Civil 2º Parcial Total Rev 2017

Revisión febrero 2017 apuntes de Sonia Rodríguez por Manuel Agudo.
Tema 15. Capítulo 1. EL DERECHO DE FAMILIA

2. EL DERECHO DE FAMILIA [+]
• Se llama Derecho de familia al conjunto de reglas de intermediación y organización familiar de carácter
estructural. Básicamente comprende los siguientes aspectos:
a) Regulación de matrimonio y sus posibles situaciones de crisis.
b) Relaciones existentes entre padres (progenitores) e hijos.
c) Instituciones tutelares en función sustitutiva de la patria potestad.
• Para el derecho es muy importante la familia por motivos de organización social, si no existe la familia o
esta no es suficiente, hay que buscar atención para los menores de edad o los discapacitados.
• Gracias a la idea de solidaridad y de socorro mutuo entre los cónyuges y entre los miembros de la
familia, la sociedad y la estructura política y administrativa puede desentenderse de muchos problemas
existentes.
• Pero al mismo tiempo está la convivencia familiar y las situaciones que se desarrollan a su alrededor
dan lugar a numerosos conflictos que necesitan reglas de mediación jurídica que el Estado debe
aportar.
3. MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA
• En el Derecho de familia se han producido importantes reformas legislativas en los últimos años, debido
sobre todo a:
- La existencia hasta hace poco tiempo de un Código Civil de 1889 que regulaba el carácter patriarcal de
la familia, la sumisión de la mujer a la autoridad del marido y la total discriminación entre hijos legítimos
e ilegítimos.
• La aprobación de la Constitución de 1978 que consagra principios relativos a la dinámica familiar.
absolutamente contradictorios con los inspiradores de los Códigos del siglo XIX.
3.1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN RELACIÓN CON EL DERECHO DE FAMILIA
• En la Constitución Española se desarrollan varias ideas muy importantes en relación con el Derecho de
Familia:
- Igualdad absoluta entre hombres y mujeres respecto al matrimonio (Art. 32.1).
- La declaración del Estado Español como aconfesional, lo que supone la recuperación del poder civil en
la regulación del matrimonio y que el legislador ordinario establezca la posibilidad del divorcio.
- Igualdad absoluta ante la ley entre hijos matrimoniales, extramatrimoniales, naturales y adoptivos y los
deberes de los padres en cualquiera de los casos (Art. 39).
- Ordena que el legislador ordinario investigue la paternidad para determinar la filiación (Art. 39).
3.2. LA LEGISLACIÓN REFORMADORA DEL CÓDIGO CIVIL
• Después de la Constitución Española se aprobaron dos leyes que supusieron la instauración de un

Nuevo Derecho de familia, modificando de forma amplia el Código Civil preexistente. Ambas leyes son
de 1981 y representan la mayor y más profunda reforma del Código Civil desde su publicación:
- Ley 11/1981 de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y
régimen económico del matrimonio (BOE 19 de mayo).
- Ley 30/1981 de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se
determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio (BOE 20 de julio).
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• Ninguna de las dos leyes tiene preámbulo, ya que ambas fueron muy polémicas en su momento y se
quiso evitar mayor grado de crispación.
• Después de 1981 se ha publicado otras leyes referentes al Derecho de Familia pero de menor
importancia, ya que no han representado alteració alguna del sistema familiar instaurado por las leyes
11 y 30 de 1981:
- Ley 13/1983: Tutela.
- Ley 21/1987: Adopción.
- Ley 11/1990: Principio de no discriminación por razón de sexo.
- Ley 35/1994: Autorización del matrimonio civil por los Alcaldes.
- Ley 1/1996: Protección jurídica del menor.
- Ley 40/1999: Regula nombre y apellidos y el orden de los mismos.
- Ley 41/2003: Protección patrimonial de las personas con discapacidad.
- Ley 42/2003: Relaciones familiares de los nietos con los abuelos.
- Ley 13/2005: Derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo.
- Ley 15/2005: Separación y Divorcio: suprime la necesidad de afrontar de manera doble la crisis
matrimonial, anulando la necesidad de separación previa y sustituye la necesidad de una determinada
causa para el divorcio por la mera decisión de las partes.
- Ley 54/2007. De adopción internacional.
- Ley 20/2011. De Registro Civil, que modifica el art.30 CC de adquisición de personalidad, ley que está
aún pendiente de entrada en vigor (hasta 30 de junio de 2017).
• En el 2015, fue dictada la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, que ha modificado numerosos
preceptos relativos al Derecho de familia.
• Asimismo, la L.O. 8/2015 y la complementaria Ley ordinaria 26/2015, ambas con la misma
denominación (“de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia”), han
modificado importantes aspectos relacionados con los menores de edad.
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Tema 15. Capítulo 2. EL MATRIMONIO

1. EL MATRIMONIO
• Hasta la aprobación de la ley 13/2005 (por la que se da carta de naturaleza al matrimonio heterosexual)
se entendió el matrimonio como la unión estable entre un hombre y una mujer que tiene por objeto
compartir la vida y sus avatares. Definición está muy similar a la que hace siglos ofrecieron los juristas
romanos, cuya concepción del matrimonio tenía claras connotaciones divinas, en cuanto a que se
consideraba una institución puramente sacramental, creada por Dios. En nuestra cultura, el profundo
desarrollo canónico del matrimonio ha tenido gran influencia en muchos aspectos de la regulación
jurídico-civil del matrimonio, no obstante, centrándonos en la perspectiva puramente laica y estatal,
caben destacar algunas notas propias del matrimonio en nuestra cultura:
1.1. HETEROSEXUALIDAD
• Hasta la aprobación de la Ley 13/2005, la unión matrimonial suponía la unión de un hombre y una mujer,
sin que otras posibles relaciones de pareja que no se encontrasen compuestas por dos personas de
distinto sexo hubieran podido ser consideradas matrimonio, cuya concepción ha de entenderse desde la
perspectiva del art.32 CE, al referirse a que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio.
Se aprueba, por tanto, el matrimonio entre personas del mismo sexo.
• Con la Ley 3/2007 reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas,
se permite cambiar los datos del Registro Civil de una persona que se ha sometido a un cambio de
identidad de género (transexualidad), de tal forma que una vez inscrito con su nueva identidad de género,
podrá ejercitar todos los derechos como el resto de hombres o mujeres.
1.2. MONOGAMIA
• De acuerdo con la cultura convencional occidental, la monogamia ha implicado siempre la unión de un
solo hombre con una sola mujer. Parece lógico pensar que una vez admitido el matrimonio homosexual,
tal requisito de monogamia se materializará ahora en que el matrimonio ha de celebrarse entre sólo dos
personas del mismo o distinto sexo.
• Algunos autores mantienen que el hecho de que la regulación positiva del matrimonio siga patrones
puramente sociológicos puede abrir la puerta a la futura superación de la monogamia, como ocurre en
otras culturas como la musulmana, lo que devendría en el planteamiento de supuestos de poliandria.
1.3. COMUNIDAD DE VIDA Y EXISTENCIA
• El matrimonio se orienta a construir una relación íntima y estable que comprende todos los aspectos de
la vida, que se afronta comúnmente por los cónyuges, sin que ninguno de ellos pierda su propia
individualidad. Sin embargo, esto resulta difícil de explicar, pues en definitiva dependerá del carácter y
circunstancias de cada pareja.
• En sentido negativo, el matrimonio no cabe concebirlo como la atención de necesidades afectivas
pasajeras o circunstanciales que no incluyan un proyecto de vida en común.
• Los matrimonios contraídos con la finalidad de obtener alguna ventaja (ej. la nacionalidad), pero que no
obedecen al deseo de constituir una comunidad de vida, son los llamados matrimonios de complacencia.
1.4. ESTABILIDAD
• En este sentido, la estabilidad o permanencia es inherente a la unión matrimonial. Para algunos sistemas
normativos, al contrario del nuestro tras la promulgación de la ley 20/1981, la estabilidad se define como
perpetuidad vitalicia, asociada a la indisolubilidad del matrimonio.
1.5. SOLEMNIDAD: REFERENCIA A LAS UNIONES DE HECHO
• El consentimiento matrimonial es un acto que, además de libre y voluntario, es solemne, por lo que debe
cumplir determinadas formalidades para garantizar que se dan todos los requerimientos legales.
Cualquier convivencia que no cumpla estos requisitos formales deberá recibir otro nombre (unión de
hecho, unión libre, concubinato, pareja de hecho, matrimonio sin papeles, o incluso arrejuntamiento…).
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• Se dan actualmente en España movimientos sociales encaminados a favorecer las parejas de hecho, lo
cual se ve reflejado en las numerosas disposiciones legales, sentencias del TC y múltiples disposiciones
que asimilan la relación matrimonial con relaciones análogas de afectividad.
• En las últimas legislaturas las Cortes Generales han conocido varias iniciativas legislativas en la materia,
sin que ninguna de ellas haya llegado a materializarse. En cambio, a nivel autonómico sí que han sido
elaboradas varias disposiciones legislativas sobre la cuestión de las uniones de hecho en distintas
comunidades autónomas, habiendo más leyes en tramitación.
• En algunas regulaciones de las uniones de hecho, no basta con la misma existencia de la pareja, sino
que se requiere la inscripción en el Registro de parejas de hecho correspondiente para disfrutar de las
ventajas legales correspondientes.
• Por otra parte, los principales problemas se plantean en el momento de la ruptura, toda vez que uno o
ambos reclaman la aplicación por analogía del régimen de la ruptura matrimonial. A este respecto los
tribunales han declarado reiteradamente la imposibilidad de dicha aplicación analógica debiendo estarse
a la normativa existente de haberla, o a los pactos entre las partes, pero aun así en ocasiones han
concedido indemnización.
• El criterio jurisprudencial del TS en materia de compensación económica no pactada es acudir si es
posible a la doctrina del enriquecimiento injusto, a la de protección del conviviente más perjudicado,
a la aplicación analógica del art. 97 CC, la teoría de la responsabilidad civil extracontractual y por
último, a la de disolución de la sociedad civil irregular o comunidad de bienes. De cualquier forma,
respecto de las obligaciones frente a los hijos, estas no se ven afectadas en ningún caso por estas
cuestiones.
3. LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO
Los juristas mantienen un debate continuo sobre la calificación técnica del matrimonio.
3.1. LA TESIS CONTRACTUAL
• Desde los juristas medievales (canónicos), se habla del matrimonio como contrato. El principio “pacta
sunt servanda” (lo pactado obliga), aplicado a la relación matrimonial, reforzaba el vínculo y justificaba su
perpetuidad e indisolubilidad. Sin embargo, esta tesis tiene objeciones y contradicciones. En los
contratos, la autonomía privada permite libertad para estipular los términos y también es posible el
desacuerdo que conlleva la ineficacia del contrato y su disolución, algo que choca con el principio de
indisolubilidad.
• Con el tiempo, los civilistas definieron el matrimonio como un “contrato sui generis”, que carece de las
notas elementales y características de los contratos, porque el contenido o los efectos de la relación
matrimonial están definidos normativamente.
• Según Lasarte, los contratos, además del acuerdo de voluntades han de contener una nota de
patrimonialidad en sentido técnico, lo cual les distancia claramente de las implicaciones que conlleva el
concepto matrimonio.
3.2. EL MATRIMONIO COMO “NEGOCIO JURÍDICO DE DERECHO DE FAMILIA”
• A finales del siglo XX los juristas españoles definieron el matrimonio como un negocio jurídico complejo,
un negocio bilateral típico del Derecho de familia.
• Según Lasarte, este concepto tan abstracto presenta muchas indefiniciones y oscuridades. Es una mera
descripción del ámbito donde se mueve el acuerdo de voluntades (el Derecho de familia) y no especifica
el conjunto normativo aplicable al matrimonio.
3.3. LA INSTITUCIÓN MATRIMONIAL
• El matrimonio se asienta ineludiblemente sobre la base del consentimiento de ambos cónyuges, aunque
esto por sí sólo no es suficiente para hablar de matrimonio, pues si lo fuera también lo serían las uniones
de hecho en las que, por supuesto, existe consentimiento de los dos miembros. Para hablar de
matrimonio hay que cumplir con el estatuto matrimonial que se establece de forma imperativa por la
legislación aplicable.
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• Se llama estatuto matrimonial al conjunto normativo propio aplicable al matrimonio, tanto en su momento
inicial de «acuerdo de voluntades» como en la relación futura duradera y estable. Es una institución
propia y autónoma que como situación social típica merece la elaboración de un conjunto normativo
propio que la regula con coherencia y totalidad.
• La defensa del carácter institucional del matrimonio se apoya en numerosas sentencias del Tribunal
Supremo y del Tribunal Constitucional. El reconocimiento por la Constitución de la institución jurídica del
matrimonio es trascendental en este sentido, contribuyendo al orden político y la paz social y
favoreciendo que los ciudadanos puedan desarrollar su personalidad.
4. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES
4.1. LA IDEA DE “SISTEMA MATRIMONIAL”

• Se trata de un concepto o idea cuya misión es resaltar los datos normativos fundamentales de un
determinado ordenamiento jurídico en relación con la validez de la/s forma/s del matrimonio, al tiempo
que se integra dentro del conjunto del Derecho comparado. Las normas que regulan el matrimonio. Se
habla de sistema matrimonial para referirse a la ordenación realizada por el Estado respecto a los ritos o
formas matrimoniales a los que se les reconoce eficacia y validez en el ámbito civil o desde el punto de
vista de la legislación estatal. Esto se puede legislar de formas muy distintas y en España la cuestión
está influenciada por la precedencia temporal del matrimonio canónigo respecto a la regulación Civil.
• Las decisiones que el legislador adopte sobre el sistema matrimonial, tienen una relevancia política
inusitada, ya que exigen determinar la propia potestad normativa y jurisdiccional del Estado en exclusiva
o la forma de compartirla con las disposiciones propias de la Iglesia Católica y de otras confesiones
religiosas (decisiones sobre el fenómeno religioso, la confesionalidad del Estado y la libertad religiosa de
sus ciudadanos).
4.2. CLASIFICACIÓN DE LOS SISTEMAS MATRIMONIALES
A) Forma o formas matrimoniales [+]

1. Sistemas de matrimonio único. Dentro de ellos pueden existir básicamente dos opciones:
a. El matrimonio exclusivamente religioso: Estados confesionales o teocráticos, muy frecuente en los
países musulmanes. Estuvo vigente en España entre 1562 y 1870.
b. Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: el Estado sólo reconoce los
efectos civiles del matrimonio contraído conforme a sus propias normas. Establece que es una
cuestión de conciencia personal el celebrar o no, antes o después, el matrimonio religioso. Está opción
triunfó después de la Revolución francesa e incluso estuvo vigente en España un corto período de
tiempo.
2. Reconocimiento estatal de diversas formas de matrimonio.
• Sistema de libertad de forma. Cabe la posibilidad de que el Estado reconozca el matrimonio sin
establecer de forma obligatoria la exigencia de formalidad alguna. Este sistema carece de
transcendencia pues parece totalmente desaconsejable que cada persona pueda llevar a efecto la
configuración a su antojo de una institución fundamental como el matrimonio.
• Sistemas electivos. En virtud de los cuales el Estado determina legalmente varias formas
matrimoniales, permitiendo a los ciudadanos la práctica de cualquiera de ellas según sus criterios.
a. Sistema electivo formal: el Estado se atribuye de forma exclusiva la regulación y la jurisdicción
sobre el matrimonio, aunque reconoce efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma
religiosa. Implica convertir en normas estatales las normas religiosas, produciendo una
sustitución vicaria del poder en la materia.
b. Sistema electivo material: el Estado respeta las normas propias de la confesión en la cual se
celebre el matrimonio religioso (ritos, formalidades, causas de disolución…) y les otorga efectos
civiles. Asimismo, la legislación estatal regula obviamente la forma civil del matrimonio. Dicha
regulación estatal atribuye a ambas el mismo reconocimiento de efectos civiles e incluso de la
jurisdicción competente si la legislación así lo impone, siendo común la inexistencia de reserva
de jurisdicción en favor del estado.
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B) Igualdad o Subsidiariedad
1.Sistemas facultativos
Cuando existen diversas formas de matrimonio, estas son iguales entre sí, sin que exista primacía de
ninguna entre ellas. El ciudadano opta entre ellas dado que las normas estatales les atribuyen idénticos
efectos civiles, no pronunciándose en favor del matrimonio civil o del religioso. Por ello se denominan
también puramente electivas.
2.Sistemas de subsidiariedad
Se otorga primacía a una de las formas matrimoniales, siendo la otra u otras, subsidiarias. Esta solución
suele ser típica de los países que tienen una confesión religiosa muy generalizada, pero que al mismo
tiempo permiten (aunque de forma excepcional) otra forma de matrimonio a quienes acrediten no tener
confesión religiosa o seguir una diferente a la socialmente impuesta.
5. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL: REFERENCIAS HISTÓRICAS
En 1562, Felipe II impuso exclusivamente la vigencia del matrimonio canónico.

En 1868, triunfa la Revolución Gloriosa y la Constitución de 1869 establecía la religión católica pero permitía otros
cultos.
En 1870, auge del anticleralismo y se promulga la Ley Provisional de Matrimonio Civil que instaura el matrimonio civil
obligatorio, declarando el resto de celebraciones sin efecto.
En 1875, se retoma el matrimonio canónico, pero se deja el matrimonio civil subsidiario para quienes no profesaban la
religión católica.
En 1888, Ley de Bases y Código Civil establece dos formas de matrimonio:
Canónico para todos los católicos, el primero y más importante. Produce todos los efectos civiles, respecto a los
cónyuges, sus bienes y descendencia (celebrado según la Ley 13, título 1, libro 1º de la Novísima Recopilación). Al
acto acudía el Juez municipal u otro funcionario para verificar la inmediata inscripción del matrimonio en el Registro
civil.
Civil, subsidiario, que se celebrará según determine el Código Civil, de acuerdo con la Constitución. La duda estaba
en los matrimonios mixtos, donde uno sólo de los cónyuges era católico.
En 1931 se proclama la 2ª República, se instaura el matrimonio civil obligatorio y se proclama la Ley del Divorcio.
En 1938, Franco, en plena Guerra Civil, se reinstaura la primacía del matrimonio canónico, así como el repudio del
divorcio. Se restringe el ámbito del matrimonio civil, subsidiario y casi excepcional, a quienes probaran
documentalmente su acatolicidad o bien hicieran declaración jurada de no haber sido bautizados, a cuya exactitud se
hallaba ligada la validez y efectos civiles de dichos matrimonios. El matrimonio habrá de contraerse canónicamente
cuando uno al menos de los contrayentes profese la religión católica.
En 1977, durante la transición, se modifica el Reglamento del Registro Civil y se establece que la prueba de
acatolicidad puede hacerse mediante declaración expresa del interesado ante el Encargado, convirtiendo el sistema
matrimonial en facultativo.
7. LOS ESPONSALES Y PROMESA DE MATRIMONIO [+++]

7.1. TERMINOLOGÍA Y CONCEPTO
• Con la nueva redacción del Código Civil los esponsales pasaron a llamarse promesa de matrimonio. Esto
consiste en la promesa recíproca de matrimonio entre los novios o esposos (que han contraído
esponsales) que, si se llega a contraer el matrimonio, pasarán a ser técnicamente cónyuges.
• De pasado relevante en su desarrollo normativo y doctrinal, el término esponsales proviene del verbo
latino spondere (prometer), figurando de esta forma en nuestra normativa hasta 1981, donde, en un
intento de alejarse del derecho canónico se cambia por “promesa de matrimonio”.
• Aunque la figura de los esponsales ha perdido vigencia en nuestros tiempos, en los últimos años se ha
recurrido a ella para evitar o al menos suspender la expulsión de extranjeros, aunque con poco éxito, ya
que los tribunales no la admiten como forma de arraigo familiar.
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7.2. LIBERTAD MATRIMONIAL Y ESPONSALES

• Desde la época romana, la libertad matrimonial ha sido completa, se hayan celebrado o no esponsales,
ya que el consentimiento matrimonial debe ser incoercible. Así lo estipula el Código Civil que establece
que “la promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiera
estipulado para el supuesto de su no-celebración” y en consecuencia, “no se admitirán a trámite la
demanda en se pretenda su cumplimiento”.
• De este modo, se mantiene la libertad matrimonial de los contrayentes hasta el último momento y se
resta eficacia vinculante a la figura de la promesa de matrimonio, aunque se reconozca legislativamente
su presencia social y se estipule el resarcimiento de los gastos realizados.
• Por estos motivos, la promesa de matrimonio no tiene alcance contractual y tampoco puede calificarse
como precontrato, ni acuerdo, sino como un uso social muy practicado que se identifica legislativamente,
pero carece de virtualidad normativa. Será valorado únicamente como dato fáctico o supuesto de hecho
de la obligación ex lege de resarcir los gastos asumidos en atención al matrimonio proyectado.
7.3. LA OBLIGACIÓN DE RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS ASUMIDOS
• Según el artículo 43.1 del Código Civil, “el incumplimiento sin causa de promesa cierta de matrimonio
hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la
otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido”
De esta forma, la única consecuencia de la falta de celebración del matrimonio será resarcir al otro
esposo de los gastos realizados, para evitar el empobrecimiento sin causa.
• Al hablar de los gastos asumidos se refiere a los gastos hechos y a los que puedan derivarse de
obligaciones contraídas pero todavía no atendidas o hechas efectivas. En ambos casos, los gastos
tendrán que probarse, no siendo suficiente las meras alegaciones del esposo perjudicado.
• El precepto vigente exige que para que haya resarcimiento debe haber un “incumplimiento sin causa de
la promesa”. La supresión del adjetivo justa de la actual redacción lleva a la consideración de que basta
la alegación de una causa que a él le parezca suficiente para no contraer matrimonio.
• Según el artículo 43.2 la acción de resarcimiento caducará al año, contado desde el día de la negativa a
la celebración del matrimonio. Plazo de caducidad (no interrumpible), no de prescripción. Aunque la
realidad es que nunca se cumplen estos plazos, ya que en estos casos o bien se produce una inmediata
reclamación o se olvida la cuestión.
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Tema 15. Capítulo 3. LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

1. INTRODUCCIÓN
1.1. ELEMENTOS Y FORMAS DE MATRIMONIO [+]

• La celebración del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes
en un determinado momento. Sin embargo, la importancia de la forma en el matrimonio no deja en segundo
plano el consentimiento matrimonial ni el control previo de aptitud o capacidad matrimonial de los esposos.
• En España, el art. 49.1 CC que regula la forma de celebración del matrimonio afirma que cualquier español
podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:
1.- Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código.
2.- En la forma religiosa legalmente prevista.
• El matrimonio canónico asume una gran importancia práctica, tanto por su implantación social y real en sí
como por servir de base para el desarrollo conceptual y normativo del matrimonio civil.
2.- LA APTITUD MATRIMONIAL, EN GENERAL [+++++]
2.1. LA EDAD NÚBIL

• El art. 46.1 CC establece que «no pueden contraer matrimonio:
Los menores de edad no emancipados.
Los que estén ligados con vínculo matrimonial.»
• La edad núbil es, por tanto, la de 18 años, adelantándose a los 16 en caso de emancipación. La regulación
anterior permitía el matrimonio a los varones con 14 años y a las hembras de 12 años cumplidos, en lo que
hoy representan topes cronológicos excesivos por defecto si ha de presumirse para el matrimonio la
formación intelectual y la capacidad de vida independiente, así como las responsabilidades de todo tipo
que conlleva la creación de una familia.
2.2. PUBERTAD NATURAL Y ABROGACIÓN DE LA ANTIGUA DISPENSA DE EDAD
• La pubertad natural fue en el pasado, a partir del Derecho romano, criterio determinante de la validez de la
celebración del matrimonio. Se fijó la edad núbil en 12 años para chicas y 14 para chicos, lo que perduró
durante mucho tiempo, siendo aceptado por el Derecho canónico tradicional.
• Hasta julio de 2015, el requisito de la edad era susceptible de dispensa por parte del Juez de
1ª Instancia, siempre que el menor que pretendiera casarse hubiera cumplido 14 años. La Ley de
Jurisdicción Voluntaria, cuya disposición final primera ha modificado el art. 48 CC, ha establecido la regla
de evitar, en todo caso, el matrimonio de personas menores de 16 años, edad mínima requerida para todos
los supuestos de emancipación que perviven en nuestro Ordenamiento Jurídico, una vez erradicada
también la denominada emancipación por matrimonio.
2.3. LA LUCHA CONTRA LOS MATRIMONIOS FORZADOS DE LOS MENORES
• Para el Derecho actual, la pubertad natural, la capacidad de mantener relaciones sexuales o incluso la
existencia de descendencia común no es determinante respecto a la edad matrimonial o edad núbil.
• Los tratados internacionales y la regla de orden público excluyen la posibilidad de que «reglas religiosas»
o «costumbres ancestrales», basadas en la desigualdad entre hombres y mujeres y en la falta de respecto
a los derechos de la personalidad de los menores, sigan fomentando el matrimonio de los menores de
edad incluso aunque hubiera descendencia entre ellos.
• La edad núbil y el “libre y pleno consentimiento de los futuros esposos” constituyen requisitos ineludibles
para la celebración del matrimonio, de forma que ciertas costumbres, antiguas leyes y prácticas referentes
al matrimonio y a la familia son incompatibles con dichos principios, según la D. Universal de DDHH.
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• Los estados tendrán, por tanto, el deber de adoptar medidas asegurando la libertad completa en la elección
del cónyuge, aboliendo totalmente el matrimonio de los niños y la práctica de los esponsales de las jóvenes
antes de la edad núbil”.
2.4. ¿UNA EDAD MATRIMONIAL MÁXIMA?
• La extraordinaria prolongación de la edad media de vida y la mejora de la calidad de vida conlleva la
aparición de un fenómeno nuevo: el matrimonio de octogenarios o nonagenarios con personas de su misma
edad o más jóvenes. En ocasiones se producen matrimonios de complacencia de personas ancianas con
sus cuidadores, por razón de nacionalidad o preocupaciones hereditarias. Esto no sólo ocurre en España,
sino en todas las sociedades occidentales.
• En este sentido habría que valorar si sería recomendable que el sistema normativo establezca una edad
máxima para casarse, que evite los matrimonios circunstanciales o contingentes o al menos replantearse
la trascendencia de los informes o dictámenes médicos para el expediente matrimonial.
2.5. CONDICIONES DE ORDEN PSÍQUICO
• Antes de 1981 se prohibía el matrimonio a quienes no estuvieran en el pleno ejercicio de su razón al tiempo
de contraer matrimonio (esto generó gran controversia en torno a si el matrimonio contraído por los “locos”
en el intervalo lúcido era válido o no).
• En la actualidad si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencia o anomalías psíquicas, en
el expediente matrimonial previo se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar consentimiento.
Es decir, se necesita un informe médico si existen anomalías psíquicas, esté incapacitado o no el esposo
que las padece, debiendo ser valorada por el Juez conforme a las reglas generales.
2.6 LA LIBERTAD DE LOS CONTRAYENTES: LA MONOGAMIA
• Tal y como recoge el art. 46.2 CC no pueden contraer matrimonio los que estén ligados con vínculo
matrimonial. Por lo tanto, cuando se habla de libertad de los contrayentes, se refiere a que los esposos no
se encuentran ligados o vinculados por un matrimonio anterior subsistente, es decir, las personas viudas o
cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer
matrimonio si lo desean.
• En nuestra cultura la institución matrimonial se asienta sobre el principio de monogamia, de tal forma que
no es posible el matrimonio con dos o más personas ni a la mujer ni al hombre. Esto es tanto un criterio
cultural como una regla jurídica.
3.- Las Prohibiciones Matrimoniales [+++++++]
• Según el artículo 47 CC existen diversos supuestos en los que no pueden contraer matrimonio entre sí:
o Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción.
o Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.
o Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos.
En estos casos no les está prohibido el matrimonio en general, sino el matrimonio con esas personas.
• Antes de la reforma a estos supuestos se les llamaba “impedimentos”, calificación de origen canónico, que
en general se ha tratado de evitar. También se llaman prohibiciones matrimoniales u «obstáculos al
matrimonio».
3.1. EL PARENTESCO CONSANGUÍNEO Y ADOPTIVO [+]
• La prohibición de matrimonio entre parientes cercanos tiene motivos culturales muy asentados tanto en
Derecho civil como canónico. En épocas pasadas las limitaciones al grado de parentesco colateral eran
mucho más amplias que las actuales, que se fijan en la prohibición de matrimonio entre tío y sobrino carnal
(colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado), salvo que exista dispensa.
• La prohibición de contraer matrimonio se establece sin límite de grados en caso parentesco en línea recta,
consanguíneo o adoptivo (adoptio imitatur natura). Parece lógico determinar que la prohibición en
relación con el parentesco adoptivo además de aplicable a parentesco en línea recta, debería afectar
también al parentesco colateral, a pesar del tenor literal del art.47.2 CC.
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3.2 EL PARENTESCO POR AFINIDAD [+]

• Anteriormente existía prohibición de matrimonio con los parientes por afinidad, (suegros, cuñados, hijos no
comunes…), pero desde 1981 ha desaparecido dicho impedimento matrimonial. Aunque el parentesco por
afinidad mantiene su importancia y tiene consecuencias jurídicas respecto a otras materias de legislación
civil.
3.3. EL CRIMEN [+]
• El supuesto del art.47.3 CC tradicionalmente denominado impedimento de crimen (antes también incluía
al adulterio) o conyugicidio, se basa en principios morales compartidos por la sociedad que repudia el
hecho de que quien mata a una persona para casarte con su consorte consiga su deseo. En la actualidad,
los sistemas matrimoniales que permiten la disolución por divorcio hacen que recurrir al crimen para
cambiar de pareja resulte de todo punto innecesario.
• El impedimento de crimen afecta a autores, encubridores, cómplices e inductores y debe existir condena
efectiva, siendo susceptible de dispensa.
4. LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS [+++]
4.1. LA MUERTE DOLOSA DEL CÓNYUGE Y EL PARENTESCO COLATERAL

• Desde junio 2015, la nueva redacción del art. 48 CC por la LJV mantiene que el Juez podrá dispensar, con
justa causa y a instancia de parte, mediante resolución previa dictada en expediente de jurisdicción
voluntaria, los impedimentos de muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por
análoga relación de afectividad a la conyugal y de parentesco de grado tercero entre colaterales. La
dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada
judicialmente por alguna de las partes.
• Por lo tanto, solo tiene facultades para dispensar el Juez exigiéndose justa causa, (aunque se mantiene
cierta discrecionalidad del este), y no el Ministro de Justicia, como ocurría anteriormente, suprimiéndose
también la dispensa del impedimento de edad a partir de los 14 años.
• La tramitación del expediente de dispensa de impedimentos se regula en la LJV, en la que cabe destacar:
a) no es preceptiva la intervención de abogado ni procurador.
b) En la solicitud han de expresarse los motivos en los que se basa, expresando con claridad el árbol
genealógico.
c) Se deben acompañar los documentos que acrediten la causa justa exigida.
4.2 LA EFICACIA RETROACTIVA DE LA DISPENSA
• Existiendo dispensa en cualquiera de los supuestos legalmente admitidos, esta tiene eficacia retroactiva al
momento de la celebración del matrimonio realizado en contra de las prohibiciones legales establecidas.
Es decir, la dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido
instada judicialmente por alguna de las partes.
5. El Consentimiento Matrimonial [++]
• El consentimiento es primordial en el matrimonio, hasta tal punto que, el Código Civil, en su artículo 45.1
dice «No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial». Esto no siempre ha sido así, en su
redacción original el Código Civil no hacía referencia expresa al consentimiento, pero consideraba como
causa de nulidad la existencia de vicios del consentimiento.
• El CC no establece claramente cuáles son los fines esenciales del matrimonio, ni define el
consentimiento matrimonial, pero parece claro que el consentimiento debe tener por objeto el matrimonio
con sus notas características: unión estable entre dos personas, de la que nacen una serie de
derechos y obligaciones para ambos contrayentes en plano de igualdad y que consisten en
respetarse y ayudarse recíprocamente, actuar en interés de la familia, vivir juntos, guardarse
fidelidad, y socorrerse mutuamente. Por tanto, cuando la voluntad determinante del consentimiento no
se dirige a una unión de estas características, sino que tiene otro objetivo, puede afirmarse que falta el
consentimiento matrimonial y que el matrimonio así contraído es nulo.
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• El consentimiento matrimonial ha de ser incondicional y dirigido a la celebración del matrimonio según su

propio estatuto jurídico y su peculiar naturaleza (Art. 45 CC: la condición, término o modo del
consentimiento se tendrá por no puesta). En este sentido, el derecho a la autonomía privada ve limitado su
alcance a la libertad de contraer o no matrimonio, pero en ningún caso a la autorregulación de este según
el criterio de cada uno.
5.1. LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO
• Con carácter general, la reserva mental y la simulación pueden determinar la ausencia absoluta del
consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio.
• Los matrimonios de complacencia o blancos son aquellos en los que los contrayentes no prestan
consentimiento matrimonial alguno, que lógicamente deben ser considerados nulos, ya que realizan un
acto simulado para obtener alguna ventaja del ordenamiento interno que se trate, por ejemplo:
Adquirir de modo acelerado la nacionalidad del Estado de residencia.
Lograr un permiso de residencia.
Conseguir la reagrupación familiar de nacionales de terceros Estados, cuando el de residencia así lo
admite.
5.2 LOS VICIOS DE CONSENTIMIENTO
• Se considera que el consentimiento matrimonial está viciado cuando se encuentre afectado por error en la
identidad o en las cualidades de la persona, o cuando se encuentre contraído por coacción o miedo grave
(art. 73 CC).
6. Requisitos Formales del Matrimonio Civil [+]
6.1. EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL

• Quienes deseen contraer matrimonio, tiene que acreditar previamente, en un expediente tramitado
conforme a la legislación del Registro Civil que reúnen los requisitos de capacidad y la inexistencia de
impedimentos o su dispensa, de acuerdo con lo previsto por el Código Civil.
• En caso de que alguno de los contrayentes estuviera afectado por deficiencias mentales, intelectuales o
sensoriales, el LAJ, el Notario, el encargado del RC o el funcionario que tramite el acta o expediente
deberán exigir un dictamen médico sobre su aptitud para prestar consentimiento (redacción dada por la
LJV que entrará en vigor el 30 de junio de 2017).
• El trámite previo del expediente matrimonial sustituye a los edictos y proclamas como mecanismo negativo
de dar por acreditada la capacidad de los cónyuges.
6.2. REGLAS DE COMPETENCIA
• Según la redacción dada al art. 51CC por la LJV en vigor a partir del 30 de junio de 2017, será competente
para constatar el cumplimiento de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes y la inexistencia de
impedimentos o su dispensa o cualquier género de obstáculos para contraer matrimonio a:
Letrado de la Administración de Justicia (LAJ)
Notario o encargado del RC del lugar del domicilio de uno de los contrayentes.
El funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.
6.3. LA CELEBRACIÓN
• El matrimonio deberá celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de
cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad. La firma de los testigos (sólo dos) constará
en el acta o inscripción. El resto de firmas suele ser algo simbólico que no tendrá constancia oficial y suele
realizarse en folio aparte.
• Si el domicilio de los esposos no es coincidente, podrán elegir entre cualquiera de los dos para celebrar el
matrimonio. Si ambos están domiciliados en el mismo lugar el matrimonio tiene que celebrarse ante el
Juez, Alcalde o funcionario de dicho lugar o población. Aunque la celebración del matrimonio también
puede realizarse ante el Juez, Alcalde o funcionario de otra población distinta por delegación del instructor
del expediente, a petición de los contrayentes o de oficio.
11
• La fórmula matrimonial será la siguiente: el Juez, Alcalde o funcionario leerá los artículos 66, 67 y 68,
preguntará a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si
efectivamente lo contraen en dicho acto y si responden ambos afirmativamente, declarará que los mismo
quedan unidos en matrimonio y extenderá la inscripción o el acta correspondiente.
Elementos presentes que revisten de solemnidad al acto:
Sometimiento al estatuto jurídico-civil del matrimonio, pues los artículos 66 al 68 del Código Civil
contienen el principio de igualdad conyugal y la quintaesencia de los deberes conyugales. La lectura de
tales normas es preceptiva, no puede omitirse.
Expresa y manifiesta prestación del consentimiento matrimonial, tras la pregunta de la autoridad
interviniente si desean o consienten y dan por contraído el matrimonio.
La declaración del Juez o el Alcalde relativa a la constatación de la efectiva unión matrimonial.
La práctica de la inscripción o la cumplimentación del acta correspondiente.
6.4. LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA NUEVA LEY DE REGISTRO CIVIL
• La entrada en vigor de la LRC se ha pospuesto hasta el 30/06/2017 (Ley 18/2014 y ley 15/2015).
• La ley del Registro Civil 20/2011 desjudicializo la materia. De este modo excluye a los Jueces de la
competencia en relación con el expediente matrimonial, que a partir de su vigencia corresponderá al Alcalde
en exclusiva (o al Concejal en quien delegue) y al secretario del Ayuntamiento, quien emitirá una resolución
que autorizará o denegará la celebración del matrimonio.
• Así, la instrucción del expediente matrimonial y la propia celebración del matrimonio se han vuelto actos
administrativos. Por eso, la disposición final segunda de la Ley 20/2011 establece que en cualquier norma
jurídica preexistente:
Las referencias a Jueces o Magistrados se deben entender hechas al Encargado del Registro Civil.
Las hechas al Juez, Alcalde o funcionario, se entenderán referidas sólo al Alcalde o Concejal en quien
delegue.
• En caso de matrimonios celebrados fuera de España se mantiene la competencia de los Cónsules, tanto en
relación con la instrucción del expediente matrimonial cuanto respecto de la propia celebración del
matrimonio.
7. LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO CIVIL [++]
7.1. ACTA E INSCRIPCIÓN

• La nueva redacción del art. 62 que entrará en 2017 recoge que la celebración del matrimonio se hará constar
mediante acta o escritura pública que será firmada por aquél ante quien se celebre, los contrayentes y dos
testigos y será extendida el acta o autorizada la escritura pública. Asimismo, se remitirá por el autorizante
copia acreditativa de la celebración del matrimonio al Registro Civil competente, para su inscripción, previa
calificación por el Encargado del mismo.
• El documento acreditativo se representa en el matrimonio civil por el Libro de Familia, con valor de
certificación, de la realidad del matrimonio.
• Con la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo, ha sido necesario retocar los modelos de
asientos y certificaciones del Registro Civil y del Libro de Familia.
7.2. EL VALOR DE LA INSCRIPCIÓN [+]
• El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, siendo la inscripción en el Registro Civil
meramente declarativa. Esto no implica que la inscripción sea algo residual o facultativo, ya que para el
pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio será necesaria su inscripción en el Registro Civil.
• Al Estado, a los contrayentes y a los terceros en general les interesa que la celebración del matrimonio
quede establecida de forma fehaciente. La inscripción registral supone un medio privilegiado de prueba y
también un título de legitimación de su estado matrimonial.
• En relación con terceros, el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por
terceras personas.
12
7.3 LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO CONFORME A LA LEY 20/2011

