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Norberto C. Darcy
Empero, no debe creerse que la aplicación del derecho es obra exclusiva de los
tribunales. Todos los días, cada uno de nosotros realizamos distintos actos en los que,
de un modo consciente o no, aplicamos el derecho: si compramos una prenda de
vestir, o productos en un supermercado, o cualquier otro bien de uso y consumo,
abonando el precio estipulado, estamos cumpliendo lo que la ley ordena; si
manejamos un vehículo, y nos detenemos ante la luz roja del semáforo y esperamos
hasta que la luz verde nos habilite nuevamente el paso, estamos cumpliendo la
normativa que regula el tránsito vehicular; cuando subimos a un colectivo, abonamos
el precio estipulado y la maquina nos expende el boleto, estamos celebrando un
contrato de transporte cumpliendo con las reglas del transporte público de pasajeros;
cuando nos preocupamos en anotar a nuestro hijos menores en la escuela, y los
llevamos, y firmamos sus boletines, estamos cumpliendo los deberes que nos impone
la patria potestad en las leyes de familia; cuando paseamos por la calle, por una plaza
o por un parque estamos ejerciendo nuestro derecho a la libre circulación y al
esparcimiento, etc. Este cumplimiento “cotidiano” del derecho suele verificarse
también en la actuación de los otros órganos del Estado, dado que los funcionarios
públicos aplican constantemente las normas que regulan sus poderes: el Poder
Legislativo aplica las atribuciones que le otorga la Constitución para sancionar una ley;
el Poder Ejecutivo aplica las normas que emanan del Congreso o las que él mismo dicta
para llevar adelante la gestión de la administración pública, etc.
Con todo ello queremos señalar que el cumplimiento (más o menos) habitual
del derecho (o sea, su aplicación práctica) se produce, en la mayoría de los casos, de
manera regular y espontánea. De esta manera, el derecho cumple buena parte de su
cometido social en la medida que el conjunto de la sociedad actúa e interactúa,
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mayoritariamente, acatando las reglas que de él emanan (lo cual implica uno de los
elementos que hace a la eficacia del sistema).
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En efecto, es obvio que los jueces al fundamentar sus decisiones realizan un
razonamiento de tipo deductivo, más resulta una simplificación ingenua pretender
que la determinación de las premisas puedan obtenerse sin tropezar con una serie de
dificultades. A menudo, al tener que precisar las “premisas normativas” de un caso, los
jueces se topan con normas cuya redacción resulta vaga o ambigua, lo que exige una
tarea de interpretación y reelaboración tendiente a eliminar tales imperfecciones. Ni
que hablar cuando los jueces se enfrentan ante un supuesto de “vacío legal”, es decir
ausencia de norma expresa aplicable al caso, lo que obliga a acudir a la solución de
casos análogos o a guiarse por los criterios rectores de los principios generales del
derecho.
Como ya anticipáramos, la aplicación del derecho por parte del juez se torna
una tarea compleja y a veces intrincada, cuando las normas aplicables al caso utilizan
términos o expresiones vagas, oscuras, imprecisas; o bien, presentan una redacción
ambigua o confusa. También, se dificulta la aplicación de las normas cuando en razón
de los hechos y circunstancias del caso, se generan dudas acerca de cómo encuadrar
jurídicamente la cuestión sometida a decisión para arribar a una solución satisfactoria.
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En ocasiones, aparecen supuestos de “colisión de derechos”, en donde habrá que
ponderar cuál de los derechos en pugna deberá aplicarse en el caso concreto. Frente a
cualquiera de los problemas enumerados, y dado que los derechos están insertos en
normas, la labor de determinar y precisar su contenido implica una tarea de
interpretación.
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cierta exactitud el pensamiento del legislador. Aunque inicialmente es dable partir de la
interpretación literal de la norma, muchas veces es difícil sustraerse a la vaguedad de
los términos empleados y a la indeterminación que ellos expresan. En tal sentido,
resulta ilustrativa la siguiente cita jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (CSJN) que en reiteradas oportunidades, sostuvo que “…en la interpretación de
las leyes, no es recomendable atenerse estrictamente a sus palabras, ya que el espíritu
que las informa es lo que debe rastrearse en procura de una aplicación racional, que
avente el riesgo de un formalismo paralizante, pues lo que ha de perseguirse es una
valiosa interpretación de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar (Fallos
300:417)…”
En línea con el fragmento de la Corte Suprema más arriba citado, cabe señalar
que si a través del análisis literal de la norma no podemos llegar a conclusiones
medianamente satisfactorias, se impone una investigación más profunda y compleja,
orientada a descubrir lo que se denomina “el espíritu de la ley” o la finalidad de la ley.
