EL DERECHO PENAL EN GENERAL

CONCEPTO.
La expresión derecho penal es utilizada con diversos significados, como
legislación penal o el derecho del Estado a castigar a quienes cometen ilícitos o
bien para referirse a una disciplina científica.

Lo anterior nos permite distinguir entre:

1- El derecho penal objetivo.
2- El derecho penal subjetivo.
3- La Ciencia del derecho penal.

1- EL DERECHO PENAL OBJETIVO O DERECHO PENAL PROPIAMENTE TAL.

“IUS PENALE”
Es aquella parte del ordenamiento jurídico cuyas normas tienen por objeto
regular lo relativo al delito, la pena y las medidas de seguridad.

a- Definición de Franz Von Liszt: “Conjunto de reglas establecidas por el estado

que asocian el delito como hecho a la pena como legitima consecuencia”.
b- Definición de Enrique Cury Urzua:
“Conjunto de normas que
regulan la potestad punitiva del Estado,
asociando a ciertos hechos, legalmente determinados una
pena o una medida de seguridad o corrección,
con el objeto de asegurar el respeto por los valores fundamentales sobre
los que descansa la convivencia humana.”
c- Definición de Juan Bustos: Es aquella parte del ordenamiento Jurídico que
determina las características del hecho delictivo e individualiza al sujeto que lo
realizó, al que le impone por su hecho una pena o una medida de seguridad.

El Derecho Penal objetivo se encuentra consagrado en la ley. En el Código

Penal y en otras leyes especiales, no todas de índole precisamente penal, como
por ejemplo: la ley general de bancos, Código tributario, ordenanza de Aduanas,
ley de seguridad del Estado, Ley de abuso de publicidad, Código de Justicia
militar, etc.
En conclusión, el derecho penal objetivo trata lo relativo al delito, y las
penas y medidas de seguridad.
1
 EL DELITO.
El delito puede ser definido desde numerosos puntos de vista, como el
sociológico, filosófico, etc. A nosotros nos interesará el que es propio del
derecho penal objetivo consagrado en el Código Penal (Art. 1 CP. “Acción u
omisión voluntaria penada por la ley”).
Desde el punto de vista técnico jurídico, se ha llegado a una definición
única de delito:
“Acción u omisión, típica, antijurídica y culpable”.
Pero cada uno de los elementos de esta definición deben ser precisados en
su contenido.
De esto se ocupa la Teoría del Delito.
Por ahora, explicaremos lo siguiente:
1.- Acción u omisión: Es una conducta humana gobernada por la voluntad, y
para la teoría Finalista dirigida conscientemente hacia (o desde) un fin.
Debe existir una voluntad exteriorizada y manifestada, hecha conducta en
el exterior.
2.- Típica: Esto significa que la acción debe encuadrarse, adecuarse a la
descripción abstracta contenida previamente en la ley.
Esa descripción abstracta que hace el legislador, de los hechos que ha
resuelto castigar es lo que se denomina “Tipo penal”.
El legislador describe estas conductas con el propósito de prohibirlas,
porque constituyen alteraciones severas de la paz social.
En definitiva, podemos decir que cuando un hecho concreto calza con el
Tipo Penal establecido abstractamente por el legislador, ese hecho tiene
tipicidad.
3.- Antijurídica: Es el disvalor que se encuentra en el hecho típico, por lo que
será contrario al ordenamiento jurídico en su conjunto.
Esto significa que la conducta típica descrita en la ley, no se encuentre
autorizada o justificada por el derecho.
Puede ocurrir que una acción sea típica y, no obstante ello, no sea delito,
ya que la misma ley la autoriza o justifica en ciertos casos o circunstancias, como
en la legítima defensa.
4.- Culpable: La Culpabilidad significa que la acción típica y antijurídica pueda
serle reprochada al sujeto en el caso dado. Dentro de este punto podemos
distinguir los siguientes elementos:
a- La imputabilidad: es la capacidad de comprender lo injusto del actuar y de
determinarse conforme a dicho conocimiento. Por ejemplo, son inimputables
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quienes sufren un trastorno mental de carácter patológico o accidental o un
desarrollo insuficiente de la personalidad.
b- Conciencia de lo injusto del actuar: que el sujeto haya tenido (o podido
tener) el conocimiento de que su conducta estaba penalmente prohibida.
c- Exigibilidad de otra conducta: que el sujeto haya tenido la posibilidad de
optar por otra conducta y pese a ello ha realizado el injusto.

LA PENA.
Es una pérdida o disminución de derechos personales, que se impone al
responsable de un delito. Es el mal con que amenaza el derecho penal para el
caso que se realice una conducta considerada como delito.
Hay penas de diversa naturaleza:
1- Penas de carácter corporal, como el caso de la pena de muerte.
2- Penas privativas de libertad, como el presidio.
3- Penas restrictivas de libertad, como el extrañamiento.

C- LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD O PROTECCIÓN.

Son medidas de tratamiento destinadas a la resocialización del sujeto.
Tienen como fundamento una acción típica y antijurídica, pero no
necesariamente culpable, por ejemplo, disponiendo la internación de un
demente como medida de seguridad.

CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL DERECHO PENAL OBJETIVO

1- El derecho penal es de DERECHO PÚBLICO:

Se afirma que el derecho penal objetivo es de derecho público, debido a
que corresponde sólo al estado de manera exclusiva y excluyente, la función
de declarar delictivos ciertos hechos, establecer las correspondientes penas,
imponerlas y ejecutarlas.

-) La función de crear delitos y establecer las penas y medidas de seguridad

aplicables la realiza el Estado en virtud de la ley, y sólo por la ley en nuestro
ordenamiento jurídico.
Dispone el Art. 19 N°3 inc. 8° (ex 7°) y 9° (ex 8°) de la CPE. Ningún delito
se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado.
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 Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona
esté expresamente descrita en ella.
-) El Estado impone las penas a través de sus órganos jurisdiccionales
(Tribunales de Justicia) Art. 73 de la CPE.
-) La función de ejecutar las penas una vez impuestas es entregada
exclusivamente a los servicios penitenciarios, en Chile a través Gendarmería.

2- El derecho penal es FRAGMENTARIO:

El derecho penal es fragmentario, ya que no se ocupa de todos los
ilícitos, sino sólo de aquellos que afectan de manera particularmente grave y
reprochable lesionan bienes jurídicos vitales para la vida en sociedad. Sólo se
ocupa de fragmentos de acciones.
Son ejemplos de bienes jurídicos vitales para la vida en sociedad: La vida
humana, la integridad corporal, la libertad ambulatoria, la libertad sexual,
protección al patrimonio, recta administración de justicia, soberanía y Seguridad
del Estado.
Será, por tanto, función del Estado proteger esos bienes jurídicos vitales,
contra los atentados que pudieren afectarles.
Pero, el derecho no puede proteger de manera absoluta estos valores o
bienes jurídicos, sino que debe permitir ciertas conductas que eventualmente
significan un riesgo para éstos (de lo contrario, por ejemplo, se prohibirían los
deportes por ser un potencial atentado a la integridad corporal).

3- El derecho penal tiene un carácter SUBSIDIARIO:

La intervención penal del estado ha de ser el último recurso; la última
ratio.
Sólo resulta admisible recurrir a la pena o medida de seguridad cuando las
demás formas de reacción con que el derecho cuenta contra lo ilícito (medidas
civiles, administrativas, etc) han resultado insuficientes.
Es decir, además de proteger sólo ciertos valores o bienes jurídicos, el
derecho penal sancionará los atentados más graves y flagrantes contra ellos.

4.- Es SANCIONATORIO: tiene una clara función represiva. La mayor afectación

legítima que puede imponerse a un ciudadano es la que emana del derecho
penal. Por ejemplo, se puede privar la libertad de las personas.
El derecho penal asegura, a través de su eficaz sanción el respeto de los
bienes jurídicos fundamentales.

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5- El derecho penal tiene un carácter PERSONALÍSIMO.
La responsabilidad penal es personal; la pena y las medidas de seguridad
sólo pueden imponerse a quien haya incurrido personalmente en la comisión de
un delito.
En materia penal conceptos como la representación o transmisibilidad no
existen: responde sólo quien haya cometido delito.
Se manifiesta claramente esta característica en el Art. 93 nº 1 del CP. que
dispone que la responsabilidad penal se extingue con la muerte.

6- El derecho penal es un derecho DE ACTOS y no de autor.

La responsabilidad penal debe tener siempre por fundamento los actos
realizados por el sujeto y no su forma de ser, la forma de conducir su vida o su
personalidad.
Se sancionan comportamientos, no la personalidad del sujeto.
(En Chile existieron hasta hace poco los delitos de vagancia y mendicidad)

7- El derecho penal es un REGULADOR EXTERNO de conductas humanas.

La intervención penal del estado sólo resulta admisible cuando se trate de
conductas humanas propiamente tales, es decir, de voluntad exteriorizada y
manifestada, hecha conducta en el exterior. El pensamiento no delinque, dice el
aforismo. Ejemplo de lo contrario encontrábamos en el Art. 8 de la Constitución,
hoy derogado.

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 TEORÍAS SOBRE LOS FINES DEL DERECHO PENAL, COMO SANCIÓN PENAL.
¿Cuál es la función de la pena y por qué castigar? La respuesta a estas
interrogantes pueden según la doctrina agruparse en 2 grandes teorías:

TEORÍAS ABSOLUTAS (Retributiva).