• El art. 59 de la nueva ley de RC contempla los tres supuestos posibles de inscripción registral según se
celebren: por la forma civil ordinaria, ante autoridad extranjera y de forma religiosa. En cualquier caso la
inscripción da fe del matrimonio, de la fecha y del lugar en que se contrae y sigue teniendo carácter
declarativo.
• El matrimonio civil se debe inscribir en los registros individuales de los contrayentes. En la nueva estructura
del Registro Civil, desaparecen las distintas Secciones y aumenta su importancia el registro individual que
se abrirá con la inscripción de nacimiento o con el primer asiento que se practique (por ejemplo, extranjeros,
muy excepcional). Con el nacimiento se asignará un código personal constituido por la secuencia
alfanumérica que atribuya el sistema informático vigente para el D.N.I.
8. FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES
• Se refiere a los supuestos de celebración del matrimonio donde las reglas generales relativas a la forma se
simplifican, al omitirse alguna de las formalidades ordinarias.
8.1. EL MATRIMONIO POR APODERADO [+]
• Tiene procedencia canónica y posteriormente fue regulado por el Código Civil de 1870. La Ley de 1981,
también reguló esta situación, mejorando el tema de la revocación del poder.
• En el matrimonio por poder se recurre a la designación de apoderado que ocupe su puesto manifestando
su consentimiento matrimonial, en la celebración del matrimonio. En estos casos el apoderado no es un
verdadero representante, sino un mero nuncio que se limita a prestar su figura en términos de etiqueta y
protocolo. Se limita a dar forma extrínseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por
el poderdante en el «poder especial en forma auténtica» que requiere la figura.
• Siempre será necesaria la asistencia del otro contrayente, excluyendo la posibilidad de que ambos
contrayentes puedan contraer matrimonio mediante apoderado, lo cual está radicalmente prohibido, ya que
parte del contenido del poder especial es la identificación concreta del contrayente presente: «En el poder
se determinará la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias
personales precisas para establecer su identidad».
• El matrimonio por poder es muy poco frecuente, con la ley de 1981 se restringió aún más, de tal forma que
se permitía si se daban dos requisitos, que el contrayente no resida en el distrito o demarcación del Juez,
Alcalde o funcionario autorizante y que se solicite en el expediente matrimonial previo.
• El requisito de no residencia del contrayente impedía que en el caso de una desgracia (por ejemplo, un
accidente) se pudiera acudir al matrimonio por apoderado en el caso de no cumplirlo, por lo que ante
semejante sinrazón la nueva LJV ha modificado tal aspecto en la nueva redacción del art. 55 CC,
sencillamente omitiéndolo.
• En cuanto a la extinción del poder, el art. 55.3 en vigor desde el 30 de junio 2017 mantiene que el poder ser
extinguirá por: La revocación del poderdante, manifestada de forma auténtica, o por la renuncia de
apoderado o muerte de cualquiera de los dos.
• En caso de revocación por el poderdante bastará su manifestación en forma auténtica antes de la
celebración del matrimonio. La revocación se notificará de inmediato al Secretario judicial, Notario,
Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente previo al matrimonio, y si ya
estuviera finalizado a quien vaya a celebrarlo.
8.2 EL MATRIMONIO EN PELIGRO DE MUERTE [+]
• También llamado in articulo mortis, también de procedencia canónica. El matrimonio se produce en atención
al inminente peligro de muerte, lo cual no permite seguir las reglas ordinarias, por lo que desde el punto de
vista formal no es necesaria la formación previa del expediente matrimonial.
• Salvo imposibilidad acreditada, el matrimonio debe ser celebrado en presencia de dos testigos mayores de
edad, como también expresa la nueva redacción dada por la LJV, que además contempla expresamente la
necesidad de dictamen médico cuando el peligro de muerte derive de enfermedad o estado físico de alguno
de los contrayentes, sobre su capacidad para la prestación del consentimiento y gravedad de la situación
salvo imposibilidad acreditada.
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• Conforme a la redacción que ha seguido la LJV queda redactado (a partir del 30 de junio de 2017) en los
siguientes términos: Podrán celebrar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:
El Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien delegue, Secretario judicial, Notario o funcionario a que se
refiere el artículo 51.
El Oficial o Jefe superior inmediato respecto de los militares en campaña.
El Capitán o Comandante respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave.
La redacción actual del art 52 es: Podrá autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:
1.- El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan en la circunscripción respectiva.
2.- En defecto del Juez, y respecto a los militares en campaña, el Oficial o Jefe superior inmediato.
3.- Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitán o Comandante de la misma.
• Como no se puede contrastar la idoneidad matrimonial de los contrayentes, sobre todo la posibilidad de que
alguno de los contrayentes tuviera un vínculo matrimonial previo, la ley establece que si existe bigamia
habría que instar la nulidad del matrimonio en peligro de muerte por cualquiera de las personas legitimadas
para ello (cónyuges, Ministerio Fiscal o cualquier persona con interés directo y legítimo para solicitar la
nulidad).
• En todo caso, para la validez de estos matrimonios es necesario que se cumplan todos los requisitos
esenciales, en especial el de capacidad para prestar un consentimiento plenamente consciente e inteligible.
• Asimismo, para su plena validez deberá procederse a la inscripción en el RC, antes de la cual el juez o
encargado del registro procederá a la comprobación de que se cumplen los requisitos legales para su
celebración. Como la falta de la inscripción no produce efectos frente a terceros, la falta de idoneidad de los
contrayentes se traduce en la ineficacia frente a terceros del matrimonio, aunque no se solicite su nulidad.
8.3. EL MATRIMONIO SECRETO
• El matrimonio secreto o de conciencia se reguló inicialmente por el Derecho canónico, según el momento
histórico se incluyó o no en el Código Civil, siendo consagrado definitivamente por la Ley 1981.
• Esta institución es controvertida, ya que el matrimonio implica un estatus o situación familiar que afecta a
los cónyuges y a la sociedad en general, de ahí que se establezca su inscripción en el Registro Civil, por lo
que no parece justificada que exista una forma de matrimonio secreto.
• Según el Código Civil, art. 54, el matrimonio secreto sólo puede ser autorizado por el Ministro de Justicia
cuando concurra causa grave suficientemente probada, con las siguientes características:
El expediente se tramitará reservadamente, sin la publicación de edictos o proclamas.
Sólo es necesaria la inscripción en el libro especial del Registro Civil Central.
• Se mantiene la necesidad de expediente matrimonial y la inscripción registral, pero ambos privados de su
característica publicidad.
• Debido a su secretismo, el artículo 64 del Código Civil establece que el matrimonio secreto no perjudicará
los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, sino desde su publicación en el Registro Civil
ordinario. Es decir, el matrimonio es válido entre los cónyuges desde su celebración, pero respecto a
terceros se aplicarán las normas del matrimonio no inscrito.
8.4. LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO EN FORMA RELIGIOSA: LA IGLESIA CATÓLICA
El principio constitucional de aconfesionalidad del Estado no es obstáculo para la válida celebración del
matrimonio en «la forma religiosa legalmente prevista» (art. 49.2 CC), pues estos matrimonios también
producen efectos civiles.
El art. 59 CC dispone que «el consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una
confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la
legislación de éste».
8.5. OTRAS CONFESIONES RELIGIOSAS
La Ley de Jurisdicción Voluntaria ha reformado el art. 60 CC para reconocer el derecho a celebrar
matrimonio religioso con efectos civiles a las confesiones reconocidas con la declaración de notorio arraigo,
que se equipararían, así, a la religión católica a la hora de celebrar matrimonios.
14
8.6. LOS EFECTOS CIVILES Y LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL DEL MATRIMONIO EN

FORMA RELIGIOSA
El art. 60 CC establece que «el matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico o en
cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior produce efectos civiles». Para el pleno
reconocimiento de los mismos es necesaria su inscripción en el Registro Civil del Estado, y basta «la simple
presentación de la certificación de la Iglesia o confesión respectiva, la cual habrá de expresar las circunstancias
exigidas por la legislación del Registro Civil, pudiéndose denegar cuando de los documentos presentados o de
los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos exigidos para su validez» (art. 63
CC).
8.7. EL RITO MATRIMONIAL GITANO
En relación con el rito matrimonial gitano y con ocasión de una reclamación de pensión de viudedad, el
Tribunal constitucional ha tenido ocasión de declarar que la unión celebrada conforme a los usos y costumbres
gitanos no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas válidas para contraer matrimonio, sin
que el hecho de que se haya denegado la pensión a la recurrente en el caso suponga un trato discriminatorio
basado en motivos sociales o étnicos, por no constar vínculo matrimonial con el causante en cualquiera de las
formas reconocidas legalmente.
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TEMA 15. CAPÍTULO 4. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

1. LAS RELACIONES CONYUGALES
1.1. LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES

• La unión matrimonial es una de las relaciones interpersonales más intensas del ser humano, generando
toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los cónyuges.
• En general, los deberes y derechos formulados por los Códigos Civiles referidos a la relación matrimonial
hablan sólo de aspectos generales. El legislador tiene que prever las situaciones en los que las
discrepancias o desacuerdos de gran importancia requieran mediación, estableciendo los parámetros y
criterios normativos básicos que permitan resolver los conflictos conyugales de gravedad que llegan a
manos del juez.
• Al hablar del conjunto de reglas dedicadas a la regulación de las relaciones entre los cónyuges que se
plantean en cualquier matrimonio es común referirse a Efectos personales como aspectos puramente
personales de la convivencia matrimonial, y efectos patrimoniales en cuestiones de índole patrimonial.
2. LOS DEBERES CONYUGALES [++]
• En situaciones de normalidad, el afecto y el compromiso voluntario de compartir la vida hacen que los
deberes conyugales tengan poca relevancia. Sin embargo, en los casos de incumplimiento de tales
deberes (que representan a su vez recíprocamente derechos) se pone de manifiesto su verdadero alcance,
pues si bien su violación no puede generar el aparato coactivo consiguiente al incumpliendo de las
obligaciones en sentido estricto, es evidente que acarrean consecuencias jurídicas.
• Por lo tanto, los deberes conyugales no pueden ser enfocados desde la perspectiva de las obligaciones en
sentido técnico. Además, la estructura acreedor-deudor no es adecuada para dichos problemas, ya que
los deberes conyugales se caracterizan por constituir un vínculo recíproco y mutuo entre los cónyuges.
2.1 LA ATENCIÓN DEL INTERÉS FAMILIAR [+]
• Aunque está estipulado por el Código Civil en su art. 67 que los cónyuges deben actuar en interés de la
familia, no está claro que es exactamente el interés de la familia.
• En este sentido, la primera dificultad la encontramos en la ambivalencia del concepto familia. Inicialmente
parecía seguro que se refería al núcleo familiar (los cónyuges y sus hijos), lo cual se ve modificado con la
Ley 15/2005, que en su artículo 68 amplía el concepto de familia al mantener que se debe compartir el
cuidado y atención de ascendientes, descendientes y otras personas dependientes a su cargo.
• La segunda dificultad es que la familia, como tal, no es un ente portador de ningún interés, lo que dificulta
su definición. En situaciones de conflicto entre los cónyuges, el juez valorará de forma objetiva las
circunstancias familiares y casi siempre acaba identificando el interés familiar con las expectativas o
exigencias de los miembros de la familia que se encuentran necesitados de mayor protección.
2.2. EL RESPETO DEBIDO AL OTRO CÓNYUGE
• En el artículo 67 del Código Civil se especifica que los cónyuges deben respetarse, es decir, tener
miramiento hacia el otro y no interferir en decisiones personales que pertenecen a la esfera íntima de las
personas (política, religión…), tratar al otro con la debida deferencia y atención. Implica también el rechazo
a la infidelidad, la cual dado la relevancia social y jurídica del adulterio, ha acarreado su separada
consideración normativa.
• Evidentemente el respeto excluye los malos tratos o daños físicos o psíquicos, las conductas injuriosas o
vejatorias… cosas que hasta la Ley 2005 eran causa suficiente de separación legal. Ahora no es necesario
aportar ninguna causa para el divorcio.
2.3. LA AYUDA Y SOCORRO MUTUO
• La «ayuda mutua» se contempla en el artículo 67 y el «socorro mutuo» en el artículo 68. Para la casi
totalidad de la doctrina tal reiteración no tiene mucho sentido, ya que la ayuda y el socorro tienen el mismo
significado. Algunos autores separan ambos conceptos refiriendo «ayuda» a las necesidades personales
y «socorro» a las necesidades económicas, ello parece un vano intento de justificar dicha duplicidad, la
cual no ha sido modificada con la reforma de 2005. El legislador sólo ha cambiado los términos «marido y
mujer» por «los cónyuges» y se ha introducido la «corresponsabilidad doméstica» matrimonial.
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• El deber de ayuda y socorro mutuo se refiere a la atención de cualquier necesidad del otro cónyuge, aunque
de forma particular la obligación alimenticia.
2.4. EL DEBER DE CONVIVENCIA [+]

• La convivencia es precisamente el designio fundamental de la unión celebrada, salvo casos aislados de
matrimonios de complacencia, que son nulos, por lo que parece claro que nadie se casa para seguir
manteniendo vidas separadas del otro.
• En el artículo 68 se establece que los cónyuges están obligados a vivir juntos. Además, muchas otras
disposiciones del Código Civil establecen que el cese de la convivencia conyugal supone la infracción de
un deber y pone de manifiesto una crisis matrimonial.
• La convivencia no sólo es una obligación, sino que para el CC constituye una presunción iuris tantum en
su artículo 69 cuando dice: «se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos».
• La obligación de vivir juntos puede ser modulada por los esposos según las circunstancias concretas del
matrimonio. Si la situación laboral, profesional o familiar en sentido amplio aconsejan otra cosa puede que
no sea posible la convivencia temporalmente sin que eso suponga el cese efectivo de la misma.
2.5. LA FIDELIDAD CONYUGAL
• Está definida en el artículo 68 del Código Civil. «Los cónyuges están obligados a guardarse fidelidad»,
refiriéndose a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cónyuges, es decir, a la erradicación del
adulterio ya que provoca la ruptura de la «lealtad conyugal».
• La infidelidad conyugal estaba contemplada expresamente como causa de separación legal en cuanto a
conducta civilmente ilícita frente al otro cónyuge. Hasta la reforma del Código Penal de 1978 el adulterio
era también un delito.
• No obstante, y pese al abandono del sistema causalista de separación llevado a cabo desde 2005, persiste
la obligación de guardarse fidelidad como un aspecto básico de normalidad matrimonial.
2.6. LA CORRESPONSABILIDAD DOMÉSTICA
• Con la Ley 15/2005 se modificó el Código Civil y se añadió que «los cónyuges deberán compartir las
responsabilidades domésticas y el cuidado y la atención de ascendientes y descendientes y otras personas
dependientes a su cargo». Esto es válido para el cuidado de las personas que cualquiera de los cónyuges
pueda tener a su cargo.
• Según Lasarte esta disposición tiene matizaciones en función de las circunstancias personales y laborales
de los cónyuges, lo que hace del deber de corresponsabilidad doméstica una consideración
eminentemente teórica, sujeta a las vicisitudes y características de cada familia.
4.- LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CÓNYUGES
• Con la Ley 1981 se tuvo que reformar el Código Civil para adecuarlo al principio de igualdad entre los
cónyuges. En relación con los aspectos patrimoniales, la igualdad conyugal se manifiesta en:
Ninguno de los cónyuges tiene facultad exclusiva sobre los bienes conyugales comunes ni puede
atribuirse la representación del otro cónyuge si este no se la otorga.
Cualquiera de los cónyuges puede administrar y disponer para cubrir las necesidades ordinarias de la
familia. Se atribuye la potestad doméstica a ambos cónyuges. Esto supone que frente a terceros, los
bienes matrimoniales comunes (si los hay) pueden ser utilizados por cualquiera de los cónyuges.
Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio. Cuando uno de
los cónyuges incumpla este deber, el Juez dictará a instancias del otro, las medidas cautelares
oportunas.
Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia,
aunque estos pertenezcan a uno sólo de los cónyuges, es necesario el consentimiento de ambos o una
autorización judicial. De esta forma se pretende garantizar la existencia del domicilio familiar.
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5. LA CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES
5.1. EN GENERAL
• En su redacción originaria, el Código no permitía la celebración de algunos contratos a título oneroso entre
los cónyuges, como donaciones, contratos, permutas, compraventa… salvo cuando se hubiese pactado la
separación de bienes, atendiendo a que la regla permisiva podría provocar desplazamientos patrimoniales
interconyugales de carácter fraudulento.
• Por el contrario, con la reforma de 1981, se establece que los cónyuges podrán venderse bienes
recíprocamente y transmitirse por cualquier título bienes y derechos, así como celebrar entre sí cualquier
tipo de contratos. De esta forma, la contratación entre cónyuges es plenamente admisible.
5.2. LAS DONACIONES ENTRE CÓNYUGES
• Desde la época romana la donación entre cónyuges estaba prohibida, salvo «regalos módicos», para evitar,
que bajo la influencia del otro se produjesen desplazamientos patrimoniales injustos, sobre todo teniendo
en cuenta que el marido era quien ostentaba las facultades dispositivas y de administración de los bienes
familiares.
• Con el principio de igualdad este argumento pierde sentido, pues ambos tienen la misma capacidad de
obrar, por lo que los cónyuges, en su libertad de decisión, pueden celebrar entre ellos donaciones o
cualquier tipo de contrato.
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TEMA 15. CAPÍTULO 5. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

2. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
• La nulidad matrimonial es el supuesto de máxima ineficacia de la relación matrimonial, por la cual se

invalida el vínculo entre los cónyuges desde el mismo momento de la celebración del matrimonio, es decir,
la nulidad, tiene plena eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc (desde siempre, desde que el
matrimonio se produjo). En este sentido, se hace necesario identificar una causa coetánea a la celebración
del matrimonio que invalida el vínculo entre los cónyuges desde ese mismo momento.
• Estos presupuestos (causa existente en el momento de la celebración) y efectos (retroactivos) de la nulidad
matrimonial son de carácter general, y similares a los generados por el ejercicio de la acción de nulidad
contractual, aplicándose en todas las situaciones que el Código declara nulo un matrimonio.
• Sin embargo, en algunas supuestos, el matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidación (dándose
un resultado análogo al que se producen relación a los contratos anulables a través de la confirmación),
por lo que la falta de ejercicio dentro del plazo previsto de la acción de quien se encuentre legitimado
activamente determina el mantenimiento de los efectos de un acto o negocio que en principio podría haber
sido declarado nulo.
• Asimismo, también la legitimación activa respecto de las acciones de nulidad y anulabilidad en el contrato
y en el matrimonio se plantea en términos similares, restringiendo el ejercicio de la acción de impugnación
en algunos casos a las personas perjudicadas (casos en los que la falta de ejercicio determina la
convalidación del acto) y sentando como regla la imprescriptibilidad y ejercicio por cualquier persona
interesada respecto de la acción de nulidad.
• No obstante, la transposición de los esquemas nulidad/anulabilidad a la relación a sido negada
tradicionalmente por las siguientes razones principales:
La especial naturaleza del matrimonio.
La existencia del supuesto excepcional que plantea el matrimonio putativo.
La necesidad de intervención judicial para declarar la nulidad matrimonial, mientras que en el ámbito
contractual cabe la autorregulación.
3. LAS CAUSAS DE NULIDAD [++++]
3.1. PLANTEAMIENTO GENERAL

• El artículo 73 del Código Civil dice que el matrimonio es nulo, cualquiera que sea su forma de celebración,
en los siguientes casos:
1.- El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
2.- El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46 (menores no emancipados
o personas casadas) y 47 (consanguinidad y autores de muerte del cónyuge) salvo los casos de dispensa
conforme al artículo 48.
3.- El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o Concejal, LAJ, Notario funcionario ante quien
deba celebrarse, o sin la de los testigos.
4.- El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades
personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento.
5.- El contraído por coacción o miedo grave».
• Así pues, las causas de nulidad pueden ser: defectos de forma (3º); de la inexistencia de consentimiento
o de encontrarse el consentimiento viciado (1º, 4º y 5º); y de la prexistencia de impedimentos (2º), sea por
no ser dispensables o porque no hayan sido objeto de efectiva dispensa.
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3.2. EL DEFECTO DE FORMA

• La inexistencia de la forma legalmente establecida determina la nulidad matrimonial. Por eso será nulo el
matrimonio contraído sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario competente (por tanto a partir del
30 de junio 2017 también del Concejal, Notario o LAJ que haya autorizado el matrimonio) o sin la de los
testigos.
• La realidad es que esto es muy difícil ya que el mero ejercicio del cargo por parte del Juez o Alcalde, unido
a la buena fe de uno solo de los cónyuges, priva de efectos a lo establecido en el artículo 73.3 y el
matrimonio seguirá siendo válido: “la validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o
falta de nombramiento legítimo del Juez, Alcalde o funcionario (a partir del 30 de junio 2017 también del
Concejal, Notario o LAJ ) que lo autorice, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido
de buena fe, y aquéllos ejercieran sus funciones públicamente” (art. 53).
3.3. LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO
• La ausencia del consentimiento matrimonial puede ser:
A. Absoluta, el consentimiento es inexistente: se da en aquellos supuestos en los que el consentimiento
carece de seriedad o consciencia por parte del cónyuge que lo emite (que lo hace iocandi causa, por
causa de simulación absoluta, o por encontrarse en situaciones físicas o psíquicas incompatibles con la
emisión del consentimiento: locura, embriaguez, etc.).
B. Existencia de vicios del consentimiento:
Casos de existencia de error en las cualidades de la persona: por ejemplo, impotencia coeundi
(imposibilidad para el coito) o de homosexualidad del otro cónyuge (salvo matrimonio homosexual).
Coacción o miedo grave.
• En todo caso recordar el incumplimiento posterior de los deberes recíprocos de los cónyuges, sólo puede
generar la separación o el divorcio, no la nulidad, pues respecto de ella la causa debe existir en el momento
de la celebración. Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento viciado provocan la nulidad
matrimonial, pero, en los casos de existencia de vicios del consentimiento, se puede convalidar el
matrimonio celebrado.
3.4. LA EXISTENCIA DE IMPEDIMENTOS
• El número 2° del artículo 73 remite a los artículos 46 y 47, que antes hemos analizado. Se refiere a menores
de edad no emancipados, los que ya estén casados y parientes por línea recta y colateral, y condenados
como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge (ver aptitud matrimonial y prohibiciones
matrimoniales del capítulo 3). Reiterar, por tanto, que la celebración del matrimonio, en caso de existencia
de impedimentos, conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de
dispensa efectiva.
3.5. LA CONVALIDACIÓN
• En la actualidad, el Código Civil permite que en algunos casos los matrimonios con tacha de nulidad sean
susceptibles de convalidación. Los casos de convalidación son los siguientes:
1. Los matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48):
Muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de los contrayentes.
Tercer grado de parentesco colateral.
• La dispensa convalida el matrimonio desde su celebración, aunque la dispensa se obtenga después
de la celebración del matrimonio, siempre que esta se consiga antes de que la nulidad haya sido
instada judicialmente. La dispensa y la convalidación tienen carácter retroactivo.
2. Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción de nulidad el contrayente menor, salvo que
los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de alcanzada aquélla (art. 75.2).
3. Si los cónyuges viven juntos un año después de desvanecido el error o de cesar la fuerza o la causa
del miedo, caduca la acción y se convalida el matrimonio.
20
4. LA ACCIÓN DE NULIDAD[+]
• La acción para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a
cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes”
(art. 74).
• El otorgamiento de la legitimación “a cualquier persona” interesada en la declaración de nulidad del
matrimonio, hace que la acción sea pública o semipública (parientes en general; hijos de un matrimonio
anterior del viudo, que temen ver perjudicados sus intereses; acreedores; etc…).
• Si uno de los cónyuges es menor de edad y desea ejercitar la acción de nulidad: “si la causa de nulidad
fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea menor sólo podrá ejercitar la acción cualquiera de sus
padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal” (art. 75.1).
• En determinados casos, la acción de nulidad pierde su característica semipública y sólo corresponde a
uno de los cónyuges:
«Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción el contrayente menor…» (art. 75.2).
«En los casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá ejercitar la acción de nulidad el
cónyuge que hubiera sufrido el vicio» (art. 76.1).
• En estos dos casos el ejercicio de la acción de nulidad tiene un plazo de caducidad de un año, tras la
mayoría de edad o el cese del vicio del consentimiento. En cambio, la acción de nulidad propiamente dicha
ha de considerarse imprescriptible, al carecer de plazo de ejercicio alguno.
• Establece el art. 749 LEC, tras la reforma efectuada por la LJV, que en los procesos sobre nulidad
matrimonial será siempre parte el MF, aunque no haya sido promotor de los mismos ni deba, conforme a
la ley, asumir la defensa de alguna de las partes.
• De otro lado, conviene advertir que el art. 107 CC dispone que "la nulidad del matrimonio y sus efectos se
determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración", mientras que, tras la aprobación de la
LJV se dispone expresamente en un segundo párrafo que "la separación y el divorcio legal se regirán por
las normas UE o españolas de Derecho Internacional privado".
5. EL MATRIMONIO PUTATIVO [++++]
5.1. CONCEPTO Y ANTECEDENTES

• Históricamente, el matrimonio putativo es una creación del Derecho canónico, motivada por la necesidad
práctica y moral de atender a la protección de los hijos habidos en un matrimonio efectivamente celebrado,
aunque después fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco.
• Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se ha aplicado a matrimonios nulos por cualquier otro
motivo además del de parentesco, aplicándose incluso el beneficio del mantenimiento de los efectos
matrimoniales en favor del cónyuge que lo hubiera contraído de buena fe.
• La clásica regulación del matrimonio putativo se contenía en el art. 69 CC: El matrimonio contraído de
buena fe produce efectos civiles, aunque sea declarado nulo. Si sólo uno de los cónyuges ha intervenido
de buena fe, tiene solamente efectos civiles respecto de él y de sus hijos. La buena fe se presupone si no
consta lo contrario. Si los dos cónyuges hubieran intervenido de mala fe, el matrimonio sólo surtirá efectos
civiles respecto de los hijos
• La redacción actual del artículo, ahora el 79 CC, es claramente menos reiterativa, aunque mantiene los
principios al respecto: “La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos
respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presume “.
21
5.2. PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO

A. La buena fe
• La buena fe de los cónyuges, en todo caso, se encuentra favorecida por la presunción iuris tantum (salvo
prueba en contrario) establecida en el artículo 79.
• En realidad, el matrimonio putativo puede existir en relación con los hijos sin que ninguno de los cónyuges
ostentara la buena fe en el momento de la celebración del matrimonio que, posteriormente, es declarado
nulo.
• El matrimonio putativo generará en los hijos efectos favorables en todo caso.
B. La apariencia matrimonial
• La aplicación del artículo 79 presupone que el matrimonio se ha celebrado conforme a cualquiera de las
formas establecidas, al menos aparentemente.
• Por tanto, debe haber habido consentimiento matrimonial y deben haberse observado las reglas mínimas
de forma establecidas por el ordenamiento jurídico aplicable. Este hecho excluye que pueda aplicarse el
art. 79 a cualquier convivencia matrimonial de hecho.
• No obstante, aunque la unión de hecho no es equiparable, en este aspecto, al matrimonio, los hijos extra-
matrimoniales gozan de los mismos derechos que los matrimoniales.
C. La declaración de nulidad
• Es obvio que la aplicación del artículo 79 requiere que el matrimonio aparente sea objeto de la
correspondiente declaración de nulidad, si no es así, seguirá produciendo efectos como si de un
matrimonio válido se tratará, aunque realmente no lo sea.
5.3. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO
Respecto de los hijos

• En el caso de que hubiera hijos, la declaración de nulidad matrimonial en nada modifica su filiación, que
producirá los efectos propios tanto antes como después de la declaración de nulidad. Por tanto, los hijos
podrán hacer valer frente a sus progenitores todos los derechos derivados de la filiación, una vez
determinada: apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos, derechos sucesorios,
etc…
Respecto al cónyuge de buena fe (en su caso, ambos)

• Se mantienen exclusivamente “los efectos ya producidos” de conformidad con la ineficacia ex nunc (desde
ahora) de la declaración de nulidad en caso de matrimonio putativo. A partir de la declaración de nulidad
deja de ser cónyuge, por lo que, en el futuro, no podrá instar derecho alguno fundado en la relación
matrimonial (pierde, en particular, el derecho a alimentos y los derechos sucesorios).
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TEMA 15. CAPÍTULO 6. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL

1. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL
• La situación de separación provoca “la suspensión de la vida común de los casados” (art. 83),
manteniéndose por tanto el vínculo matrimonial. En cambio, en la nulidad y el divorcio desaparece el
vínculo existente entre los cónyuges.
• Para nuestro sistema normativo la separación tiene lugar, mediante sentencia dictada tras el
correspondiente proceso judicial. Sin embargo, la reforma de 1981 se caracterizó por otorgar una acusada
relevancia normativa a la separación de hecho, de vigencia social innegable.
• La separación, sea legal o de hecho, constituye por lo común una situación relativamente pasajera y
transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliación de los cónyuges o, por el contrario, en la
desembocadura del divorcio.
• No obstante, en algunos casos, la duración temporal de la separación persiste durante décadas e incluso,
hasta la muerte de alguno de los cónyuges, bien porque deciden vivir en solitario o constituyendo una
nueva pareja de hecho, sin recurrir de nuevo al matrimonio. Por tanto, en este capítulo, habremos de
considerar tanto la separación legal propiamente dicha o, mejor, separación judicial como la separación de
hecho.
2. LA SEPARACIÓN JUDICIAL EN EL DERECHO VIGENTE: LA LEY 15/2005
• La Ley 30/1981 usaba la expresión “separación legal” ya que debía existir una causa predeterminada
legalmente para que existiera separación judicial o divorcio.
• Con la Ley 15/2005, hablamos de “separación judicial” para ser diferenciada de la separación de hecho,
aunque lo más frecuente es que hable de separación a secas. Hay varias precisiones terminológicas y
conceptuales a tener en cuenta, respecto de la separación:
1. En la ley 30/1981 (derogada por la 15/2005), se establecía cuáles eran las circunstancias que podían
determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separación matrimonial.
2. Esas circunstancias eran, de una parte, en la posibilidad de separación por mutuo acuerdo y, de otra, una
relación de causas enumeradas en el art. 82, que ha sido derogado, declarado sin contenido por la Ley
15/2005.
3. Desde la Ley 15/2005, la separación legal puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno sólo de los
cónyuges, sin necesidad de alegación de causa alguna, y requiere en todo caso, sentencia judicial (art.
83).
4. En el caso de que proceda, "se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de
celebración del matrimonio". Por tanto, la separación establecida en nuestro ordenamiento civil resulta
valida en relación con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en
forma religiosa.
5. El legislador de 2005 mantiene la separación como una figura autónoma y distinta del divorcio. A partir de
ese momento, el divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separación, sino que los
cónyuges pueden acudir directamente al divorcio.
• La aprobación de la LJV ha mantenido la arquitectura principal de la ley 15/2005, aportando novedades
relativas a las competencias notariales en la materia y a la sustitución del juez por el LAJ en algunos casos.
2.1. LA SEPARACIÓN POR MUTUO ACUERDO
• La Ley 15/2005 autoriza la separación “a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del
otro (se llama separación consensual), una vez transcurridos tres meses desde la celebración del
23
matrimonio (antes era un año). Con la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador
redactada conforme al artículo 90 de este Código” (art. 81.1).
• Resulta indiferente que la iniciativa procesal corresponda a uno de los cónyuges o a ambos. Una vez
prestado el consentimiento de ambos cónyuges, el Juez debe limitarse a decretar la separación a través
de sentencia, si se cumplen los otros dos requisitos exigidos por la norma:
Que la demanda se haya presentado “una vez transcurridos tres meses desde la celebración del
matrimonio”, haya habido convivencia matrimonial efectiva o no.
Que junto con la demanda se acompañe el llamado convenio regulador de las medidas fundamentales a
adoptar en relación con la crisis matrimonial (medidas personales y patrimoniales, referentes a los
cónyuges y a los hijos, básicamente).
• Los cónyuges no tienen por qué alegar razón o motivo alguno para fundamentar su petición de separación,
pues les basta con acreditar que se ha cumplido el trimestre matrimonial y que han resuelto los problemas
de la ruptura de convivencia en el convenio regulador. Por este motivo se dice que, el Juez no aprueba,
sino que se limita a homologar el acuerdo de los propios interesados en relación con la separación.
• Aprobada la LJV en 2015, hay que tener en cuenta que la incorporación de los Notarios y los Letrados de
la Administración de Justicia a la nómina de autoridades con competencia en la materia, lógicamente ha
diversificado los supuestos (cf. arts. 82 y 83 CC).
• Así pues, respecto de la separación de mutuo acuerdo, en caso de haber hijos menores no emancipados
o con discapacidad modificada, la competencia sigue siendo propiamente judicial, del Juez. De no haberlos,
podrán autorizarla Notarios o LAJ a través de escritura pública o decreto, respectivamente.
2.2. LA INICIATIVA DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES
• La Ley 15/2005 considera que la voluntad de uno solo de los cónyuges, es suficiente para decretar
judicialmente la separación, sin necesidad de alegar ni acreditar ninguna causa. Basta “la voluntad de la
persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge”.
• El objetivo de la legislación del 2005 ha sido facilitar y abreviar los pasos procesales, en casos de crisis
matrimonial, ante la generalización en nuestra sociedad de la separación de hecho.
• Se exige un período temporal para la separación y/o el divorcio: “transcurridos tres meses desde la
celebración del matrimonio”, lo cual podría ser para algunas personas un plazo demasiado breve, ya que
la convivencia siempre requiere un tiempo de adaptación.
• No se exige este plazo “cuando se acredite (por el cónyuge solicitante de la separación) la existencia de
un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del
cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio” (art. 81.2).
• La competencia judicial se mantiene respecto de este supuesto en la LJV, en los casos en los que existan
hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus
progenitores en cualquiera de la forma de celebración del matrimonio.
4. LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN
• Al abandonar el sistema causalista de separación, para ejercitar la separación es suficiente con llegar a la
conveniencia de dicha conclusión, sin necesidad de alegar motivo ni fundamento alguno. Podrá ser
ejercitada en cualquier momento por el cónyuge que considere oportuno interponerla.
• La acción de separación, al igual que la acción de divorcio, tiene el carácter de personalísima, pues se
extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges sin que se transmita a los herederos del cónyuge
premuerto.
• El carácter personalísimo de la acción de separación es una afirmación de carácter doctrinal, no legal,
pues hay casos en los que la incapacidad o, en su caso, incapacitación propiamente dicha, requiere atender
a la protección de una persona que, al no poder actuar por sí misma, debe hacerlo a través de su
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representante legal, como regla, quien haya de ocuparse de su tutela. En estos casos, la separación judicial
podría ser iniciada por un tutor.
5. LA RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES
• La separación (de hecho o judicial) no es una situación o decisión irrevocable. Basta el mero deseo de los
cónyuges separados de reanudar su convivencia para que ésta pueda producirse. En cualquier momento
y bajo cualquier circunstancia procesal, la reconciliación de los cónyuges debe primar sobre la situación de
separación, sea separación de hecho, se encuentre pendiente de sentencia judicial o se haya dictado la
sentencia.
• En una redacción del art. 84 mantenida en su práctica totalidad por la LJV, “La reconciliación pone término
al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo en él resuelto, pero los cónyuges deberán poner
aquella en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio”.
• En caso de que el procedimiento de separación esté en curso, resulta improcedente seguir los trámites y
dictar la sentencia, quedando sin efecto las medidas provisionales que pudieran haberse acordado por los
cónyuges o adoptado por el Juez. En el caso de que la reconciliación tenga lugar tras haber sentencia,
ésta en su conjunto quedará sin efecto.
• La ley 15/2005 (en la línea seguida también por la LJV) modificó la anterior regulación del art 84 para exigir
que ambos cónyuges separadamente pusieran en conocimiento de la autoridad judicial el hecho de la
reconciliación, con la finalidad de obtener una doble ratificación del apaciguamiento y arreglo conyugal.
• Incluso en caso de reconciliación, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las
medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique” (art. 84).
• Finalmente destacar que conforme a lo dispuesto por la LJV, se han introducido los dos siguientes párrafos
en el artículo 84:
o Cuando la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, en la forma prevista en el
artículo 82, la reconciliación deberá formalizase en escritura pública o acta de manifestaciones.
o La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil
correspondiente.
6. LOS EFECTOS DE LA SEPARACIÓN [+]
• La sentencia de separación produce la suspensión de la vida común de los casados, y cesa la posibilidad
de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, así como presupone los pactos
y estipulaciones que han de preverse en el convenio regulador o, en su defecto, han de ser regulados u
homologados por el juez.
• A partir de la sentencia de separación, los deberes recíprocos entre cónyuges (art 68) resultan alterados:
los cónyuges no están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad (aun siendo este un punto sobre el que
se dan discrepancias doctrinales) y socorrerse mutuamente (aunque si se puede solicitar alimentos entre
cónyuges separados), ni a compartir las responsabilidades domésticas, dada la quiebra matrimonial
existente.
• Por otra parte, la patria potestad sobre los hijos comunes será ejercida por el progenitor con quien conviva
el hijo. También se mantiene el deber de prestar alimentos al cónyuge, pues existen varias resoluciones
judiciales que no vinculan el mantenimiento de dicho deber al mantenimiento de la convivencia.
• En el aspecto sucesorio, la separación priva al cónyuge de sus derechos legitimarios en la herencia de su
consorte, no haciendo falta la desheredación expresa para suprimirlos, así como también le priva de su
derecho a ser llamado en la sucesión mortis causa de su cónyuge a falta de testamento.
• Tal y como recoge el art.83.2 CC los efectos de la separación se producirán desde la firmeza de la
sentencia o decreto que así la declare, o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges
otorgado en escritura pública conforme a lo establecido en el 82.
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• La separación deberá inscribirse en el RC, sin que se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena
fe hasta que esta tenga lugar.
7.- LA SEPARACIÓN DE HECH
• Por contraposición a la separación judicial, la separación de hecho consiste en la situación resultante de

