-
miento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del
contrato y en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios; norma en virtud
de la cual la parte perjudicada con el incumplimiento de la obligación se encuentra facul-
tada a solicitar su cumplimiento o la resolución del contrato, de manera excluyente,
considerando que la solicitud de resolución del contrato supone la pérdida de interés por
el cumplimiento de la obligación principal en contraposición a la petición de cumpli-
miento de la obligación incumplida.- Décimo Segundo: Que, en el caso de autos la
parte demandante ha optado por la resolución del contrato por inejecución de las obliga-
ciones de la parte demandada respecto al pago del precio del inmueble, razón por la que
le ha remitido una carta notarial el dos de diciembre de dos mil diez y ante la ausencia de
una respuesta se interpuso la presente demanda incoada el catorce de marzo de dos mil
once, proceso en el cual los demandados no han aportado material probatorio tendiente
a establecer la ejecución de su obligación y si bien han precisado que el precio de venta
del inmueble se encuentra cancelado, conforme a la cláusula cuarta del contrato de fecha
veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho según la cual los vendedores re-
ciben a entera satisfacción de los compradores el precio de venta del bien (S/. 5,000.00),
tal acuerdo se contrapone al compromiso de pago firmado por los demandados en fecha
once de setiembre de dos mil siete mediante el que reconocen expresamente adeudar por
concepto de compra financiada del lote de terreno respecto del cual se celebró el primer
contrato; en consecuencia y atendiendo a que los contratos son obligatorios para las par-
tes y su contenido responde a la voluntad común de las mismas y quien niegue esta
coincidencia debe probarla, lo que no ha sucedido en autos, las causales materiales de-
nunciadas devienen en fundadas debiendo este Supremo Tribunal actuar de conformidad
a las atribuciones conferidas en el primer párrafo del artículo 396 del Código Procesal
Civil, correspondiendo por tanto confirmar la sentencia apelada que declara fundada la
demanda; más aun si se tiene en cuenta que los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes; asimismo las
cláusulas contenidas en ellas no pueden interpretarse en forma distinta a la efectiva decla-
ración de voluntad expresada por las partes en el contrato, tal como lo establecen los ar-
tículos 1361 y 1362 del Código Civil.- Por tales consideraciones, declararon: FUNDA-
DO el recurso de casación interpuesto por Walter Antonio Lozano Guerra a fojas

doscientos nueve; CASARON la sentencia de vista de fojas ciento noventa y nueve, de

fecha veintiocho de noviembre de dos mil trece, emitida por la Sala Mixta Descentraliza-
da de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martín; en consecuencia, NULA
la misma; y, actuando en sede de instancia CONFIRMARON la sentencia de fecha
ocho de marzo de dos mil trece de fojas ciento cuarenta y siete que declaró fundada la
demanda, en consecuencia declaró la resolución del contrato de compraventa y del com-
promiso de pago, que lo modifica; dejando a salvo el derecho de la parte demandante para
que solicite los efectos de dicha resolución contractual, con lo demás que contiene; DIS-
PUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Walter Antonio Lozano Guerra y otra contra Darwin
Cappillo Valqui y otra, sobre Resolución de Contrato y otro; y, los devolvieron. Ponente
Señor Lama More, Juez Supremo.-
Ss. Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi, Lama More

Agosto 2015
Año 2 Volumen 14
RESPONSABILIDAD CIVIL
Actualidad
Área
Civil Responsabilidad
Responsabilidad Civil Civil
Contenido
Juan Carlos García Huayama: La responsabilidad civil médica en el Perú.
Aspectos básicos
Jean-Baptiste Prévost: Consideraciones filosóficas en torno a la noción del
proyecto de vida
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La responsabilidad civil médica en el Perú.

Aspectos básicos
Juan Carlos García Huayama*

Fiscal Provincial Titular de la Segunda Fiscalía de Familia de Chiclayo-Piura
1. Evolución histórica
2. Incremento de demandas de responsabilidad civil contra médicos y esta-
blecimientos de salud
3. Efectos negativos y positivos del incremento de demandas por responsa-
bilidad civil médica
4. Naturaleza jurídica de la responsabilidad civil médica
5. El contrato médico
6. ¿Responsabilidad objetiva o subjetiva?
7. Responsabilidad civil de la estructura sanitaria
SUMARIO
8. Responsabilidad civil del equipo médico

9. Responsabilidad colectiva de los integrantes del equipo médico
10. El artículo 1762 del Código Civil: limitación de la responsabilidad profesional
11. Invalidez de los pactos anticipados de exclusión o exoneración de respon-
sabilidad
* Magíster en Derecho Civil y Comercial. Egresado del Doctorado en Derecho y Ciencias Políticas de
la Universidad Nacional de Piura.

Doctrina práctica
1. Evolución histórica
RESUMEN
Cualquier tratamiento médico puede
llegar a ocasionar resultados lesivos a los Este es uno de los más completos trabajos
bienes más preciados de todo ser huma- escritos sobre la responsabilidad civil
no: la salud, integridad personal y la vida por daños médicos en nuestro medio.
El autor analiza la evolución de este
misma. Esto ha conllevado a que desde tipo de responsabilidad –constatando el
los primeros momentos de la civilización actual incremento de casos no obstante
la actividad profesional médica tuviese los avances médico-tecnológicos– para
reflejo en el Derecho. centrarse luego en su naturaleza jurídica
(obligacional o extraobligacional) y en la
Así, en Mesopotamia se exigió for- seria problemática de calificación de casos
malmente responsabilidad al médico observada en la jurisprudencia peruana.
por los errores cometidos en el ejercicio Desarrolla las obligaciones que genera un
contrato médico, los factores de atribu-
profesional. A través del Código de ción aplicables por incumplimiento (sean
Hammurabi (2400 a.C.), se castigaba obligaciones de medios y resultados),
severamente a estos cuando erraban en e incide en la despersonalización de la
el tratamiento realizado a su paciente. El actividad médica (como acto individual),
indicado cuerpo normativo establecía: esto es, la difícil determinabilidad de
responsabilidad civil cuando intervienen
Precepto 218: “si un médico ha tratado a un concertadamente varios médicos para
hombre libre de una herida grave con lanceta atender a un paciente (acto colectivo),
de bronce y ha hecho morir al hombre, o si y en la responsabilidad de la institución
ha abierto la nube del hombre con la lanceta médica. Propone finalmente una inter-
de bronce y destruye el ojo del hombre, que le pretación restrictiva del artículo 1762
corten las manos”. del Código Civil, con lo que el médico
quedaría exonerado de responsabilidad
Precepto 219: “si un médico hace incisión por culpa leve solo si la inejecución deriva
profunda al esclavo de un individuo común de una especial dificultad (excepcionali-
y le provoca la muerte, restituirá esclavo por dad) técnica.
esclavo”.
Precepto 220: “si el médico ha abierto la
CONTEXTO NORMATIVO
nube con la lanceta de bronce y ha destruido
el ojo pagará la mitad del precio del esclavo”.
• Código Civil: artículos 1762 y 1981
Como se aprecia de los preceptos
PALABRAS CLAVE
antes citados, el Código de Hammurabi
distinguía dos tipos de responsabilidad Responsabilidad civil médica / Respon-
según los daños fueran provocados a sabilidad solidaria / Obligaciones de
una persona libre o a un esclavo. En el medios y de resultado
primer supuesto, esto es cuando la lesión
o muerte se provocaba a una persona
libre –según lo dispuesto por el precepto turaleza penal, estableciendo castigos fí-
218–, existía una responsabilidad de na- sicos gravísimos para el médico infractor

Actualidad
Civil Responsabilidad Civil

(amputación de las manos). En cambio, El libro sagrado de los egipcios con-
cuando se trataba de daños a un escla- tenía un código ético que obligaba al
vo, las consecuencias eran puramente médico a poner todos sus conocimientos
económicas o patrimoniales, ingresando al servicio del paciente para su pronto
en el campo de la responsabilidad civil restablecimiento; y le prohibía el uso de
propiamente dicha1. sustancias peligrosas. Si bien es cierto,
estos preceptos no tenían carácter jurídi-
¿SABÍA USTED QUE? co, el respeto a su contenido era norma
de comportamiento desde el punto de
El Código de Hammurabi distin- vista ético. Quizá por ello, su prestigio
guía dos tipos de responsabilidad trascendía fronteras y no puede sorpren-
según los daños fueran provocados dernos que los reyes persas Ciro y Darío
a una persona libre o a un esclavo. eligieran médicos egipcios2.
Cuando la lesión o muerte se pro-
vocaba a una persona libre, existía En Grecia se produjo el paso de-
una responsabilidad de naturaleza finitivo de una medicina meramente
penal; en cambio, cuando se trata- empírica, con tintes mágicos y divinos,
ba de daños a un esclavo, las conse- a una medicina eminentemente técnica,
cuencias eran puramente económi-
cas o patrimoniales. basada en la experimentación y el estudio
racional, aplicando un método científico.
Su ejercicio era libre y existían distintos
En Egipto, los médicos pertenecían tipos de médicos en función al grado
frecuentemente a los grandes colegios de formación adquirida y del lugar en
sacerdotales y disfrutaban de iguales pre- que practicaban la profesión (médicos
rrogativas que la casta sacerdotal, siendo técnicamente formados –de escuela–,
los templos los lugares preferidos para médicos públicos –contratados por la
el desempeño de la actividad médica. ciudad para el cumplimiento de fun-
En este contexto, había la tradición de ciones asistenciales o forenses–, esclavos
castigar al médico cuando se apartaba del médicos –que bajo la dirección de un
cumplimiento de las normas que recogía superior practicaban la medicina en las
el libro sagrado -a través de las cuales se formas más rudas y atendían a los más
regulaba la actividad de los médicos- y, pobres–, los médicos contratados para
aunque el enfermo se salvase, com- cometidos especiales –en los teatros,
probada la existencia de una indebida milicias, circos–)3.
actuación, se le imponía penas variadas,
inclusive la muerte.
2 Blas Orbán, Carmen, Responsabilidad pro-
fesional del médico. Enfoque para el siglo XXI,
Editorial Bosch, Barcelona, 2003, p. 29.
1 Rodríguez López, Pedro, Responsabilidad 3 Rodríguez Vázquez, Virgilio, Responsabilidad
médica y hospitalaria, Editorial Bosch, junio de penal en el ejercicio de las actividades médico sani-
2004, p. 20. tarias, Marcial Pons, Madrid, 2012, pp. 38 y 39.

Doctrina práctica
Entre los griegos había también un Digesto (año 553 d. C). En ellos se con-
tratamiento riguroso ante el presunto error signan distintas penas según el grado de
médico. Se cuenta que en el mandato de responsabilidad. La negligencia médica
Alejandro Magno se estableció la pena de era considerada como un acto criminal
crucifixión para el médico que abandonase y se castigaba con graves penas6.
libre y voluntariamente a un enfermo. Esta La Edad Media supuso un regreso,
sanción le fue impuesta a Glauco, médico en cierto modo, a la concepción deon-
de Efesio, por haber dejado sucumbir a tológica de la responsabilidad del mé-
un paciente como consecuencia de una dico, no sin abundantes connotaciones
infracción dietética, mientras el médico se religiosas. En esta etapa los monasterios
encontraba en un teatro4. fueron los lugares donde se conservó el
Es en Roma donde se destacó clara- saber médico, con escasos avances cien-
mente una verdadera plasmación jurí- tíficos, y con cierto retroceso respecto a
dica de lo que hasta entonces no había épocas anteriores en lo que a la concep-
pasado de ser preceptos deontológicos. ción del profesional médico se refiere.
En los textos romanos aparecen temas Esta última afirmación se entenderá al
puntuales tales como la impericia, los constatar que el “sacerdote médico” va
experimentos peligrosos, el error pro- a prevalecer sobre el médico seglar. Si
fesional, el abandono del enfermo por bien con unas características distintas de
el galeno una vez comprometido en su aquellas que marcaban el ejercicio de la
curación, etcétera5. medicina en las culturas arcaicas, vuelve
La Ley Aquilia protegía a los pa- a vincularse esta profesión a lo religioso.
cientes de la negligencia o imprudencia Así, por ejemplo, la Regula de San Be-
de ciertos médicos a través de normas nito, tras numerosas argumentaciones
básicas sobre el concepto de respon- bíblicas, dice “ha de ser obligación
sabilidad. Asimismo, admitía que la personal y moral del abad-médico el
relación médico-paciente era una forma que los enfermos no sean descuidados
de arrendamiento de servicios, un con- en ningún momento, sea cual fuere su
trato consensual de uso frecuente, de estado y condición”.
gran utilidad práctica y para el cual no En nuestro país –según indica Edén
se exigían formalidades especiales, pu- Galán-Rodas7–, durante el periodo pre-
diendo manifestarse el consentimiento
por cualquier medio. Destacan también 6 Urrutia, Almícar, Responsabilidad civil por mala
la obra de Justiniano (482-465 d.C.) y el praxis quirúrgica, Editorial Hammurabi, Buenos
Aires, mayo de 2010, p. 71.
7 Galán-Rodas, Edén y otros, Historia del Tumi:
4 Meirelles Gomes, Júlio César y otros, Error Símbolo de la Medicina Peruana y del Colegio
médico, Editorial IBdeF, Montevideo, 2002, p. Médico del Perú (consultado el 14/07/2015),
32. disponible en formato pdf, en: http://goo.gl/
5 Rodríguez López, Pedro, Ob. cit., p. 22. oukY2Q.

Actualidad

colombino la medicina tradicional fue que es la institución representativa de
empírica, basada en un enfoque mágico todos los médicos cirujanos que ejercen
religioso, así como también lo fue en la la profesión médica en el territorio perua-
medicina tradicional maya y azteca, don- no, y cuyo emblema es un disco circular
de se culpaba al espíritu de las afecciones de fondo color morado que contiene la
que se padecían, intentando extraer representación del tumi dorado, rodeado
dichos espíritus por diversos medios, en la parte inferior con la leyenda “Co-
siendo el más conocido la sangría. Uno legio Médico del Perú”; siendo utilizado
de los hallazgos más importantes de los como emblema oficial de la institución,
restos humanos, en especial de las mo- y como base para la confección de las
mias fueron las trepanaciones craneanas insignias y distintivos para uso de los
que fue una técnica que se practicó con miembros de la orden.
regular éxito en muchos grupos étnicos En la época incaica el médico tenía
en todo el mundo. una presencia reconocida, como queda
De todas las culturas precolombinas establecido según la cita de Garcilaso
en el Perú, fue la cultura Paracas la que respecto a la declaración del inca Pacha-
desarrolló con mayor éxito este tipo de cútec: “[…] el médico o herbolario que
alta y compleja cirugía. Para operar, se ignora las virtudes de las hierbas o que
anestesiaba al paciente con coca o alco- sabiendo las de algunas no procura saber
hol, luego se procedía a cortar el cuero las de todas, sabe poco o nada. Convie-
cabelludo hasta llegar al cráneo y se ne trabajar para conocerlas todas, así
delimitaba el área a cortar marcando el las provechosas como las dañosas, para
perímetro. Se ha descrito que para cortar mantener el nombre que pretende”. Se
el cráneo utilizaron la obsidiana (piedra denominaba ambicamayoc al médico
volcánica), curetas de dientes de cachalo- que con autorización del Inca accedía a
te, el tumi, entre otros instrumentos. Se honorarios, como de oro, plata, pescado,
extraía el área afectada, teniendo mucho maíz, por su trabajo. Estaba controlado el
cuidado, se limpiaba y tapaba la zona con ejercicio del mismo en el Tawantinsuyo.
una placa de oro y por último, se colo- Siendo sus características las siguientes:
caban los vendajes con finos algodones “usan cabello largo, camiseta de algodón,
propios de la zona. (cumbi) blanca, estrecha y larga, encima
El tumi fue uno de los instrumentos una manta por capa anudada al hombro
quirúrgicos más utilizados para llevar a derecho con algodón y lana de colores de
cabo las trepanaciones craneanas, lo que borda […]”8.
ha influido en la simbología médica con-
temporánea. Por eso actualmente en el
Perú la silueta de un tumi se encuentra en
8 Dejo Bustíos, Hugo A, Apuntes de salud y
los logotipos de instituciones médicas del medicina del Perú Antiguo. Antología. Nóstica
país, como el Colegio Médico del Perú, Editorial EIRL, Lima, 2008. pp. 23 y 24.

Doctrina práctica
Entre las denominaciones, el más actividades más expuestas a acciones de
difundido es el hamicamayoc, o chuksi indemnización por daños y perjuicios.
hampicamayoc, como personaje de la Según nuestra opinión, no es que
medicina, siendo el sirkak el equiva- ahora los médicos actúen con mayor
lente al cirujano, que trata las fracturas negligencia que años atrás, sino que han
luxaciones y sangrías respetados. Estos surgido diversas causas para este notable
recibían grandes favores de la gente y incremento de demandas por responsa-
gozaban de muchos privilegios sociales, bilidad civil:
curaban con hierbas polvos y aguas; sin
embargo, si mataban a un paciente por
ignorancia, eran quemados y enterra- IMPORTANTE
dos junto al hombre a quien hubiesen
La excesiva proliferación de pro-
matado9. cesos en materia de responsabili-
dad médica trae efectos negativos,
2. Incremento de demandas de res- como es, el aumento del costo de
ponsabilidad civil contra médicos y los servicios médicos.
establecimientos de salud
Sostiene Vázquez Ferreyra que si a) Se ha extinguido la visión casi mítica
revisamos en cualquier repertorio de ju- que se tenía del médico
risprudencia que tenga más de cuarenta
años, difícilmente encontraremos algún Durante muchos años el médico fue
fallo –absolutorio o condenatorio– en considerado como un ser superior que
el cual se ventilen cuestiones referidas al casi nunca podía equivocarse y, si algo
accionar de los profesionales de la salud. malo le ocurría al paciente, la situación
Sin embargo, en la actualidad el panora- era recibida como producto de la volun-
ma ha cambiado radicalmente, toda vez tad de Dios o como una fatalidad del
que las demandas por responsabilidad destino, pensamiento fundado obvia-
civil contra médicos y establecimientos mente en que la enfermedad tiene un
de salud son abundantes, tanto así que no origen divino, o en sentido más amplio,
se ha dudado en calificar dicha situación supranatural11.
como la “fiebre de la responsabilidad Al respecto, Fernández Sessarego
médica”10. No se puede negar que la expresa lo siguiente: “[…] durante siglos
medicina es en la actualidad una de las el paciente tuvo una visión casi mítica de
la figura del médico. Se le consideraba
como una especie de sacerdote, por-
9 Ídem. tador de poderes mágicos. El enfermo
10 Vázquez Ferreyra, Roberto, La responsabilidad depositaba en él toda su confianza. Por
civil de los médicos (consultado el 21/05/2015),
formato pdf, disponible en: http://goo.gl/IYn-
vOF. 11 Rodríguez Vázquez, Virgilio, Ob. cit., p. 54.