La pena se justifica por sí misma. El Estado tiene el papel de guardián de
la justicia y se sostiene que la pena se debe imponer por el solo hecho de
haberse cometido el delito.
Se prescinde de fines utilitarios; más todavía, se rechaza la búsqueda de
fines fuera de la propia pena (sanción).

La más importante de estas teorías es la de la RETRIBUCIÓN.

Considera la pena como un mal que se impone al autor de un hecho injusto
que puede serle reprochado por haberlo ejecutado culpablemente; es decir, la
pena es la consecuencia de su conducta culpable.
Una destacada consecuencia de esta teoría retributiva es que la pena
debe ser proporcionada al hecho injusto realizado.
Fija, por ende, límites racionales a la aplicación de la pena. no pudiendo
la pena sobrepasar estos límites.
(A mayor ilicitud mayor culpabilidad y mayor pena, por tanto)
(KANT, HEGEL).
En opinión de Kant: El hombre es un fin en sí mismo y no puede ser
instrumentalizado, la pena puede tener sólo por función la retribución, sólo de
esta forma puede llevarse a cabo la justicia.
Kant, en ejemplo, nos dice que si la sociedad civil de un isla decide
abandonarla debe castigar al último delincuente, no para proteger a la sociedad,
sino para ejecutar el valor justicia, por tanto la retribución del mal es un
imperativo incondicionado de la justicia , no sujeto a contingencias.
En opinión de Heggel: También la pena sólo busca exclusivamente el
ejercicio de la justicia, la pena, afirma, se funda en el restablecimiento de la
concordancia de la voluntad general y la especial.

Críticas:
1.- Supone la libertad de los sujetos para autodeterminarse, lo que no es más
que un postulado filosófico.
2.- Tiene una tendencia moralizante, impropia del Derecho.

TEORÍAS RELATIVAS (o PREVENTIVAS).

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 Buscan lograr fines fuera de la propia pena. Postulan que la pena se debe
emplear como un medio para luchar contra el delito.

Se distinguen DOS VARIANTES:

PREVENCIÓN GENERAL:
El fin de la pena es prevenir la comisión de delitos en la sociedad (por las
personas en general, no sólo por el sujeto condenado). El Estado se propone que
la comunidad respete el ordenamiento jurídico, a través de la amenaza de la
pena y de la condena efectivamente impuesta a un sujeto determinado.
Tanto con la amenaza abstracta de la ley, como con la aplicación efectiva
de la pena en un caso concreto y la ejecución de la misma, se busca disuadir,
mediante la amenaza de la pena, a los integrantes de la sociedad de cometer
delitos, y recalcar la importancia de los valores protegidos por el Derecho Penal.
Propia de la época de la Ilustración (Fuerbach).
Críticas:
1.- Se le reprocha el comprobado fracaso histórico de la pena como elemento
disuasivo del delito.
2.- Se crea el riesgo de una progresiva exasperación de las penas, porque si el
efecto disuasivo no está surtiendo resultados, se debe aumentar las penas, hasta
casi volverlas inhumanas.
3.- Atenta contra un principio ético fundamental, ya que emplea al ser humano
que se somete al castigo penal como un medio para disuadir a otros. El sujeto no
tiene por qué sufrir una mayor penalidad para que otros no delincan.

PREVENCIÓN ESPECIAL:
El fin de la pena es resocializar al delincuente, con el propósito que se
adapte a las reglas de una convivencia organizada; y si ello no es posible,
neutralizarlo para proteger a la sociedad.
La pena no sería ya un castigo, sino que un tratamiento, una
reeducación.
Críticas:
1.- Se puede fácilmente caer en el abuso de medios resocializadores hasta la
intromisión coactiva ilegítima en la personalidad y el medio del castigado, con
sufrimientos y distorsiones inconmensurables (Naranja Mecánica).
2.- No explica para qué se sancionaría a un sujeto en caso de un delito
irrepetible. (como el sujeto que sólo cometía robo con escalamiento y una lesión
le impide volver a escalar)
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3.- La pena estaría absolutamente indeterminada en su quántum, puesto que el
tratamiento del sujeto dependerá del éxito o resultados que se vayan
obteniendo.
4.- Si se trata de resocializar a un sujeto, por qué esperar a que cometa el
delito…

TEORÍAS UNITARIAS.
Buscan la unión de los fines de retribución y prevención general y
especial, equilibradamente.
Se sostiene que una teoría unitaria será básicamente retributiva (CURY).

Dentro de las teorías mixtas es posible distinguir opiniones doctrinarias

diversas, las más importantes son:
1- La tesis conservadora, representada por el proyecto ministerial de Código
Penal de Alemania de 1962.
2- La tesis progresista, representada por una tesis alternativa de profesores de
Derecho penal Alemanes.
A) TESIS CONSERVADORA.
Postula que la protección de la sociedad ha de basarse en una retribución
justa, siendo esto lo más importante en la pena, pero complementado todo ello
con la prevención general o especial, particularmente en la etapa de la
determinación de la pena. Podríamos afirmar que la pena tiene por finalidad
última la justicia y la protección de la sociedad.
B) TESIS PROGRESISTA.
Postula que el fundamento de la pena es la defensa de bienes jurídicos
propios de la sociedad a través de la prevención de futuros delitos, sirviendo la
retribución justa como límite máximo que nunca podrá superarse.
Siendo la función de la pena la protección de la sociedad y de sus bienes
jurídicos, a través de la prevención de futuros delitos, sirviendo la retribución
justa como límite máximo que nunca podrá superarse.
C- TEORÍAS DE LA UNIÓN O DIALÉCTICAS.
Se destaca entre uno de sus principales exponentes a Claus Roxin
(destacadísimo penalista alemán, de la vanguardia del Derecho Penal en la
actualidad).
La pena es un fenómeno complejo.
Sostienen los partidarios de esta teoría que la pena es un fenómeno
complejo dentro la cual es dable distinguir distintos estadios (diferentes
momentos o etapas en que se puede encontrar la pena penal).
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1- El estadio de la conminación penal, el de la amenaza de la pena.
2- El estadio de la imposición de la pena.
3- El estadio de la ejecución de la pena.
Estos estadios son aspectos de un mismo fenómeno, que es la pena, por lo
cual cada uno de ellos se encuentra en un encadenamiento lógico.
Rechazan que la pena tenga un fundamento y función única y exclusiva;
la retribución y la prevención general o especial son partes o aspectos de un
fenómeno complejo como lo es la pena.
1- El estadio de la amenaza o conminación penal.
La pena en el estadio de la amenaza o conminación penal busca la
prevención general (negativa). Pero no puede ser una justificación suficiente la
sola voluntad del legislador; para que ésta sea legítima deberá darse dentro de
los márgenes de protección de los bienes jurídicos y de la subsidiariedad
propia del derecho penal.
El Estado sólo intervendrá cuando se trata de hechos que importen
trastornos graves a bienes jurídicos vitales y cuando las formas de reacción
civiles no penales resultan insuficientes.
De esta forma desaparecen las críticas hechas a la teoría de la prevención
general, ya que la pena aplicable a un delito dependerá de la importancia del
bien jurídico tutelado y de la forma en que se ha violado, independientemente
si se cometen comúnmente o no.
2- El estadio de la imposición de la pena.
La pena en el estadio de imposición busca la prevención, en cuanto:
a- Da seriedad a la amenaza o conminación penal, funcionando como un
contramotivo psicológico sobre los miembros de la sociedad.
b- La imposición de la pena destaca lo valioso que el bien jurídico tutelado,
produciéndose de este modo una prevención general positiva, distinta a la
prevención general negativa del estadio de la amenaza.
c- La imposición de la pena no se agota en la prevención general positiva o
negativa, sino que busca una prevención especial, ya que la sola imposición de
la pena evitará reincidencias del delincuente se ejecute o no la pena.
3- El estadio de la ejecución de la pena.
Sirve de confirmación de los fines propios de los demás estadios
anteriores, en cuanto da mayor seriedad a la amenaza, de forma tal que la
ejecución tienda a la resocialización del delincuente como forma de prevención
especial.

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 2- EL DERECHO PENAL SUBJETIVO O “IUS PUNIENDI”.

Se llama derecho penal subjetivo a la potestad que tiene el Estado para

declarar delictivos ciertos hechos y de asociarles una pena o medida de
seguridad.
El titular de esta potestad es el Estado en forma única y exclusiva.
Es también llamado “Ius Puniendi” o intervención penal del Estado,
Reacción Penal.