decisiones personales de los cónyuges, que no son sometidas en modo alguno al conocimiento judicial.
• El punto de arranque de la separación de hecho puede radicar en:
• El abandono del hogar por parte de uno de los cónyuges, sin mayor explicación, o bien acepta el salir del
hogar conyugal para evitar mayores tensiones conyugales.
• A consecuencia del pacto o acuerdo de los cónyuges en virtud del cual deciden proseguir sus vidas por
separado.
• En la actualidad, es comúnmente aceptada como manifestación explícita de la libertad como valor superior,
de manera que no está obligado a recurrir al procedimiento judicial de separación para desligar su vida de
la de su consorte.
• Naturalmente, la problemática de la separación de hecho convencional y de la provocada unilateralmente
por uno de los cónyuges es claramente distinta.
7.1. LA SEPARACIÓN DE HECHO PROVOCADA UNILATERALMENTE
• Cuando la separación es unilateral es imposible que los cónyuges lleguen a algún tipo de acuerdo sobre
los extremos relevantes de la convivencia matrimonial que ha quedado rota por dejar plantado uno de los
cónyuges al otro.
• Abandonado el sistema causalista de separación y divorcio cabría pensarse que el supuesto de separación
que estamos analizando carece de importancia, sin embargo, no es así.
• Por otro lado, llevar separado de hecho más de un año, por mutuo acuerdo o por abandono del hogar, es
causa suficiente para instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales o de cualquier otro sistema
de comunidad de gananciales.
• En caso de que uno de los cónyuges sea menor o incapacitado y se dé la situación de separación, el otro
cónyuge no podrá ser tutor, ni curador.
• En relación con la patria potestad: “si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel
con quien el hijo conviva” (art. 156.5). Se incluye la separación de hecho provocada unilateralmente, en
este caso se presume el consentimiento del cónyuge que abandona el hogar familiar para que siga
ejerciendo la patria potestad el otro cónyuge. Hay que tener en cuenta también, que el Código Penal
considera pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad de 4 a 10 años en relación con el
delito de abandono de familia, menores e incapaces.
• La separación tiene también incidencia en la herencia: la separación priva al cónyuge separado de la cuota
de legítima correspondiente al cónyuge viudo.
• La situación de separación no extingue la obligación alimenticia entre los cónyuges, cabe la reclamación
de alimentos entre cónyuges, si bien no puede reclamarla el cónyuge que abandona al otro sin justa causa.
7.2. LA SEPARACIÓN DE HECHO CONVENCIONAL
• La separación de hecho convencional suele acompañarse de un conjunto de pactos conyugales,
frecuentemente en forma de escritura pública ante Notario. Esos pactos son de contenido variado, con
carácter general, en la práctica suelen versar sobre el uso de la vivienda y ajuar familiar, situación de los
hijos, decisiones sobre el régimen económico del matrimonio etc…
• La doctrina tras la CE de 1978 y las reformas de 1981 conviene en su licitud siempre y cuando no atenten
contra el orden público o se traduzcan en acuerdos que conculquen o contradigan el principio de igualdad
entre los cónyuges o resulten perjudiciales para los hijos.
26
Tema 16. Capítulo 7. La Disolución del Matrimonio: el Divorcio
1. LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO
• La disolución del matrimonio se trata en el capítulo VIII del Código Civil, cuyo primer artículo dice: “El
matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración
de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio” (art. 85).
• El término “disolución” equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del régimen económico-
matrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cónyuges.
• La diferencia entre nulidad y disolución del matrimonio es similar a la que existe entre invalidez
(comprensiva de la nulidad y de la anulabilidad) y la ineficacia de los contratos:
o La nulidad matrimonial representaría la pérdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios
estructurales y genéticos, mientras que la disolución presupone la ineficacia del matrimonio, hasta
entonces plenamente válido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida.
o La declaración de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc (desde
entonces), desde la propia celebración del matrimonio; mientras que, por el contrario, la disolución
implica en exclusiva la pérdida de efectos a partir del momento en que tenga lugar la disolución.
• Cuando el art.85 precisa “sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración”, tiene por objetivo aclarar
que el divorcio acarrea la disolución de todo tipo de matrimonios, sean civiles o celebrados en forma
religiosa y sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la Ley 30/1981.
2. LA MUERTE
• Según el artículo 85, el fallecimiento de uno de los cónyuges determina la disolución (extinción,
desaparición) del matrimonio. La existencia de los dos miembros de la pareja constituye un presupuesto
estructural de la noción de matrimonio.
• Disuelto el matrimonio por muerte, el cónyuge viudo recupera la libertad matrimonial de forma inmediata.
• Hasta 1981, se prohibía que la viuda contrajera matrimonio hasta pasados 300 días o hasta el
alumbramiento si estuviera embarazada, por razones de determinación de la filiación.
3. LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO
• Con la declaración de fallecimiento, al ausente se le da por muerto. No obstante, es una presunción iuris
tantum, por lo que no excluye la reaparición del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le
considera muerto.
• Conviene recordar algunos extremos del régimen jurídico de la declaración de fallecimiento:
1. Los expedientes se tramitarán conforme a los art. 67 y ss de la LJV correspondiendo la resolución del
LAJ mediante decreto, que expresará la fecha en la que se entiende sucedida la muerte. Dicha
circunstancia se hará constar en el Registro Civil.
2. La exigencia del transcurso de períodos temporales de tal amplitud (arts. 193 y 194 del CC) que
permiten, fundadamente, presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgación de la
Ley 30/1981, y que han sido sustancialmente reducidos por la ley 4/2000, así como por LJV:
Ausencia cualificada: El anterior plazo de dos años que establecía el CC ha sido drásticamente reducido (solo
se mantiene su vigor respecto de la participación en campañas bélicas); siendo sustituido por:
• 1 año para los supuestos de violencia contra la vida.
• 3 meses en caso de siniestro sin noticias de su cesación, entendiendo por siniestro, en contraposición a la
violencia, cualquier suceso ajeno a la acción del hombre (catástrofes naturales, incendios, accidentes etc.).
• 1 mes en el caso de presunción de siniestro de nave por naufragio o desaparición por inmersión en el mar o
siniestro de aeronave. En caso de comprobación o evidencias de que no haya supervivientes la declaración
de fallecimiento podrá ser inmediata, o bien de 8 días si a falta de dichas evidencias se hubieran encontrado
restos humanos que no hayan podido ser identificados.
Ausencia simple: en cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva diez años, si bien dicho
plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros años el ausente hubiere cumplido ya 75 años.
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• La LJV, además, modifica el art. 196 CC que pasa al siguiente tenor literal: "Firme la declaración de
fallecimiento del ausente, se abrirá la sucesión en los bienes del mismo, procediéndose a su adjudicación
conforme a lo dispuesto legalmente. Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta 5 años
después de la declaración del fallecimiento.
• Hasta que transcurra este mismo plazo no serán entregados los legados, si los hubiese, ni tendrán derecho
a exigirlos los legatarios, salvo los legados píos.
• Será obligación ineludible de los sucesores, aunque por tratarse de uno solo no fuese necesaria partición,
la de formar notarialmente un inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los
inmuebles".
3.1. EL MATRIMONIO DEL DECLARADO FALLECIDO
• Hasta la ley 30/1981 la declaración de fallecimiento no bastaba por sí sola para que el cónyuge presente
pudiera contraer ulterior matrimonio, por lo que pese a quedar oficialmente viudo no contaba con libertad
para volver a contraer matrimonio.
• Desde 1981, el artículo 85 del Código Civil establece que el matrimonio se disuelve por la muerte o la
declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio. En consecuencia, una vez declarado
el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el “cónyuge presente” podrá volver a contraer
matrimonio si lo desea.
• Incluso con el anterior sistema causalista de divorcio, el juego de plazos de causa de separación y
declaración de fallecimiento podía conllevar una disolución del matrimonio por divorcio, incluso previa a la
declaración de fallecimiento.
3.2. LA REAPARICIÓN DEL DECLARADO FALLECIDO
• El artículo 197 contempla la posible reaparición del declarado fallecido, ya sea porque el ausente se
presente de nuevo en su círculo habitual o porque, de cualquier manera, se acredite su existencia. Dicho
artículo se preocupa exclusivamente de los aspectos puramente patrimoniales, estableciendo que el
reaparecido “recuperará sus bienes”, aunque sin carácter retroactivo, ya que durante el período en que sus
sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberían ser considerados legítimos propietarios
de los mismos.
• En el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente la posición que pudiera corresponderle en las
distintas relaciones jurídicas. En las relaciones familiares, podrá recuperar la patria potestad respecto de
sus hijos menores de edad.
• Sin embargo, el reaparecido no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, pues el matrimonio que
vinculaba al “cónyuge presente” con el reaparecido quedó disuelto a consecuencia de la declaración de
fallecimiento. En todo caso, si los dos implicados quieren, pueden celebrar un nuevo matrimonio y reanudar
la convivencia.
4. EL DIVORCIO CONFORME A LA REGULACIÓN ESTABLECIDA POR LA LEY 15/2005
• El divorcio consiste en provocar la ineficacia del matrimonio válido y eficaz, a instancia de los cónyuges.
4.1. EL ESTABLECIMIENTO DEL DIVORCIO
• En España, el divorcio no ha sido admitido legislativamente hasta el siglo XX. La codificación española no
admitió el divorcio en sentido propio, pues la redacción originaria del Código seguía la regulación canónica
del matrimonio, admitiendo el matrimonio civil únicamente con carácter subsidiario.
• La Constitución de la 2ª República modifica semejante planteamiento, estableciendo que el matrimonio
podía disolverse “por mutuo disenso (la conformidad en ambas partes o a petición de cualquiera de los
cónyuges con alegación, en este caso, de justa causa”. Esto se desarrolló en la Ley del Divorcio de 1932.
• Sin embargo, dicha ley es inmediatamente derogada tras la victoria del General Franco al acabar la guerra
civil, que optó por legislar en el Fuero de los Españoles que el matrimonio era uno e indisoluble (gran
influencia canónica).
• La vigente Constitución no se pronuncia en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo,
pues el artículo 32.2 se limita a disponer que “la ley regulará las formas de matrimonio [...] las causas de
separación y disolución y sus efectos”. El divorcio no es un imperativo constitucional, ni siquiera un
desiderátum, sino que es una cuestión reenviada al legislador ordinario. Sin embargo, el ambiente social y
28
jurídico del período constituyente presuponía la admisión y establecimiento del divorcio, tal y como se
materializó en la Ley 30/1981, conocida como Ley del Divorcio, en la que se determina el procedimiento a
seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.
4.2. CARACTERÍSTICAS DEL DIVORCIO EN EL SISTEMA ESPAÑOL
• Según el derecho comparado, el legislador puede optar por dos sistemas de divorcios:
El divorcio consensual: la pura y concorde voluntad de los cónyuges en privar de efectos al
matrimonio, sin más trámites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pública
correspondiente, pero sin que la autoridad del Estado pueda interferir en dicha decisión.
El divorcio judicial: por su parte, requiere el conocimiento de la intención de los cónyuges de poner
fin a su matrimonio a través de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia.
• En España, el sistema instaurado por la Ley 30/1981 (y sin modificaciones al respecto tras la Ley 15/2005)
respondía al criterio de divorcio judicial, no resultando conforme a nuestro Derecho el divorcio consensual
puro. La mera voluntad de los cónyuges, por madurada y consciente que sea, no bastaba para producir la
disolución del matrimonio: “la disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia
que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza” (art. 89).
• Tal planteamiento ha sido modificado por la LJV que incrementa el ámbito propio de la autonomía privada
de los cónyuges, dando nueva redacción al art.89 en virtud de la cual los efectos de disolución del
matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare, o
desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública, no
perjudicando a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro civil.
• Así pues, en cualquier caso, no cabe el divorcio de hecho. Sin sentencia, o decreto o escritura pública no
hay divorcio.
• La LJV ha procurado reducir la función del Juez a los casos puramente jurisdiccionales, permitiendo la
materialización del divorcio de mutuo acuerdo mediante la intervención o autorización del LAJ o el
Notario a elección de los cónyuges.
4.3. LA SOLICITUD DE DIVORCIO
• La Ley 15/2005 ha supuesto el abandono del sistema causalista propio de la Ley 30/1981, bajo cuya
vigencia el cónyuge o los cónyuges que plantearan la acción de divorcio habían de acreditar la prexistencia
de alguna de las causas de divorcio legalmente pre configuradas.
• Por ello, actualmente el artículo 86, que regulaba antes las causas de divorcio ha sido profundamente
reformado y dispone que “se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración
del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro,
cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81”. El art. 81 regula a su vez las
circunstancias que habilitan la solicitud de la separación matrimonial.
• Basta el transcurso del período temporal de tres meses desde la celebración del matrimonio y la propuesta
de medidas, o de convenio regulador, para que uno o ambos cónyuges puedan solicitar la separación o el
divorcio, o bien la separación y, posteriormente, el divorcio que, por supuesto, “deberá decretar, de manera
obligatoria, la autoridad judicial que resulte competente”.
6. LA ACCIÓN DE DIVORCIO
• Tras la promulgación de la Ley 15/2005, la acción de divorcio corresponde a ambos cónyuges, ya actúen
conjuntamente o por separado. Características:
Carácter de personalísima: se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges (art. 88) o la
declaración de fallecimiento de uno de ellos, sin que se transmita a los herederos del cónyuge
premuerto.
Habiendo transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, la acción de divorcio puede
ser ejercitada en cualquier momento, por cualquiera de los cónyuges o por el representante legal de
cualquiera de ellos.
• La acción de divorcio se extingue por la reconciliación de los cónyuges, que deben ponerla en conocimiento
del Juez, como requisito de verdadera eficacia, “que deberá ser expresa cuando se produzca después de
interpuesta la demanda” (art. 88). En otro caso, el proceso y las medidas provisionales adoptadas en él
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habrán de seguir adelante. La acción de divorcio podrá ser ejercitada en cualquier momento por el cónyuge
que lo considere oportuno, no existiendo plazos de prescripción ni caducidad por la propia naturaleza de
la institución.
8. LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO
8.1. LA SENTENCIA, DECRETO O ESCRITURA DE DIVORCIO

• Como hemos visto, actualmente el divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial, un decreto o
una escritura pública de divorcio para tener efectos, que serán ex nunc (desde ahora) careciendo, de
eficacia retroactiva alguna.
• A tenor de la regulación actual, parece claro que ni la sentencia, ni el decreto ni la escritura de divorcio
tienen carácter constitutivo (no crean el divorcio), sino que se limitan a declarar la crisis matrimonial, en
definitiva, a comprobar si la posición y/o voluntad de los cónyuges es suficiente y determinante en relación
con el divorcio.
• Ello ha quedado más de manifiesto si cabe conforme a la nueva redacción del art. 89 CC realizada por la
LJV, al decir que “los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza
de la sentencia, o decreto que así lo declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos
cónyuges otorgado en escritura pública conforme a los dispuesto en el artículo 87. No perjudicará a terceros
de buena fe sino a partir de su respectiva inscripción en el RC.”
8.2. LOS EFECTOS DEL DIVORCIO [+]
• La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio, según proceda) sólo puede referirse a la
disolución del matrimonio. El Juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legales que
conlleva, de forma inherente, la declaración judicial de divorcio (salvo que la propia ley declare la facultad
judicial de determinación concreta de las consecuencias de la ruptura matrimonial, como se verá más
adelante).
• No cabe alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio según han sido configurados
por el legislador (no cabe “divorciarse por X años”; tampoco puede estimarse el divorcio y declarar que
sigue subsistente el régimen de gananciales; imponer a los divorciados un “derecho de visita” entre sí,
etc…).
• Los efectos fundamentales que conllevan la disolución del matrimonio son:
Los cónyuges pasan a ser ex cónyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes recíprocos
entre ellos: no hay ya obligación de convivencia, fidelidad, socorro mutuo y corresponsabilidad
doméstica (art.68).
A partir del divorcio, quienes fueron cónyuges carecen, entre sí, de derechos sucesorios (art. 807.3°
sensu contrario).
No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado al que se refiere el artículo 67.
Los divorciados no están ligados por vínculo matrimonial (art. 46.2°) y, en consecuencia, tienen plena
libertad matrimonial, sea respecto de terceras personas, sea entre sí mismos (art. 88).
En caso de haber existido durante el matrimonio algún tipo de régimen económico-matrimonial de
comunidad de ganancias, procede su inmediata disolución (art. 95).
• En cambio, por evidentes razones de protección, el divorcio es intrascendente en relación con los hijos: “la
separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos” (art.
92.1).
• Respecto de las restantes personas: “el divorcio no perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su
inscripción en el Registro Civil” (art. 89).
8.3. LA RECONCILIACIÓN DE LOS DIVORCIADOS
• Con la sentencia de divorcio, desaparece radicalmente el vínculo matrimonial por lo que “la reconciliación
posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo
matrimonio” (art. 88.2).
• La recuperación de la convivencia entre los divorciados, simplemente constataría una convivencia more
uxorio (unión de hecho).
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Tema 17. Capítulo 8. Efectos Comunes a la Nulidad, Separación y Divorcio

2. MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIÓN O DIVORCIO
• Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio la presentación de la
demanda ante la situación de crisis matrimonial. El simple inicio del proceso acarrea un nuevo estatus
jurídico interconyugal.
• Tales efectos se clasifican en dos tipos, por un lado, los que el Código considera que se deben producir en
todo caso, por mandato legal y de carácter trascendental; por otro lado, los que se remiten al acuerdo entre
los cónyuges o, en su caso, al análisis y posterior pronunciamiento judicial.
2.1. LOS EFECTOS PRODUCIDOS POR MINISTERIO DE LA LEY
• Una vez admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los
efectos siguientes:
1. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al
otro.
• Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge
en el ejercicio de la potestad doméstica, no respondiendo de los actos realizados por este. A estos efectos,
cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los
Registros de la Propiedad y Mercantil.
• En relación con los hijos por concebir, resulta muy relevante el cese de la presunción de convivencia.
2.2. LAS MEDIDAS DE CARÁCTER CONVENCIONAL O JUDICIAL
• Además de los efectos, que por su transcendencia son necesariamente determinados por la ley, el art. 103
mantiene que en caso de crisis matrimonial, admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos
cónyuges aprobado judicialmente, adoptará con audiencia de éstos, las medidas siguientes.
• Tales medidas no son necesariamente de elaboración judicial, sino que pueden haber sido instrumentadas
por los cónyuges en el acuerdo o convenio al respecto, que se presenta junto con el escrito inicial de la
demanda, y que es elaborado frecuentemente por los abogados de las partes. Por lo tanto, lo relevante
aquí radica en que ese acuerdo judicial habrá de ser aprobado, en cualquier caso, por el juez.
• El aspecto procesal de las medidas provisionales está en la LEC 2000 que cumple con lo dispuesto en el
art. 103 Código Civil, y que se ve afectada por la LJV que añade nuevos artículos 778 bis a 778 quáter de
Medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional.
A. Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales
• Se trata de determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los hijos, sujetos a
la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este
Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá
cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos
en su compañía.
• La LJV sustituye la anterior redacción de las medidas contempladas en el art.103 que hablaba de “cónyuge
apartado de los hijos”, resaltando que los deberes de los padres respecto de los hijos no se extinguen o
desaparecen con la crisis conyugal.
• Excepcionalmente (concluye el segundo párrafo del precepto), los hijos podrán ser encomendados a los
abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlas, a una institución idónea,
confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez” (art. 103.1º).
• También se contemplan las medidas a adoptar cuando exista riesgo de sustracción del menor.
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B. Medidas relativas al uso de la vivienda familiar

• Se trata de determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los
cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, y asimismo, previo inventario, los bienes y
objetos del ajuar que continuarán en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las
medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno (art. 103. 2ª).
C. Medidas relativas a las cargas del matrimonio
• Se debe fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las "litis
expensas" (hace referencia a la posibilidad de que los gastos del procedimiento de separación y/o divorcio
sean asumidos por uno solo de los cónyuges cuando el otro carezca de recursos, y así lo determine el
Juez), establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos,
retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos
conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.
• Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de
los hijos comunes sujetos a patria potestad (art. 103 3ª).
D. Medidas relativas al régimen económico-matrimonial
• La presentación de la demanda no determina la disolución del régimen de gananciales, que seguirá vigente,
pero la tenencia, administración y disposición de los bienes comunes se adecúan a la nueva situación
matrimonial.
• Se deben señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario,
se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y
disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que
reciban y los que adquieran en lo sucesivo” (art. 103 4ª).
• En relación con los bienes propios o privativos de los cónyuges, se establece que habrá de determinarse
el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura
pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio (art. 103 5ª).
3. LAS LLAMADAS MEDIDAS PROVISIONALÍSIMAS O PREVIAS
• Las medidas judiciales y los efectos legales anteriormente considerados pueden ser hechos valer por
cualquiera de los cónyuges incluso con anterioridad a la presentación de la correspondiente demanda: “el
cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los
efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores” (art. 104.1).
• Se habla de medidas provisionalísimas o previas, para resaltar que se tratan de medidas de vigencia
temporal limitada y anteriores a la presentación de la correspondiente demanda, mientras que por medidas
provisionales se entienden las tomadas durante el procedimiento de presentación de la demanda.
• Aunque medidas provisionalísimas y provisionales se asemejen en contenido hay una diferencia entre
ellas, ya que el cónyuge que reclame las medidas provisionales tiene derecho a ellas en todo caso; sin
embargo, el Juez no está obligado a adoptar las medidas provisionalísimas porque el cónyuge las haya
solicitado, sino que puede optar por posponer todas o algunas de ellas hasta que se presente la demanda.
• El carácter provisionalísimo, lo pone de manifiesto el artículo 104.2, al afirmar que estos efectos y medidas
sólo subsistirán si, dentro de los 30 días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se
presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente. Dicho plazo podrá ampliarse en otros 30 días si
se demuestra que por causa no imputable al cónyuge ha sido imposible interponer la demanda.
• La LEC 2000, en los art. 771 y 772 regula las medidas provisionalísimas bajo la denominación de “medidas
provisionales previas a la demanda”, y en este sentido cabe destacar que:
El plazo de duración de las medidas provisionalísimas no puede exceder de treinta días.
La solicitud de medidas provisionales puede llevarse a efecto sin intervención de abogado y procurador.
El auto con el que concluye el procedimiento no es susceptible de recurso, aunque sí de oposición por
parte del otro cónyuge.
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4. LA SENTENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS
• En relación con las medidas provisionales, la ley establece que los efectos y medidas previstos en este
capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin
al procedimiento de otro modo (art. 106.1). Se trata pues, de que la sentencia firme sobre nulidad,
separación o divorcio sea “estimatoria” y declare o constituya la situación de crisis matrimonial instada por
los cónyuges poniendo fin a la validez de las medidas acordadas durante el procedimiento (medidas
provisionales) o incluso tomadas con anterioridad a él (medidas provisionalísimas).
• Ahora bien, dicho efecto tendrá lugar solo en los casos en los que la sentencia determine unas condiciones
distintas a las que fueron aceptadas con anterioridad. Es frecuente que ocurra el hecho de que la sentencia
se limite a considerar definitivas las medidas provisionales (o, más raramente, las provisionalísimas).
• En caso de inexistencia de convenio regulador o si no resulta aprobado judicialmente, el establecimiento
de las medidas definitivas habrá de llevarse a cabo judicialmente. Analizaremos, pues, por separado el
convenio regulador y las llamadas medidas judiciales, con el sentido de medidas definitivas.
5. EL CONVENIO REGULADOR [+]
• El Código utiliza el nombre de convenio regulador referido al documento en que se recogen los acuerdos
o pactos que los cónyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial y que “puede
o tiene que” haber sido presentado con anterioridad a la sentencia.
• La aportación del convenio es preceptiva en el caso de demanda de nulidad, y de separación o divorcio
presentada de mutuo acuerdo, o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, acompañándose
a la misma; igualmente será preceptiva la formulación del convenio regulador si se solicita la separación o
el divorcio ante el LAJ o el Notario en los supuestos en los que así procede.
5.1. CONTENIDO: EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS Y EN RELACIÓN CON LOS BIENES
• Según el artículo 90, el convenio regulador deberá contener, al menos, los siguientes extremos:
• El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen
de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
• Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo
en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
• La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
• La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías
en su caso.
• La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
• La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.
5.2. ACUERDOS CONYUGALES Y APROBACIÓN JUDICIAL DEL CONVENIO
• El Juez analiza en convenio presentado por los cónyuges, comprobará que respeta su contenido mínimo
y lo aprobará salvo que aprecie daño para los hijos o perjuicio grave para uno de los cónyuges. El Juez
queda obligado a respetar la autodeterminación realizada por los esposos, sin que tenga capacidad para
sustituir de forma automática los acuerdos que considere inaceptables por aquellos que crea oportuno.
• En caso de denegación de los acuerdos, esta ha de darse mediante una resolución motivada; los
cónyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo, renovándolas en el sentido que ellos mismos estimen
pertinente, aunque la lógica aconseja que sigan las pautas que se deduzcan de la resolución motivada: “la
denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges
deben someter a la consideración del Juez nueva propuesta para su aprobación, si procede” (art. 90).
• Es decir, los cónyuges renuevan el convenio y lo vuelven a someter nuevamente al juez, quien debe limitar
su actividad a visarlo o a homologarlo, sin desempeñar actividad positiva alguna, comprobando el
cumplimiento de lo legalmente establecido (que el convenio no dañe o perjudique a los hijos o a uno de los
cónyuges). O lo que es lo mismo, la aprobación judicial no forma parte integrante de los acuerdos
conyugales, que constituyen una autorregulación de los intereses en liza.
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• La LJV modifica la redacción del art. 90 para contemplar la intervención del LAJ o Notario, de modo que
cuando estos consideren que, a su juicio, pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los
cónyuges o para los hijos, lo advertirán a los otorgantes y darán por finalizado el expediente. En este caso
los cónyuges solo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta del convenio regulador.
5.3. MODIFICACIÓN DEL CONVENIO
• Aunque normalmente el convenio regulador tiene una vigencia indefinida y deberá ser respetado por ambos
cónyuges, el artículo 90.3 dispone que las medidas convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas
judicialmente o por nuevo convenio cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el
cambio de las circunstancias de los cónyuges.
• Se requiere la alteración sustancial de las circunstancias patrimoniales de los cónyuges (desempleo de
uno de ellos, enfermedad costosa, etc…) o la modificación de las necesidades de los hijos.
• La modificación del convenio en ningún caso puede afectar a la liquidación del régimen económico del
matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad.
6.- MEDIDAS JUDICIALES O «DEFINITIVAS»
• Según el artículo 91, en relación con las medidas definitivas decretadas judicialmente, en las sentencias
de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los
cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos
siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas, en relación a los hijos, la vivienda familiar,
las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas. Estas
medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.
• La doctrina viene a denominar dichas medidas como “medidas judiciales”, lo que parece de todo punto
acertado dado que la intervención judicial es definitoria, ya sea para la homologación del acuerdo
convencional de los cónyuges o para el establecimiento de las medidas oportunas. No obstante, la LEC
2000, acaba por imponer la expresión “medidas definitivas”, lo cual no deja de resultar llamativo, en tanto
que pueden ser modificadas; según Lasarte sería preferible haber optado por la primera denominación.
6.1. EL CONTENIDO DE LAS MEDIDAS JUDICIALES
• El contenido de las medidas judiciales es reiterativo respecto del propio contenido del convenio regulador:
A. Medidas relativas a la patria potestad: la custodia compartida
• Partiendo de la obviedad, la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones
para con los hijos (art.92, párrafo. 1º). El Juez velará porque los menores sean oídos cuando las medidas
a adoptar les afecten por afectar a la patria potestad.
• El art. 92 ha sido modificado por la Ley 15/2005 buscando la implicación de los padres en la crianza y
formación de los hijos pese a la crisis matrimonial, siendo el objetivo ideal conseguir el ejercicio compartido
de la guarda y custodia de los hijos, la cual podrá acordarse:
A solicitud de los cónyuges, bien sea en la propuesta del convenio regulador o en cualquier otro momento
del procedimiento judicial que hayan instado, o
Excepcionalmente, a instancia de uno solo de los cónyuges, con informe favorable del Ministerio Fiscal.
• La finalidad de la norma reside en la protección del interés superior del menor, en lo que parece una
decisión legislativa acertada. No obstante, su aplicación práctica resulta compleja, ya que la custodia
compartida requiere la avenencia de unos cónyuges en plena crisis matrimonial.
B. Medidas relativas a los alimentos a favor de los hijos
• Según el art. 93.1, el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer
los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las
prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.
• Si en el domicilio familiar convivieran hijos mayores de edad o emancipados sin ingresos propios, el Juez,
en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los art. 142 y ss CC.
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C. Medidas referentes al derecho de visita

• El artículo 94 dice que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del
derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo
y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que
así lo aconsejen o se incumpliesen grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”.
El derecho de visitas también se podrá ampliar a los abuelos.
D. Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales
• El art. 95 contiene dos reglas distintas:
1. La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador
producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial y
aprobará su liquidación si hubiere mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto (hay que entender
que lo que lo anterior afecta a los sistemas de gananciales y de participación).
2. También sobre la base del régimen de gananciales, en referencia al caso de matrimonio putativo, si la
sentencia de nulidad declara la mala fe de uno sólo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena
fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones
relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias
obtenidas por su consorte”. El mandato esencial radica en atribuir al cónyuge de buena fe la posibilidad
de permitir que la disolución de los gananciales se realice conforme a sus propias reglas o a solicitar
que el cónyuge de mala fe sea excluido de participar de sus ganancias, pero sí pudiendo participar él
de las del cónyuge de mala fe.
E. Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar
• El artículo 96 permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes (vivienda y ajuar familiar),
atribuyendo el derecho de uso a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden que, pese a no ser
propietarios de ellos, se encuentren en condiciones que así lo aconsejen. Cuando el uso de la vivienda y
el ajuar familiar se atribuyan al cónyuge no titular se requerirá consentimiento de ambas partes o en su
caso, autorización judicial.
• Con independencia del título de propiedad sobre la vivienda, se ha de atender imperativamente al beneficio
de los hijos y de forma refleja, al cónyuge con que con ellos conviva.
• Para el supuesto de que alguno de los hijos quede en compañía de uno de los cónyuges y el resto con el
otro, se recurrirá al arbitrio judicial, pues “el Juez resolverá lo procedente”. Esto también es aplicable
cuando no existen hijos, adjudicando la vivienda al cónyuge más necesitado de protección.
6.2. MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS JUDICIALES.
• Respecto lo dispuesto en el CC, tanto el art.91 como el art. 90.3 reinciden (como ya hemos visto) en la
posibilidad de modificación de las medidas judiciales cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.
• Por su parte el art.775 LEC2000 amplía la legitimación activa al MF para instar la modificación de las
medidas convenidas o adoptadas en defecto de acuerdo, cuando se haga en interés de menores e
incapacitados.
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7. LA COMPENSACIÓN EN LOS CASOS DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO
• La compensación, o pensión, procede sólo y exclusivamente en los casos de separación y divorcio (art.
97). En los supuestos de nulidad matrimonial procedería “una indemnización” (art. 98).
7.1. EL ARTÍCULO 97 DEL CÓDIGO CIVIL: DE LA PENSIÓN A LA COMPENSACIÓN [++]
• El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la
posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho
a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una
prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. (art.97 CC). Nótese la
importante modificación llevada a cabo por la ley 15/2005 que sustituye lo que la anterior ley 30/1981
denominaba exclusivamente como “derecho a una pensión”.
• A modo de ejemplo, con independencia de que el juez pueda apreciar otras circunstancias en cada
supuesto litigioso, el art. 97 CC mantiene que, a falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia,
determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
1. Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.
2. La edad y estado de salud.
3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. La dedicación pasada y futura a la familia.
5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8. El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9. Cualquier otra causa relevante.
• Sistemáticamente, tanto antes como después de la Ley 15/2005, el artículo 97 se compone de tres partes
bien diferenciadas:
1. El desequilibrio económico que, en relación con la posición del otro, pueda producir a un cónyuge la
separación o el divorcio, implicando a su vez un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio.
2. Los criterios que ha de tener en cuenta el Juez para la determinación de la compensación debida,
particularmente en el caso de que los cónyuges no han llegado a un acuerdo en el correspondiente
convenio regulador.
3. Finalmente, el art. 97 hace referencia a las bases para actualizar la pensión y las garantías para su
efectividad. Se atiende pues a garantizar la efectividad futura de la pensión fijada, incluyendo en su
redacción actual dada por la LJV la actuación del LAJ o Notario en la determinación de la periodicidad,
forma de pago, bases para la actualización, la duración o el momento del cese y las garantías para su
efectividad.
7.2. IRRELEVANCIA DE LA CULPABILIDAD
• El dato más relevante de la reforma viene determinado porque la pensión, o ahora compensación, se
genera en favor del cónyuge más desfavorecido económicamente a consecuencia de la crisis matrimonial,
sin que el art. 97 habilite al Juez para atender la causa que ha generado la separación o el divorcio. Ser
culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la
compensación.
• Con ello, la redacción vigente de nuestro Código Civil introduce un factor normativo desconocido hasta
1981 en la legislación española, más allá de la parecida regulación de la materia mantenida por la Ley
republicana de divorcio de 1932. En cualquier caso, resulta difícil pensar que el legislador tuviera el
propósito de que la concesión de la pensión hubiera de tener lugar sin más en todos los casos en los que
se diera objetivamente el desequilibrio económico. Tan aséptica objetividad da lugar a innumerables y
graves contradicciones, solo evitables en cierta medida por el juez al ponderar la aplicación de la norma,
haciendo uso del apartado 9º que incluye “cualquier otra causa relevante”. Ello le puede servir para
introducir en la ley consideraciones de decencia y honestidad de sentido común.
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• No obstante, la jurisprudencia parece pronunciarse de forma reiterada en la expresa desconexión del tema
de la pensión respecto de la conducta de los cónyuges en la crisis matrimonial. Con todo ello, gran parte
de la doctrina piensa que es excesivo reconocer el derecho a la pensión al cónyuge responsable de la
ruptura conyugal, ya que puede dar lugar a conductas abusivas.
7.3. LA FIJACIÓN DE LA COMPENSACIÓN
• El legislador ha tratado de evitar que las discusiones sobre la cantidad de la pensión o compensación, se
transformen en un pleito eterno entre los cónyuges. Por este motivo:
a) El importe de la compensación o pensión se determinará por el Juez en la resolución judicial donde se
fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad (art. 97).
b) El art. 100 CC establece que una vez cumplido lo anterior, la pensión solo podrá ser modificada por
alteraciones sustanciales en «la fortuna de uno u otro cónyuge»
c) En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente o por convenio
regulador formalizado conforme al artículo 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de
determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art.99).
• La determinación concreta del montante de la compensación puede llevarse a cabo mediante acuerdo
entre los cónyuges o por declaración judicial, en sentencia, a través de diversos mecanismos (art 97):
Pensión temporal.
Pensión indefinida.
Una prestación única, que lo mismo puede consistir en una cantidad a tanto alzado (dinero en metálico)
que en la entrega de determinados bienes (muebles: un paquete de acciones de una empresa; o
inmuebles: una determinada finca rústica o la vivienda hasta entonces familiar).
• Casi sin excepción alguna, la periodicidad de la pensión se fija por mensualidades, ya que es la periodicidad
más común tanto de ingresos como de gastos.
7.4. ACTUALIZACIÓN DE LA CUANTÍA FIJADA
• Generalmente, las bases de actualización de la cuantía líquida inicial de la pensión son del índice general
de precios al consumo. Sin embargo, tanto las partes, como el Juez pueden proceder a actualizar la pensión
conforme a módulos distintos a dicho índice.
• En los supuestos de fijación de la pensión mediante porcentaje de los ingresos habidos por el cónyuge
deudor, es innecesario acudir a módulo alguno de actualización.
7.5. SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN
• Tras la publicación de la LJV, el art. 99 mantiene que «en cualquier momento podrá convenirse la
sustitución de la pensión fijada judicialmente conforme al artículo 97 por la constitución de una renta
vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero».
7.6. MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN
• «Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá
ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge» (art. 100).
7.7. EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN
• El derecho a pensión se extingue por:
Cese de la causa que lo motivo. Si entendemos el binomio desequilibrio económico/empeoramiento
como la causa próxima de la existencia de la pensión, parece claro que una alteración en la fortuna de
cualquiera de los cónyuges de tal naturaleza y profundidad que en vez de provocar la modificación de la
cuantía, determine su definitiva extinción.
Por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.
37
La renuncia o el fallecimiento del propio cónyuge acreedor. El derecho a la pensión no se extingue

por el solo hecho de la muerte del cónyuge deudor (art. 101), pues sus herederos habrán de seguirla
afrontando. Sin embargo, la continuidad de la obligación de prestación periódica puede verse afectada si
el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara los derechos de los
herederos en la legítima, pues en tal caso, los herederos del cónyuge deudor podrán solicitar del Juez la
reducción o supresión de la pensión.
La pensión se extingue por el transcurso del plazo temporal fijado por los cónyuges o por la sentencia.
8. LA INDEMNIZACIÓN EN CASO DE MATRIMONIO PUTATIVO
• El Código Civil establece que: «el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá
derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas
en el art. 97».
• En caso de nulidad, no se puede recibir una compensación periódica, sino sólo y exclusivamente una
indemnización, una cantidad a tanto alzado. La indemnización encuentra su fundamento en la
erradicación de la mala fe (en absoluto en desequilibrio patrimonial alguno entre los ex cónyuges), por lo
que no puede ser acordada de oficio por el Juez, tiene que ser requerida por el cónyuge de buena fe, sea
en el propio procedimiento de nulidad matrimonial o de forma independiente.
38
Tema 18. Capítulo 9. El Régimen Económico – Matrimonial

3. REGLAS BÁSICAS DEL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL EN DERECHO ESPAÑOL
3.1. UBICACIÓN NORMATIVA [+]

• El Código Civil dedica un Título al régimen económico matrimonial, cuyo primer capítulo denominado
“Disposiciones generales” contiene una serie de normas de derecho imperativo, de las cuales algunas han
de considerarse aplicables, en cualquier caso, con independencia del régimen económico-matrimonial
aplicable al matrimonio, en cuanto pretenden garantizar el principio de igualdad conyugal consagrado
constitucionalmente.
3.2. LA DENOMINACIÓN DE «RÉGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO»
• A este conjunto de normas de carácter imperativo, algunos autores lo denominan "régimen matrimonial
primario", puesto que forma la base general o estructura del sistema de las relaciones patrimoniales entre
los cónyuges. La "expresión régimen matrimonial primario" procede de la doctrina francesa y fue
generalizada entre nosotros por el profesor LACRUZ.
4. LA LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL
• La libertad de determinación y configuración del régimen económico-matrimonial por parte de los cónyuges
es un principio básico de nuestro ordenamiento: “El régimen económico del matrimonio será el que los
cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este
Código” (Art. 1315).
• La libertad de determinación y configuración del régimen económico-matrimonial por parte de los cónyuges
es un principio básico de nuestro ordenamiento en reconocimiento de la autonomía privada. Es, por tanto,
un asunto inter privatos, por lo que el legislador se limita a destacar que cada matrimonio adoptará al
respecto las medidas que considere oportunas y más adecuadas a sus propios intereses o a su situación
patrimonial, a través del otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales.
• Dicha atribución a la voluntad de las partes fue consecuencia del acercamiento del legislador a regulación
foral en el momento codificador, ya que la tradición Castellana venía imponiendo como régimen legal de
carácter imperativo la sociedad de gananciales. En cualquier caso, en los territorios de Derecho común, se
entiende que cuando falte el contrato o sea deficiente, los cónyuges han querido establecerse bajo el
régimen de la sociedad legal de gananciales.
5. LA IGUALDAD CONYUGAL [+]
• La libertad de configuración del régimen económico-matrimonial es plena “sin otras limitaciones que las
establecidas en este Código” (art. 1.315). Siendo nula cualquier estipulación limitativa de la igualdad de
derechos que corresponda a cada cónyuge (art.1.328).
• E fundamento de la erradicación de la desigualdad entre los cónyuges radica en el principio de igualdad
interconyugal establecido en el artículo 32.1 de la Constitución.
6. EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
• Para todos los regímenes económico-matrimoniales rige la regla de que “los bienes de los cónyuges están
sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio”, en el sentido de atender el conjunto de los gastos
relativos al sostenimiento de la familia en sentido nuclear, educación e instrucción de los hijos, asistencia
sanitaria, atención del hogar familiar, etc… Todo ello adecuado a las circunstancias familiares concretas
de cada caso.
• Cuando uno de los cónyuges incumpla su deber de contribuir al levantamiento de estas cargas el Juez, a
instancia del otro, dictará las medidas cautelares que estime conveniente a fin de asegurar su cumplimento.
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• La contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio puede ser objeto de pacto, y en su defecto,
puede acabar por convertirse en una obligación proporcional a los recursos económicos de los cónyuges.
7. LA POTESTAD DOMÉSTICA [++++]
• Hace algunas décadas, existía una amplia corriente doctrinal en favor de la denominada potestad
doméstica de la mujer casada, considerándose limitada su capacidad para la realización de actos y gastos
para los que no se encontraba legalmente habilitada.
• Actualmente el art. 1319.1 CC en aras de la igualdad conyugal mantiene que “cualquiera de los cónyuges
podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a
su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma”. Por lo tanto, cualquiera de los
esposos se encuentra plenamente legitimado para comprometer los bienes del matrimonio, siempre que
los actos que lleve a cabo tengan por objeto la satisfacción de las necesidades de la familia y, además,
sean acordes con las circunstancias familiares.
• Frente a terceros que hayan contratado con cualquiera de los cónyuges, actuando éste dentro del ámbito
de la potestad doméstica, se indica: “De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán
solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del
otro cónyuge” (Art. 1.319).
• El 1.319 es una norma general, imperativa cualquiera que sea el régimen económico-matrimonial:
Régimen de gananciales: Queda obligado el cónyuge contratante y, por tanto, quedan afectos sus propios
bienes. Pero también que quedan vinculados solidariamente los bienes comunes y subsidiariamente los
bienes propios del otro cónyuge.
Régimen de separación de bienes: responderán, en primer lugar, los bienes propios del cónyuge
contratante y, sólo de forma subsidiaria, los bienes del otro cónyuge.
8. LA PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA HABITUAL [+++]
• El art. 1320.1 dispone que “para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso
ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el
consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial”. Ello es aplicable a cualquier tipo de régimen
matrimonial, aunque la titularidad de la vivienda habitual corresponda a uno solo de los cónyuges, de modo
que cualquier acto dispositivo en relación con los derechos de dicha vivienda (venta, arrendamiento,
donación…) requerirá consentimiento del otro cónyuge o autorización judicial.
• La exigencia del consentimiento conjunto pone de manifiesto que el artículo solo se refiere a los actos de
enajenación inter-vivos, quedando excluidos cualesquiera actos mortis-causa.
• Para la inscripción de actos dispositivos sobre una vivienda perteneciente a un solo de los cónyuges será
necesario que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene carácter de vivienda habitual
familiar, o bien que conste el consentimiento del otro cónyuge o la autorización judicial supletoria.
• Si bien, la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al
adquirente de buena fe, la sanción de la falta de consentimiento será la nulidad radical y absoluta del
acto de disposición si se ha realizado a título gratuito o la anulabilidad durante 4 años si se ha realizado
a título oneroso, sin perjuicio de que en este caso se produzca la confirmación tácita posterior por parte del
cónyuge cuyo consentimiento se hubiera omitido.
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9. EL AJUAR CONYUGAL [+]
• Es igualmente aplicable a cualquier régimen económico-matrimonial la atribución ex-lege (en virtud de la

ley) al viudo del ajuar conyugal: “Falleciendo uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que
constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin
computárselo en su haber” (Art. 1.321).
• El ajuar doméstico comprende los bienes que forman parte del hábitat natural del matrimonio, excluidos
los de extraordinario valor, y sin necesidad de considerar si tales bienes formaban parte del caudal común
o pertenecían en exclusiva al cónyuge premuerto: “no se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas,
objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor”.
• Pese a su origen mortis causa, el ajuar doméstico no forma parte del caudal hereditario ni debe computarse
a efectos sucesorios, sino que ha de considerarse una mera consecuencia de la liquidación del régimen
económico-matrimonial a causa de la muerte de uno de los cónyuges.
• Por lo tanto, el supuesto de hecho contemplado, parte inexorablemente del fallecimiento de uno de los
cónyuges, y por tanto, el derecho regulado limita sus efectos a la disolución del matrimonio por muerte de
uno de los esposos. De ello se deriva que resulte inaplicable en casos de divorcio o nulidad matrimonial.
10. LAS LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO
• El art. 1318.3 CC recoge que “cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos
necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad, o
contra tercero si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común y, faltando éste, se
sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al
primero, por imperativo de la LEC, la obtención del beneficio de justicia gratuita”.
• Por lo tanto, bajo la denominación de Litis expensas, se trata de determinar la cooperación interconyugal
a los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cónyuges haya de sostener, bien sea contra el otro
cónyuge (debiendo dicha actuación estar exenta de mala fe o temeridad procesal), bien contra cualquier
otra persona (cuando el proceso redunde en beneficio de la familia).
• Los gastos derivados de tales litigios pesan sobre los bienes del cónyuge litigante de ahí que la reclamación
al otro cónyuge, sólo se producirá en caso de carencia de bienes propios suficientes de aquel.
• Asumida la ausencia de bienes propios del litigante, los gastos de litigio recaerán, en primer lugar, sobre
el caudal común, y en caso de haberlo, de forma subsidiaria sobre los bienes propios del otro cónyuge.
Ello pone de manifiesto que las denominadas litis expensas representan un derecho-deber conyugal
imperante en cualquier régimen económico-matrimonial.
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Tema 18. Capítulo 10. Las Capitulaciones Matrimoniales

1. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES [++]
1.1. NOCIÓN INICIAL

• Se denomina “capitulaciones matrimoniales” a la escritura pública o al documento en que los cónyuges o
los futuros cónyuges establecen las normas de carácter patrimonial aplicables a su matrimonio.
• El Código se limita a indicar en el art. 1325 para qué sirven, sin definirlas: “en capitulaciones matrimoniales
podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio”, y añade a
continuación “o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo” (entiéndase, del matrimonio).
1.2. LA NATURALEZA CONTRACTUAL DE LAS CAPITULACIONES
• La doctrina mayoritaria estipula el carácter contractual de las capitulaciones matrimoniales (de hecho,
tradicionalmente el CC denominaba al régimen regulador del régimen económico-matrimonial como Del
contrato de bienes con ocasión del matrimonio)
• No obstante, algunos autores prefieren conceptuarlas como acto complejo, dado el posible contenido
atípico de las capitulaciones. Pero, al no existir marco normativo alguno de tal tipo de acto, la fijación de
dicha naturaleza nada resuelve en términos prácticos.
2. EL CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES [+]
• Desde tiempo atrás se había defendido la necesidad de distinguir entre el contenido típico (estipulaciones
relativas al régimen económico) y el posible contenido atípico (el resto de las estipulaciones pactadas por
razón del matrimonio) de las capitulaciones.
2.1. CONTENIDO TÍPICO [+]
• La materia propia o típica de las capitulaciones se basa en la fijación del sistema económico-matrimonial
que regirá la vida conyugal a partir del otorgamiento de aquéllas. Así lo indica el art. 1325 CC.
• Actualmente, los cónyuges pueden instituir y sustituir el régimen patrimonial que deseen en cualquier
momento. Cuentan con la más amplia libertad al respecto, pues:
Pueden crear ex novo el régimen económico del matrimonio que les apetezca.
Remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador (en el Código o en las Compilaciones,
o incluso en una ley extranjera).
Limitarse a modificar algunos aspectos concretos del régimen que hayan elegido o que les resultara
aplicable.
Incluso, pueden limitarse a otorgar capitulaciones para expresar que el régimen legal supletorio que les
corresponda no resulte de aplicación, sin indicar, sin embargo, cuál debería ser el sistema económico-
matrimonial aplicable.
• Sin embargo, lo normal y corriente, es que, en caso de otorgamiento de capitulaciones, los cónyuges se
remitan a uno cualquiera de los tipos de régimen económico y expresen cuál será el aplicable, siendo
inusual que los cónyuges creen ex novo un régimen económico del matrimonio e incluso que introduzcan
modificaciones en el régimen elegido.
• Como las capitulaciones matrimoniales se otorgan en escritura pública (art. 1.327), la intervención notarial
garantiza el asesoramiento y la adecuada redacción de capitulaciones matrimoniales que originen los
menores problemas y riesgos de interpretación posibles.
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2.2. CONTENIDO ATÍPICO

• Se refiere a las estipulaciones que no tengan por objeto la determinación del régimen económico del
matrimonio, aunque sean de índole patrimonial, ampliamente entendida, “cualesquiera otras disposiciones
por razón del mismo (del matrimonio)” (art. 1325).
• El propio Código suministra algunos supuestos:
Las donaciones por razón de matrimonio: los preceptos que las regulan, otorgan especial trascendencia
al hecho de que se hayan instrumentado en capitulaciones.
Declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria. La normativa atribuye peculiares efectos
cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos.
• Además, pueden incorporarse a las capitulaciones contenido no económico, pues son un documento
público perfectamente adecuado para llevar a efecto el reconocimiento de un hijo prematrimonial, por
ejemplo.
2.3. LA EVENTUAL INEXISTENCIA DEL CONTENIDO TÍPICO
• Actualmente, el legislador permite que existan escrituras de capitulaciones pese a que su contenido se
circunscriba exclusivamente a algunas de las estipulaciones atípicas. Sin determinación del régimen
económico del matrimonio.
• En tal caso, el régimen económico-matrimonial aplicable será el sistema legal supletorio de primer grado
(régimen de gananciales).
2.4. LA PROHIBICIÓN DE ESTIPULACIONES ILÍCITAS
• El legislador no permite, que el contenido de las capitulaciones integre cláusulas o estipulaciones que
vulneren o contradigan el mandato de leyes imperativas o de principios generalmente aceptados o
impuestos por el ordenamiento jurídico.
• En este sentido, el art. 1328 mantiene que “será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las
buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge”.
4. LOS REQUISITOS DE CAPACIDAD [+]
4.1. LOS OTORGANTES DE LAS CAPITULACIONES

• A dicho acto pueden concurrir junto con los actuales o futuros cónyuges, otras personas distintas de
aquellos, por eso dice “podrán los otorgantes estipular…” en lugar de “podrán los cónyuges estipular…”
(Art. 1.325).
• En cualquier caso, no cabe la existencia de capitulación matrimonial si no concurren ambos cónyuges a su
otorgamiento. Además, la intervención de los cónyuges constituye un acto personalísimo, que no puede
realizarse mediante representante.
• Frente a ello, la intervención como otorgantes de otras personas es una mera eventualidad (cada vez
menos frecuente) que encuentra su fundamento en la posibilidad de que personas cercanas a los esposos
realicen atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de los cónyuges.
• Salvo en los casos de menores no emancipados o cónyuge incapacitado, la capacidad de cualquiera de
los otorgantes, sean cónyuges o terceros, se establece conforme a las reglas generales en materia de
contratación.
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4.2. LOS MENORES NO EMANCIPADOS

• El art. 1329 CC: “El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podrá otorgar
capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a
pactar el régimen de separación o el de participación”.
• En contra de lo que ocurre en general, los padres o el tutor no actúan en representación legal del menor
no emancipado que contraiga matrimonio, sino que el menor no emancipado actúa por sí mismo y en su
propio nombre, si bien, el precepto impone un complemento de capacidad: “el concurso y consentimiento”
de quienes, en relación con el resto de actos jurídicos, son representantes legales del menor.
• Con todo, el menor no emancipado, sin necesidad de complemento de capacidad alguno, puede someterse
al régimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al sistema de separación o participación, si así
lo determina estas.
• En todo caso, actualmente la supresión de la dispensa de edad de menores no emancipados para contraer
matrimonio deja hoy sin aplicación este precepto.
4.3. LOS INCAPACITADOS
• La Ley Orgánica 1/1996, dispone que “el incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones
matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador” (Art. 1.330).
• A diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador resulta necesario para
el incapacitado, aunque desee pactar el régimen de separación o el de participación (con mayor razón, si
se trata de cualquier otro). Además, debe entenderse que el complemento específico de capacidad,
establecido en el artículo, es exigible, aunque la sentencia de incapacitación habilite al incapacitado para
otorgar capitulaciones.
• Mantener el contenido normativo del artículo 1.330 del Código Civil no deja de ser paradójico, pues priva
de valor e inutiliza en buena medida el carácter graduable de las instituciones tutelares. No parece
razonable que, si la sentencia de incapacitación determina la posibilidad de otorgar capitulaciones por parte
del incapacitado, se le niegue tal facultad a causa de la falta de actualización del texto del artículo 1330.
5. LA FORMA DE LAS CAPITULACIONES
• Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública (art. 1327). El otorgamiento
de escritura pública constituye un requisito de carácter constitutivo de las capitulaciones matrimoniales. En
defecto de escritura pública, las capitulaciones carecerán de validez alguna, tanto inter-partes cuanto frente
a terceros. Así pues, las capitulaciones deben considerarse un contrato de carácter solemne.
• No obstante, según la jurisprudencia del TS, esto último hace referencia exclusiva al contenido típico de
las capitulaciones, ya que, respecto del posible contenido atípico, cabe considerar válida la declaración
respectiva de los cónyuges en cualquier documento público, sea notarial o no, en el que se lleve a cabo el
reconocimiento de un hijo extramatrimonial o de aclaración de las operaciones particionales de la disuelta
sociedad de gananciales.
6. LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL CONSTANTE MATRIMONIO
• Como ya hemos dicho, tras la celebración del matrimonio, los cónyuges pueden modificar las reglas de
funcionamiento patrimonial de su matrimonio en cualquier momento. Lo más frecuente es que se otorguen
las primeras capitulaciones para pasar del supletorio régimen de gananciales al régimen de separación,
para evitar las reglas de responsabilidad de los bienes gananciales.
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6.1. LA MODIFICACIÓN DE LAS CAPITULACIONES PREEXISTENTES

• Aunque el contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos integrados en el
contenido atípico de las capitulaciones, generalmente, la modificación de las capitulaciones prexistentes
alcanzará también al contenido típico, es decir, al régimen económico-matrimonial.
• El Código trata de garantizar la participación en el otorgamiento de las nuevas capitulaciones de aquellas
personas que intervinieron en las capitulaciones anteriores acordadas, si siguieran vivos y si la modificación
afecta a derechos concedidos por estos. (por ejemplo, atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en
favor de los cónyuges).
• El resto de las reglas en relación con la capacidad y la forma, así como la ineficacia, de las capitulaciones,
tienen que seguir siendo respetadas, pues tan capitulaciones matrimoniales son las segundas (o ulteriores)
como las primeras.
6.2. EL OTORGAMIENTO DE CAPITULACIONES Y EL CAMBIO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO-
MATRIMONIAL
• Mantendrán igualmente su vigencia tales reglas, cuando por el otorgamiento de capitulaciones, acordadas
por primera vez, los cónyuges pretendan modificar el régimen económico-matrimonial hasta entonces
imperante que, por principio, ha de ser el régimen legal supletorio de primer grado (gananciales).
• No hay en este supuesto modificación de capitulaciones, pero sí modificación del régimen económico-
matrimonial.
6.3. LA PROTECCIÓN DE LOS TERCEROS
• Con respecto a la protección de terceros, lo relevante es si ha habido o no modificación del régimen
económico-matrimonial, ya que, si la modificación de las capitulaciones se limita a otros aspectos, carecerá
de interés fuer de dicho círculo.
• Para los acreedores lo importante es saber si la modificación del régimen económico-matrimonial supone
una disminución de garantías de cobro y un perjuicio para sus propios intereses. Sobre todo, cuando los
cónyuges han utilizado esta vía legal para actuar fraudulentamente.
• Para evitar esto, el legislador deja claro que “la modificación del régimen económico-matrimonial realizada
durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros” (art. 1.317).
Regla importante, porque retrotrae al momento del nacimiento de los derechos en favor de tercero la
situación imperante en el matrimonio, sin que, por tanto, el cambio pueda resultar perjudicial para los
acreedores.
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Tema 18. CAPÍTULO 11. LAS DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO

1. LAS DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO
1.1. INTRODUCCIÓN
• En la mayor parte de las sociedades, constituye una práctica común facilitar y festejar la celebración del
matrimonio, entregando diversos regalos y obsequios a los futuros cónyuges por parte de amigos y
parientes, así como también entre los propios esposos. Cada vez más raro, sin embargo, es encontrarse
con supuestos en los que tales regalos consistan en la transmisión de bienes inmuebles de gran valor.
• Con independencia de su valor, todas las donaciones que reciben los futuros cónyuges se consideran,
desde el punto de vista jurídico, donaciones por razón de matrimonio.
1.2. LA SISTEMATIZACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL
• La Comisión redactora del Código Civil optó por dedicar a las donaciones por razón de matrimonio el
capítulo inmediatamente siguiente al regulador de las capitulaciones, refundiendo en él los diversos tipos
de donaciones esponsalicias y propiamente nupciales o antenupciales, junto con la prohibición de las
donaciones realizadas después de la celebración del matrimonio o donaciones postnupciales.
• Las referidas a las donaciones nupciales o antenupciales fueron bien vistas. En cambio, la inclusión en el
mismo sector normativo de las prohibiciones de donación entre cónyuges durante el matrimonio recibió
toda clase de críticas, dado que era un tema que poco (o mejor, nada) tenía que ver con las donaciones
antenupciales propiamente dichas, fueran esponsalicias o no.
• Debido a esas críticas, a partir de la Ley 11/1981, la redacción vigente del Código ha mantenido distintas
y distantes las donaciones antenupciales y las donaciones postnupciales.
2. CONCEPTO
• Son donaciones por razón de matrimonio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse, en
consideración al mismo y en favor de uno o de los dos esposos (art. 1336 CC).
• Los presupuestos básicos que permiten la identificación de la figura de la donación son:
Las donaciones por razón de matrimonio han de realizarse de forma necesaria antes de la celebración del
matrimonio (antenupcialidad)
Las donaciones deben hacerse, por tanto, en contemplación de un futuro matrimonio o de un matrimonio
anunciado, de cuya efectiva celebración depende la eficacia de las donaciones realizadas.
Puede ser que el donatario (destinatario de la donación) sea sólo uno de los esposos o, por el contrario,
ambos. Para este último caso, establece el artículo 1.339 que “los bienes donados conjuntamente a los
esposos pertenecerán a ambos en proindiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya
dispuesto otra cosa”.
La precisión relativa a que puede ser donatario uno solo de los esposos debe ponerse en conexión con el
inciso de que la donación puede hacerla “cualquier persona” y que, por tanto, permite considerar el
supuesto de que uno de los esposos sea precisamente el donante, en favor del otro.
• Las donaciones por razón de matrimonio se rigen ante todo por sus propias reglas, y cuando estas no
existan, por las disposiciones generales de las donaciones. Es importante, por este motivo, conocer el
régimen jurídico de las donaciones por razón de matrimonio.
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3. RÉGIMEN JURÍDICO
3.1. LAS REGLAS RELATIVAS A LA CAPACIDAD

• Al igual que el art. 1329 CC visto con anterioridad, la única regla especial relativa a la capacidad del menor
establecida por el art. 1338 CC es hoy dia inaplicable, ya que tal y como recoge el art. 46 CC no podrán
casarse los menores de edad no emancipados. En cualquier caso, dicho art 1338 mantiene que “el menor
no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse, también puede, en capitulaciones matrimoniales
o fuera de ellas, hacer donaciones por razón de su matrimonio, con la autorización de sus padres o del
tutor. Para aceptarlas, se estará a lo dispuesto en el Título II del Libro III de este Código” (art. 1.338).
• Obsérvese que habla de autorización y no de mero complemento de capacidad, y demostrativo del trato
de favor que las donaciones por razón de matrimonio merecen para el legislador.
• Si el donante es un tercero se exige de forma cumulativa la capacidad contractual y la libre disposición de
los bienes.
• Igualmente rigen las reglas generales en relación con la capacidad para aceptar las donaciones por razón
de matrimonio, siendo suficiente la capacidad natural para entender y querer, salvo que se trate de
donaciones condicionales u onerosas.
3.2. LA ACEPTACIÓN DE LAS DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO
• Antes de la reforma de 1981, las donaciones por razón de matrimonio eran válidas, aunque no hubieran
sido objeto de aceptación por parte del beneficiario, en contra de la regla general de que las donaciones
están siempre sujetas a la aceptación del donatario, bajo pena de nulidad.
• Tras la Ley 11/1981, la inexistencia de norma alguna respecto de la intrascendencia de la aceptación en
las donaciones por razón de matrimonio lleva a la conclusión de que han de aplicarse las reglas generales
y que, en este aspecto, las donaciones por razón de matrimonio no presentan particularidad alguna, siendo
exigible en todo caso la aceptación del donatario.
3.3. LA FORMA
• Las donaciones matrimoniales tampoco en este aspecto presentan particularidad alguna respecto a las
reglas generales de donación, resultándoles aplicable los art. 632 y 633 CC.
• En este sentido, la donación de bienes inmuebles ha de realizarse necesariamente en escritura pública.
Sin embargo, ello no supone que las donaciones por razón de matrimonio deban instrumentarse
precisamente en la escritura pública de capitulaciones matrimoniales, en caso de existir, sino que pueden
hacerse en cualquier otra escritura ad hoc (solución elaborada específicamente para un problema o fin
preciso).
• En consecuencia, las donaciones por razón de matrimonio (sean realizadas por uno de los contrayentes o
por terceros) pueden constar, como ya sabemos, en la escritura de capitulaciones matrimoniales, pero no
deben formar parte necesariamente de ella.
3.4. LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO
• Conforme al artículo 1.340 “el que diere o prometiere por razón de matrimonio sólo estará obligado a
saneamiento por evicción o vicios ocultos si hubiere actuado con mala fe”.
• Saneamiento por evicción: con esta acción se trata de proteger al comprador/donatario de una cosa, cuando se vea perturbado o
privado de su derecho de propiedad por medio de una sentencia judicial. En este caso el donatario puede exigir al donante que
responda por dicha perturbación y además reclamarle que responda por los vicios ocultos de la misma.
La obligación de saneamiento por evicción comprende lo siguiente:
• La restitución de precio de la cosa vendida o donada
• El pago de los gastos del contrato sufragados por el comprador/donatario.
• El pago del valor de los frutos que el comprador hubiese sido obligado a restituir al vendedor.
• El pago de las costas que el comprador/donatario hubiere sufrido a causa de la demanda.
• El pago de aumento del valor de la cosa evicta que esta haya tomado en poder del comprador.
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Tema 19. CAPÍTULO 12. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1.1. CONCEPTO
• Dentro del régimen económico-matrimonial, el sistema de gananciales es el más arraigado históricamente
en la mayor parte del territorio español. Es aplicable de forma supletoria como régimen legal en los
territorios sometidos al Derecho común. “A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el
régimen será el de la sociedad de gananciales” (art. 1.316 CC). Dicho artículo sólo es aplicable en los
territorios sometidos a Derecho común, no desempeña eficacia alguna en los matrimonios sometidos a
normas forales o especiales, en los cuales, será el Derecho foral el que establezca cual es el sistema
matrimonial aplicable como supletorio de primer grado.
• Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios
obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla
(art. 1.344 CC).
• Así pues, el régimen de gananciales se caracteriza por:
Las ganancias o beneficios que se obtengan durante la convivencia matrimonial se comparten por mitades
por ambos cónyuges.
No cabe reparto alguno hasta que llega el momento de disolución de la sociedad de gananciales.
Es indiferente que las ganancias se produzcan a consecuencia del trabajo de uno u otro, o de ambos,
cualesquiera ganancias obtenidas de los bienes comunes o de los bienes privativos serán en todo caso
gananciales. Esto también se aplica a los frutos o rentas de los bienes, ya sean comunes o privativos.
1.3. NACIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
• En consonancia con el art. 1345 CC, la sociedad de gananciales empezará en el momento de la celebración
del matrimonio, siempre que los cónyuges no hayan otorgado capitulaciones matrimoniales en otro sentido.
Ello pone de manifiesto su carácter supletorio, ya que resulta inconcebible que el matrimonio pueda
celebrarse sin quedar sometido a un determinado régimen económico-matrimonial.
• O posteriormente, debido al principio de mutabilidad del régimen económico-matrimonial, se podrán otorgar
capitulaciones matrimoniales gananciales modificando las anteriores capitulaciones que fijen un régimen
económico-matrimonial distinto al de gananciales.
2.- EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
• El activo hace referencia a los bienes de los cónyuges, dado que el sistema de gananciales supone
distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cónyuge y los bienes comunes o gananciales.
También se puede hablar, con el mismo sentido, de patrimonio privativo o de patrimonio ganancial.
2.1. LA SISTEMÁTICA DEL CÓDIGO
• La determinación de la naturaleza, privativa o ganancial, de cualesquiera de los bienes familiares es de
gran importancia en la sociedad de gananciales. En el Código se relacionan los bienes privativos (art. 1346)
y los bienes comunes o gananciales (art. 1347)
• Los siguientes artículos consideran ciertos supuestos de particular complejidad, así como algunas reglas
generales de peculiar importancia, especialmente la presunción de ganancialidad. Esta presunción no es
absoluta pues realmente la determinación del carácter ganancial o privativo de los bienes de los cónyuges
la lleva a cabo el legislador de manera casuística.
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2.2. LA PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD Y LA CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD [+]

• En general se presumen gananciales (presunción iuris tantum) los bienes existentes en el matrimonio
mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges (art. 1.361 C.C.). Ello viene
dado porque la mayor parte de los matrimonios suelen ser duraderos y, que no se caracterizan por llevar
una contabilidad detallada, llegado el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, debe existir
una norma general que declare el carácter privativo o ganancial de un bien, en caso de duda o imposible
prueba.
• Respecto de los bienes inmuebles: “los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges,
sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente
con carácter presuntivamente ganancial” (art. 94.1 Reglamento Hipotecario).
• La presunción de ganancialidad puede ser superada por los propios cónyuges, mediante el artículo
1.324CC relativa a la confesión de privatividad de los bienes conyugales “para probar entre cónyuges
que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión
por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la
comunidad o de cada uno de los cónyuges”.
• Se deduce que el legislador, ha optado por una vía intermedia, respecto del alcance de la confesión de
privatividad:
Intraconyugalmente, basta la mera manifestación o declaración del confesante de que el bien pertenece
privativamente al otro cónyuge para desvirtuar el valor propio de la presunción de ganancialidad.
Frente a terceros, sean herederos forzosos o acreedores, de la sociedad de gananciales o de cualquiera
de los cónyuges, la confesión de privatividad carece de efectos por sí sola, en evitación de posibles
fraudes.
• Por tanto, la confesión debe apoyarse en otros medios probatorios si los cónyuges desean realmente
dotarla de eficacia erga omnes (frente a todos).
2.3. LA ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD
• La atribución de ganancialidad puede ser expresa, cuando la adquisición se hace directamente atribuyendo
la condición de gananciales a los bienes que se adquieren a título oneroso durante el matrimonio,
cualquiera que sea el precio o contraprestación y la forma o plazos en que se satisfaga, o puede ser
presunta, cuando la adquisición se hace de forma conjunta sin atribución de cuotas.
• Por un lado, existe una libertad de contratación entre cónyuges, y por el otro, existe una realidad doméstica,
en la que, trascurrido algún tiempo de estabilidad matrimonial, se abandonan las cuotas de privatividad en
favor del patrimonio ganancial, para evitar vivir con la calculadora en la mano.
3.- EL ELENCO DE LOS BIENES PRIVATIVOS [++++++++]
• El artículo 1.346 relaciona los bienes privativos de cada uno de los cónyuges:
1. Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad. Los bienes que ya pertenecieran
a los cónyuges, con anterioridad a la constitución de dicho régimen, han de ser privativos. El texto normativo
habla de “bienes y derechos”, por lo que da igual que se trate de la propiedad de un objeto artístico, de una
finca o de una suma de dinero. Tampoco es relevante si la sociedad de gananciales comienza con el
matrimonio o durante el mismo.
2. Los que adquiera después por título gratuito. (Posteriores a la constitución de la sociedad de
gananciales). Se refiere a los bienes que pudiera adquirir cualquiera de los cónyuges por donación o a título
hereditario de familiares o terceros que lo deseen beneficiar.
3. Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos. Son alteraciones patrimoniales a las que
se aplica el principio de subrogación real: bien porque un bien sale del patrimonio privativo del cónyuge
titular y se convierte en dinero, sea porque se adquiere un bien con dinero privativo.
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4. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges. Se aplica el
también el principio de subrogación real, el cónyuge titular del derecho de retracto (por ser copropietario,
colindante, coheredero o arrendatario, goza de facultad preferente de adquisición) se convierte en titular
exclusivo del bien adquirido, aunque el precio se haya realizado a cargo de bienes gananciales. En este
caso, la sociedad de gananciales será acreedora del cónyuge propietario, por el valor satisfecho.
5. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. Se
consideran aquí los derechos personalísimos no transmisibles en todo caso o bien por su conexión con la
persona del titular en el caso de que tengan contenido patrimonial (derecho de habitación, por ejemplo).
6. El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos.
La indemnización o el resarcimiento derivados de los daños causados a los bienes privativos es evidente,
pues se mantiene la privatividad en razón del principio de subrogación. Igual sucede con las generadas por
daños, ya sean físicos yo morales a la persona de uno de los cónyuges.
7. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor. Aunque hayan sido
adquiridos a costa del caudal común, dado que el sostenimiento de la familia es una carga de la sociedad
de gananciales. Por tanto, la sociedad carece de derecho a reintegro alguno por tal concepto. Se excluyen
los objetos de uso personal de extraordinario valor, según las circunstancias de cada familia.
8. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte
integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común. Se consideran
bienes privativos por destino, aunque hayan sido adquiridos con dinero ganancial. No obstante, en este
caso, procede el reintegro de su valor a la sociedad ya que, en base al principio de ilimitación de los
instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, sería injusto que uno de los cónyuges pudiera
“cargar” sobre la sociedad una excesiva cuantía de gastos de instalación.
4. EL ELENCO DE LOS BIENES GANANCIALES [+++++]
• El artículo 1.347, relaciona cuales son bienes gananciales:

1. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges. Los ingresos debidos a la
actividad laboral o profesional de uno o de ambos cónyuges se consideran gananciales.
2. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. Todo
lo que produzcan los bienes de los cónyuges, sean privativos o comunes, se convierte automáticamente en
bien ganancial.
3. Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la
comunidad, bien para uno solo de los esposos. Por el principio de subrogación real: los bienes
adquiridos sustituyen en el matrimonio ganancial al caudal (o capital) con el que han sido adquiridos.
4. Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos
privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho. El retracto es
en este caso de naturaleza ganancial y, por tanto, también lo será el bien que mediante su ejercicio se
adquiera, aunque se satisfaga con capital privativo.
5. Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera
de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o
establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el art. 1354.
La naturaleza ganancial de la empresa constituida, constante matrimonio, a cargo de los bienes comunes
no se ve desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a uno o ambos cónyuges, ni por la
circunstancia de que sólo uno de los cónyuges dedique a ella su actividad laboral. La eventual concurrencia
entre capital privativo y común, se ve más adelante (art. 1.354).
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5. REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARÁCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LOS BIENES
5.1. LOS CRÉDITOS APLAZADOS

• Cuando pertenezca a uno de los cónyuges privativamente una cantidad o crédito a cobrar en cierto número
de años, no serán gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, ya
que los pagos parciales no pueden clasificarse como rentas o intereses, se trata de una devolución de
capital (art. 1348).
5.2. LOS DERECHOS DE PENSIÓN Y USUFRUCTO
• El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes
propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio serán gananciales (art.
1.349).
• Existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada
con los ingresos salariales deba tener naturaleza de bien ganancial o privativo de quien al percibió:
o La fecha de percepción de esos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales
tendrán esta consideración, en cambio si se adquieren con fecha posterior a la disolución de deben ser
considerados bienes privativos de quien lo percibe.
o La distinción entre el derecho a cobrar tales prestaciones que es de carácter privativo por ser un
componente de los derechos de la personalidad, y los rendimientos de estos derechos devengados
durante la vigencia de la sociedad de gananciales, que tendrán carácter común.
5.3. LAS CABEZAS DE GANADO
• Establece el artículo 1.350 que “se reputarán gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la
sociedad excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges con carácter privativo”.
5.4. GANANCIAS PROCEDENTES DEL JUEGO
• Aunque las apuestas y el juego no se consideran formas de trabajo, se consideran fruto de la habilidad del
cónyuge que lo practica, por lo que las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges en el juego o
las procedentes de otras causas que eximan de la restitución, pertenecerán a la sociedad de gananciales
(art. 1.351).
5.5. ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES
• Se refiere a las acciones y participaciones sociales que los cónyuges pudieran adquirir por tener un derecho
de suscripción preferente o similar. Aunque en principio, habrían de ser gananciales, por aplicación del
artículo 1.347.2°, sin embargo, el supuesto es objeto de regulación específica, que opta por establecer la
naturaleza privativa de las participaciones sociales adquiridas tras la constitución de la sociedad de
gananciales, aun en el caso de que su adquisición se realice a costa del patrimonio ganancial, otorgando
a la sociedad de gananciales un mero derecho de reintegro o reembolso.
• “Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la
titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo, lo serán las cantidades obtenidas por la
enajenación del derecho a suscribir. Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se
emitieren las acciones con cargo a los beneficios, se rembolsará el valor satisfecho” (art. 1352).
5.6. DONACIONES O ATRIBUCIONES SUCESORIAS EN FAVOR DE AMBOS CÓNYUGES
• Vigente la sociedad de gananciales, lo habitual es que cualquiera de los cónyuges reciba por vía de
herencia o legado bines de familiares o allegados que incrementan el patrimonio privativao del cónyuge
beneficiado en aplicación del art. 1346.2 CC
• Menos frecuente es que los bienes donados o dejados en testamento lo sean a los cónyuges
conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, se entenderán gananciales,
siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos (Art. 1353). Es decir, si el donante o testador no
hubiere dispuesto lo contrario, la norma se pronuncia a favor del carácter ganancial de las donaciones o
atribuciones sucesorias y no que la cuota correspondiente a cada uno de los cónyuges incremente su
patrimonio privativo.
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5.7. ADQUISICIONES MIXTAS

• Se denominan así a las adquisiciones realizadas mediante capital o caudal ganancial y privativo. Los bienes
adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro
indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones
respectivas (art. 1.354). Se crea una situación de copropiedad o comunidad entre el cónyuge o los
cónyuges aportantes y el patrimonio ganancial.
• Este artículo es de aplicación a las empresas o establecimientos creados constante matrimonio cuando
para su fundación o constitución se hayan empleado caudales comunes y privativos (art. 1.347.5°).
5.8. BIENES ADQUIRIDOS MEDIANTE PRECIO APLAZADO [++]
• Cuando la adquisición tiene lugar antes de la vigencia de la sociedad de gananciales: los bienes
comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter
privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial (art. 1.357).
o No obstante, se excluye de la regla de privatividad la adquisición de la vivienda y ajuar familiares
que se entenderán adquisiciones mixtas (art.1357 párrafo segundo).
• Para los supuestos de adquisición posterior a la constitución del régimen de gananciales: En este
caso lo determinante es el carácter del numerario utilizado para proceder al pago del primer plazo, que
comportará el mismo carácter para el bien adquirido. En este sentido el art. 1356 mantiene que los bienes
adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza
ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero
privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de esta naturaleza.
• Es decir, si el primer pago se hace con dinero ganancial el bien tendrá carácter ganancial, si el primer pago
se hace con dinero privativo el bien también será privativo.
• Aunque no se diga explícitamente, son procedentes los reembolsos que correspondan entre el caudal
común y el patrimonio propio del cónyuge a quien se atribuya el bien como privativo o viceversa.
5.9. MEJORAS E INCREMENTOS PATRIMONIALES
• Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que a lo largo de la convivencia matrimonial
(sometida a gananciales) puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrán la misma naturaleza
que los bienes mejorados o revalorizados.
• Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y
en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso
del valor satisfecho (art. 1359.1).
• Las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una
explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa (art. 1360).
• No obstante, hay que hacer una corrección a favor de los bienes gananciales. Cuando la mejora o el
incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad
de cualquiera de los cónyuges: “la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan”
como consecuencia de la mejora o del incremento patrimonial, al tiempo de la disolución de la sociedad o
de la enajenación del bien mejorado (art. 1.359.2°).
6. LA OBLIGACIÓN DE REEMBOLSO
• Cuando conforme al Código Civil los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la
procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa,
respectivamente del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo
de la liquidación” (art. 1.358).
• En tales casos, se mantiene la calificación del bien o de los bienes, pero procede reembolsar o reintegrar
las correspondientes cantidades al cónyuge que pagó con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o, por
el contrario, a la sociedad de gananciales por haber abonado con cargo a sus fondos, bienes de naturaleza
privativa.
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TEMA 19. CAPÍTULO 13. LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
2. LA GESTIÓN CONJUNTA [+++]
• La ley de 1958 aún mantenía las potestades de gestión exclusiva del marido de la sociedad de gananciales,
hecho que cambió radicalmente con el establecimiento de la igualdad conyugal en la Constitución de 1978.
• Actualmente, el Código Civil establece como principio que, en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión
y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo
que se determina en los artículos siguientes (art. 1.375).
• No debe confundirse la voluntad del legislador al introducir el inciso que señala “sin perjuicio de…”, el cual
en absoluto ha de inducir a pensar que el el principio de gestión conjunta ha de recibir excepciones a favor
del marido. Simplemente, el legislador pretende advertir la posibilidad de que en numerosos supuestos,
cualquiera de los cónyuges (no solamente el marido) pueda llevar a cabo actos de administración y
disposición respecto de los bienes gananciales.
2.1. ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN: EL PRINCIPIO DE ACTUACIÓN CONJUNTA
• Todos los actos de gestión de los bienes gananciales (tanto administración como disposición) están
sometidos al régimen normativo de exigencia de consentimiento de ambos cónyuges.
• El principio de actuación conjunta o de gestión conjunta se encuentra referido tanto a las facultades de
administración (tenencia o uso) como de disposición (como la enajenación o donación).
2.2. ACTOS DE ADMINISTRACIÓN O DE DISPOSICIÓN A TÍTULO ONEROSO [+]
• Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento
de ambos cónyuges (art. 1377.1).
• Cuando la Ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con
el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados
podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos
(Art. 1.322.1).
• El acto es por tanto anulable y, según la legislación de contratos, el ejercicio de dicha acción (anulación)
prescribe a los cuatro años.
2.3. ACTOS DE DISPOSICIÓN A TÍTULO GRATUITO [+]
• En relación con los actos de disposición a título gratuito, procede la nulidad radical, en caso de falta de
consentimiento de cualquiera de los cónyuges.
• Así lo establece el Código en dos artículos distintos:
Serán nulos los actos a título gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges (art. 1.378).
Serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta [...] el consentimiento del otro cónyuge
(art. 1.322).
• Dada la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, dicha impugnación resultara posible en cualquier
momento, incluso transcurridas varias décadas, llegado el momento de disolución y liquidación de la
sociedad de gananciales. En este sentido cabe destacar que transcurridos determinados plazos, puede
entrar en juego la usucapión de los bienes por cualquier persona, imposibilitando la restitución.
• Los regalos habitualmente practicados y acordes con el estatus económico de la familia, llamados
liberalidades de uso o “regalos de costumbre”, han de considerarse integrados dentro de la potestad
doméstica de cualquiera de los cónyuges y por tanto serán válidos y eficaces, aunque sean realizados a
cargo de los bienes gananciales (art. 1378).
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2.4. EL DEBER DE INFORMACIÓN

• Los cónyuges deben informarse recíproca y periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier
actividad económica (art. 1383).
• Los rendimientos de la actividad económica (trabajo o industria) de uno de los cónyuges, incrementan el
activo del patrimonio ganancial, que interesa a ambos, por tanto, el principio de actuación conjunta de los
cónyuges, se completa con el deber de información
• La importancia de este artículo se ve reforzada con el artículo 1.393.4, que establece que cuando un
cónyuge incumpla “grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus
actividades económicas” el otro podrá instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales.
2.5. LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL SUPLETORIA
• Dada la exigencia de la actuación conjunta de los cónyuges, cuando sea necesario el consentimiento de
ambos, pero uno de ellos no se avenga a aprestarlo, ha hecho necesario la creación de mecanismo de
mediación, llamado autorización judicial supletoria. La denominada autorización judicial supletoria
convierte al juez en protagonista de una decisión que, en general, será repudiada por uno u otro de los
consortes. Por tanto, el planteamiento de este tipo de solicitud implica el anuncio de una verdadera crisis
matrimonial.
• La autorización judicial supletoria la contempla el Código en dos artículos distintos, uno en relación con los
actos de administración (art. 1.376) y en otro respecto de los actos de disposición (art. 1.377.2). Ambos
artículos son muy similares y disponen que el juez puede representar el desempate en la opinión
encontrada de los cónyuges, cuando uno de ellos negare injustificadamente el consentimiento en relación
con un acto de administración o de disposición o se encontrara impedido, de forma provisional o pasajera,
para prestarlo.
2.6 DESACUERDOS CONYUGALES Y EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
• La nueva LJV (Ley 15/2015) ha dedicado el art. 90 a la intervención judicial en los casos de desacuerdo
conyugal y en la administración de los bienes gananciales, conforme a lo siguiente: "Se seguirán los
trámites regulados en las normas comunes de esta Ley cuando los cónyuges, individual o conjuntamente,
soliciten la intervención o autorización judicial para:
a. Fijar el domicilio conyugal o disponer sobre la vivienda habitual y objetos de uso ordinario, si hubiere
desacuerdo entre los cónyuges.
b. Fijar la contribución a las cargas del matrimonio, cuando uno de los cónyuges incumpliere tal deber.
c. Realizar un acto de administración respecto de bienes comunes por ser necesario el consentimiento de
ambos cónyuges, o para la realización de un acto de disposición a título oneroso sobre los mismos, por
hallarse el otro cónyuge impedido para prestarlo o se negare injustificadamente a ello.
d. Conferir la administración de los bienes comunes, cuando uno de los cónyuges se hallare impedido para
prestar el consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere separación de hecho.
e. Realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o
valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente, si el cónyuge tuviera la administración
y, en su caso, la disposición de los bienes comunes por ministerio de la ley o por resolución judicial.
• En los expedientes sobre atribución de la administración y disposición de los bienes comunes a uno sólo
de los cónyuges, el Juez podrá acordar asimismo cautelas y limitaciones, de oficio o a instancia del MF
cuando haya de intervenir en el expediente.
• En los expedientes a que se refieren los dos apartados anteriores será competente el Juzgado de Primera
Instancia del que sea o hubiera sido el último domicilio o residencia de los cónyuges. No será preceptiva
la intervención de Abogado ni de Procurador para promover y actuar en estos expedientes, salvo que la
intervención judicial fuera para la realización de un acto de carácter patrimonial con un valor superior a
6.000€, en cuyo caso será necesario.
• El Juez oirá en la comparecencia al solicitante, al cónyuge no solicitante, en su caso, y a los demás
interesados, sin perjuicio de la práctica de las demás diligencias de prueba que estime pertinentes. En
estos expedientes se dará audiencia al MF cuando estén comprometidos los intereses de los menores o
personas con capacidad modificada judicialmente".
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3. LA GESTIÓN INDIVIDUAL PACTADA CONVENCIONALMENTE
• La gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, salvo pacto
en contrario establecido en las capitulaciones matrimoniales. En relación a la gestión individual pactada,
nos encontramos dos tipos de posibles supuestos:
A) Que los cónyuges deseen establecer en capitulaciones que sólo uno de ellos sea el administrador
de la sociedad de gananciales.
• En este caso se pone de manifiesto la tensión entre la libertad de estipulación de los cónyuges, de
una parte, y de otra, la igualdad entre ambos, ya que por un lado, la libertad capitular de los cónyuges
habrá de respetar las “limitaciones establecidas en este Código” (art. 1.315). Por otro, en sede de
capitulaciones, considera “nula cualquier estipulación limitativa de la igualdad de derechos que
corresponda a cada cónyuge” (art. 1.328).
• En este supuesto, las posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas y no existe jurisprudencia
al respecto:
Para algunos relevantes autores, semejante pacto habría de considerarse nulo por atentar contra la
igualdad conyugal consagrada en el artículo 1.328 del Código Civil y en el artículo 32 de la
Constitución, salvo que se configurase como un poder revocable.
Otros civilistas interpretan el artículo 1.375 autoriza expresamente la modificación de las reglas
(igualitarias) de gestión del patrimonio ganancial y que, en consecuencia, debe entenderse el pacto
de administración por uno de los cónyuges no atenta contra el principio de igualdad.
B) Que los cónyuges expresen en capitulaciones que cualquiera de ellos indistintamente pueda
gestionar el patrimonio ganancial sin contar con el consentimiento del otro consorte, incluso en los
supuestos en que el Código requiere el consentimiento de ambos. En este caso, existe unanimidad en que
no se atenta contra el principio de igualdad de ambos cónyuges, si bien es altamente infrecuente.
4. LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACIÓN INDIVIDUAL
• La gestión conjunta resulta muy frecuentemente un ideal imposible o una regla excesiva para el
funcionamiento cotidiano de la pareja matrimonial, por eso, se regulan expresamente un buen número de
supuestos en los que es legitima la actuación individual de uno de los cónyuges (de cualquiera de ellos,
eso sí), pese a que, como principio, rija la gestión conjunta. En general se reserva la actuación conjunta a
los actos patrimoniales más importantes y la actuación individual para los más cotidianos, con menor
trascendencia económica.
4.1. LA POTESTAD DOMÉSTICA
• En el estricto ámbito de la potestad doméstica, la actuación individual de los cónyuges, no sólo está
permitida, sino que constituye un deber de ambos, al menos en cuanto se refiere a sostenimiento, alimentos
y educación de los hijos.
• En consecuencia, cualquiera de los cónyuges puede realizar actos de administración y de disposición
recayentes sobre los bienes gananciales, de forma aislada e individual, siempre que actúe “para atender
las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las
circunstancias de la misma” (Art. 1.319).
4.2. LA DISPOSICIÓN DE LOS FRUTOS DE LOS BIENES PRIVATIVOS
• El art. 1381 CC legitima la actuación individual de cualquiera de los cónyuges respecto de los frutos de sus
bienes privativos, disponiendo que dichos frutos, así como las ganancias de los patrimonios privativos
también forman parte de la sociedad de gananciales.
• En este sentido cada cónyuge como administrador de su patrimonio privativo podrá realizar actos
dispositivos sobre los frutos y productos de sus bienes, pero solo a los efectos de permitir esa correcta
administración.
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4.3. EL ANTICIPO DE NUMERARIO GANANCIAL