Actualidad

ello, ignoraba o, conociéndolo, nunca b) Desapareció la inmunidad que se
discutía el tratamiento terapéutico que otorgaba al facultativo producto de
se le proponía, así como tampoco lo concebir a la medicina como ciencia-
hacía en relación con sus resultados exi- arte
tosos o con sus fracasos. Si el resultado Anteriormente se asumía que en
del tratamiento no le era beneficioso, la actuación médica existen factores
la resignación era el sentimiento que importantes de alea o imprevisibilidad
experimentaba el enfermo frente a este por los cuales el hombre no debe res-
hecho. Nunca se le atribuía al médico ponder y cuyo juzgamiento escapaba
culpa alguna por los daños ocasionados a los magistrados. Se argumentaba que
al paciente. Ellos, en todo caso, se consi- “en medicina nada es matemático ni
deraban como un mandato del destino. preciso y que pueden surgir variedad de
De ahí que se carezca de noticias sobre situaciones no previstas de antemano
reclamos o acciones de cualquier tipo que el médico ha de resolver sobre el
interpuestas por los pacientes contra los terreno, y que difícilmente las posibles
médicos, incluyendo los judiciales”12. faltas técnicas pueden ser juzgadas por
Debido a la visión que en otros tiem- tribunales de abogados” .
14
pos se tenía del médico, nadie se atrevía En nuestros días no se niega la exis-
a cuestionar, confrontar o a dudar de un tencia de alea o imprevisibilidad en el
diagnóstico y mucho menos llevar a su acto médico, sin embargo, esta situación
galeno a los estrados judiciales, porque la no exime en modo alguno al galeno de
confianza de los pacientes en su médico enfrentar acciones de responsabilidad
era prácticamente total y la profesión cuando se advierte que ha incurrido en
médica disfrutaba de un aura de casi mala praxis en el ejercicio profesional.
santidad, o mejor, sacralidad13.
El hombre de hoy sigue confiando c) Modificación sustancial de la relación
al profesional la cura de su salud física y médico-paciente
psíquica, pero ya no mitifica ni sacraliza Es innegable que el incremento de
la profesión, sino que cada vez exige al litigios contra los galenos también se
profesional conocimientos más especia- debe a la modificación sustancial de la
lizados y profundos. relación médico-paciente, consecuencia
de la evolución de las relaciones sociales y
la llamada “masificación de la medicina”,
generada básicamente por la demanda
12 Fernández Sessarego, Carlos, La responsabili- cada día más creciente de prestación
dad civil del médico y el consentimiento informado, de servicios médicos, donde la aten-
Editorial Motivensa, Lima, 2011, p. 52.
13 Lombana Villalba, Jaime, Derecho penal y
ción personalizada que caracterizaba el
responsabilidad médica, Biblioteca Jurídica Diké,
Bogotá, 2007, p. 52. 14 Blas Orbán, Carmen, Ob. cit., p. 33.

Doctrina práctica
ejercicio de la actividad médica –que se que la relación implicada por su propia
identificaba fundamentalmente con la naturaleza una exclusión del derecho, un
figura del “médico familiar” o “médico rechazo a la juridificación16.
de cabecera”–, ha sido sustituida por la Una relación así, basada en la
llamada medicina social que responde desigualdad, va dejando paso a un
a la necesidad de ampliar la prestación mayor equilibrio desde el momento
de servicios de salud a todos los sectores que se reconoce al paciente como
de la población15. Se ha pasado de un persona, titular de derechos, entre los
modelo en que el paciente era atendido que destacan la intimidad, la dignidad
a lo largo de toda su vida por un solo y, como manifestación de todos ellos,
médico a otro modelo en que el paciente la autonomía de la voluntad, en una
es vigilado por múltiples especialistas, palabra, la libertad17. Se advierte pues
como ocurre, por ejemplo, en los centros una redefinición de esa tradicional
hospitalarios. relación médico-paciente, basada en
una concepción paternalista, donde
IMPORTANTE el paciente era el sujeto pasivo de la
relación y por tanto el facultativo
El criterio utilizado por el Código podía dispensarle el tratamiento que
sustantivo para distinguir las dos estimara más adecuado. Este modelo
zonas [contractual y extracontrac-
tual] de la responsabilidad civil es paternalista, se ha visto desplazado
la relación obligacional y no el con- por el reconocimiento del paciente
trato. como titular de derechos y la creciente
salvaguarda de su autonomía18.
De otro lado, antaño el paciente Como consecuencia de dicha rede-
entregaba al médico poder absoluto de finición de la relación médico-paciente
decisión en todo lo relacionado con su se desarrollará también por parte del
salud y este aceptaba asumiendo una derecho una tendencia conducente a
posición paternalista. El médico asumía un mayor control del ejercicio de esta
el rol de padre y el paciente de incapaz actividad profesional, un control que va
ante aquél. El enfermo no decía nada, a ejercerse ahora desde una perspectiva
obedecía al médico con la convicción relativamente nueva o al menos hasta
de que este buscaría su bien según su ahora nunca tan desarrollada, la consi-
propio criterio, por tanto, lejos de existir
intereses contrapuestos ambas partes 16 Pelayo González-Torre, Ángel, La intervención
persiguían un interés común. De ahí jurídica de la actividad médica: el consentimiento
informado, Dykinson, Madrid, 1997, p. 12.
17 Rodríguez Vázquez, Virgilio. Ob. cit., p. 54.
15 Sarmiento García, Manuel Guillermo, Es- 18 García Garnica, María Del Carmen, Aspectos
tudios de Responsabilidad Civil, Universidad básicos de la responsabilidad civil médica, Thom-
Externado de Colombia, mayo de 2003, p. 246. son Reuters, España, julio de 2010, p. 11.

Actualidad

deración de los pacientes como titulares Es curioso cómo los avances de la
de una panoplia de derechos específicos. medicina contrastan con el notable
incremento de demandas y denuncias
d) Mayor tendencia a cuestionar los de pacientes insatisfechos, que buscan
servicios profesionales resarcimiento económico. Parece una
Se dice que la protección de salud contradicción que la medicina haya
cuenta cada vez con técnicas más com- experimentado progresos espectaculares
plejas y sofisticadas, pero también más y hasta revolucionarios, pero al mismo
peligrosas que, por una parte, propician tiempo los médicos generadores de
una exigencia quizá excesiva de los esos cambios aparezcan profundamente
pacientes en este progreso y, por otra, cuestionados. Es una contradicción,
generan mayores riesgos; a lo que se medicina prestigiosa con médicos cues-
agrega que en muchos casos se divulga tionados20.
en medios de comunicación masivos los Este fenómeno ha sido observado
problemas médicos y sus soluciones con agudamente por Almícar Urrutia al re-
carácter triunfalista, lo que hace suponer marcar que “la medicina actual presenta
al enfermo que la curación o resultado una verdadera paradoja; a la par que ha
exitoso en cualquier tratamiento es un evidenciado notables logros, tanto en la
derecho. faz del diagnóstico (apoyada en moder-
Se evidencia la profunda metamor- nos y complejos recursos tecnológicos)
fosis que se registra en la mentalidad co- como en la terapéutica (sustentada en
rriente respecto a resultados infaustos de nuevas y revolucionarias técnicas), quizás
las terapias, los cuales no se está dispuesto nunca antes sus protagonistas han estado
a aceptar con resignación. Por lo tanto, se tan expuestos a riesgos médicos-legales, a
ha registrado una confluencia paradójica la amenaza de acciones judiciales y a un
de la originaria admiración suscitada evento patrimonial adverso”21.
por los extraordinarios progresos en el Hoy en día –sostiene Akida–, des-
campo médico; admiración que se ha pués de importantes avances y progresos
transformado primero en una suerte de milagrosos realizados en el campo de
pretensión a la curación y luego en un dominio de la medicina, los pacientes
insuprimible deseo de venganza para la se rehúsan a creer que su caso no tiene
hipótesis de fracaso de los tratamientos19. solución y rehúsan con toda la fuerza de
su convicción interna los panoramas o
diagnósticos demasiado pesimistas. Así
las cosas, los pacientes de esta nueva
19 Paradiso, Massimo, “La responsabilidad civil generación tienden a creer que cualquier
médica entre confirmaciones jurisprudenciales
y nuevos comienzos”. En: Estudios sobre la res-
ponsabilidad civil, César Moreno More (Coor- 20 Citado por Urrutia, Almícar. Ob. cit., p. 28.
dinador). Ediciones Legales, 2015, p. 629. 21 Ídem.

Doctrina práctica
fallo o error en el diagnóstico se debe a la o capacitarse, siendo esta una causa im-
imprudencia o la negligencia del médico, portante de varios errores médicos.
y no dudan ni por un instante en llevar Woolcot Oyague indica que la depri-
su caso ante las instancias judiciales con mente situación en la que se encuentra
el objeto de obtener un resarcimiento la salud pública en el Perú aumenta el
por el perjuicio sufrido22. riesgo de ocasionar daño a los pacientes,
debido a que gran parte del trabajo del
IMPORTANTE médico depende de las condiciones y de
la infraestructura en que desarrolla su
La jurisprudencia peruana es osci- actividad; destaca entre los principales
lante en la calificación de la natu-
raleza de la responsabilidad médica problemas de nuestro sistema de salud
y sufre una preocupante confusión a los siguientes:
para determinar la norma aplica- - Los hospitales reflejan la realidad del
ble. Algunas resoluciones judiciales país, lo cual explica sus limitaciones
optan por la naturaleza contractual
de la responsabilidad médica; otras, en cuanto a infraestructura y equi-
por su naturaleza extracontractual. pos, sin capacidad para renovar estos
y contar con nueva tecnología, pues
han quedado obsoletos, lo cual au-
e) Deficiente situación en la que se menta el riesgo de que los pacientes
encuentran los centros médicos pú- afronten complicaciones en su salud.
blicos - Las instituciones públicas de salud
En los establecimientos médicos no cuentan con suficientes recursos
estatales se somete a los galenos a una humanos para una correcta atención
sobrecarga de tareas, saturación de pa- y servicio, porque hay sobreoferta
cientes y en condiciones inadecuadas, lo de pacientes. A menudo el número
que excede el límite de sus posibilidades de quienes requieren atención mé-
físicas para realizar un trabajo óptimo. dica sobrepasa las posibilidades de
Aunado a que el magro sueldo que mu- los centros de salud y el déficit de
chas veces perciben –no acorde con la personal médico hace que el traba-
intensidad de trabajo realizado–, obliga jo en los hospitales sea recargado.
a los profesionales de la salud a ir de un Tampoco existe suficiente personal
centro hospitalario a otro sin tiempo paramédico de apoyo. Los pacientes
suficiente para dedicar a sus pacientes, de los médicos que realizan guardias,
menos aún les alcanza para actualizarse en ocasiones son trasladados a otras
instituciones, pues exceden toda
capacidad de atención.
- Si bien el médico intenta dar una
22 Akida citado por Lombana Villalba, Jaime,
Derecho penal y responsabilidad médica, Biblio- información personalizada en los
teca Jurídica Diké, Bogotá, 2007, p. 53. centros de salud públicos, respetando

Actualidad

en todo momento el consentimiento pital público y el desempeño profesional
informado, muchas veces no tiene que allí labora sea eficiente23.
tiempo para brindar la adecuada
información al paciente y obtiene f ) Otras causas
ese consentimiento solo en los casos También se menciona como otras
de riesgo. causas del incremento de acciones que
persiguen la reparación de daños oca-
Ante esta realidad, es obligación del sionados a pacientes, la menor tolerancia
Estado realizar de manera urgente una frente a los riesgos de la vida; el hedo-
adecuada política de prevención de las nismo generalizado que hace rechazar
posibilidades de daños con ocasión de la el dolor y el sufrimiento; o incluso, la
actividad médica, lo cual supone dedicar codicia de algunos abogados inescru-
tiempo e inversión en medicina preven- pulosos que plantean reclamaciones
tiva; mejorar los establecimientos de cada vez más absurdas, alentando los
salud; contar con buena infraestructura, ánimos del dolor y, en un trasfondo de
equipos y material; aumentar el número especulaciones económicas, estimulan
y calidad del personal¸ capacitarlo per- la acción judicial24, no importándoles la
manentemente y contar con recursos trascendencia de sus acciones, como el
para ofrecer atención de calidad; evitar deterioro del prestigio del médico debi-
al médico la sobrecarga de pacientes; do a que frecuentemente la demanda se
fijar adecuadas horas de trabajo al per- hace pública, lo que a su vez repercute
sonal médico y pago también adecua- en el número de pacientes (nadie acude
do; efectuar estudio de los daños que a visitar a un médico desprestigiado) y,
también acarrea consecuencias negativas
se producen en un establecimiento de
en el ámbito familiar y laboral del galeno
salud, para crear estrategias que reduz-
al cuestionarse indebidamente su capa-
can las posibilidades de riesgo; contar
cidad profesional e integridad personal.
con normas y protocolos de todos los Todo el esfuerzo de años de estudio y
procedimientos médicos y apoyo social trabajo se desvanece ante sus propios
adecuado y, finalmente, tener una mejor ojos, experimentando resentimiento y
formación universitaria.
Empero, frente a las carencias ex- 23 Ghersi, Carlos y Weingarten, Celia, Respon-
puestas queda claro que en la realidad sabilidad de obstetras y ginecólogos, laboratorio
y director técnico e investigadores en medicina,
el Estado –en lugar de realizar una ade- Derecho médico Vol. 5, Nova Tesis, Argentina,
cuada política de prevención–, ha asu- 2000, p. 213.
mido una “política del incumplimiento 24 Tapia Rodríguez, Mauricio, “Responsabilidad
eficiente”, es decir, prevé que el costo de civil médica: riesgo terapéutico, perjuicio de
nacer y otros problemas actuales (consultado
pagar indemnizaciones es menor que la el 10/05/2015), formato pdf, disponible en:
inversión que debe hacer para que el hos- http://goo.gl/SZ9HEb.

Doctrina práctica
considerando a los pacientes como ene- ser humano con una vivencia propia de
migos potenciales de establecerse una su realidad histórica, y no una máquina
demanda. descompuesta.
El tema bajo análisis desborda el
campo estrictamente patrimonial, pues, IMPORTANTE
además de la indemnización, lo que
también se encuentra en juego es el El contrato de clínica u hospitali-
zación es un contrato atípico que
propio honor profesional, la autoestima puede abarcar la prestación de dis-
y el prestigio del accionado. Y muchas tintas especies de servicios, según la
veces es este prestigio y honor profesio- modalidad que se haya concertado
nal el único o principal “capital” con el en el caso concreto: actos puramen-
que cuentan los profesionales del arte te médicos, actos paramédicos y ac-
de curar25. tos extramédicos.
3. Efectos negativos y positivos del Además, la aceptación de la respon-

incremento de demandas por res- sabilidad médica no destruye la iniciativa
ponsabilidad civil médica del médico ni paraliza el progreso. De
El lado positivo es que en la actua- hecho, la responsabilidad solo afectará a
lidad, las relaciones entre el médico y los médicos mediocres y no son ellos los
paciente no implican sumisión, pues que hacen progresar la ciencia médica.
el nivel de confianza entre ellos debe Y, por el contrario, la responsabilidad
construirse. Para ello se requiere no solo consolidará la buena reputación del mé-
la disposición del médico para lograr dico, pues se castigará a los que obraron
generar en el paciente un sentimiento con negligencia, pero nunca se atentará
de protección y de respeto por sus cono- contra los demás. El médico negligente,
cimientos, sino también un mínimo de sabiendo las consecuencias de su falta,
tiempo y dedicación, aunado a una ac- prestará más atención y ello redundará
titud humana para edificar una relación en beneficio de todo el cuerpo médico .
26
ideal que sin duda facilitará la eficacia Pero la excesiva proliferación de

del tratamiento. Aun en la diaria y con- procesos en materia de responsabilidad
gestionada prestación de los servicios de médica también trae efectos negativos,
salud no se debe perder de vista que el como es la desincentivación de algunas
paciente es un sujeto de derechos y de especialidades consideradas riesgosas
obligaciones y no un objeto; que es un (anestesiología, neurocirugía, obstetricia,
etc.), disminuyéndola hasta tal punto
que no sea suficiente para abastecer la
25 Vázquez Ferreyra, Roberto, Daños y perjuicios
en el ejercicio de la medicina, 2.ª Edición, Edito-
rial Hammurabi, Buenos Aires, agosto de 2002, 26 Sarmiento García, Manuel Guillermo, Ob.
p. 23. cit., p. 247.

Actualidad

demanda existente, es decir, los pacien- La medicina a la defensiva puede
tes pueden verse afectados por cierta herir mortalmente el alma de la relación
negativa de algunos profesionales para médico-paciente en la medida que des-
intervenir en casos de alto riesgo. virtúa el carácter de camaradería natural
Otro aspecto negativo que se genera en la promoción de la salud entre médico
es el aumento del costo de los servicios y paciente. Entonces ver al paciente o
médicos, toda vez que los galenos se ven considerarlo, a priori, como enemigo
forzados a adoptar medidas de precau- potencial o reclamante futuro, es lesionar
ción como programas de diagnóstico por anticipado una relación de afecto y
y terapéuticos excesivos, el rechazo de beneficencia. Esto significa interponer
casos difíciles, contratación de seguros, entre las partes un clima de sospecha
ejerciendo pues su profesión a la defen- a priori, incompatible con la relación
siva27. No debemos perder de vista que abierta y fraterna de la medicina volcada
“el ensanchamiento de la responsabilidad al acto solidario más relevante .
29
civil médica […] entraña el riesgo de

asfixiar en demasía la actividad de los 4. Naturaleza jurídica de la responsabi-
profesionales sanitarios, abocándolos –de lidad civil médica
forma consciente o inconsciente– a la El Código Civil de 1984 establece
práctica de una medicina a la defensiva. un sistema dual de responsabilidad,
Esto es, a una actividad profesional más manteniendo como ámbitos separados
preocupada por eludir eventuales respon- la responsabilidad civil contractual y la
sabilidades que en dispensar el tratamien- responsabilidad civil extracontractual.
to más adecuado al paciente. Con lo cual La terminología hace suponer que el
se produciría el efecto perverso de que criterio distintivo de estos dos tipos
el excesivo celo en la protección jurídica de responsabilidad es el contrato; sin
del paciente terminará provocando una embargo, el criterio utilizado por el
merma de su protección en el ámbito código sustantivo para distinguir las
sanitario”28. dos zonas de la responsabilidad civil
es la relación obligacional y no el
27 Ejercicio de la profesión médica a la defensiva es contrato, por lo cual debería hablarse
“aquella que el médico o grupo de médicos desa-
rrollan por el miedo a cometer un error de diag- correctamente de “responsabilidad
nóstico, y que se caracteriza básicamente, por un obligacional” y de “responsabilidad
retraso en la aplicación de un tratamiento, por la extraobligacional”30.
solicitud de pruebas e interconsultas con otros
compañeros de forma serial y exagerada” (Por-
tero Lazcano, Guillermo, “Responsabilidad
penal culposa del médico: fundamentos para el 29 Meirelles Gomes, Julio César y otros. Ob. cit.,
establecimiento de la negligencia o impericia”, p. 186.
En: Revista Latinoamericana de Derecho Médico 30 Sedano Vásquez, Duncan. “La responsabilidad
y Medicina Legal, Dic. 2001-Jun. 2002, p. 90). civil médica en el Perú”. En: Revista Jurídica del
28 García Garnica. Ob. cit., p. 13. Perú, Año LII, N.º 36, julio de 2000, p. 45.