Límites a la Potestad Punitiva del Estado

Esto debe vincularse al concepto de Estado.
-) En Estado absoluto el “Ius puniendi” no tiene limites, su poder es divino.
-) La situación varía radicalmente en un Estado social y democrático de
Derecho de derecho el cual presenta las siguientes características:
a- Es social: interviene en la regulación de la vida social, en defensa de la
sociedad.
b- Es democrático: Se trata de un Estado que está al servicio de la persona
humana buscando la participación de todos los habitantes en la vida social.
c- Es de derecho: el ejercicio del poder esta sujeto al imperio del derecho.
En este Estado, en abstracto, la intervención penal del estado tiene
límites, y éstos se derivan del respeto de los siguientes principios:

1- PRINCIPIO DE LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS y NECESIDAD DE LA

INTERVENCIÓN ESTATAL
En virtud de este principio la intervención penal del Estado sólo resulta
admisible en cuanto se protegen bienes jurídicos vitales, esenciales para
posibilitar la intervención de los ciudadanos en la vida social, proteger a la
sociedad de atentados graves en que las formas de reacción no penales (o civiles)
resulten insuficientes.
Este principio constituye una garantía para el ciudadano frente al poder
estatal.
Esta protección se lleva a cabo de las siguientes maneras:
1) El principio de la protección subsidiaria de bienes jurídicos limita al legislador
en el sentido de no declarar delictivos, asociarles penas o medidas de seguridad
a hechos que no lesionen o no pongan en serio peligro bienes jurídicos vitales.
No se concibe el castigo penal a actos que lesionen principios morales o
políticos sin lesionar o poner en serio peligro bienes jurídicos vitales.
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 Por ejemplo, no se puede reaccionar penalmente en contra de quien ha
violado una norma de decoro, ya que éste no es un bien vital.
2) El legislador tampoco podrá declarar delictivos, ni asociar penas o medidas de
seguridad a hechos que afectan a un bien jurídico vital no en forma grave, en
aquellos casos que resulte sólo suficiente una sanción civil, como por ejemplo el
cumplimiento forzado de una obligación contractual.
3) El criterio del bien jurídico tutelado constituirá un elemento de interpretación
que el juez deberá considerar para determinar si el hecho constituye o no delito,
según si se trata de una lesión o un grave atentado al bien jurídico.

2- RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA.

Lo que postula básicamente este principio es que siempre, aún en el peor
de los casos, el Estado está obligado a actuar humanamente en su relación con el
delincuente, debe tender a su asistencia, debe intentar decididamente readaptar
al individuo. Porque, a fin de cuentas, se trata de una persona.

3- PROPORCIONALIDAD DE LA PENA

Cada sujeto debe ser condenado tomando en consideración, en abstracto y

en concreto, las circunstancias existentes al tiempo de incurrir en el delito. En
abstracto, la proporcionalidad de la pena demanda al legislador analizar la
gravedad del ataque y la importancia del bien jurídico afectado al establecer a
pena.

DOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL:

CULPABILIDAD Y LEGALIDAD O RESERVA

Ambos principios se vinculan también con los límites al poder punitivo del
Estado.

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 EL PRINCIPIO DE LA CULPABILIDAD.

Se opone este principio a un Derecho Penal Objetivo, conforme al cual se

castiga por el resultado ocasionado, independientemente de si su producción
puede serle reprochada al autor.

Este principio consiste en que se puede reprochar al sujeto su conducta,

fundándose en que la ejecutó, no obstante que en la situación concreta
PODÍA someterse a los mandatos de la ley.

Se sostiene que un presupuesto de la responsabilidad penal es que, a quien

se pretende sancionar, pueda culparse del hecho que la motiva; porque actuó
con libertad, para autodeterminarse

Significa que puede atribuírsele al sujeto el hecho realizado, como obra

suya; se extiende el análisis del disvalor jurídico de la conducta a la persona del
agente.

Se habla ya de un Derecho Penal de Culpabilidad.

Según Jescheck, la culpabilidad es un principio que toda política criminal

debe considerar para que efectivamente exista un derecho penal liberal y
democrático.

LA LIBERTAD HUMANA COMO FUNDAMENTO DE ESTE PRINCIPIO

JAIME NÁQUIRA, destacado penalista chileno, señala que “la doctrina

dominante postula que el fundamento material del juicio de reproche que
implica la culpabilidad no puede ser sino el "libre albedrío o libertad de
voluntad" (Mezger, Welzel, Maurach) y, de esta forma se permite explicar de
mejor manera un Derecho Penal retributivo”.

Pero, agrega que, hoy, un sector de la doctrina ha puesto en duda el

fundamento material del principio de culpabilidad antes señalado.

Porque, aunque en abstracto pudiera existir el libre albedrío (lo que en

cualquier caso es imposible demostrar, dice Gimbernat), no es posible

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determinar si una persona concreta en una situación concreta ha cometido
libremente o no un determinado delito.

Planten también que no puede hacerse un experimento real, en el sentido

de volver a poner a la misma persona ante la misma situación, a fin de establecer
si le era posible actuar de una manera diferente.

De ahí que no pueda responderse en ese sentido exacto a la cuestión del

haber –podido-actuar-de-otra-manera.

Algunos autores, que mantienen la capacidad de libertad de voluntad

como fundamento material de la culpabilidad, han reformulado dicho
fundamento, en los siguientes términos: "Con frecuencia se entiende que el
reproche de culpabilidad debe basarse en el ‘poder evitar’ individual del autor.
Se pregunta si la persona que en concreto comparece como acusado ante el
Tribunal hubiese estado en situación de actuar de otro modo, esto es, de acuerdo
con las exigencias del orden jurídico. Pero no cabe dar a esta cuestión una
respuesta racional, pues presupondría que puede demostrarse la existencia de
libertad de voluntad para un individuo determinado y en un hecho concreto. Para
que tenga sentido la pregunta, sólo puede plantearse en el sentido de si ‘otro’ en
la situación del autor hubiera podido, según nuestra experiencia, resistir a la
tentación de cometer el hecho".

Se habla así de "un poder medio…”. Dice Jeschek: “El poder general no
debe, evidentemente, entenderse en el sentido de un promedio estadístico, sino
como el poder que en circunstancias normales se espera por la comunidad
jurídica. Así, el juez debe, pues, preguntar si ‘se’ hubiera podido actuar de otro
modo en las circunstancias concretas". "El hecho de que se deduzcan de las
cualidades morales de ‘otro’ las posibilidades de que disponía el autor en el
momento del hecho, no puede reputarse injusto, puesto que la responsabilidad
del hombre adulto y psíquicamente sano constituye un presupuesto
imprescindible de todo orden social basado en la libertad".

Consecuencias o expresiones de este principio de la Culpabilidad:

A.- La culpabilidad es el fundamento de la pena, por cuanto es la
reprochabilidad que puede formularse al sujeto, la razón de por qué se le somete
a castigo penal.

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B.- Asimismo, la doctrina señala que la culpabilidad es la medida de la pena, y
ello es así, por cuanto el mayor o menor rigor del castigo penal va a depender
del mayor o menor grado de reprochabilidad que pueda formularse al sujeto por
el comportamiento que ha realizado.
C.- Como hemos señalado, la culpabilidad es lo contrario a la responsabilidad
por el resultado. Castigar penalmente a un individuo considerando sólo lo que
objetivamente ha realizado, independiente de la reprochabilidad de su actuar,
resulta atentatorio a este principio de la culpabilidad, por cuanto, al sujeto no se
le puede reprochar por la aparición de alguna circunstancia que no era previsible
para él.

Atentan contra este principio todos los casos en que pueda observarse
una responsabilidad objetiva:

- Delitos Calificados por el Resultado: Ejemplo, Art. 313 letra c), 317.
(Anteriormente existía el delito de violación con resultado de muerte. Hoy 372
bis ya no puede considerarse un delito de esta especie).
Señala Cury que éste sería el caso de más grave y flagrante violación al principio,
puesto que no puede reprocharse al sujeto por la aparición de una circunstancia
que ni siquiera fue previsible para él; y en estas figuras se enlazan a esas
circunstancias una agravación de la pena.
Incluso, atentarían contra la garantía constitucional del art. 19 n° 3 inciso 7° (ex
6°) de la Constitución: “La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad
penal”.
Y lamentablemente hay una tendencia en Chile a volver sobre esta clase de
construcciones jurídicas.

- Se discute entonces el caso de las presunciones simplemente legales:

Es obvio que la culpabilidad, por su carácter fundamental
dentro de la estructura de la teoría del delito, debe estar fehacientemente
acreditada al tiempo de juzgar y sancionar al sujeto, siendo inaceptable
presumirla.
Sin embargo, sabemos también que es posible en la legislación
establecer presunciones simplemente legales, en virtud de las cuales,
eventualmente podemos llegar a condenar a un sujeto, y que por esta presunción
pudieran darse por concurrentes todos o algunos de los elementos del delito. Por
ejemplo, presunción de quien está en posesión de las especies hurtadas o
robadas de haber cometido esos delitos.
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 La doctrina señala que, por dificultoso que sea la prueba de alguno de
los elementos del delito, ello no permite fundar el castigo penal en una mera
presunción. Actualmente, además cobra importancia la normativa establecida en
el Código Procesal Penal, que establece con mayor rigor la presunción de
inocencia que le asiste a todo imputado de un delito.

- Todos los casos en que la pena se vincula con la peligrosidad o carácter del
autor. Afortunadamente en Chile, estos casos ya se baten en retirada, aunque
algo pudiera observarse en el art. 367 C.P. (discutiblemente).

- También presenta riesgos una equivocada conceptualización del dolo eventual,

por la Teoría de la Representación.
(Cury, 389).

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 EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD o RESERVA.

Es un principio fuertemente vinculado con las

FUENTES DEL DERECHO PENAL.

(Sólo la ley puede crear delitos y establecer penas)

El principio de la legalidad nos dice que:

Sólo la LEY (y “LEY” en sentido estricto, vale decir, una norma jurídica de
aplicación general, formada conforme a lo prescrito por la Constitución política y
emanada del poder legislativo) puede ser fuente del derecho penal; es decir,
sólo ella puede crear delitos o establecer penas o medidas de seguridad.
No pueden crearse delitos por la costumbre, ni por normas inferiores a
la ley como: D.F.L., D.L., etc.

Consagración de este principio en nuestro ordenamiento jurídico.

Tiene expresa consagración Constitucional:
a- Art. 19 N°3 incisos 8° y 9° CPE: “Ningún delito se castigará con otra pena
que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a
menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella”.
Y también el inciso 7º.