En tales casos, se debe apelar a ciertos procedimientos de interpretación racional a los
fines de darle un sentido concreto a lo expresado en la norma.
Los métodos dogmáticos que suelen utilizarse son diversos. A continuación solo
se mencionaran algunos de los más utilizados, dejando en claro que tal enumeración
no implica orden de prioridad alguna, ni tampoco significa que la aplicación de alguno
de ellos sea exclusiva o excluyente, pudiendo recurrirse a ellos en forma conjunta,
alternativa o complementaria, según el caso sometido a análisis.
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proyecto original, los fundamentos del mismo y/o la exposición de motivos expresados
por el/los autor/es de la iniciativa; las modificaciones, correcciones y/o adiciones que
se le hicieron en las comisiones parlamentarias; la versión taquigráfica de las sesiones,
a través de la cual se puede conocer el debate que originó y las posiciones adoptadas
por los parlamentarios a la hora de votar la ley, etc.
En reiteradas ocasiones la CSJN, ha dicho que para establecer el alcance de una norma
deben tenerse en cuenta las distintas pautas de interpretación de la ley “La primera de
ellas es el dar pleno efecto a la voluntad del legislador, cuya primera fuente es la letra
de la ley (Fallos 297:142; 299:93; 301:460; 302:1600). En esta tarea, no pueden
descartarse los antecedentes parlamentarios que resultan útiles para conocer su
sentido y alcance (Fallos 182:486; 296:253).”
d) La finalidad que cumple la ley: la enorme mayoría de las leyes tienen vocación de
perdurabilidad; es decir, son sancionadas con la intención de regular para el futuro
determinadas conductas, sin que ello impida, desde luego, que sean ulteriormente
modificadas, reformadas, o revisadas. Por ejemplo: el Código Civil argentino fue
sancionado 1869 (aunque entró en vigor 1871) y sus normas siguen siendo aplicables
en nuestro país, aun cuando haya experimentado una importante reforma en el año
1968 (ley 17.711) y, luego, sucesivas reformas parciales. Desde tal perspectiva, es
importante tener en cuenta que cuando se interpreta una ley no solo habrá que
atender a la finalidad que tuvo el legislador al momento de sancionarla sino además, la
finalidad que cumple la ley en el aquí y ahora. Se procura así adaptar razonablemente
el contenido de las leyes a las exigencias colectivas actuales sin por ello alterar su
esencia, en un intento por adecuar las soluciones legales a los siempre cambiantes
requerimientos sociales.
e) El método de análisis contextual o sistemático: las normas no están dispersas y
aisladas, sino que integran un determinado ordenamiento jurídico que, a su vez, forma
parte de un sistema jurídico general. Es decir, una norma (o una ley) está inserta
dentro de un determinado contexto jurídico-normativo, dentro del cual encuentra su
ubicación, su razón y su validación. Por ello, resulta especialmente importante atender
al lugar que ocupa cada derecho en el conjunto del sistema (interpretación
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sistemática), bien dentro del mismo texto (interpretación sistemática interna:
ubicación y relaciones con otras normas), bien en el contexto donde se integra
(interpretación sistemática externa). En consecuencia, al momento de analizar una
norma -más allá de lo que se indague sobre la voluntad del legislador, la finalidad que
cumple, etc.- es oportuno y, a veces indispensable, completar el análisis teniendo en
cuenta, por ejemplo, el marco constitucional, los lineamientos generales del
ordenamiento donde ella está inserta, su ubicación, en que rama o materia del
derecho se encuentra (civil, comercial, penal, etc.), etc.
Más allá del sentido y alcance que los intérpretes (jueces o juristas en su caso),
le otorgan a los derechos contenidos en las normas, los distintos ordenamientos
jurídicos suelen tener normas positivas que fijan pautas o criterios rectores en materia
de interpretación, los cuales sirven de guía a los jueces a la hora de aplicar el derecho.
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Mientras que el subsiguiente artículo 16 señalaba, ya en materia de
interpretación, que “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por
el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión
fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en
consideración las circunstancias del caso”.