Doctrina práctica
La responsabilidad obligacional es En la actualidad no existe controver-
la que genera la obligación de reparar el sia en cuanto a que, como regla general
daño, por el incumplimiento de un deber la responsabilidad del prestador de salud
jurídico específico y previamente esta- frente al paciente es de tipo contractual.
blecido, denominado “relación jurídica “Ello porque la realidad de los sucesos
obligatoria”; en tanto que la responsabi- muestra la prelación del contrato de
lidad extraobligacional será consecuencia asistencia médica respecto de la atención
del incumplimiento de un deber jurídico del paciente, fenómeno verificable en la
genérico (no causar daño a los demás), mayoría de los casos, siendo excepcional
sin que exista entre los sujetos ningún la extracontractualidad de la respon-
vínculo obligacional previo31. sabilidad del galeno. Normalmente, el
médico no atiende espontáneamente a
CONCLUSIÓN IMPORTANTE un paciente desmayado en la calle, pues
esta es una situación excepcional. Lo
Creemos que la importancia de la corriente es que entre médico y paciente
distinción entre obligaciones de se celebre, formal o informalmente y mu-
medios y de resultados no se agota chas veces en forma verbal, un contrato
en determinar las reglas sobre la car-
ga de la prueba, sino que también
de asistencia médica”33.
es útil para establecer el contenido Uno de los pocos defensores contem-
del deber y de los presupuestos del poráneos de la tesis de la responsabilidad
cumplimiento y por lo tanto, de los extracontractual de los médicos es el
extremos del incumplimiento.
jurista argentino Guillermo Borda, quien
alega que la responsabilidad profesional
Durante muchos años se discutió no surge de una convención, sino de las
acerca de la naturaleza de la responsabi- obligaciones que impone el ejercicio de la
lidad civil médica. En Francia hasta antes medicina, haya o no contrato, es decir, que
del 20 de mayo de 1936, el problema el deber de responder se desenvuelve en el
de la responsabilidad civil profesional se terreno extracontractual, agregando que si
situó en el terreno delictual, con funda- bien en ocasiones existe consentimiento
mento en lo establecido por los artículos recíproco en la prestación de salud, el
1382 y 1393 del Code Civil. Recién paciente tiene derecho a no continuar
desde la fecha antes citada la tendencia con el tratamiento por diversas causas
comenzó a volcarse masivamente a favor (sea porque le resulta molesto, porque no
de la tesis contractualista, como regla quiere o no puede gastar en remedios o,
genérica del deber de responder32.
de los médicos, Editorial Jurídica Grijley, Lima,
31 Taboada Córdova, Lizardo, Elementos de la 2005, p. 06.
responsabilidad civil, Grijley, junio de 2001, p. 33 Lopez Mesa, Marcelo (Director), Tratado de
27. responsabilidad médica, Editorial Legis, Buenos
32 Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil Aires, 2007, p. 19.

Actualidad

inclusive por puro capricho), por tanto, ponsabilidad civil extracontractual,
no resulta posible admitir la existencia de por ser los parientes del fallecido
un contrato si cada una de las partes está extraños a la vinculación contractual
en la posibilidad de resolverlo libremen- médico-paciente.
te34. También se invoca como argumentos
a favor de la extracontractualidad los IMPORTANTE
siguientes: a) el carácter intelectual del
trabajo se opone a la existencia de un [Si bien] no existen fórmulas esque-
contrato entre el profesional y su cliente; máticas que permitan separar nítida-
mente las obligaciones de medios de
b) tales contratos serían nulos por recaer las obligaciones de resultado, [...] se
sobre derechos de la personalidad y c) la debe considerar en el caso concreto,
actuación del galeno comporta un deber los siguientes criterios: a) la ausencia
de altruismo; el ejercicio de la medicina al de gravedad del caso a tratar; b) la
igual que el sacerdocio, resultaba ajeno a implícita voluntad de las partes; y c)
los pactos y divorciado de los contenidos la presencia del riesgo que conlleva
la actuación médica.
económicos.
A nuestro parecer, no hay duda de b) Servicios prestados espontáneamen-
que por regla general, se celebra entre te en casos de urgencia o servicios
médico y su paciente un contrato y, requeridos por un tercero, distinto
consecuentemente, la responsabilidad del paciente, siempre que no haya
emergente será de esa índole. No obs- representación legal o voluntaria;
tante, también reconocemos que existen como puede suceder en aquellos
diversas situaciones en que la responsa- casos en que el médico “atiende
bilidad del galeno tendrá naturaleza ex- a una persona que ha perdido el
tracontractual, como son las siguientes: conocimiento y que es ingresada
a) En el caso de que el paciente fallezca desmayada a su consultorio o al hos-
como consecuencia de la atención pital en que actúa, sin la compañía
médica y quienes reclamen sean los de sus familiares. A veces ocurre que
familiares, la acción que estos ejer- una persona se descompensa en un
citen se considera como iure propio taxi, un ómnibus o en la calle, y un
y no iure hereditatis, nacida en su simple comedido o amigo lo acerca
propia cabeza y en virtud del daño hasta el hospital, donde es ingresado
que a ellos les causa la muerte del y atendido, sobre la base del deber
enfermo, por tanto, la demanda se de asistencia y sin consentimiento
encaminaría por las reglas de la res- de nadie habilitado para prestarlo.
Obviamente que el consentimiento
de un taxista, chofer de micro, amigo
34 Citado por Lorenzetti, Ricardo Luis, Respon-
sabilidad civil de los médicos, Editorial Jurídica o amante de la persona desmayada
Grijley, Lima, 2005, p. 14. no es válido como tal, por lo que si, a

Doctrina práctica
consecuencia de esta atención que se d) Si el contrato celebrado entre el
le prodigara, quedase comprometida facultativo y el paciente es nulo por
la responsabilidad del médico, esta causa ilícita; por ejemplo, será nulo
sería extracontractual o aquiliana”35. el contrato celebrado entre el gale-
Aunque no falta quienes sostienen no y la paciente, en el que aquél se
que “desde el momento que no es compromete a realizarle un aborto
un profano, sino un profesional de la por motivos eugenésicos.
medicina quien atiende a una perso- La jurisprudencia peruana es osci-
na, dada su cualificación profesional, lante en la calificación de la naturaleza
y a pesar de que no medie contrato de la responsabilidad médica y sufre una
entre él y el paciente, surgen para él preocupante confusión para determinar
ciertas obligaciones que van más allá la norma aplicable. En efecto algunas
del genérico neminem laedere. De resoluciones judiciales optan por la
modo que el facultativo no estará naturaleza contractual de la responsa-
obligado por un mero deber de no bilidad médica; otras, por su naturaleza
irrogar daños a tercero, sino que extracontractual; en algunos casos se
además deberá observar la lex artis ad incurre en cierta contradicción en la
hoc en el tratamiento del paciente, sin calificación de la responsabilidad y, final-
incurrir en impericia o negligencia. mente, existen resoluciones que declaran
De ahí que se infiere la conveniencia la responsabilidad extracontractual del
de aplicar a la responsabilidad de los establecimiento de salud, en tanto man-
médicos, aun en los casos en que no tienen como contractual la del médico.
les une al paciente ningún contrato, No cabe dudar de la inexistencia de una
algunas de las reglas propias de la clara línea jurisprudencial nacional: el
responsabilidad contractual […]”36. panorama genera incertidumbre sobre
c) Prestación realizada contra la pre- la aplicación de los dos regímenes de
sunta voluntad del beneficiado (caso responsabilidad civil38.
del suicida que es atendido por un
Lo expuesto anteriormente es pre-
facultativo). Aquí se trata de un pro-
blema vinculado a la frustración del ocupante ya que el encuadre de la res-
consentimiento contractual, ya que ponsabilidad médica dentro del campo
hay una oferta de servicios médicos contractual o extracontractual reviste
y una negativa en la aceptación del no solo importancia doctrinaria, sino
paciente37.
operadores del “sistema de salud” analizada a través
de la doctrina y la jurisprudencia. Hammurabi,
35 López Mesa, Marcelo, Ob. cit., p. 27. 2014, p. 41.
36 García Garnica, María Del Carmen, Ob. cit., 38 Woolcott Oyague, Olenka, Salud, daños e
p. 22. indemnización. A propósito del seguro médico
37 Calvo Costa, Carlos A, Daños ocasionados por la obligatorio, Fondo Editorial de la Universidad
prestación médico-asistencial. La actuación de los de Lima, febrero de 2004, pp. 77-78.

Actualidad

esencialmente fáctica, pues teniendo contrato, surge además, “la violación del
en cuenta el doble sistema de respon- deber genérico de no causar daño a otro”,
lo que según la doctrina, ingresa en la
sabilidad que establece nuestro Código esfera de la relación extracontractual […]
Civil, la elección de cualquiera de ellos concretamente en el caso de autos, de la
traerá consecuencias distintas. Diferente exposición de los hechos que motivan la
plazo de prescripción y distinto alcance demanda se advierte, como se ha dicho,
una zona gris o indefinida en la medida
en la obligación indemnizatoria no que existen hechos que pueden encuadrar
son diferencias sutiles y prescindibles tanto en la culpa contractual como en la
sino concretas y tangibles, la que porta extracontractual y es aquí donde surge el
consecuencias distintas para un caso, problema procesal que puede definirse con
el criterio siguiente: ‘es doctrina común-
según optemos por la responsabilidad mente admitida que el perjudicado puede
contractual o extracontractual. optar entre una y otra acción cuando el hecho
Si bien en el plano teórico resulta causado del daño sea al mismo tiempo in-
cumplimiento de una obligación contractual
clara la distinción entre responsabilidad y violación del deber genérico de no causar
contractual y extracontractual, se debe daño a otro’ (obra citada), eligiendo entre
señalar que es frecuente observar en la una u otra de las acciones que tienden al
práctica que ambas formas de respon- mismo fin, cual es la reparación del daño
causado, queda claro por tanto, que sobre
sabilidad pueden concurrir cuando el esta proposición el Juez califica jurídica-
médico además de incumplir obligacio- mente los hechos, a menos que el deman-
nes derivadas de un contrato también dado al contestar la demanda cuestione la
inobserva la obligación genérica de no calificación de la acción, promoviendo un
debate jurídico sobre el particular [...]”.
causar daño a los demás. (La cursiva es nuestra)
En estos supuestos la jurispruden-
cia, actualmente tiende a reconocer 5. El contrato médico
el derecho de opción al perjudicado, Hemos indicado que por regla gene-
consecuentemente, la víctima tiene la ral la responsabilidad civil de los médicos
facultad de hacer efectiva su pretensión es de naturaleza contractual. Ahora en
alternativamente en la vía contractual o cuanto a la forma contractual que asu-
extracontractual conforme a la situación me la relación médico-paciente, queda
más favorable que ofrezca la norma establecido que generalmente encuadra
jurídica. Así, la Corte Suprema de la Re- dentro de una locación de servicios (art.
pública la Casación N.° 344-2000-Lima 1764 CC), pero en ocasiones “puede
estableció lo siguiente: dejar de serlo para convertirse en un
contrato de obra, llegando en otros casos
“En el contrato verbal sobre prestación
de servicios como el de autos, existe una a transformarse en un contrato atípico,
zona intermedia en que ambos tipos de como sucede cuando el médico presta sus
responsabilidad se confunden, es decir, que servicios gratuitamente, pues al no haber
a consecuencia del incumplimiento de un remuneración no puede calificársele

Doctrina práctica
como locación de servicios, ya que falta Fernández Hierro 41 clasifica los
la onerosidad que es propia de esta figura. servicios médicos, distinguiendo los
También es atípico el contrato cuando el siguientes supuestos:
paciente es hospitalizado, así lo revela la a) Actos puramente médicos: que son los
complejidad y el número de prestaciones de profesión realizados por el facul-
que se presentan en este caso: servicio tativo.
de habitación, alimentación, limpieza,
b) Actos paramédicos: que vienen a ser
asistencia médica, etc.”39
las acciones preparatorias del acto
El contrato de clínica u hospita- médico y las posteriores a este. Por lo
lización por ejemplo, es un contrato común, son llevadas a cabo por per-
atípico que puede abarcar la prestación sonal auxiliar para ejecutar órdenes
de distintas especies de servicios, según del propio médico y para controlar
la modalidad que se haya concertado al paciente (por ejemplo suministrar
en el caso concreto. En todo caso, y suero, inyectar calmantes o anti-
como contenido mínimo abarcará unos bióticos –o proporcionarlos por vía
servicios denominados extramédicos, de oral–, controlar la tensión arterial,
hospedaje y alojamiento. En segundo lu- etc.). También en esta categoría
gar, podrá abarcar servicios asistenciales queda emplazada la obligación de
o paramédicos, tales como los relativos seguridad que se va referida al sumi-
a la vigilancia y seguridad del paciente, nistro de medicamentos en óptimas
administración de fármacos prescritos, condiciones y al buen estado en que
etcétera y, en definitiva, toda una serie deben encontrarse los instrumentos
de actividades de cuidado y atención del y aparatos médicos.
paciente que no suelen ser realizadas por c) Actos extramédicos: están constituidos
los propios facultativos, sino por otros por los servicios de hostelería (alo-
profesionales sanitarios. Finalmente este jamiento, manutención, etcétera),
contrato puede englobar también los y por los que obedecen al cumpli-
servicios médicos propiamente dichos, si miento del deber de seguridad de
el paciente contrata con la propia clínica preservar la integridad física de los
la prestación de asistencia sanitaria a rea- pacientes.
lizar por los facultativos que dependan
profesionalmente de ella40. Es debido a la cantidad y compleji-
dad de prestaciones que el contrato de
asistencia médica tiene esencia variable,
39 Gutíerrez Camacho, Walter, “Paciente o multiforme o proteiforme y “para esta-
consumidor: el contrato de servicio médico y la
responsabilidad del médico”, En: Diálogo con la
jurisprudencia, N.º 22, julio de 2000, p. 59. 41 Fernández Hierro, José Manuel, Responsabi-
40 García Garnica, María Del Carmen, Ob. cit., lidad civil médico-sanitaria, Aranzadi, 1984, pp.
pp. 24-25. 174-175.

Actualidad

blecer el tipo contractual pertinente, en infungible, cuestión que no se
será menester escrutar la intentatio de da siempre en la relación médico-
los extremos de la relación negocial, no paciente; así, el paciente puede con-
siempre simétrica, dado que no todos tratar con una clínica o con un grupo
los pacientes acuden a los facultativos de médicos, o con un médico que
con idénticas pretensiones (fin práctico lo deriva hacia otro y, pese a seguir
del negocio jurídico), o aquejados por existiendo confianza, se atenúa o se
las mismas dolencias y preocupacio- pierde el carácter intuito personae de
nes (“naturaleza polifacética”). Muy la obligación43.
diferente, en línea de principio, será ii) Con prestaciones recíprocas, ya que el
la situación de un paciente que visita médico se obliga a asistir al paciente
al galeno en procura de que le extirpe con diligencia y probidad, por su
un intimidante carcinoma y la de otro parte este asume el deber de cancelar
que, por razones cosméticas o de vani- los honorarios pactados. Empero, es
dad –pura–, consulte al especialista para posible que el contrato sea unilateral,
que le practique una rinoplastia o una esto es, que solamente el médico
liposucción o una lipoescultura, tan en asuma la obligación de prestar servi-
boga […] ahora”42. cios a un paciente. En efecto, puede
El contrato médico se caracteriza por ocurrir que en virtud de un acuerdo
lo siguiente: expreso –pues la gratuidad no se
presume entre las partes–, el médico
i) Es intuito personae, salvo cuando el
no exija pago alguno de honorarios,
paciente no ha elegido al galeno.
motivado por razones de índole fa-
Al respecto el artículo 15.1.b) de la
miliar, amical o caritativa. De hecho,
Ley General de Salud –modificado
el artículo 67 del Código de Ética y
por Ley N.º 29414– indica que el
Deontología del Colegio Médico del
paciente tiene derecho a elegir libre-
Perú señala el deber de los médicos
mente al médico o el establecimiento
de prestar atención gratuita a sus
de salud según disponibilidad y
colegas, así como al cónyuge, hijos
estructura de este, con excepción de
y padres que dependan económica-
los servicios de emergencia. Sin em-
mente de ellos44.
bargo, existen autores que discrepan
con esta idea, afirmando que no se
puede identificar la confianza con el
carácter intuito personae, dado que
este último convierte a la obligación
43 Calvo Costa, Carlos A. Ob. cit., p. 49.
44 Castillo Freyre, Mario, Características del
42 Jaramillo, Carlos Ignacio citado por López contrato médico (consultado el 02/07/2015), for-
Mesa, Ob. cit., p. 25. mato pdf, disponible en: http://goo.gl/efy6Q6.

Doctrina práctica
informado46 y b) la obligación del
IMPORTANTE
médico de obtener el consentimiento
En la actualidad las prestaciones informado no cesa aun ante la exis-
médicas aisladas (realizadas por un tencia de contrato, puesto que tam-
profesional o auxiliar de la salud in- bién tiene ese deber cuando actúa en
dividual) han disminuido notable- el ámbito extracontractual.
mente. Cada vez son más comunes
las actividades sanitarias compues- iv) Es de tracto sucesivo, salvo supuestos
tas, desarrolladas por estructuras excepcionales en los cuales se pro-
complejas, formadas por personal duce el contacto médico-paciente
especializado e instrumental sofis- por una mera consulta, debido a que
ticado. atraviesa distintas etapas, como son
la elaboración de un diagnóstico y el
iii) Tiene libertad de forma, pues la ley posterior tratamiento del enfermo,
no impone el requerimiento de llegándose quizás a intervenciones
forma alguna, como regla general. quirúrgicas y atenciones posopera-
Esta libertad de forma provoca que torias47.
en muchos casos el contrato entre
v) Usualmente existe asimetría de infor-
médico y paciente sea de carácter
mación, esto “en el sentido de que
tácito y verbal, debido a que cuando
una de las dos partes tiene superio-
el paciente acude al facultativo no
ridad técnica sobre la otra, desde este
lo hace con el propósito de quedar
punto de vista se trata de un contrato
vinculado jurídicamente con él, ni
para entablar una relación jurídica, desigual, pues el paciente es ajeno
sino que –por el contrario– el único al conocimiento de la medicina. Lo
móvil que persigue es la atención único que sabe es que se encuentra
y curación de su dolencia, pues lo
moviliza su necesidad de someterse 46 Calvo Costa afirma que en lugar de hablar de
consentimiento informado resulta más válido
al cuidado médico45. aludir a la voluntad jurídica del enfermo. Ello
El consentimiento requerido para porque hablar de consentimiento (cum sentire)
la celebración del contrato médico- nos brinda una idea de una voluntad conver-
gente entre dos partes sobre un mismo tema;
paciente nada tiene que ver con el sin embargo, en el llamado “consentimiento
consentimiento informado, esen- informado”, el paciente, luego de haber reci-
cialmente por dos razones: a) En el bido la información de todas las circunstancias
que rondan en torno a la práctica médica que
primero existe un verdadero acuerdo se le ha recomendado, puede prestar o no su
de voluntades, del que emanan obli- conformidad con ella, pero no puede pretender
gaciones para ambas partes, hecho modificar la propuesta del profesional respecto
que no se da en el consentimiento al tratamiento y/o intervención quirúrgica, ya
que no posee los conocimientos técnicos ni
científicos para ello.
45 Calvo Costa, Carlos A. Ob. cit., p. 48. 47 Calvo Costa, Carlos A. Ob. cit., p. 49.