También en la Ley:
b- Art. 18 CP: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale
una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de
término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique
una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se
promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no
la condena impuesta, el tribunal de primera instancia que hubiere pronunciado
dicha sentencia deberá modificarla, de oficio o a petición de parte y con
consulta a la Corte de Apelaciones respectiva. En ningún caso la aplicación de

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este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que
diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades.”

Este principio surge durante la ilustración y la revolución Francesa,

consagrado en la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano.
En materia teórica jurídica penal el primer autor que enuncia este
principio fue Fuerbach, en 1801 sistematizando el principio en una formula latina
vigente hasta hoy:
“Nullum crimen, nulla poena sine lege”.

Este principio, hoy ampliamente reconocido y consagrado, contiene una

doble referencia: al delito y a la pena. Por una parte, “No hay delito sin ley” y,
por otra, “No hay pena sin ley”.

La doctrina luego agrega la expresión “Nullum crimen, nulla poena sine

lege Scrita, Stricta et Praevia”.

Alcances de este Principio.

En sentido penal el principio de la legalidad o reserva tienen un triple
alcance.
1- El de la ley Escrita (Scrita)
2- El de la ley estricta (Stricta)
3- El de la ley previa (praevia)

(Todos estos alcances del principio de la legalidad sirven de garantía al

ciudadano en su relación con el Estado)

1.- Nullum crimen, nulla poena sine lege Scrita.

No hay delito ni pena sin una ley ESCRITA, ello significa que:
1- Solo la ley propiamente tal puede ser fuente directa del derecho penal (lo ya
dicho). Que es formalmente ley, con su tramitación constitucional,
promulgación, etc.
No un DFL. Mucho menos, un contrato que es “ley para las partes
contratantes” (1545 C.C.)
2- Esta ley debe ser escrita.
Da certidumbre al ciudadano frente al poder punitivo estatal.
Excluye también la posibilidad de la costumbre como fuente.

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Consagración en nuestro ordenamiento jurídico: Art. 19 N°3 Inciso 8° y 9° CPE y
Art.18 CP.

2.- Nullum crimen, nulla poena sine lege Stricta.

No hay delito ni pena sin una ley ESTRICTA, es lo que algunos autores
denominan el principio de la “Taxatividad o de la tipicidad” ello significa que:
La ley que crea delitos y establezca penas o medidas de seguridad debe
ser estricta en el sentido debe expresar lo más determinada y claramente
posible los hechos incriminados y las penas que se les asocia.
1- El ciudadano tiene certeza de aquello que constituye o no delito Función de
Garantía del Tipo.
2- Constituye un límite al juez, ya que en virtud de este principio queda
excluido del ámbito del derecho la creación de delitos y el establecimiento de
penas y medidas de seguridad por analogía, buscando someter un hecho a una
norma basándose en la semejanza que presenta al hecho típico.
Es una garantía para el ciudadano, impidiendo que el juez a través de su
interpretación pudiere convertirse en legislador.
3- Constituye una garantía frente al legislador al quedar excluidas las cláusulas
generales que no dan un criterio de determinabilidad respecto de lo que se
tipifica como prohibido.
Puede ser difícil tipificar el hecho de la prohibición (por ejemplo, un
delito aduanero), pero el legislador deberá hacer un esfuerzo en materia de
determinabilidad del hecho típico.
Consagración en nuestro ordenamiento jurídico: Art. 19 N°3 Inciso 9° CPE

3.- Nullum crimen, nulla poena sine lege Praevia.

No hay delito ni pena sin una ley PREVIA.
El ejercicio del jus puniendi, es siempre IRRETROACTIVO, por mandato
constitucional.
De acuerdo con este principio la ley penal no tiene efecto retroactivo,
salvo que sea más favorable para el afectado. Así:
a- Regla general: la ley penal sólo rige para lo futuro y no se aplica, por tanto, a
los hechos ocurridos con anterioridad a su promulgación.
b- Excepción: La ley penal se aplicará a hechos ocurridos con anterioridad a su
promulgación en los casos que beneficie al afectado.
Consagración de este principio en nuestro ordenamiento jurídico. Art. 19 N°3
incisos 8° CPE; Art. 18 CP.

18
 LEYES QUE ATENTAN CONTRA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD O RESERVA.

Queda claro entonces que la única fuente del Derecho Penal es la LEY,
PROPIAMENTE TAL.

Sin embargo, existen algunas situaciones de conflicto en el derecho

positivo referidos al principio de tipicidad, donde no está claro si el legislador
cumple con este principio.

Casos de conflicto con el principio de legalidad.

a. Tipos penales abiertos. Son aquellas situaciones en que el

legislador se limita simplemente a nombrar el delito, sin especificar
con claridad en qué consiste el comportamiento delictivo. Por
ejemplo, así sucede en el delito de aborto, en el que el legislador
simplemente dice: “el que causare un aborto”. Art. 342 y ss.
En estos casos no queda precisamente determinada cuál es la conducta
que se sanciona, lo que atenta contra el principio de legalidad (por ej. qué se
entiende por aborto).
La Doctrina y la Jurisprudencia se han encargado de precisar el contenido
de estas expresiones generales (por ej., en el caso del aborto, se ha acogido la
definición de Etcheberry: la muerte inferida al producto de la concepción antes
de ser persona).
De esa manera se ha superado el conflicto; pero, en general, no elimina el
atentado de los tipos penales abiertos, para el principio de legalidad o reserva.

b. Tipos penales vagos o difusos. Son aquellos que, por una deficiente
técnica legislativa, no está claro qué se permite y qué se prohíbe.
Atenta así contra la seguridad jurídica debido a la falta de precisión
de los términos empleados por el legislador. El tipo penal se presta
para interpretaciones encontradas. Por ej. art. 373, Ultraje a las
buenas costumbres.
En el ejemplo del ultraje a las buenas costumbres queda evidenciado el
riesgo de incluir arbitrariamente dentro del tipo penal una gama amplia de
conductas, respecto de las cuales el ciudadano no tiene claridad de si
constituyen delito o no.

c. Presunciones simplemente legales de responsabilidad penal.

19
 En el Código Penal existen varias presunciones simplemente legales
y en la legislación penal en general, por ejemplo, Art. 1° inc.2 del C.P,
Art.454, Art. 444. Ya hemos dicho que, si bien debilitan el principio de
legalidad, no son inconstitucionales, puesto que el 19 n° 3 prohíbe sólo
las presunciones de derecho en materia penal.

d. Leyes penales en blanco. Son aquellos textos legales en que el

legislador determina la sanción aplicable y la conducta que se
castiga, pero en los cuales se abandona a otro texto la
determinación de los presupuestos bajo los cuales se establecerá el
castigo penal. Por ej.: Art. 320 del C.P.
Las leyes penales en blanco violentan el principio de legalidad o reserva
y atentarían contra las garantías constitucionales recién destacadas,
específicamente respecto del art. 19 nº 3, inc. 9º, que dispone: “Ninguna ley
podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en ella”.

Las personas no tendrán claridad respecto de cuáles son las conductas

incriminadas; y, aún más, en algunos casos se violará absolutamente el principio
en cuestión, al completarse el tipo penal por normas que no tienen el carácter ni
rango de ley.

Sin embargo, se ha elaborado por la Doctrina y Jurisprudencia una manera

de dar aplicación a estos tipos penales y no declarar su inconstitucionalidad.

Las leyes penales en blanco se clasifican en:

 Leyes penales en blanco propias. Son aquellas en que los
presupuestos del castigo penal se entregan a una norma de
rango inferior, como un decreto, reglamento, ordenanza.
 Leyes penales en blanco impropias. Son aquellas en que los
presupuestos del castigo penal se entrega a otra ley.

El atentado parece ser más grave en el caso de las leyes penales en blanco
propias, puesto que en esos casos es flagrante la violación del principio de
legalidad; pero tampoco satisfacen la exigencia del art. 19 n° 3, inc. 9°, la ley
penal en blanco que deja presupuestos entregados a otra ley, ya que la
conducta no estaría completamente descrita en la ley que impone sanciones.

20
 En todo caso, se señala que este tipo de leyes no deja la conducta en
blanco, ya que sus presupuestos son efectivamente completados por otra
norma. Distinto, e inaceptable, sería el caso en que una ley estableciera una
pena para quien infrinja “cualquier disposición contenida en un Decreto
Supremo del Presidente”.

Se ha concluido que pueden aceptarse estas leyes penales en blanco,

ajustándolas a este principio de legalidad o reserva (y evitando su
inconstitucionalidad), siempre y cuando se dé cumplimiento estricto a las
siguientes exigencias.

1. La conducta que se castiga penalmente, en lo

esencial, debe estar contenida en la ley penal en
blanco.
2. La ley penal en blanco debe determinar la sanción
aplicable.
3. El precepto complementario, por ende, debe
efectivamente limitarse sólo a fijar los presupuestos
en que se funda el castigo penal; y no alterar en forma
alguna la conducta ni la sanción fijada por la ley en
blanco.
4. El precepto complementario debe recibir una
publicidad semejante a la ley, aún cuando, por su
naturaleza no sea necesario.
5. El órgano del cual emana el precepto complementario
debe tener su potestad extendida a todo el territorio
de la Republica.
6. El precepto complementario se entiende parte
integrante de la ley penal en blanco, por lo tanto, se
aplican a su respecto, las mismas normas de la ley en
cuanto al tiempo, espacio y las personas.