Ahora bien, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), que entró
en vigencia en agosto de 2015, con otras palabras y con otra mirada, prescribe en su
artículo 2° que en materia de interpretación:
“La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo
el ordenamiento.”
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los términos o las palabras que se utilizan (ello, por ejemplo, es de suma importancia
en el campo del derecho de los contratos), sino también la finalidad (interpretación
teleológica), la analogía y, de manera más general, los principios y valores jurídicos que
sí deben tener coherencia entre ellos; tal objetivo se logra siempre que esté en
consonancia con las disposiciones que surgen de los tratados de derechos humanos. Si
bien del texto no surge un orden de prelación expreso en las pautas de interpretación
que se mencionan en el artículo en análisis, lo cierto es que es evidente que si un caso
está contemplado de manera expresa en el CCyC o en leyes complementarias, son
estas las que se aplican, reservándose la interpretación por analogía para cuando
ocurre un vacío”. 1
Por último, es dable señalar que el artículo 3° del nuevo CCyCN , reitera,
aunque con distinta redacción, el deber inexcusable que se le impone a los jueces, en
cuanto a su tarea de juzgar y decidir los casos que se les plantean:
“Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su
jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada” (art. 3° CCyC)
1
HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo – PICASSO, Sebastián, Código Civil y Comercial de la
Nación comentado, Tomo I, 1era Edición, Infojus, 2015, p. 14, 15 y ss.
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que la legislación se produce una vez que los juristas han aceptado y articulado las
pautas sociales imperantes.
Sin embargo, no son pocos los juristas y filósofos del derecho que, partiendo de
la noción que los sistemas jurídicos deben ser completos y autosuficientes, niegan por
tanto la existencia de lagunas en el derecho. Un ejemplo paradigmático de esta
posición es Hans Kelsen, quien sostiene que el derecho no puede tener lagunas, puesto
que para cualquier sistema jurídico resulta necesariamente verdadero el llamado
principio de clausura, cuya formulación más conocida es la que reza “lo que no está
prohibido está permitido”. Como contrapartida diversos autores señalan –con cierta
razón- que no es dable predicar a priori que dicho principio de clausura sea
necesariamente verdadero respecto de cualquier sistema normativo, pues en
definitiva dependerá de que exista otra norma del mismo sistema que efectivamente
permita o autorice toda conducta no prohibida. Aun así, cabe coincidir que el principio
de clausura es de plena aplicación en el ámbito penal –al menos en los regímenes
democráticos- mas no siempre sirve para eliminar los silencios normativos en otros
ámbitos o ramas del derecho.
El problema se traslada pues en fijar las reglas o métodos a las que debe
recurrir el juez para solucionar, de manera racional y no arbitraria, una cuestión
jurídica cuando ésta no se encuentra expresamente prevista entre las normas vigentes.
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1) La analogía. Es un procedimiento lógico-racional por el cual se trata de inducir de
otras soluciones particulares ya consagradas por el derecho, el principio íntimo que las
explica, para aplicar dicha solución a un caso semejante no contemplado en el derecho
vigente. Dicho de otro modo, es una herramienta de integración que nos permite
extender la aplicación de una norma jurídica, por similitud, a un caso concreto no
específicamente legislado.
Dos advertencias cabe señalar, no obstante lo hasta aquí expuesto: por un lado,
hay autores que consideran que la analogía no es un método exclusivo para integrar
un vacío legal, sino que también puede ser utilizado a los fines de coadyuvar a la
interpretación de una norma confusa o ambigua. En segundo lugar, debe tenerse muy
presente que en el derecho penal moderno la integración analógica está prohibida,
no admitiéndose que los jueces extiendan las normas penales a conductas que no
están expresamente tipificadas como delito. Ello es así, por aplicación del principio
nullum crimen nulle poena sine lege, que en nuestro derecho está expresamente
previsto tanto en el art. 18 de la CN (... ningún habitante de la Nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso ) como en el art.