Actualidad

enfermo, y precisamente esta condi- “obligaciones determinadas”). Exponía
ción agudiza la asimetría, llevándolo Demogue lo siguiente: “La obligación
en ocasiones a ‘aceptar’ cualquier que puede pesar sobre un deudor no
tratamiento”48. siempre es de la misma naturaleza. Esta
No obstante, se reconoce que la puede ser una obligación de resultado o
relación históricamente asimétrica una obligación de medio. Una persona
entre médico-paciente, en nuestro ha recibido el mandato de hacer un acto
tiempo, tiende a asumir un carácter unilateral, o está encargada de transpor-
horizontal, en tal sentido, aquél tiene tar un paquete, de construir un edificio.
la obligación de informar a este sobre
Estos resultados no son obtenidos.
las alternativas posibles al tratamiento
Constatados estos dos puntos: obligación
recomendado, si las hubiere, y sobre
cuáles serían las posibilidades de éxito e inejecución, el acreedor gana la causa,
al utilizarse alguna de ellas. El paciente a menos que el deudor no pruebe haber
debe tener plena conciencia de la si- estado en la imposibilidad de cumplir
tuación en cuanto a su salud, así como por caso fortuito o fuerza mayor. En
a sus proyecciones futuras antes de lugar de prometer un resultado, se puede
decidir someterse al tratamiento o a estar obligado legalmente o convencio-
la intervención que se le proporciona nalmente a tomar ciertas medidas que
para superar sus dolencias o, al menos, normalmente son idóneas para alcanzar
para aliviarlas si lo anterior no fuera un resultado. De este modo un banquero
posible49. en lugar de tomar títulos en depósito por
ventanilla (obligación de resultado en
6. ¿Responsabilidad objetiva o subjeti- cuanto a su conservación), alquila una
va? caja fuerte. Él se compromete a tomar
En 1925, el jurista francés René De- precauciones de uso para la admisión a
mogue publicó el tomo V del Traité des la sala de las cajas, para la apertura. Si
obligations en géneral en el cual formula la los títulos fueran robados, yo debería
distinción entre obligaciones de medios probar que el banquero ha incumplido
y obligaciones de resultados, al tratar las una de sus obligaciones: dejar a una per-
relaciones de la responsabilidad delictual sona abrir un cofre sin haber asegurado
con la responsabilidad contractual; esta su identidad, pues el banco no me ha
clasificación también fue adoptada por prometido un resultado, cual era que
los hermanos Mazeud, aunque con una reencontraría mis títulos, sino que me
denominación distinta (“obligaciones ha prometido cuidar el acceso a mi caja
generales de prudencia y diligencia” y
de seguridad. Si ha dejado penetrar a un
tercero cerca de mi caja, podrá de todas
48 Gutíerrez Camacho, Walter. Ob. cit., p. 59. maneras probar que hubo caso fortuito
49 Fernández Sessarego, Carlos. Ob. cit., p. 54. o fuerza mayor. Los ladrones pueden

Doctrina práctica
haber usado amenazas, el banco puede obligaciones de medios y de resultado
haberse equivocado sobre la identidad en la responsabilidad civil profesional
del visitante de la caja”50. sirve para aquellos ordenamientos
En síntesis, se señala que en las donde la prueba de la culpa no está
obligaciones de medios, el deudor no sujeta a reglas claras; no obstante, en
asegura un resultado sino tan solo se nuestro ordenamiento jurídico dicha
compromete a seguir diligentemente la clasificación resulta inútil, ya que
conducta que ordinariamente conduce para todos los casos la culpa se presu-
al mismo, pero que bien puede no prome, tanto en el ámbito obligacional
ducirlo; en tanto que en las obligaciones como extraobligacional, tal como lo
de resultado, por el contrario, no basta establecen los artículos 1329 y 1969
con que el deudor actúe diligentemente, del Código Civil. En consecuencia, al
ya que es necesario alcanzar el resultado paciente perjudicado le basta alegar
prometido y esperado por el acreedor. En dolo o culpa del prestador de salud
este sentido, Massimo Franzoni sostiene para que dicho dolo o culpa se presu-
que “la distinción entre las obligaciones ma, correspondiendo a este la prueba
de medios y las obligaciones de resultado en contrario.
se funda en el hecho que solo en las se- En el mismo sentido, Osterling
gundas existe un resultado efectivamente y Castillo indican que la diferencia
comprometido (in obligatione), de modo entre obligaciones de medios y resul-
tal que, en dicho supuesto, el deudor tados es artificial, ya que en las prime-
únicamente queda liberado mediante la ras se busca también un resultado y,
obtención del resultado en mención. En en las últimas, existe necesariamente
las obligaciones de medios, por el contra- un medio para cumplirlas; además,
rio, el resultado no ha sido comprometi- el Código Civil no efectúa ningu-
do, aun cuando la conducta del deudor
na distinción. El artículo 1329 del
estuviera vinculada con la realización de
citado Código sustantivo establece
un resultado determinado”51.
que se presume que la inejecución
El profesor trujillano Sedano Vás- de la obligación o su cumplimiento
quez52 sostiene que la invocación a las parcial, tardío o defectuoso, obedece
a culpa leve del deudor; agregando el
50 Citado por Azar, Aldo M., Obigaciones de
medios y de resultado, Editorial La Ley, Buenos
artículo 1330 del citado texto, que la
Aires, 2012, p. 43. prueba de dolo o culpa inexcusable
51 Franzoni Massimo, “La responsabilidad en las corresponde al perjudicado por la
obligaciones de medios y en las obligaciones de inejecución de la obligación. En con-
resultado”. En: Estudios sobre la responsabilidad
civil, Traducción y edición al cuidado de Leysser
secuencia, si el deudor desea liberarse
León, Ara Editores, noviembre de 2001, p. 377. de responsabilidad deberá probar su
52 Sedano Vásquez, Duncan. Ob.cit., p. 110. diligencia, trátese de una obligación

Actualidad

de medios o de resultado; a su turno,
IMPORTANTE
si el acreedor desea agravar la respon-
sabilidad del deudor, deberá probar No debe confundirse las autoriza-
el dolo o la culpa inexcusable, trátese ciones que se otorgan para some-
también de una obligación de medios terse a una intervención quirúrgica
o resultados53. riesgosa o procedimiento médico
especial con acuerdos de exonera-
Por nuestra parte, creemos que ción o limitación anticipados de
la importancia de la distinción entre responsabilidad, ya que las prime-
obligaciones de medios y de resultados ras están dirigidas a permitir que se
no se agota en determinar las reglas realice la intervención quirúrgica;
pero de ninguna manera pueden
sobre la carga de la prueba, sino que exonerar o limitar la responsabili-
también es útil para establecer el con- dad de una mala praxis médica.
tenido del deber y de los presupuestos
del cumplimiento y por lo tanto, de Desde el punto de vista de la
los extremos del incumplimiento. En exactitud del cumplimiento de la
las obligaciones de medios la diligencia obligación de medios, la responsabi-
es el contenido de la actividad debida; lidad solo puede plantearse cuando el
en las obligaciones de resultado, por deudor no ha actuado con la diligencia
el contrario, es la obtención de dicho debida. El cumplimiento de la obliga-
resultado el contenido de la actividad ción de resultado requiere, en cambio,
debida. En tal razón, la relevancia de la satisfacción del interés primario
la distinción se coloca en el plano del del acreedor, no siendo suficiente la
cumplimiento de la obligación. La mera conducta diligente del deudor
realización de la conducta diligente encaminada a satisfacerlo.
basta para que la obligación de medios
se considere cumplida, aunque el inte- Es indudable que generalmente
rés primario del acreedor (resultado) los médicos asumen obligaciones de
no se realice. Aquello que determina medios, toda vez que no se compro-
el cumplimiento del deudor no es la meten a curar sino solo a procurar
presencia del resultado deseado por el los medios necesarios para que ello
acreedor, sino la ejecución diligente de pueda ocurrir; como sostenía Voltaire
las actividades necesarias para alcanzar “un médico promete cuidados y no la
dicho resultado. recuperación; hace esfuerzos y por ello
se le paga”. No se puede alegar que el
médico ha incumplido su obligación si
el enfermo no sana o incluso si muere,
debido a que el galeno no promete la
53 Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre,
Mario, Compendio de Derecho de Obligaciones. curación del enfermo, sino únicamen-
Palestra Editores, Lima, 2008, p. 130. te prestar sus servicios con la debida

Doctrina práctica
diligencia, administrando una serie de falsas expectativas. La medicina establece
cuidados y atenciones de acuerdo a la probabilidades, no exactitudes”54.
técnica científica y profesional vigente Sin embargo, considero que en
en un determinado momento. Se debe determinados supuestos –como ocu-
considerar que la curación del enfermo rre con la cirugía estética embellece-
depende de diversos factores y no todos dora, intervenciones odontológicas,
están bajo el control del médico, por colocación de prótesis, implante de
tanto, en la mayoría de casos la curación cabello, transfusión sanguínea, aná-
no es el fin directo a cumplir, aunque es lisis clínicos, ligaduras de trompas o
el objetivo deseado. Si a pesar de prodigar vasectomía, emisión de dictámenes
los cuidados idóneos y suficientes, no se o certificados, y otras intervenciones
logra el objetivo deseable de mejorar la de fácil realización donde la ciencia
salud del paciente, no se puede atribuir médica ha alcanzado prácticamente
responsabilidad al médico, dado que esto la seguridad del éxito y para las cuales
depende de la propia naturaleza humana. la estadística suministra índices muy
Por ello, a decir de Woolcott altos de probabilidad de eficacia–,
Olenka, es mejor que “el galeno le ofrezca el galeno asume una obligación de
confianza y le brinde atención de calidad resultado, consecuentemente, en este
al paciente, en pos de lograr su bienestar, supuesto para exonerarse de responsa-
respetando su derecho a saber acerca de bilidad no basta con ser diligente, sino
sus males y de los beneficios y perjuicios que es necesario alcanzar el resultado
de los actos médicos que se le realicen. prometido y esperado por el paciente,
Se considera que ni siquiera cuando pues de otro modo este no se hubiera
estos actos son de bajo riesgo se puede sometido al tratamiento u operación.
garantizar un resultado exitoso, pues este En otras palabras, si bien es cierto
depende de factores ajenos al control y a que, con carácter general, la obligación
la voluntad del médico, por lo que no es del médico se ciñe al empleo de las
correcto responsabilizarle si ese resultado técnicas adecuadas para la curación del
no se obtiene. Gran parte del fracaso se paciente y a la actuación diligente con-
debe a la poca comunicación de aquel y forme a la lex artis, en determinados
el paciente, dificultad que crea, en este supuestos de la medicina moderna el
último, expectativas que contrastan con médico se obliga también a la obten-
la realidad. A pesar de la baja probabi- ción de un resultado, lo que provoca
lidad de que se produzca un resultado el incumplimiento contractual en caso
dañoso, cada organismo es diferente y de que aquel no sea alcanzado. Sucede
el médico no puede controlar todas las de esta forma en el campo de la cirugía
eventualidades que pudieran sobrevenir: estética, odontología e intervenciones
su responsabilidad es plantear el pro-
blema como realmente es, y no generar 54 Woolcott Oyague, Olenka, Ob. cit. p. 194.

Actualidad

para la esterilización del paciente, fortuito o fuerza mayor) que haya
todos ellos supuestos paradigmáticos impedido el resultado, como también
en los que la obligación que asume el hecho determinante de un tercero o
el facultativo es calificada como una el actuar de la propia víctima. En este
obligación de resultado, lo que pro- sentido lo entiende la Corte Suprema
voca que el cumplimiento íntegro y de la República que en la Casación
satisfactorio de la prestación asumida N.° 1258-2013-Lima Norte sostiene
por aquel se haga depender de la rea- lo siguiente: “Por lo demás, es nece-
lización de este último55. sario precisar a esta parte impugnante
En el mismo sentido, consideran- que la naturaleza de las obligaciones
do que el artículo 1354 del Código Ci- derivadas de la prestación médica no
vil estipula que “las partes pueden de- es de resultado, sino de medios (salvo
terminar libremente el contenido del casos muy excepcionales en donde,
contrato siempre que no sea contrario por ejemplo, un cirujano estético se
a norma legal de carácter imperativo”; compromete a un cierto resultado
resulta posible que los contratantes específico), por lo que es insuficiente
acuerden la consecución de un resul- imputar al profesional o técnico res-
tado aun cuando se trate de supuestos ponsabilidad por el solo hecho de no
que normalmente se consideren como curar al paciente o no haberle salvado
obligaciones de medios. Por ello, la vida, sino que se debe acreditar
el galeno debe ser consciente de las que no le ha prodigado los cuidados
consecuencias jurídicas cuando hace propios de la ciencia y pericia que su
promesas, pues el asegurar un resulta- atención y tratamiento particular re-
do introduce importantes variaciones querían [...]” (el resaltado es nuestro).
en la relación médico-paciente. En En España existe la tendencia juris-
estos casos, el galeno debe responder prudencial, con un arraigo cada vez de
ante el paciente por el simple hecho mayor calado en el campo de la medici-
de no obtener el resultado convenido na satisfactiva, a favor de la calificación
y solo se libera de responsabilidad si de la obligación del facultativo médico
prueba la existencia de un hecho que
como una obligación de resultado. Así,
ocasione la ruptura del nexo causal,
en la Sentencia de 28 de junio de 1999,
esto es, una circunstancia extraordi-
el Tribunal Supremo calificó la relación
naria, imprevisible e irresistible (caso
jurídica que unía al médico y paciente
como “contrato de obra” al tiempo que
55 Fachal Noguer, Nuria, “Las reglas de la carga precisaba que “si bien es cierto que la
de la prueba en la responsabilidad civil médica. relación contractual entre médico y pa-
Cuestiones complejas”, En: Objeto y carga de la ciente deriva normalmente de contrato
prueba civil (Xavier Abel Lluch y Joan Picó i
Junoy (Directores), Editorial Bosch, 2007, pp. de prestación de servicios y el médico
197-198. tiene la relación de actividad (o de me-

Doctrina práctica
dios) de prestar servicios profesionales la celebración del contrato y para esto
en orden a la salud del paciente, sin resulta necesario considerar todas las cir-
obligarse al resultado de curación que no cunstancias que rodean el hecho concre-
siempre está dentro de sus posibilidades, to. En los supuestos en que la medicina
hay casos en que se trata de obligación tiene carácter meramente voluntario, es
de resultado en que el médico se obliga a decir, cuando el interesado acude al mé-
producir un resultado: son los casos, en- dico no para la curación de una dolencia
tre otros, de cirugía estética, vasectomía sino para el mejoramiento de su aspecto
y odontología”. físico o para la transformación de una
actividad biológica (la actividad sexual)
En realidad, no existen fórmulas
en forma tal que le permita practicar
esquemáticas que permitan separar ní-
el acto sexual sin necesidad de utilizar
tidamente las obligaciones de medios de
otros métodos anticonceptivos; implí-
las obligaciones de resultado, sin embar-
citamente se manifiesta la voluntad de
go, para la solución de posibles dudas
las partes en obtener necesariamente el
respecto a la naturaleza de la obligación
resultado esperado, pues de otra manera
contraída entre las partes, se debe consi-
no se entiende cómo una persona que no
derar en el caso concreto, los siguientes
se encuentra afectada por enfermedad
criterios: a) la ausencia de gravedad del
o dolencia alguna puede someterse a la
caso a tratar; b) la implícita voluntad de
intervención médica. Finalmente, con
las partes; y c) la presencia del riesgo que
relación a la presencia del riesgo que
conlleva la actuación médica.
conlleva la actuación médica, se debe
Existe ausencia de gravedad en los considerar que cuanto más grave sea la
supuestos comprendidos dentro de la situación clínica en la que se encuentre
denominada “medicina voluntaria”, don- el paciente, más lejos está el médico de la
de el interesado acude al médico porque obligación de obtener un resultado; no se
desea recibir una atención concreta de puede obligar al médico al cumplimiento
este profesional, no porque orgánica- de deberes que supongan dificultades ex-
mente lo necesite. En estos casos, la tremas, que puedan ser equiparadas con
actividad médica no está encaminada a la imposibilidad en el cumplimiento56.
la curación de una afectación patológica Doctrinariamente se dice que la
sino al mejoramiento del aspecto físico responsabilidad será subjetiva cuando
(como sucede en la cirugía estética) o la obligación sea de medios; y objetiva
bien a obtener la satisfacción de otros cuando la obligación sea de resultados.
deseos diferentes como puede ser evitar En este último caso al acreedor-paciente
la descendencia familiar (operación le bastará probar la no obtención del fin
quirúrgica de vasectomía o ligadura de último exigible (resultado), para recla-
trompas). Asimismo, se debe interpretar
la voluntad de las partes al momento de 56 Blas Orbán, Carmen, Ob. cit., p. 100.

Actualidad

mar la pretensión de resarcimiento; el culpa del demandado (profesional ac-
deudor-médico solo intentará acreditar tuante); este podrá quedar exonerado de
la ruptura del nexo causal, siendo insu- responsabilidad por el incumplimiento si
ficiente el análisis de su no culpabilidad, acredita que el resultado no pudo ser rea-
toda vez que “cuando la obligación sea de lizado por caso fortuito o fuerza mayor58.
resultado, la prueba del incumplimiento En nuestro sistema jurídico, el artícu-
objetivo descarta el análisis de la culpa, lo 36 de la Ley General de Salud establece
y no porque no la haya, sino porque no que los profesionales, técnicos y auxiliares
interesa su evaluación”57. de salud son responsables por los daños
En tal sentido resulta de enorme y perjuicios que ocasionen al paciente
trascendencia y repercusión práctica en por el ejercicio negligente, imprudente e
materia probatoria la calificación de la imperito de sus actividades. Dispositivo
obligación del profesional sanitario como que ha consagrado exclusivamente la
obligación de medios o de resultado: responsabilidad por culpa para ellos, in-
el entendimiento de que la obligación distintamente se trate de obligaciones de
asumida por el médico es siempre una medios o resultados. La Corte Suprema en
obligación de resultado implicaría que la Casación N.º 1258-2013-Lima Norte,
la actividad probatoria a desarrollar del 13 de diciembre de 2013, entiende
para acreditar la responsabilidad civil que “el artículo 36 de la Ley General de
de aquél quedara reducida únicamente Salud, Ley número 26842, ha dado por
a la prueba del resultado, de tal manera concluido –en nuestro país– todo cues-
que la ausencia de una total realización tionamiento respecto a la naturaleza de
de este conllevaría per se el incumpli- las obligaciones médicas, al establecer que
miento de la obligación asumida por el los profesionales, técnicos y auxiliares del
médico y generaría automáticamente las campo médico y afines, son responsables
consiguientes responsabilidades indem- por los daños y perjuicios que ocasionen
nizatorias. En estos casos, la responsa- al paciente por el ejercicio negligente,
bilidad del médico se conceptúa como imprudente e imperito de sus actividades,
una suerte de responsabilidad objetiva, circunscribiendo con ello su accionar úni-
puesto que el actor (paciente) deberá camente a la responsabilidad por culpa y,
orientar su prueba hacia la acreditación con ello, a la diligencia en el ejercicio de
del incumplimiento del resultado y así, su función [...]”.
probado que aquel no fue ejecutado en
los términos estipulados, se presume la 7. Responsabilidad civil de la estructura
sanitaria
57 Yzquierdo Tolsada, Mariano, La Responsabi- En la actualidad las prestaciones médi-
lidad Civil Médico-Sanitaria al comienzo de un
nuevo siglo. Los dogmas creíbles e increíbles de la cas, por así decir, aisladas (realizadas por un
jurisprudencia (consultado el 05/03/2015), for-
mato pdf, disponible en: http://goo.gl/en6xwe. 58 Fachal Noguer, Nuria. Ob. cit., p. 200.