21
 OTRAS FUENTES DEL DERECHO Y SU INCIDENCIA EN MATERIA PENAL.

Considerando la gran importancia que tiene en materia penal el principio

de reserva o de legalidad, la incidencia de las demás fuentes del derecho, en
esta disciplina es mínima.
En relación con los DFL, que son manifestaciones de la potestad
normativa del poder ejecutivo, que regulan materias propias de ley, en virtud
de una delegación de funciones hecha por el legislador.

Debemos señalar clara y tajantemente que, en ningún caso puede ser

fuente del derecho penal, ello por cuanto, esta delegación de funciones no se
permite en cuanto a las garantías constitucionales. Art. 61 inc.2° de la
Constitución.

En relación con los Decretos Leyes, la verdad es que la doctrina reconoce

que por tratarse de una situación excepcional, de anormalidad constitucional, y
considerando que la única fuente de derechos en estos casos son estos DL, se les
reconoce validez como fuente del derecho penal.

La doctrina agrega que, recuperada la normalidad institucional, los delitos

contenidos en DL debieran realizarse y ser establecidos a través de una ley
propiamente tal.

En relación con otras normas jurídicas de rango inferior como decretos,

reglamentos, etc, no pueden ser fuente del derecho penal. Su única incidencia
en este punto puede emanar de las leyes penales en blanco propias, en cuanto
dichas leyes entregan su contenido a ellas.

Por su parte la costumbre no puede constituir jamás fuente del derecho penal, a
lo más, puede tener una incidencia secundaria en aquellos tipos penales que
deban ser complementados recurriendo a preceptos del derecho comercial o a
otros disciplinas en que la costumbre tenga alguna incidencia, por ejemplo, el
delito de falsificación de instrumento privado mercantil.

También la ley indígena de 1993 considera eximentes, atenuantes, en relación

con la costumbre.

22
 INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE LA LEY PENAL.

Consiste en determinar el verdadero sentido y alcance de la ley penal.

Se aplican en materia penal las reglas de los artículos 19 a 24 del

Código Civil (a pesar de su ubicación en ese cuerpo legal).

En materia penal, además de tales reglas, existen también ciertos criterios

característicos del derecho penal, que el intérprete siempre debe considerar,
como por ejemplo, el principio de proporcionalidad de la pena y de lesividad,
principio pro reo, non bis in ídem.

A) El principio de proporcionalidad y de lesividad.

Para establecer el verdadero sentido y alcance de un tipo penal, el

intérprete debe optar por aquella interpretación que lleve a la determinación de
una pena acorde con la gravedad de la conducta realizada por el sujeto y con
el daño ocasionado por su actuar.

Dice Edo. Novoa que delito y pena son factores estrechamente

relacionados entre sí, y que deben guardar entre ellos una proporción.

B) El principio pro reo.

Al interpretar la ley penal, debe acogerse aquella solución que sea más
favorable al imputado. Ello por cuanto existen múltiples manifestaciones en el
derecho positivo de las cuales puede colegirse que el legislador es proclive a ser
más benigno con el condenado.

Por ejemplo: en materia de concurso material de delitos el artículo 351

del Código Procesal Penal señala expresamente que, si de seguirse la forma
establecida en el art. 74 del C. P. resultara menor pena para el condenado, debe
aplicarse esa norma.

Otra manifestación es que la rebaja de la pena siempre se hace a partir

del mínimo establecido en la ley para el delito en cuestión.

Relacionado con esto, la doctrina también trata el principio indubio pro

reo, que es propiamente un principio de carácter procesal. En virtud de éste, si
existe duda en el sentenciador en cuanto a si condenar o no a un sujeto, el
tribunal siempre debe absolver.
23
 Hoy, la aplicación de este principio in dubio pro reo es expreso en la ley,
puesto que el artículo 340 del Código Procesal Penal dispone que “Nadie podrá
ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más
allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere
cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere
correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley”.

Es decir, para condenar, el tribunal tiene que adquirir la convicción de: 1,

que hay delito; 2, que el sujeto tiene participación en ese delito; sin que quede
duda razonable al respecto.

C) El principio non bis in ídem.

Significa que un mismo hecho o antecedente no puede ser considerado

más de una vez para el castigo del delincuente. Así, si un elemento ya ha sido
considerado para fundar el castigo penal, tal antecedente no puede ser
considerado nuevamente para agravar la sanción del sujeto.

Ejemplos:

-) en el parricidio el castigo penal (el más alto de nuestro sistema) se funda

precisamente en las relaciones existentes entre víctima y autor, por ende, no
puede aplicarse además la agravante del parentesco del Art. 13.

-) en el homicidio calificado la alevosía y la premeditación son 2 de las 5

circunstancias calificantes, que elevan la incriminación de la conducta (la pena
del homicidio simple es mucho más baja). En tal escenario, si una de esas
circunstancias concurre para calificar el homicidio, no puede además -la misma
circunstancia- ser utilizada como agravante del art. 12.

-) en los fraudes del art. 470 del C.P. la forma de comisión del delito y la razón
misma por la que se considera delictiva la conducta es el abuso de confianza,
aunque el tipo penal no lo señale expresamente; por lo que, al condenarse a un
sujeto por estos delitos, no puede aplicársele además la agravante de abuso de
confianza del art. 12.

Este principio non bis in ídem tiene expresa consagración legal en el Art.
63 del C.P., que se refiere a las agravantes que no aumentan la pena. Pero, su
aplicación es mucho más amplia que la sola cuestión de las agravantes.

24
 LA ANALOGÍA EN EL DERECHO PENAL

No procede la analogía como forma de interpretar la ley penal, en el

sentido de llenar las lagunas que pudieren observarse en la legislación.

Esta es una regla absoluta cuando se trata de ejercer el jus puniendi.

Si la analogía se pretende utilizar in bonam partem, para limitar el poder

punitivo estatal, en favor del afectado por el Derecho Penal, podría utilizarse.

25
 APLICACIÓN DE LA LEY PENAL O EFECTOS DE LA LEY PENAL.

Veremos los efectos de la ley penal, en 3 ámbitos:

1° en el espacio

2° en el tiempo

3° en cuanto a las personas.

1. EN EL ESPACIO (o en el Territorio).

La regla general consiste en la territorialidad de la ley penal, es decir, la

ley penal del estado rige únicamente para los delitos cometidos en el territorio
del Estado que la dictó.
Pero, no podemos ignorar que habrá casos en que hechos ocurridos fuera
del territorio nacional perturban directa o indirectamente el ordenamiento del
Estado chileno, sea porque esos hechos afectan a sujetos nacionales o afectan a
un bien jurídico nacional o porque la naturaleza o gravedad del hecho justifican
que cualquier Estado pueda perseguirlo, juzgarlo y castigarlo; en estos casos el
Estado podrá pretender aplicar su ley penal a hechos ocurridos fuera de su
territorio.

Para solucionar la cuestión de los efectos de la ley penal en el espacio la

doctrina jurídica penal ha elaborado los siguientes principios:
1- El principio de la territorialidad.
2- Principios personales o de la nacionalidad.
3- Principio real o de defensa.
4- Principio de la universalidad.
Las legislaciones para dar solución a este problema no recurren a una sola
solución sino que las combinan.

1- El principio de la territorialidad.
Postula que la ley penal del Estado rige todo hecho punible que se haya
realizado en su territorio, cualquiera que sea la nacionalidad del sujeto activo,
de la víctima o del bien jurídico protegido.

26
2- Principio de personalidad o de la nacionalidad.
Postula que la ley penal del Estado rige a sus nacionales donde quiera que
éstos se encuentren y que se les aplica con independencia del lugar en que se
haya realizado el hecho delictivo.
Dentro del principio de la nacionalidad se distinguen 2 variantes:
a- Un aspecto activo: La ley penal nacional acompaña al autor del delito y le es
aplicable donde quiera que éste ejecute el hecho delictivo y cualquiera sea la
nacionalidad del bien jurídico lesionado.
b- Un aspecto pasivo: La ley penal nacional acompaña al autor del delito y le es
aplicable donde quiera que éste ejecute el hecho delictivo, siempre que éstos
lesionen un bien jurídico nacional o de un compatriota (sujeto pasivo).

3- Principio real o de defensa.

Postula que la ley penal del Estado rige todo hecho punible que vulnera
un bien jurídico nacional o perteneciente a un nacional, con prescindencia del
lugar en que se ha realizado el hecho delictivo o la nacionalidad de su autor.

4- Principio de la universalidad.
Postula que la ley penal del Estado se aplica a todo delincuente que se
encuentre en poder de un Estado, independientemente de la nacionalidad de
aquél, del bien jurídico afectado o del lugar en que se haya cometido el delito;
en casos de atentados a valores o bienes jurídicos universales.
Situación existente en Chile.

En nuestro ordenamiento rige, por regla general, el principio de la

territorialidad, es decir, la ley penal chilena se aplica a todo hecho perpetrado
en Chile con independencia de la nacionalidad del sujeto activo o del sujeto
pasivo o del bien jurídico lesionado.
Este principio se desprende del Art. 5° del CP que señala: “La ley penal
chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan
sometidos a las prescripciones de este Código”.

Aún en el marco del principio de la territorialidad, se plantean las

siguientes interrogantes:
1- ¿Que debe entenderse por territorio nacional? y ¿cuándo un hecho delictivo se
ha realizado dentro del territorio nacional?
27
2- ¿Cuál debe entenderse como el lugar de comisión del hecho delictivo?

1- Territorio nacional.
El territorio nacional debe entenderse como todo espacio de tierra, mar o
aire sujeto a la soberanía Chilena, así como aquellos lugares que por medio de
una ficción jurídica, generalmente aceptada internacionalmente, se
consideran también pertenecientes a él. Así, podemos distinguir entre el
territorio natural y el ficticio.

a- Territorio natural: incluye el espacio terrestre continental e insular en que

el Estado ejerce soberanía, el mar territorial y adyacente, además del espacio
aéreo que accede a los espacios anteriores.
b- Territorio ficticio o ficto: integrado por ciertos lugares que en rigor pueden
no encontrarse en los límites geográficos del territorio nacional, no obstante lo
cual la ley Chilena se declara competente para conocer los hechos delictivos
cometidos en esos lugares.
Se comprende en el territorio ficto:
b.1) Las naves y aeronaves, distinguiéndose entre:
- naves y aeronaves privadas chilenas: Las naves son territorio nacional cuando
naveguen en alta mar; y las aeronaves, cuando sobrevuelen espacios de alta mar
o “tierra de nadie”.
- naves y aeronaves públicas: en cualquier lugar en que se encuentren. (Arts 6
N°4 COT, 428 C.J.M. y 300 Código de Bustamante)
b.2) El territorio ocupado por fuerzas militares chilenas. Art. 3 N°1 C.J.M.

2- Lugar de comisión del hecho delictivo.

Precisar el lugar de comisión del hecho delictivo, por regla general, no
presentará mayores dificultades. El problema se presentará en el caso en que el
delito se cometa en diversos territorios nacionales, ¿en qué lugar debe
entenderse cometido el delito?

Se han formulado diversas teorías buscando dar solución a esta cuestión:

1- La teoría del resultado: El delito debe entenderse cometido en el lugar en
que se produjo el resultado típico, donde se produjo la consumación del delito.
Ejemplo: la acción de matar (típica) se produjo en Chile, pero la muerte, es
decir, el resultado típico se produjo en el extranjero. Según esta teoría, el delito
se ha cometido en el extranjero.

28
2- La teoría de la actividad: El delito debe entenderse cometido en el lugar en
que se dio comienzo a la ejecución de la acción típica.
Ejemplo: si la acción de matar (típica) se comenzó a ejecutar en Chile, el delito
se habrá cometido en Chile.
3- La teoría de la ubicuidad: Según esta teoría puede juzgar el hecho delictivo
tanto el país en cuyo territorio se dio comienzo a la ejecución de la acción típica
como en el que se produjo el resultado típico, es decir, la consumación del
delito.

Excepciones al principio de la territorialidad.

Siendo el principio de la territorialidad la regla general, existen en nuestro

ordenamiento jurídico excepciones a éste, teniendo por fundamento alguno de
los otros 3 principios que lo acompañan.

1.- Excepciones fundadas en el principio de la personalidad o nacionalidad.

A- Art. 6 N°3 COT: Somete a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la República que van contra la soberanía o
contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos
naturales, o por naturalizados.
El Art. 6 N° del COT no se refiere a las faltas.
B- Art. 6 N°6 COT: Somete a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la República y cometidos por chilenos contra
chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del
país en que delinquió.
Un delito se comete en contra de un chileno cuando el titular del bien
jurídico tutelado es un Chileno. Sin embargo, hay situaciones en las que se
presentan problemas. Por ejemplo, utilizando el delito de bigamia (Art. 382), el
que contrajere matrimonio en el extranjero estando casado válidamente en
Chile. En este caso no resulta fácil determinar quien es el titular del bien
jurídico tutelado, parecería ser que se trata de un bien jurídico cuya titularidad
pertenece a la sociedad en general.
C- Art. 1° de la ley 5487: Castiga al Chileno que dentro del país o en el exterior
preste servicio de orden militar a un Estado extranjero, el cual se encuentre
comprometido en una guerra respecto de la cual Chile se haya declarado neutral.

2.- Excepciones fundadas en el principio real o de defensa.

29
 Las conductas que se describen en estas normas vulneran o lesionan
intereses nacionales de considerable importancia pese a encontrarse en el
extranjero. Lo que interesa en estos casos es la nacionalidad del bien jurídico
lesionado, sin importar la nacionalidad que tengan los sujetos activos o pasivos.
A- Art. 6 N°1 COT: Somete a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la República y cometidos por un agente
diplomático o consular de la República, en el ejercicio de sus funciones.
B- Art. 6 N°2 COT: Somete a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la República y que consista en la
malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la
infidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, el
cohecho, cometidos por funcionarios públicos chilenos o por extranjeros al
servicio de la República.
C- Art. 6 N°5: Somete a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la República y que consistan en la
falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de
crédito del Estado, de las Municipalidades o de establecimientos públicos,
cometida por chilenos, o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la
República.
D- Art. 3 N°2 Código de Justicia Militar: Somete a la jurisdicción chilena los
delitos perpetrados fuera del territorio de la República por militares en
funciones o en comisiones de servicio.
E- Art. 3 N°3 Código de Justicia Militar: Somete a la jurisdicción chilena los
delitos perpetrados fuera del territorio de la República por militares y que
atenten contra la seguridad del Estado.

3- Excepciones fundadas en el principio de la universalidad:

A- Art. 6 N°7 COT: Somete a la jurisdicción chilena el delito de piratería (art.
434), es decir, el robo a mano armada en el mar, generalmente aguas
internacionales, de allí la necesidad de la universalidad del delito.
B- Los delitos contemplados en Tratados con otros Estados y de acuerdo a los
cuales podrán ser juzgados por uno u otros de los Estados contratantes. Entre
estos delitos tenemos:
a- El delito de tráfico de drogas o estupefacientes.
b- El delito de trata de blancas.
c- El delito de tortura.
d- El delito de genocidio.

30
 LA EXTRADICIÓN.
Puede ser definida como la entrega que un país hace a otro de un
individuo, al que se acusa de un delito o que ha sido condenado por él, a fin
de que aquel país lo juzgue o proceda al cumplimiento de la sentencia según
sea el caso.
Desde el punto de vista que apreciemos la extradición se suele distinguir
entre:
1- La extradición activa: Cuando se aprecia la extradición desde el punto de
vista del Estado requirente, el que solicita la entrega del individuo.
2- La extradición pasiva: Cuando se aprecia la extradición desde el punto de
vista del Estado requerido, al que se solicita la entrega del individuo.

La extradición en nuestra legislación.

Nuestro ordenamiento jurídico se refiere a la extradición, pero no en sus
aspectos sustantivos; sus normas se contienen principalmente en los Art 431 y ss
del Cód. Procesal Penal, normas que regulan aspectos procesales de la
institución.
En el caso Chileno los aspectos sustantivos de esta institución se
encuentran en los principios generales de derecho internacional relativos a la
materia y en textos tales como el Código de derecho internacional privado (o
Código de Bustamante), y tratados pertinentes.

Requisitos que debe cumplir la extradición.

En esta materia y a lo que se refiere el derecho internacional, la practica
ha elaborado una serie de requisitos o condiciones, las cuales la comunidad
internacional ha hecho suyos de un modo más o menos uniforme, dándose de
estar forma estructura a los aspectos sustantivos de la institución:
Estos requisitos dicen relación básicamente a 4 materias diversas, ellas
son:
1- Tipo de relaciones existentes entre los estados involucrados.
2- Con la calidad del hecho materia de la extradición.
3- Con la calidad del delincuente.
4- Con la punibilidad del hecho incriminado.
1- Tipo de relaciones existentes entre los Estados involucrados.
Sobre este particular en el Derecho internacional existe un principio
general que dice que procederá la extradición entre Estados vinculados por
tratados de extradición, de forma tal que:
31
- Si hay tratados habrá que estarse a ellos.
- Si no hay tratados de extradición: en la práctica se hace procedente o no la
extradición sobre la base de las perspectivas de reciprocidad que puedan existir
sobre la materia.
2- Con la calidad del hecho materia de la extradición.
Para la procedencia de la extradición, la practica internacional exige,
respecto del hecho materia de ella los siguientes requisitos:
A- Que el hecho que motiva la extradición sea considerado delito tanto en el
Estado requirente como en el Estado requerido, tanto al momento de
realizarse el hecho como al momento de realizarse la entrega del sujeto.
Los Estados partes del Código de derecho internacional privado se rigen
por lo dispuesto en su Art. 353 que exige para que proceda la extradición que el
hecho tenga carácter de delito en ambos Estados.
Se fundamenta este requisito diciendo que sólo resulta procedente
solicitar la extradición de un sujeto a un Estado en que el hecho que la motiva
constituya también delito, requisito conocido con el nombre de principio de la
“Doble Incriminación”.
B- El delito que motiva la extradición debe ser de cierta gravedad, dicha
gravedad se precisa mediante 2 modalidades, ellas son:
1- Un listado de delitos, esto es, que entre el Estado requirente y el requerido
exista un tratado de extradición que contenga un listado de delitos por los cuales
se hace procedente la extradición. La extradición sólo procederá cuando el
hecho delictivo que le servirá de fundamento figure en dicho listado de delitos.
2- La segunda modalidad consiste en que se establezcan ciertos límites relativos
a la gravedad de los delitos por los cuales se hace procedente solicitar la
extradición.
En el caso de la extradición activa en nuestro ordenamiento jurídico, el
Cód. Procesal Penal regula este tema. En sus artículos 431 y 440 se refiere a
“pena privativa de libertad de duración superior a un año”. Se atiende en este
caso a la gravedad del delito y no una nomina como sucede en la extradición
pasiva.
3- Se requiere también que el delito materia de la extradición no sea un delito
político, la regla general es que, la extradición procede por delitos comunes y no
respecto de delitos políticos.
¿Cuándo estaremos en presencia de un delito político?
En doctrina se distinguen 2 criterios distintos:
a- Un criterio subjetivo: Es delito político aquel que obedece al propósito de
alterar, modificar o sustituir la institucionalidad imperante en un Estado.
32
 Este criterio puede ser objeto de las siguientes criticas:
1- Se sostiene que resulta demasiado amplio, toda vez que de acuerdo a éste,
cualquier conducta, por grave que resulte, constituirá delito político bastando
que con el propósito del sujeto activo al perpetrarlo, haya sido la modificación,
alteración o sustitución de la institucionalidad imperante en un Estado.
2- La crítica más directa radica en que este criterio da el carácter de político o
no de un hecho, atendiendo al propósito con que el sujeto activo lo haya
realizado, traería incluso problemas de carácter probatorio. De allí deriva su
nombre de subjetivo.
b- Un criterio objetivo: Según el cual es delito político aquel que por su
naturaleza lesiona fundamentalmente la organización institucional del Estado o
los derechos políticos de los ciudadanos.
En este criterio, y de allí su carácter objetivo, se prescinde de la
motivación que llega al sujeto activo a cometer el delito, y se atiende más bien a
lo que resulta lesionado con el delito.
Este criterio nos presenta un concepto de delito político más restringido,
serán delitos políticos sólo aquellos que lesionan la organización institucional del
estado o los derechos políticos de los ciudadanos.
Al acoger este criterio objetivo, podemos distinguir algunas variantes en
la determinación del delito:
a- El delito político puro: Aquellos que por su índole lesionan la organización
institucional del Estado o los derechos políticos de los ciudadanos.
b- El delito político relativo o complejo: Aquellos que lesionan al mismo tiempo,
la organización política y otros bienes jurídicos comunes, distintos a los recién
señalados.
c- Los delitos conexos a los delitos políticos: Son aquellos delitos de carácter
común, que se cometen durante el curso de ejecución de un delito político, a fin
de favorecer la consumación de éstos últimos.
¿En que casos procedería la extradición según este criterio objetivo?
De acuerdo con el criterio objetivo existe acuerdo en que no procede la
extradición respecto de los delitos políticos puros ni tampoco respecto de los
delitos comunes conexos a un delito político puro.
Sin embargo, en la actualidad comienza a considerarse respecto de los
delitos comunes conexos a un delito político puro, que debe concederse la
extradición si éste constituye una expresión grave de vandalismo o inhumanidad,
como sería por ejemplo un delito que constituya un grave atentado a la vida o la
integridad física de las personas.

33
 En el caso de los delitos políticos complejos o relativos, según el criterio
objetivo, existe la opinión de tratarle como un delito común, procediendo, por
tanto, la extradición, especialmente respecto del homicidio del jefe de estado o
personas que ejerzan autoridad dentro del Estado.

3- Con la calidad del delincuente.

En Chile, el CPP no requiere cualidades personales del delincuente para
proceder a la extradición.
En otros ordenamientos jurídicos existen normas en que se consagra la
imposibilidad de conceder la extradición de ciertas categorías de personas, como
por ejemplo militares.
Por ende, esta cuestión no reviste mayor importancia en Chile; a menos
que se trate de una extradición activa respecto de países en que sí se realiza
distinción atendiendo a las cualidades personales del delincuente.

4- Con la punibilidad del hecho incriminado.

En este punto cabe destacar lo siguiente:
1- Se requiere que ni la acción penal, ni la pena respecto del delito que motiva
la extradición, se encuentren prescritas según la ley del Estado requirente así
como también del requerido.
Así lo establece expresamente el Art. 359 del Código de Bustamante.
Los Artículos 94 y 97 del Código Penal se refieren a la prescripción de la
acción penal y de la pena.

2- La amnistía, concedida por el Estado requerido después de la ejecución del

hecho que motiva la extradición, en principio, no impide la extradición.
Art. 360 del Código de Bustamante.
Según Enrique Cury esta disposición constituye una violación al principio
de la doble incriminación.

3- No se concede la extradición si el delincuente ya ha cumplido una condena,

por el delito que motiva la extradición, en el Estado requerido.
Art. 358 del Código de Bustamante.

4- Tampoco procede la extradición, si en el Estado en que se perpetró el hecho

que motiva la extradición, se ha dictado sentencia absolutoria respecto del
delito por el cual se pide la extradición.
Art. 358 del Código de Bustamante.
34
5- Tampoco procede la extradición, cuando el delincuente se encuentra sometido
a proceso pendiente en el Estado requerido, por el delito que motiva la
extradición.
Art. 358 del Código de Bustamante.

6- En caso de que el delincuente cometa en el Estado requerido un nuevo delito

antes de recibirse la solicitud de extradición, el Estado requerido podrá
juzgarlo y hacer ejecutar la pena que por el delito le imponga.
En cambio, si el delito en el Estado requerido se cometió después de
solicitada la extradición, no se diferirá la entrega del delincuente.
Art. 346 del Código de Bustamante.

7- Concedida la extradición, la entrega se condiciona, a que no se ejecute la

pena de muerte por el delito que motiva la extradición.
Art. 378 del Código de Bustamante.

Efectos de la extradición:
Debemos distinguir en este caso entre:
1- La especialidad de la extradición.
2- El efecto de cosa juzgada de la extradición.

1- La Especialidad de la extradición.
Según éste, una vez concedida la extradición, el Estado requirente sólo
podrá juzgar al extraditado por el o los delitos que motiva la extradición, o
bien imponerle la pena establecida en la sentencia condenatoria que motivó
la extradición.
En forma excepcional podrá procederse libremente contra el sujeto. Así
ocurre cuando éste, una vez absuelto en el Estado requirente por el delito que
motivó la extradición, o cumplida la pena que se le impuso en el juicio
respectivo, permanece voluntariamente por 3 meses en el territorio del estado
requirente, renunciado así en forma tácita a la protección que le otorgaba el
estado requerido.
Art. 377 del Código de Bustamante.

2- El Efecto de Cosa Juzgada de la extradición.

Negada la extradición de una persona, no se puede volver a solicitar la
extradición por el mismo delito. Art. 381 del Código de Bustamante.
35
 2. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.
(Irretroactividad de la Ley Penal)

El punto de partida es que la ley penal sólo puede disponer para lo

futuro y jamás puede tener efecto retroactivo.

A diferencia de lo que sucede con otras ramas del derecho (como el D.

Civil, en el art. 9° del C.C.), en materia penal la irretroactividad se encuentra
consagrada en la Constitución (19 n° 3, inc. 8°: Ningún delito se castigará con
otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado).

Y en al art. 18 C.P.: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que
le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.

Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de

término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique
una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.

Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa
se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o
no la condena impuesta, el tribunal de primera instancia que hubiere
pronunciado dicha sentencia deberá modificarla, de oficio o a petición de parte
y con consulta a la Corte de Apelaciones respectiva. En ningún caso la aplicación
de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que
diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades.”

(Retroactividad de la Ley Penal)

Sin embargo, se aplicará retroactivamente la ley penal, cuando la
NUEVA LEY FAVOREZCA AL AFECTADO.

¿Cuándo la nueva ley es más favorable para el afectado?

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 Siguiendo una distinción planteada por Novoa Monreal es posible
establecer 4 situaciones que denotan el cambio que se puede producir en la ley
penal en el tiempo:

A. Crear un nuevo delito: que se castigue penalmente una

conducta que antes no era objeto de sanción penal..
Por ejemplo, así sucedió con la ley 19.925 que es la que modifica la ley de
alcoholes. La conducta castigada hoy es “la conducción de cualquier vehículo o
medio de transporte”; ya no sólo es delito conducir un vehículo a tracción
mecánica o animal

La ley 19.927 de 14 de enero de 2004 que modificó el Código Penal, el

Código Procesal Penal y el Código de Procedimiento Penal, en materia de
pornografía infantil, en los Art. 366 y siguientes .

B. La conducta que era punible al amparo de la legislación deja

de serlo.
Así, la ley 19.617 de12 de julio de 1999, modificó el delito de sodomía.
También podría ser que se establezcan causales de exculpación o de
justificación, o excusa legal absolutoria, o que adelante los plazos de
prescripción.

C. La nueva ley modifica las condiciones de incriminación de un

delito haciéndolas más gravosas o aumentando las penas.
Por ejemplo, la ley 19.927, que aumentó la pena del delito de violación.
Antes la violación se castigaba con presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado mínimo (3 y 1 a 10 años). Ahora es de presidio mayor en sus
grado mínimo a medio (5 y 1 a 15 años). También podría ser el caso de aquella
nueva ley que deroga una atenuante o crea una agravante.

D. Que modifique las condiciones de incriminación del hecho

haciéndolas menos gravosas.
Por ejemplo, disminuyendo la pena; o si la nueva ley establece una nueva
atenuante o si deroga una agravante.

El art. Art. 18 CP señala las siguientes fórmulas generales:

- ley que exima tal hecho de toda pena:
Aquí encontraríamos en el caso señalados en el párrafo b.
- o le aplique una menos rigurosa:
Aquí encontraríamos el caso señalado en el párrafo d.

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 No sería más favorable en los casos de los párrafos a y c.

Desde cuándo se aplica la nueva ley más favorable.

El art. 18 del C.P. dispone que se le dará aplicación a la nueva ley, desde
que haya sido promulgada.

Por ende, si estando ya promulgada, se ha diferido su aplicación,

igualmente corresponde aplicarla retroactivamente desde la promulgación
(puesto que, tarde o temprano entrará en vigencia).

Oportunidad para aplicar retroactivamente la ley mas favorable.

Este tema está resuelto en la ley, específicamente en el Art. 18 que

distingue el momento en el cual puede producirse esta aplicación de la ley penal
más favorable.

1° Si el proceso está vigente: conforme lo señala el Art. 18 inc. 2, si

después de cometido el delito y antes que se pronuncie sentencia de término, se
promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos
rigorosa, deberá arreglarse a ella su pronunciamiento.

2° Si el juicio ya terminó: si la nueva ley se pronuncia después de

ejecutoriada la sentencia, se haya cumplido o no la pena, el tribunal deberá
modificarla de oficio o a petición de parte.
La doctrina señala que debe modificarse la sentencia cuando ella tenga
algún efecto práctico.

Limitaciones a la aplicación retroactiva de la ley más favorable.

-) No se podrán modificar las indemnizaciones pagadas o cumplidas
-) No se podrán modificar las inhabilidades.

¿Qué pasa con las indemnizaciones pendientes o no pagadas?

Según la mayoría de la doctrina, si la indemnización está pendiente de
todos modos el sujeto está obligado al pago, por cuanto ellos no se ven
afectados por la retroactividad de la ley más favorable. La fuente de la
38
obligación surge cuando se perpetra el hecho, cuando se ejecuta la conducta y es
en ese instante en que se incorpora al patrimonio de la víctima el derecho de ser
indemnizado.
Entender entonces que sería posible aplicar retroactivamente la ley sería
entonces vulnerar el derecho de propiedad consagrado en el Art. 19 n°24 de la
Constitución.

¿Qué sucede con las inhabilidades?

Las inhabilidades son ciertas consecuencias civiles o administrativas que
algunas condenas llevan consigo, por ejemplo, privación de la ciudadanía,
prohibición de ingresar a la administración pública, indignidad para suceder, etc.
Las inhabilidades en definitiva permanecen subsistentes.

Leyes Intermedias y Leyes Temporales.

1° Leyes Intermedias.
En determinados casos, en materia de sucesión de leyes penales en el
tiempo, pueden haber más de dos leyes que regulen la materia, alguna de las
cuales, que es precisamente la que más favorece al sujeto, se promulga después
de cometido el delito y pierde su eficacia antes de la dictación de la sentencia
de término.
En este caso se puede aplicar retroactivamente por dos razones:
 Argumento de texto: la Constitución y el Código Penal sólo exigen para
aplicar la ley penal más favorable, que después de cometido el delito se
haya promulgado una ley más favorable.
 Argumento doctrinario: aplicación del principio pro reo, por razones de
equidad y humanidad, hay que optar por la ley más favorable.

2° Leyes Temporales.
La situación es distinta, pues éstas son las que fijan por sí mismas su
duración, es decir, son dictadas por la autoridad para regir por un periodo
determinado de tiempo o mientras subsistan determinadas circunstancias, de
manera que, terminada su vigencia el ordenamiento jurídico común recobra su
imperio, bajo el cual el hecho es mas beneficiosamente tratado.
La ley temporal tenía una punición más severa.

39
 El problema consiste en determinar bajo qué legislación se va a juzgar a
aquel sujeto que delinquió bajo la vigencia de la ley temporal. La doctrina señala
que se aplica la ley temporal (que no era la más favorable).
Se señalan algunas razones:
 Razón de texto: el Art. 18 parte de la base que se promulga una nueva ley
que es más favorable al sujeto, cosa que aquí no sucede, porque aquí sólo
recobra vigor el ordenamiento jurídico común.
 Razón doctrinaria: de aceptar que el hecho se juzgare por el
ordenamiento jurídico común significaría que la prohibición temporal
contenida en la ley temporal carecería de toda eficacia.

La Época de Ejecución del delito.

Hay que precisar el momento de comisión del delito.

Existen situaciones en que este momento no es tan claro.

Por ejemplo: Es posible que el delito se cometa en un instante único y
determinado, pero que el resultado típico ocurra en una época distinta de
aquella en la cual el sujeto cometió el delito o ejecutó la conducta. En un
homicidio: se dispara a un sujeto el 10 de marzo pero la víctima agoniza hasta el
12 de abril.

Hay que distinguir:

A.- En general, el delito de entiende cometido cuando se ejecuta la acción,
cuando el delincuente realiza el último acto, independientemente de cuando se
produzca su resultado; lo que tendría plena validez en los delitos de ejecución
instantánea.
Habrá de aplicarse la ley vigente al tiempo de realizarse la acción

B.- En los delitos que constituyen lo que se denomina unidad jurídica de

acción (permanentes, habituales) y en el delito continuado, que están
compuestos por una pluralidad de actos; deberá aplicarse aquella ley más
favorable entre las que hubieren estado vigentes durante el tiempo de
realización de la pluralidad de acciones.

40
 3. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL RESPECTO DE LAS PERSONAS.

La ley penal se aplica a todos los habitantes de la República, consagrado

en el Art. 19 n°2 de la Constitución.
Lo reitera el Art. 5° del C.P.

Hay, por supuesto, un Principio de Igualdad ante la Ley.

Así, no se reconocen excepciones auténticas, sino que en algunos casos es
necesario poner al margen de la persecución penal a quienes ejercen ciertas
funciones y precisamente porque están en esa función.

Por eso, señala Cury que las excepciones que se indican son más bien
funcionales y relativas:
-) Funcionales, porque se aplican en consideración al cargo que
desempeñaría el individuo,
-) relativas, porque el sujeto está liberado de la aplicación de la ley penal
sólo mientras detente el cargo en virtud del cual se le favorece.
Son casos de Inviolabilidad General, no personal.

Excepciones
Existen algunas excepciones reconocidas por el derecho en las cuales
determinados sujetos están exentos del castigo penal.

Hay excepciones de 2 tipos: de derecho internacional y de derecho

interno.

A.- EXCEPCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL:

Están señaladas principalmente en el Art. 297 y 298 del Código
Bustamante, sin perjuicio de tener claro que en diversos tratados internacionales
también se contemplan.

Todas estas excepciones buscan proteger la independencia de la función al

margen de la persona que la realiza.

1- Los Jefes de Estado extranjero que se encuentren de visita en el territorio

nacional de un país distinto:
Gozan de inviolabilidad, es decir, quedan al margen de la aplicación ley
penal Chilena.
41
 Esta costumbre se remonta desde antiguo a través de la costumbre y la
practica internacional.
Se fundamenta por el hecho que el Jefe de Estado representa a la propia
soberanía de su país; sólo será aplicable, por tanto, su propia ley.
Se discute en doctrina si la excepción abarca sólo las visitas oficiales o
también las personales. Se dividen las opiniones.
Otro problema señala si se aplica sólo al Jefe de Estado o al de Gobierno
también. La mayoría de los autores señala que a ambos.

2- Los representantes diplomáticos de Estados extranjeros, su familia y los

empleados extranjeros de dichos agentes:
Gozan de inviolabilidad, es decir, quedan al margen de la aplicación ley
penal Chilena.

3- Los funcionarios consulares.

Gozan de inviolabilidad personal relativa, por infracciones cometidas en el
desempeño de su cargo, según lo señala la Convención de Viena sobre relaciones
consulares.

4- Además, existen múltiples convenciones multilaterales que reconocen a

funcionarios de organizaciones internacionales un régimen de inviolabilidad

B.- EXCEPCIONES DE DERECHO INTERNO:

1- La inviolabilidad parlamentaria.
Según lo señala el Art. 58 de la CPE: “Los diputados y senadores sólo son
inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el
desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión”.
Se busca de esta forma mantener la independencia en el ejercicio de las
funciones parlamentarias.
Este privilegio es delimitado desde una doble perspectiva:
 Se refiere a las opiniones que manifiesten o los votos que
emitan.
 Debe ser en sesiones de sala o de comisión.

2- La situación en que se encuentran los miembros de la Corte Suprema

(ministros y fiscales).
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 Dispone el Art. 76 de la CPE:
“Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho,
falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el
procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de
toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones.
Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los
casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad”.

El Art. 324 del COT en su inciso primero contiene una norma muy
semejante a la del inciso 1° del Art. 76 de la CPE, pero agrega en su inciso 2°
que:
“Esta disposición no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo
relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en
cuanto a la denegación ni a la torcida administración de justicia”.
Esto porque existiría una presunción de infalibilidad.

Según algunos, significa establecer para dichos magistrados una auténtica

inmunidad en relación con los delitos aludidos, que son prácticamente todos
los señalados en la disposición constitucional, con excepción del cohecho.

Pero, la mayoría de la Doctrina niegan la existencia de tal

inviolabilidad, pues el Art. 324 inc 2° del COT sería incompatible con lo señalado
en el Art. 76 inciso 2° de la CPE; y como una norma de rango simplemente legal
(Art. 324 inciso 2° del COT) no podría dejar sin efecto lo dispuesto en la
Constitución (Art. 76 inciso 2°), sería inconstitucional.
La Constitución no exime de responsabilidad a los miembros de la Corte
Suprema, sino más bien ordena a la ley hacer efectiva dicha responsabilidad.

Debe entenderse tácitamente derogada por la Constitución.

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