9 del Pacto de San José de Costa Rica que goza de igual jerarquía constitucional (Nadie
puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho aplicable)
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2) Los principios generales del derecho, han dado lugar a diversos criterios para
precisar su contenido o el alcance de tal expresión, de acuerdo a la postura filosófica
que se adopte: Así, desde una visión iusnaturalista del derecho, se alude a los
principios generales del derecho natural (o suprapositivo) que son aquellos que sin
formar parte del derecho positivo lo integran racionalmente; o bien, desde un ángulo
positivista, se habla de los principios generales sobre los cuales se ha construido el
derecho positivo, es decir, las bases fundamentales en que se apoya la organización
política, social y económica de una comunidad así como las “vigas maestras” (criterios
rectores) que ordenan e informan todo el ordenamiento jurídico; los cuales suelen
aparecen, en forma explícita o implícita, ya sea en los textos constitucionales, en las
leyes de orden público, en los códigos de fondo o procesales, etc.
Por ejemplo: la regla in dubio pro operario (ante la duda hay que estar a favor
de la interpretación más favorable al trabajador) es un principio rector que rige a todo
el derecho laboral; el principio de la buena fe que el Código Civil establece
expresamente en materia de interpretación y ejecución de los contratos civiles
(conforme a lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender); el
deber de reparación integral del daño causado, que es un principio general de la
legislación civil que rige todo el derecho de daños derivado, a su vez, de otro principio
general -de cuño romanista- alterum non laedere (prohibición de causar un daño a
otro) que la Corte Suprema ha reconocido como implícito en el art. 19 CN; el “derecho
a la salud integral” entendido, según la Organización Mundial de la Salud (OMS) como
la aspiración a lograr el máximo nivel de bienestar físico, psíquico y social, que está
consagrado en los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la CN
por el art. 75. inc 22, y se erige como un principio rector para resolver cualquier
controversia que verse sobre la salud; en la rama del derecho procesal, suele aplicarse
el “principio objetivo de la derrota”, criterio por el cual quien resulta perdidoso en un
pleito judicial debe afrontar, en principio, todos los gastos ocasionados en el juicio (“el
que pierde paga”), no obstante que, en ocasiones, el juez o tribunal puede disponer,
por resolución fundada en la complejidad o novedad de lo debatido en el pleito, que
las costas sean por el orden causado (cada uno paga lo suyo); etc.
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Hasta aquí, hemos visto que los problemas de interpretación presuponen dudas
en cuanto a los alcances y consecuencias de ciertos textos jurídicos. Empero, suelen
existir otro tercer núcleo de problemas que aparecen, no ya al momento de
desentrañar el alcance o consecuencia de la norma, sino una vez que tales
consecuencias han sido deducidas. Si bien es de esperar que un sistema jurídico sea
coherente, compatible, armónico, que tienda a la completitud y a su plena
operatividad, es probable que sin embargo aparezcan contradicciones entre distintas
normas que integran un mismo ordenamiento. Así, hay contradicción entre normas de
un mismo sistema cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones dispares o
incompatibles. En estos casos, Alchourrón y Bulygin hablan de inconsistencia de un
sistema normativo: “La primera condición, pues, para que haya inconsistencia
normativa, es que dos o más normas se refieran al mismo caso, que tengan el mismo
ámbito de aplicabilidad. La segunda condición, es que las normas imputen a ese caso
soluciones lógicamente incompatibles”.
Alf Ross señala que para resolver los problemas de contradicción, tanto los
jueces como los juristas echan mano a una trilogía de principios básicos: lex superior,
lex specialis y lex posteriori
El principio lex superior (ley superior) estipula que ante dos normas
contradictorias, de distinto nivel jerárquico, debe prevalecer la de nivel superior; por
ejemplo: toda norma constitucional prevalece frente a cualquier norma inferior
contenida en una ley; en la misma línea, toda norma de una ley formal, prevalece
sobre la de un Decreto.
Por último, el principio de lex specialis (ley especial) nos indica que ante una
contradicción entre dos normas de igual jerarquía debe darse preferencia a la norma
específica por sobre la norma cuyo campo de aplicación es más general. Aquí,
nuevamente habrá que cotejar que la norma general no sea de nivel superior o de
sanción posterior respecto de la norma específica o particular.
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Bibliografía consultada
KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, 4ta. Edición, 9° reimp. Buenos Aires, EUDEBA,
2009
NINO, Carlos Santiago, Introducción al Análisis del Derecho, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1983.
PRADO, Juan José, Manual de Introducción al Conocimiento del Derecho, 4ta. Edición,
Buenos Aires, AbeledoPerrot 2011,
ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, 5ta Edición, EUDEBA, Buenos Aires, 1994.
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