• Dado que lo obtenido por el trabajo personal, y los frutos y rendimientos del patrimonio privativo de cada
cónyuge forman parte de la masa ganancial, el legislador permite que los cónyuges recurran al dinero
metálico disponible en la sociedad de gananciales (o numerario ganancial) como anticipo y sin
consentimiento del otro, para atender la continuidad de la profesión o negocio y la administración de los
bienes privativos.
• “Cada cónyuge podrá, sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como
anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia,
para el ejercicio de su profesión o la administración ordinaria de sus bienes” (art. 1.382).
4.4. BIENES Y DERECHOS A NOMBRE DE UNO DE LOS CÓNYUGES
• Por sentido práctico se determina que, aunque en el fondo sean gananciales, ciertos bienes o derechos
aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los cónyuges (por ejemplo, un profesional es pagado con
una letra o con un cheque que representa X euros de bienes gananciales; o que uno de los cónyuges abre
un fondo de inversión con dinero ganancial porque el otro no puede ir al banco, etc…). Sería ridículo
pretender que el ejercicio de los derechos o la administración de los bienes deba realizarse de forma
conjunta por ambos cónyuges.
• Ante ello, el art 1384 CC dispone que “serán válidos los actos de administración de bienes y los de
disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se
encuentren”.
• En parecido sentido, el artículo 1.385.1 contempla la situación de los derechos de crédito, los cuales
“cualquiera que sea su naturaleza —esto es, ganancial o privativa—, serán ejercitados por aquel de los
cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos”.
4.5. LA DEFENSA DEL PATRIMONIO GANANCIAL
• Cualquiera de los cónyuges podrá realizar toda suerte de actos jurídicos o materiales que tengan por objeto
el evitar cualquier perjuicio al patrimonio ganancial.
• El artículo 1.385.2 plantea el tema desde el prisma exclusivamente judicial: “Cualquiera de los cónyuges
podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción”. Sin
embargo, por extensión, puede aplicarse a cualquier tipo de acto, sea jurídico o sea material.
4.6. LOS GASTOS URGENTES
• La ley otorga facultad de actuación individual cuando la sociedad de gananciales deba atender gastos
extraordinarios, urgentes y necesarios (con o sin conocimiento el otro cónyuge): “para realizar gastos
urgentes de carácter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastará el consentimiento de uno solo
de los cónyuges” (Art. 1.386).
• Parece que la previsión normativa atiende a supuestos distintos a los de la potestad doméstica,
reconociendo a la atención de las necesidades extraordinarias un ámbito propio de actuación. No obstante,
con frecuencia resultará difícil deslindar los gastos extraordinarios de los del ámbito de la potestad
doméstica (ejemplo: gastos médicos derivados del accidente de tráfico de un hijo).
5. LOS ACTOS INDIVIDUALES DE CARÁCTER LESIVO O FRAUDULENTO
• El Código regula mediante dos artículos, los supuestos en que la realización individual de ciertos actos por
parte de un cónyuge, pueda resultar lesiva o perjudicial para el otro cónyuge:
• “Si como consecuencia de un acto de administración o de disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges
hubiere éste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad, será
deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto” (art. 1.390).
• “Cuando el cónyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte será, en todo caso, de
aplicación lo dispuesto en el artículo anterior y, además, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto será
rescindible” (art. 1.391).
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• Características de ambos artículos:

Ambos preceptos se refieren a actos lesivos o fraudulentos relativos a bienes gananciales, y tienen
por objetivo proteger el patrimonio ganancial de la sociedad.
La lesión o el fraude están referidos única y exclusivamente al otro cónyuge (no a terceras
personas) incluso en el caso de que el cónyuge actuante se encontrara legitimado para actuar
individualmente, actos que pueden consistir en:
a. Beneficio o lucro exclusivo del cónyuge actuante, que supone enriquecimiento injusto de éste.
b. Daño doloso a la sociedad de gananciales, con deterioro patrimonial de los bienes gananciales:
asunción de deudas o gastos caprichosos como juego, vicios, etc…
c. Actos fraudulentos respecto del consorte no actuante: ocultación de beneficios o ganancias,
enajenación de bienes gananciales a bajo precio, etc…
• El cónyuge contratante se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el importe
correspondiente, aunque no lo solicite en su momento. La ley considera que, incluso en el momento de la
liquidación de la sociedad de gananciales, el cónyuge perjudicado puede instar el correspondiente reintegro
en favor de la masa ganancial “aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto”.
• Desde el punto de vista de terceros, el acto transmisivo o la deuda contraída mantienen plenamente su
validez si no son impugnadas o si no procede la impugnación salvo que, en caso de fraude, el adquirente
hubiera procedido de mala fe, en cuyo caso, el acto será rescindible.
• El cónyuge perjudicado por los actos lesivos o fraudulentos del otro, se encuentra legitimado para instar la
disolución judicial de la sociedad de gananciales, en el caso de venir el otro cónyuge realizando por sí solo
actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro
en la sociedad (art. 1393.2).
• La doctrina entiende que para que pueda instarse la disolución judicial de la sociedad de gananciales el
perjuicio ha de producirse forma continuada y repetitiva, interpretación que, según Lasarte, beneficia al que
tuvo el comportamiento lesivo o fraudulento y debería revisarse.
6. LA TRANSFERENCIA DE LA GESTIÓN A UN SOLO CONSORTE [+]
• En ciertos supuestos, cuando la gestión conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurídico transfiere o
traspasa a uno de los cónyuges el conjunto de las facultades administrativas del patrimonio ganancial.
• Cabe, pues, cuando haya causa para ello, transferir al marido o a la mujer, en bloque, las facultades de
administración y disposición. Se distingue entre la transferencia ope legis (de pleno Derecho, por imperativo
legal) y la transferencia judicial, según las circunstancias que originen la privación de las facultades de
administración y disposición a uno de los cónyuges.
6.1. TRANSFERENCIA OPE LEGIS: LA REPRESENTACIÓN LEGAL DEL CONSORTE
• Es la denominada transferencia ope legis (de pleno Derecho, por imperativo legal): “la administración y
disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge
que sea tutor o representante legal de su consorte” (art. 1.387).
• Dicha asunción presupone que él mismo sea el tutor de su consorte, lo cual constituye la regla general,
pero el administrador recibe tales poderes por el ministerio de la ley, automáticamente, comprendiendo
tanto las facultades de administración como las de disposición.
• Si al cónyuge incapacitado se le nombra otro tutor distinto o se designa al cónyuge “tutor de la persona”
pero no “de los bienes”, el otro cónyuge no podrá actuar por sí mismo, ni recibe las facultades de gestión
de los bienes gananciales.
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6.2. LA TRANSFERENCIA JUDICIAL

• “Los Tribunales podrán conferir la administración a uno solo de los cónyuges cuando el otro se encontrare
en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere separación de
hecho” (art. 1.388).
• Se contemplan, por tanto, tres circunstancias generadoras de la resolución judicial, ante el Juez de primera
instancia:
El abandono de la familia.
La separación de hecho parece estar referida a la separación por abandono, pues en la separación
de hecho convencional generalmente los propios cónyuges adoptarán las medidas patrimoniales al
respecto o, directamente, pactarán en capitulaciones matrimoniales la pérdida de vigencia del
sistema de gananciales.
La imposibilidad de prestación del consentimiento puede deberse a:
i. Circunstancias fácticas: secuestro del cónyuge, ingreso en la UCI a consecuencia de un grave
accidente, etc…
ii. Circunstancias jurídicas: que permitan poner en duda la capacidad de obrar del cónyuge (se ha
vuelto loco, aunque todavía no ha sido incapacitado).
• La diferencia entre los artículos 1387 y 1.388 permite deducir que la llamada transferencia judicial solo
permite conferir la administración al cónyuge que, no encontrándose en ninguna de las causas reseñadas,
se encuentra bloqueado respecto de la gestión de los bienes gananciales por la imposibilidad de contar
con el consentimiento del consorte. Por lo tanto, para realizar actos de disposición, habría de contar con
autorización judicial.
• Sin embargo, cuando el art. 1.389 habla de “plenas facultades” en la administración del patrimonio
ganancial, podría entenderse que la autorización judicial no es necesaria en los supuestos de
administración ordinaria el patrimonio ganancial, siendo preceptiva solamente para aquellos actos de
disposición especialmente relevantes.
6.3. LAS FACULTADES DEL CÓNYUGE ADMINISTRADOR
• El cónyuge administrador tiene plenas facultades para realizar los actos de disposición requeridos por la
administración ordinaria del patrimonio ganancial, salvo que el Juez establezca cautelas o limitaciones,
según las peticiones del caso, cuando lo considere de interés para la familia, por ejemplo, limitaciones
cuantitativas.
• Dicha plenitud de facultades contenida en el artículo 1389 CC es relativa, ya que el cónyuge administrador
necesitará autorización judicial para realizar actos de disposición sobre:
Bienes inmuebles.
Establecimientos mercantiles.
Objetos preciosos.
Valores mobiliarios (salvo derecho de suscripción preferente)
• Aunque cabe defender la anulabilidad de la realización de estos actos sin la preceptiva autorización judicial,
quizá resulte preferible predicar la nulidad de pleno derecho de tales actos por vulnerar una norma
imperativa, más si cabe, si atendemos a que el cónyuge (incapacitado, ausente, separado…) difícilmente
podrá instar la anulación del acto indebido.
• En definitiva, la norma presupone la admisibilidad de los actos de disposición requeridos para la
administración ordinaria del patrimonio ganancial, si bien la resolución judicial (hecha a la medida, según
las peticiones del caso) puede establecer otras limitaciones, por ejemplo, cuantitativas.
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Tema 19. Capítulo 14. Cargas y Responsabilidad de los Bienes Gananciales
2.- LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
2.1. EL ELENCO DEL ARTÍCULO 1362

• El artículo 1.362 enumera una serie de gastos que el Código considera como partidas del pasivo ganancial:
“Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes
causas:
1. El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión
acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. Dichos gastos deberán adecuarse a las
circunstancias familiares, y comprenden cualquiera de las atenciones, aunque no sean necesarias para
la subsistencia.
La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales
cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados
por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación. Por lo tanto, la
imputación definitiva de su montante habrá de hacerse a cargo del patrimonio privativo de quien sea su
progenitor.
2. La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes. Incluye los gastos generados por los bienes
gananciales, reparaciones, conservación, administración.
3. La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges.
4. La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge. Si las
ganancias son gananciales, los gastos también lo serán.
2.2. LAS DONACIONES DE COMÚN ACUERDO
• Serán también de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de
común acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno
de ellos en todo o en parte (art. 1.363).
2.3. OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES DE UNO DE LOS CÓNYUGES
• Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su actuación en beneficio de la
sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de los bienes, serán de la responsabilidad y cargo
de aquélla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor (art. 1366).
• Obligaciones extracontractuales: Son las obligaciones que nacen, sin relación previa entre las partes, a
consecuencia de que una acción u omisión cualquiera cause daño a otra persona: un motorista, que
atropella a un peatón, aunque sólo lo roza, en un paso de cebra; un periodista que injuria a una persona;
el responsable de una vivienda, de la que cae una maceta que lesiona (o mata) a una paseante.... Sin
haber contrato, extracontractualmente, nacen también obligaciones que deben ser atendidas...
2.4. LAS DEUDAS DE JUEGO PAGADAS CONSTANTE MATRIMONIO
• Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cónyuges en cualquier clase de juego no
disminuirá su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella pérdida pudiere
considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia (art. 1.371).
• Serán una carga de la sociedad de gananciales, siempre que se cumpla:
La moderación de la deuda, en relación con las circunstancias patrimoniales de la familia.
Debe tratarse de deudas que hayan sido satisfechas, pues las deudas de juego impagadas (cfr. art. 1.372)
son, en cambio, deudas propias del cónyuge que las haya contraído.
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3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES
• De la lógica formal, podría deducirse la existencia de tres patrimonios separados a considerar en el régimen
de gananciales, que veremos por separado:
1. Deudas de carácter común contraídas por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento
del otro.
2. Deudas de carácter común pese a haber sido contraídas por uno solo de los cónyuges, pero lícitamente
y en el ámbito imputable a la sociedad de gananciales.
3. Deudas propias o privativas de cualquiera de los cónyuges.
• En relación con las deudas comunes: los bienes gananciales quedan en todo caso afectos solidariamente
con el patrimonio privativo del cónyuge (o, en su caso, los cónyuges) a quien(es) técnicamente se pueda
atribuir la condición de deudor (la sociedad de gananciales, propiamente hablando, no puede ser deudora).
• Respecto de las deudas propias o privativas: los bienes gananciales también quedan afectos a su
cumplimiento, pero sólo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo del cónyuge deudor (o, en
su caso, rarísimo, por cierto, de ambos cónyuges en la proporción que corresponda o, en su defecto, por
mitad).
4. DEUDAS COMUNES CONTRAÍDAS POR AMBOS CÓNYUGES
• Los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges
conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro (art. 1.367).
• En cuanto a los bienes privativos:
Por las deudas conjuntas de ambos cónyuges. En este caso quedarán también afectos los patrimonios
privativos de ambos cónyuges.
Por las deudas individuales con consentimiento del otro consorte. En este caso, no queda afectado el
patrimonio privativo del cónyuge no deudor.
5.- DEUDAS COMUNES CONTRAÍDAS POR UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES
• Se refiere a los supuestos en que uno de los cónyuges contrae obligaciones en atención y exigencias
propias de la sociedad de gananciales, y no necesariamente por la gestión del patrimonio privativo
correspondiente. Es decir, los supuestos en que habiendo sido contraída la deuda sólo por uno de los
cónyuges, la sociedad de gananciales queda vinculada.
• De las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad responderán también
solidariamente los bienes de ésta (art. 1369). De dicho artículo se deduce que el patrimonio ganancial y al
patrimonio privativo del cónyuge deudor, quedan afectados en un mismo plano de responsabilidad.
Cualquier acreedor, a su comodidad, podrá dirigirse indistintamente contra los bienes gananciales o los
bienes privativos del cónyuge deudor.
5.1. EJERCICIO DE LA POTESTAD DOMÉSTICA O ACTUACIÓN INDIVIDUAL
• Los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un
cónyuge: [...] 1° En el ejercicio de la potestad doméstica o de la gestión o disposición de gananciales, que
por ley o por capítulos le corresponda (art. 1.365).
• Por lo tanto, los bienes gananciales quedarán vinculados a la satisfacción de deudas contraídas por uno
solo de los cónyuges, en cualquiera de los supuestos en los que resulta lícita y vinculante la actuación
individual de uno de los cónyuges:
Por autorizarlo así la ley:
Los denominados supuestos legales de actuación individual.
Los casos de transferencia de la gestión a un solo consorte.
Por haber sido pactado convencionalmente.
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5.2. ACTIVIDAD PROFESIONAL O GASTOS DE ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES
• Según el art 1365.2, los bienes gananciales responderán de las deudas contraídas por cualquiera de los
cónyuges:
El ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio.
La administración ordinaria de sus propios bienes.
• La afección del patrimonio ganancial a las deudas contraídas por cualquiera de ellos es conforme con el
hecho de que los gastos originados por la administración ordinaria de los bienes privativos o el desempeño
de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge constituyen cargas de la sociedad de gananciales, de igual
modo que las ganancias obtenidas por ambos conceptos devienen bienes gananciales.
5.3. RÉGIMEN PROPIO DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS
• Según el Código Civil, si uno de los cónyuges es comerciante sometido al sistema de gananciales se estará
a lo dispuesto en el Código de Comercio.
• El artículo 6 del Código de Comercio establece que quedarán obligados, como resultado de la actividad
comercial:
Los bienes propios del cónyuge que lo ejerza.
Los bienes gananciales procedentes del ejercicio de dicho comercio.
Para que el resto de bienes gananciales queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos
cónyuges.
• Sin embargo, la exclusión de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del comercio es más
aparente que real:
Por la dificultad de determinación de los bienes gananciales por comercio y del resto de los gananciales.
Los artículos 7 y 8 del propio Código de Comercio presumen otorgado el consentimiento salvo que el
cónyuge no comerciante manifieste expresamente, e inscriba en el Registro Mercantil, su oposición a la
vinculación del resto de los bienes gananciales.
Por el contrario, para que los bienes privativos del cónyuge no comerciante resulten afectados se
requiere su consentimiento expreso (art. 9 Código de Comercio).
5.4. ATENCIÓN DE LOS HIJOS EN CASO DE SEPARACIÓN DE HECHO
• Durante la fase inicial de la separación de hecho, provocada unilateralmente, seguirá vigente la sociedad
de gananciales ya que ésta no comporta por sí misma su disolución.
• La sociedad de gananciales será causa de disolución judicial, a instancia de parte, cuando el período
temporal de separación supere el plazo de un año.
• “También responderán los bienes gananciales de las obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges
en caso de separación de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los
hijos que estén a cargo de la sociedad de gananciales” (art. 1.368).
• La legislación en este caso reitera el carácter ganancial de las cargas inherentes al sostenimiento de la
familia, pero además declara la responsabilidad de los bienes gananciales respecto de terceros acreedores
mientras no sea disuelta la sociedad de gananciales.
5.5. ADQUISICIÓN POR UNO DE LOS CÓNYUGES DE BIENES GANANCIALES MEDIANTE PRECIO APLAZADO
a) En el caso de bienes adquiridos a plazos por un cónyuge con consentimiento del otro:
• Tendrán naturaleza ganancial siempre que el primer desembolso tuviese el mismo carácter, aunque los
plazos restantes se hagan con dinero privativo (art. 1356).
• De las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad responderán también
solidariamente los bienes de ésta (art. 1.369).
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b) En el caso de bienes adquiridos a plazos por un cónyuge sin consentimiento del otro:
• El art. 1370 CC establece notorios problemas de interpretación al mantener que “por el precio aplazado del
bien ganancial adquirido por un cónyuge sin el consentimiento del otro, responderá siempre el bien
adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes según las reglas de este código”.
• Parece que el significado de este artículo radicaría en que el acreedor por el precio aplazado debería
conformarse con agredir inicialmente solo el bien en cuestión, siempre que fuera suficiente para atender a
las expectativas de su derecho de crédito, y solo en caso de insatisfacción, entraría en juego la afectación
de los demás bienes privativos del cónyuge contratante y la responsabilidad solidaria de los bienes
gananciales conforme a lo ya explicado.
• El TS por su parte resuelve que tratándose de compras realizadas por uno solo de los cónyuges, podría
darse el caso de que, aunque el bien adquirido pueda ser ganancial, puede que la deuda no lo sea, en
cuyo caso solo responderán de los pagos de dicha deuda los bienes privativos del deudor, nunca los
gananciales y en particular, tampoco el bien adquirido. Es por este motivo por lo que es importante el art.
1370 de manera que por ese precio aplazado responda también al menos el bien adquirido, sin perjuicio
de que lo puedan hacer igualmente otros bienes comunes.
6. LAS DEUDAS PROPIAS DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES [+]
6.1. LA NOCIÓN DE DEUDA PROPIA

• Se define deuda propia como las obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges que no son a
cargo de la sociedad de gananciales.
• Como el Código considera deudas gananciales las generadas por la administración ordinaria de los
patrimonios privativos, así como por el desempeño de la profesión u oficio de cualquiera de los cónyuges
queda muy reducido el ámbito de las deudas propias.
• No obstante, el propio Código se refiere a algunas de ellas:
Las deudas de juego pendientes de pago (art. 1.372), de ellas responden exclusivamente los bienes
privativos del deudor. En cambio, aquellas que hayan sido pagadas durante el matrimonio por alguno de los
cónyuges en cualquier clase de juego no disminuirá su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de
aquella pérdida pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia (art. 1371).
Las obligaciones extracontractuales contempladas en el artículo 1.366 que no reúnan los requisitos
exigidos para ser consideradas deudas gananciales.
Los gastos de alimentación y educación de los hijos no comunes que, a su vez, no residan en el hogar
familiar (art. 1.362.1).
• De otra parte, cualquier deuda contraída por uno de los cónyuges, antes de la vigencia de la sociedad de
gananciales (normalmente, antes del matrimonio) ha de ser considerada deuda propia de cada uno de los
cónyuges.
6.2. LA RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PROPIAS
• La responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria, quedando reservada
para el supuesto en el que el patrimonio privativo fuera insuficiente para atenderla. Cada cónyuge responde
con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para
hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales (art. 1.373).
• Aunque en relación con las deudas de juego pendientes de pago, el art. 1372 establece que responden
exclusivamente los bienes privativos del deudor, en una expresión literal que parece excluir en ese
supuesto la responsabilidad subsidiaria de los bienes gananciales, cabe entender también que también en
ese caso, la regla general es la responsabilidad subsidiaria de los bienes gananciales.
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6.3. EL EMBARGO DE BIENES GANANCIALES

• En el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cónyuge deudor el acreedor podrá pedir el embargo
de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la
traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad
conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla (art. 1.373).
• La responsabilidad del patrimonio ganancial es subsidiaria, cualquier acreedor está facultado para solicitar
el embargo de bienes gananciales, pero una vez instado, el cónyuge no deudor ostenta la iniciativa en la
materia, pues puede optar por:
Soportar que la satisfacción de la deuda propia se haga a cargo de bienes gananciales. En cuyo caso se
considera que el cónyuge deudor los deberá reintegrar a la sociedad, bien con otros caudales propios o
en el momento de su liquidación (art. 1373.2).
Disolver y liquidar la sociedad de gananciales, en cuyo caso el acreedor habrá de esperar a su realización
para agredir los bienes que le sean adjudicados al cónyuge deudor.
• En caso de disolución de la sociedad de gananciales por embargo de terceros tras la disolución a que se
refiere el artículo anterior se aplicará el régimen de separación de bienes, salvo que, en el plazo de tres
meses, el cónyuge del deudor opte en documento público por el comienzo de una nueva sociedad de
gananciales (Art. 1.374).
7.- REINTEGROS INTERCONYUGALES
• Se producirán reintegros o reembolsos entre las respectivas masas patrimoniales en el régimen de

gananciales:
En favor del patrimonio privativo que haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que pesan
sobre la sociedad de gananciales (art. 1.364).
En favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente: Los gastos de alimentación y educación de
hijos no comunes que no convivan en el hogar familiar (art. 1.362.1). El pago de deudas contraídas por
un cónyuge (art. 1.373.2).
• En general, la condición ganancial o privativa de cualquier bien se ha de compatibilizar con el hecho de
que las aportaciones para tal fin no procedan del patrimonio en el que se integran tales bienes. Deberá
reembolsarse la correspondiente cantidad al cónyuge que pagó con dinero privativo un bien ganancial o a
la sociedad ganancial lo abonado con sus fondos por bienes de naturaleza privativa (art. 1.358).
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Revisión febrero 2017 apuntes de Sonia Rodríguez por Manuel Agudo
TEMA 19. CAPÍTULO 15. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
2.- LA DISOLUCION DE PLENO DERECHO [+++]
• La disolución ipso iure o de pleno derecho de la sociedad de gananciales (se produce desde el preciso
momento en que se haya producido la causa) se encuentra contemplada en el artículo 1.392, que enumera
las siguientes cuatro causas originadoras de la misma:
Cuando se disuelva el matrimonio.
Cuando sea declarado nulo.
Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges.
Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código.
• Cualquier crisis matrimonial conlleva la pérdida de efectos de la sociedad de gananciales y la consiguiente
liquidación, lo cual es lógico. El régimen económico-matrimonial es una mera consecuencia de la existencia
de un matrimonio válido y estable, sin el matrimonio la existencia autónoma de un régimen económico-
matrimonial e comunidad de ganancias no tiene sentido. Ello se materializa en el art. 95.1 CC al mantener
que “la sentencia firme producirá la disolución del régimen económico- matrimonial”.
2.1. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
• La disolución del matrimonio propiamente dicha sólo tiene lugar por la muerte o declaración de fallecimiento
de uno de los cónyuges o por el divorcio (art. 85).
2.2. LA NULIDAD MATRIMONIAL
• Siendo el matrimonio nulo y dada la vigencia retroactiva de la declaración de nulidad, la vigencia del
régimen económico-matrimonial carece de sentido. Sin embargo, el matrimonio declarado nulo, tendrá
plenos efectos civiles respecto del cónyuge o cónyuges que obraran de buena fe así como de los hijos.
• En el caso de que solamente uno de los cónyuges hubiera tenido buena fe en el momento de celebración
del matrimonio, según el art. 1395, el otro cónyuge puede optar por la aplicación de las reglas de disolución
de la sociedad de gananciales o por las del régimen de participación y el contrayente de mala fe no tendrá
derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.
2.3. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL
• La separación decretada judicialmente conlleva la disolución de la sociedad de gananciales.
• La separación de hecho, incluso la de duración superior al año, no genera automáticamente la disolución
de la sociedad de gananciales, no bastará el mero acuerdo de los cónyuges documentado de manera
privada, sino que se hace necesario el otorgamiento de la oportuna escritura pública.
2.4. LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL
• Desde la instauración, del principio de mutabilidad del régimen económico-matrimonial, los cónyuges
pueden decidir la modificación del sistema de bienes, sin causa concreta alguna y en cualquier momento
de su convivencia matrimonial.
• Aunque con frecuencia las capitulaciones se acuerdan por separaciones de hecho y crisis matrimoniales,
lo cierto es que la separación de hecho no constituye presupuesto alguno de la modificación del régimen
patrimonial del matrimonio. En estos casos la disolución de la sociedad de gananciales no surte efecto
cuando se produce la separación de hecho, sino cuando se otorgan capitulaciones al respecto.
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3.- LA DISOLUCIÓN JUDICIAL
• Además de la disolución de pleno derecho, el código reseña una serie de causas que permiten al cónyuge
interesado solicitar judicialmente la disolución de la sociedad de gananciales, se denominan disolución a
instancia de parte: “También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno
de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes (art. 1.393).:
1. Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra o concurso
de acreedores, o condenado por abandono de familia. Para que el Juez acuerde la disolución bastará que
el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.
2. Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude,
daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad.
3. Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.
4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades
económicas. En cuanto a la disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cónyuges
por deudas propias, se estará a lo especialmente dispuesto en este Código”.
• A tener en cuenta:
Los diversos supuestos de hecho tienen en común la dificultad o imposibilidad de actuación conjunta de
ambos cónyuges o la pérdida de confianza en la gestión o administración llevada a efecto por el otro
cónyuge.
Hasta que la resolución judicial no haya sido dictada seguirá vigente la sociedad de gananciales, pese a la
prexistencia de cualquiera de las causas que permiten solicitar su disolución: “los efectos de la disolución
prevista en el artículo anterior se producirán desde la fecha en que se acuerde” (art. 1.394).
• Los casos de los apartados 2, 3 y 4 requieren el seguimiento de un proceso de carácter contencioso en
relación con el cual, iniciada su tramitación, se practicará un inventario y el Juez adoptará las medidas
para su administración y se requerirá licencia judicial para todos los actos que excedan de la
administración ordinaria (art. 1.394.2).
4.- LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN
4.1. EL INVENTARIO Y AVALÚO DE LOS BIENES

• La primera operación que ha de llevarse a cabo para liquidar la sociedad de gananciales consiste en llevar
a cabo el inventario tanto de los bienes y derechos como de las obligaciones y deudas de la sociedad de
gananciales. Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo
y pasivo de la sociedad (art. 1.396).
• El activo y el pasivo, están referidos única y exclusivamente a la sociedad de gananciales y no a los bienes
privativos de los cónyuges, aunque deberán tenerse en cuenta los reembolsos o reintegros entre la masa
ganancial y los patrimonios privativos de cada uno de los cónyuges:
• El ACTIVO: habrán de comprenderse en el activo (art. 1.397).:
• Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución.
• El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento
si no hubieran sido recuperados.
• El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un
cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad contra éste
• El PASIVO: el pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas (art. 1.398).:
• Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.

• El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico
por haber sido gastados en interés de la sociedad. Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en
dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad.
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• El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges,
fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la
sociedad.
• El Código no proporciona regla alguna sobre la valoración o el avalúo de los bienes y derechos que deben
ser tenidos en cuenta. Ni especifica si deberá referirse a la fecha de la disolución de la sociedad o a la
fecha de efectiva liquidación de aquélla. En la práctica cotidiana, la jurisprudencia ha estimado siempre
que debe primar la fecha de la liquidación.
4.2. LA LIQUIDACIÓN: EL PAGO DE LAS DEUDAS
• Una vez concluida la fase de inventario, se procederá a satisfacer las deudas a cargo de la comunidad de
gananciales, para deducir el remanente de bienes y derechos susceptibles de división y adjudicación entre
los cónyuges y/o sus herederos.
• Primero habrán de ser satisfechas las deudas a cargo de la sociedad de gananciales representadas por
derechos de terceros (los acreedores), después serán atendidos los reembolsos o reintegros a que tengan
derecho cada uno de los cónyuges frente a la masa ganancial o común.
• De la interpretación sistemática del CC cabe concluir que resulta indispensable disolver la sociedad de
gananciales para proceder a la liquidación total o parcial de la misma.
A) Las denominadas deudas alimenticias
• El código habla de deudas alimenticias como las primeras a satisfacer, son las que tienen preferencia sobre
todo lo demás.
• “Terminado el inventario se pagarán en primer lugar las deudas de la sociedad, comenzando por las
alimenticias que, en cualquier caso, tendrán preferencia” (art. 1.399.1).
• “De la masa común de bienes se darán alimentos a los cónyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los
hijos mientras se haga la liquidación del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber” (art.
1.408).
• Formalmente hablando no son obligaciones o deudas alimenticias, son un anticipo del haber ganancial que
pueda corresponder a los cónyuges y/o hijos. Las cantidades periódicas o pensiones que cónyuges e hijos
puedan auto atribuirse durante el periodo comprendido entre la disolución de la sociedad y a adjudicación
efectiva de los bienes que a cada uno les correspondan para atender a sus propias necesidades no
representan adjudicación alguna, sino una mera imputación contable con carácter de anticipo.
B) La protección de los acreedores de la sociedad de gananciales
• El Código dota a los acreedores de la sociedad de gananciales de especiales mecanismos de protección
que impidan la burla o desatención de sus créditos:
• Art. 1402: Los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación los mismos derechos
que le reconocen las Leyes en la partición y liquidación de las herencias. Los propios acreedores de la
masa ganancial pueden instar o promover la liquidación de la sociedad de gananciales, si así les conviniere.
• Art. 1401.1: Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores
conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que
le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial. Mientras
no se hayan pagado las deudas de la sociedad, siguen obligados al pago tanto el cónyuge deudor (aunque
realmente la deudora es la masa ganancial), como el cónyuge no deudor con los bienes gananciales que
le hubieran sido adjudicados.
• Art. 1399: Si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observará lo dispuesto para la concurrencia
y prelación de créditos.
• Art. 1400: Cuando no hubiera metálico suficiente para el pago de las deudas podrán ofrecerse con tal fin
adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partícipe o acreedor lo pide se procederá a
enajenarlos y pagar con su importe.
• Los terceros que sean acreedores de uno de los cónyuges y no de la sociedad de gananciales, no son
objeto de contemplación por las normas de la liquidación de la sociedad de gananciales.
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C) Los reintegros en favor de los cónyuges
• Una vez satisfechas las deudas de la sociedad de gananciales, se atenderá a las relaciones existentes
entre el patrimonio común y las masas privativas de cada uno de los cónyuges. Pagadas las deudas y
cargas de la sociedad se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde
alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea
deudor de la sociedad (art. 1.403).
• Casos que contempla el código en este sentido:
• En el caso de que, por la agresión de los acreedores de la sociedad de gananciales, resultare haber pagado
uno de los cónyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable, el cónyuge que haya pagado más podrá
reclamar dicha cantidad al cónyuge que ha pagado de menos (Art. 1.401.2). Sin embargo, como el primer
párrafo del artículo 1401 presupone que ya se han realizado las adjudicaciones, se impone la reclamación
al cónyuge que ha pagado de menos.
• Si uno de los cónyuges resultare en el momento de la liquidación acreedor personal del otro, podrá exigir
que se le satisfaga su crédito adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente
(art. 1.405).
4.3. LA DIVISIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS GANANCIALES
• La última operación consiste en la división de los gananciales remanentes y en la adjudicación de los
correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cónyuges o, en su caso, a sus herederos (art.
1404).
• La división por mitad no está referida a todos y cada uno de los bienes, sino a éste en su conjunto y
presupone, con la intervención técnica de los correspondientes peritos en Derecho (Abogados), que los
interesados en la adjudicación llegan al pertinente acuerdo. Caben múltiples opciones en las
adjudicaciones definitivas, desde el mantenimiento de la situación de copropiedad ordinaria hasta la
adjudicación absolutamente diversificada del remanente de los gananciales (igualdad cualitativa de los
lotes).
• Los arts. 1.406 y 1.407 otorgan a cada uno de los cónyuges (no a los herederos) el derecho de atribución
o adjudicación preferente en relación con una serie de bienes gananciales, aunque no quepan en su lote
respectivo, y por tanto, generen las correspondientes compensaciones en metálico.
• Art. 1.406 “Cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste
alcance:
1. Los bienes de uso personal (excepto, las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario
valor).
2. La explotación económica que gestione efectivamente (Empresa).
3. El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.
4. En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual”.
• Art. 1407
• ”En los casos de los núm. 3 y 4 del art. 1406 podrá el cónyuge pedir, a su elección, que se le atribuyan los
bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor
de los bienes o el derecho superara al del haber del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia
en dinero”.
• En cambio, respecto de los bienes de uso personal y de las explotaciones económicas propias (números
1º y 2º del art. 1.406), el ejercicio efectivo de la adjudicación preferente al cónyuge solo resulta posible si
la valoración de tales bienes cabe dentro de su haber, pues el cónyuge no podrá imponer la compensación
en metálico.
67
6.- LA COMUNIDAD POSTMATRIMONIAL O POSTGANANCIAL
• Consideramos el supuesto de que, aunque hubiera quedado disuelta la primera sociedad de gananciales,
no se proceda a su liquidación, pese a haberse constituido una (o varias) sociedad de gananciales
posteriormente.
6.1. DESCRIPCIÓN DEL FENÓMENO
• El caso es sumamente corriente, sobre todo cuando, fallecido uno de los cónyuges, los hijos del matrimonio
deciden, asumen o respetan la idea paterna de dejar las cosas tal como están hasta que el cónyuge
superviviente fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el conjunto de los bienes familiares
entre ellos. Es inconcebible mantener un régimen de comunidad de ganancias entre uno sólo de los
cónyuges y sus propios hijos o, con mayor razón, los herederos de su consorte.
6.2. NATURALEZA JURÍDICA
• Resulta necesario determinar las normas aplicables al patrimonio ganancial pendiente de liquidación que
jurisprudencialmente se denomina comunidad postmatrimonial o postganancial.
• La comunidad postmatrimonial debería configurarse como un patrimonio colectivo en liquidación, con
indeterminación de la titularidad sobre los bienes concretos, pero el problema es que nuestra legislación
no regula sistemáticamente este concepto.
• Por ese motivo, la jurisprudencia no acepta tal calificación y prefiere hablar reiteradamente de conjunto
de bienes en cotitularidad ordinaria. Durante el periodo intermedio entre la disolución de la sociedad de
gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua
masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier
conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre
el total ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo.
Mediante las operaciones de liquidación- división, se transformarán en una parte concreta de bienes para
cada uno de los comuneros.
6.3. RÉGIMEN NORMATIVO BÁSICO
• Se puede deducir que la comunidad de bienes no se rige por las normas de la sociedad de gananciales,
ya que ha quedado disuelta, sino por la normativa propia de la comunidad ordinaria contenida en los arts.
392 y ss. Esta normativa se refiere a bienes concretos, no a un conjunto de bienes, por lo que algunas de
estas reglas son inaplicables.
• Por otra parte, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 1.410 (En todo lo no previsto en este capítulo
sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de bienes, división del caudal, adjudicaciones
a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la
participación y liquidación de la herencia), suele reclamarse lo establecido para el régimen de la comunidad
hereditaria en situación de indivisión, ya que es un supuesto similar al de la comunidad postmatrimonial. El
problema es que su régimen normativo hay que inducirlo del conjunto de las reglas del sistema.
• Podemos resaltar algunos aspectos básicos del régimen normativo de la comunidad postganancial,
considerada una comunidad de naturaleza especial:
• La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que
serán en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el
momento de la disolución, a los cuales habrá de aplicar analógicamente las normas referentes a la
liquidación del usufructo. Por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes.
• El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la
sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los
acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio común,
que quedará especificada en bienes concretos al producirse la división y adjudicación, pero no antes.
• Sobre los bienes integrantes de la comunidad postmatrimonial ambos cónyuges (o, en su caso, el supérstite
y los herederos del premuerto) ostentan una titularidad común, que no permite que cada uno de los
cónyuges, por sí solo, pueda disponer aisladamente de los bienes concretos integrantes de la misma.
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TEMA 20. CAPÍTULO 16. EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
• Hablamos de régimen de Separación de Bienes cuando no existe una masa patrimonial común, sino que
cada uno de los cónyuges conserva la titularidad, la administración y la capacidad de disposición de los
propios bienes, y dada la ausencia de masa común, ambos han de contribuir al sostenimiento de las
cargas del matrimonio con sus propios bienes.
2.- ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES [+]
• Conforme establece al art. 1.435, “existirá entre los cónyuges separación de bienes”.
Cuando así lo hubiesen convenido.
Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la
sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes.
Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo
que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto.
• La vigencia del régimen de separación de bienes en un determinado matrimonio puede encontrar
fundamento tanto en el acuerdo de los cónyuges, tanto en la existencia de supuestos en que la ley lo
impone como régimen legal supletorio de segundo grado. Esto es, el origen de la aplicación del régimen
de separación de bienes puede ser convencional o incidental.
2.1. EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES CONVENCIONAL
• El régimen de separación de bienes convencional (art. 1435.1°) aunque no lo exprese, requiere el
otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. Por lo tanto, las reglas legales del régimen de separación
de bienes son de aplicación siempre y cuando no contradigan lo expresamente establecido por los
cónyuges en sus acuerdos capitulares, que han de considerarse prevalentes (libertad de configuración del
régimen económico del matrimonio). El esquema o modelo de separación de bienes, no es imperativo para
quienes voluntariamente acuerden establecer entre ellos un régimen de separación de bienes.
2.2. EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES INCIDENTAL
• La vigencia del régimen de separación de bienes tiene lugar también por otras circunstancias diferentes a
la voluntad de los cónyuges. Los supuestos a considerar bajo una u otra modalidad clasificatoria serían los
siguientes:
1. En el supuesto del art. 1.435.2°, los cónyuges otorgan capitulaciones manifestando expresamente el
repudio del régimen de gananciales, pero sin establecer cuáles son las reglas que regirán sus relaciones
patrimoniales. Es un supuesto ciertamente extravagante y carece de todo sentido común.
2. El párrafo 3° del art. 1.435, se refiere a varios supuestos posibles, estableciendo que la extinción de un
régimen económico previo exige su sustitución por otro, que precisamente es el régimen de separación de
bienes.
• En virtud de ello el régimen de separación de bienes se aplicará también en los siguientes casos:
Cuando se disuelva el régimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes comunes por
deudas propias de uno de los cónyuges (arts. 1.374 y 1.373).
Cuando se decrete judicialmente la separación de los cónyuges (art. 1392.3°, para los gananciales,
norma a la que, en sede de participación, se remite el art. 1.415).
En todos los supuestos contemplados en el art. 1.393 (disolución judicial de la sociedad de gananciales).
69
3. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES [+]
• En el régimen de separación de bienes la regla general consiste en que los cónyuges mantienen distintos
y separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total autonomía, salvo que en el caso de
separación de bienes de origen convencional dicha regla sea matizada (por ejemplo, que algunos grupos
de bienes muebles se consideren comunes).
3.1. INEXISTENCIA DE LA MASA CONYUGAL
• La inexistencia de masa conyugal la resalta el primer inciso del art. 1.437: "en el régimen de separación
pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después
adquiera por cualquier título".
• Es obvio que cualquiera de los bienes habrán de pertenecer por separado a uno de los cónyuges,
háyanse adquirido aquéllos antes o después del matrimonio, a consecuencia de actos a título gratuito o
como derivación de la actividad laboral o profesional del cónyuge que los obtenga.
3.2. LA EVENTUALIDAD DE LA COPROPIEDAD ORDINARIA
• Debido a la inexistencia de masa conyugal, se requiere unas pautas de administración y de contabilidad
detalladas, que garanticen en el momento de liquidación del régimen de separación de bienes, se conozca
con certeza la pertenencia de los bienes que integran los dos patrimonios privativos o los que forman parte
del ajuar familiar de los cónyuges.
• Dicha problemática, como regla, no se dará respecto de los bienes inmuebles, dada su general
instrumentación pública y posterior inscripción registral, otra cosa son el gran número de pequeños bienes
muebles cotidianos en la vida familiar.
• La función previsora, establece el art. 1.441 que "cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges
pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad" (régimen de la copropiedad o
comunidad ordinaria, arts. 392 y siguientes).
3.3. LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA O CONCURSO DE UNO DE LOS CÓNYUGES
• La anterior redacción del art. 1442 del Código establecía que, "declarado un cónyuge en quiebra o concurso se
presumirá, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por él los bienes
adquiridos a título oneroso por el otro durante el año anterior a la declaración o en el período a que alcance la
retroacción de la quiebra". Se trataba, pues, de una presunción iuris tantum de la mitad de la transmisión es
donación, con lo que pueden valerse los acreedores de las acciones de impugnación correspondientes.
• Con buen sentido, la LJV 2015 ha dado nueva redacción al art. 1442 CC, que ahora sencillamente dispone
que "Declarado un cónyuge en concurso, serán de aplicación las disposiciones de la legislación concursal".
• La vigente Ley Concursal, Ley 22/2003, dedica los dos primeros apartados del art. 78 a esta misma
presunción muciana en relación con las personas casadas en régimen de separación de bienes.
• En el primer apartado distingue dos supuestos de hecho diversos:
1. Cuando la contraprestación satisfecha por el cónyuge del concursado proceda del patrimonio de éste, se
presume, salvo prueba en contrario, en beneficio de la masa del concurso que ha habido una donación a
favor del cónyuge del concursado.
2. Si no puede probarse semejante procedencia, igualmente se presume que la mitad de la contraprestación
ha sido donada por el concursado a su cónyuge, siempre que la adquisición de los bienes se haya
realizado en el año anterior a la declaración de concurso.
• En el segundo apartado establece que las presunciones a que se refiere este artículo no regirán cuando
los cónyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho.
70
4. REGLAS DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN
• En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial
del mismo y los que después adquiera por cualquier título; el segundo inciso del art. 1.437 establece que
"asimismo corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes". Salvados
los aspectos de atención a las cargas del matrimonio, en caso de vigencia del régimen de separación de
bienes, cada uno de los cónyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no estuviese casado.
• Sin embargo, el art. 1.439 plantea el caso de que "uno de los cónyuges hubiese administrado o gestionado
bienes o intereses del otro", en previsión de que, pese a la regla general de desconexión patrimonial, uno
de los cónyuges gestione o realice operaciones patrimoniales sobre los bienes que, conforme a la ley y el
entendimiento general de la materia, quedan reservadas comúnmente al otro cónyuge.
• Atendiendo al principio del art. 71 de que "ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del
otro sin que le hubiere sido conferida", los actos de administración y disposición sobre los bienes del otro
cónyuge deben encontrar fundamento en el otorgamiento de poderes por parte de éste o, al menos una
serie de hechos que permitan deducir, aunque sea de forma tácita, que el cónyuge actuante cuenta con la
aquiescencia del otro. De tal manera, que el art. 1439 indica que el cónyuge actuante: "...tendrá las mismas
obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendrá obligación de rendir cuentas de los
frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirtió en atenciones distintas del
levantamiento de las cargas del matrimonio".
5. EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO [+]
• Por acusada que sea la disgregación patrimonial subyacente en el régimen de separación de bienes, lo
establecido en el art. 1318.1 rige en cualquiera de los regímenes económico-matrimoniales, por lo que "los
bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio". En igual sentido,
aunque utilizando un término distinto al de levantamiento, afirma el art. 1.438 que "los cónyuges
contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio".
• En dichas "cargas del matrimonio" se han de entender comprendidos el conjunto de los gastos generados
por el sostenimiento de la familia, en particular, la educación e instrucción de los hijos, la asistencia sanitaria
tanto de los cónyuges como de los hijos, así como cualesquiera otras obligaciones que se deriven de la
atención del hogar familiar.
5.1 LA CONTRIBUCIÓN AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
• En ausencia de un patrimonio común al que imputar las cargas del matrimonio, la determinación de la
contribución al sostenimiento familiar puede realizarse, según el segundo inciso del art. 1.438 que, “…a
falta de convenio, los cónyuges contribuirán proporcionalmente a sus respectivos recursos
económicos”. La regla es concisa pero sumamente clara. La determinación de la contribución puede
llevarse a cabo:
1. Conforme a lo establecido por los cónyuges en el correspondiente convenio o acuerdo. Dicho convenio
puede llevarse a cabo de cualquier manera y desde luego su establecimiento no requiere el otorgamiento
de una escritura de capitulaciones matrimoniales, aunque diversas razones aconsejan su constancia
formal, a efectos de prueba frente a terceros. Lo que no afirma el Código es que el convenio deba
asentarse en un criterio igualitario (contribuir al 50 por 100), sino que cabe plantear cualquier forma de
distribución de la necesaria atención de las cargas del matrimonio.
2. Tanto es así, que a falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste precisamente en que los
cónyuges no habrán de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma proporcional a
sus respectivos recursos económicos, referido al conjunto de bienes, rentas e ingresos que tengan o
generen los cónyuges.
71
5.2 LA VALORACIÓN DEL TRABAJO DOMÉSTICO