Doctrina práctica
profesional o auxiliar de la salud individual) actividad, sea esta una estructura pública
han disminuido notablemente. Cada vez o privada60.
son más comunes las actividades sanitarias Se debe entender por estructura sani-
compuestas, desarrolladas por estructurastaria o establecimiento de salud, aquella
complejas, formadas por personal espe- organización de profesionales que, con-
cializado e instrumental sofisticado. En tando con infraestructura, instalaciones,
ese sentido, se registra el fenómeno de la
recursos humanos y medios técnicos,
progresiva despersonalización de la activi-
realiza actividades y presta servicios sa-
dad médica y de su creciente complejidad,nitarios para cuidar y atender la salud de
pues al tratamiento terapéutico y quirúr-los pacientes. Dentro de este concepto se
gico de tipo tradicional se le adicionan en
comprenden los hospitales, las clínicas,
determinadas ocasiones otras actividades centros sanitarios, las postas médicas y
sanitarias en sentido amplio, como las detodos aquellos otros establecimientos que
diagnóstico, informativas, asistenciales;cumplen con la finalidad antes aludida. A
e incluso la difusión de nuevos tipos de menudo se utilizan como sinónimos de
intervenciones, como los de cirugía estética
establecimientos de salud las expresiones
y rehabilitación, de fecundación asistida y
de establecimientos asistenciales, centros
de modificación de la estructura anatómica
de salud, centros sanitarios, instituciones
(que van desde la esterilización a la modifi-
asistenciales, instituciones sanitarias, ins-
cación de los caracteres sexuales externos)59.
titutos de salud, nosocomios, sanatorios,
Incluso en algunas ocasiones acu- casa de cura, postas médicas, etc.61
dir a una estructura médica resulta En relación a la responsabilidad civil
imperativo, por ejemplo, cuando debe de los establecimientos de salud –se trate
emplearse equipos de alta tecnología, de hospitales públicos o de clínicas pri-
que difícilmente pueden ser propiedad vadas–, el artículo 48 de la Ley General
privada de un galeno, o también cuando de Salud dispone lo siguiente:
la intervención requiere de internación,
controles periódicos, etc. “El establecimiento de salud o servicio mé-
dico de apoyo es solidariamente responsable
Como consecuencia, es en este con- por los daños y perjuicios que se ocasionan
texto que se debe encuadrar el régimen al paciente, derivados del ejercicio negligen-
actualmente vigente sobre la responsabi- te, imprudente o imperito de las actividades
lidad “médico-sanitaria”, expresión que de los profesionales, técnicos o auxiliares
que se desempeñan en este con relación de
va sustituyendo a la de “responsabilidad dependencia.
del médico” con el fin de evidenciar que Es exclusivamente responsable por los
a la responsabilidad del profesional indi- daños y perjuicios que se ocasionan al pa-
vidual se le adiciona la de la estructura ciente por no haber dispuesto o brindado
sanitaria en la cual el médico desarrolla su
60 Paradiso, Massimo, Ob. cit., p. 629.
59 Paradiso, Massimo, Ob. cit., p. 628. 61 Fernández Sessarego, Carlos. Ob. cit., p. 57.

Actualidad

los medios que hubieren evitado que ellos del deber de diligencia profesional del
se produjeran, siempre que la disposición personal que labora en la demandada
de dichos medios sea exigible atendiendo a
la naturaleza del servicio que ofrece”. Clínica Limatambo, en igual sentido
está probado el nexo de causalidad y el
La primera parte del indicado pre- factor de atribución, por cuanto en el
cepto normativo establece un supuesto proceso penal también quedó establecido
de responsabilidad indirecta o refleja, en que el accionar negligente de la obstetriz
mérito a la cual el centro de salud asume (culpa inexcusable) causó la muerte del
responsabilidad objetiva y solidaria por los neonato y que el establecimiento médico
daños y perjuicios que causa el personal es demandado en calidad de responsable
bajo su dependencia; norma especial que solidario de conformidad con lo previsto
en mi opinión resulta aplicable tanto en por el artículo 1981 del Código Civil”.
supuestos contractuales como extracon-
Es decir, los establecimientos de salud
tractuales, obviamente si existiera vínculo
son responsables por el simple hecho de
de dependencia por parte del responsable
mantener un vínculo con el autor (direc-
directo del daño, en este último caso en
to) del daño que implique dependencia
concordancia con lo dispuesto por el
de este. En suma, el damnificado tendrá
artículo 1981 del Código Civil.
frente a sí dos legitimados pasivos, estando
En la Casación N.° 4721-2011-Ca- en la posibilidad de demandar contra uno
jamarca, de fecha 04 de junio de 2013, u otro, o contra ambos a la vez, aunque
se conoció el siguiente caso: Leonardo queda claro que una vez obtenido el
Sangay Santillán y Josefa Quispe Tucto resarcimiento íntegro de uno de ellos, ya
interpusieron demanda contra la Clínica no podrá perseguir al otro; o al contrario,
Limatambo Sociedad Anónima Cerra- de haber accionado únicamente contra
da, para que les indemnice con la suma uno de ellos y en caso no haber obtenido
de trescientos veinte mil nuevos soles la reparación integral, puede intentar el
(S/. 320.000.00) por daños y perjuicios
cobro del saldo de su crédito contra el otro
por responsabilidad extracontractual.
obligado conforme lo establece el artículo
El codemandante era trabajador de la
1186 del Código Civil.
Empresa Minera Yanacocha Sociedad de
Responsabilidad Limitada, asegurado por Se ha cuestionado que los médicos en
esta en Novasalud, hoy Pacífico Salud, esta su accionar no están sujetos a órdenes o
contratante –para brindar sus servicios de directivas de un tercero, lo que incluso
salud– contrata a la Clínica Limatambo está prohibido por los códigos de ética
Sociedad Anónima Cerrada. El Tribunal profesional; pero ante esto se responde
Supremo expone: “[...] se verifica que el que el hecho que no exista subordinación
hecho antijurídico quedó plenamente técnico-científica, no impide que medie
acreditado, por cuanto la muerte del dependencia. Incluso muchas veces el
neonato se produjo por incumplimiento establecimiento de salud tiene un direc-

Doctrina práctica
tor médico, que como facultativo que es, De otro lado, los establecimientos
puede impartir determinadas órdenes, prestadores de salud al responder objeti-
como por ejemplo, qué pacientes aten- vamente por el hecho culposo o doloso de
der y cuáles no; en lo posible qué tipo sus dependientes, para eximirse de respon-
de tratamiento dar, etc. Y aunque no sabilidad deberán demostrar la ruptura
haya director médico, de todas maneras del nexo causal, resultando insuficiente
existe cierta subordinación en el sentido la prueba de su no culpabilidad, empero,
de que el establecimiento le va a esta- cabe precisar que la institución sanitaria
blecer al médico el horario en que debe también podrá liberarse de responsabili-
atender, el consultorio en el que habrá dad si prueba que el médico –intervinien-
de hacerlo, entre otros aspectos62. El te directo– actuó diligentemente y no fue
término dependiente debe ser tomado en el causante del daño o que entre el autor
sentido amplio, bastando para ostentar directo (galeno) y la víctima (paciente)
esa calidad que el profesional haya sido no concurren los requisitos generales de
asociado al cumplimiento del deber con responsabilidad civil por hecho propio,
la anuencia o autorización del deudor. ello debido a que si el daño no resulta im-
La Corte Suprema en la Casación putable a los prestadores directos del ser-
N.° 1116-2011-Lima, de fecha 23 de vicio médico, desaparece el fundamento
enero de 2012, indica lo siguiente: “el de la responsabilidad refleja del centro de
principal (Sociedad Francesa de Benefi- salud y por tanto este no queda obligado
cencia) responde por los daños causados a ningún resarcimiento.
por sus servidores, porque resulta ser el Es que conforme lo sostiene Taboada
vehículo más idóneo para prevenir o Córdova64, el análisis de todo supuesto de
mitigar la ocurrencia de daños a sus pa- responsabilidad civil indirecta por hecho
cientes (demandante), por lo cual se tiene ajeno supone en primer lugar, examinar
por verificado que los daños sufridos por respecto del autor directo y la víctima
la actora son imputables a la demandada, el cumplimiento de todos los requisitos
por haber sido cometido por el personal generales de la responsabilidad civil (daño
dependiente de la misma, no siendo causado, conducta antijurídica, relación
aplicables las normas sobre exoneración
de responsabilidad por ‘ruptura del nexo de Beneficencia, solicitando que esta cumpla con
causal’ (artículo mil trescientos quince y pagarle una indemnización ascendente a la suma
mil seiscientos setenta y dos del Código de cincuenta mil dólares americanos por falta
Civil) [...]” .
63 de diligencia, deficiencia, defectuosa y tardía
prestación de servicios médicos hospitalarios en
el cumplimiento de sus obligaciones derivadas
62 Trigo Represas, Félix, Reparación de daños por del “Contrato Madre Niño”, atribuidos por
mala praxis médica, 2.ª edición, Editorial Ham- culpa inexcusable de los profesionales bajo su
murabi, Buenos Aires, julio de 2008, p. 325. dependencia, que trajo como consecuencia la
63 En este caso doña Norma Esther Gutiérrez Rojas pérdida de su hijo dentro del claustro materno.
interpone demanda contra la Sociedad Francesa 64 Taboada Córdova, Lizardo. Ob. cit., p. 96.

Actualidad

de causalidad, imputabilidad y los factores salvo pacto en contrario”; sin perjuicio de
de atribución), de modo tal que se confi- que luego el establecimiento asistencial
gure un perfecto supuesto legal de respon- repita contra el autor directo. Es decir,
sabilidad civil por hecho propio del autor en este caso, una vez producido un daño
directo respecto a la víctima. Luego, una al paciente, el centro responderá en vía
vez que se ha determinado la existencia contractual tanto por los daños directa-
de un supuesto legal de responsabilidad mente imputables a él (por deficiencia en
civil por hecho del autor directo respecto la organización de la prestación sanitaria,
de la víctima o víctimas, debe examinarse falta o mal estado del material, malas
a continuación la concurrencia de los condiciones higiénicas, deficiencias de
requisitos legales especiales por responsa- las medidas de seguridad del paciente
bilidad civil por hecho ajeno establecidos adoptadas, etc.) como los causados por
en la norma jurídica. En el mismo sentido, los profesionales de los cuales se vale
De Trazegnies65 considera que el acto del para el cumplimiento de la obligación
dependiente debe ser de tal naturaleza que comprometida.
se encuentre incurso dentro del régimen Ahora bien, si el contrato de hospita-
general de responsabilidad extracontrac- lización o clínica se ciñe exclusivamente
tual, no habiendo obligación del principal a la prestación de servicios extramédicos
de indemnizar si previamente no existe un o paramédicos, sin contemplar la pres-
daño indemnizable conforme al régimen tación de asistencia sanitaria, el centro
general de responsabilidad del Código no deberá responder de los daños que se
Civil. deriven exclusivamente de los actos mé-
En el supuesto que el paciente haya dicos practicados en sus instalaciones66.
contratado directamente con el estable- En el mismo sentido, puede suceder que
cimiento de salud y los profesionales el galeno que va a intervenir quirúrgica-
intervinientes no estuvieran en relación mente al paciente no sea un médico del
de dependencia, el establecimiento sa- establecimiento de salud en donde va
nitario respondería de manera objetiva a operar, limitándose este a arrendar el
y exclusiva –no solidariamente con el quirófano o, cuando el galeno atiende
responsable directo del daño– conforme sus consultas en un ambiente del esta-
a lo establecido por el artículo 1325 del blecimiento de salud, que le arrienda
Código Civil que sentencia lo siguiente: el espacio físico para su consultorio, en
“El deudor que para ejecutar la obli- ambas hipótesis siempre que el daño
gación se vale de terceros, responde de fuese exclusivamente atribuible a los
los hechos dolosos o culposos de estos, profesionales médicos intervinientes, la
institución no sería en principio respon-
65 De Trazegnies Granda, Fernando, La respon-
sabilidad extracontractual, Tomo I, 7.ª edición,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad 66 García Garnica, María Del Carmen, Ob. cit.,
Católica del Perú, Lima, 2001, p. 518. p. 26.

Doctrina práctica
sable, por no mediar dependencia jurídi- que sufre el paciente son consecuencia de
ca de aquellos con relación a la misma. una inadecuada organización, utilización
De otro lado, aun cuando exista conde instrumentos defectuosos, deficiente
trato entre paciente y establecimiento de asepsia, etc. Los establecimientos de
salud, no se excluye la posibilidad de que salud tienen un deber de conducta se-
aquel considere demandar directamente cundario –en relación con la obligación
al galeno causante del daño por responsa- principal de servicios de salud– destinado
bilidad extracontractual subjetiva según a evitar que los pacientes sufran daños, ya
lo indicado por el artículo 1969 del Có- sea por la producción de accidentes o por
digo Civil, concordante con lo indicado cualquier otra circunstancia, configuran-
por el citado artículo 36 de la Ley Ge- do esta una obligación de resultado.
neral de Salud. En caso de ser varios los
8. Responsabilidad civil del equipo
autores directos del daño, responderán médico
solidariamente según lo estipulado por
el artículo 1983 del Código sustantivo, La complejidad de la actividad
en cuanto dispone que si son varios los médica influye de una u otra manera
responsables del daño, responderán so- en la evolución de la responsabilidad
lidariamente. profesional, teniendo en cuenta que el
acto médico esencialmente individual
El segundo párrafo del artículo 48 en su origen tiende a convertirse con
de la Ley General de Salud indica que la mayor frecuencia en un acto colectivo.
estructura sanitaria resulta exclusivamente El creciente desarrollo de la medicina
responsable por los daños y perjuicios que requiere en la concepción y ejecución
se ocasionan al paciente por no haber del acto médico, conocimientos cada vez
dispuesto o brindado los medios que más profundos, actualizados y especiali-
hubieren evitado que ellos se produjeran, zados. Además, los avances de la ciencia
siempre que la disposición de dichos imponen la necesidad de estructuras
medios sea exigible atendiendo a la na- de ejercicio de gran sofisticación per-
turaleza del servicio que ofrece. manentemente actualizadas. Todo ello
Así, se configura una forma de res- conduce a que la prestación individual
ponsabilidad exclusiva (por hecho pro- clásica de la asistencia médica se sustituya
pio) del centro de salud, que prescinde actualmente por prestaciones colectivas
de la existencia de una conducta culposa de integración y apoyo para la mejor
o dolosa por parte de las personas de atención del paciente.
las cuales se sirve, encontrando su base Al respecto, destaca Vásquez Ferreyra
en el cumplimiento de las obligaciones que “resulta común que cuando se anali-
que sean directamente atribuibles e im- za la doctrina de la responsabilidad civil
putables a la propia estructura sanitaria, médica, se haga desde la perspectiva de
como puede suceder cuando los daños la llamada medicina individual. Es decir,

Actualidad

que se contemplan los supuestos en los sucede en el supuesto del generalista que
cuales un médico determinado que atien- envía a su paciente a consultar con un
de en forma individual a un paciente, especialista).
le ocasiona un daño. Pero resulta que si Resulta frecuente encontrar casos
bien es el caso más sencillo, hoy en día,
en los cuales la intervención quirúrgica
debido a los avances de la ciencia médica,
supone la participación de varios médicos
es también un supuesto de rara aparición
especialistas, auxiliares y técnicos que tra-
[…]. Es que esto no podría ser de otra
bajan en coordinación con el jefe de equi-
manera si se contempla cómo se realizan
po, quién orienta, supervisa y coordina la
las operaciones en la actualidad. Un au-
actividad. Es más, algunos actos médicos,
tor español nos recuerda que la especiali-
zación y la colaboración entre médicos ha como el quirúrgico, no pueden sino ser
permitido, llevar a feliz término empresas asumidos por un equipo, dada su comple-
de alta cirugía impensables en el pasado: jidad y diversidad de especialidades que
Christian Barnard, el 3 de diciembre de convoca. No todos necesariamente serán
1967, realizó el primer trasplante de co- médicos, pues también incluye personal
razón humano contando con cincuenta paramédico, la cuestión de la anestesia,
y seis colaboradores y con el apoyo de el control cardiológico de determinados
doce médicos especialistas […]. Esta pacientes, el cirujano propiamente dicho
forma de practicar la medicina da lugar y sus ayudantes, el biólogo, el hemotera-
a una importante problemática que viene peuta, el instrumentalista, las enfermeras
planteada, principalmente, por el hecho del quirófano, etcétera.
de determinar quién o quiénes serán Cuando existe subordinación hacia
llamados a responder civilmente frente el jefe del equipo, que dicta las directivas
a un perjuicio sufrido por el paciente”67. a los demás intervinientes y vigila su
En este contexto, es innegable que actuar, aquel responde objetivamente
la medicina moderna ha visto surgir por los daños que cometan las personas
un fenómeno de trascendental impor- bajo su cargo, siempre que haya tenido
tancia: el de la pluralidad de los sujetos la posibilidad real y cierta de evitarlos.
intervinientes. La época en que existía el Cuando el cirujano interviniente
“médico de cabecera” ha quedado atrás. posea autonomía científica y técnica
Ahora, el enfermo se ve confiado a una (como ocurre con el anestesista), el jefe
multitud de personas u organismos: de equipo no responde frente al daño
médico tratante, especialista, laborato- cometido por aquel.
rio, entre otros. Estas personas pueden
intervenir simultáneamente (como en Chabas68 indica que en el plano es-
el caso del equipo quirúrgico) o prestar trictamente médico existen dos formas
su concurso en forma sucesiva (como
68 Chabas, Francois, “Responsabilidad colectiva
67 Vazquez Ferreyra, Ob. cit., pp. 65-66. y por el hecho ajeno en el derecho privado

Doctrina práctica
de concebir la relación entre el cirujano daño, se presentará muchas veces como
y el anestesista. La primera consiste en inaccesible.
tratar al anestesista como un simple ayu- Actualmente, existe la tendencia a
dante, un subordinado del cirujano. La hablar de la llamada “responsabilidad
segunda, lo considera como una persona colectiva” o “causada por un miembro
calificada y libre en todo lo que hace a indeterminado de un grupo” que se
su especialidad. Agrega el citado autor, presenta cuando dos o más sujetos, en
que la primera concepción aparece hoy forma espontánea o concertada, realizan
en día superada, pues el anestesista es una actividad o asumen una conducta o
un médico especializado en el área de comportamiento que es susceptible de
la anestesia y reanimación; cuenta con causar daño, el cual se produce efectiva-
un título universitario específico y por mente, pero es absolutamente imposible
tanto, dentro de su campo él está más determinar cuál de estos sujetos ha sido el
calificado que el cirujano y no recibe ór- causante material e individual del perjui-
denes de este. En dicho sentido, no existe cio, a pesar de que el grupo se encuentra
duda que es el cirujano el jefe del equipo plenamente identificado69.
quirúrgico, pero su autoridad no puede
extenderse más allá de la organización de Nos encontraríamos en este supuesto
los actos previos, simultáneos y posterio- si intervinieran varios médicos para aten-
res a la operación, y a la verificación de der a un mismo paciente, actuando de
su cumplimiento. Se estima que solo en manera separada pero simultáneamente,
un caso extremo él podría ocupar el lugar formando o sin formar equipo, y no fuese
del anestesista en el caso de ausencia o posible determinar quién de todos fue el
de no ejecución del acto por este último. autor del daño, aquí todos los partícipes
deberán responder de manera solidaria
9. Responsabilidad colectiva de los frente a la víctima. Esto bien puede ocu-
integrantes del equipo médico rrir “dada la complejidad de la labor desa-
rrollada y la interrelación existente entre
Bajo las circunstancias antes ex- las diversas conductas concretas de estos
puestas, uno de los problemas que debe diversos partícipes. En estos casos […]
enfrentar la víctima de responsabilidad existirá una responsabilidad “colectiva” o
profesional es su situación de ignorancia “plural” de todos y cada uno de sus com-
frente a las circunstancias fácticas que ponentes, por su propio hecho y también
determinan el daño. La conducta de cuál objetivamente por el hecho de los demás;
de todos los facultativos que participa- esta última razón, solamente de no estar
ron en el acto médico es la causante del
69 Barría Díaz, Rodrigo, El daño causado por un

francés”, En: Las responsabilidades profesionales. miembro indeterminado del grupo (consultado el
Libro homenaje al Dr. Luis O. Andorno, Editora 12/05/2015), formato pdf, disponible en: http://
Platense, La Plata, 1992, p. 413. goo.gl/X1Knsf.

Actualidad

identificado el verdadero causante del ante la imposibilidad de individualizar al
daño entre los miembros del grupo o autor directo o por la falta de comproba-
conjunto humano, y además por cuanto ción de todos los elementos constitutivos
probada la relación de causalidad entre de la responsabilidad civil.
la intervención del equipo y el perjuicio, Es por ello que se sugiere la conde-
se presume el nexo causal con el obrar de
na solidaria de todos los miembros del
cada uno de sus integrantes, salvo que
grupo para evitar la injusticia de dejar
alguno demuestre que su participación
sin reparación a la víctima solamente
no fue ni pudo ser lo que provocara el
por no poder probar cuál de todos los
daño, o en su caso fue concretamente lo
componentes del grupo ha sido el autor
que lo ocasionó”70.
del daño, estando, eso sí, plenamente
De no ser posible determinar la acreditado de que el perjuicio sufrido
autoría del perjuicio experimentado por proviene de dicho grupo y necesariamen-
el paciente, la responsabilidad será de te el autor debe pertenecer a él71.
todos los médicos y de la clínica en tanto
y cuando los médicos pertenezcan a su 10. El artículo 1762 del Código Civil:
elenco. Asimismo, también dentro del limitación de la responsabilidad
equipo médico podrá existir responsabi- profesional
lidad colectiva si el paciente contrató a
cada integrante individualmente y no es El artículo 1762 del Código Civil,
factible precisar el origen del daño. En tal inspirado en el artículo 2236 del Códi-
supuesto, probada la relación de causa- go Civil italiano, establece lo siguiente:
lidad se presumirá la responsabilidad de “si la prestación de servicios implica la
los componentes del grupo. Estos para solución de asuntos profesionales o de
eximirse del deber de reparar, deberán problemas técnicos de especial dificultad,
demostrar entonces que su cometido no el prestador de servicios no responde por
causó el perjuicio o bien cuál fue la causa los daños y perjuicios, sino en caso de
del mismo. dolo o culpa inexcusable”.
La inclusión de este artículo ha sido
Si nos limitamos al análisis de la
fuertemente criticada por la doctrina, al
culpa o dolo como criterios de atribución
establecer que su redacción es ambigua,
exclusivos (artículo 36 de la Ley General
dando lugar a interpretaciones a favor de
de Salud) y se exige de manera inflexible
la parte profesional, al desprenderse de
la comprobación del nexo causal entre
la literalidad de su texto una responsa-
el daño y quien lo cometió, lo normal
bilidad atenuada y colocar a la víctima
sería que los daños queden sin reparación del daño en una situación muy injusta,
contradiciendo abiertamente el principio
70 Trigo Represas, Félix, Reparación de daños por
mala praxis médica, 2.ª edición, Editorial Ham-
murabi, Buenos Aires, julio de 2008, p. 60. 71 ÍbÍdem, p. 43.

Doctrina práctica
de solidaridad que inspira la responsa- debe acreditar dolo o la culpa inexcusa-
bilidad civil72; o que abre la puerta al ble, en concordancia con el artículo 1330
establecimiento de soluciones claramente del mismo código, por lo que no puede
injustas para la víctima, protegiendo, de ser calificado sino como una prueba
una manera absurda, los intereses de los diabólica que ha impuesto el legislador
profesionales, por lo cual la mejor alter- a la víctima de un daño profesional”75.
nativa es su derogación y someter la res- Es que en apariencia, el artículo bajo
ponsabilidad del profesional al régimen comentario contiene una disyunción que
general que sobre la responsabilidad civil divide entre los casos relativos a “asuntos
contractual se ha establecido73. También profesionales” y los “problemas técnicos
se sostiene que la regla del artículo 1762 de especial dificultad” por lo que, inter-
es un error porque crea una excepción pretado literalmente, se estaría aludiendo
injustificable a la responsabilidad, ya que a dos supuestos distintos a los que se
consagra un privilegio y no afronta el aplicaría el mismo régimen, no obstante,
problema desde la perspectiva correcta74. la especial dificultad solo se requeriría
Woolcott Oyague sostiene al respecto: en el último de ellos. En tal sentido,
“En efecto, el régimen de atenuación establecería un régimen injustificado de
de la responsabilidad contemplado en privilegio para el profesional al disponer
el artículo 1762 se aplica siempre que el que cualquier asunto profesional, aun el
médico demandado logre acreditar que más sencillo, se encontraría dentro de
está frente a un problema de especial su ámbito76.
dificultad técnica, con lo cual el caso
abandona el ámbito de la regla general En tal razón, es necesario realizar
de responsabilidad por incumplimiento una interpretación restrictiva, en el
que presume la culpa leve del deudor, sentido que el prestador de servicios
conforme al artículo 1329 del Código será exonerado de responsabilidad por
Civil, complicando la tarea probatoria de culpa leve únicamente cuando la ineje-
la víctima del daño, pues para que esta cución de la obligación es por razón de
tenga éxito en su pretensión reparatoria la especial dificultad de los problemas
técnicos, situaciones excepcionales como
72 Woolcott Oyague, Olenka, La Responsabi- tratamientos médicos experimentales o
lidad Civil de los Profesionales. ARA Editores, en estado de necesidad extremo. Por el
Lima, 2002, p. 568.
73 Pazos Hayashida, Javier: “Responsabilidad
de los profesionales. Responsabilidad relativa 75 Woolcott Oyague, Olenka, Salud, daños e
a problemas técnicos de especial dificultad”. indemnización. A propósito del seguro médico
En: Código Civil Comentado. Tomo IX, Gaceta obligatorio, Fondo Editorial de la Universidad
Jurídica, marzo, 2007, p. 159. de Lima, febrero de 2004, p. 81.
74 Vid De Trazegnies Granda: “La responsabili- 76 Cárdenas Quiroz, Carlos, “La responsabilidad
dad profesional no existe”, En: Responsabilidad civil de los profesionales”, En: Revista de Derecho
Civil. Derecho de Daños, Tomo V, Editorial y Ciencias Políticas, Lima, Vol. 49, Años 1991-
Grijley, Lima, 2006, pp. 359-360. 1992, p. 325.

Actualidad

contrario, cuando se trate de problemas Casación N.° 220-2013-Lima, de fecha
técnicos que no son especialmente difíciles 12 de noviembre de 2013, decidió res-
y donde la experiencia médica estadística- pecto de un caso donde una mujer fue
mente concluye que son asuntos técnicos atropellada por un ómnibus y atendida
ordinarios y no de especial dificultad para en una clínica por un galeno que cubrió
un médico especialista, el prestador de con una férula la pierna afectada de la
servicios es plenamente responsable aun víctima, quedando esta infectada. La
por culpa leve. Consecuentemente, el clínica demandada argumenta en su
profesional médico no podría excusar su recurso que conforme al artículo 1762
responsabilidad, si por ejemplo, realiza del Código Civil, si la prestación de
su intervención quirúrgica en estado de servicios implica la solución de asuntos
ebriedad o si trata al paciente con tal profesionales o de problemas técnicos
brusquedad o descuido que este cae de de especial dificultad, no responderá
la mesa de operaciones. En cambio, no por daños y perjuicios, sino en caso de
existiría responsabilidad cuando el médico
dolo o culpa inexcusable. A criterio del
en un caso de suma urgencia decide llevar
tribunal supremo, en la referida inter-
adelante una operación arriesgada y que
vención no corresponde aplicar el artí-
se encuentra todavía en estado experi-
mental, debido a que las oportunidades culo 1762 del Código Civil por cuando
del paciente son menores en caso no se le este precepto exige problemas técnicos
intervenga. Si la medida fracasa debido a de especial dificultad y una herida pro-
la falta de conocimiento del galeno sobre ducto de un accidente automovilístico
la forma de experimentarla, ese médico no reviste dificultad, por tanto, debe
no será responsable porque no le quedaba presumirse que los galenos especiali-
otro camino y era razonable que se arries- zados poseen la suficiente experiencia
gara a hacer algo que todavía no estaba para determinar cuándo procede el uso
plenamente probado. de una férula. Agrega que mientras más
En el campo de la responsabilidad consolidadas y experimentadas se hallen
civil de los médicos –en base a esta inter- las técnicas aplicables a un determinado
pretación restrictiva– sería de aplicación tipo de prestación, más riguroso será el
el artículo bajo examen solo a los casos criterio de diligencia, lo cual generará
donde el estado actual de la medicina no una relación de correspondencia entre
permita afirmar nada cierto en torno a el respeto del protocolo y el éxito de la
una enfermedad o acto médico. Es decir, intervención médica. En cambio, en
para imputar responsabilidad al galeno la medida en que haya incertidumbre
se requerirá la existencia de dolo o culpa sobre los métodos aplicables, o en que
grave cuando en la experiencia médica se trate de un problema que presente
no exista conocimiento cierto. particular dificultad técnica, la respon-
La Sala Civil Permanente de la sabilidad se limitará a los casos en que
Corte Suprema de la República en la exista dolo o culpa inexcusable.

Doctrina práctica
De otro lado, cabe preguntarse si el factores de atribución, donde se ubican
artículo 1762 del Código Civil resulta las dispensas de culpa y dolo propio y
aplicable solo a supuestos de responsa- ajenos, y de las responsabilidades ob-
bilidad civil contractual o si también jetivas y b) Las limitativas o reductoras
se extiende al ámbito extracontractual. del quantum indemnizatorio y que
Ello debido a que por la ubicación del pueden consistir en la total eliminación
citado dispositivo (Disposiciones Gene-
de la indemnización, la reducción a una
rales de la Prestación de Servicios) se po-
suma irrisoria, la limitación a una suma
dría alegar que resulta de aplicación ex-
clusivamente en el ámbito obligacional a fortfait, limitar la indemnización a un
derivado de las modalidades nominadas porcentaje de los daños sufridos, las que
de la prestación de servicios así como de limitan la garantía patrimonial y según
los contratos innominados de “doy para otros autores también en cuanto al tema
que hagas” y “hago para que des” según de la carga de la prueba77.
el ámbito de aplicación delimitado por La doctrina clásica aceptó la posi-
los artículos 1756 y 1757 del Código
bilidad de dispensar la responsabilidad
Civil; además se agregaría que siendo
por culpa leve, aunque con limitaciones
una norma de excepción, que excluye
al profesional del régimen general es- y diversidades en los detalles, sin embar-
tablecido en la sección de inejecución go, en cuanto a la dispensa del dolo del
de obligaciones, no podría ser aplicada deudor, es un principio universalmente
por analogía ni extensivamente a los aceptado que semejante cláusula carece
supuestos de responsabilidad civil ex- de toda eficacia, ya que contrariamente
tracontractual en base a lo indicado por queda resentido el concepto mismo de
el artículo IV del título preliminar del obligación al faltar el vínculo jurídico
citado texto normativo. (para muchos el elementos esencial).
Además, el cumplimiento de la pres-
11. Invalidez de los pactos anticipados tación queda librado al capricho del
de exclusión o exoneración de res- deudor, el dolo ofende la moral y buenas
ponsabilidad
costumbres, una cláusula de esta natura-
Estos pactos o cláusulas son estipu- leza priva al negocio de la causa final y,
laciones accesorias mediante las cuales en fin, una dispensa de dolo contraviene
una de las partes establece previamente el orden público debido a que permite el
que no será responsable respecto de
la otra por el daño que esta pudiese 77 Cordobera Gonzales De Garrido, Rosa y
eventualmente sufrir, o no lo será por Garrido Cordobera, Lidia María Rosa, “Las
el total de la indemnización. Es así que clausulas exonerativas o limitativas de la respon-
sabilidad profesional”, En: Las responsabilidades
podemos hablar, en principio, de dos profesionales. Libro homenaje al Dr. Luis O. An-
tipos de cláusulas: a) Las referidas a los dorno, Editora Platense, La Plata, 1992, p. 233.

Actualidad

aniquilamiento del contrato como ins- “[...] debe tenerse en cuenta que si bien el
trumento base de organización social78. artículo 1325 del Código Civil mediante el
denominado “pacto en contrario”, indicaría
Mucho se ha discutido en relación la posibilidad de que el deudor se exonere
a la posibilidad de exonerar o limitar la anticipadamente de responsabilidad por
responsabilidad del médico, por daños los hechos culposos o dolosos de sus auxi-
personales que pueda causar a un pacien- liares o colaboradores; sin embargo, dicho
enunciado normativo debe ser interpretado
te, a través de una cláusula exoneratoria
sistemáticamente con el artículo 1328 del
o limitativa, es decir, que se pacte o se Código Civil que expresamente establece la
convenga anticipadamente la irrespon- nulidad de toda estipulación que excluya o
sabilidad del galeno. limite la responsabilidad por dolo o culpa
inexcusable del deudor o de los terceros de
En nuestro ordenamiento jurídico
quien este se valga, siendo también nulo cual-
no existe dicha posibilidad, ya que todo quier pacto de exoneración o de limitación
pacto que excluya o limite anteladamen- de responsabilidad para los casos en que el
te la responsabilidad por dolo o culpa deudor o dichos terceros violen obligaciones
inexcusable deviene en nulo, tanto en el derivadas de normas de orden público; como
campo contractual como extracontrac- en el presente caso, donde al momento de la
realización del tratamiento de hemodiálisis,
tual, conforme a lo dispuesto por los
la demandante es contagiada con hepatitis
artículos 1328 y 1986 del Código Civil, C, como consecuencia del incumplimiento
respectivamente. Es más, creemos que en con las normas de bioseguridad, que rigen
materia de responsabilidad civil médica este tipo de tratamiento, obligaciones que
tampoco cabe la posibilidad de excluir debieron estar controladas por ambas de-
anticipadamente los daños aún cuando mandadas, debido a que Essalud al contratar
los servicios de la Clínica Lab Ren S.A para
hubieran sido ocasionados con culpa
que sus asegurados (como la demandante) re-
leve, ya que la lesión de la integridad ciban tratamiento de hemodiálisis, esta tenía
físico-psíquica atenta contra normas de la obligación de verificar y supervisar antes
orden público, téngase presente que el y después de la suscripción del contrato que
artículo IX del Título Preliminar de la la aludida Clínica cumpla con las exigencias
Ley General de Salud - Ley Nro. 26842, mínimas para realizar el tratamiento de he-
textualmente prescribe que “la norma de modiálisis; por lo que, no cabe la posibilidad
de excluir anticipadamente la responsabili-
salud es de orden público”. dad de Essalud aún cuando el tercero hubiera
En este sentido se ha pronunciado ocasionado daños actuando con culpa leve,
la Sala Civil Permanente de la Corte ya que la lesión a la salud de la demandante,
atenta contra normas de orden público, pues
Suprema de la República en la Casación
el artículo IX del Título Preliminar de la Ley
N.° 3887-2013-Lima donde expresa lo General de Salud - Ley N.° 26842, prescribe
siguiente: que la norma de salud es de orden público y
regula materia sanitaria, así como la protec-
ción del ambiente para la salud y la asistencia
médica para la recuperación y rehabilitación
78 Bueres, Alberto, Ob. cit., p. 554. de la salud de las personas”.

Doctrina práctica
Asimismo, si el contrato es uno de partiendo de la obligación que tiene el
adhesión se aplicaría lo establecido por galeno de informar, están dirigidas a
el artículo 1398 que indica que en este permitir que se realice la intervención
tipo de contratos, no son válidas las es- quirúrgica; pero de ninguna manera pue-
tipulaciones que establezcan, a favor de den exonerar o limitar la responsabilidad
quién las ha redactado, exoneraciones o de una mala praxis médica81.
limitaciones de responsabilidad. Constituye supuesto distinto el que
Es que se debe tener en cuenta que en determinados contratos médicos
dichas cláusulas presentan los siguientes –sobre todo cuando el galeno se ha com-
inconvenientes: 1) Despreocupación de prometido a ejecutar obligaciones de
los deudores (médicos) en el cumpli- resultado– las partes pueden establecer
miento adecuado de sus prestaciones; una cláusula penal, delimitando el re-
2) Alientan la desidia, el descuido y la sarcimiento en caso de incumplimiento
negligencia; 3) Suelen ser impuestas conforme lo faculta el artículo 1341 del
por quién tiene una supremacía en la Código Civil; recomendando en estos
contratación; 4) No suelen ser debida- casos que se deje a salvo la indemniza-
mente informadas al cocontratante y 5) ción de posibles daños ulteriores que
Desprotegen a la víctima79. permitan luego demandar el aumento
Sin embargo, esta situación parece del monto indemnizatorio hasta cubrir
ser ignorada, ya que es frecuente observar el íntegro de los daños y perjuicios.
que los médicos pretenden protegerse No se debe perder de vista que en el
haciendo firmar anticipadamente do- caso que nos acoge, los daños pueden
cumentos de limitación o exoneración manifestarse bajo tres supuestos: a)
de responsabilidad, sin percatarse que daño de manifestación instantánea,
dichos actos son nulos80. se manifiesta en su totalidad en forma
inmediata; b) daño de manifestación
No debe confundirse las autorizacio- gradual, no se pone de manifiesto en
nes que se otorgan para someterse a una forma inmediata sino gradualmente
intervención quirúrgica riesgosa o proce- y c) daños de manifestación diferida,
dimiento médico especial con acuerdos entre la acción u omisión imputable
de exoneración o limitación anticipados y la manifestación del daño existe un
de responsabilidad, ya que las primeras prolongado lapso de tiempo. En los dos
son una manifestación de voluntad que últimos supuestos puede darse el caso
detrimentos progresivos en la salud del
79 Cordobera Gonzales De Garrido, Rosa y paciente conforme transcurre el tiempo,
Garrido Cordobera, Lidia María Rosa, Ob. lo que justificaría el incremento del
cit., p. 234. monto indemnizatorio.
80 Varsi Rospigliosi, Enrique, Derecho Médico
Peruano, 2.ª edición, Editora Jurídica Grijley,
Lima, 2001, p. 130. 81 Espinoza Espinoza, Juan. Ob. cit., p. 89.

Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Consideraciones filosóficas en torno a la noción

del proyecto de vida* **
Jean-Baptiste Prévost
Filósofo, París.
1. Introducción
SUMARIO
2. Etimología
3. Elucidación fenomenológica del término proyecto
4. El concepto de proyecto de vida
5. El proyecto de vida puesto a prueba: consideraciones técnicas y jurídicas
1. Introducción ellas evocan, las escuchamos a diario.

Avanzar, anticipar, prever, orga- Es más, dichos términos se encuentran
nizar, proyectar, construir un futuro, tan estrechamente vinculadas a nuestro
planificar. Estas palabras, y las ideas que quehacer cotidiano –sea este profe-
sional o personal– que con frecuencia
* Extraído del original: Prevost, Jean-Basptiste, olvidamos detenernos a reflexionar –si
“Considérations philosophiques sur la notion de quiera un momento– sobre ellas. En ese
projet de vie”, en Revue Française du Dommage
Corporel, París, N° 3, 2013, T. 39, pp. 241-249.
sentido, una reflexión atenta nos llevaría
Traducción a cargo de José L. Gabriel Rivera, a desligarnos de aquella falsa realidad
Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Uni- que ocultan sus verdaderos desafíos,
versidad Católica del Perú. Magister en Derecho así como las razones que posibilitan su
por la Universidad de Lorraine (Francia). Miem-
bro de la Asociación Henri Capitant (París). popularidad y uso.
** Deseamos agradecer al Profesor Carlos Fer-
nández Sessarego y a César Moreno More por
Por ejemplo, pedimos a nuestros
habernos facilitado el texto y habernos sugerido estudiantes el tener una perspectiva;
su respectiva traducción. La presente traducción seguidamente, les solicitamos el cons-
reproduce la intervención realizada en la Jornada truir un proyecto profesional, pues es
de Reflexión de la Société Française de Médicine
d’Expertise, el 1 de diciembre de 2012 en el necesario que rápidamente se construyan
Círculo Nacional de Armas en París. un futuro. Las personas, las empresas, la

Doctrina práctica
comunidad, las instituciones públicas
y políticas y, finalmente, todo aquel RESUMEN
que tiene una vocación a perdurar en el En este trabajo se analiza integralmente
tiempo debe prever e insertarse en dicho la noción y fundamentos del proyecto de
porvenir. Ahora, ciertamente el futuro vida (reconfigurar la existencia concreta
es incierto, impredecible, desconocido y de la víctima en razón de la discapacidad
o hándicap que se le ha ocasionado), de
esta “virginidad” virtual del mañana debe
actual aplicación en nuestro medio. Entre
ser estratégicamente planificada en base otras consideraciones fundamentales, el
a fines y objetivos que se materializan a autor advierte el peligro de que bajo el
través de medios necesarios para poder pretexto de racionalizar la existencia del
acercarlos a un individuo [l’être]. perjudicado, se encierre a este último en una
configuración existencial que lo aprisione
Tenemos la vaga intuición de que y someta a voluntades ajenas, por lo que el
los individuos o una comunidad sin proyecto deberá enmendarse y/o adaptarse
continuamente. Asimismo, el proyecto
proyectos se encontrarían a la merced de vida reduciría la base del resarcimiento
de un presente imperecedero y termi- por daños, al modificar la percepción de
narían perdiéndose, de alguna manera, la situación de la víctima (se analizan las
en este. En ese sentido, quien no posee condiciones mínimo necesarias para una
existencia y no la percepción de la diferencia
un proyecto, quien no tiene objetivos ni de la víctima antes y tras lo sufrido desde el
piensa en los medios para conseguirlos, accidente), lo que contravendría el principio
es comúnmente tildado de descuidado de reparación integral (hacer todo lo posi-
[d’imprevoyant], pues se deja llevar por ble para reponer a la víctima a la situación
anterior a la producción del daño).
las aguas del presente, perdiéndose en un
océano de contingencias siendo sacudido
por las caprichosas insinuaciones del CONTEXTO NORMATIVO
presente. Así pues, lo queramos o no, so- • Código Civil: artículo 5
mos seres en continuo devenir, pues nos • Constitución Política del Perú: artículo
desarrollamos durante y en el tiempo. 2, inciso 1
Pero, esta importancia de la pro-
yección de nuestro futuro, que tanto PALABRAS CLAVE
deseamos organizar, nos lleva a una Daño corporal / Proyecto de vida / Incapa-
primera paradoja bastante conocida que cidad / Indemnización
comprende tanto la irrealidad ontológica
del futuro como la del pasado.
praxeología1, de la praxis (que concierne
Tan solo aquello que es a cada ins-
tante, le podemos decir presente, pues el
futuro aún no es y el pasado no es más. 1 El término praxeología es atribuido a Alfred
Espinas (1844-1922) quien lo acuñó a finales
En este caso, la ontología (es decir, el ser del S. XIX [(Espinas, Alfred “Les origines de la
de las cosas) afirma lo contrario de la technologie”, en Revue Philosophique de la France

Actualidad

a la acción humana) y que nos hacía de- projectus (tirar algo hacia adelante) haya
cir de manera mecánica que el hombre devenido el término projectile.
no puede vivir sin despegar su acción Ahora, esta idea de proyectar un
hacia el futuro. Y, encontramos en este objetivo hacia el futuro constituye la
punto el topos, pues el sentido común esencia. Así pues, el término fue abor-
nos advertía vanamente no olvidar de dado [thématisé] de manera especial en
entregarnos –siempre– al presente, pues la arquitectura –en especial en aquel
nada es menos cierto e imperceptible que periodo posterior al siglo XIV– con la
el futuro. Sin embargo, nosotros sabemos construcción de la cúpula de la iglesia
que el ser humano no deja de situarse en Santa Maria del Fiore ubicada en Floren-
un horizonte (temporal) del cual aún no cia y edificada por Filippo Brunelleschi
es parte, como si su necesidad por un fu- entre el año 1420 y el año 1436, respecto
turo prevaleciese por sobre su necesidad de la cual se dice revolucionó la profesión
de ser [d’être]. de los constructores de edificaciones
[bâtisseurs] en un tiempo en el cual el
2. Etimología arquitecto dirigía la construcción, to-
En primer lugar, cabe preguntarse mando las decisiones respectivas de las
¿de dónde viene el término proyecto? etapas de la obra.
Podemos señalar que dicho vocablo En nuestra opinión, el rubro arqui-
proviene del latín projicere que significa tectónico se presenta como connatural
“lanzar para adelante” y que importa, al concepto mismo de proyecto y,
asimismo, una connotación de proceder ciertamente, estaremos de acuerdo en
por etapas [processuelle]. Así, por ejemplo, afirmar que el “proyecto arquitectónico”
se lanza algo –desde un punto de partida metaforiza perfectamente la idea del vo-
determinado– hacia un objetivo situado cablo “proyecto” hacia otros campos del
más adelante. De allí, que el término conocimiento en donde será empleada
en su momento. Es más, el propio térmi-
et de l’étranger, Tomo XXX, París, 1890, pp. 113- no encontrará, igualmente, cierto éxito
135 (primera parte) y pp. 295-314 (segunda en su dimensión política y filosófica en la
parte)]. La praxeología fue desarrollada esencial-
mente por Ludwing von Mises (1881-1973) en obra de Rousseau intitulada L’Émile –en
2
su obra intitulada Human action: a treatise on

economics. Reproducimos lo que señala el autor 2 Se hace referencia a la obra pedagógica de au-
en algunos pasajes: “la praxeología versa sobre toría del filósofo y escritor francés Jean-Jacques
las formas y maneras escogidas para lograr los Rousseau (1712-1778) intitulada Émile ou de
objetivos planteados” (p. 21), “el tema de estudio l’éducation (Emilio o De la educación, en caste-
de la praxeología es la acción humana” (p. 29), llano) publicada en 1762. En sustancia, Rous-
“la finalidad de la praxeología es la explicación seau crea un personaje ficticio llamado Émile
de la acción humana” (p. 64). Sin embargo, para y en torno a él recrea el modelo de educación
mayores precisiones en von Mises, Ludwing, que debería ser impartido a un joven de la época
Human action: a treatise on economics, Ludwing desde que es un niño hasta que era adulto a fin
von Mises Institute, Alabama, 1998. de que sea bien educado y cultivado.

Doctrina práctica
donde se propone un proyecto educativo de Heidegger– es necesaria para poder
para todos los ciudadanos [à l’échelle des comprender las razones de la importan-
peuples]–, o, incluso, con la obra de Kant cia del vocablo proyecto. Y es que, en
intitulada Projet de paix perpétuelle3. efecto, la conciencia humana se carac-
La popularidad de este término irá teriza por lo que podríamos denominar
creciendo hasta la actualidad en donde la anticipación [le devancement] y las
las obras de gestión de proyectos, por expectativas [l’attente]. Para Heidegger
ejemplo, la desarrollan en diversos cam- –y será también uno de los sentidos de
pos del saber. la intencionalidad husserliana– es en
vista de que yo me anticipo “apriorística-
mente” a la referencia de los eventos que
IMPORTANTE
ellos pueden tener –verdaderamente– un
El hombre se define por el hecho de sentido real para mí.
dirigirse hacia el futuro, y ello por- Así, dentro de un ámbito trascen-
que él se sabe y se pone a prueba dental –esto es, antes de toda experiencia
continuamente, procurando mate-
rializar lo que será mañana. posible– el mundo se aproxima hacia
mi persona porque yo me proyecto [je
m’élance] hacia el futuro, constituyendo,
Y, así, como bien hemos podido de alguna manera, una anticipación de
constatar, esta noción no ha cesado de mí mismo. A nivel perceptivo y cogni-
tener un éxito creciente. Por otra parte, tivo, el sujeto anticipa el mundo que
quizás el abordar dicho concepto desde tendrá lugar. En cierta medida, este
una perspectiva propiamente filosófica mundo viene hacia mí conforme a lo que
nos permitirá explicar sus razones de yo esperaba de él, y ello porque yo lo he
fondo. anticipado así. Los hechos toman forma
y se moldean de la manera como yo los
3. Elucidación fenomenológica del he anticipado y previsto. El filósofo Hei-
término proyecto degger escribió en su obra intitulada El
Una revisión de la fenomenología ser y el tiempo que la existencia [le dasein]
contemporánea4 –especialmente aquella –es decir, el ser del hombre– le antecede
a este mismo. En dicho sentido señalaba
3 Se evoca la obra del filósofo alemán Immanuel que “la existencia [dasein] proyecta su ser
Kant (1724-1804) intitulada en francés Vers la
paix perpetuelle (Zum ewigen Frieden, en alemán
y Sobre la paz perpetua, en castellano). En dicha que aparecen a la conciencia. Su finalidad es
obra, Kant pone evidencia que los estados, por estudiar las estructuras fundamentales que son
naturaleza, se encuentran en continuo conflicto requeridas para que el mundo pueda parecerme
y, eventualmente, en un estadío paz “de hecho” un mundo. Es una ciencia que toma como
breve y precario, por lo que es necesario propo- punto de partida al sujeto y sin presuponer nada
ner un programa paz jurídico. describe los fenómenos tal y como ellos aparecen
4 La fenomenología es la ciencia de los fenómenos para la conciencia del hombre.

Actualidad

hacia diversas posibilidades”5. De esta que el futuro es el proyecto mismo de la
manera, el hombre se define –concreta- conciencia, que todo en sí se transporta
mente– por el hecho que este se dirige hacia el futuro y abre el futuro a través de
hacia el futuro, y ello porque él se sabe y los proyectos. El proyecto será entonces
se pone a prueba continuamente, procu- el impulso mismo de la conciencia hacia
rando materializar lo que será mañana. el futuro. Podríamos señalar también que
Este aspecto de proyectarse es esen- la conciencia no se nutre del pasado sino
cial, ya que el futuro es el lugar en el que del futuro, esto es, como un proyecto,
uno puede actuar aún libremente y en probando, así, los límites de su poder
de proyección. El pasado no puede ser
el que aún se puede modificar el curso
destruido porque no puedo modificarlo,
de las cosas, mientras que el pasado es
memorizarlo, ni borrarlo. Los arrepen-
inmutable. Así pues, con el pasado ya no
timientos y los remordimientos pueden
se puede hacer más cosas. Es más, si lo
ser definidos como un querer que aflora
comparamos con el futuro, el pasado es
luego de haber impactado contra un obs-
el lugar de la necesidad y de la aceptación
táculo. La contemplación reconciliadora
de aquello que ya tuvo lugar, pues es tar-
del pasado en una memoria calmada es
de para cambiarlo. En ese sentido, si miro
la excusa perfecta para la impotencia.
tras mis pasos podría sufrir el mismo
Recordar, es no lograr proyectarse”.
funesto destino que la esposa de Loth,
quien volviendo la vista sobre Sodoma y La noción de proyecto se hará famosa
Gomorra –desobedeciendo la orden de gracias a Sartre para quien el hombre no
los ángeles y cediendo a la tentación– se es solamente un ser que tiene proyectos,
transformó en una estatua de sal. los cuales pueden ser entendidos como
representaciones conscientes de objetivos
En este punto podríamos citar a Paul
por lograr, sino que él mismo constituye
Ricœur6 quien también afirma el carácter
un proyecto. Así pues, el ser humano no
decisivo del proyecto en su obra intitu-
es lo que es, sino lo que tiende a ser. En
lada Le volontaire et l’involontaire: “[…]
una palabra, el ser humano debe elegir.
a efectos de remarcar la actividad de la
Elegir la manera como el ser humano
conciencia, su poder constitutivo y fun-
se presenta ante el mundo. Tal y como
dador del ser [de l’être] solemos afirmar
afirmaba Sartre: “el hombre se define en
base a sus objetivos”.
5 “Etre et temps”, traducción de Martineau, fuera Esta pequeña revisión de la fenome-
de venta, parágrafo 32, p. 130.
6 Se evoca la figura del filósofo francés Paul Ri- nología nos permite comprender por
cœur (1913-2005). La obra aludida Le volontaire qué somos llamados por el futuro, y
et l’involontaire, constituye el Tomo I de la obra nos permite comprender que –para esta
intitulada Philosophie de la volonté, publicada extraña criatura que es el ser humano–
por la casa de edición Aubier-Montagne dentro
de la Colección Philosophie de l’esprit en 1950, nuestro verdadero lugar, nuestro hábitat,
la cual goza de varias ediciones. se sitúa siempre en el futuro. Es sin lugar

Doctrina práctica
a dudas la razón por la cual la esperanza ejemplo, el proyecto que el arquitecto
y el temor juegan un rol fundamental diseña constituye en un primer momen-
en nuestras vidas y en nuestras socie- to un plan–. De otro lado, el proyecto
dades. Utopías –estas dos– del futuro constituye acción, praxis. Así pues, se
y del mañana que hablan, profetizan, busca insertar algo en el mundo, y en ese
predicen, etc. sentido debe tenerse en cuenta –miran-
do su lado abstracto– toda una serie de
IMPORTANTE factores empíricos muy específicos. De
esta manera, el proyecto de arquitectura
La noción de proyecto se hizo fa- tendrá en cuenta que se insertará una
mosa gracias a Sartre, para quien el
hombre no es solamente un ser que
construcción en un lugar determinado,
tiene proyectos, los cuales pueden tendrá en cuenta la resistencia de los
ser entendidos como representacio- materiales, el uso práctico que se dará
nes conscientes de objetivos por lo- a esa construcción, a esa vivienda, a ese
grar, sino que él mismo constituye comercio, etc. Estas condiciones fácticas,
un proyecto. que son muy importantes a propósito del
proyecto de vida de las víctimas de daños
Sin embargo, si es que estas consi- corporales, hacen real el proyecto de vida
deraciones de orden metafísico, propios desde la perspectiva de una exigencia
de esta facultad de proyección, pudieran permanente de viabilidad. Término,
enriquecer nuestra comprensión del con- este último, que califica frecuentemente
cepto proyecto, es necesario que delimite- las condiciones para la aceptación de un
mos claramente su definición habitual. proyecto.
Así pues, toda la problemática sobre
4. El concepto de proyecto de vida el proyecto de vida gira en torno a la
Un proyecto puede ser definido idea que todo proyecto es una forma
como el conjunto de actividades vin- de conciliación entre lo ideal y lo real;
culadas entre sí y dirigidas a realizar de una conciliación muy especial –casi de-
licada– sometida a lo imprevisto, a los
manera racionalmente organizada un
obstáculos que son subestimados y que se
objetivo determinado, teniendo en cuen-
originan a lo largo de su formación. En
ta que para ello se producirán un cierto
ese sentido, se tiene una conciliación que
número de vicisitudes de índole fáctico.
si bien no es imposible, al menos siem-
Ahora, es necesario precisar, rápi- pre es problemática y que parece poner
damente, que la noción de proyecto a prueba nuestra condición encarnada,
posee un estatus particular. De un lado, pues la realidad nos lleva sin cesar hacia
dicha noción pertenece al campo de lo su regazo desbaratando aquello que el
ideal –en ese sentido, un proyecto es un espíritu del ser humano busca y proyecta
plan, una concepción, algo abstracto; por con antelación. Así pues, cuántas veces

Actualidad

no hemos escuchado la expresión “es un tomábamos la molestia de pensar. No
buen proyecto sobre el papel” para dar a nos referimos a los gestos básicos del que-
entender la existencia de una distancia hacer cotidiano, esto es, aquellos actos
–por lo general, irritante y decepcionante– preparatorios y anodinos que condicio-
entre una idea y su efectiva realización. nan otras actividades más importantes.
En ese sentido, programamos comporta-
IMPORTANTE mientos buscando realizarlos, sin siquiera
pensar en una voluntad. Como suelen
La noción de proyecto posee un es- decir algunos, “lo importante está más
tatus particular. De un lado, dicha allá”. En todo caso, será aquella la razón
noción pertenece al campo de lo por la cual no ahondaremos en dicho
ideal; un proyecto es un plan, una tópico.
concepción, algo abstracto. De otro
lado, el proyecto constituye acción, En ese sentido, levantarse, vestirse,
praxis; así pues, se busca insertar comer –y todo aquel sin número de
algo en el mundo, y en ese sentido actividades que estas acciones impli-
debe tenerse en cuenta –mirando
su lado abstracto– toda una serie de
can– constituyen aquello que podemos
factores empíricos muy específicos. denominar lo infraordinario, es decir,
aquel accionar que realizamos sin pensar.
Sin embargo, cabe precisar que el indivi-
Conceptualmente, el proyecto de
duo no tiene más la libertad de usar su
vida de una víctima de un daño corporal
cuerpo tal y como quiere, y pierde esta
es interesante en el sentido que permitiría
evidente naturalidad de interacción entre
reorganizar una vida que ha sido desque-
su cuerpo y el ambiente. Así pues, el más
brajada, que ha sido desviada de su curso
mínimo de los actos se torna complejo,
normal a raíz de un accidente. En ese
pues es necesario encontrar la manera
sentido, el proyecto de vida constituye
necesaria para poder dejar atrás la disca-
esencialmente el reescribir una historia
pacidad física. Al tener una minusvalía,
concreta en una nueva vida que ahora
aquel accionar infraordinario pasa a
es distinta, buscando, así, reconfigurar
ser un acto supraordinario. Así pues, el
la existencia concreta de la víctima centro de la lucha pasa a ser todo aquello
teniendo en cuenta la existencia de la que es cotidiano, esto es, el vestirse, el
discapacidad [handicap] que le ha sido alimentarse, el salir (por ejemplo, para
ocasionado. algunas víctimas el simple hecho de
Al respecto, es necesario recordar salir a un museo se vuelve una actividad
que, frecuentemente, una discapacidad extraordinaria). Todos los actos se tornan
constituye una lucha cotidiana en la que más pesados y se complican deviniendo
el individuo y su entorno utilizan una lo cotidiano en un conjunto de molestias.
cantidad de energía considerable para Así pues, ello socava sin cesar la inten-
realizar actos en los que ni siquiera nos cionalidad que podamos tener (es decir,

Doctrina práctica
aquello a lo que apunta la conciencia) de apoyo y de compensación de una
poniendo en segundo plano el futuro y discapacidad son inútiles. Es necesario
el hecho de proyectarse hacia un objetivo que estos dispositivos se apoyen recí-
que no sea esta lucha cotidiana. procamente, se conjuguen, se respondan
La idea del proyecto de vida es in- mutuamente, se asocien para que ellos
teresante en sí misma en el sentido que desplieguen sus efectos. Esta conjunción
ella introduce nociones como el futuro no puede darse, sino en el marco de un
y el despliegue de actividades coordi- proyecto que requiere que todos los acto-
nadas en el tiempo para beneficio de la res que participen, busquen la mejora de
persona que ha sido la víctima. Así pues, la calidad de vida de la persona perjudica-
la coordinación de estas acciones y de da. El objetivo del proyecto de vida sería,
los dispositivos para mejorar la vida de entonces, crear una nueva interfaz entre
la víctima permitiría, en primer lugar, aquel cuerpo que ha sido perjudicado y
facilitar la interacción entre el cuerpo su ambiente, interfaz capaz de otorgar
que ha sufrido el perjuicio y su medio sin lugar a dudas mejores posibilidades
ambiente, pero, además, permite volver de acción a la persona que ha sufrido el
a mostrar su existencia. perjuicio.
En ese sentido, nos encontramos, de
5. El proyecto de vida puesto a prueba:
un lado, frente a esta inteligencia de la
consideraciones técnicas y jurídicas
proyección [projective], –es decir, aquella
capaz de constatar las necesidades de la En sí mismo, el proyecto de vida
víctima, de sus posibilidades y de sus puede llevar a cabo una mejora en la
imposibilidades– y, de otro, frente a la vida de la persona perjudicada. Pero,
configuración racional de un ambiente como siempre pasa, las ideas no tienen
adaptado a estas necesidades así descri- valor sino cuando estas son puestas a
tas. Diciéndolo en otros términos, en prueba, así como también los requisitos
la adaptación a los lugares, a la vida, y necesarios para lograr dicha realización.
al trabajo permite vincular todos estos Al respecto, sobre el plano filosófico,
elementos y coordinarlos racionalmente. algunas preguntas se formulan con res-
El proyecto de vida –dentro de esta pecto a las condiciones para la realización
óptica– constituiría una puesta en circu- del proyecto de vida.
lación de toda una serie de dispositivos Estas interrogantes se plantean en
cuyo solo objetivo será el de compensar torno a la libertad de elección del perju-
la discapacidad [handicap], pero toman- dicado, tópico que no puede ser dejado
do siempre en consideración la sinergia de lado cuando nos encontramos dentro
necesaria para su coordinación. de un marco filosófico. Es evidente que
Sin la acción coordinada de un pro- si el proyecto de vida es el producto de
yecto en su conjunto, los dispositivos un grupo de especialistas [spécialistes]

Actualidad

que son ajenos a la vida del perjudicado de vida termine encerrándolo dentro de
–quienes no hacen, sino tomar nota de una configuración de existencia en la
sus anhelos– dicho proyecto de vida cual el perjudicado se sienta prisionero
parece perder totalmente su objeto. El y sometido a voluntades ajenas.
proyecto de vida no tiene sentido, sino
cuando el perjudicado se encuentra al IMPORTANTE
centro y es el amo. Así pues, la disca-
pacidad [handicap] constituye desde ya Toda la problemática sobre el pro-
una reducción de las posibilidades de yecto de vida gira en torno a la idea
acción del perjudicado dentro de este que todo proyecto es una forma de
conciliación entre lo ideal y lo real;
mundo. En ese sentido, su “poder ser” una conciliación muy especial –casi
es desmembrado, sus posibilidades de delicada– sometida a lo imprevisto,
acción son reducidas. En consecuencia, a los obstáculos que son subestima-
el proyecto de vida no debería terminar dos y que se originan a lo largo de
siendo una segunda fuente de disminu- su formación.
ción de su libertad, en el sentido en el que
los pareceres de personas externas serían En este punto es necesario apelar a
mejores que el parecer que la propia per- aquello que habíamos señalado ante-
sona pueda dictarse para vivir y proyectar riormente con relación al análisis de la
su futuro. Ahora, y justamente como lo noción de proyecto sobre la diversidad
remarca su propia denominación, el pro- que existe entre el proyecto y su reali-
yecto de vida busca proyectar una vida, zación. En efecto, esta característica no
una existencia, lo que no es evidente en es contingente y no depende tanto de
la medida en la que la vida no pueda ser la calidad del proyecto (incluso si esta
planificada. cualidad puede atenuar los efectos de
Nuestra existencia se constituye cier- esta disociación), sino de la esencia del
tamente en la dimensión del porvenir y proyecto como tal, esto es, del proyecto
en la perspectiva de las finalidades, pero entendido de manera genérica. Así pues,
ella se materializa concretamente mien- serán todos los inconvenientes propios
tras se desarrolla naturalmente nuestra de una planificación apriorística lo que
existencia. En ese sentido, un proyecto diluyen un ideal de vida sobre una rea-
que tuviere por objeto una existencia no lidad siempre reacia a formar parte de
puede ser elaborado en un solo momento, esquemas preconcebidos.
sino que será necesario que se corrija y se La filosofía contemporánea ha pues-
enmiende continuamente, asimilándose to en evidencia los males de una racio-
y adaptándose constantemente al curso nalidad llevada a su exaltación, la cual
de las cosas. El gran peligro es entonces detrás de un ideal de dominio, conspira
que –bajo el pretexto de racionalizar la para encerrar nuestras existencias dentro
existencia del perjudicado– el proyecto de sistemas de plan concebidos con ante-

Doctrina práctica
lación, para, por ejemplo, poder predecir petencias –poniendo en el centro de todo
los costos y controlar los imprevistos. al sujeto perjudicado– y volviéndolo,
Ahora, trátese de la crítica de la técnica por ende, dueño de su vida –y sin que
en Heidegger7 o de la biopolítica de se le termine sustituyendo– el proyecto
Foucault8, ambos análisis convergen en de vida podría resultar benéfico. Así
el análisis de sociedades contemporáneas. pues, es bueno que todo hombre pueda
Así pues, bajo el pretexto de la eficacia proyectarse en el futuro y planteándose
y de la racionalidad de gestión, estas úl- objetivos organice los medios dirigidos
timas quieren gobernar la existencia en a cumplirlos. Y es que, tal y como lo
todas sus dimensiones. Hay que tener en podemos apreciar, la condición humana
cuenta que el proyecto de vida no toma nos predispone fundamentalmente a esa
partido por un proceso invasor y alienan- planificación. Pero si dicha proyección
te que, tomando prestada una retórica termina cayendo en esquemas más o
bien intencionada, llega a limitar con menos preconcebidos sin tener en cuenta
antelación la libertad de los individuos. la singularidad de los casos concretos y
De esta forma, si el proyecto de vida de las elecciones particulares, estaríamos
nos lleva a poner en práctica la vincula- tomando un poco más de vida de la
ción entre los diferentes dispositivos di- persona perjudicada. Este escollo podría
rigidos a facilitar la vida del perjudicado presentarse si es que un mercado econó-
a través de una coordinación inteligente mico del proyecto de vida se instaurase,
originando, así, una habitualidad o una
de todos estos medios y de todas las com-
formalización de las prácticas que po-
drían hacer prevalecer intereses distintos
7 Se hace referencia a la conferencia del filósofo a la vida del perjudicado.
alemán Martin Heidegger (1889-1976) inti-
tulada “La question de la technique”, recogida Y en este punto llegamos a los límites
conjuntamente con otras en un volumen único. de una reflexión filosófica, pues el debate
Sobre ella, Heidegger, Martin, “La question de en sí se traslada, entonces a los requisitos
la technique”, en Essais et conférences, traducción
de André Préau, Gallimard, 1958, pp. 9-48. necesarios para la realización del proyecto
8 Se evoca una de los tópicos abordados por el de vida. Y en ese punto hablamos de
filósofo francés Michel Foucault (1926-1984) requisitos prácticos, sean estos técnicos,
en sus clases dictadas en el Collège de France médicos, jurídicos, financieros. Ponien-
en los años de 1978-1979 y que fue intitulada
Naissance de la biopolitique. Cabe precisar que do atención a la puesta en marcha de
en un esfuerzo por acercarse al pensamiento (y estos requisitos es que eventualmente se
a la evolución) de las ideas del filósofo francés podrá valorar la pertinencia del proyecto
se vienen publicando, en sendas ediciones, la de vida.
mayoría de sus clases. El curso sobre la biopo-
lítica fue dictado en 1979 y ha sido publicado Si el concepto de proyecto de vida
en Francia en el año 2004 por los editores puede ser seductor a primera vista,
Gallimard-Seuil. En Latinoamérica es el Fondo
de Cultura Económica quien está publicando en es necesario valorar las consecuencias
lengua castellana los Cursos antes evocados. de su aplicación efectiva dentro del

Actualidad

marco específico de la indemnización te la percepción misma de la situación
[l’indemnisation] del daño corporal y de la víctima. Ahora, ello contravendría
dentro del marco de la práctica. En al principio de reparación integral cuyo
efecto, es necesario, poner atención de objeto es hacer todo lo posible para re-
no adoptar ideas que serían susceptibles poner a la víctima a la situación anterior
de ser distorsionadas de su verdadera in- a la producción del daño9.
tención. En este punto es necesario tener Asimismo, tampoco es necesario que
claro la diferenciación entre el proyecto
el proyecto de vida se vuelva un mecanis-
de vida y su realización.
mo para el deudor de la indemnización
En efecto, la finalidad de la evalua- de inmiscuirse en la vida de la víctima.
ción del daño corporal es la de calcular Y esta injerencia podría tomar varias for-
lo que ha perdido la víctima con relación mas. Por ejemplo, sustraería a la víctima
a su existencia antes del perjuicio. En ese de la libre disposición de lo que era su
sentido, aquello que debe ser reparado vida. Como hemos tenido ocasión de ver,
corresponde exactamente a todo aquello a la víctima le será muy difícil proyectar
que se ha perdido. Es esto lo que el espe- su vida hacia el futuro. De otra parte,
cialista [l’expert] debe recordar. que se establezca con antelación el curso
Ahora, ello es de por sí bastante difícil determinado de la existencia es –y lo sa-
en la medida en que el especialista debe bemos– correr el riesgo de imponer a la
valorar un conjunto de posibilidades de víctima un mecanismo de compensación
comportamiento [d’actions] que la vícti- de su perjuicio sin que ella pueda verda-
ma ya no podrá realizar más. El especia- deramente controlar la pertinencia de
lista no debería establecer esta diferencia
basándose en un parámetro vacío, esto es, 9 El denominado principio de reparación inte-
la idea de lo que es un hombre normal. gral que ha caracterizado por muchos años la
En ese sentido, el proyecto de vida debe jurisprudencia francesa (y un gran sector de
centrarse en el análisis de las condiciones la doctrina atribuyéndose a René Savatier el
primer impulso), es actualmente cuestionado
mínimo necesarias para una existencia, en Francia ya que su efectiva realización se tor-
alejando accesoriamente la percepción de na irreal frente a cierto tipo de daños y porque
la diferencia que existe entre la vida de pone sobre el tapete el problema del quatum,
la víctima antes y aquello que ella tenga esto es, que la “compensación” recibida por el
perjudicado corresponda efectivamente con
(o haya sufrido) después del accidente. el daño causado. De manera crítica: Viney,
Existe, pues, el riesgo de que el análisis Geneviève y Jourdain, Patrice, Les effets de la
se desvíe en dirección a un parámetro responsabilité, en Ghestin, Jacques (dir.), Traité
de Droit Civil, 2da. ed., Librairie Général de
abstracto, esto es, el parámetro de un Droit et Jurisprudence, París, 2001, Vol. V, pp.
hombre “normal”. 115-116; Brun, Philippe, Responsabilité civile
El proyecto de vida, finalmente, re- extracontractuelle, 2ed., Litec, París, 2009, pp.
383-385; Heuze, Vicent, “Une reconsidération
duciría de alguna manera la base de la in- du principe de la réparation intégrale», en www.
demnización pues modificaría sutilmen- courdecassation.fr

Doctrina práctica
estos dispositivos con relación a su vida, se opondría frontalmente al principio de
o la oportunidad de su acaecimiento a libre disposición de las compensaciones
mediano y largo plazo. Ello en la medida que se nos pudieren entregar y nos con-
que estos mecanismos de compensación duciría insidiosa y perversamente a una
son establecidos por otras personas y de deformación del proyecto de vida ya que
manera externa. buscaría controlar el uso de las sumas que
nos fueron entregadas11.
IMPORTANTE El problema de aquello que podría
devenir una reparación in natura, es que
El proyecto de vida de una víctima ello favorecería considerablemente al
de un daño corporal es interesan- deudor de la indemnización [indemnité],
te en el sentido que permitiría el pues la acreencia terminaría ahogándose
reorganizar una vida que ha sido
desquebrajada; que ha sido desvia- dentro de un sistema complejo (tanto or-
da de su curso normal a raíz de un ganizacional como administrativamente)
accidente. dentro de las diversas estructuras de cui-
dado y de servicios. En nuestra opinión,
Ahora bien, sustrayendo a la persona este sistema no haría sino introducir la
de la libre utilización de una compensa- pesadez y la complicación a través de
ción [ses fonds], esto es, reemplazando muchos posibles mecanismos de salida
aquello que podría ser una reparación alejando, en concreto, al perjudicado
in natura estamos impidiendo al per- de la reparación integral de lo que le
judicado utilizar su compensación [ses corresponde por derecho. En ese punto,
fonds] de la manera que mejor le parezca podríamos preguntarnos si la coexisten-
conveniente. Ello entra en contradicción cia de estas dos formas de indemnización
con el principio de la libre utilización de no sería, sino otra forma de expresión de
una compensación –consagrado por la un conflicto de intereses. En resumen, el
Corte de Casación– y por razones vin- proyecto de vida podría terminar siendo,
culadas al derecho de propiedad que es entonces, un mecanismo para inmis-
uno de los tres pilares fundamentales de cuirse en la vida del perjudicado, pues
nuestro Derecho. Así pues, el acreedor “accesoriamente” terminaría decidiendo
de una compensación [indemnité] es
quien debe decidir cómo administrar su pretendiendo que la víctima haya sido ayudada
por su familia.
acreencia. Se trata, pues, de proteger la
11 Así, por ejemplo, el proyecto de vida referente
letra y el alcance de la reparación frente a a la reinserción profesional de las personas gra-
toda tentativa dirigida a controlar el uso vemente discapacitadas permitiría en realidad el
de una compensación10. Este principio no otorgarle ningún resarcimiento total a título
del perjuicio profesional, dado que la reinserción
sería posible… pero entonces queda la pregunta
10 Por ejemplo, es imposible deducir una parte por saber ¿en base a qué criterios ello se permi-
del resarcimiento relativa a la tercera persona tiría?

Actualidad

el destino de la compensación que le uno de nosotros es único e insustituible,
correspondería al perjudicado. por lo que el acaecimiento de estas lesio-
Ciertamente, la idea es siempre “sa- nes traen por tierra dicha singularidad, es
tisfacer a las víctimas” e insistimos en ello más la sobrepasan, debiendo la víctima,
en base al aspecto no dirigista de dichos lamentablemente ser tratada de manera
programas. Sin embargo, en la práctica estandarizada, sea al momento en que
nosotros sabemos que las sugerencias y su perjuicio sea analizado o en las im-
los consejos que aquellos pueden dar personales estructuras que tendrían por
resultan ser incitaciones que condicionan vocación compensar su discapacidad
la decisión de los familiares. Es necesario Remarcamos que las declaraciones
recordar que muy frecuentemente las de buena fe del deudor quien afirma
víctimas mismas ignoran sus propios actuar por el bien de la víctima no están
intereses, pues al estar en una situación siendo cuestionadas, pues lo que aquí
de desventaja (a raíz del perjuicio), solo cuenta es la consideración objetiva
tales víctimas terminan adhiriéndose a de las fuerzas empleadas y de los intereses
aquello que se les ofrece desconociendo, en juego, es decir, el peso de las estructu-
necesariamente, todas las implicaciones ras y de los intereses sobre las decisiones
del caso. realizadas. Es necesario desprenderse de
Nuevamente señalamos que el pro- aquella ilusión de que lo esencial consti-
blema no se plantearía si es que el deudor tuye en sí los individuos (sus intenciones,
no estuviere fuera de este proceso. Por su declaración), pues aquello que cuenta
ello, es necesario remarcar, al menos, el de manera predominante, son los pro-
carácter peculiar del hecho que el deudor blemas fácticos que están ligados a las
de una compensación [une dette] pueda posiciones de estos individuos dentro
controlar indirectamente el uso del dine- de la estructura, en los intereses que
ro que debe a su acreedor. La tentación ellos representan, y el margen de liber-
consistiría, entonces, en estandarizar el tad que autorizan dichas estructuras. Es
tratamiento de la discapacidad [handi- necesario saber que las personas mejores
cap] a efectos de reducir los costos. Y tal intencionadas no pueden hacer nada
vez, finalmente, crear un mercado de las cuando estructuralmente todo concurre
discapacidades que sea controlado. para predeterminar su comportamiento.
Y con relación a dicha estandariza- Al respecto, frente a la incertitud de
ción, es menester recordar el espíritu que los efectos, es necesario preferir el valerse
gobierna toda la reparación del daño rigurosamente del Derecho, el cual per-
corporal: la persona que ha sufrido el mite siempre compensar la realidad de
perjuicio (sea este una herida o una dis- estas relaciones de fuerzas asimétricas a
capacidad) debe ser considerada en su través de mecanismos correctivos permi-
propia singularidad. En ese sentido, cada tidos por principios tan fundamentales

Doctrina práctica
como el principio de reparación integral un primer momento, sobre el plano
y el principio de la libre disposición de conceptual; un estudio más profundo
la compensación recibida por el perju- debería, tal vez, volvernos un tanto
dicado. más desconfiados respecto de consi-
En ese sentido, si la idea de proyecto deraciones de índole ética, jurídica y
de vida se presenta muy seductora, en práctica.

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