• Hasta la reforma de 1981 el CC no había dedicado una sola palabra a la posible valoración de la dedicación
por parte de uno o ambos cónyuges (de forma desigual, pues en otro caso no hay cuestión) a las tareas y
labores domésticas.
• Afirma el art. 1438 que "el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará
derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen
de separación". El trabajo doméstico resulta computable y también ha de ser compensable, tanto la
computación como la compensación se traducen en términos económicos, lo que sugiere que el trabajo
doméstico ha de ser pagado dos veces.
• El sentido de dicha norma parece estar fuera de toda duda, ya que la plena dedicación a las tareas
domésticas representa una importantísima contribución a las cargas del matrimonio. De este modo el
legislador podría prentender beneficiar a aquél de los cónyuges que sacrifica su capacidad laboral o
profesional en favor del otro cónyuge, sobre todo cuando existe separación de bienes y, por tanto, quien
no genera ingresos o rentas no puede participar de las propias de su consorte.
6. LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS
• En relación a las deudas contraídas frente a terceros distinguimos entre las deudas propias de los cónyuges
y las deudas asumidas por uno de ellos, y que son consideradas integradas en la potestad doméstica.
Caben las lógicas matizaciones en relación con el régimen de gananciales.
6.1. LAS DEUDAS PROPIAS DE UNO DE LOS CÓNYUGES
• El primer inciso del artículo 1.440 establece que “las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán
de su exclusiva responsabilidad”, por tanto el acreedor no puede agredir o perseguir el patrimonio
privado del otro cónyuge.
• A diferencia de lo que ocurre en el régimen de gananciales, en el que los bienes gananciales responden
incluso a las deudas propias de cualquiera de los cónyuges, aunque se trate de una responsabilidad de
carácter subsidiario (Art 1.373)
6.2. LAS DEUDAS ASUMIDAS EN VIRTUD DE LA POTESTAD DOMÉSTICA
• Afirma el artículo 1.440: “en cuanto a las obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica
ordinaria responderán ambos cónyuges en la forma determinada por los artículos 1.319 y 1.438 de este
Código”.
• En este caso en cónyuge no deudor habrá de responder con sus bienes subsidiariamente y en la proporción
que el convenio establecido o la proporción de los respectivos recursos económicos de los cónyuges
arrojen.
72
TEMA 21. CAPÍTULO 18. LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO – FILIALES
1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO
• El parentesco consiste en la relación existente entre dos o más personas, derivada de su respectiva
situación en la familia. Va desde la relación padres hijos hasta las relaciones lejanas del árbol genealógico.
• Los vínculos familiares son más importantes cuanto más próximo y cercano es el parentesco. Por eso, la
relación paterno-filial constituye el objeto de regulación más detenida por parte del Derecho de familia, ya
que histórica y socialmente es lo que se ha entendido como familia en sentido estricto.
2. MODALIDADES DE LA RELACIÓN PARENTAL [++]
2.1. EL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD

• En sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que vincula
a las personas, ya sea parentesco en línea recta, que resulta el más importante para el derecho civil y
que comprende personas que descienden unas de otras de forma directa (abuelos, padres, nietos, etc…)
o bien, parentesco en línea colateral: cuando la relación familiar requiere la búsqueda de un antepasado
común (hermanos, primos hermanos, etc…).
2.2. EL PARENTESCO ADOPTIVO [++]
• El sistema jurídico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al derivado de la adopción
o parentesco adoptivo, al que llamaba parentesco civil (término ya en desuso), hasta el punto que en la
actualidad el parentesco adoptivo se encuentra absoluta y totalmente equiparado al parentesco por
consanguinidad.
• El vínculo familiar existente entre adoptantes y adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de la
propia regulación normativa de la adopción que equipara la relación adoptiva con la consanguinidad.
2.3. EL PARENTESCO POR AFINIDAD
• Es el vínculo o la relación existente entre uno cualquiera de los cónyuges y los parientes por
consanguinidad del otro cónyuge (el cuñado o la cuñada, el suegro o la suegra, el yerno o la nuera).
• El Código Civil no regula sistemáticamente la afinidad, aunque tiene cierta relevancia, ejemplos de ellos
son:
Art. 175.3.2: no puede adoptarse a un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad
o afinidad.
Art. 681 y 682: no podrán ser testigos en los testamentos los parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante o de quienes resulten instituidos en el
testamento herederos o legatarios
Art. 754: se prohíbe nombrar heredero o legatario a los parientes o afines, dentro del cuarto grado, del
Notario o de los testigos de los correspondientes testamentos
• El derecho reconoce el parentesco por afinidad, generalmente en sentido prohibitivo, para evitar que se
pueda beneficiar al otro cónyuge.
• Históricamente, las relaciones de parentesco por afinidad tienen su base en la legislación canónica y se
puede resumir en los siguientes puntos:
La relación de afinidad es un vínculo estrictamente personal entre los parientes por consanguinidad (y
también adoptivos) de uno de los cónyuges con el otro cónyuge.
Los parientes afines no son entre sí afines, no existe parentesco entre los consuegros o concuñados
La afinidad no genera de forma continuada e indefinida una relación de parentesco. De este modo el
“padrastro” de nuestra mujer no tiene relación de afinidad con nosotros.
73
• Además, muchas disposiciones legislativas equiparan el matrimonio y las relaciones de hecho a efectos
del parentesco por afinidad. Por otro lado, el parentesco por afinidad se refiere exclusivamente a la relación
entre los parientes de uno de los miembros de la pareja (matrimonial o extramatrimonial) con el otro, por
lo que técnicamente no existe relación de parentesco entre los cónyuges ni entre las parejas que convivan
extramatrimonialmente. Técnicamente hablando, los cónyuges no son parientes.
3. EL CÓMPUTO DEL PARENTESCO [++]
• Desde el punto de vista del Derecho Civil es muy importante determinar la proximidad del parentesco, pues
son numerosas las disposiciones que requieren conocer con exactitud cuáles son las generaciones o
grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en relación con determinados parientes:
Las prohibiciones matrimoniales.
La obligación de alimentos.
Los derechos sucesorios o hereditarios.
• La formulación de las reglas sobre el cómputo la realiza el Código en los artículos 915 y siguientes al
regular la sucesión intestada, o lo que es lo mismo, determinar qué parientes heredan cuando no se haya
determinado testamento por el causante. Sin embargo, tales reglas tienen alcance general “el cómputo de
que trata el artículo anterior rige en todas las materias” (art. 919), salvo que el legislador determine otra
cosa.
3.1. LAS LÍNEAS Y LOS GRADOS DE PARENTESCO
• El lenguaje jurídico utiliza siempre el giro de “grado de parentesco”: primer, segundo, tercer, cuarto… grado.
• La consanguinidad tiene grados en función del número de generaciones interpuestas en el árbol
genealógico: la proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones. Cada generación
forma un grado (art. 915). “La serie de grados forma la línea, que puede ser directa o colateral” (art. 916).
• Línea directa o recta: la serie de grados entre personas que descienden una de otra. Puede ser:
Descendiente: padre, hijo, nieto, bisnieto…, une al cabeza de familia con quienes descienden de él
(art. 917).
Ascendente: padre, abuelo, bisabuelo…, liga a una persona con aquellos de quienes desciende (art.
917).
• Línea colateral: la serie de grados entre personas que, sin descender unas de otras, proceden de un
tronco común.
Hermanos, primos hermanos, primos segundos, tíos y sobrinos.
3.2. EL CÓMPUTO DE LAS LÍNEAS
• En las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor
(art. 918.1). En la (línea) recta se sube únicamente hasta el tronco. Así, el hijo dista del padre un grado,
dos del abuelo y tres del bisabuelo (art. 918.2). Aunque el código habla de “descontando la del progenitor”
y dado que se alcanza el mismo resultado, es mucho más fácil dejar de contar la persona de la que se
parte.
• «En la línea colateral se sube hasta el tronco común (como en la línea recta) y después se baja hasta la
persona con quien se hace la computación. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del
tío, hermano de su padre o madre, cuatro del primero hermano, y así en adelante» (art.918.3).
• El Código no contempla de forma sistemática la afinidad ni establece norma alguna de cómputo en relación
con tal tipo de parentesco. No obstante, las reglas del cómputo de líneas consanguíneas pueden adaptarse
al cómputo del parentesco por afinidad.
• La misma línea y grado de parentesco existente entre un cónyuge y cualquiera de sus parientes respectivos
arrojará el grado de afinidad existente entre el pariente de que se trate y el otro cónyuge.
74
Ejemplo: El nieto, se encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado de línea recta: Se descarta al nieto y se cuenta a su
padre y a su abuelo. Son dos generaciones o dos grados.
Línea Recta Ascendente Línea Recta Descendente
Bisabuelo (3º) Abuelo (0)
Abuelo (2º) Padre (1º)
Padre (1º) Hijo (2º)

Hijo (0) Nieto (3º)
Parentesco Colateral entre Primos Hermanos Parentesco Colateral con Tío Abuelo
Bisabuelo
Padre (3º)
(2º)
Abuela
Hijo Hija (4º)
(2º)
Hija (1º) Hijo Hija (3º)
Madre
Hijo
(1º)
Nieta
Nieto (0) Nieta Nieto
(4º)
Hija (0) Hijo
4.- LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL
• La relación paterno-filial es el vínculo directo e inmediato (en primer grado) que une a padres e hijos y que
se conoce también con el nombre técnico de filiación. En términos generales, la concurrencia de padre y
madre en la concepción y gestación de los hijos determina que pueda diferenciarse entre filiación paterna
y materna. No obstante, las técnicas de reproducción asistida, la adopción y la posibilidad de parejas
homosexuales han dejado algo obsoletos estos términos, aunque siguen siendo válidos para la mayoría
de las parejas.
4.1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FILIACIÓN: APUNTE HISTÓRICO
• Siguiendo el patrón napoleónico, en todos los Código latinos se establece una clara distinción entre hijos
legítimos e ilegítimos y al mismo tiempo se prohibía la investigación de la paternidad.
• La filiación legítima era la generada por la procreación dentro del matrimonio y suponía que los hijos
legítimos tenían plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos, derechos sucesorios, etc…).
• Quienes, por el contrario, habían sido generados extra-matrimonialmente, recibían el nombre genérico de
hijos ilegítimos. Dentro de la filiación ilegítima, resultaba necesario distinguir entre:
A. La filiación natural: cuando los habían sido concebidos por personas que, en el momento de la concepción,
podían o podrían haber contraído matrimonio si así lo hubiesen deseado o previsto.
B. La filiación ilegítima en sentido estricto: también se llamaban hijos ilegítimos no naturales, comprendía
todos aquellos supuestos en que los hijos extra-matrimoniales habían sido procreados por personas que
tuvieren prohibido contraer matrimonio entre sí:
Hijos adulterinos: los nacidos de personas (aunque sólo lo fuera una de ellas) ya vinculadas por un
matrimonio anterior.
Hijos incestuosos: los hijos ilegítimos nacidos de las relaciones entre parientes que tuvieran prohibido
contraer matrimonio.
Hijos sacrílegos: los hijos ilegítimos de progenitores que se encontrasen vinculados por votos religiosos.
• Durante algo más de un siglo, los hijos ilegítimos han sufrido la discriminación establecida en los textos
originarios de los Códigos, conforme a los cuales realmente carecían de derechos.
75
• En España, el cambio legislativo se produce en la Constitución republicana de 1931: “los padres tienen
para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que para los nacidos en él”. Sin
embargo, la guerra civil española impidió el desarrollo del principio constitucional a través de la legislación
ordinaria. También se establecía en la Constitución de 1931 que las leyes civiles regularían la investigación
de la paternidad.
4.2. LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE LOS HIJOS
• Nuestra Constitución actual establece la igualdad de todos los españoles ante la ley (art.14) sin que pueda
prevalecer discriminación por razón de nacimiento, es decir, sea cual sea su filiación, los hijos son iguales
ante la ley y merecen el mismo trato. Sus derechos y obligaciones frente a sus progenitores han de ser
idénticos, con independencia de que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio.
• Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con
independencia de su filiación [...] La ley posibilitará la investigación de la paternidad (art. 39.2 CE).
• La admisión de la investigación de la paternidad (materna y paterna), facilita la consecución de sus
derechos, a los hijos que hayan nacido fuera del matrimonio.
4.3. LAS CLASES DE FILIACIÓN EN LA ACTUALIDAD
• Se erradica definitivamente la calificación de legítima o ilegítima respecto de la filiación, ya sólo cabe hablar
de filiación matrimonial o extramatrimonial. El gobierno publica la Ley 11/1981 que supone una nueva
redacción del Código en relación con la filiación. Dicha ley carece de preámbulo, dada la delicada situación
política de aquel momento.
6.- LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN: LOS APELLIDOS [+]
• Sean matrimoniales o extra-matrimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos respecto de sus
progenitores o, en su caso, respecto del progenitor cuya filiación haya quedado determinada:
1. Apellidos.
2. Asistencia y alimentos (cfr. art. 110 del CC).
3. Derechos sucesorios (cfr. arts. 807 y ss. del CC).
• En este apartado sólo desarrollaremos el primero de los derechos reseñados, los puntos 2 y 3 se verán
más adelante.
6.1. LOS APELLIDOS CONFORME A LA LEY 11/1981 [+]
• El sistema español se caracteriza porque la persona adquiere los dos apellidos, el paterno y el materno;
en contra de cuanto ocurre en la generalidad de los ordenamientos jurídicos extranjeros, en los que el
apellido materno resulta casi irrelevante.
• En este sentido, el art. 109 determina que “la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en
la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de sus apellidos”.
• Si sólo se conoce un progenitor, el hijo tendrá los dos apellidos de éste, pudiendo alterar el orden de los
apellidos maternos por obvias razones de no ir predicando públicamente la inexistencia del otro progenitor.
A los hijos de origen desconocido les impondrá el Encargado del Registro unos apellidos de uso corriente
y generalizados en la Nación (art. 55.3 de la Ley de Registro Civil), evitando el recurso al apellido “Expósito”
u otro indicador de origen desconocido (art. 196.1 del Reglamento del Registro Civil).
• Con la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo, se modificó el artículo: Las personas son
designadas por su nombre y apellidos, correspondientes a ambos progenitores, que la Ley ampara frente
a todos (art. 53 Ley Registro Civil).
76
6.2. LA LEY 40/1999, REGULADORA DE LOS APELLIDOS Y SU ORDEN [+]

• La Ley 40/1999, ha dado nueva redacción al artículo 109 del Código Civil y al 55 de la Ley de Registro
Civil, por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos.
• Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el
orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita
esta opción regirá lo dispuesto en la Ley (art. 109 C.C.).
• Por tanto, el orden de los apellidos puede determinarse libremente por los progenitores, al tiempo que el
Código sigue otorgando la posibilidad de que “al alcanzar la mayor edad” cualquiera pueda solicitar que se
altere el orden de los apellidos.
• El orden de los apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento
posteriores de sus hermanos del mismo vínculo (art. 109.3 C.C.).
• Si solo se conoce un progenitor este determina los apellidos, pudiéndose determinar, al tiempo de la
inscripción, el orden de los apellidos” (art. 55.2 Ley Registro Civil).
6.3. EL CAMBIO DE APELLIDOS EN LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO
• Cuando se den circunstancias excepcionales podrá accederse al cambio de apellidos por Real Decreto a
propuesta del Ministerio de Justicia con audiencia del Consejo de Estado.
• En caso de que el solicitante de la autorización del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de
género, podrá accederse al cambio por Orden del Ministro de Justicia. Para ello:
Deberá acreditarse que quien alegue ser objeto de violencia de género ha obtenido alguna medida cautelar
de protección judicial en el citado ámbito.
También se podrá acceder al cambio de apellidos en cualquier supuesto en que la urgencia de la situación
así lo requiera.
La Orden ministerial no será objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado ni en cualquier otro
medio.
En todos estos casos la oposición puede fundarse en cualquier motivo razonable.
En caso que, con posterioridad a la autorización del cambio, se apreciase simulación o fraude por parte
del solicitante dará lugar a las acciones oportunas.
6.4. EL RÉGIMEN DE LOS APELLIDOS CONFORME A LA LEY 20/2011, DE REGISTRO CIVIL
• La nueva Ley de Registro Civil introduce modificaciones normativas, aunque no entrará en vigor hasta el
día 30 de junio de 2017.
• En relación con los supuestos de violencia de género, el art. 55 de la nueva Ley mantiene una línea de
absoluta continuidad en la materia, permitiendo el cambio de apellidos por Orden del Ministerio de Justicia.
• En términos generales, el artículo 49 sigue afirmando que la filiación determina el orden de apellidos, por
lo que sigue siendo necesario distinguir entre los casos de que la filiación esté determinada por ambas
líneas y aquellos en que solo hay una filiación conocida (generalmente la materna).
• Para los supuestos de doble filiación, establece el artículo 49.2 que los progenitores acordarán el orden
de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral, dicho orden vinculará el
orden de los posteriores nacimientos con dicha filiación. Es decir, todos los hijos de los mismos padres,
tendrán el mismo orden de apellidos.
• Si no hubiera acuerdo de la pareja, el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores para que
en el plazo máximo de 3 días comuniquen el orden de los apellidos. Transcurrido dicho plazo sin
comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del
menor.
• En los casos con una sola filiación reconocida, dispone el art. 49 que ésta determina los apellidos. El
progenitor podrá determinar el orden de los apellidos manteniéndolos en el mismo orden que él (o ella)
lleva ambos apellidos o alterando el orden.
77
Tema 22. CAPÍTULO 19. LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
1.- LA FILIACIÓN MATRIMONIAL [+]
1.1 LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN

• A efectos legales, la filiación que interesa es la que se encuentra determinada legalmente. La determinación
tendrá efectos retroactivos al momento del nacimiento, siempre que la retroactividad sea compatible con
su naturaleza y la ley no dispusiere lo contrario (art. 112.1 CC); aunque, atendiendo a la protección de
terceros, en todo caso, conservarán su validez los actos otorgados por el representante legal del menor o
incapaz antes de que la filiación haya sido determinada (art. 112.2 CC).
• Nuestro Ordenamiento jurídico no distingue entre filiación matrimonial y no matrimonial con relación a los
efectos que una u otra pudieran producir, pues dicha conclusión sería inconstitucional, aunque sí cabe
distinguir entre ambos tipos de filiación a propósito de las formas de determinación de las mismas, habiendo
declarado el TC (STC 273/2005) que esta diferencia de trato está justificada y no puede ser tildada de
arbitraria o discriminatoria, pues no puede ignorarse que el matrimonio confiere en principio certeza a la
paternidad, y que esta idea debe influir en los sistemas dirigidos a la determinación, prueba, reclamación
e impugnación de la filiación, que se articulan, precisamente, en función del carácter matrimonial o no
matrimonial de la misma.
1.2 DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATERNA
• En nuestro Ordenamiento jurídico, la filiación materna viene determinada por el parto. Por tanto, viene
determinada por dos circunstancias: que la interesada haya dado a luz, y que el hijo nacido sea aquel de
cuya filiación se trata. El art. 139 CC establece que "La mujer podrá ejercitar la acción de impugnación de
su maternidad justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo". Conviene advertir
que en el caso de adopción y de reproducción asistida es posible actualmente que la filiación esté
legalmente determinada respecto de dos mujeres.
• A efectos de la determinación de la filiación materna es indiferente que dicha filiación sea matrimonial o no,
de modo que dicha diferenciación seguirá teniendo importancia solamente en la filiación paterna, por el
juego de las presunciones de paternidad a favor del marido.
2.- LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA FILIACIÓN MATRIMONIAL [+]
• El art. 115 CC establece la norma general: La filiación matrimonial paterna y materna quedará determinada
legalmente:
Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
Por sentencia firme.
• Si bien esta es la primera norma, es necesario tener en cuenta que en la determinación de la filiación
matrimonial el papel fundamental lo representa un conjunto de presunciones y reglas relativas a la
paternidad del marido de la madre que ha dado a luz al hijo.
2.1. LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD Y LA EVENTUAL CONCEPCIÓN PREMATRIMONIAL DEL HIJO
• La presunción de paternidad del marido ha sido una regla clásica del Derecho de familia, tanto por motivos
de orden práctico como estadísticos. Por este motivo, se presumen hijos del marido los nacidos después
de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación
legal o de hecho de los cónyuges (art. 116).
• Incluso en caso de concepción prematrimonial del hijo, la presunción de paternidad del marido se
mantiene, salvo declaración en contrario del marido: nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días
siguientes a la celebración del matrimonio, podrá el marido destruir la presunción mediante declaración
auténtica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto (art. 117).
• El Código, establece como períodos mínimo y máximo de gestación, respectivamente, ciento ochenta días
(seis meses) y trescientos días (diez meses) para presumir la condición matrimonial de los hijos, basándose
en la presunción de paternidad del marido.
78
• El marido no podrá impugnar la presunción de paternidad en los casos en que hubiere reconocido la
paternidad expresa o tácitamente (art. 117).
• En el caso de que el marido hubiese conocido el embarazo de la mujer antes de celebrarse el matrimonio,
el Código presume que el subsiguiente matrimonio es una constatación de que la paternidad corresponde
al varón que, conociendo previamente el hecho, contrae matrimonio con la mujer que ya se encuentra
embarazada (art. 117.2). En este caso para impugnar la presunción de paternidad, no basta con la
“declaración auténtica” unipersonal del marido, sino que requiere que sea conjunta de marido y mujer.
• En definitiva, si el marido no conocía el embarazo al contraer el matrimonio podrá destruir la presunción de
paternidad mediante una declaración meramente suya; en cambio, si conocía tal circunstancia en el
momento de la celebración del matrimonio, dicha declaración deberá ser realizada por ambos cónyuges.
• La presunción de paternidad del marido tiene carácter iuris tantum, es decir, resulta eficaz o determinante,
en tanto y cuanto el marido no pueda acreditar, mediante prueba en contrario, su imposibilidad de haber
generado o procreado el hijo de que se trate.
2.2. EL SUPUESTO DEL ARTÍCULO 118: LA INEXISTENCIA DE PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD
• “Aun faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la separación legal o de hecho de los
cónyuges, podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos” (art. 118).
• Por lo tanto, en el caso de que el nacimiento se produzca una vez transcurridos los trescientos días
siguientes a la separación (no disolución) de los cónyuges, el código permite que estos determinen,
mediante consentimiento de ambos el carácter matrimonial del hijo nacido.
• Aunque el código no determina si dicho consentimiento ha de prestarse conjuntamente o se puede hacer
por separado, parece que la peculiaridad del supuesto aconseja una manifestación conjunta.
• Si el matrimonio ha sido disuelto, no se considera suficiente la prestación del consentimiento de ambos
cónyuges, sino que será necesario el ejercicio de las correspondientes acciones de filiación.
2.3. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL DEL HIJO NACIDO CON ANTERIORIDAD AL MATRIMONIO
• El alcance de la presunción de paternidad no se puede extender hasta el punto de considerar como
matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido antes de la celebración del matrimonio de sus
progenitores. Por lo tanto, en principio el nacido fuera del matrimonio ha de ser considerado hijo no
matrimonial.
• Una vez establecido el principio de igualdad total entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha
perdido su antiguo significado e importancia. Pese a eso, el actual código mantiene un mecanismo que
permite la matrimonialización de los hijos extramatrimoniales cuando los progenitores lleguen a celebrar
matrimonio entre sí.
• La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando
éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede
determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguiente (art.119). Esta última frase
significa que los progenitores han de encontrarse identificados y, dado que no eran cónyuges en el
momento del nacimiento del hijo por ellos engendrado, semejante resultado solo puede haberse
conseguido mediante la aplicación de las reglas de determinación de la filiación extramatrimonial.
• En el supuesto considerado, no hay contemplación de plazo alguno. Lo único relevante es que se produzca
el matrimonio entre quienes eran con anterioridad, “progenitores extramatrimoniales”.
• Celebrado el matrimonio, el hijo cuya filiación extramatrimonial había sido determinada pasará a ser hijo
matrimonial, incluso con efectos póstumos: lo establecido en el párrafo anterior aprovechará, en su caso,
a los descendientes del hijo fallecido (art. 119).
3.- LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL [++]
• Los modos de determinación de la filiación extramatrimonial se enumeran en el artículo 120: la filiación no

matrimonial quedará determinada legalmente:
Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público
(este es el más importante)
Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil.
79
Por sentencia firme.

Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento
practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil.
• Cualquiera de los medios de determinación apuntados requiere la realización, por parte de los progenitores,
de algún acto jurídico o del mantenimiento de un determinado expediente o proceso tendente a la
determinación de la filiación extramatrimonial.
4.- EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL [++++++]
4.1. CONCEPTO Y NATURALEZA: EL RECONOCIMIENTO COMO ACTO JURÍDICO

• El reconocimiento tiene por objeto aceptar o admitir el hecho de la relación biológica existente entre la
persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido.
• El reconocimiento supone un acto jurídico del “reconocedor”, cuyos efectos jurídicos los determina y
concreta la propia ley sin que el reconocedor tenga facultad alguna para establecer el alcance de su propia
declaración de voluntad, es decir, no existe por tanto base negocial alguna en el reconocimiento.
4.2. CARACTERÍSTICAS DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO
• Al reconocimiento se le pueden atribuir, los siguientes caracteres:
a. Voluntariedad: el reconocimiento es voluntario y espontáneo por parte del progenitor que lo realiza.
b. Irrevocabilidad: una vez realizada por los procedimientos legales, la manifestación de reconocimiento es
irrevocable y el reconocedor deja de tener iniciativa alguna sobre la suerte y los efectos de su manifestación.
c. Solemnidad: debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes que a continuación veremos.
d. Carácter personalísimo: el reconocimiento debe ser llevado a efecto por los progenitores de forma directa
y personal, sin posibilidad de representación. En caso de existir un representante o apoderado especial con
poder suficiente para reconocer al hijo en nombre de los progenitores, estaremos ante la figura del nuntius
o mero transmisor de la voluntad de reconocimiento creada por el progenitor.
e. Acto expreso e incondicional: el reconocimiento sólo puede consistir en una declaración explícita de la
existencia de la relación biológica entre el reconocedor y el reconocido, sin que el primero pueda someterla
a condición o a término.
4.3. SUJETO ACTIVO: EL PROGENITOR
• El art. 121 CC mantiene que “el reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan
contraer matrimonio por razón de edad necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del
Ministerio Fiscal”. Por ello, a sensu contrario, hay que considerar que, pese al no establecimiento de norma
general alguna relativa a la necesaria capacidad de obrar del reconocedor, parece claro que el
reconocimiento sólo puede ser realizado por quienes ostenten la plena capacidad de obrar.
• Somete así mismo a la aprobación judicial:
El reconocimiento otorgado por incapaces.
Quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad.
• La doctrina discute si los incapaces a los que alude el art. 121 son los incapacitados judicialmente o a todos
aquellos incapaces que lo son, aún sin que lo hayan sido judicialmente.
• En cuanto los menores de edad emancipados: dado que pueden contraer matrimonio (art. 46) y se les
considera capacitados para regir su persona (art. 323), tienen aptitud y capacidad suficiente para llevar a
cabo el reconocimiento de la filiación extramatrimonial.
4.4. HIJOS SUSCEPTIBLES DE RECONOCIMIENTO
• Tras la publicación de la Ley 11/1981, desaparece la desigualdad de trato entre los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, el reconocimiento alcanza a cualquier hijo extramatrimonial.
• El reconocimiento es intemporal, puede realizarse en cualquier momento, independientemente de la edad
del hijo (incluso fallecidos), y se hará en virtud a las siguientes reglas en relación con las circunstancias
concretas del hijo que va a ser reconocido:
80
A) Hijo menor de edad o incapaz

• Dispone el art. 124 que el reconocimiento de los hijos menores de edad o incapacitados requiere
consentimiento expreso de su representante legal o aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal
y del progenitor legalmente conocido.
• En caso de que el progenitor reconocedor admita o declare su relación biológica con el hijo en testamento
(acreditada la defunción) o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de nacimiento no será
necesaria la aprobación judicial. Para practicar la inscripción de nacimiento en el registro civil se establece
un plazo de 8 días siguientes al nacimiento y veinte si media causa justificada. Este tipo de inscripción
podrá suspenderse a petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitará la
confirmación de la inscripción, necesitará aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.
B) Hijo mayor de edad
• Recoge el art. 123 CC que el reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su
consentimiento expreso o tácito. Su fundamento reside en que, quien sea capaz para regir sus actos con
plena capacidad, puede rechazar la atribución de paternidad o maternidad unilateralmente declarada por
cualquiera de sus progenitores. Ha de ser, por tanto, mayor de edad y capaz o menor de edad emancipado.
C) Hijo incestuoso
• Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente
determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro,
previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor
o incapaz (art.125).
• Además, el segundo párrafo otorga al menor o incapaz de procedencia incestuosa, una vez que alcance
la plena capacidad, la posibilidad de invalidar la determinación de la filiación realizada en segundo lugar
por uno de sus progenitores si no la hubiere consentido.
D) Hijo fallecido
• El reconocimiento de la existencia de la relación biológica entre el progenitor y el hijo puede producirse una
vez que éste haya fallecido. En ese caso el reconocimiento del ya fallecido sólo surtirá efecto si lo
consienten sus descendientes por sí o por sus representantes legales (art. 126).
E) El reconocimiento del nasciturus
• Pese a la regla establecida en el artículo 29 del Código de tener al concebido por nacido para todos los
efectos que le pudieran resultar favorables, el artículo 122 impide que el progenitor masculino lleve a cabo
el reconocimiento del nasciturus sin contar para nada con la madre. En cambio, no existe razón alguna
para privar de eficacia al reconocimiento conjunto por ambos progenitores del meramente concebido.
4.5. LAS FORMAS DE RECONOCIMIENTO
• Según el art. 120 CC La determinación de la filiación extramatrimonial se produce, entre otros medios, por
el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público”.
• La necesaria solemnidad es atribuible a la transcendencia de un acto jurídico que además de ser
irrevocable, es hábil para producir la determinación de la filiación extramatrimonial. Por lo tanto, con ella se
busca evitar futuras disputas sobre la realidad del reconocimiento.
• Tal y como dispone el art. 741 CC, el reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque
el testamento en que se hizo, lo cual nos confirma su carácter irrevocable
• La exigencia de solemnidad del reconocimiento no implica la intrascendencia de otras manifestaciones no
solemnes en relación a la relación biológica, pero en lugar de provocar automáticamente la determinación
de la filiación extramatrimonial, pasarán a constituir prueba valorable conforme a las reglas generales, y
serán susceptibles de provocar la declaración judicial de filiación mediante sentencia.
81
Tema 23. CAPÍTULO 22. LA ADOPCIÓN

1.- LA ADOPCIÓN
• Adoptar equivale en Derecho a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por razones de
consanguinidad o descendencia, creando una relación de parentesco basada en el propio acto de la adopción.
• Según el art. 108 CC, la filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción, surtiendo los mismos efectos
tanto la filiación matrimonial, la no matrimonial, así como la adoptiva. No existen, por tanto, diferencias entre los
hijos consanguíneos (sean o no matrimoniales) y los hijos adoptivos.
1.1. APUNTE HISTÓRICO
• Desde el Derecho romano hasta la época de la codificación, la importancia social de la adopción sufrió un proceso
paulatino de minusvaloración y de pérdida objetiva de importancia.
• La redacción originaria del Código español configuraba la adopción privándola de los efectos que hoy son
admitidos como inherentes a la institución: No determinaba la ruptura de las relaciones del adoptado con su
familia por naturaleza, ni le atribuía derechos sucesorios respecto del adoptante, ni transmitía al adoptado los
apellidos de aquél, salvo pacto en particular sobre tales aspectos. Por otra parte, se establecía una edad
sumamente elevada para adoptar (cuarenta y cinco años), al tiempo que se le prohibía hacerlo a quien ya tuviera
hijos o descendientes legítimos.
1.2. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ADOPCIÓN EN LAS SUCESIVAS REFORMAS LEGISLATIVAS
• La normativa de la adopción fue revisada en la segunda mitad del siglo XX. Tras la Segunda Guerra Mundial, los movimientos
de reforma legislativa reforzaron los vínculos entre adoptantes y adoptados, hasta llegar a la equiparación entre filiación
consanguínea y filiación adoptiva.
• La ley de 24 de abril 1958 introdujo la distinción entre adopción plena y menos plena, reforzando la eventualidad de que se
pactaran derechos sucesorios en la escritura de adopción.
• La ley de 4 de julio de 1970 redujo los requisitos para adoptar, facilitando enormemente su realización. Las reformas
operadas en 1981 (leyes 11/1981 y 30/1981) se limitaron a modificaciones menores.
• La ley 13/2005 ha introducido los retoques exigidos para que los homosexuales estén legitimados para adoptar en condiciones
de igualdad.
1.3. LOS CRITERIOS NORMATIVOS ACTUALMENTE IMPERANTES: LA LEY 21/1987
• El régimen establecido por la legislación anterior se consideraba demasiado permisivo con consecuencias
inaceptables:
Falta de control de las actuaciones que preceden a la adopción lo que dificultaba la protección social de los
menores privados de una vida familiar normal.
Esta ausencia de control permitía en ocasiones el tráfico de niños y daba lugar otras veces a una inadecuada
selección de los adoptantes.
El rígido tratamiento dado a los supuestos de abandono de menores, dificultaba la realización de adopciones
a todas luces recomendables.
La posibilidad indiscriminada de adopción de los mayores de edad.
La pervivencia de la figura de la adopción simple, de escasa trascendencia jurídica.
• Con la Ley 21/1987 se modificaron los parámetros normativos y la propia configuración de la adopción, que,
desde entonces ha devenido en su fase iniciativa en gran medida en una cuestión administrativa, o al menos,
dependiente de Entidades públicas (o privadas colaboradoras), lo cual provoca el retraso del momento de la
adopción y la integración de los menores en las familias.
1.4. LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL: LA LEY 54/2007
• La Ley 54/2007, de Adopción Internacional, regula las normas relativas al Derecho internacional privado en
materia de adopción internacional. Como consecuencia de ella se ha modificado el art. 9.5 CC de modo que la
adopción internacional se regirá por las normas contenidas en la Ley de Adopción Internacional, Igualmente, las
adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirán efectos en España con arreglo a las disposiciones
de la citada Ley.
82
1.5. LA LEY 26/2015, DE MODIFICACIÓN DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA Y A LA ADOLESCENCIA
• Finalmente, debemos remarcar que la aprobación de la LPIA ha tenido una especial incidencia en la materia,
como lo demuestra que su artículo tercero modifica numerosos preceptos de la LAI (Ley de Adopción
Internacional).
2.- PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN [++++]
• El primer requisito para proceder a la adopción, es la situación de desamparo en que se encuentra el menor,
derivado del no ejercicio o ejercicio incorrecto de las funciones de guarda de los menores por parte de sus padres
o tutores.
• Nuestro código contempla como regla general la del adoptante individual, aunque se siga previendo la adopción
por la pareja matrimonial o extramatrimonial. La actual redacción del art. 175.4 dada por la Ley 26/2015 mantiene
que nadie podrá ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o
sucesivamente por ambos cónyuges o por una pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal.
• El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permitirá al cónyuge adoptar a los hijos de su consorte,
previsión que también será aplicable a las parejas que se constituyan con posterioridad.
• Asimismo, será posible una nueva adopción del adoptado:
En caso de muerte del adoptante (art. 175).
El adoptante que hubiere incurrido en causa de privación de la patria potestad (art. 179).
• Hasta la publicación de la ley 26/2015, el literal del art. 175 CC sólo hacía referencia a las uniones
matrimoniales, entre las que se estaban incluidas las uniones formadas por personas del mismo sexo con la
apertura de la institución matrimonial a las uniones homosexuales mediante la ley 13/2005.
• La posibilidad de adoptar por parejas de hecho unidas en análoga relación de afectividad a la matrimonial se
regulaba a través de la Ley 21/1987 que disponía que "las referencias de esta Ley a la capacidad de los cónyuges
para adoptar simultáneamente a un menor serán también aplicables al hombre y la mujer integrantes de una
pareja unida de forma permanente por relación de efectividad análoga a la conyugal". Por lo tanto, de la
interpretación literal del texto que hace referencia expresa al hombre y la mujer, excluía a las parejas de hecho
formadas por personas del mismo sexo.
• De este modo, la actual reforma del art. 175.4 CC operada por la ley 26/2015 sirve para superar definitivamente
la discriminación por la orientación sexual que la anterior legislación estatal suponía para las uniones estables de
pareja homosexuales
2.1. REQUISITOS DE LOS ADOPTANTES [++++]
• Es necesario la plena capacidad de obrar de quien quiere adopta y además lo dispuesto en el art. 175.1 "La
adopción requiere que el adoptante sea mayor de 25 años. Si son dos el adoptante bastará con que uno de ellos haya
alcanzado dicha edad. En todo caso, la diferencia de edad entre adoptante y adoptando será de, al menos, 16 años y no
podrá ser superior a 45 años, salvo en los casos previstos en el art. 176.2. Cuando fueran dos los adoptantes, será suficiente
con que uno de ellos no tenga esa diferencia máxima de edad con el adoptando. Si los futuros adoptantes están en disposición
de adoptar grupos de hermanos o menores con necesidades especiales, la diferencia máxima de edad podrá ser superior".
• Así pues, el adoptante debe reunir tres condiciones de orden cronológico respecto del adoptado:
• Haber cumplido los 25 años de edad. Requisito que en caso de matrimonio o unión de hecho solo será
exigible a uno de los miembros de la pareja.
• Se exige una diferencia de edad mínima entre el adoptado y el o los adoptantes establecida actualmente
en 16 años. Si la adopción es conjunta por una pareja, ambos han de cumplir dicho requisito.
• Se establece, como regla general, una diferencia de edad máxima de 45 años entre adoptado y adoptante.
• Tales condiciones cronológicas no suponen la inexistencia de otros requisitos, en particular la plena capacidad
de obrar del adoptante, en consecuencia, No pueden adoptar:
Los incapacitados, salvo que la sentencia de incapacitación diga lo contrario.
Los menores de edad, en todo caso.
Las personas jurídicas.
No pueden ser adoptantes los que no puedan ser tutores de acuerdo con lo previsto en el CC.
83
2.2. EL ADOPTADO [++]

• La Ley 26/2015 mantiene en vigor el art. 175.2 según el cual “únicamente podrán ser adoptados los menores no
emancipados”, así como la regla de que "por excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de un
menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación de
acogimiento con los futuros adoptantes o de convivencia estable con ellos de, al menos, un año"
• Por lo tanto, las únicas condiciones que se pide al adoptado son haber nacido (tener capacidad jurídica) y que se
dé dicha situación de acogimiento o convivencia durante un año sin haber llegado a la emancipación.
• El sistema actual pretende excluir el posible tráfico de niños:
Evitando que se establezcan pactos válidos sobre la adopción de los nascituri (concebidos pero no nacidos).
Estableciendo que el asentimiento de la madre no pueda prestarse hasta que hayan transcurrido seis
semanas desde el parto (art. 177.2.2º).
2.3. LAS PROHIBICIONES [+]
• Afectan tanto al adoptante como al adoptado, según el art. 175.3, no puede adoptarse:
A un descendiente.
A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad.
A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la
tutela.
• Recordar que nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente
por ambos cónyuges o por una pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal. En caso del matrimonio
celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. En caso de muerte del
adoptante o cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el art. 179, es posible una nueva adopción del adoptado.
• En relación a dicha posibilidad de adopción de los hijos de cónyuge o pareja de hecho cabe la reflexión sobre el
hecho de que cualquier eventual crisis matrimonial no puede incidir sobre la adopción realizada que es irrevocable
e inatacable, y por tanto permanecerá con proyección de futuro en un entorno familiar problemático.
4- IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIÓN [+]
• La adopción es un hecho trascendente que conlleva su carácter de inalterable o inmodificable para el futuro: La
adopción es irrevocable (art. 180.1).
• Asimismo, el art. 180.4 mantiene que la determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al
adoptado no afecta a la adopción. Por lo tanto, aún en el caso de que se llegara a determinar la verdadera
filiación de quien fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres desconocidos, no provocaría la pérdida de
su condición de hijo adoptivo del correspondiente adoptante.
• La Ley pretende dotar de la máxima estabilidad y continuidad a la filiación adoptiva: una vez constituida la
adopción mediante el auto judicial, el hijo adoptivo se integra en la estirpe del adoptante como si fuere
descendiente consanguíneo y se extinguen posibles vínculos jurídicos con su familia biológica.
• Excepciones de la Irrevocabilidad:
Durante el período de dos años siguientes al auto judicial, la adopción regularmente constituida puede ser
contradicha y privada de efectos por no haber prestado el padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento
al cambio familiar producido (art. 180.2, en relación con el art. 177.2. 2º). La falta de intervención de los
progenitores legalmente determinados del adoptado debe haberse producido “sin culpa suya”.
El plazo de dos años, se considera de caducidad y debe computarse a partir de la firmeza del auto judicial.
Si el adoptante incurriera en causa de privación de la patria potestad podrá ser excluido por un juez de las
funciones y derechos respecto del adoptante.
La extinción de la adopción no es causa de perdida de la nacionalidad, ni de la vecindad civil, ni de los efectos
patrimoniales producidos. En referencia a la irrevocabilidad de las adopciones realizadas en el extranjero:
Las autoridades españolas controlarán que se produzca la extinción de vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia
anterior, que se le reconozcan los mismos vínculos de filiación que los de la filiación por naturaleza y que sea irrevocable
por los adoptantes.
En el supuesto que la ley extranjera admita la revocación por el adoptante: será requisito indispensable que éste
renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla, antes del traslado del menor a España, en documento público o
mediante comparecencia ante el Encargado del Registro Civil (art. 26.2 Ley 54/2007).
84
5. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN [++++]
5.1. RELACIONES ENTRE ADOPTANTE Y ADOPTADO

• La adopción determina la relación de filiación entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la
filiación consanguínea, sea o no matrimonial (cfr. art. 108).
• Respecto del Adoptante:
Ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, igual que se darían respecto de cualquier hijo consanguíneo.
Le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia.
Rige la obligación legal de alimentos entre parientes.
Tendrá los derechos que le correspondan en la eventual herencia como si fuera un hijo consanguíneo.
• Respecto del Adoptado:
Rige igualmente la obligación legal de alimentos entre parientes.
Ocupa en la sucesión los mismos derechos hereditarios que ostentaría si fuera consanguíneo, tanto respecto de
la legítima, como en relación con la sucesión intestada (el adoptante heredara del hijo adoptivo).
5.2. EL ADOPTADO Y SU FAMILIA DE ORIGEN
• Como norma general, el adoptado ha de considerarse desligado o excluido de su familia de origen: La adopción
produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen (art. 178).
• Sin embargo, existen supuestos concretos en los que se requiere mantener ciertos efectos de la eventual relación
familiar preexistente: “por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el
caso, corresponda (art. 178).:
Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante, por análoga relación de
afectividad a la conyugal, aunque el consorte o la pareja hubiere fallecido.
Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido
solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir”
• Los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado y su familia de origen, tal y
como recoge el art. 178.3, al determinar que lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio
de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales, ya que en caso contrario, sería admisible, por ejemplo, el
matrimonio de hermanos de sangre.
• La ley 26/2015 (LPIA) introduce una importante novedad al añadir un último apartado al art. 170 dedicado a
incrementar los posibles lazos entre el adoptado la familia de origen y la familia adoptante, de modo que cuando
el interés del menor así lo aconseje, en razón de su situación familiar, edad o cualquier otra circunstancia
significativa valorada por la Entidad Pública, podrá acordarse el mantenimiento de alguna forma de relación o
contacto a través de visitas o comunicaciones entre el menor, los miembros de la familia de origen que se
considere y la adoptiva, favoreciéndose especialmente, cuando ello sea posible, la relación entre los hermanos
biológicos.
5.3. LOS ORÍGENES BIOLÓGICOS DE LAS PERSONAS ADOPTADAS
• El hecho de que la adopción sea irrevocable no impide el derecho a conocer la propia identidad biológica que
actualmente queda recogido en el art. 180.5 y 180.6:
• 5. Las Entidades Públicas asegurarán la conservación de la información de que dispongan relativa a los orígenes del
menor, en particular la información respecto a la identidad de sus progenitores, así como la historia médica del menor y
de su familia, y se conservarán durante al menos cincuenta años con posterioridad al momento en que la adopción se
haya hecho definitiva. La conservación se llevará a cabo a los solos efectos de que la persona adoptada pueda ejercitar
el derecho al que se refiere el apartado siguiente.
• 6. Las personas adoptadas, alcanzada la mayoría de edad o durante su minoría de edad a través de sus representantes
legales, tendrán derecho a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos. Las Entidades Públicas, previa notificación
a las personas afectadas, prestarán a través de sus servicios especializados el asesoramiento y la ayuda que precisen
para hacer efectivo este derecho.
A estos efectos, cualquier entidad privada o pública tendrá obligación de facilitar a las Entidades Públicas y al Ministerio
Fiscal, cuando les sean requeridos, los informes y antecedentes necesarios sobre el menor y su familia de origen.
• Conforme a ello se generaliza en nuestro ordenamiento el conocimiento de los orígenes biológicos de las
personas adoptadas en lo que supone un tema sumamente vidrioso y delicado, generador de notables
controversias doctrinales sobre su conveniencia.
85
Tema 24. CAPÍTULO 23. LA PATRIA POTESTAD

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
• La patria potestad es el conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores ostentan respecto de
los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, protección y custodia de
sus padres.
• A diferencia de la antigua concepción romana, hoy la patria potestad no debe entenderse como un derecho
subjetivo, sino como una potestad en sentido técnico, los poderes que el ordenamiento jurídico reconoce a los
progenitores en relación con los hijos son consecuencia del conjunto de deberes que sobre ellos pesan respecto
de la educación, crianza y formación de los hijos. Las facultades que el Código Civil otorga a los progenitores
respecto de los hijos, son potestades, porque se trata de poderes que el ordenamiento jurídico les concede o
reconoce para que los ejerciten precisamente en beneficio de los hijos y no atendiendo a los propios intereses de
los sujetos activos de tales facultades o poderes.
• Es precisamente el interés de los hijos la que fundamenta la actual regulación, representada también como una
responsabilidad de los padres por el art. 154.2 CC al declarar que la patria potestad, como responsabilidad
parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus
derechos, su integridad física y mental.
• El ejercicio conjunto de la patria potestad es idéntico para ambos cónyuges o progenitores, sean del mismo o de
distinto sexo.
2. LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD [+]
2.1. LOS HIJOS NO EMANCIPADOS

• Como regla general, quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan sido
emancipados (art. 154.1). Sin embargo, en caso de haber sido declarados judicialmente incapacitados, cabe la
prórroga o continuidad de la patria potestad incluso respecto de los hijos mayores de edad.
2.2. LA PATRIA POTESTAD CONJUNTA: TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
• Tal y como recoge el art. 154.1, Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La
patria potestad, por tanto, compete conjuntamente a ambos progenitores.
• La titularidad y el ejercicio conjuntos de la patria potestad constituyen o representan el ideal a perseguir por los
propios progenitores. Sin embargo, puede ser admisible e incluso necesario el ejercicio individual de la patria
potestad, como serían los casos de desavenencias reiteradas o crisis matrimoniales entre cónyuges. El artículo
156 CC, formula precisamente estos supuestos en los que el ejercicio individual de la patria potestad por uno de
los progenitores ha de ser considerado lícito y válido, distinguiendo entre su ejercicio coyuntural y permanente.
2.3. EL EJERCICIO COYUNTURAL DE LA PATRIA POTESTAD POR UNO DE LOS PROGENITORES
• Cabe en los siguientes casos:
Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno de los cónyuges conforme al uso social (como
podría ser un simple corte de pelo a la moda del momento) y a las circunstancias o en situaciones de urgente
necesidad (operación quirúrgica que no puede posponerse).
Con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos progenitores
podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera
mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir a uno de los cónyuges. Si los desacuerdos
fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad,
podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá
vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años (Art. 156).
• Parece claro que en el supuesto de que el desacuerdo sea meramente incidental o aislado, tanto la titularidad
como el ejercicio de la patria potestad siguen siendo conjuntos, asumiendo el juez una postura arbitral.
86
2.4. LA ATRIBUCIÓN DEL EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD

• Existe atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad en favor de uno de los progenitores en los casos
siguientes:
1. En caso ya comentado de “desacuerdos reiterados”, el juez atribuirá en exclusiva a uno de los progenitores
el ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos inherentes a la patria potestad, por
un período que no supere los dos años (art. 156.2). Durante este periodo, el otro progenitor queda excluido de
la capacidad para decidir en relación a los hijos.
2. En defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres (art. 156.4). En este supuesto
no se requiere la declaración judicial propiamente dicha relativa a la ausencia o incapacitación técnicamente
interpretadas.
3. Si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva (art. 156.5).
La separación de los progenitores puede deberse a que haya sido judicialmente declarada (proceso de nulidad,
divorcio o separación) o sencillamente, a la falta de convivencia efectiva de los progenitores.
2.5. DESACUERDOS PARENTALES REITERADOS Y EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
La LJV-2015 regula, en sus arts. 85 a 89 (el manual se remite a su lectura, los insertamos literalmente a estos
efectos), los expedientes de jurisdicción voluntaria relacionados con el ejercicio de la patria potestad.
Artículo 85. Tramitación
1. En los expedientes a que se refiere este Capítulo, una vez admitida la solicitud por el Secretario judicial, éste citará a la
comparecencia al solicitante, al Ministerio Fiscal, a los progenitores, guardadores o tutores cuando proceda, a la persona con capacidad
modificada judicialmente, en su caso o al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de 12 años. Si el titular de la
patria potestad fuese un menor no emancipado, se citará también a sus progenitores y, a falta de éstos, a su tutor. Se podrá también
acordar la citación de otros interesados.
2. El Juez podrá acordar, de oficio o a instancia del solicitante, de los demás interesados o del Ministerio Fiscal, la práctica durante
la comparecencia de las diligencias que considere oportunas. Si estas actuaciones tuvieran lugar después de la comparecencia, se dará
traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días.
3. No será preceptiva la intervención de Abogado ni de Procurador para promover y actuar en estos expedientes.
Artículo 86. Ámbito de aplicación, competencia y legitimación
1. Se aplicarán las disposiciones de esta sección cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la
patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores. También serán de aplicación en los casos en que esté legalmente prevista
la autorización o intervención judicial cuando el titular de la patria potestad fuere un menor de edad no emancipado y hubiere desacuerdo
o imposibilidad de sus progenitores o tutor.
2. Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo. No obstante, si el ejercicio
conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del
expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado.
3. Están legitimados para promover este expediente ambos progenitores, individual o conjuntamente. Si el titular de la patria potestad
fuese un menor no emancipado, también estarán legitimados sus progenitores y, a falta de éstos, su tutor.
Artículo 87. Ámbito de aplicación, competencia y legitimación
1. Se aplicarán las disposiciones de esta Sección para adoptar medidas en relación al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda
de menores o personas con capacidad modificada judicialmente o a la administración de sus bienes en los casos a que se refieren los
artículos 158, 164, 165, 167 y 216 del Código Civil. Y en concreto:
a) Para la adopción de las medidas de protección de los menores y de las personas con capacidad modificada judicialmente
establecidas en el artículo 158 del Código Civil.
b) Para el nombramiento de un administrador judicial para la administración de los bienes adquiridos por el hijo por sucesión en la
que el padre, la madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, y no se
hubiera designado por el causante persona para ello, ni pudiera tampoco desempeñar dicha función el otro progenitor.
c) Para atribuir a los progenitores que carecieren de medios la parte de los frutos que en equidad proceda de los bienes adquiridos
por el hijo por título gratuito cuando el disponente hubiere ordenado de manera expresa que no fueran para los mismos, así como de los
adquiridos por sucesión en que el padre, la madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por
causa de indignidad, y de aquellos donados o dejados a los hijos especialmente para su educación o carrera.
d) Para la adopción de las medidas necesarias para asegurar y proteger los bienes de los hijos, exigir caución o fianza para continuar
los progenitores con su administración o incluso nombrar un Administrador cuando la administración de los progenitores ponga en peligro
el patrimonio del hijo.
2. Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con
capacidad modificada judicialmente. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores o la atribución de la
guarda y custodia de los hijos hubiera sido establecido por resolución judicial, así como cuando estuvieran sujetos a tutela será competente
para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que hubiera conocido del inicial.
3. Las medidas a que se refiere este Capítulo se adoptarán de oficio o a instancia del propio afectado, de cualquier pariente o del
Ministerio Fiscal. Cuando se soliciten respecto de una persona con capacidad modificada judicialmente, podrán adoptarse asimismo a
instancia de cualquier interesado.
Artículo 88. Resolución
Si el Juez estimare procedente la adopción de medidas, resolverá lo que corresponda designando persona o institución que, en su
caso, haya de encargarse de la custodia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, adoptará las medidas procedentes
en el caso conforme a lo establecido en los artículos 158 y 167 del Código Civil, y podrá nombrar, si procediere, un defensor judicial o un
administrador.
Artículo 89. Actuación en casos de tutela
En los casos de tutela del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, el Juez que haya conocido del expediente
remitirá testimonio de la resolución definitiva al que hubiese conocido del nombramiento de tutor.
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3. CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD [++]
• Desde el punto de vista personal, y más allá de que las relaciones entre padres e hijos estén presididas
generalmente por el cariño y el afecto, se caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de obligaciones
mucho más gravosas que las correspondientes a los hijos.
3.1. LA OBEDIENCIA FILIAL
• A los hijos los obliga el Código a obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles
siempre (art. 155.1º). El “respeto debido a los padres” no es una derivación de la patria potestad, sino de la
relación paterno-filial, es exigible incluso una vez extinguida la patria potestad, y su falta grave de observancia
puede resultar sancionada en el ámbito estrictamente familiar por diversas vías, como, por ejemplo, la
desheredación o la negación de alimentos.
• La obediencia, en cambio, es la única obligación que han de satisfacer los hijos por el conjunto de deberes
impuestos a los padres en cuanto titulares de la patria potestad.
3.2. LOS DEBERES PATERNOS
• Según el art. 154 CC, la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los
hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental, y comprende
los siguientes deberes y facultades:
Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
Representarlos y administrar sus bienes
• En el fondo, la determinación de los deberes paternos exige una determinación casuística que debe contar con
las circunstancias familiares presentes y, en gran medida, dependiente de la propia predisposición de los hijos,
cuya opinión y características personales habrán de ser tenidas en cuenta por los progenitores. En este sentido,
la LO 8/2015 insiste en el derecho del menor a ser oído en el ámbito familiar tratándose de decisiones que le
afecte, para lo cual se le debe proporcionar información comprensible y adaptada a sus circunstancias.
• La expresión legal de “velar por los hijos” es posiblemente la generalización del conjunto de los deberes paternos
e implica prestarles la asistencia y protección que, en cada momento de su vida bajo potestad, requiera la crianza
y formación de los hijos.
3.3. LA ABROGACIÓN DE LA FACULTAD DE CORRECCIÓN POR LA LEY 54/2007
• Tradicionalmente, los códigos Civiles han otorgado a los progenitores una facultad de corrección que en el nuestro
se formulaba en el art. 154.3 según el cual Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de
la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos. Dicha potestad correctora,
respondía a la que la propia función educadora requiere una cierta capacidad de orientación o corrección en la
que el premio o el castigo pueden formar parte de la relación paterno-filial cotidiana, sobre todo en las etapas
infantiles y adolescentes.
• Ante la preocupación por el hecho de que esta moderada facultad de corrección pudiera contravenir la
Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, la moderada facultad de corrección, tradicional en la materia,
ha sido eliminada considerándose atentatoria contra la integridad física y psicológica de los menores de edad.
• De este modo, el art. 154 vigente estipula que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de
acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad física y psicológica. Los padres podrán, en el ejercicio
de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad.
• Suprimido legalmente la opción de la guantada o el cachete, si un menor no obedece sistemáticamente a sus
mayores, el recurso que deben poner en marcha sus progenitores o tutores es, por ilógico que pueda parecer,
pedir el auxilio de la autoridad.
• Dicho lo anterior, hay que reseñar que existen numerosas resoluciones judiciales en las cuales si bien, la corrección que se
traduce en una agresión física hacia el hijo son absolutamente rechazadas, sin embargo, en algunos supuestos se declara
que las conductas correctivas físicas de mínima intensidad, realizada sin instrumento alguno y sin habitualidad, con intención
de corregir un comportamiento violento o agresivo y que no causen lesiones al menor, no constituyen delito o falta de maltrato
en el ámbito familiar por aplicación del principio de insignificancia de la acción, o por la vía del concepto de la adecuación
social de la conducta.
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4. La Potestad de Representación [++]
• El otorgamiento por ley de las facultades de representación constituye un derecho y un deber de los padres, y
son consecuencia de la falta de capacidad de los hijos menores no emancipados.
4.1. LA REPRESENTACIÓN LEGAL
• Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados
(art. 162). Posteriormente dicho artículo establece las siguientes excepciones:
1º. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus
condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo. No obstante, los responsables parentales intervendrán
en estos casos en virtud de sus deberes de cuidado y asistencia.
2º. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
3º. Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres.
• Termina el art. 162 diciendo que para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales
se requiere el previo consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el artículo
158.
• Por lo tanto, salvo restricción legal concreta, el ámbito de la representación legal se extiende a cualesquiera
actos, actuaciones o actividades en las que el menor no emancipado haya de participar, pues dada su falta
de capacidad, ha de hacerlo mediante la intervención de los progenitores, al igual que en cualquier otro supuesto
de representación legal, los padres actúan en nombre y por cuenta de sus representados.
• Actualmente se dan leyes específicas que amplían la capacidad del menor para actuar por sí, al mismo tiempo
que se observa la tendencia en la jurisprudencia a tomar muy en consideración las condiciones de madurez de
los menores, admitiendo actuaciones que por su entidad, pueden asumir perfectamente. En este sentido, el art.
1263.1 CC modificado por la LPIA establece que no podrán prestar consentimiento los menores no emancipados,
salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus
representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con
los usos sociales.
4.2. EL CONFLICTO DE INTERESES: EL DEFENSOR JUDICIAL
• Como veíamos en el art. 162.2. 2º, en caso de conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no
emancipado, quedan excluidas las facultades de representación de los progenitores (o, en su caso, de uno solo
de los progenitores), siendo objeto de desarrollo en el art. 163.
• En esta norma se dispone que siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de
sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se
procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor
emancipado cuya capacidad deban completar.
• Si el conflicto de intereses existiera sólo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad
de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad (art. 163).
• El artículo 300 CC sobre el defensor judicial, determina que el Juez nombrará defensor a quien estime más idóneo
para el cargo, sea o no pariente del menor.
5. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD [+]
• La Ley 11/1981, ha restringido las facultades patrimoniales de los progenitores, suprimiendo radicalmente el
usufructo paterno y limitando las facultades de administración de los padres en el sentido que ahora veremos.
5.1. LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES FILIALES
• Dispone el art. 164.1 que los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos
propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley
Hipotecaria.
89
• En este sentido el Código permite concluir que la administración paterna es una carga impuesta por la minoría
de edad de los hijos titulares de los bienes y, en consecuencia, los progenitores quedan sometidos a un régimen
de deberes que, además, han de afrontar de forma gratuita.
• Los progenitores quedan obligados (al menos) a:
1. Llevar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas ya que al término de la patria potestad podrán los
hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta
entonces (art. 168). Esta acción prescribirá a los tres años.
2. Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos pueden actuar contra sus progenitores tanto
cautelarmente, cuanto ex post facto, en caso de mala o dañosa administración.
• Cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a petición del propio hijo,
del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las providencias que estime necesarias
para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o
incluso nombrar un Administrador (art. 167). La administración paterna es una potestad de la que el Juez puede
privar a los progenitores, incluso mediante la intervención de cualquier otro pariente del menor.
• Los progenitores habrán de responder patrimonialmente en caso que la administración supusiese un menoscabo
o disminución del valor de los bienes filiales, originada por la desidia o el descuido paternos. Por lo tanto, en caso
de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres de los daños y perjuicios
sufridos (art. 168.2).
5.2. BIENES FILIALES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS PROGENITORES
• El segundo párrafo del artículo 164 exceptúa de la administración paterna los siguientes bienes:
1. Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se
cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la administración de estos bienes y destino de sus frutos.
2. Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad (hasta 2005, el padre,
la madre o ambos) hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de
indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y
sucesivamente, por el otro progenitor o por un Administrador judicial especialmente nombrado.
3. Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administración
ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitará el consentimiento de los padres para los que excedan de
ella”.
5.3. LOS FRUTOS DE LOS BIENES FILIALES
• Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo
o industria (Art. 165.1), dicha regla es consecuencia del principio establecido en el artículo 354 según el cual,
todos los frutos pertenecen al propietario.
• Sin embargo, esto se ve contradicho por lo establecido en los siguientes párrafos del artículo: Los padres podrán
destinar los frutos de los bienes del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le
corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen
consumido en tales atenciones (Art. 165.2).
• Además, es posible destinar los frutos de los bienes filiales al levantamiento de las cargas familiares incluso en
el supuesto de bienes que no sean administrados por los progenitores. Con este fin se entregarán a los padres,
en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no administren. Se exceptúan los frutos de los bienes
a que se refieren los números 1 y 2 del artículo anterior y los de aquéllos donados o dejados a los hijos
especialmente para su educación o carrera, pero si los padres carecieren de medios podrán pedir al Juez que se
les entregue la parte que en equidad proceda (Art. 165.3).
90
5.4. EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE NATURALEZA DISPOSITIVA

• Ya con anterioridad a la reforma de 1981, el antiguo art. 164 CC permitía a los padres llevar a cabo actos
dispositivos de enajenación relativos a los bienes filiales, si bien en relación a los bienes inmuebles, se requería
la intervención o autorización judicial para determinar si verdaderamente existían “causas justificadas de utilidad
o necesidad”.
• Según la vigente redacción de dicho artículo se amplían los supuestos sujetos a autorización o control judicial,
de modo que los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar
sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores
mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino es por causas justificadas de utilidad o
necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.
• Asimismo, los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al
hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario.
• Sin embargo, si el menor hubiese cumplido dieciséis años, y consintiere mediante documento público, no será
necesaria autorización judicial para enajenación de inmuebles y valores mobiliarios “siempre que su importe se
reinvierta en bienes o valores seguros”.
5.5. LOS ACTOS ILÍCITOS DE LOS HIJOS: LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PADRES
• Los actos dañosos generados por los hijos in potestate originan la responsabilidad civil paterna: los padres son
responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda (art. 1903). Por lo tanto, a
efectos de responsabilidad civil, se encuentran también en pie de igualdad tanto el padre como la madre. Dicha
responsabilidad civil de los progenitores, no es un efecto natural y exclusivo de la patria potestad, ya que alcanza
también a los tutores (art. 1.903.3).
5.6. LOS DEBERES PATRIMONIALES DE LOS HIJOS
• Conforme a lo dispuesto en el artículo 155.2 CC, "los hijos deben contribuir equitativamente, según sus
posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia, mientras convivan con ella".
6. Extinción y Situaciones Anómalas de la Patria Potestad
6.1. EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD [++]

• La patria potestad se acaba (Art. 169).:
Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.
Por la emancipación.
Por la adopción del hijo (Art. 169).
6.2. EMANCIPACIÓN, MAYORÍA DE EDAD Y PATRIA POTESTAD PRORROGADA
• Nuestro código genera una cierta confusión entre la emancipación propiamente dicha y la mayoría de edad, al
considerar que que es la primera y más común causa de emancipación (cfr. art. 314).
• Dicha conclusión provocaba, en caso de que los hijos hubieran sido judicialmente incapacitados, que los
progenitores dejaban de ser titulares de la patria potestad, para, una vez llegara la mayoría de edad, convertirse
en tutores. También se daba este problema cuando la incapacitación se producía con posterioridad a la mayoría
de edad. Este supuesto se ha resuelto con la patria potestad prorrogada contemplada en al art. 171 CC, cabe
distinguir, a efectos didácticos, entre la patria potestad prorrogada propiamente dicha y la patria potestad
rehabilitada.
• La patria potestad prorrogada propiamente dicha [+]: En el caso de que los hijos hubieran sido incapacitados
durante la minoría de edad, la patria potestad sobre los hijos quedará prorrogada, por ministerio de la Ley, al
llegar aquéllos a la mayor edad (Art. 171.1).
• La patria potestad rehabilitada: Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de
cualquiera de ellos fuere incapacitado (por alguna de las causas indicadas), se rehabilitará la patria potestad, que
será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad. La exigencia de “soltería” del hijo se debe
a que, en caso de contraer matrimonio o haber contraído matrimonio, se habrá producido la consiguiente
emancipación (arts. 316 y 171.2.4º) y, por tanto, corresponderá la tutela al cónyuge (art. 234.1º).
91
• La ley equipara la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, que quedan sujetas a la resolución
judicial de incapacitación y de forma subsidiaria a las reglas del código relativas a la relación paterno- filial.
• La patria potestad prorrogada se extinguirá por acaecer cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo.
2. Por la adopción del hijo.
3. Por haberse declarado la cesación de la incapacidad.
4. Por haber contraído matrimonio el incapacitado.
• Si llegado el momento de cese o extinción de la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitación,
se constituirá la tutela (art. 171.3).
6.3. LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD [+]
• El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial (art. 170). La
privación de la patria potestad, por lo tanto, sólo puede ser decretada judicialmente y fundada precisamente en
el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio.
Sentencias en procedimiento civil ordinario: la falta de “tipificación legal” del incumplimiento de los deberes inherentes al
ejercicio de la patria potestad es cuestión reservada al criterio judicial.
Sentencias penales: hay sentencias del TS en que retiran al padre la titularidad de la patria potestad por haber incurrido en
parricidio de la esposa y madre del menor. El Código Penal considera la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria
potestad fundamentalmente en relación con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, autorizando al “Juez
penal” para establecerla por un período de cuatro a diez años.
Sentencias dictadas en procesos matrimoniales (separación, nulidad, o divorcio): impone al Juez acordar “la privación de la
patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello”.
• En todo caso, tal privación de la patria potestad ha de decidirse siempre atendiendo a los intereses del menor,
no bastando la comprobación del incumplimiento grave de los deberes paterno-filiales, sino que es
imprescindible que la medida venga aconsejada por las circunstancias y resulten convenientes a los intereses
del menor.
• La privación de la patria potestad puede ser total o parcial (solo para determinados ámbitos), y puede afectar a
uno solo de los progenitores o a los dos.
6.4. LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD [+]
• Ante la gravedad en sí misma considerada de la privación de la patria potestad propiamente dicha, así como su
carácter en todo caso recuperable y la dificultad de concreción en algunos caos de los deberes que le son
inherentes, es común recurrir a la expresión suspensión de la patria potestad para poner de manifiesto la
plasticidad y temporalidad de la medida.
• Tanto la privación, como la suspensión de la patria potestad son medidas dirigidas a la protección del interés de
las menores in potestate (no tanto al castigo de su titular por su conducta), optándose en ocasiones por los jueces
por la atribución del ejercicio de la patria potestad al otro progenitor (o a un familiar o a un extraño), pero
manteniendo la titularidad y por tanto el conjunto de obligaciones del progenitor afectado.
6.5. LA RECUPERACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
• Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando
hubiere cesado la causa que motivó la privación (art. 170.2). No obstante, atendiendo a la jurisprudencia, raras
veces se reconocen las reclamaciones para recuperar la patria potestad.
6.6. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA PATRIA POTESTAD Y SUS MODIFICACIONES
• La nueva Ley de Registro Civil, la Ley 20/2011 de entrada en vigor el 30 de junio de 2017, establece en su art.
71 son inscribibles en el registro individual de la persona sujeta a patria potestad y en el de su progenitor o
progenitores, las resoluciones judiciales que afecten a la titularidad, al ejercicio y a las modificaciones de la patria
potestad; y en particular las que se produzcan como consecuencia de la nulidad, separación y divorcio de los
progenitores. También se inscribirá la extinción, privación, suspensión prórroga y rehabilitación de la patria
potestad.
92
Tema 24. CAPÍTULO 24. LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

2. NATURALEZA Y CARACTERES [+++]
• La doctrina discute a acerca de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial del derecho de alimentos y sus
correspondientes caracteres. Autores como Cicu, o Beltran Heredia y Onis se posicionan en la negación del
carácter patrimonial del derecho de alimentos, si bien es cierto que, al mismo tiempo, reconocen la patrimonialidad
de su contenido. En este sentido, Lasarte prefiere establecer su distinción en base a un enfoque general de la
obligación, o por el contrario, una obligación alimenticia concreta y efectiva, la cual viene determinada por la ley.
• Por lo tanto, a efectos didácticos cabe distinguir entre:
1. El derecho de alimentos, que se refiere al derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar
alimentos de conformidad con lo establecido en el Código Civil. El derecho de alimentos se caracteriza por:
Reciprocidad: pues los familiares (art. 142 y ss) son potencialmente acreedores o deudores de la
prestación alimenticia si se dan los presupuestos legalmente establecidos.
Carácter personalísimo: El código en su art. 151.1 establece la irrenunciabilidad y la intransmisibilidad
del derecho de alimentos. Sólo los familiares contemplados legalmente pueden solicitar o estar obligados
a prestar los alimentos.
Imprescriptibilidad: en situación de latencia, el derecho de alimentos es imprescriptible, pudiendo ser
ejercitado por el familiar que se encuentre en situación de penuria en cualquier momento.
2. La relación obligatoria alimenticia: se refiere a una obligación alimenticia ya establecida y concretada,
bien sea por acuerdo de las partes interesadas o por la oportuna sentencia judicial. En este caso:
Desaparece la reciprocidad: la patrimonialidad de la prestación a satisfacer por el deudor es evidente,
desapareciendo la reciprocidad ya que el acreedor de la renta no puede estar obligado al pago de ella.
Decae la nota de la imprescriptibilidad: pues la relación obligatoria constituida permite que las
pensiones, o rentas vencidas y no pagadas, prescriban por el transcurso de cinco años (art. 1966.1).
El carácter personalísimo se difumina: respecto de las pensiones atrasadas, el código permite su
renuncia y su transmisión a cualquier otra persona (art. 151). Se trata de un derecho de crédito susceptible
de negociación, como cualquier otro.
3. LOS ALIMENTISTAS Y LAS PERSONAS OBLIGADAS AL PAGO O ALIMENTANTES [++++]
• El carácter de reciprocidad supone que tienen derecho a reclamar alimentos u obligación de satisfacerlos las
mismas personas: cónyuges, parientes en línea recta y hermanos. Tales personas serán alimentistas si tienen
derecho al abono de los alimentos a cargo de cualesquiera de sus familiares o, bien alimentantes, como
deudores de la prestación alimenticia, son obligados al pago de los alimentos si efectivamente han de
satisfacerlos.
• El art. 143 dispone que están obligados recíprocamente a darse alimentos:
1.Los cónyuges.
2.Los ascendientes y descendientes.
• Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que
no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación (art. 143).
• La deuda de alimentos está basada en lazos de solidaridad familiar, y precisa por tanto la existencia de un nexo
de parentesco entre alimentante y alimentista, así como una situación socio-económica suficiente de del primero
y deficiente del segundo, y circunscritas a las condiciones económicas familiares.
93
3.1. LOS ALIMENTANTES U OBLIGADOS AL PAGO: ORDEN DE PRELACIÓN [++]

• Debido a la existencia de varios grupos de familiares como posibles deudores de los alimentos, el art. 144
establece que la reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos o más los obligados a prestarlos se hará
por el orden siguiente:
1. Al cónyuge.
2. A los descendientes de grado más próximo.
3. A los ascendientes, también de grado más próximo.
4. A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean uterinos o consanguíneos.
• En el ámbito conyugal la obligación de alimentos es constante, por lo que carece de sentido reclamación alguna
en este sentido. Debe tenerse en cuenta que el deber conyugal de mutuo socorro y corresponsabilidad doméstica
(art. 68) es más amplio que el derecho de alimentos. En este sentido cabe señalar que:
• En caso de crisis matrimonial sometida a conocimiento judicial: rige el artículo 90 y siguientes, referidos al convenio
regulador en los casos de separación, nulidad y divorcio.
• En caso de separaciones de hecho: cabe la reclamación de alimentos entre cónyuges, pues ningún precepto
condiciona la exigibilidad de la deuda alimentaria de los cónyuges al cumplimiento del deber de vivir juntos
• Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean llamados a la
sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos. Pese al tenor literal de la norma, la
jurisprudencia del TS ha venido manifestando que el acreedor podrá reclamar alimentos a cualquiera de los
obligados sin sujeción estricta al orden fijado en él, siempre que pruebe que los llamados con preferencia carecen
de medios.
• Respecto de los hermanos, cabe señalar que el art. 144 a lo que se refiere, sin mucho acierto en su redacción
según gran parte de la doctrina, es a que han de considerarse alimentantes en primer lugar los hermanos de
doble vínculo, y después los de vínculo sencillo.
3.2. PLURALIDAD DE OBLIGADOS: EL CARÁCTER MANCOMUNADO DE LA DEUDA ALIMENTICIA
• En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios, (alguien reclama a sus hijos o un menor que
reclama a sus abuelos) la regla de que el grado de parentesco más próximo excluye al más remoto no es
suficiente, y se ha de resolver el problema de quién y en qué cuantía han de satisfacerse los alimentos que
correspondan.
• Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la
pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo (art. 145). La norma tiene como finalidad primordial evitar
radicalmente la posible condena judicial de carácter solidario entre los diversos obligados, de modo que el juez
deberá atender a la respectiva situación patrimonial concreta de cada uno de estos. Se trata de un supuesto
característico de mancomunidad pasiva.
• De forma excepcional y transitoria, en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podrá el Juez
obligar a una sola de ellas a que los preste (los alimentos) provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar
de los demás obligados la parte que les corresponda (Art. 145.2).
• En el caso de que dos o mas alimentistas reclamasen a la vez alimentos del mismo alimentante por estar este
legalmente obligado a ello, y este no tuviera fortuna suficiente para todo, se guardará el orden establecido en el
art. 144, salvo que los alimentistas concurrentes fuesen el cónyuge y un hijo sujeto a la patria potestad, en cuyo
caso este último tendrá preferencia.
6. DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN ALIMENTICIA [+]
6.1. LOS CRITERIOS DE DETERMINACIÓN
• Existen tantos supuestos distintos que es imposible establecer cánones concretos. Por este motivo, los textos
legales se han limitado a diferir al acuerdo entre las partes o al arbitrio judicial el establecimiento de la cuantía de
los alimentos en cada caso, suministrando sólo el criterio de que debe atenderse conjuntamente a la situación
económica de alimentista y alimentante. De este modo, la cuantía de los alimentos será proporcionada al
caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe (Art. 146).
• La fijación de la obligación alimenticia se basa en la situación patrimonial de los dos sujetos de la relación,
pudiendo traducirse bien en una pensión o en el mantenimiento del alimentista en la casa del alimentante.
94
6.2. LAS FORMAS DE LA PRESTACIÓN

• El art. 149 mantiene que la obligación alimenticia puede cumplirse por el deudor alimentante, a su elección, de
dos formas:
Mediante el pago de la correspondiente pensión pecuniaria por meses anticipados.
Mediante el mantenimiento a domicilio del alimentista.
• Aunque la práctica y algunos preceptos del código otorgan primacía a la pensión pecuniaria (que se verificará por
meses anticipado), la opción por parte del alimentante de elegir atender y mantener al alimentista en su propio
domicilio es perfectamente viable.
• Sin embargo, dicha facultad de elección del deudor alimentante, ha originado numerosos problemas, sobre todo
que en situaciones de crisis matrimonial y, particularmente, de divorcio. De ahí que art 149.2 especifique que esta
elección no será posible en cuanto contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista
por las normas aplicables o por resolución judicial. También podrá ser rechazada cuando concurra justa
causa o perjudique el interés del alimentista menor de edad.
6.3. LA FIJACIÓN DE LA PENSIÓN
• En el caso de que la obligación alimenticia se preste mediante pensión, en la generalidad de los supuestos de
reclamación judicial, se puede establecer una cantidad determinada en unidades monetarias, que deben
someterse a cláusulas de estabilización que garanticen su valor en el futuro o bien establecer la pensión mediante
la fijación de un porcentaje de los ingresos líquidos del alimentante.
• En base al análisis de la jurisprudencia más reciente, la fijación cuantitativa de la pensión en favor de los hijos
oscila en torno a los 300 euros mensuales. Además, cabe señalar que pueden establecerse pensiones
cuantitativamente diferentes para hijos de distintos matrimonios, en función de las circunstancias de unos y otros
alimentistas, ya que para fijar la pensión del padre hay que tener en cuenta la aportación que corresponde a la
madre.
6.4. DURACIÓN TEMPORAL DE LA PRESTACIÓN
• Una vez establecida judicialmente la pensión de alimentos a cargo de un alimentante, la obligación de prestarla
subsistirá hasta que concurra alguna de las causas de extinción.
7. LA MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN
• Tal y como determina el art. 147, la cuantía (o porcentaje) de la pensión es esencialmente modificable mientras
que no se haya extinguido, pues las necesidades del alimentista y la fortuna o situación patrimonial pueden
aumentar o disminuir por muy diferentes circunstancias.
• La variación de las circunstancias patrimoniales del alimentista o del alimentante pueden ser de tal gravedad o
incidencia que llegue a determinar la extinción de la obligación alimenticia.
8. LA EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA [+]
• El artículo 150 dice que la obligación de suministrar alimentos cesa con la muerte del obligado. Por su parte, el
artículo 152 dispone que cesará también la obligación de dar alimentos:
Por muerte del alimentista.
Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin
desatender sus propias necesidades y las de su familia.
Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado
de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.
Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a
desheredación.
Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de
mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.
• Aunque estas causas están bajo el título de extinción de la obligación alimenticia, algunos supuestos son
propiamente extintivos, mientras que otros no merecen tal calificación.
95
8.1. LA MUERTE DE LOS INTERESADOS

• Siendo la obligación alimenticia personalísima, desaparece desde el momento de la muerte o declaración de
fallecimiento de cualquiera de las partes de la relación obligatoria constituida.
• El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos, en cuanto tales, hayan de asumir dicha obligación. Si
bien, puede darse el caso de que, por la relación familiar que les una con el alimentista, éste pueda reclamarles
alimentos. Pero, en todo caso, se tratará de una nueva obligación alimenticia.
• La muerte del alimentista (art. 152.1º), obviamente, acarrea la extinción de la obligación de prestarle alimentos y,
por supuesto, sus herederos no adquieren condición alguna de alimentistas. En el supuesto de la muerte del
alimentista y dado que el pago de la pensión ha de realizarse por meses anticipados sus herederos no estarán
obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente (Art. 148.2).
8.2. LA VARIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS PATRIMONIALES
• La variación de las circunstancias patrimoniales del alimentista y/o del alimentante pueden llegar a ser de tal
gravedad que conlleven la cesación o extinción de la obligación alimenticia (art. 152). Por tanto, en tales
supuestos, existe también un efecto extintivo propiamente dicho.
8.3. LA MALA CONDUCTA DEL ALIMENTISTA
• Como tales podemos incluir las recogidas en el art. 152.4º y 152.5º CC. En este último apartado se refiere solo
al caso de que el alimentista sea descendiente del alimentante, y tal como está formulado no hay extinción alguna,
sino inexistencia de presupuesto para exigir alimentos por el descendiente que, a causa de su desidia, mala
conducta o falta de aplicación al trabajo, se encuentra en situación de menesterosidad.
• Por otro lado, el hecho de que el alimentista lleve a cabo alguna de las conductas que son consideradas causas
de desheredación por el Código Civil, puede tanto extinguir la obligación previamente establecida, como originar
la improcedencia de la reclamación de esta.
9 OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS
• El Código Civil establece que las disposiciones que preceden son aplicables a los demás casos en que, por este
Código, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador
o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate (Art. 153).
• La pretensión de semejante precepto de convertir el régimen jurídico de los alimentos entre parientes en “normas
generales” o en régimen general de las restantes obligaciones alimenticias de origen legal o de las establecidas
convencionalmente es, sin embargo, absolutamente vana, según resalta con unanimidad la doctrina.
• Los presupuestos de nacimiento de la obligación alimenticia entre parientes, asentada en lo fundamental en la
nota de reciprocidad y en la necesidad del alimentista, imposibilitan, en efecto, pretender una aplicación general
de los artículos 142 y siguientes a otros supuestos de deuda alimenticia.
• De otra parte, es obvio que el legado o la prestación alimenticia de carácter contractual excluyen por principio la
posibilidad de modificar la cuantía de los alimentos.
• La única relevancia que puede atribuírsele al artículo 153 consiste en declarar la admisibilidad de las obligaciones
alimenticias convencionales (en las que habrá de estarse “a lo pactado” y no a lo dispuesto en los artículos 142
y siguientes) y, en la posibilidad remota de que en testamento se estableciera un legado de alimentos a favor de
tercero sometido a los parámetros normativos de los alimentos entre parientes.
96
Tema 25. Capítulo 25. Las Instituciones Tutelares

2. LA TUTELA
• Aunque tradicionalmente la tutela se ha integrado en el Derecho de familia, en los últimos años hay autores que defienden la
integración de la tutela en el estudio del Derecho de la persona. En el tomo de Derecho de las personas se explicó este tema
en términos generales, junto a la curatela y al defensor judicial. Esto se debe a que es muy difícil explicar acerca de la
capacidad de obrar de las personas sin considerar los rasgos básicos de las instituciones tutelares en su conjunto.
2.1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO [+]

• Existe un paralelismo evidente y una relación de subsidiariedad entre la tutela y la patria potestad. En
circunstancia normales la institución de la patria potestad es de por sí suficiente para procurar la formación integral
de los hijos menores, por lo que la tutela brilla por su ausencia.
• En cambio, cuando no existe la patria potestad, cualquiera que sea su causa, es necesario que otros órganos
garanticen la debida atención de los hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y patrimoniales. La
misma circunstancia se da en mayores de edad incapacitados.
• La tutela, al igual que la patria potestad, consiste en una función técnicamente hablando: el titular de cualquier
órgano tutelar ostenta derechos y facultades, en relación con la persona y/o bienes de un menor o de un
incapacitado, que le son atribuidos en contemplación y en beneficio del tutelado.
2.2. LA CONSTITUCIÓN DE LA TUTELA [++]
• El CC parte de la idea de que la constitución de la tutela suele y puede ser consecuencia de que sean los propios
parientes y personas relacionadas con el pretendido tutelado los que ponen los consiguientes hechos en
conocimiento de la autoridad judicial para iniciar el procedimiento. No obstante, tales personas no son los únicos
que pueden promoverla, ya que según el Art. 229, estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde
el momento que tengan conocimiento del hecho que la motivara:
1. Los propios parientes y personas relacionadas con quien debe ser sometido a tutela, la persona bajo cuya
guarda se encuentre el menor o incapacitado. La inactividad de los obligados puede llegar a generar incluso
una indemnización, bien a favor del propio tutelado, bien a favor de terceros.
2. Los Fiscales y los Jueces: si el Ministerio Fiscal o el Juez competente tuvieren conocimiento de que existe
en el territorio de su jurisdicción alguna persona que deba ser sometida a tutela, pedirá el primero y
dispondrá el segundo, incluso de oficio, la constitución de la tutela (Art. 228).
3. Cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho
determinante de la tutela (Art. 230). A partir de ese momento, la responsabilidad pasa a ser del poder
judicial.
• El art. 231 CC establece imperativamente que el Juez constituirá la tutela, previa audiencia de los parientes más
próximos, de las personas que considere oportuno y en todo caso del Tutelado si fuera mayor de 12 años o si
tuviera capacidad suficiente.
• El Juez es el encargado de controlar el ejercicio de la tutela una vez constituida. La tutela se ejercerá bajo la
vigilancia del Ministerio Fiscal. Los órganos judiciales están obligados a actuar de oficio, tanto promocionando la
tutela como controlando su ejercicio.
• El Juez podrá establecer, en la resolución por la que se constituya la tutela, o en otra posterior, las medidas de
vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del tutelado. Asimismo, podrá en cualquier momento, exigir
del tutor que informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración (Art. 233).
Es un control judicial continuado, su incumplimiento o dejación puede generar la consiguiente responsabilidad
del órgano jurisdiccional.
2.3. EL NOMBRAMIENTO DEL TUTOR
• La tutela puede ser desempeñada por una sola persona propiamente dicha, por varias personas conjuntamente
o por personas jurídicas o entidades públicas.
97
2.4. EL ORDEN DE PREFERENCIA EN EL CASO DE TUTOR INDIVIDUAL

• Cuando la tutela sea desempeñada por un único tutor, el nombramiento del mismo debe realizarlo el Juez
atendiendo al siguiente orden de preferencia:
o Al designado por el propio tutelado, Art. 223.2.
o Al cónyuge que conviva con el tutelado.
o A los padres.
o A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.
o Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez (Art. 234).
• Tutor designado por el propio tutelado: Cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión
de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición
relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor (Art. 223.2). Normativa especialmente
importante para aquellas personas que sufren enfermedades degenerativas.
• Personas designadas por los padres en testamento: Los padres tienen cierta capacidad de iniciativa en
relación con el nombramiento del (eventual) tutor y de los órganos tutelares en su conjunto respecto de sus
propios hijos, pudiendo designar por ejemplo a amigos íntimos. Sin embargo, la designación paterna del tutor
o del propio tutelado no resulta absolutamente vinculante para el Juez, que se encuentra legalmente
habilitado para decidir otra cosa:
o Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez, al constituir la tutela salvo que el beneficio
del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada (Art. 224).
o Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden señalado en el artículo 234 o
prescindir de todas las personas en él mencionadas, en beneficio del menor o del incapacitado.
2.5. LOS SUPUESTOS DE TUTELA CONJUNTA O PLURAL
• Aunque el tenor literal del CC y la propia práctica dan primacía a los casos de tutor único, el art. 236 dispone
pueden darse casos de tutela conjunta. En este sentido recoge que la tutela se ejercerá por un solo tutor, salvo:
1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga
separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuará
independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos
deberán tomarlas conjuntamente.
2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos conjuntamente de modo análogo
a la patria potestad.
3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cónyuge
del tutor ejerza también la tutela.
4. Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o
documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente.
• La existencia de una pluralidad de tutores puede dar varios problemas a la hora de determinar cuál de ellos
tiene que decidir las cuestiones. En este caso hay dos formas fundamentales de ejercer la tutela:
o Ejercicio solidario de la tutela: cualquiera de los diversos tutores designados puede llevar a cabo, de forma
individual, los actos propios del desempeño de la tutela como si los restantes tutores nombrados no existieran.
Se establece por el art. 237 cuando el testador lo hubiere dispuesto de modo expreso o si los padres lo solicitan,
de forma análoga a la patria potestad
o Ejercicio conjunto (o mancomunado) de la tutela: significa que todos los tutores nombrados habrán de
participar en la adopción de las decisiones correspondientes al ejercicio de la tutela conforme al principio de
mayoría simple. Sera de aplicación en los demás casos. Las decisiones se adoptarán conjuntamente, valiendo
lo que se haga con el acuerdo del mayor número, y de no haber acuerdo, decidirá el juez sin que quepa recurso.
Si hubiera desacuerdos reiterados que supongan entorpecimiento en el ejercicio de la tutela, el juez podrá
reorganizar su funcionamiento e incluso proveer nuevo tutor, oídos los demás tutores y al tutelado si tuviere
juicio.
• En el caso de que uno de los tutores (o varios), sea simultánea o sucesivamente, dejen de serlo, la tutela plural
puede transformarse en tutela unipersonal o sustituir al tutor cesante si así se hubiera dispuesto al hacer el
nombramiento. En el Código se pronuncia a favor de la tutela unipersonal.
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2.6. REQUISITOS EXIGIDOS AL TUTOR: LAS CAUSAS DE INHABILIDAD

• Naturalmente, el Código establece diversos requisitos según que la tutela haya de ser desempeñada por
personas propiamente dichas o por personas jurídicas.
• Personas Jurídicas: podrán ser también tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre
cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados (Art. 242). No se distingue entre personas jurídicas
de carácter público (entidades administrativas) o privado (fundación, asociación).
• Personas físicas: podrán ser tutores todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos
civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes (Art.
241). Por lo tanto, conforme al artículo 243, no pueden ser tutores:
1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los
derechos de guarda y educación, por resolución judicial.
2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena.
4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela».
• Por su parte, el artículo 244 establece que tampoco pueden ser tutores:
1. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
3. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
4. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con él pleito o
actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de
consideración.
5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona.
• La relación legal de las causas de inhabilidad es muy extensa y escasamente operativa, pues en definitiva
requiere la determinación complementaria del Juez competente.
• Los progenitores del menor o incapacitado pueden «inhabilitar» o «excluir» a los parientes que en principio serían
llamados a la tutela, mediante testamento o cualquier otro documento notarial (Art. 245) por considerar que no
reúnen las condiciones mínimas de familiaridad y afecto con el posible tutelado. Sin embargo, aún en este caso,
la resolución judicial motivada puede decretar otra cosa en beneficio del menor o incapacitado.
• Cabe la posibilidad de que los progenitores exculpen al eventual tutor de algunas de las causas de inhabilidad.
Concretamente en los supuestos contemplados en los art. 243.4º (condenados a cualquier pena privativa de libertad…)
y art. 244.4º (los que tuvieren importantes conflictos…) la inhabilidad no será de aplicación a los tutores designados
en testamento de los padres, si eran conocidas por éstos en el momento de hacer la designación: (Art. 246).
2.7. LA EXCUSA DE DESEMPEÑO DEL CARGO
• De los art. 216 y 217 se deduce la obligatoriedad de los cargos tuitivos como regla una drástica, que, sólo admite
excusa en los supuestos legalmente previstos y que estos son escasos. Sin embargo, esto no es así.
• Excusas que se configuran ampliamente (art. 251.1 CC), siendo excusable el desempeño de la tutela cuando por
razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase
entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo.
• El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de quince días a contar desde que
tuviera conocimiento del nombramiento (Art. 252) en lo que sería un plazo de caducidad. Sin embargo, si la causa
de excusa fuera sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier momento (Art. 255), por lo tanto, en la práctica el
interesado puede excusarse en cualquier momento.
3. FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL TUTOR DURANTE EL EJERCICIO DE LA TUTELA
• Las funciones y obligaciones concretas del tutor dependen en buena medida de las disposiciones que, al
respecto, haya adoptado el Juez en la correspondiente sentencia o en posteriores resoluciones.
• El Código regula algunos extremos del cuadro de funciones y obligaciones correspondientes al tutor con mucho
detalle, que son las que veremos a continuación.
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3.1. LAS OBLIGACIONES DE INVENTARIO Y FIANZA

• El tutor debe inventariar los bienes del tutelado en los 60 días posteriores a la toma de posesión del cargo. El
Juez podrá prorrogar de dicho plazo si existe causa para ello.
• El Código establece las reglas fundamentales para la formación del inventario:
1. El inventario se formará judicialmente con intervención del Ministerio Fiscal y con citación de las personas que el Juez estime
conveniente (Art. 264).
2. El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio de la Autoridad judicial, no deban quedar
en poder del tutor serán depositados en un establecimiento destinado a este efecto. Los gastos que las anteriores medidas
ocasionen correrán a cargo de los bienes del tutelado (Art. 265).
3. El tutor que no incluya en el inventario los créditos que tenga contra el tutelado se entenderá que los renuncia (Art. 266).
• La constitución de fianza: la prestación de garantías por parte del tutor queda al libre arbitrio del Juez.
• El Juez podrá exigir al tutor la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinará la
modalidad y cuantía de la misma.
• También podrá el Juez, en cualquier momento y con justa causa, dejar sin efecto o modificar en todo o en parte la garantía
que se hubiese prestado.
3.2. EL CONTENIDO PERSONAL DE LA RELACIÓN ENTRE TUTOR Y TUTELADO
• El Código procura resaltar que las obligaciones recíprocas entre el tutor y el tutelado son similares a las
características de la patria potestad.
• En relación con el tutor: está obligado a velar por el tutelado y, en particular:
1. A procurarle alimentos.
2. A educar al menor y procurarle una formación integral.
3. A promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad.
4. A informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su
administración (Art. 269).
• En relación con el tutelado:
1. Los sujetos a tutela deben respeto y obediencia al tutor (Art. 268).
2. Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física
y psicológica. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad (Art.
268). Se extirpa radicalmente la facultad de razonable y moderada corrección, al igual que en la patria potestad.
• En principio no se establece la obligación de convivencia entre tutor y tutelado, aunque se prevé que si existiera
dicha obligación y surgieran problemas graves y continuados de convivencia, podrá pedirse la remoción del tutor.
3.3. LA REPRESENTACIÓN DEL TUTOR Y LOS ACTOS PATRIMONIALES SOMETIDOS A AUTORIZACIÓN
JUDICIAL [+]
• El Código atribuye al tutor la condición de representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que
pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación (Art. 267).
• El tutor es representante del pupilo con carácter general, y administrador de sus bienes, no obstante, el Art. 271
recoge los actos relativos al tutelado que han de contar siempre con autorización judicial.
1. Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial.
2. Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y
valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter
dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Salvo la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.
3. Para renunciar a derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese
interesado.
4. Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades.
5. Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.
6. Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.
7. Para ceder bienes en arrendamientos por tiempo superior a seis años.
8. Para dar y tomar dinero a préstamo.
9. Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.
10. Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de
terceros contra el tutelado.
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• Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos detallados previamente, el Juez oirá al Ministerio Fiscal, y al
tutelado, si fuese mayor de doce años o lo considerara oportuno, y recabará los informes que le sean solicitados
o estime pertinentes (Art. 273). La petición del tutor puede ser denegada.
• La administración de los bienes ha de desempeñarla el tutor con la diligencia de un buen padre de familia (Art.
270), excluyendo que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado, que pertenecen en exclusiva a
este.
3.4. LA REMUNERACIÓN DEL TUTOR
• La tutela tiene carácter retribuido. El tutor tendrá derecho a ella siempre que el patrimonio del tutelado lo
permita. Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a
realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje
del 4% ni exceda del 20% del rendimiento líquido de los bienes (Art. 274). El Juez puede limitarse a establecer
un porcentaje dentro del arco indicado, sin necesidad de concretar cuantitativamente una cifra precisa, lo que
viene facilitado además por el hecho de que el tutor ha de rendir cuentas anuales ante el Juez (cfr. art. 269.4. °).
• El código impone al tutor la obligación de procurarle alimentos, en el sentido amplio, al tutelado. Su coste habrán
de imputarse contablemente al propio patrimonio del tutelado, sin que disminuya la retribución del tutor.
• No cabe tampoco la asignación de frutos por alimentos. No obstante, los padres, y en sus disposiciones de
última voluntad, podrán establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de
prestarle los alimentos, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra cosa (Art. 275).
4. REMOCIÓN DEL TUTOR Y EXTINCIÓN DE LA TUTELA [+]
• La denominada comúnmente remoción de la tutela equivale al cese como tutor de la persona que previamente
había sido nombrada judicialmente, pero manteniéndose la necesidad de nombrar un nuevo tutor. Realmente
debería llamarse remoción del tutor.
• La extinción de la tutela, por el contrario, supone la desaparición de las circunstancias que justificaban la
existencia del órgano tuitivo y en consecuencia, el cese definitivo de la existencia del mecanismo tutelar.
• En ambos casos, es necesario llevar a cabo la rendición general de cuentas durante el tiempo de desempeño de
la tutela.
4.1. LA REMOCIÓN DEL TUTOR
• El CC concede la legitimación activa en el procedimiento de remoción tanto el Ministerio Fiscal, como cualquier
persona interesada pueden solicitar la remoción del tutor, acreditando que se han producido alguna de las
casusas contempladas en el artículo 247.
A. Que el tutor, una vez posesionado del cargo, llegue a estar incurso en cualquiera de las causas legales de
inhabilidad (inhabilidad sobrevenida)
B. Que el tutor no desempeñe adecuadamente la tutela: sea por incumplimiento de los deberes propios del cargo,
sea por notoria ineptitud en su ejercicio.
• La remoción del tutor, requiere su previa audiencia y en caso de que el tutor se oponga a la destitución, la cuestión
se resolverá por los trámites de juicio verbal. Una vez iniciado el procedimiento de remoción, se podrá suspender
en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial (Art. 249, modificado por la LJV de manera que
ahora deja de referirse expresamente al juez como ocurría anteriormente.).
• Las causas de inhabilidad y excusas previstas para la tutela, así como las circunstancias que originan la remoción
del tutor, son también aplicables, supletoriamente, a la cúratela y al defensor judicial (arts. 291 y 301).
4.2. LA EXTINCIÓN DE LA TUTELA
• El artículo 276 establece que la tutela se extingue:
1. Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, a menos que con anterioridad hubiera sido
judicialmente incapacitado.
2. Por la adopción del tutelado menor de edad.
3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.
4. Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad.
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• Por su parte, el artículo 277 dispone que también se extinga la tutela:

1. Cuando habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de ésta la recupere.
2. Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación, o que modifique la sentencia de
incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la cúratela.
• Además, aunque no esté especificado en el Código, la tutela se extingue por el fallecimiento del tutor, en ese
caso, los herederos del tutor están obligados a la rendición de cuentas.
4.3. LA RENDICIÓN DE CUENTAS Y LA RESPONSABILIDAD DEL TUTOR
• Independientemente de la presentación de las cuentas anuales, el tutor, al cesar en sus funciones, deberá rendir
la cuenta general justificada de su administración ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables
por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa (Art. 279). Ello se produce sea cual sea la causa del
cese de sus funciones (remoción, fallecimiento, excusa sobrevenida…).
• Plazo de prescripción: la acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados
desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo (art. 279). Es decir, los tres meses legales o el plazo
prorrogado por el Juez.
• La aprobación de la cuenta corresponde al Juez, quien antes de decidir al respecto, oirá al nuevo tutor y a la
persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos (art. 280).
• La práctica de la cuenta, seguirá las pautas elementales de contabilidad, siempre y cuando resulten suficientes
para el Juez. Cabe también recurrir a expertos en contabilidad, pero en todo caso los gastos necesarios de la
rendición de cuentas, serán a cargo del que estuvo sometido a tutela (art. 281).
• El saldo final resultante: el saldo de la cuenta general devengará interés legal, a favor o en contra del tutor (art.
282), precisando el código que el devengo de intereses se producirá:
o Si el saldo es a favor del tutor: el interés legal nace desde que se le requiera el pago al tutelado, previa entrega
de sus bienes. (art. 283).
o Si es en contra del tutor: devengará el interés legal desde la aprobación de la cuenta (art. 284).
Ejemplo: El tutor al cesar la tutela, tiene el deber de devolver el patrimonio al tutelado, pero además tiene la obligación de
rendir cuentas de su administración y como resultado de la misma dará un saldo, a favor del tutor o a favor del tutelado, el
cual devengará el interés legal
• La corrección de las cuentas y su aprobación judicial, no exime al tutor de posibles reclamaciones en relación a
sus obligaciones de carácter patrimonial, las cuales prescribirán a los quince años.
• La realización de actos sin la pertinente autorización judicial, en los casos que ésta fuera necesaria (arts 271
y 272,) determina su nulidad radical o absoluta y, por consiguiente, la imprescriptibilidad de la correspondiente
acción (de nulidad) ejercitable por el tutelado, una que vez que «salga de la tutela» o por su nuevo representante
legal, etc.
5.- LA CURATELA [++]
• La curatela resurge como cargo u organismo tuitivo de segundo orden, pudiéndose distinguir entre:
• Curatela propia: Es la correspondiente a los supuestos de hecho que determinan sólo el nacimiento de la
cúratela. Tales supuestos son los contemplados en el artículo 286:
1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por
la Ley.
2. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
3. Los declarados pródigos.
• En estos casos, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido técnico, pero no sustituye la voluntad
de la persona sometida a cúratela. Se limitan a la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos
no puedan realizar por sí solos (Art. 288).
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• Curatela impropia: La existencia de tutela o curatela en este caso no depende del supuesto de hecho, sino de
la valoración judicial. Procedería la cúratela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su
caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de
discernimiento (Art.287).
• En este caso, la asistencia del curador se limitará a aquellos actos que expresamente imponga la sentencia.
• En todo caso, trátese de un tipo u otro de curatela, se les aplican a los curadores las normas sobre nombramiento,
inhabilidad, excusa y remoción de los tutores (Art. 291.1).
6. EL DEFENSOR JUDICIAL [+]
• El defensor judicial, regulado en los art. 299 y ss del CC se caracteriza por ser un cargo tuitivo ocasional o
esporádico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y de la curatela y por ser compatible con la
existencia de los restantes mecanismos tutelares e incluso con el ejercicio de la patria potestad por los progenitores
del menor o incapacitado.
• La preexistencia de los organismos tutelares constituye un presupuesto del nombramiento del defensor:
1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará un defensor judicial, sino que la representación y defensa
de la persona la asumirá directamente el Ministerio Fiscal. Si además del cuidado de la persona, hubiera de
procederse al cuidado de los bienes, el LAJ podrá designar un administrador de los mismos.
2. El artículo 299 describe los supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial:
A. Cuando exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el
curador.
B. Si por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñen las funciones que les son propias, hasta que
cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.
• Al defensor judicial se le aplicarán las causas de inhabilidad, excusa y remoción de tutores y curadores (Art. 301)
y, así como las disposiciones generales de las instituciones tutelares o de guarda.
• El Código Civil, no especifica los derechos y obligaciones del defensor judicial, se limita a establecer que las
atribuciones del defensor serán las que el Juez «le haya concedido» en cada caso.
• El juez puede designar como defensor judicial a quien estime más idóneo para el cargo (art. 300), pudiendo recaer
el nombramiento en una persona jurídica. No es necesario que sean determinadas personas (cónyuges,
parientes…)
7. GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES
• La protección del menor en situación de desamparo ha merecido la atención del legislador en los últimos años. La
Ley 21/1987, relativa a la adopción, introdujo la figura del acogimiento de menores, generalizando la situación de
otorgar la competencia sobre el particular a la entidad pública que, en cada Comunidad Autónoma, ostente la
competencia sobre la protección de los menores. Después fue modificada por la LO 1/1996, de Protección Jurídica
del Menor y por la Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y sobre todo por la
LPIA 2015 que profundiza en el objetivo de atender al interés superior de los menores y de garantizarles una
protección uniforme en todo el Estado.
7.1. LA SITUACIÓN DE DESAMPARO
• Según establece el vigente art. 172.1.2 CC, se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho
a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por
las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
• Por su parte, la LPIA modificó el art. 239 CC disponiendo que "Se considera como situación de desamparo a estos
efectos, la que se produce de hecho cuando la persona con la capacidad modificada judicialmente quede privada
de la necesaria asistencia a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que
incumben a la persona designada para ejercer la tutela, de conformidad a las leyes, o por carecer de tutor.".
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• La declaración de desamparo, previa a la adopción de cualquier medida de protección de los menores, resulta muy
problemática, pues supone la declaración de incapacidad de los padres para cuidar de sus hijos. El desamparo, es
una situación de carácter fáctico, puede dar lugar a dos figuras diversas:
A. La guarda del menor:
• Tras la promulgación de la Ley 26/2015, la guarda del menor puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los
propios guardadores legales propiamente dichos, como por decisión judicial o administrativa, conforme a lo
dispuesto en el CC.
• Según el art. 172.1 bis CC, conforme a la LPIA, cuando los progenitores o tutores, por circunstancias graves y
transitorias debidamente acreditadas, no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la Entidad Pública que ésta
asuma su guarda durante el tiempo necesario, que no podrá sobrepasar dos años como plazo máximo de cuidado
temporal del menor, salvo que el interés superior del menor aconseje, excepcionalmente, la prórroga de las
medidas. Transcurrido el plazo o la prórroga, en su caso, el menor deberá regresar con sus progenitores o tutores
o, si no se dan las circunstancias adecuadas para ello, ser declarado en situación legal de desamparo.
La entrega voluntaria de la guarda se hará por escrito dejando constancia de que los progenitores o tutores han
sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del menor, así como de la forma en
que dicha guarda va a ejercerse por la Entidad Pública garantizándose, en particular a los menores con
discapacidad, la continuidad de los apoyos especializados que vinieran recibiendo o la adopción de otros más
adecuados a sus necesidades.
La resolución administrativa sobre la asunción de la guarda por la Entidad Pública, así como sobre cualquier
variación posterior de su forma de ejercicio, será fundamentada y comunicada a los progenitores o tutores y al
Ministerio Fiscal.
• Asimismo, la Entidad Pública asumirá la guarda cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente
proceda, adoptando la medida de protección correspondiente. (art. 172.2).
B. La denominada tutela automática:
• De otro lado, la propia iniciativa de la Entidad pública está formalmente reconocida en el propio art. 172.1 (sin bis)
conforme a la siguiente redacción dada por la LPIA:
• Cuando la Entidad Pública constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de
la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en
conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria. La resolución administrativa
que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se notificará en legal forma a los progenitores,
tutores o guardadores y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce
años, de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta y ocho horas.
• Su efecto fundamental es determinar la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, que en su caso se
hubiere constituido, en vista la desatención de que es objeto el menor en cuestión y la situación de desamparo en
que se encuentra.
• En todo caso durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare
la situación de desamparo, los progenitores que continúen ostentando la patria potestad, pero la tengan suspendida
podrán oponerse a las decisiones que se adopten respecto de la protección del menor, así como solicitar la
revocación la declaración de situación de desamparo del menor; pasado dicho plazo perderán este derecho.
7.2. EL ACOGIMIENTO DE MENORES [++]
• Dispone el vigente art. 172 ter, en sus dos primeros apartados que:
1. La guarda se realizará mediante el acogimiento familiar y, no siendo éste posible o conveniente para el interés
del menor, mediante el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se realizará por la persona o personas que
determine la Entidad Pública. El acogimiento residencial se ejercerá por el Director o responsable del centro donde
esté acogido el menor, conforme a los términos establecidos en la legislación de protección de menores.
No podrán ser acogedores los que no puedan ser tutores de acuerdo con lo previsto en la ley.
La resolución de la Entidad Pública en la que se formalice por escrito la medida de guarda se notificará a los
progenitores o tutores que no estuvieran privados de la patria potestad o tutela, así como al Ministerio Fiscal.
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2. Se buscará siempre el interés del menor y se priorizará, cuando no sea contrario a ese interés, su reintegración
en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona para que
permanezcan unidos. La situación del menor en relación con su familia de origen, tanto en lo que se refiere a su
guarda como al régimen de visitas y otras formas de comunicación, será revisada, al menos cada seis meses.
• Tanto la guarda como la tutela automática han de determinar u originar el acogimiento de menores en cualquiera
de sus modalidades:
o El acogimiento familiar.
o El acogimiento residencial que supone la integración del menor desamparado en un centro público o privado,
dedicado a la protección de menores y dependiente de las autoridades competentes en materia de protección de
menores.
7.3. LOS TIPOS DE ACOGIMIENTO FAMILIAR [+]
• La publicación de la LPIA ha modificado el art. 173 bis, con la siguiente redacción:
1. El acogimiento familiar podrá tener lugar en la propia familia extensa del menor o en familia ajena, pudiendo en
este último caso ser especializado.
2. El acogimiento familiar podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su duración y objetivos:
• Acogimiento familiar de urgencia, principalmente para menores de 6 años, que tendrá una duración no
superior a 6 meses, en tanto se decide la medida de protección familiar que corresponda.
• Acogimiento familiar temporal, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se
prevea la reintegración de éste en su propia familia, o bien en tanto se adopte una medida de protección que
revista un carácter más estable como el acogimiento familiar permanente o la adopción. Este acogimiento
tendrá una duración máxima de 2 años, salvo que el interés superior del menor aconseje la prórroga de la
medida por la previsible e inmediata reintegración familiar, o la adopción de otra medida de protección
definitiva.
• Acogimiento familiar permanente, que se constituirá bien al finalizar el plazo de 2 años de acogimiento
temporal por no ser posible la reintegración familiar, o bien directamente en casos de menores con necesidades
especiales o cuando las circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen. La Entidad Pública podrá
solicitar del Juez que atribuya a los acogedores permanentes aquellas facultades de la tutela que faciliten el
desempeño de sus responsabilidades, atendiendo, en todo caso, al interés superior del menor".
• Conforme a lo dispuesto en el art. 173, el acogimiento familiar producirá la plena participación del menor en la vida
de familia, e impone a quien le recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo
y procurarle una formación integral. El acogimiento deberá formalizarse por escrito, con el consentimiento de la
Entidad Pública, las personas que reciban al menor, de éste si tuviera 12 años cumplidos, y en su caso de los
padres o el tutor del menor.
7.4 LA GUARDA DE HECHO
• La guarda de hecho es la situación fáctica en la que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido por una
persona que no ostenta potestad alguna sobre él.
• Este supuesto ha sido recogido en nuestro Código Civil de forma ciertamente fragmentaria, ya que se limita a tomar
nota de la existencia de la figura (art. 303), declara la validez de los actos realizados por el guardador de hecho
(art. 304) y declara aplicable el artículo 220 previsto inicialmente para el tutor.
• La LPIA añade que cautelarmente, hasta que se constituya la medida de protección adecuada si procediera, se
podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores de hecho, pudiéndose asimismo constituir un
acogimiento temporal, siendo los acogedores los guardadores.
• Procederá la declaración de situación de desamparo de menores y personas con la capacidad modificada
judicialmente en situación de guarda de hecho cuando también se den los presupuestos objetivos de falta de
asistencia contemplados en los art. 172 y 239bis. En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la
privación suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento del tutor.
• El conocimiento por la Autoridad judicial (Juez y Fiscal) de la existencia de un guardador de hecho, no implica la
obligatoriedad de la constitución de la tutela propiamente dicha, aunque podrá requerir al guardador para que
informe de la situación de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz [...] pudiendo establecer
asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas (Art. 303).
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• Los parientes llamados a la tutela y el guardador de hecho responden solidariamente con el menor de dieciocho
años que haya cometido algún delito o falta del que se derive responsabilidad civil. En consecuencia, los
guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o representantes legales de los menores, han de
asumir demasiadas responsabilidades, con el agravante añadido de la solidaridad legalmente establecida de forma
expresa.
• El TS mantiene jurisprudencialmente que cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia,
supliendo el incumplimiento de los progenitores al efecto, ni se excluye ni se impone declarar la situación de
desamparo, debiendo atender a las circunstancias de la guarda de hecho interpretadas conforme al superior interés
del menor.
8. LA ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD
• La Ley 41/2003, considera el régimen de administración especial en relación con el patrimonio protegido que puede
constituir a favor de sí misma la propia persona con discapacidad u otras personas a su favor.
• Dicha previsión normativa supone que la propia persona con discapacidad, o cualquier otra persona en su beneficio,
aporta bienes a título gratuito para constituir un patrimonio protegido (técnicamente un patrimonio separado), cuyo
titular y beneficiario será exclusivamente la persona con discapacidad en cuyo interés se constituya, con afección
a la satisfacción de sus necesidades vitales.
• Cuando el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario, este podrá establecer sus propias
normas de administración y disposición de los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido, señaladas
en el documento público de constitución y sin necesidad de recurrir a representante legal alguno. En definitiva,
puede tratarse de una persona con discapacidad, pero con plena capacidad de obrar, con lo que ello conlleva.
• En los demás casos, salvo que el propio beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente, el régimen de la
administración del patrimonio de la persona con capacidad de obrar suficiente se desarrolla en paralelo con el
esquema de la tutela, del que es tributario. Por lo tanto, las reglas de administración deberán prever la
obligatoriedad de autorización judicial en los mismos casos que el tutor la requiere respecto a los bienes del
tutelado.
• Con independencia de si la persona con discapacidad sea o no simultáneamente incapacitada, el administrador del
patrimonio protegido, cuando no sea el propio beneficiario del mismo, debe considerarse representante legal de
este para todos los actos de administración de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido, y no
requerirá el concurso de los padres o tutor para su validez y eficacia.
9. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LAS INSTITUCIONES TUTELARES
• Tradicionalmente, la legislación del Registro Civil ha sido receptiva en relación con la inscripción de las instituciones
tutelares. Es más, la propia sección 4ª del RC siempre se ha denominado De tutelas y representaciones legales.
• En consecuencia, es natural que la ley 20/2011 del RC prevea que se inscribirán en el registro individual de la
persona con capacidad modificada judicialmente las resoluciones judiciales en las que se nombre tutor o curador.
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Civil 2º Parcial Total Rev 2017

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Revisión febrero 2017 apuntes de Sonia Rodríguez por Manuel Agudo.

Tema 15. Capítulo 1. EL DERECHO DE FAMILIA

3. MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA

3.1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN RELACIÓN CON EL DERECHO DE FAMILIA

3.2. LA LEGISLACIÓN REFORMADORA DEL CÓDIGO CIVIL

• Después de la Constitución Española se aprobaron dos leyes que supusieron la instauración de un

Tema 15. Capítulo 2. EL MATRIMONIO

3. LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO

4. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES

4.1. LA IDEA DE “SISTEMA MATRIMONIAL”

A) Forma o formas matrimoniales [+]

5. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL: REFERENCIAS HISTÓRICAS

En 1562, Felipe II impuso exclusivamente la vigencia del matrimonio canónico.

7. LOS ESPONSALES Y PROMESA DE MATRIMONIO [+++]

7.2. LIBERTAD MATRIMONIAL Y ESPONSALES

Tema 15. Capítulo 3. LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

1.1. ELEMENTOS Y FORMAS DE MATRIMONIO [+]

2.- LA APTITUD MATRIMONIAL, EN GENERAL [+++++]

2.1. LA EDAD NÚBIL

3.- Las Prohibiciones Matrimoniales [+++++++]

3.2 EL PARENTESCO POR AFINIDAD [+]

4. LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS [+++]

4.1. LA MUERTE DOLOSA DEL CÓNYUGE Y EL PARENTESCO COLATERAL

5. El Consentimiento Matrimonial [++]

• El consentimiento matrimonial ha de ser incondicional y dirigido a la celebración del matrimonio según su

6. Requisitos Formales del Matrimonio Civil [+]

6.1. EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL

7. LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO CIVIL [++]

7.1. ACTA E INSCRIPCIÓN

7.3 LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO CONFORME A LA LEY 20/2011

8. FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES

8.6. LOS EFECTOS CIVILES Y LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL DEL MATRIMONIO EN

TEMA 15. CAPÍTULO 4. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

1.1. LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES

2.4. EL DEBER DE CONVIVENCIA [+]

4.- LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CÓNYUGES

5. LA CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES

TEMA 15. CAPÍTULO 5. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

• La nulidad matrimonial es el supuesto de máxima ineficacia de la relación matrimonial, por la cual se

3. LAS CAUSAS DE NULIDAD [++++]

3.1. PLANTEAMIENTO GENERAL

3.2. EL DEFECTO DE FORMA

5. EL MATRIMONIO PUTATIVO [++++]

5.1. CONCEPTO Y ANTECEDENTES

5.2. PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO

Respecto de los hijos

Respecto al cónyuge de buena fe (en su caso, ambos)

TEMA 15. CAPÍTULO 6. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL

2. LA SEPARACIÓN JUDICIAL EN EL DERECHO VIGENTE: LA LEY 15/2005

5. LA RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES

6. LOS EFECTOS DE LA SEPARACIÓN [+]

7.- LA SEPARACIÓN DE HECH

• Por contraposición a la separación judicial, la separación de hecho consiste en la situación resultante de

4. EL DIVORCIO CONFORME A LA REGULACIÓN ESTABLECIDA POR LA LEY 15/2005

8. LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO

8.1. LA SENTENCIA, DECRETO O ESCRITURA DE DIVORCIO

Tema 17. Capítulo 8. Efectos Comunes a la Nulidad, Separación y Divorcio

B. Medidas relativas al uso de la vivienda familiar

3. LAS LLAMADAS MEDIDAS PROVISIONALÍSIMAS O PREVIAS

4. LA SENTENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS

5. EL CONVENIO REGULADOR [+]

6.- MEDIDAS JUDICIALES O «DEFINITIVAS»

C. Medidas referentes al derecho de visita

7. LA COMPENSACIÓN EN LOS CASOS DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO