IMPARCIALIDAD DEL

JUZGADOR
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TESTIGOS DE
IDENTIDAD
RESERVADA Y
DERECHO DE
DEFENSA
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COMPETENCIA
ABSOLUTA DEL
TRIBUNAL ORAL
AGOSTO – DICIEMBRE 2017 PÁG. 11/47

TESTIGOS QUE NO

BOLETÍN DE DECLARARON EN LA
INVESTIGACIÓN

FALLOS
PÁG. 63

VARIOS

RELEVANTES
PÁG 72

Unidad de Estudios
Comentarios y Jurisprudencia Regional
DEFENSORÍA PENAL
PUBLICA
Región De Coquimbo
Contenido
PRESENTACIÓN .............................................................................................................. 4
COMENTARIOS ................................................................................................................ 5
I.- IMPARCIALIDAD DEL JUZGADOR ......................................................................... 5
II.- TESTIGOS DE IDENTIDAD RESERVADA Y DERECHO DE DEFENSA ................ 7
III. - COMPETENCIA ABSOLUTA DEL TRIBUNAL ORAL ........................................ 11
ANEXO DE SENTENCIAS .............................................................................................. 13
I.- IMPARCIALIDAD DEL JUZGADOR ....................................................................... 13
1.- Corte Suprema acoge recurso de nulidad por afectación del derecho al
debido proceso y la garantía de imparcialidad del juzgador (CS 29.08.2017 rol
34418-2017) ............................................................................................................ 13
II.- TESTIGOS DE IDENTIDAD RESERVADA Y DERECHO DE DEFENSA .............. 21
1.- Corte revoca sentencia dictada por el JG de coquimbo, permitiendo la
incorporación de testigos con reserva de identidad (CA de La Serena
21.11.2017 rol 600-2017) ....................................................................................... 21
2.- Tribunal absuelve imputados por homicidio en razón de la precariedad de la
prueba de cargo fundada principalmente en declaraciones de testigos de oídas
(TOP La Serena 2017.12.12 RIT 314-2017) ........................................................... 24
III.- COMPETENCIA ABSOLUTA DEL TRIBUNAL ORAL ......................................... 47
1.- Corte resuelve contienda de competencia entre el TOP y JG resolviendo que
éste último es competente para pronunciarse sobre la suspensión del
procedimiento por enajenación mental (CA La Serena 12.10.2017 rol 527-2017)
................................................................................................................................ 47
2.- TOP es incompetente para conocer y fallar de las faltas penales por expresa
disposición de los artículos 14 del COT (TOP de La Serena 27.09.2017 rol 246-
2017) ....................................................................................................................... 48
3.- CA de La Serena rechaza recurso de nulidad interpuesto por el MP: el TOP
es incompetente para conocer y juzgar faltas penales (CA La Serena 20.11.2017
rol 552-2017) .......................................................................................................... 57
IV.- TESTIGOS QUE NO DECLARARON EN LA INVESTIGACIÓN........................... 63
1.- Corte rechaza apelación del MP por exclusión de prueba, argumentando
falta al deber de registro y afectación al derecho de defensa del imputado (CA
La Serena 30.08.2017 rol 423-2017) ...................................................................... 63
2.- Corte acoge apelación del MP por exclusión de testigo que no había
declarado en la investigación (CA de La Serena 18.10.2017 rol 530-2017) ....... 66
 3.- Corte acoge apelación del MP por exclusión de testigo que no había
declarado en la investigación, no existe infracción al artículo 332, 227 ni 228
del CPP (CA de La Serena 21.12.2017 rol 663-2017) ........................................... 68
3.- Corte confirma exclusión de prueba de testigo que no declaró en la
investigación tanto por impertinencia como por inobservancia de garantías
fundamentales (CA La Serena 26.12.2017 rol 659-2017) ..................................... 69
V.- VARIOS ................................................................................................................. 72
1.- Corte rechaza recurso de nulidad interpuesto por la DPP por errores en la
formulación del recurso (CA La Serena 13.09.2017 rol 391-2017)...................... 72
2.- Corte rechaza recurso de nulidad del MP en razón de no precisar el
principio, máxima o conocimiento erróneamente aplicados y la forma en que
se produce la infracción (CA La Serena 02.10.2017 rol 441-2017) ..................... 77
3.- Corte revoca resolución que negó sobreseimiento definitivo por
vencimiento del plazo de observación de una suspensión condicional: la
solicitud de revocación no interrumpe el transcurso de dicho plazo (CA La
Serena 22.11.2017 rol 595-2017) ........................................................................... 81
 Presentación
Estimados:

Pongo a su disposición el presente boletín de fallos relevantes de la primera parte

del año 2017, que he agrupado, como de costumbre, en torno a algunos de los temas más
importantes sobre los que giran dichas decisiones jurisprudenciales, efectuando un
pequeño comentario introductorio.
El primero de los temas tratados en esta segunda mitad del año viene de la mano
de un fallo de la Excma. Corte Suprema que acogiendo recurso de nulidad de la defensa
nos recuerda los cimientos en que descansa el Sistema Procesal Penal Chileno cuando la
actividad de un Juez de Garantía invade las atribuciones exclusivas del Ministerio Público
en perjuicio del imputado.
Si bien la Jurisprudencia Nacional admite la posibilidad de proteger la identidad de
los testigos ofrecidos por la Fiscalía, se encarga de establecer ciertos resguardos a fin de
salvaguardar el derecho de defensa del imputado, cuestión que podrá ser apreciada en dos
fallos acompañados en este boletín que siguen el devenir de una causa.
Resulta sorprendente que la competencia absoluta del Tribunal de Juicio Oral en
Lo Penal sea todavía un tema a debatir a varios años de instaurada la Reforma Procesal
Penal en nuestro país. Dos fallos dictados por la Ilma. Corte de Apelaciones de la Serena
abarcan tal problemática.
La exclusión de los testigos ofrecidos por el Ministerio Público en razón de no haber
declarado durante la investigación ha sido un asunto respecto del cual la Jurisprudencia
nacional ha sido variable1. El mismo panorama se aprecia a nivel regional, donde la diversa
integración de las salas de la Ilma. Corte de Apelaciones de la Serena ha llevado a
resultados dispares.
Por último, he reservado la última parte de este trabajo para incluir una serie de
fallos que tratan disimiles materias que constituyen precedentes jurisprudenciales que ha
de tener presente la defensa en sus alegaciones.
Atte.,
Erick Astudillo Canessa
Editor

1
Omitimos el comentario sobre este tema remitiéndonos al análisis efectuado por Mauricio Duce en
su artículo “La declaración en juicio de testigos del Ministerio Público sin registro en la etapa de
investigación: un cambio relevante en la jurisprudencia de la Corte Suprema”, disponible en
http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2012/11/08/La-declaracion-en-juicio-de-
testigos-del-ministerio-publico-sin-registro-en-la-etapa-de-investigacion-un-cambio-relevante-en-la-
jurisprudencia-de-la-Corte-Suprema.aspx (Revisado al 27-12-2017)
 Comentarios

I.- IMPARCIALIDAD DEL JUZGADOR

Para los defensores de la Zona 3 de Coquimbo no resultará extraño que el Juez
de Garantía autor del fallo que anula la Excma. Corte Suprema haya sido objeto de similar
reproche por el parte de la Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena en fallo de marzo de
2015 que acogió recurso de nulidad de la defensa por la causal del 374 letra c) del CPP.
En dicha oportunidad junto a la consideración en un juicio simplificado de prueba
excluida previamente, el exceso de preguntas aclaratorias efectuadas implicó conforme el
Ilustrísimo Tribunal que el Juez a quo actuara “abandonando la posición neutral que le
correspondía como conductor del procedimiento y asumiendo el papel de sujeto productor
de prueba que en el procedimiento acusatorio corresponde a los intervinientes”2.
En el fallo materia del presente boletín en cambio, la Excma. Corte Suprema de
fecha 29 de agosto de 2017, Rol de Corte 34.418-2017, acoge recurso de nulidad
presentado por el defensor Hugo Lagunas por la causal del artículo 373 letra a) del CPP en
contra del fallo del TOP que había condenado al imputado como autor del delito de abuso
sexual, invalidándose la sentencia, el juicio oral y el procedimiento que le sirvió de
antecedente, y reponiendo éste al estado de celebrarse audiencia que fuera citada al
rechazar requerimiento monitorio presentado.
En la causa el Ministerio Público había presentado requerimiento monitorio en
contra del imputado por la falta de ofensas al pudor del artículo 495 N°5 del CP el que es
rechazado y en el contexto de audiencia de juicio simplificado el Juez de Garantía de Ovalle
Muñoz Caamaño, excediendo las facultades que le concede la ley y afectando el principio
de imparcialidad, presiona al fiscal para que retire el requerimiento y, en su lugar, formalice
investigación en contra del imputado por el delito de abuso sexual incluso indicando que
efectúe modificaciones a la descripción fáctica para tal objeto, generándose una causa de
procedimiento ordinario. Si bien el Ministerio Público acusa por el delito de abuso sexual,
en el alegato de apertura del juicio respectivo indica que el hecho debe calificarse como
constitutivo de ofensas al pudor tal como señaló también la defensa. El TOP aun así
recalifica y condena por el delito de abuso sexual.
El Excmo. Tribunal señala que “si el juez de garantía ha considerado – aún por
razones diversas a las que la ley le permite tener en cuenta, como aparece de los
antecedentes hechos valer en estrados insuficientemente fundado el requerimiento en
monitorio, la única alternativa procesal era la citación a audiencia en procedimiento
simplificado, encontrándose impedido de ejercer presión sobre el órgano encargado de la
persecución penal para que modifique no sólo la calificación jurídica de los hechos que
motivan el requerimiento, sino además la descripción de los mismos, conforme aparece que
se ha hecho en la especie, toda vez que el Ministerio Público manifestó en sede de juicio
oral “que se vieron obligados a concurrir a este tribunal”, lo que da cuenta de la entidad de
la invasión del juez de garantía en las atribuciones de dicho ente, al instar por un reestudio

2
CA La Serena, 2015.03.24, rol n°63-2015. Fallo incluido en el Boletín de Fallos Relevantes Enero-Junio 2015
de la Unidad de Estudios Regional de Coquimbo, p. 57.
de los antecedentes, conminando a sus representantes a recurrir a una vía diversa de la
elegida para obtener la sanción del hecho materia de la causa” (Considerando 7°).
Junto a la actuación del defensor Hugo Lagunas que tuvo el acierto de reconocer
y precisar el momento en que se produce la infracción y las garantías involucradas resulta
destacable la actividad desplegada tanto por éste como por el defensor Carlos Tello en la
preparación del recurso reclamando, en todo momento, del vicio cometido.
II.- TESTIGOS DE IDENTIDAD RESERVADA Y
DERECHO DE DEFENSA
Resulta bastante interesante analizar como la utilización de testigos cuya identidad
aparece reservada al imputado por una pretendida protección de la integridad del
declarante puede compatibilizarse con el derecho de defensa del inculpado, permitiendo la
posibilidad real de éste y su abogado de controvertir las declaraciones. En efecto, existe un
evidente conflicto entre el interés del testigo – y del Ministerio Público - en que la
participación en el proceso del deponente no le signifique una exposición a un riesgo o
peligro y, por otra parte, el interés del imputado – y su defensa - de conocer la mayor
cantidad posible de información respecto de la identidad de los testigos de cargo, a fin de
contar con mayores elementos para intentar desacreditar al testigo y/o a su testimonio3.
A diferencia de leyes especiales que permiten expresamente la utilización de la
4
reserva , en nuestro CPP no existen normas que expresamente se ocupen de ella. Así, no
se emplean conceptos como testigos de identidad reservada ni ninguna otra nomenclatura
similar. Por el contrario, el artículo 259 del CPP establece como principio la necesidad de
individualización completa de los testigos en la acusación y, como excepción la posibilidad
de omitir el domicilio del testigo, cuestión que más bien se encuentra ligada a la reserva
respecto de terceros, que respecto de los propios intervinientes. A su turno, el artículo 308
del CPP que indica la posibilidad que, en el contexto del juicio oral, se decreten medidas
especiales destinadas a proteger la seguridad del testigo no menciona la reserva de
identidad como una de ellas.
A pesar de lo anterior, la Jurisprudencia chilena ha tendido en forma uniforme a
permitir la utilización de testigos reservados no sólo a propósito de la normativa especial
que establece medidas extraordinarias de protección de testigos sino, incluso respecto de
investigación de delitos “comunes”.
Así la Excma. Corte Suprema en diversos pronunciamientos los admite: CS
03.06.2011 rol 2921-2011, CS 07.11.2012 rol 6711-2012, CS 23.04.2013, rol 1504-2013 y
CS 21.12.2015 rol 21546-2015 haciendo eco a la doctrina sustentada a nivel internacional.
En el mismo sentido, las Ilma. Cortes de Valparaíso5, Temuco6 y Concepción7.
Se indica así por la Excma. Corte Suprema en fallo de fecha 21 de diciembre de
2015, rol 21546-2015, que los artículos 307 y 308 del CPP, permiten la adopción de las
medidas "en casos graves y calificados" por " el tiempo razonable que el tribunal dispusiere
y podrán ser renovadas cuantas veces fuere necesario", normativa que tiene su correlato
en cuerpos penales especiales como la Ley Nº 18.314 o la Ley Nº 20.000 y que en la posible
colisión entre el derecho a la protección de testigos y el de la defensa, lo relevante a efectos

3
Ríos Leiva Erick, La Admisibilidad de la Declaración de Testigos desconocidos por la Defensa, Propuesta
de un estatuto consistente con un sistema adversarial, p. 3 y 4. Disponible en
https://www.google.cl/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwjVq7
SDtKrYAhVBGZAKHWYMC0UQFggmMAA&url=http%3A%2F%2Fcejamericas.org%2Fcongreso10a_rpp%2FERI
OS_laadmisibilidaddeladeclaraciondetestigos.pdf&usg=AOvVaw2RBAK3hEigAd1Tyx7M7wgz
4
Así permiten la utilización de esta institución para delitos terroristas, el artículo 15 letra a) de la ley 18.314;
para los delitos de Tráfico ilícito de drogas, el artículo 33 A letra a) de la ley 19.36; para el delito de lavado de
activos, el artículo 25 letra a) de la ley 19.913, que hace aplicable las normas sobre protección de testigos
previstas en la ley 19.366
5
Fallo de fecha 22 de febrero de 2007, rol 57-2007
6
Fallo de fecha 5 de noviembre de 2008, rol 1912-2008
7
Fallo de fecha 19 de diciembre de 2014, rol 754-2014
de desentrañar una efectiva conculcación de los derechos del imputado radica en las
motivaciones para conceder la protección solicitada (considerando 7º de la sentencia de la
Excma. Corte Suprema).
En esta misma línea se enmarca el fallo de la Ilma. Corte de Apelaciones de La
Serena de fecha 21 de noviembre de 2017, Rol 600-2017 que acogiendo apelación del MP
deja sin efecto resolución dictada por el JG de Coquimbo y ordena la incorporación de
testigos con reserva de identidad en el auto de apertura. La Sra. Juez de Garantía de
Coquimbo había estimado que la imposibilidad de contrastar las declaraciones o poder
verificar de quien es la persona que va a declarar, sin encontrarnos en aquellos casos en
que exclusivamente la ley prohíbe la divulgación o reserva de testigos protegidos, lo que
afecta el debido proceso. La Ilma. Corte, siguiendo una visión muy restrictiva de la regla de
exclusión establecida en la primera parte del inciso 3° del artículo 276 del CPP, revoca la
resolución apelada por estimar que “no aparece que las declaraciones de los testigos
reservados hayan sido obtenidas con inobservancia de garantías constitucionales, y que,
por otra parte, tampoco en la especie se advierte alguna de las otras hipótesis de exclusión
de prueba contempladas en el artículo 276 del Estatuto Persecutorio Criminal”.
Poniéndolos ya en el caso de la procedencia general de los testigos de identidad
reservada en nuestra legislación, y más allá de las restricciones de contenido indeterminado
que como hemos indicado señala la Excma. Corte Suprema para que el tribunal permita su
procedencia, surge la interrogante de qué medidas concretas de mitigación permiten
salvaguardar el derecho del imputado y su defensa de controvertir los testimonios de tales
testigos.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado tangencialmente sobre el tema en
dos pronunciamientos del año 2014 en los que el MP promovió una contienda de
competencia entre JG y la Fiscalía, tratándose de arrogarse el persecutor el monopolio
exclusivo en lo que dice relación con la dictación de medidas de protección en favor de
testigos como la reserva de identidad: TC 09.07.2014 rol 2656-2014 y TC 09.07.2014 rol
2657-2014
El TC indica que corresponde a la judicatura pronunciarse en último término a fin
de velar por el debido proceso de manera de salvaguardar los requisitos que exige la
doctrina para legitimar la comparecencia en el proceso de testigos con identidad reservada
haciendo suyo los planteamientos de Oliver, Guillermo, "Acusaciones secretas" en Matus,
Jean Pierre, Beccaria 250 años después, Euros Editores S.R.L.- B. de F. Ltda., Buenos
Aires, 2011, p. 153-1548. Entre cuyas condiciones destacan:
1.- que la reserva de identidad se decrete sólo en la persecución de delitos de
extrema gravedad;
2.- que se disponga únicamente si hay datos concretos que permitan presumir un
atentado grave en contra del testigo;
3.- que el anonimato del testigo realmente sirva para evitar tal atentado;
4.- que no exista otra forma de impedir dicho atentado menos lesiva del derecho
de defensa del imputado (como la caracterización física del testigo o impedir el ingreso del
público a la sala de audiencias);
5.- que el tribunal sí conozca la identidad del testigo;
6.- que la defensa del imputado pueda interrogar al testigo;
7.- que la declaración prestada por el testigo durante la investigación haya podido
ser revisada por la defensa del acusado con el tiempo suficiente para preparar el
contrainterrogatorio;
8.- que el tribunal sea más exigente para atribuir fuerza probatoria a los dichos del
testigo de cargo cuya identidad la parte desconoce, que a los del testigo de descargo cuya

8
Considerando 19° de fallo rol 2656-2014
identidad el acusador sí conoce (por la desigualdad de armas en el plano de la
contradicción); y
9.- que la eventual condena no se fundara solamente ni de modo principal en las
declaraciones del testigo con identidad reservada.
Por su parte, a nivel supranacional la Corte Interamericana analizó la utilización de
testigos reservados para nuestro país en el Fallo del Caso Norín Catrimán y otros9, de fecha
29 de mayo de 2014 cuestión que analiza a partir del considerando 241.
Si bien la Corte Internacional admite la posibilidad de testigos reservados
establece que cuestiones deben considerarse para que su procedencia armonice lo
dispuesto en la letra f) del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos, esto
es, “El derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de
obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar
luz sobre los hechos” [1], con la obligación estatal de garantizar los derechos a la vida y la
integridad, la libertad y la seguridad personales de quienes declaran en el proceso penal,
justificándose la adopción de medidas de protección.
Los resguardos que de ser considerados son los siguientes:
1.- Que las medidas de protección que se adopten queden sujetas a control judicial
fundándose en los principios de necesidad y proporcionalidad, tomando en cuenta que se
trata de una medida excepcional y verificando la existencia de una situación de riesgo para
el testigo.
2- que la afectación al derecho de defensa de los imputados que se derivó de la
utilización de la medida de reserva de identidad de testigos estuvo suficientemente
contrarrestada por medidas de contrapeso[2] y
3.- la condena no puede estar fundada únicamente o en grado decisivo en
declaraciones realizadas por testigos de identidad reservada[3].
Tales aprehensiones y salvaguardas del derecho de defensa han sido
considerados por el TOP de La Serena en fallo de fecha 12 de diciembre de 2017, RIT 314-
2017, recaído en la causa ya comentada en la que tuvo injerencia la Ilma. Corte de
Apelaciones de la Serena.

9
El fallo que reviste interés además por tratar entre otros temas la existencia de un tipo penal amplio
e indefinido en la determinación del carácter terrorista de un acto y las deficiencias sustantivas y
procesales de la Ley 20.000 se encuentra disponible para su revisión en la página
https://www.google.cl/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwj14p
f9xqrYAhWBi5AKHT7rA80QFggmMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.corteidh.or.cr%2Fdocs%2Fcasos%2Farticu
los%2Fseriec_279_esp.pdf&usg=AOvVaw3MqtpyarDp66Us7zSvrIX4
[1]
“puesto que impide a la defensa realizar preguntas relacionadas con la posible enemistad, prejuicio y
confiabilidad de la persona misma del declarante, así como otras que permitan argumentar que la declaración
es falsa o equivocada” Considerando 242, p. 86.
[2]
“tales como las siguientes: a) la autoridad judicial debe conocer la identidad del testigo y tener la posibilidad
de observar su comportamiento durante el interrogatorio con el objeto de que pueda formar su propia
impresión sobre la confiabilidad del testigo y de su declaración, y b) debe concederse a la defensa una amplia
oportunidad de interrogar directamente al testigo en alguna de las etapas del proceso, sobre cuestiones que
no estén relacionadas con su identidad o paradero actual; lo anterior con el objeto de que la defensa pueda
apreciar el comportamiento del testigo bajo interrogatorio, de modo que pueda desacreditarlo o, por lo
menos, plantear dudas sobre la confiabilidad de su declaración” Considerando 246, p. 86.
[3]
La determinación de si este tipo de pruebas ha tenido un peso decisivo en el fallo condenatorio dependerá
de la existencia de otro tipo de pruebas que corrobore aquellas de tal forma que, a mayor prueba
corroborativa, menor será el grado decisivo que el fallador otorga al testimonio de identidad reservada”
Considerando 247, p. 87.
 El MP trató de acreditar la participación de los acusados en base a la reproducción
efectuada por parte de los funcionarios policiales de las declaraciones de testigos
empadronados, testigos con identidad protegida que no comparecieron a la audiencia y de
las propias declaraciones de los imputados prestadas en sede policial. Por su parte, los
defensores plantearon que tal prueba de cargo rendida difícilmente podía acreditar la
participación de los imputados. Entre ellos, el defensor José Miguel Riquelme planteó la
Jurisprudencia sustentada por la Corte Interamericana en el fallo ya citado que fue recogida
por los sentenciadores.
El TOP de La Serena señala que no se pudo otorgar valor a los dichos de testigos
que no declararon en el juicio, ya que esto no se ajusta al principio de inmediación y
contradicción que, derivado del derecho fundamental de defensa en juicio, garantiza al
imputado la realización de un efectivo control de la prueba de cargo, a través de su defensor
técnico. Indican así que ello implicaría “valorar manifestaciones de testigos que no han sido
exhortados a decir verdad ni a responder con claridad y precisión” y que “a lo que cabe
agregar, que a la propia percepción del hecho efectuada por el testigo directo se le suma la
valoración personal que haga del evento el testigo de oídas… pues éste último viene a
reemplazar al juez en su labor apreciando la declaración testifical de la cual es receptor”.
Por último que, “efectivamente, cabe agregar, reafirmando tal conclusión, que en concepto
de estos sentenciadores el principio de contradictoriedad configura una regla esencial para
la manifestación del debido proceso en materia procesal penal, pues sin esta posibilidad la
idea de la materialización del principio constitucional del procedimiento racional y justo sería
sólo una ilusión y por ello no es posible sustentar la decisión judicial en una testimonial
que no ha podido ser contradicha en la oportunidad pertinente, esto es, en la audiencia
de juicio oral” (Considerando 10°)
El TOP de La Serena indica haber tenido a la vista en su decisión las “garantías
mínimas” que consagra el artículo 8° del “Pacto de San José de Costa Rica”,
particularmente, la ya mencionada letra f), citando los fallos de los casos “Castillo Petruzzi
y Otros versus Perú”10; “J. vs. Perú”11, y “Norín Catrimán y otros Vs. Chile”. Cita, asimismo,
la doctrina formulada por el Profesor Héctor Hernández, en su artículo “Contra Los
Testimonios de Oídas Pre-constituidos”12

10
Analizado en la Ficha técnica respectiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, disponible en
el sitio http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=367&lang=es (Revisado
al 27-12-2017)
11
Analizado en la Ficha técnica respectiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, disponible en
el sitio http://www.corteidh.or.cr/CF/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=370 (Revisado al 27-12-
2017)
12
Publicado en el Diario El Mercurio Legal con fecha 16 de Mayo de 2012 y disponible en el sitio web
http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2012/05/16/Contra-los-testimonios-de-oidas-
preconstituidos.aspx (Revisado al 27-12-2017)
III.- COMPETENCIA ABSOLUTA DEL
TRIBUNAL ORAL
A casi dos décadas del inicio de la Reforma Procesal Penal pueden aún apreciarse
discusiones acerca de la competencia que corresponde a los Tribunales de Juicio Oral en
Lo Penal para conocer de ciertas materias.
La Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena por medio de resolución de 12 de
octubre de 2017 Rol N° 527-2017 se encargó de dirimir la contienda de competencia que
se había suscitado entre el Juzgado de Garantía de Ovalle y el Tribunal Oral en Lo Penal
de dicha ciudad al plantearse una solicitud de suspensión del procedimiento conforme el
artículo 458 del CPP cuando el procedimiento ya se encaminaba a la realización del juicio.
La duda que podía suscitarse era si el desasimiento del Juzgado de Garantía para
el conocimiento de la cuestión principal le impedía hacerse cargo de tal solicitud la que
debía ser tramitada, por tanto, ante el tribunal del juicio.
La Corte resuelve indicando que el tribunal competente es el JG conforme se
desprende de los artículos 458, 462 y 465 del CPP y que el TOP, sólo puede conocer,
conforme el artículo 265 del CPP de las excepciones de cosa juzgada y a la extinción de la
responsabilidad penal, situaciones que escapan a la petición formulada por la defensa
(Considerandos 1° y 2° del falo citado).
Un segundo aspecto de interés en relación al tema de la competencia se planteó
como consecuencia de un fallo del Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de La Serena de
fecha 27 de septiembre de 2017, Rol 246-2017. La sentencia absolvió al acusado por el
delito de plantación de especies vegetales del género Cannabis Sativa, previsto en el
artículo 8° de la Ley N° 20.000, por considerar que el cultivo se encontraba destinado al
consumo personal y próximo del acusado pero que, asimismo, se inhibe de emitir condena
por la falta del artículo 50 de la Ley 20.000.
El Tribunal entiende que carece de competencia para ello, desde que el
conocimiento y fallo de las faltas penales, conforme el artículo 14 del COT, sólo corresponde
a los Juzgados de Garantía. No existe en nuestra legislación actual ninguna norma que
permita al TOP pronunciarse de manera excepcional respecto de una falta como, en cambio,
sí contemplaba en forma expresa, para situaciones similares, el artículo 506 del Código de
Procedimiento Penal de 1906, que otorgaba competencia al Juez del Crimen respecto de
hechos cuyo conocimiento, por regla general, estaba entregado a los Juzgados de Policía
Local.
El Ministerio Público dedujo recurso de nulidad contra dicho fallo entendiendo la
existencia de un error de derecho en cuanto a la interpretación de las disposiciones legales
que regulan la competencia del Tribunal Oral y una afectación al principio de
inexcusabilidad de los tribunales de justicia consagrado a nivel constitucional y legal. En
este punto resulta destacable comentar que el defensor Armin Staub, a quien correspondió
la defensa del imputado en el juicio oral, solicitó derechamente la absolución por el delito
del artículo 8° de la Ley y no la recalificación a falta de consumo con lo que debilitó el
segundo argumento del ente persecutor. En efecto, nadie solicitó en el juicio la recalificación
por la falta del artículo 50 de la Ley 20.000, por lo que no podía entenderse “reclamada la
intervención” del Tribunal para resolver sobre ello13.

13
Con todo, la posibilidad de que ello hubiese ocurrido suponía, conforme lo dispuesto en el artículo 341 del
CPP, que el tribunal hubiere advertido previamente a los intervinientes durante la audiencia o reabrirla para
tal objeto.
 Sin embargo, el recurso de Ministerio Público aún planteaba la interrogante si estas
reglas de competencia deben ser aplicadas sólo en la sustanciación del asunto o bien,
además, al momento de la resolución del mismo.
La Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena entiende lo segundo en fallo de 20
de noviembre de 2017 que rechaza dicho el recurso de nulidad del Ministerio Público, Rol
552-2017. Se comparte el criterio del tribunal a quo en cuanto a que el Tribunal Oral carece
de competencia para conocer de faltas penales, competencia radicada exclusivamente en
los Juzgados de Garantía conforme los artículos 14 y 18 del COT “regla de competencia
absoluta que, por lo demás, el propio recurrente reconoce en su libelo recursivo”
(Considerando 5° del fallo citado).
Con lo anterior, el Ilmo. Tribunal confirma el criterio que mayoritariamente ha sido
sostenido por el TOP de La Serena conforme al cual si se acusa por una falta penal o si el
tribunal estima que procede la recalificación por una falta penal lo que procede es absolver,
careciendo el tribunal de competencia para condenar. El criterio es correcto, a mi juicio pues
las disposiciones de los artículos 14 y 18 del COT consagran reglas de competencia
absoluta y, en consecuencia, resulta imprescindible su aplicación.
 Anexo de sentencias
I.- IMPARCIALIDAD DEL JUZGADOR
1.- Corte Suprema acoge recurso de nulidad por afectación del derecho al debido
proceso y la garantía de imparcialidad del juzgador (CS 29.08.2017 rol 34418-2017)

Normas asociadas: L 19.970 ART 17; CPP ART 373 letra A; CPR ART 19 Nº3; CPP ART
392; CP ART 366; CP ART 361; CPP ART 165, CPP ART 390; CPP ART 406; CPP ART
407; CP ART 495

Temas: Principios y garantías del Sistema Procesal en el CPP; Procedimientos Especiales;

Garantías Constitucionales

Descriptores: Principio de legalidad; Imparcialidad; Infracción sustancial de derechos y

garantías; Debido Proceso; Procedimiento monitorio, Procedimiento simplificado

SÍNTESIS: Corte Suprema, conociendo recurso de nulidad del artículo 373 letra a), anula
sentencia y juicio oral en causa que se condenó al imputado por abuso sexual de mayor de
14 años. El juez de garantía excediendo las facultades que le concede la ley y afectando el
principio de imparcialidad, presiona al fiscal para que retire un requerimiento por la falta de
ofensa al pudor y, en su lugar, formalice la investigación en contra del imputado por el delito
de abuso sexual incluso indicando modifique la descripción fáctica para tal objeto. El Exmo.
Tribunal señala que “si el juez de garantía ha considerado – aún por razones diversas a las
que la ley le permite tener en cuenta, como aparece de los antecedentes hechos valer en
estrados insuficientemente fundado el requerimiento en monitorio, la única alternativa
procesal era la citación a audiencia en procedimiento simplificado, encontrándose impedido
de ejercer presión sobre el órgano encargado de la persecución penal para que modifique
no sólo la calificación jurídica de los hechos que motivan el requerimiento, sino además la
descripción de los mismos…” (Considerando 7°).

TEXTO COMPLETO:

Santiago, veintinueve de agosto de dos mil diecisiete.

VISTOS:
En estos antecedentes RUC 1601143447-2, RIT 94-2017, del Tribunal Oral en lo Penal de
Ovalle, por sentencia de veintiocho de junio del año en curso, se condenó a F.S.T.C., en
su calidad de autor de un delito de abuso sexual de mayor de 14 años, previsto y
sancionado en el inciso 1° del artículo 366, en relación al artículo 361 N° 1, ambos del
Código Penal, en grado de desarrollo consumado, cometido en la comuna de Ovalle el día
04 de diciembre de 2016, a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en
su grado medio y las accesorias legales de suspensión de cargos y oficios públicos durante
el tiempo de la condena. La misma sentencia dispone que el condenado deberá cumplir de
manera efectiva la pena privativa de libertad impuesta ante el Centro que Gendarmería de
Chile determine, sin días de abono que considerar, ordenando cumplir con lo dispuesto en
el artículo 17 de la Ley N° 19.970 y exime al sentenciado del pago de las costas de la
causa.
La defensa del sentenciado dedujo recurso de nulidad contra el indicado fallo, el que se
conoció en la audiencia pública de 9 de agosto del presente año, convocándose a los
intervinientes a la lectura de la sentencia para el día de hoy, como consta del acta
respectiva.

CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la defensa de F.S.T.C. sustenta su recurso en la causal del artículo 373
letra a) del Código Procesal Penal, consistente en la infracción sustancial, en cualquier
etapa del procedimiento o en la sentencia, de derechos o garantías asegurados por la
Constitución Política o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se
encuentran vigentes, vinculando esta causal con lo prescrito en el artículo 19 N° 3 inciso 6
y numeral 7 b) de la Constitución Política de la República, en relación con el derecho a un
proceso previo, legalmente tramitado y al derecho a defensa. Como fundamento del
recurso, refiere que su defendido había sido citado a una audiencia de requerimiento en
procedimiento simplificado, en la que se resolvió “Atendido que no se encuentra
suficientemente fundado el requerimiento, encontrándose incluso discordante el relato de
la víctima y los hechos que se le imputan a F.S.T.C., de conformidad al artículo 392 y
siguientes del Código Procesal Penal, se rechaza el requerimiento monitorio interpuesto,
notifíquese y cíteseles a todos los intervinientes a la audiencia de procedimiento, para el
día 12 de enero de 2017, a las 9.00 horas,…”.
En la audiencia de 12 de enero de 2017, conforme consta de los audios que cita y
habiéndose efectuado una breve relación del requerimiento, conforme lo prescrito en el
artículo 394 del Código Procesal Penal, el Juez de Garantía consultó a la fiscal por alguna
modificación o corrección formal al requerimiento, señalando ella que haría una corrección
en cuanto a la calificación jurídica de los hechos descritos, que constituyen el simple delito
del artículo 373 del Código Penal. Ante esto, el Juez señaló que los hechos tampoco
constituyen ese delito, que es un abuso sexual y no ofensas al pudor, al estimar que es un
acto de connotación sexual, por lo que no corresponde un requerimiento monitorio ni
simplificado ya que la descripción efectuada no da cuenta de ofensas al pudor o buenas
costumbres. Luego, el mismo magistrado consultó si el Ministerio Público necesita más
tiempo para estudiar el asunto, ya que no constituye una falta. Ante esto, la defensa se
opuso, ya que se ejerció la acción penal en los términos formulados en el requerimiento
respectivo, y solicitó se diera curso a la audiencia de acuerdo a las normas del
procedimiento simplificado, en atención a lo solicitado por parte del Ministerio Publico.
Acto seguido, el juez suspendió el procedimiento para que el Ministerio Publico reevaluara
lo obrado, señalando que estaba a tiempo de corregir la calificación, hacer una solicitud de
sanción distinta e incluso dejar sin efecto el requerimiento y plantear un procedimiento
ordinario, si así lo ameritan los hechos ya que lo obrado no lo obliga a llevar adelante todo
el procedimiento, sobre todo si hay un evidente error en la calificación jurídica de los
hechos. Por tanto, desechó la oposición de la defensa, suspendió la audiencia y fijó otra
para que se dilucide la situación, el Ministerio Publico corrija el requerimiento o, por último,
lo retire y solicite la formalización respectiva.
Posteriormente, con fecha 9 de febrero de 2017, su representado fue formalizado por el
delito de abuso sexual de mayor de 14 años, previsto y sancionado en el inciso 1° del
artículo 366, en relación al artículo 361 N° 1, ambos del Código Penal, atendida la solicitud
del Ministerio Publico.
Cerrada la investigación se acusó a su representado por el referido delito, realizándose la
audiencia de preparación de juicio oral en la que su parte vio conculcados sus derechos al
negarse el tribunal a incluir la prueba que ofreció, consistente en actas y resoluciones del
tribunal que dan cuenta de los hechos referidos precedentemente, rechazándose además
la nulidad procesal planteada ante lo resuelto.
Sin embargo y pese a la calificación dada por el Ministerio Publico en la acusación, en la
audiencia de juicio oral de fecha 23 de junio de 2017 el persecutor penal tanto en su alegato
de apertura como el de clausura, solicitó al Tribunal de Juicio Oral la recalificación de los
hechos al delito del artículo 373 del Código Penal señalando que en virtud del principio de
objetividad habían requerido por la figura del artículo 373 del Código Penal y que “por
circunstancias del tribunal de garantía nos vimos obligados a tener que concurrir a esta
sede judicial”, lo que se reiteró en la clausura, siendo secundado por la defensa en estas
peticiones, no obstante lo cual el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Ovalle condenó a
su representado por el delito de abuso sexual.
En atención a lo expuesto precedentemente, se debe considerar que se ha producido una
vulneración del derecho al debido proceso legalmente tramitado, en forma sustancial, ya
que al presentarse el requerimiento por el Ministerio Público se había ejercido
legítimamente la acción penal pública en sentido estricto y resultaba improcedente que
pudiese retrotraer el procedimiento a fases previas, desde la fase intermedia a la de
investigación porque ni aún en los casos de existir un vicio que permita anular actos del
proceso, la ley permite retrotraer la causa a fases previas, conforme lo prescribe el artículo
165 inciso 3° del Código Procesal Penal. Asimismo, la ley faculta al Ministerio Público a
formalizar o requerir, pero una vez ejercida tal facultad no puede ejercer la opción
alternativa, ya que nos encontramos ante un caso de preclusión por consumación toda vez
que el legislador no ha establecido una hipótesis general que permita mutar de un
procedimiento a otro, sino que regula de forma minuciosa los casos en que procede pasar
de un procedimiento ordinario a uno especial – al procedimiento simplificado conforme el
artículo 390 del Código Procesal Penal o al procedimiento abreviado conforme los artículos
406 y 407 del Código Procesal Penal – o de un procedimiento especial a otro – de
procedimiento monitorio al simplificado, en los casos señalados en el inciso final del artículo
392 del Código Procesal Penal.
En consecuencia, al no haber sido prevista la hipótesis en que se permita pasar de un
procedimiento especial a un procedimiento ordinario, menos es posible hacerlo en razón
de un cuestionamiento que formule el juez respecto del delito imputado o de la pena
solicitada, de manera que su actuación, permitiendo la mutación del procedimiento fuera
de los casos que la ley lo establece, choca frontalmente con las disposiciones que aseguran
la legalidad del procedimiento en cuanto manifestación del debido proceso, conforme las
disposiciones citadas, pero, además, como presupuesto de su actuación válida en cuanto
órgano del Estado, conforme lo dispuesto en el artículo 7 de la Constitución Política de la
República.
Por otro lado, el juez al instar al Ministerio Publico a obrar de esa manera actuó apartándose
de la base formativa del Poder Judicial de la pasividad del tribunal que establece el artículo
10° del Código Orgánico de Tribunales, conforme a la cual no puede actuar de oficio salvo
lo habilite una norma expresamente en tal sentido, pasó a asumir un rol que no le cabía
dentro del contexto de un proceso acusatorio, en el cual corresponde a los tribunales
conocer de las solicitudes planteadas por los intervinientes y al Ministerio Publico ejercer
la pretensión punitiva, determinando la extensión y contenido de la imputación de cargos,
vulnerando además el derecho del acusado a un tribunal imparcial.
Por todo lo expuesto, solicita declarar la nulidad del juicio oral y de la sentencia pronunciada
y, a fin de evitar se incurra nuevamente en los vicios indicados precedentemente, se
proceda a retrotraer el proceso a la audiencia de 12 de enero de 2017, dejando sin efecto
la resolución que dejó sin efecto el requerimiento y permitió la formalización de la
investigación y ordenando fijar audiencia de requerimiento en procedimiento simplificado
en el que no se incurra en el vicio referido precedentemente.
SEGUNDO: Que en la audiencia realizada para el conocimiento del recurso, el Ministerio
Público no controvirtió los hechos expuestos en el recurso, centrando sus alegaciones en
los cursos procesales que la defensa debió seguir para obtener una decisión favorable a
sus intereses, situación que permite tener por aceptado los siguientes hechos expuestos
en el recurso y en estrados:
- que en este procedimiento el Ministerio Público presentó un requerimiento monitorio en
contra del sentenciado por hechos que calificó como constitutivos de la falta
contemplada en el artículo 495 N° 5 del Código Penal;
- que dicha solicitud fue rechazada por el tribunal, por encontrarse insuficientemente
fundada y ser discordante con el relato de la víctima, por lo que los intervinientes fueron
citados a una audiencia de procedimiento simplificado;
- que el día de la audiencia de procedimiento simplificado, el tribunal la suspendió para
que el Ministerio Público reevaluara la situación, atendido que estaba a tiempo de
corregir la calificación jurídica e incluso hacer una solicitud de sanción distinta o dejar
sin efecto el requerimiento planteando un procedimiento ordinario ya que la
circunstancia que se haya deducido un requerimiento no obliga al persecutor a llevarlo
adelante sobre todo si hay un evidente error en la calificación jurídica de los hechos;
- que el Ministerio Público en su actuación siguiente solicitó la formalización del imputado
como autor del delito de abuso sexual, previsto y sancionado en el artículo 366 del
Código Penal, pidiendo que se dejara sin efecto el requerimiento intentado, continuando
el procedimiento hasta el cierre de la investigación, presentándose la correspondiente
acusación por el delito antes referido, dictándose el auto de apertura respectivo y
verificándose el juicio oral en que se dictó la sentencia atacada;
- Que en la sentencia impugnada se consigna que el Ministerio Público en los alegatos
de apertura sostuvo que “en su oportunidad requirieron por el artículo 373 del Código
Penal, pero se vieron obligados a concurrir a este tribunal… por lo anterior y ante el
análisis de los hechos, estima que éstos se encuadran dentro del artículo 373 del
Código Penal”, lo que reitera en la clausura, haciéndose cargo los jueces del fondo de
tales pretensiones del acusador en el motivo 13°, desestimándolas.
TERCERO: Que analizando la causal hecha valer, aparece que por su intermedio se objeta
por la defensa que el tribunal haya obligado al ente persecutor a sustituir una actuación
procesal propia de un procedimiento especial, por una inherente al procedimiento ordinario,
todo ello sobre la base de una discrepancia en torno a la exposición de los hechos
perseguidos y la calificación jurídico penal que corresponde a los mismos, objeción que se
ha extendido improcedentemente y más allá de las facultades que la ley confiere al
sentenciador, lo que se ha traducido en una injerencia indebida en las atribuciones
privativas del Ministerio Público que se ha visto obligado a sustituir un procedimiento,
formalizar y acusar a su representado fuera de los términos de la ley y en directa vulneración
de los derechos de éste, referidos a la legalidad del procedimiento y el derecho a un tribunal
imparcial.
CUARTO: Que tal como ha tenido oportunidad de señalar este tribunal en los ingresos
Nº4954-08, Nº. 1414-09, Nº 5922-2012 y Nº 4909-2013, entre otros, constituye un derecho
asegurado por la Constitución Política de la República el que toda decisión de un órgano
que ejerza jurisdicción se funde en un proceso previo legalmente tramitado, y el artículo 19
N° 3°, inciso sexto de esa Carta Fundamental, confiere al legislador la misión de definir
siempre las garantías de un procedimiento racional y justo. En torno a los tópicos que
contempla el derecho al debido proceso, se ha indicado que no hay discrepancias en
aceptar que, a lo menos, lo constituye un conjunto de garantías que la Constitución Política
de la República, los tratados internacionales ratificados por Chile y las leyes entregan a las
partes de la relación procesal, por medio de las cuales se procura que todos puedan hacer
 valer sus pretensiones en los tribunales, que sean escuchados, que puedan reclamar
cuando no están conformes, que se respeten los procedimientos fijados en la ley, que se
dicten veredictos motivados o fundados, etc.; en tanto que por la imparcialidad del tribunal,
se comprenden tres garantías individuales de que gozan las personas de cara a la
organización judicial del Estado, a saber: el derecho al juez independiente, imparcial y
natural, referido principalmente a que los asuntos criminales deben ser conocidos por los
tribunales señalados por la ley con anterioridad a la perpetración del hecho delictivo, sin
que otro poder del Estado pueda avocarse a esa función, y a la forma de posicionarse el
juez frente al conflicto, de modo que no medie compromiso con los litigantes o el asunto,
desde que en todo proceso penal aparece involucrado el interés público de la comunidad
en el esclarecimiento de los sucesos y el castigo de los delitos, como también la absolución
del inocente. Este interés debe ser tutelado exclusivamente por el Ministerio Público como
órgano predispuesto por el Estado precisamente con ese propósito, que incluye, por cierto,
la promoción de la acción penal pública y la carga de probar la culpabilidad del incriminado,
al mismo tiempo que el tribunal debe actuar con neutralidad y objetividad, de manera que
no abandone su posición equidistante de las partes y desinteresada respecto del objeto de
la causa.
En el aspecto que se analiza, no cabe duda que la concepción del proceso acusatorio como
contienda que rige en el sistema procesal penal, da cuenta de la consagración de los
valores democráticos de respeto a la persona del imputado y la presunción de inocencia
que le ampara, la que se tutela mediante la asignación de la carga de la prueba sobre el
acusador, la existencia de procedimientos previos y claramente establecidos, la posibilidad
que asiste a la defensa de refutar la imputación e instar por sus derechos en un
procedimiento oral y contradictorio, aspectos todos que plasman el reconocimiento
procedimental de la igualdad de las partes ante el tribunal.
QUINTO: Que la circunstancia que el proceso penal imperante consagre el juicio oral como
la máxima expresión de garantías en favor del ciudadano acusado de un delito no obsta a
que se hayan instaurado sendos procedimientos especiales y sumarios para enjuiciar
delitos de menor entidad.
Es así, como señala la doctrina nacional, que se introdujeron mecanismos de celeridad y
simplificación al procedimiento en atención a la ausencia de gravedad de ciertos hechos, a
través de los procedimientos simplificado y monitorio, que se aplican a solicitud del
Ministerio Público cuando éste requiera una pena no superior a presidio menor en su grado
mínimo, considerando para tal estimación todos los elementos relevantes para la fijación
concreta de la misma (Horvitz Lennon y López Masle, Derecho Procesal Penal Chileno, T
II, pág. 459 y siguientes).
En tales términos, el Título I del Libro IV del Código Procesal Penal consagra, a partir del
artículo 388, el procedimiento simplificado, su ámbito de aplicación, los elementos que debe
contener el requerimiento, la citación a audiencia, la forma en que ella se desarrolla, los
ámbitos de intervención del juez y las limitaciones que le afectan para la determinación de
la pena en el caso que el imputado admita responsabilidad en el hecho, así como el
procedimiento aplicable en el caso que no efectúe el respectivo reconocimiento.
A su turno, el artículo 392 describe las hipótesis en las que es pertinente aplicar el
procedimiento monitorio, los cursos de acción del juez a cargo del referido procedimiento
según si estima suficientemente fundado o no el requerimiento o la proposición relativa a
la multa, las menciones de la resolución que se dicte en cada uno de los casos y la
consecuencia prevista para el caso que el imputado manifieste su falta de conformidad con
la imposición de multa o su monto o si el juez no considera suficientemente fundado el
requerimiento o la multa propuesta por el fiscal. Esta última hipótesis se encuentra a partir
del artículo 394 en una descripción pormenorizada de las etapas del procedimiento,
 regulando estrictamente la intervención que en él cabe al juez, así como el marco en el cual
ha de dictar la sentencia.
SEXTO: Que del análisis de la normativa descrita, aparece que el legislador ha establecido
en forma estricta las facultades del tribunal en esta fase, consagrando atribuciones de
carácter estrictamente procesal tendientes a cautelar la aplicación de tales procedimientos
a los hechos que son calificados por el Ministerio Público como simples delitos o faltas a
los que se solicite la imposición de una pena con el límite máximo señalado en la ley. En la
ejecución del mandato entregado por la ley en tales procedimientos, el juez ha de velar por
la adopción de todos los resguardos referidos a la decisión informada del imputado,
recabando su voluntad inequívoca sobre los aspectos que la ley impone manifestar su
aceptación o rechazo así como por la satisfacción de los deberes de información a la víctima
y al mismo imputado sobre las posibilidades de acuerdos reparatorios y sus consecuencias,
que contempla la ley.
Tales prescripciones, entonces, permiten concluir que las atribuciones del tribunal en esta
fase son de carácter meramente procedimental, reservando la calificación de mérito y
valoración sólo para el momento de la sentencia que ha de dictarse en ellos, según la
tramitación que corresponda, ya que ni siquiera la disposición que consagra la facultad del
juez de garantía de rechazar el requerimiento en monitorio por insuficiencia de fundamento
puede ser comprendida en una clave diversa de aquella que se desprende del análisis
conjunto de dicha prerrogativa con lo dispuesto en el artículo 391 del Código Procesal
Penal, por lo que el ejercicio de tal facultad consagrada en el artículo 392 se vincula
exclusivamente con la satisfacción de los requisitos que impone la primera y no con un acto
de valoración que es propio de momentos procesales en los que se ha recibido toda la
prueba o los antecedentes necesarios para la dictación de una sentencia.
SEPTIMO: Que en tales condiciones, si el juez de garantía ha considerado – aún por
razones diversas a las que la ley le permite tener en cuenta, como aparece de los
antecedentes hechos valer en estrados- insuficientemente fundado el requerimiento en
monitorio, la única alternativa procesal era la citación a audiencia en procedimiento
simplificado, encontrándose impedido de ejercer presión sobre el órgano encargado de la
persecución penal para que modifique no sólo la calificación jurídica de los hechos que
motivan el requerimiento, sino además la descripción de los mismos, conforme aparece que
se ha hecho en la especie, toda vez que el Ministerio Público manifestó en sede de juicio
oral “que se vieron obligados a concurrir a este tribunal”, lo que da cuenta de la entidad de
la invasión del juez de garantía en las atribuciones de dicho ente, al instar por un reestudio
de los antecedentes, conminando a sus representantes a recurrir a una vía diversa de la
elegida para obtener la sanción del hecho materia de la causa.
Por lo demás, y como acertadamente lo expuso la defensa en estrados, formulado el
requerimiento por el titular de la acción penal, la naturaleza del procedimiento incoado no
ha podido mutar una vez admitida su tramitación, salvo en la hipótesis que prevé el artículo
392 que admite su prosecución como simplificado en caso de ser rechazado por el tribunal
por insuficiencia de los elementos que el artículo 391 impone considerar, hipótesis que
permite comprender su estrecho margen de actuación en esta sede, que no ha podido instar
ni menos declarar su transformación de especial a uno de carácter ordinario, al no
encontrarse prevista tal hipótesis en la ley y – sobre todo- si la razón de tal decisión reside
en una comprensión errada de las facultades que asisten al juez.
OCTAVO: Que por lo expresado, cualquier intervención en el proceso de aquilatamiento de
los antecedentes que el Ministerio Público ha considerado para adoptar la decisión de
requerir conforme alguno de estos procedimientos al margen del marco procesal descrito
es improcedente, indebida y ha de ser revertida, al infringir expresos mandatos
constitucionales que imponen a los órganos del Estado la actuación válida dentro de su
competencia y en la forma que establece la ley.
NOVENO: Que la conclusión que precede tiene en particular consideración que nuestro
sistema procesal penal se vertebra sobre la base de la distinción de las funciones de
persecución penal, control de la misma y juzgamiento, entregando la primera al Ministerio
Público y las otras dos a los tribunales de justicia, ya que la existencia previa de una
acusación, ejercitada y sostenida por un sujeto diferente al órgano juzgador constituye la
esencia inexcusable del sistema acusatorio (Horvitz Lennon y López Masle, Derecho
Procesal Penal Chileno, T I, págs. 147 y siguientes). Consecuente con este diseño, en
nuestro sistema el ejercicio de la acción penal pública ha sido entregado al Ministerio
Público, por lo que la facultad de determinar si se formula acusación y los términos de la
misma tiene a tal institución como titular, sin perjuicio de los derechos que asisten al
ofendido y que la misma Constitución Política de la República reconoce.
En consecuencia, corresponde a dicho interviniente decidir los términos de la imputación
formulada, situación que se vuelve más estricta en los procedimientos que se han
analizado, en que no sólo se requiere por unos ciertos hechos, asignándoseles la
calificación jurídica que el persecutor estima corresponde, sino que además se ejerce una
pretensión en materia de pena que vincula al sentenciador en los términos que disponen
las normas citadas precedentemente.
DÉCIMO: Que de acuerdo a lo expresado, resulta forzoso concluir que el motivo de
invalidación que se propone se configura al haberse producido la infracción sustancial de
derechos y garantías asegurados por la Constitución o los tratados internacionales
ratificados en Chile que se encuentren vigentes, que se ha denunciado, toda vez que el
persecutor fue instado indebidamente – una vez ejercido el requerimiento respectivo,
conforme a la ley- a modificar no sólo sus términos y procedimiento, sino que además la
pretensión punitiva inherente al mismo, agravio que ha sido real, al perjudicar efectivamente
los derechos procesales del imputado por el carácter del hecho que se le atribuye y la
entidad de la sanción asociada al mismo, esto es, entrabando y limitando su derecho
constitucional al debido proceso.
Además, la infracción producida a los intereses del recurrente ha sido sustancial,
trascendente, de gravedad, ya que el defecto detectado ha resultado insalvable frente al
derecho constitucional del debido proceso.
Por lo anterior, ha de disponerse la nulidad del acto viciado, al haber procedido el tribunal
de garantía sobrepasando su competencia, instando improcedentemente por la
reformulación de los hechos materia de la causa, atribución privativa del órgano designado
constitucionalmente para el ejercicio de la acción penal, admitiendo una sustitución de
procedimiento en un caso no previsto por la ley, perdiendo de vista que, como lo señala la
doctrina en la materia, la palabra “juez” no se comprende, al menos en el sentido moderno
de la expresión, sin el calificativo de “imparcial”. De otro modo, tal adjetivo integra hoy,
desde un punto de vista material, el concepto “juez”, cuando se lo refiere a la descripción
de la actividad concreta que le es encomendada a quien juzga y no tan sólo a las
condiciones formales que, para cumplir esa función pública, el cargo (permanente o
accidental) requiere. (Maier, Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos, Ediciones del
Puerto s.r.l., 2002, 2ª edición, pág. 739)
UNDÉCIMO: Que a la misma conclusión se arriba a partir de una lectura armónica de
diversas disposiciones del Código Procesal Penal pertinentes al punto (artículos 3, 12, 70,
77, 140, 151, 155, 166, 170, 180, 182, 183, 222, 276, 292, 328, 329, entre otros) de las
que surge con nitidez que el tribunal en lo penal (Juez de Garantía como Tribunal del Juicio
Oral) constituye un sujeto procesal que, en cuanto conductor del procedimiento desde una
posición neutral, no tiene la calidad de interviniente y, por tanto, en la instancia que se
analiza, se encuentra impedido de actuar excediendo las específicas competencias
procesales asignadas que se han referido.
Lo anterior queda aún más en evidencia si se tiene en consideración que el artículo 341 del
Código citado impide dictar sentencia excediendo el marco fáctico de la acusación y
contempla la posibilidad que el tribunal oral asigne al hecho llevado juicio una calificación
jurídica distinta de aquella contenida en ella, lo que sólo puede hacerse cuando los
juzgadores se encuentran en situación emitir su decisión, esto es, una vez recibida toda la
prueba que ha sido producida en virtud del contradictorio y sometida al estándar que ello
supone. Es decir, conforme las normas citadas, el juez en estas materias sólo puede
decretar y/o disponer lo expresamente previsto, así como pronunciarse sobre los hechos
que el persecutor o el querellante han llevado a juicio, teniendo la posibilidad de alterar su
calificación sólo en virtud del acto de valoración de toda la prueba producida, previa
advertencia a los intervinientes, siendo la razón de tales restricciones el resguardo del deber
de imparcialidad del juzgador, cuya contrapartida es un derecho para el imputado.
DUODÉCIMO: Que la sola referencia en la sentencia impugnada a lo requerido por el
Ministerio Público en juicio deja de manifiesto que la objeción de la defensa es real, ya que
sólo mediante la actuación desplegada por el tribunal de garantía ha sido posible que se
lleven a juicio unos hechos diversos a los que el Ministerio Público consideraba debían ser
conocidos por la justicia, imponiéndose una sanción diversa de la requerida legalmente,
exceso que resulta incompatible con el concepto de debido proceso, por cuanto la
neutralidad del tribunal se asegura y garantiza a través del veto a su iniciativa procesal, de
modo que su transgresión afecta sus competencias, reguladas por ley y su propia
imparcialidad, lo que no puede ser tolerado.
DÉCIMO TERCERO: Que de acuerdo a lo expresado, se configura en la especie la causal
propuesta en autos, vicio que aparece revestido de la relevancia necesaria para acoger el
remedio procesal sustentado en la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, que
sólo es reparable por la declaración de nulidad de la sentencia y el juicio que le antecedió,
así como de la resolución de 12 de enero del año en curso que suspendió la audiencia de
procedimiento simplificado que había sido citada para ese día, y en la cual el tribunal otorgó
indebidamente al Ministerio Público la posibilidad de reevaluar la situación, dejando sin
efecto el requerimiento planteando y sustituyéndolo por un procedimiento ordinario, así
como todas las actuaciones y resoluciones que le sucedieron.
Por estas consideraciones y de acuerdo también a lo establecido en los 373, letra a), 376,
384 y 386 del Código Procesal Penal, SE ACOGE el recurso promovido por la defensa del
condenado F.S.T.C. y, en consecuencia, se invalida la sentencia de veintiocho de junio del
año en curso, como asimismo el juicio oral y el procedimiento que le sirvió de antecedente,
y se repone éste al estado de celebrarse – por juez de garantía no inhabilitado- la audiencia
que fuera citada al rechazar el requerimiento monitorio presentado, todo esto conforme las
normas previstas en el Título I del Libro IV del Código Procesal Penal.
Regístrese y devuélvanse.
Redacción a cargo del Ministro señor Dahm.
Rol N° 34.418-2017

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica
A., Carlos Künsemüller L., Lamberto Cisternas R., Manuel Valderrama R., y Jorge Dahm
O. No firma el Ministro Sr. Dahm, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo
del fallo, por estar con feriado legal.
 II.- TESTIGOS DE IDENTIDAD
RESERVADA Y DERECHO DE DEFENSA
1.- Corte revoca sentencia dictada por el JG de coquimbo, permitiendo la
incorporación de testigos con reserva de identidad (CA de La Serena 21.11.2017 rol
600-2017)

Normas asociadas: CPP ART 7; CPP ART 93; CPP ART 276; CPP ART 277; CPP ART
307; CPP ART 308; CPP ART 358; CPP ART 360

Tema: Garantías constitucionales

Descriptores: Recurso de apelación; Debido proceso; Prueba testimonial; Derechos

fundamentales

Síntesis: CA de La Serena revoca auto de apertura dictado por el JG de Coquimbo por el

cual se excluyó la declaración de los testigos reservados. La Juez de Garantía había
estimado que la imposibilidad de contrastar las declaraciones o poder verificar de quien es
la persona que va a declarar, sin encontrarnos en aquellos casos en que exclusivamente la
ley prohíbe la divulgación o reserva de testigos protegidos, lo que afecta el debido proceso.
La Corte estimo, en cambio, que no aparece que las declaraciones de los testigos
reservados hayan sido obtenidas con inobservancia de garantías constitucionales, y que,
por otra parte, tampoco en la especie se advierte alguna de las otras hipótesis de exclusión
de prueba contempladas en el artículo 276 del Estatuto Persecutorio Criminal
(Considerando 3°)

TEXTO COMPLETO

La Serena, veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.

Siendo las 12:45 horas, ante la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por
el Ministro señor Fernando Ramírez Infante e integrada por el Fiscal Judicial señor Miguel
Montenegro Rossi y el abogado integrante señor Mario Carvallo Vallejos, se lleva a efecto
audiencia para la vista del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en
contra del auto de apertura dictado con fecha seis de noviembre de dos mil diecisiete, por
la Juez del Juzgado de Garantía de Coquimbo, doña Carla Rigotti Alcayaga, que excluyó
prueba de cargo del ente persecutor.
Se deja constancia que la audiencia, que queda registrada íntegramente en el sistema de
audio, se realiza con la asistencia del representante del Ministerio Público don Nicolás
Nicoreanu, quien se anuncia y alega por 12 minutos, revocando, y por los defensores don
Carlos Cerda, quien se anunció y alegó, por 12 minutos y don José Ilabaca, quien se
anunció y alego por 8 minutos, ambos confirmando la resolución en alzada.
Concluido el debate se suspende la audiencia.
Terminado el receso, se procede a dar lectura a la siguiente resolución.
VISTOS:

PRIMERO: Que el Ministerio Público ha deducido recurso de apelación en contra del auto
de apertura de juicio oral de fecha seis de noviembre de dos mil diecisiete, por haber sido
excluida como prueba para ser rendida en el juicio la declaración de los testigos del 1 al 5,
testigos reservados, individualizados de aquella forma en el escrito de acusación,
solicitando se modifique la citada resolución incluyendo e incorporando como prueba que
rendirá el Ministerio Público a los precitados testigos.
SEGUNDO: Que la juez a quo excluyó la declaración de los testigos de marras por estimar
que al no individualizar completamente a los testigos se afecta el derecho al debido proceso
incumpliendo lo reseñado en el artículo 307 del Código Procesal Penal, sustentado su
resolución en lo dispuesto en el artículo 276 del mismo texto legal que consigna la
posibilidad de excluir pruebas para la audiencia de juicio oral, cuando provengan de
actuaciones o diligencias que hubiesen sido declararas nulas o se hubieren obtenido con
falta de observancia de garantías fundamentales.
TERCERO: Que del mérito de los antecedentes no aparece que las declaraciones de los
testigos reservados hayan sido obtenidas con inobservancia de garantías constitucionales,
y que, por otra parte, tampoco en la especie se advierte alguna de las otras hipótesis de
exclusión de prueba contempladas en el artículo 276 del Estatuto Persecutorio Criminal.
En consecuencia, y visto, además, lo dispuesto en los artículos 7, 93, 276, 277, 308, 358 y
360 del referido texto legal, SE REVOCA la resolución apelada, dictada en audiencia de
preparación de juicio oral de seis de noviembre de dos mil diecisiete, que excluyó a los
testigos reservados del número 1 al 5, presentados por el ente persecutor, y en su lugar se
decide que los referidos testigos deberán ser incluidos en el auto de apertura de juicio oral
dictado por el Juzgado de Garantía de Coquimbo.
Con lo actuado, se levanta acta de lo obrado, la que es firmada por el Tribunal y relator
señor Felipe Ravanal Kalergis que actúa como ministro de fe.
Devuélvase vía interconexión.
Rol N° 600-2017.- Reforma Procesal Penal.
La Serena, veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete, notifiqué por estado diario la
resolución que antecede.

Transcripción de resolución de la Sra. Juez de Garantía de Coquimbo.

Coquimbo, seis de noviembre de dos mil diecisiete

El Tribunal resuelve:
Primero: Que las defensas han solicitado la exclusión de los testigos del 1 al 5, testigos
reservados, individualizados del 1 al 5 en el escrito de acusación. Doña María Verónica
Castro Ramírez señala que el artículo 307 señala que en la individualización de los testigos
debe haber un señalamiento de su persona en cuanto a nombre y apellidos, edad y lugar
de nacimiento, y que en ningún caso existe alguna norma en que esto no se deba dar
cumplimiento, en definitiva señala que sólo en ciertos y determinados delitos se autoriza a
esto, señala que la defensa debe estar en conocimiento de la individualización de los
testigos, haciendo alusión a una resolución de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en
cuanto a que esta debe estar en conocimiento para poder saber acerca de la idoneidad del
testigo. Por otra parte, la defensa del adolescente, don José Miguel Riquelme Parrao,
señala que en la carpeta investigativa la individualización de los testigos está tachado, que
esto claramente vulnera las normas del debido proceso, puesto que en definitiva ellos no
saben quiénes van a declarar. Que por otra parte, si lo señalado por el Ministerio Público
es la protección de los testigos, el Fiscal a cargo de la investigación no ha establecido la
razón que justifica dicha decisión de reserva, resumiendo en definitiva que existe
vulneración de garantías del debido proceso, según lo dispuesto en el artículo 307. Por su
parte, el defensor don José Ilabaca se adhiere a lo ya señalado por los otros defensores
agregando a ello que el Ministerio Público ya acusó en los términos del artículo 359, que
precluyó su derecho, que en este estadio procesal no es posible en definitiva, subsanar
dicha reserva de individualización de los testigos y que en definitiva lo señalado por el señor
Fiscal es impertinente, puesto que la reserva más bien dice relación con el domicilio. Por
su parte, el abogado defensor don Carlos Cerda también adhirió a todo lo ya señalado por
los codefensores, señalando o reiterando lo ya señalado, que en cuanto a que el legislador
ha establecido ciertos casos en que se puede hacer reserva de identidad de los testigos,
que este no es el caso.
Segundo: Que el Ministerio Público se opone a ello basado en lo estipulado o señalado en
el artículo 307 y 308 y artículo 1° de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público,
que no existe vulneración de derechos y garantías, que lo que se busca aquí es la
protección de la identidad física de los testigos individualizados en los numerales del 1 al 5,
que existe constancia, que existen disposiciones legales, que existe una nómina completa
de los testigos individualizados, como asimismo en los informes policiales señaló que no
existía ninguna tacha, que en dicho informe aparecían los testigos, que está la información
completa y que en definitiva la defensa si tuvo conocimiento de dichos antecedentes.
Tercero: Que el Tribunal teniendo presente lo dispuesto en el artículo 307, teniendo
presente las normas del debido proceso en que es necesario para la defensa tener
conocimiento efectivamente de los testigos, de sus nombres o antecedentes relativos a la
persona de los testigos, al menos, nombres, apellidos, autorizándose si, la reserva del
domicilio y que en este caso la reserva es completa, no pudiendo éstos entonces contrastar
o poder verificar de quien es la persona que va a declarar, habiendo señalado el Fiscal
cuando el Tribunal se lo consultó y efectivamente señaló que estos se encontraban
tachados pero después hizo alusión a un anexo, no encontrándonos entonces en aquellos
casos en que exclusivamente la ley prohíbe la divulgación o reserva de testigos protegidos,
es que el Tribunal, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 307 y lo dispuesto en el
artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República, esto es las normas del debido
proceso, es que el Tribunal va a dar lugar a la exclusión de prueba solicitada por las
defensas.
RUC N° 1700232949-2 RIT. N° 3064 - 2017

Resolvió doña CARLA INES RIGOTTI ALCAYAGA, Juez de Garantía.

2.- Tribunal absuelve imputados por homicidio en razón de la precariedad de la
prueba de cargo fundada principalmente en declaraciones de testigos de oídas (TOP
La Serena 2017.12.12 RIT 314-2017)

Normas asociadas: L20.000 ART 1, L20.000 ART 3, L20.000 ART 41; CPP ART 1, ART
CPP ART 45, CPP ART 46, CPP ART 47, CPP ART 295, CPP ART 296, CPP ART 297,
CPP ART 325 a 338, CPP ART 340, CPP ART 341, CPP ART 342, CPP ART 343, CPP
ART 348, CPP ART 468

Tema: Principios y garantías del Sistema Procesal en el CPP; Prueba

Descriptores: Debido proceso; homicidio calificado; medios de prueba; principio de

contrariedad; principio de inmediación; prueba testimonial; sentencia absolutoria, testigos
no presenciales; valoración de la prueba

Síntesis: Frente a la acusación por el delito de homicidio calificado el TOP de La Serena

(1) recalifica los hechos a homicidio simple, pero sin embargo estima que no puede
acreditarse la participación de los imputados, absolviéndolos de los cargos, en razón que
la versión del MP no fue respaldada por la prueba rendida en juicio, (2) ya que a pesar de
haberse introducido en el juicio mediante testigos de oídas las declaraciones de testigos
empadronados, testigos con identidad protegida y las declaraciones de los propios
imputados prestadas durante la investigación (3) no se pudo otorgar valor a tales dichos,
ya que esto no se ajusta al principio de inmediación y contradicción pues a juicio del tribunal
la Fiscalía por vía del subterfugio ha ingresado la declaración de supuestos testigos
presenciales sin permitir a los intervinientes examinar y contraexaminar, por lo cual, se
concluye que la prueba rendida y las supuestas declaraciones al margen del juicio, por
terceros, que no han comparecido al mismo y por ello han impedido al tribunal adquirir la
convicción más allá de toda duda razonable, se decidió absolver a los imputados del delito
de homicidio (4) y en definitiva solo se condena a uno de los imputados por el delito de
tráfico ilícito de estupefacientes (Considerandos 7, 9, 10, 14)

Texto Completo

La Serena, doce de diciembre de dos mil diecisiete.

VISTO, OÍDO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, con fecha 05, 06 y 07 de diciembre de dos mil diecisiete, ante esta
Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, integrada por los Jueces
don Juan Carlos Espinosa Rojas, quien la presidió, don Marco Antonio Flores Leyton
y doña Paola Grecia Cortés Tapia, se llevó a efecto la audiencia del juicio oral RIT N° 314-
2017, seguido en contra de los acusados J.R.T.A., estudiante, cédula de identidad N°
20.006.951-K, soltero, nacido en Coquimbo el 24 de agosto de 1999, de 17 años de edad
a la fecha de los hechos, domiciliado en calle César Nieme N° 945, Olivar Bajo, Coquimbo;
E.P.D.A., comerciante en feria libre, cédula de identidad N° 15.595.589-9, soltero, nacido
en Coquimbo el 06 de febrero de 1984, de 33 años de edad, domiciliado en Avenida XXXX
N° 410, Olivar Bajo, Coquimbo; D.P.A.P., digitadora actualmente cesante, cédula de
identidad N° 13.973.629-K, soltera, nacida en Coquimbo el día 16 de junio de 1981, 36 años
de edad, domiciliada en calle César Nieme N° 945, Olivar Bajo, Coquimbo; y P.A.V.C.,
repartidor de gas, cédula de identidad N° 17.562.515-1, soltero, nacido en Santiago el 07
de enero de 1990, 27 años de edad, domiciliado en pasaje Zoilo Puerta N° 1012, sector
Olivar, Coquimbo.
 Fue parte acusadora del presente juicio el Ministerio Público Local representado por
el fiscal adjunto don Gianni Franco Stagno Abud, domiciliado en calle Melgarejo N° 847,
de Coquimbo.
La defensa del acusado J.R.T.A., estuvo a cargo del Defensor Penal Público don
José Miguel Riquelme Parrao, domiciliado en Portales 311, piso 5, oficina 53, Coquimbo; la
de E.P.D.A., por los abogados de su confianza, don José Ilabaca Sáez, domiciliado en calle
Pedro Pablo Muñoz N° 420, oficina 10, La Serena y doña Francisca IIabaca Méndez, del
mismo domicilio; la de D.P.A.P. por el abogado Defensor Penal Público don Carlos Cerda
Aguirre, domiciliado en calle Aldunate N° 760-B, oficina 1, Coquimbo y la de P.A.V.C. por
la Defensora Penal Pública doña María Verónica Castro Ramírez, domiciliada en calle
Aldunate N° 760 B, oficina 1, Coquimbo.
SEGUNDO: Que los hechos materia de la acusación, según da cuenta el auto de
apertura de juicio oral y su correspondiente rectificación son los siguientes:
“HECHO N° 1:
El día 07 de marzo de 2017, en horas de la noche, en circunstancias que los
acusados E.P.D.A., D.P.A.P., P.A.V.C. y el menor de 17 años de edad, J.R.T.A., debido a
que mantenían rencillas anteriores con la víctima Marcelo Alejandro Santander Muñoz,
procedieron a concertar el homicidio de este último, para lo cual los acusados P.A.V.C. y
J.R.T.A. se proveyeron de dos escopetas con las cuales efectuarían el delito, en tanto que
los acusados E.P.D.A. y D.P.A.P. con el fin de que se consumara el delito y de procurar
impedir que el delito se evitara, efectuarían labores de apoyo, vigilancia y resguardo del
lugar en que se cometería el homicidio.
Es así que, siendo alrededor de las 23:20 horas del día 07 de marzo de 2017, los
acusados E.P.D.A. y D.P.A.P. esperaron que la víctima Marcelo Alejandro Santander
Muñoz, se encontrara solo en la vía pública, vigilándolo desde la intersección de pasaje
Roberto Flores con calle Cesar Nieme de la comuna de Coquimbo, dando aviso de ello a
los acusados P.A.V.C. y el menor de edad J.R.T.A., quienes esperaban premunidos cada
uno de ellos con una escopeta, a una cuadra aproximadamente de distancia de los dos
primeros por pasaje Roberto Olivares y al llegar la victima Santander Muñoz a calle Cesar
Nieme con el Pasaje Ricardo Olivares, de la comuna de Coquimbo, fue abordado mientras
caminaba, por los acusados P.A.V.C. y J.R.T.A. quienes obrando a traición y sobre seguro
dispararon por la espalda a la víctima Santander Muñoz, resultando éste con una herida
toraco abdominal por perdigones, lesión que le causaría la muerte momentos después del
ataque en dependencias del Hospital de Coquimbo, en tanto que los cuatro acusados una
vez cometido el delito se dieron a la fuga del lugar”
A juicio del Ministerio Público estos hechos constituyen por un lado, el delito de
homicidio calificado en grado de desarrollo consumado del artículo 391 Nº 1
circunstancias primera y quinta del Código Penal, en los que le corresponde a los cuatro
acusados participación como coautores de acuerdo al artículo 15 Nº 1 del Código Penal,
respecto de quienes no concurren circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal
que considerar, con excepción de Patricio P.A.V.C., a quien favorece la atenuante de
irreprochable conducta anterior, establecida en el artículo 11 N° 6 del Código Penal, por lo
que solicita la imposición de una pena de 10 años de reclusión en régimen cerrado con
programa de reinserción social más costas de la causa para J.R.T.A.; de 20 años de
presidio mayor en su grado máximo, mas accesorias legales y costas tanto para E.P.D.A.
como para D.P.A.P. y la pena de 17 años de presidio mayor en su grado máximo,
accesorias legales y costas para Patricio P.A.V.C.. Y, por otro lado, el delito de porte ilegal
de arma de fuego del artículo 9° inciso primero en relación con el artículo 2° letra b) inciso
primero de la Ley N° 17.798, en la que -según rectificación del auto de apertura-
corresponde participación de autor directo e inmediato al acusado J.R.T.A., respecto del
cual solicita una pena de 2 años de internación en régimen semicerrado con programa de
reinserción social y costas.
“HECHO N° 2:
El día 09 de junio de 2017, a las 21:10 horas aproximadamente, personal de la
Policía de Investigaciones de Chile, en virtud de orden judicial de detención, entrada,
registro e incautación, otorgada por la Juez de Garantía de Turno de Coquimbo, en causa
RUC N° 1700232949-2, en que se investiga la participación en calidad de autor del
imputado E.P.D.A. en del delito de homicidio calificado ingresaron al domicilio de éste
ubicado en calle XXXX N° 410, de la comuna de Coquimbo, sorprendiendo al acusado
E.P.D.A., poseyendo y guardando con el fin de traficar bajo la almohada de su cama la
cantidad de 52 envoltorios de papel contenedores pasta base de cocaína que arrojaron un
peso de 32,64 gramos de la citada droga, como así mismo al momento del ingreso del
personal policial el acusado arrojó hasta el techo del inmueble colindante a su domicilio, 10
bolsas de nylon transparente contenedoras de pasta base de cocaína, que arrojaron un
peso de 186,02 gramos de la citada droga.”
A juicio del Ministerio Público los hechos precedentes constituyen un delito
consumado de tráfico ilícito de estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 1° en
relación al artículo 3° de la ley 20.000, en los cuales cabe participación al acusado E.P.D.A.
en calidad de autor directo e inmediato, perjudicándole la agravante de responsabilidad
penal contemplada en el artículo 12 N° 16 del Código Penal, esto es, haber sido condenado
anteriormente por delitos de la misma especie, por el que solicita una pena de 12 años de
presidio mayor en su grado medio, accesorias legales y costas de la causa.
TERCERO: Que el Ministerio Público en su alegato de apertura sostuvo la
acusación señalando que acreditaría cada uno de los hechos señalados en la misma
mediante la prueba ofrecida, no obstante cierta dificultad en relación al hecho uno, dada su
gravedad y la reticencia de ciertos testigos a colaborar con el esclarecimiento del mismo,
en razón de la peligrosidad de los acusados, conocida en el sector donde se suscitan los
hechos, lo que subsanara con el resto de la prueba. Durante la clausura manifestó que la
referida falencia de testimonios de testigos presenciales, justificada por las amenazas que
sufrieron ha sido superada a través de la declaración de los funcionarios policiales y los
testigos no reservados que prestaron declaración, los que dieron cuenta de las rencillas
previas existentes entre víctima y victimarios, lo que incluso fue ratificado por los acusados
en su declaración en juicio, así la declaración de los testigos reservados referidas por el
testimonio de los policías, resultan del todo creíbles, pues no existe ganancias secundarias
para estos sino que lo único que han tenido es problemas y por eso no han querido venir a
declarar, reiterando entonces su petición de condena por el hecho número uno. En cuanto
al hecho N° 2 sostiene que quedo plenamente acreditado, que se trata de droga de una
cantidad no menor y que la defensa de E.P.D.A. no acreditó el consumo próximo y personal
en el tiempo de su defendido, encontrándonos ante un delito flagrante por lo que reitera
petición de condena.
CUARTO: Que, en sus respetivos alegatos de apertura las Defensas de los cuatro
acusados abogaron por la absolución de sus representados en relación al hecho N° 1,
sosteniendo al efecto que el Ministerio Público no podrá acreditar, con prueba directa, la
supuesta participación de los acusados, al carecer de testigos presenciales y tratarse sólo
de testimonios de oídas que no podrán ser valorados por el Tribunal, inclusive aquellos que
se han denominado testigos reservados, de los cuales la defensa desconoce identidad y
que surgen de un informe policial tres meses después de los hechos, cuestionando desde
ya la validez y pertinencia de una prueba de tal carácter.
En relación al hecho N° 2 la defensa del acusado E.P.D.A. sostuvo que sus
alegaciones estarán sólo referidas a la calificación del tipo penal, toda vez que su
representado declarará y dará cuenta de su efectiva participación penal.
 En sus alegatos de clausura en relación al hecho N° 1 las defensas mantuvieron
su petición de absolución, argumentando al efecto que la pretensión del Ministerio Público
en orden a atribuir valor probatorio al testimonios de testigos reservados que no declararon
en el juicio, respecto de los cuales, además de desconocer su identidad sólo hubo
referencia parcial en el juicio de sus declaraciones a través de un testimonio de oídas,
constituyen una prueba que no puede formar convicción alguna, sin infringir, además,
garantías fundamentales de los acusados, refiriendo el defensor de J.R.T.A. la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contenida en la sentencia
de 29 de mayo de 2014 pronunciada a propósito del caso de Noemí Catriman y otros. En
tal contexto entienden los defensores que la escasa prueba aportada en el juicio, no
desvirtúa el principio de inocencia que ampara a sus defendidos.
En cuanto al hecho N° 2 la defensa de E.P.D.A., en su alegato de clausura, esta
vez, solicitó la absolución de su defendido y, en subsidio, la recalificación al delito de tráfico
en pequeñas cantidades establecido en el artículo 4° de la Ley N° 20.000, al estimar, en
primer término que existe infracción al artículo 41 de la referida ley, toda vez que del mérito
de la prueba incorporada aparece que después de tres días la droga incautada fue
entregada al servicio de salud, debiendo hacerse en un plazo de 24 horas y, por otro lado,
el peso total de droga entregado difiere del supuestamente incautado, así como de aquel
que da cuenta la acusación y al existir tal cuestionamiento no puede haber una sentencia
condenatoria en virtud de tales inconsistencia. En cuanto a la petición subsidiaria,
argumenta que atendida la acusación, lo declarado por el acusado, en cuanto ha reconocido
la venta, la dosificación que se pretende acreditar y que la pesa encontrada es de tamaño
pequeño, no puede sino llevar a una recalificación de este ilícito a un tráfico en pequeñas
cantidades.
QUINTO: Que, en presencia de sus abogados defensores los acusados fueron
debida y legalmente informados acerca de los hechos materia de la acusación, decidiendo
hacer uso de su derecho a guardar silencio J.R.T.A. y D.P.A.P.; en tanto que E.P.D.A. y
P.A.V.C. manifestaron su deseo de prestar declaración.
Así E.P.D.A., en relación al hecho N° 1 de la acusación, niega su participación y
dice que el día 7 de marzo 2017, que era martes, tipo 10:30 de la noche salió de su domicilio,
con dirección a la botillería “Seis copas” que se encuentra en el sector, compró un vino y se
dirigió a la casa del acusado Patricio P.A.V.C. para compartir y en el camino vio pasar a
dos sujetos que iban en dirección a la población Las Torres, encapuchados, por lo que no
les tomó importancia y siguió su rumbo llegando al inmueble de P.A.V.C. con quien se fue
a la plaza del frente a tomar, pero paso Carabineros y les dijeron que no podían estar
tomando en la vía pública, así que se devolvieron a la casa retirándose del lugar pasados
las 2 de la madrugada y en el trayecto se atravesó con unos niños del sector que le dijeron
que habían disparado al Mandinga, apodo de Marcelo Santander Muñoz y como lo conoce
desde los 5 años, ya que eran amigos, se criaron juntos, jugaban pelota y hasta estuvieron
presos al mismo tiempo, si bien es cierto que habían tenido rencillas, decidió ir hasta el
domicilio de la Mamá de Marcelo, doña Julieta, encontrándose en el trayecto con D.P.A.P.
a quien le dijo que lo acompañara, ya que habían rumores que estaba metido el hijo de ella
de nombre Jean. Al llegar le abrió la puerta el padrastro del Mandinga, que es don Jaime,
y la señora Julieta exaltada le dijo “le dispararon a mi hijo los cabros amigos tuyos”, en el
momento le explicó que vio pasar a unos cabros de Las Torres, y como estaba con trago
se molestó también porque le estaba echando la culpa, así que a sugerencia de don Jaime
se fue a su domicilio, se acostó a dormir y al día siguiente tipo medio día se enteró que
Marcelo había muerto y se sintió mal porque había discutido con su mamá el día anterior y
por eso no se acercó a ella hasta que pasara el luto. En relación al hecho N° 2 manifiesta
que el día Viernes 9 de junio de 2017, tipo 9 de la noche se encontraba en su domicilio e
ingresa la PDI y como estaba en su habitación que queda al fondo del inmueble no se
percató de nada, ya que además estaba escuchando música, bebiendo alcohol y
efectivamente tenía dosificada droga, papelinas con pasta base, pero era para consumir,
ya que cuando bebe la utiliza y, también, para venderle a sus amigos. Agregó que en su
pieza encontraron la droga y que tenía unas bolsas de nylon, en cada una de las cuales
tenía un poco de pasta base y las tiró afuera de la pieza, como hacia el techo de calamina,
ya que se asustó, consultó a la policía que hacía ahí y le dijeron que los buscaban por un
homicidio, aunque ya habían pasado como tres meses de la muerte del Mandinga.
Finalmente reconoció que tenía una cantidad aproximada de 350 gramos más los papelillos,
porque lo otro lo había consumido y que efectivamente la estaba dosificando en papelinas.
A las preguntas del Fiscal responde que efectivamente en el mes de agosto pasado
declaró en la Fiscalía como imputado, acompañado de su abogado defensor, donde se
acogió al derecho a guardar silencio respecto del homicidio, siendo la primera vez que
declara, pues no lo había hecho antes; que es posible que alguien lo haya visto en la
botillería pero no tomó atención y que P.A.V.C. vive al frente o como en diagonal a la misma,
en la calle Zoilo Puerta, y su pareja se llama Jessica. Respondió que no ha tenido relación
de pareja con la acusada D.P.A.P. y que conoce al hijo de ésta que es J.R.T.A., pero no
sabe si tiene más hijos, que la noche del 7 de marzo de 2017 no vio a Jean en el lugar,
encontrándose con su madre D.P.A.P. cuando iba hacía su casa y le dijo que lo
acompañará a la casa de Marcelo, ella le dijo que también iba hacía allá, pero desconoce
si D.P.A.P. atribuyó responsabilidad a Jean, lo que recuerda es que cuando se puso a
hablar con la mamá del difunto ella le increpaba a él pero no le atribuía responsabilidad
directa. Respecto de la droga responde que fue lo único que encontraron en su casa,
aunque además una pesa digital chica, de gramo, que usa para dosificar y pesar la papelina
de un gramo cada una; que no vende constantemente sino que sólo cuando necesita plata,
ya que tiene mucho gasto, muchos niños chicos y efectivamente estuvo privado de libertad
por droga, lo condenaron a fines del 2009 y la cantidad fue como por 14 kilos, fue la primera
condena que tuvo por droga.
A las preguntas de su defensor señaló que sabe que el origen del apodo “Mandinga”,
que tenía la víctima, corresponde a diablo y que le decían así porque se volvía loco cuando
tomaba trago y le pegaba a todo el mundo, siendo llamado así desde que eran chicos. Que
en la Fiscalía reconoció los hechos sobre la droga, reiterando hoy lo mismo que dijo en esa
oportunidad y que tiene muchos gastos porque tiene 6 hijos reconocidos. Respondió que
recuerda que el día de la muerte del Mandinga fue martes por que ese día va a barrer al
cementerio y que tiene otras actividades laborales como vender artículos en la feria de las
pulgas. Respondió que el Mandinga con trago cambiaba cien por ciento, era conflictivo, se
ponía agresivo, buscaba el odio de las personas para tener problemas, como antes había
tenido condenas por asalto, era violento pero como eran amigos no pasaba eso, siempre
peleaban pero después se tomaban una cerveza y todo bien, pero todos le tenían miedo;
por último, respondió que Mandinga estaba trabajando cargando camiones en Celta y
efectivamente era bebedor y consumía droga con frecuencia.
Por su parte, el acusado P.A.V.C. manifestó que el día del homicidio llegó a su casa
cerca de las 7 de la tarde desde su trabajo y como a las 9 de la noche salió a comprar
cigarros y se percató que Mauri, de quien no sabe nombre completo, andaba con una
escopeta, luego se fumó un cigarro con su señora y un vecino y se entraron; más tarde, a
eso de las 10:30 de la noche, cuando se habían dormido los niños, salió con su señora al
antejardín de su casa a compartir un vino y tipo 23:00 horas ve pasar a dos encapuchamos
desde calle Roberto Flores hacía calle Cesar Níeme, tras lo cual escuchó un disparo y ve
a los tipos pasar de vuelta desde calle Roberto Flores hacía Las Torres, justo en ese
momento viene pasando E.P.D.A. que le dice que compartan un vino, a lo que responde
afirmativamente y se quedaron por ahí, salieron a la plaza a tomar el vino, para saber si
había pasado algo, salen hacia la esquina de su casa cuando llegó Carabinero les hizo un
control y dijo que si los veía de nuevo tomando en la vía pública los iba a llevar presos, así
que decidieron entrar a su casa a seguir tomando y como a las 3 de la madrugada le dijo a
Elvis que se fuera porque se tenía que acostar, éste se fue y él se acostó.
A las preguntas del fiscal respondió que el día de su detención presto declaración
en la policía, que en la plaza compartía a veces con la Dani, el Mauri, el Franco y el Jean,
pero esa noche no estuvo con ellos sino que en su casa; que a ellos los ubicada al igual
que a J.R.T.A. pero sabía que es hijo de D.P.A.P. y que cuando salió a comprar cigarros a
la botillera “Seis Copas” en la plaza estaba el Mauri con alguien, pero no vio con quien; que
esa noche vio al Elvis que venía de la botillería y los dos encapuchados que no sabe
quiénes eran. Responde que es efectivo que declaró que al día siguiente se encontró con
el sujeto apodado el Mauri y éste le dijo que había sido el Chito el que se había “pitiado al
Mandinga”; que estaba sólo con su señora cuando escuchó el disparo y después se
encontró con el Elvis y fueron juntos a ver qué había pasado, en ese instante los controló
Carabineros.
A su abogado defensora contestó que no ha sido nunca condenado por delitos y
que hace como 2 años que vive en el sector, ya que antes vivía en Santiago; que tiene un
hijo pero su señora tiene tres de 19, 10, 7 y su hija de 2 años, con los que iba a jugar a la
plaza y en esas circunstancias conoció a Elvis y a eso se refería cuando contestó al Fiscal.
Que conocía a la víctima, Marcelo, porque jugaban pelota e iban juntos al club deportivo
“Vía Maestranza”, compartió varias veces con él y nunca tuvieron problemas.
Al tribunal aclaró que su domicilio, referido en la declaración como Zoilo Puerta es
el que indicó al individualizarse al inicio y, por otro lado, que no fueron a la plaza a tomar el
vino sino que a ver qué había pasado y andaban con la caja de vino; que su domicilio está
en Zoilo Puerta, que desconoce el nombre de la calle de arriba y la del otro costado parece
que es Roberto Flores, vive al lado de la casa de esquina y los encapuchados siguieron
derecho hacia la población Las Torres y, finalmente, reiteró que desconoce el nombre de
quien se apoda El Chito.
En la oportunidad que refiere el artículo 338 del Código Procesal Penal, nada refirió
ninguno de los acusados.
SEXTO: Que para el establecimiento de los hechos y la participación que en el
mismo atribuyó a los acusados, el Ministerio Público rindió las siguientes pruebas,
incorporadas en la audiencia de juicio oral, a las que sólo adhirió la defensa del acusado
E.P.D.A.:
Testimonial, consiste en las declaraciones de don Jaime Humberto Cortés
Álvarez, don Sandro Neri Delzo Romero, don Christian Bernardo Ara Rojas, Comisario
de la Policía de Investigaciones, Brigada de Homicidios, doña Magaly Honores Araya,
Comisario de la Policía de Investigaciones, Brigada de Homicidios y don Víctor Moises
Vargas Leiva, Subcomisario de la Policía de Investigaciones, testimonioss que se
encuentran contenidos íntegramente en el respectivo registro de audio.
Pericial, incorporada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 letra b) del
Código Procesal Penal y la última conforme al inciso final del artículo 315 del mismo texto
legal, consistente en:
Informe de Alcholemia N° 1080/17, evacuado por Cristina Martínez Vicuña,
químico farmacéutico legista, practicada a Marcelo Alejandro Santander Muñoz, que dio
como resultado 1,65 g%,. Informe Pericial Balístico N° 45 de fecha 13 de abril de 2017
del Laboratorio de Criminalística Regional de La Serena de la Policía de Investigaciones,
suscrito por la perito de la sección balística, doña Diva Cárcamo Bastidas, que concluye
que la evidencia periciada corresponde a un taco plástico, que formó parte de un cartucho
de escopeta calibre 12, el que participó en un proceso de disparo. Informe de Laboratorio
T 705-706/2017 (toxicológico), de fecha 05 de julio de 2017, del Laboratorio del Servicio
Médico Legal de Tarapacá, suscrito por el químico farmacéutico don Felipe Bravo Lambie,
cuya conclusión expresa que en las muestras de sangre perteneciente a Marcelo Alejandro
Santander Muñoz se detectó la presencia de benzoilecgonina y Midazolam. Informe de
Autopsia N° 74-2017, de 9 de marzo del mismo año, evacuado por la Médico Legista doña
Katia Alejandra Cabrera Briceño, que concluye que la causa de muerte de Marcelo
Alejandro Santander Muñoz fue: “Herida Toraco-Abdominales por perdigones, sin salida de
proyectiles”. Protocolo de Análisis Químico, códigos de muestra 9508-2017-M1-2 y 9508-
2017-M2-2, ambos de fecha 04 de julio de 2017, informando valoración de cocaína en la
muestra remitida por el Servicio de Salud Coquimbo, evacuados por don Boris Duffau
Garrido, Perito Químico del Instituto de Salud Pública de Santiago, con su correspondiente
informe de efectos y peligrosidad para la salud pública de la cocaína base.
Documental:
1.- Certificado de nacimiento del acusado J.R.T.A., inscripción N° 1.301, año 1999,
fecha de nacimiento 24 de agosto de 1999.
2.- Oficio ordinario N° 80 de la Autoridad Fiscalizadora de Coquimbo en el que
consta que los acusados J.R.T.A. y P.A.V.C. no poseen permiso para porte o tenencia de
armas y municiones.
3.- Acta de recepción N° 10363/2017, de fecha 12/06/2017, del Servicio de Salud
Coquimbo.
4.- Reservado Nº 9508-2017, de fecha 05 de julio de 2017, del Instituto de Salud
Pública de Santiago a la Fiscalía Local de Coquimbo remitiendo protocolo de análisis de las
muestras 9508-2017-M1-2 y 9508-2017-M2-2.
5.- Resolución de nueve de junio de dos mil diecisiete, dictada en causa RUC N°
1700232949-2, RIT N° 3064-2017, suscrita por la Juez Titular del Juzgado de Garantía de
Coquimbo, doña Carla Rigotti Alcayaga, que otorga orden de detención.
Prueba gráfica consistente en: Mapa del sitio del suceso y croquis de la posición
de los acusados, que forma parte del informe policial N° 184 de fecha 28 de abril de 2017
de la Brigada de Homicidios. Tres fotografías que forman parte integrante de Informe
Pericial Balístico N° 45 de fecha 13 de abril de 2017 del Laboratorio de Criminalística
Regional de La Serena de la Policía de Investigaciones. Cinco fotografías que forman parte
integrante del informe policial N° 239 de fecha 09 de junio de 2017 de la Brigada de
Homicidios, en que se observa droga incautada, lugar en que se hallaba y objetos utilizados
para tráfico y; Ciento treinta y seis fotografías contenidas en informe de autopsia N° 74-
2017 del Servicio Médico Legal.
Que la defensa del acusado E.P.D.A., además, incorporó como prueba propia:
Testimonial, consistente en la declaración de don Jorge Esteban Bugueño López.
Pericial, que consistió en la declaración del perito investigador criminalistico don
Claudio Andrés Barrera Astudillo, quien expuso respecto del Informe N° 10 de fecha 31
de agosto de 2017.
Prueba gráfica, consistente en las fotografías N° 4, 5, 6, 7, 8 y 10, anexas al Informe
Pericial N° 10.
Y, por su parte la defensa del acusado P.A.V.C. CHAVEZ, incorporó prueba
documental , consistente en el Informe de Salud practicado al acusado con fecha 5 de
septiembre de 2017, emitido por el médico cirujano Dr. Francisco Kuschel, de la Unidad de
Salud del Complejo Penitenciario de La Serena, que da cuenta del estado de salud del
imputado y refiere que no presenta alteraciones sensitivas ni motoras.
EN CUANTO AL HECHO N° 1:
SEPTIMO: Que en relación con el hecho N° 1 de la acusación, conforme se expresó
en el veredicto, este Tribunal después de valorar la prueba testimonial, gráfica y pericial
rendida en la audiencia del juicio oral, ponderando con libertad los elementos probatorios
incorporados, según lo prescribe el artículo 297 del Código Procesal Penal, sin contradecir
en ello los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados, tuvo por acreditado, más allá de toda duda razonable, los
siguientes hechos: “El día 7 de marzo de 2017, alrededor de las 23 horas, en calle Cesar
Nieme próximo a la intersección con pasaje Roberto Flores, Coquimbo, Marcelo Alejandro
Santander Muñoz recibió un disparo, resultando con una herida torácico abdominal por
perdigones que le causó la muerte momentos después, en dependencias del Hospital de
Coquimbo”.
Que así los hechos acreditados en el juicio, en concepto del Tribunal, configuran el
delito de homicidio simple en la persona de Marcelo Alejandro Santander Muñoz, ilícito
penal previsto y sancionado en el artículo 391 N° 2 del Código Penal.
OCTAVO: En efecto, con la prueba de cargo rendida en el juicio se estableció, que
Marcelo Alejandro Santander Muñoz, conocido como el “Mandinga”, falleció el día 8 de
marzo de 2017, a las 03:40 horas en el Hospital de Coquimbo, a causa de heridas torácico-
abdominales por perdigones, sin salida de proyectil; hecho ocurrido en calle César Nieme,
próximo a la intersección con pasaje Roberto Flores, en la Población Olivar Bajo de la
comuna de Coquimbo, lo que se acreditó con la prueba pericial, incorporada en los
términos del artículo 315 del Código Procesal Penal, consistente en: a) el Informe de
Autopsia N° 74-2017, que da cuenta que el 09 de marzo de 2017 se realizó la autopsia
del cadáver de un adulto, de sexo masculino, identificado como Marcelo Alejandro
Santander Muñoz, el que presentaba una lesión producida por la acción de perdigones,
necesariamente mortal aun con socorros oportunos y eficaces, con un trayecto de atrás
hacia adelante, de izquierda a derecha y en forma dispersa en un área de 20 x 25 cm, de
arriba hacia abajo, con un recorrido intracorporal más cercano de 20 cm y más lejano de 25
cm, la que desde el punto de vista médico legal se trata de una muerte de tipo homicida,
concluyendo que la causa de la misma fue: heridas toraco-abdominales por perdigones, sin
salida de proyectil; agrega que el occiso presentaba, además, otras lesiones clínicamente
leves de una data de 5 a 8 días; b) corroborado con el Informe Pericial Balístico N° 45 de
fecha 13 de abril de 2017 del Laboratorio de Criminalística Regional de La Serena de la
Policía de Investigaciones, suscrito por la perito de la sección balística, doña Diva Cárcamo
Bastidas, que concluye que la evidencia periciada N.U.E. 4346067, corresponde a un taco
plástico, que formó parte de un cartucho de escopeta calibre 12, el que participó en un
proceso de disparo; c) unido a la prueba gráfica consistente en un Mapa del sitio del suceso,
que forma parte del informe policial N° 184 de fecha 28 de abril de 2017 de la Brigada de
Homicidios, y tres fotografías contenidas en el Informe Pericial Balístico N° 45 de fecha 13
de abril de 2017 .
Ahora, para establecer el día, lugar y hora aproximada de ocurrencia de los
hechos, se cuenta con el testimonio de Jaime Humberto Cortés Álvarez, padrastro del
occiso y Sandro Delzo Romero, vecino del sector donde ocurren los hechos y de
residencia de la víctima, a quien además ubicaba desde el colegio, los que relatan que
estos hechos sucedieron el 7 de marzo de 2017, alrededor de las 11 de la noche, en calle
César Nieme, lo que, además, se corrobora con el testimonio del testigo Christian
Bernardo Ara Rojas, Comisario de la Brigada de Homicidio de la Policía de Investigaciones
a cargo del procedimiento, que llega al sitio del suceso cuando la víctima estaba en el
Hospital, realizando las primeras diligencias, y el Mapa del Sitio del Suceso, infografía que
formó parte de su informe policial N° 184, que da cuenta del lugar donde fue lesionada la
víctima, esto es, calle Cesar Nieme frente al N°1039, antecedentes todos que permitieron
a los sentenciadores tomar cabal conocimiento del sitio del suceso.
Efectivamente, conforme expresó el padrastro del occiso, don Jaime Cortés
Álvarez, supo de los hechos el día 7 de marzo de 2017, ya que se encontraba recostado
en la casa con la Mamá de Marcelo, doña Isabel Muñoz Ortiz, viendo una película, cuando
escuchan un disparo, entre las 10:30 y las 11:00 de la noche, aunque no calcula bien la
hora, pero tras ello recibe un llamado telefónico de un amigo de su hijastro que trabajaba
con él en Celta, quien le dice que fuera a ver al Marcelo “que le pegaron un balazo y estaba
botado en la esquina de Ricardo Olivares con César Nieme”, cuando llegó al lugar estaba
Carabineros y harta gente, Marcelo estaba botado en el suelo, al rato llegó la ambulancia y
recibió atención, lo llevaron al Hospital y lo entregaron, les dijeron que iba grave, con su
señora se regresaron a la casa entre 0030 y 1:00 am y como a las 3:00 am los llamaron
avisando de la muerte de su hijastro. Por su parte Sandro Delzo Romero refirió que la
muerte de Marcelo ocurrió el 7 de marzo de 2017, momento en los que estaba en su
domicilio escuchando música con audífonos, cuando alrededor de las 11 de la noche
escuchó algo, luego su pareja le dice que si había escuchado un estruendo fuerte y ambos
lo atribuyeron a un disparo, recalcando que ambos sólo oyeron un disparo. Finalmente el
Comisario de la Brigada de Homicidios a cargo del Procedimiento, don Christian Ara
Rojas, señaló que el hecho ocurrió el día 7 de marzo de este año, alrededor de las 23:30
horas, en la Población Olivar Bajo, lugar al que llegó cuando la víctima ya estaba en el
Hospital, constituyéndose en el sitio del suceso, donde se estableció que se correspondía
con la vía pública, frente al N° 1039 de la calle Cesar Nieme, donde encontraron manchas
pardo rojizas por goteo de altura y al costado un taco plástico deformado el que se levantó
y perició; tomando en un primer momento contacto con el Carabineros Díaz que estaba
resguardando el sitio del suceso, quien entregó la individualización de la víctima a quien
apodaban el Mandinga y era vecino del lugar, luego se ubicó y empadronó a diversos
testigos entre ellos recuerda a Jorge Bugueño, residente de calle Cesar Nieme, Rocío
Muñoz, Lucia Mabel Gómez y también se tomó contacto con familiares de la víctima, su
hermana doña Claudia Santander y su padrastro don Jaime Cortés.
NOVENO: Que, sin embargo, la prueba rendida en el juicio consistente en los dichos
de los testigos, Comisarios de la PDI, don Christian Ara Rojas y doña Magaly Honores
Araya, se limitó a referirse al testimonio de unos supuestos testigos presenciales, cuya
identidad se mantuvo reservada (a los que se referían como TIP 1, 2, 3 y 4), los que habrían
dado cuenta de las supuestas rencillas previas entre la víctima y los acusados, que el día
de los hechos andaban con escopetas, vigilaban y se hacían señas y aguardaban a la
víctima detrás de un camión y que finalmente lo habrían abordado cuando iba caminando,
circunstancias en las que el Ministerio Público sustentó su acusación, pero que corresponde
a los dichos de testigos que no comparecieron al juicio y cuyas versiones tampoco resultan
coincidentes con el testimonios de terceras personas que habrían declarado ante el
Comisario Ara Rojas como Jorge Bugueño, Rocío Muñoz y Lucía Gómez y que también se
incorporaron al juicio por su referencia, con excepción de Jorge Bugueño que declaró como
testigo de la defensa de E.P.D.A.; pues estos sólo le habrían manifestado que el día de los
hechos escucharon un disparo, ven a dos sujetos correr, uno de ellos con un gorro claro y
tirado en la calle al vecino Marcelo.
En efecto en la acusación se afirmó, que debido a que los acusados mantenían
rencillas anteriores con la víctima procedieron a concertar su homicidio, para lo cual los
acusados P.A.V.C. y el menor J.R.T.A. se proveyeron de dos escopetas con las que
efectuarían el delito, en tanto que los acusados E.P.D.A. y D.P.A.P. efectuarían labores de
apoyo, vigilancia y resguardo del lugar, a fin de impedir y más bien facilitar su ocurrencia y
consumación, así el día de los hechos habrían esperado que se encontrará sólo en la vía
pública, vigilando y dando aviso de ello a P.A.V.C. y J.R.T.A. que esperaban premunidos
cada uno con una escopeta y procedieron a abordar a la víctima mientras caminaba por
calle César Nieme y obrando a traición y sobre seguro le dispararon por la espalda, versión
que no fue respaldada por la prueba rendida, pues incluso el testigo referencial que
compareció al juicio (Comisario Ara Rojas) señaló que el día de los hechos se constituyó
en el lugar sin dar con ningún testigo presencial de los mismos y sólo dio cuenta en su
testimonio que en base a lo conversado con los testigos empadronados y familiares éstos
atribuían responsabilidad a un tal “Chigua” porque la víctima tenía rencillas anteriores con
éste y su grupo al que señaló textualmente como “sus soldados” (sic), pero nada refirieron
sobre la dinámica de los hechos, sino que de ella dio cuenta en la audiencia al referirse a
los testigos de identidad protegida 1 y 3, a los que tomó declaración, y 2 y 4, cuyas
declaraciones conoció al consignarlas en el informe policial que elaboró, éstas últimas
también incorporadas al juicio referencialmente con el testimonio de la Comisario Magaly
Honores Araya.
De ello derivó también la dificultad que tuvo el Tribunal, incluso, para atribuir en los
hechos recalificados, participación a los acusados, pues tanto los testigos empadronados,
los familiares, como el policía que refirió sus dichos, señalaron que el día de los hechos no
vieron el rostro de los dos sujetos que divisaron corriendo después de escuchar el disparo,
dos de los empadronados solo vieron que uno tenía un gorro claro, y todos los testigos,
incluso los presentes en la audiencia, señalaron que sólo por rumores de los vecinos, tanto
el día del disparo como después, se indicaba como autor a un tal Chigua que sería Elvis y
su grupo formado por Jean, hijo de D.P.A.P., y el individuo apodado Patrick, incluso lo que
el testigo Sandro Delzo dijo fue que días posteriores la gente murmuraba que el autor era
un tal Jean. Así entonces, sólo por los dichos de supuestos testigos presenciales con
identidad reservada, que no acudieron al juicio a prestar declaración y cuyos testimonios
fueron incorporados a través de las declaraciones de los Comisarios de la PDI don Christian
Ara Rojas y Magaly Honores Araya se atribuía participación a los acusados.
En efecto el testigo don Christian Ara Rojas manifestó que Jorge Bugueño es un
vecino del sector, el que vive al lado de un negocio casi en intersección de calle Olivares
con Nieme, y lo que le dijo fue que recuerda que alrededor de las 23:30 horas, estaba afuera
de su casa cuando divisó a la víctima con quien conversó, de echo le pidió 2 mil pesos y él
le dijo que se fuera a la casa que ya era tarde; luego entra a su domicilio y siente un fuerte
ruido, lo que atribuyó a un disparo, de forma inmediata sale y lo que alcanza a ver es a dos
personas corriendo hacia el poniente, es decir, de calle César Nieme hacia abajo,
percatándose que su vecino estaba tirado en la calle; que doña Rocío Muñoz, es una joven
que vive en calle César Nieme 1039 y le dijo que en horas de la noche, alrededor de las
23:30 horas, se encontraba en su habitación la que da hacia la calle César Nieme, incluso
agregó que su cama se encuentra al lado de la calle por lo que tiene visión directa hacia
ésta, y sintió un fuerte ruido, como que una botella se rompió, por eso inmediatamente mira
hacia afuera y divisa a dos sujetos, que señala eran jóvenes y uno le llamo la atención
porque tenía un gorro claro, no divisó rostros, que después todos los vecinos salieron y se
percató que el tirado en el piso era Marcelo Santander. Esta testigo le señaló que por
comentarios de los vecinos se le atribuía los disparos a Jean, hijo de la D.P.A.P., que era
traficante de la población. Por otro lado, agrega el funcionario, que la testigo empadronada
doña Lucía Gómez, también vive en César Nieme y le dijo que ese día estaba acostando a
su hijo cuando también escucha un fuerte ruido, pensó que le habían hecho algo a su
vehículo que estaba afuera así que miró por la ventana y alcanzó a observar a dos sujetos
jóvenes en la esquina de César Nieme con Ricardo Olivares, también le llamó la atención
que uno de ellos tenía un gorro claro.
Agregó el testigo Ara Rojas que el día de los hechos se pudo establecer como
participantes, en base a lo conversado con testigos y familiares que en ese instantes se le
atribuía responsabilidad a un tal “Chigua”, información que le fue entregada por personal
de Carabineros, testigos con los que conversó en el empadronamiento y también familiares,
principalmente porque la víctima tenía rencillas anteriores con este sujeto apodado Chigua
y con el grupo que siempre lo acompañaba, es decir, “sus soldados”. Por otro lado, también
señaló que le correspondió tomar declaración a los testigos de identidad protegida N° 1 y
3, el TIP 1 sería una persona residente de la población hace mucho tiempo, conocía al
Chigua, o sea al Elvis puesto que era amigo de su hijo, conocía q existían rencillas
anteriores entre la víctima y el Elvis de echo recordaba un incidente que ocurrió en
Francisco Machuca con calle Zoilo Puerta, en donde soldados del Elvis golpearon a la
víctima, lo que había ocurrido una semana antes del hecho, señaló como soldados a Jean
y Mauri, además dice que la testigo recordaba que el domingo anterior al fallecimiento de
la víctima ella se encontraba en la plaza frente de su domicilio en la población y en un
instante llegó el Elvis se acercó y le dice textual “tía si le llega a pasar algo al Mandinga
usted calladita no más”; dicha testigo señaló también que con posterioridad a los hechos,
el día miércoles 8 de marzo se entera del fallecimiento de la víctima y el día viernes de esa
misma semana, encontrándose nuevamente en la plaza de la población, tomó contacto con
Elvis quien se le acerca y le dice “calladita no más con lo que usted sabe”, dijo también que
antes del fallecimiento del Mandinga ella había divisado a los soldados del Elvis, al Jean y
al Mauri, con un bolso en donde al interior habían escopetas y que llegó la imputada
D.P.A.P. quien le dice a los jóvenes que vayan a guardar eso. En cuanto al testimonio que
tomó a TIP 3, que es vecina del sector y que su vivienda colinda con la de D.P.A.P., por
ende, el día martes 7 de marzo en horas de la noche, alrededor de las 22:30, escucha a su
vecina D.P.A.P. que señala gritando “pobre de vos que le hagaí algo al Jean”, eso lo decía
D.P.A.P. y después escucha una voz de un hombre que dice “te voy a venir a reventar la
casa”, lo sindica como Mandinga, minutos más tarde testigo 3 vuelve a escuchar a D.P.A.P.
que dice “trajiste la escopeta” escuchando más tarde un fuerte ruido, enterándose
posteriormente que habían matado al vecino Mandinga. No volvió a escuchar nada posterior
a eso.
Agregó que también declararon bajo reserva de identidad los testigos 2 y 4, a los
que no les tomó declaración él, pero conoce lo que declararon porque lo consignó en el
informe policial y son testigos de la misma población, los que estaban juntos y ellos
reconocen al imputado Jean, Chigua que es Elvis, a la imputada D.P.A.P. y a P.A.V.C. que
estuvieron momentos antes del fallecimiento de la víctima en la intersección de Roberto
Flores con César Nieme, reconocen que D.P.A.P. estuvo vigilando a la víctima mientras
transitaba por César Nieme que, de hecho, les señala al resto “está conversando con un
vecino”, el sujeto Chigua se encontraba en la intersección de Roberto Flores con Cesar
Nieme, D.P.A.P. estaba en el mismo lugar y Jean y Mauricio estaban metros antes en
Roberto Flores, estos testigos vieron portando escopeta a Jean y a Patrick, los ven
caminando de César Nieme hacia Zoilo Puerta y después cruzan la plaza perdiéndose en
calle Estados Unidos. Los testigos los ven en dos oportunidades, cuando llegan al pasaje
Roberto Flores con la intersección de César Nieme, se reúnen con el resto de los
imputados, es decir, con Elvis y D.P.A.P., posteriormente Patrick con Jean doblaron hacía
el Oriente por Nieme y después divisan que tanto Patrick con Jean regresan por Roberto
Flores y detrás de ellos viene Elvis; también les llamó la atención que estaban
encapuchados con una especie de polerón con capuchón y reconocen la voz de Jean
porque lo ubicaban de hace tiempo y dicen que Jean señala “esta no cuetió”. Agregó que a
dichos testigos protegidos se les sometió a reconocimiento mediante set fotográfico de 20
fotos cada uno.
Por su parte la testigo doña Magaly Honores Araya refirió que participó cuando se
tomó declaración a los testigos de identidad protegida 2 y 4, reproduciendo en audiencias
sus testimonios al indicar que el TIP 2 señaló que el día y hora de los hechos éste se
encontraba en el pasaje Roberto Flores, no recuerda de qué población pero de la comuna
de Coquimbo, en el segundo piso de su domicilio, momentos en que escuchó un ruido (no
lo describe) y se asomó a su ventana y pudo ver que detrás de un camión habían dos
sujetos a los que identificó como el Jean y el Patrick, los que son conocidos en el sector,
indicó que ambas personas se encontraban encapuchándose en ese momento, uno de ellos
vestía zapatillas celestes y el resto de la ropa era negra, el otro llevaba un short color cris y
polerón azul oscuro, también señaló que al mirar a Nieme verificó que se encontraba un
tipo conocido en el sector apodado Chigua, al mirar más en dirección a la esquina de Nieme,
visualizó a una mujer que era la madre del sujeto Jean que se encontraba en la esquina de
Nieme con Ricardo Flores, los sujetos portaban dos escopetas largas de unos 60 cm de las
convencionales, cada uno con una escopeta, la mujer que se encontraba en la esquina le
hacía señales como que no avanzaran aún, luego avanzaron a Nieme, el testigo le dijo que
después siguió haciendo sus cosas, pero preocupado porque esa personas son conocidas
y, unos minutos después, escucha un disparo por lo que sube y ve a esos dos sujetos, Jean
y Patrick, corriendo por Ricardo Flores y detrás venia el Chigua. Dice que logra reconocer
a Jean y Patrick porque los vio momentos antes de que se encapucharan, y que escucha
la voz del Jean quien señalaba “esta no cuetiaba”, a lo que el Chigua le responde “anda a
fondearla”, haciendo alusión a las armas que llevaban. Refirió la testigo Honores Araya que
a TIP 2 se le exhibió dos set de fotos de aproximadamente 10 fotos cada uno, en el primero
logra identificar al Jean como el que señaló que el arma no “cuetiaba” siendo individualizado
como J.R.T.A., posteriormente se le exhiben otros dos set distintos de 10 personas cada
uno, dentro de los cuales identifica a Patrick siendo individualizado como Patricio P.A.V.C..
El testigo 2 señala que a Patrick lo conocía bastante bien porque habían jugado incluso a
la pelota, además de esto al Jean lo conocía porque es conocido del sector y porque
siempre andaba en un moto dando vuelta y haciendo ruido en la población.
Agregó que el TIP 4 señaló que habitualmente tiene la costumbre de salir a cerrar
la reja del patio anterior de su casa y mirar hacia los alrededores para ver si hay gente, y el
día y hora de los hechos, mientras cerraba la reja, al mirar por pasaje Roberto Flores hacia
Nieme, se percata que van dos sujetos con ropas oscuras encapuchados y portando dos
escopetas, una cada uno, precisa incluso que se trata de escopetas convencionales de
color negras, no hechizas, y al mirar a unos 5 metros más o menos, detrás de ellos estaba
el sujeto apodado Chigua quien estaba a rostro descubierto y vestía ropas claras y un gorro
que tenía un pon-pon, que había una cuarta persona que era una mujer que se encuentra
en la esquina de Nieme con Ricardo Flores, mujer de contextura delgada de ropas oscuras
y esta le grita a las otras personas “está con el vecino”, el testigo no logra identificar a la
mujer producto que había varios vehículos estacionados. Posteriormente ve que las cuatro
personas se juntan en la esquina de Nieme con Ricardo Flores y posteriormente la persona
los pierde de vista, pero escucha un disparo, ingresa a su casa y apaga las luces mira sin
correr la cortina y lo que logra ver son tres siluetas que pasan por su ventana, las tres de
sexo masculino, pero escucha la voz del Jean que señala “esta se trancó”, logra identificar
al Jean por su contextura y la voz y porque lo conocía por lo menos de 9 años.
Finalmente la testigo refirió que a dichos testigos se les protegió identidad, porque
ambos lo pidieron ya que las personas que participaron en el hecho eran muy peligrosas y
temían por sus vidas y la integridad de sus familiares, la peligrosidad era porque son
traficantes del sector.
Es más, en la acusación se anunció la presentación de alguno de los testigos
empadronados el día de los hechos, así como también de los de identidad protegida,
ninguno de los cuales compareció a la audiencia.
Además, el persecutor pretendió acreditar la participación de los acusados haciendo
declarar al Comisario de la PDI, don Christian Ara Rojas, sobre lo declarado, a su vez, por
los imputados D.P.A.P. D.P.A.P. y Patricio P.A.V.C. en sede policial, pues señaló el testigo
que el día 9 de junio de 2017 participó en la detención de los acusados y en la oportunidad
declaró D.P.A.P. Torres, Elvis se acogió al derecho de aguardar silencio y declaró también
P.A.V.C., y luego agrega que este último le señaló que venía de Santiago, se estableció en
la población y conoció al Elvis y sus acompañantes en primera instancia porque jugaban
fútbol, luego empezó a compartir con ellos, recuerda que ese día había conversado con
Elvis alrededor de las 22:00 horas, en la plaza se encontraba Jean con un tal Chito, estaban
compartiendo y el Elvis le señalo “estos son mis perros”; posteriormente Elvis se retiró y
después recuerda haber visto en horas de la noche a Jean por Zoilo Puerta encapuchados
con escopeta, los vio pasando hacia la esquina de Roberto Flores, después de eso escuchó
un ruido fuerte cuando ve a Jean; después dice que D.P.A.P. llegó a su casa y le señala
“parece que se pitearon al Mandinga”. Siempre vincula a Jean en la participación de los
hechos. Agrega el testigo Ara Rojas que D.P.A.P. también declaró y señaló que ese día
había salido alrededor de las 23:00 horas a comprar unos pitos de marihuana;
posteriormente su hijo J.R.T.A. había salido de la casa y recuerda que éste llego a su
domicilio antes de la media noche porque tenía internación en el centro semi-cerrado,
recuerda que él llego antes de media noche y llamó un Uber, el que llegó y se llevó al Jean.
Luego indicó la imputada que en horas de la noche la empezaron a llamar conocidos por
teléfono aludiendo que tanto ella como su hijo tenían responsabilidad y ella la negaba pero
atribuyó responsabilidad a su hijo Jean, porque cuando señala que salió a comprar
marihuana divisó a dos sujetos semi- encapuchados que pasan por Roberto Flores y doblan
por Nieme, luego de eso ella escucha un disparo fuerte, regresa a su casa y por vecinos se
entera que había fallecido el Mandinga; dijo además que al día siguiente, 8 de marzo, su
hijo vuelve a la casa alrededor del mediodía y ella le señala “¿oye, por qué la gente está
hablando que mataste al Mandinga?” y Jean en primera instancia lo niega pero
posteriormente señala “yo sólo estaba acompañando”. Dice el testigo que así Jean se
situaba en el lugar de los hechos y D.P.A.P. señaló que anteriormente hubo un
procedimiento de Carabineros en donde en su casa se encontró armas de fuego que eran
del Jean y que incluso la llevaron detenida a ella.
En relación a esto último, cabe precisar que si bien el tribunal, por unanimidad,
permitió a la Fiscalía interrogar al funcionario policial acerca de las declaraciones de los
imputados referidos, prestada en sede policial, así como la circunstancia de permitir la
referencia de los funcionarios policiales respecto de aquellos testimonios de oídas de
terceras personas, incluso algunas con identidad protegida, que recibieron en la etapa de
investigación, ello se fundó en que no existe una norma que permita a estos jueces negarse
a oír lo que los testigos puedan decir, si no ha existido exclusión previa de carácter temático
que haya sido decretada en etapa intermedia por el Juez de Garantía. Sin embargo, ello no
implica que el tribunal pueda renunciar a su deber de valorar la prueba, teniendo en
consideración para ello los derechos de cada uno de los intervinientes y la garantía mínima
de un justo y racional procedimiento, tal como a continuación procederá a realizar.
DECIMO: Que, en este orden de ideas, respecto de los testigos de referencia, es
menester tener en cuenta que dar valor en este caso, para que con sus solos dichos se dé
por acreditado la existencia del hecho de la acusación y que los acusados son sus autores,
significaría valorar prueba que no se ajusta al principio de inmediación y contradicción,
otorgando valor a dichos de quienes no comparecieron en el juicio, o sea, a lo relatado por
Rocío Muñoz, Lucía Gómez y cuatro testigos con identidad protegida (Tip 1, 2, 3, y 4) a los
policías Ara Rojas y Honores Araya que comparecieron, y NO ante estos jueces; y que, si
bien, es posible aceptar esta clase de deposiciones indirectas, que sustraen del debate al
testigo real, o sea, la persona que percibió directamente y por sus órganos sensoriales los
hechos sobre los cuales versa la declaración, implica valorar manifestaciones de testigos
que no han sido exhortados a decir verdad ni a responder con claridad y precisión. A lo que
cabe agregar, que a la propia percepción del hecho efectuada por el testigo directo se le
suma la valoración personal que haga del evento el testigo de oídas (como en la especie
aconteció con el testimonio del policía Ara Rojas), pues éste último viene a reemplazar al
juez en su labor apreciando la declaración testifical de la cual es receptor, constituyéndose
en una especie de nexo entre la persona que posee el conocimiento directo del hecho y los
jueces de la causa, lo que en concepto de estos sentenciadores (como ya se ha sostenido
en otros fallos de este Tribunal, cit. RIT 79-2008 y RIT 103-2014) afecta el principio de
contradicción o bilateralidad que, derivado del derecho fundamental de defensa en juicio,
garantiza al imputado la realización de un efectivo control de la prueba de cargo, a través
de su defensor técnico.
Efectivamente, cabe agregar, reafirmando tal conclusión, que en concepto de estos
sentenciadores el principio de contradictoriedad configura una regla esencial para la
manifestación del debido proceso en materia procesal penal, pues sin esta posibilidad la
idea de la materialización del principio constitucional del procedimiento racional y justo sería
sólo una ilusión y por ello no es posible sustentar la decisión judicial en una testimonial
que no ha podido ser contradicha en la oportunidad pertinente, esto es, en la audiencia
de juicio oral. Como se ha dicho “Se trata de un derecho formal cuyo reconocimiento no
depende de la calidad de la defensa que se hubiere llegado a ejercer, de manera que pueda
afirmarse que ningún pronunciamiento fáctico o jurídico pude hacerse en el proceso penal
sino ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido, pues: el
derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía
demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos” (citado
artículo “Admisibilidad de la medida de protección de la reserva de la identidad de testigos
en el proceso penal” Revista de Derecho Universidad de Concepción N° 235-236, año
LXXXII (En-Dic, 2014) autor Andrés Cruz Carrasco). En este mismo sentido el Profesor
Eduardo Couture, refiriéndose al debido proceso, señalaba: “Se trata, en resumen, de que
nadie puede ser privado de las garantías esenciales que la constitución establece, mediante
un simple procedimiento: ni por un trámite administrativo cualquiera que prive del derecho
a defenderse y a disponer de la garantía que constituye el poder judicial para todos los
ciudadanos. Se necesita, no ya un procedimiento, sino un proceso. El proceso no es fin;
pero es el medio insuperable de la justicia misma. Privar de las garantías de la defensa en
juicio, equivale, virtualmente, a privar del derecho” (Couture Eduardo. Estudios, ensayos y
lecciones de derecho procesal civil. Editorial Jurídica Universitaria .S.A. Ciudad de México.
2001.p.61).
Incluso, la incorporación de testimonios de terceros que sólo han declarado ante la
policía, priva a estos juzgadores de la inmediación en la apreciación de la prueba,
principio que se erige como esencial e inherente a la oralidad, que debe regir en la etapa
de controversia y por ello la admisibilidad de estos testigos sólo es posible bajo ciertas
circunstancias y, como elemento de cargo, este tipo de prueba testifical, debe revestir un
carácter excepcional y estar sometida al estricto cumplimiento de determinadas
condiciones, debe así justificarse el origen de la fuente, los datos que sirvan para la
adecuada identificación de la persona del testigo directo o, en su caso, los antecedentes
graves y calificados que fundan la eventual reserva de sus datos. Asimismo, es menester
acreditar su imposibilidad de comparecencia al juicio, lo que debe ser apreciado por el
Tribunal de acuerdo a las circunstancias concretas del caso, nada de lo cual ocurrió en el
presente caso, pues el Ministerio Público y los funcionarios policiales, señalaron que los
testigos de identidad protegida se sentían amedrentados dada la peligrosidad de los
acusados, pero ello no fue acreditado en el juicio.
En este sentido estos sentenciadores no han podido perder de vista que una de las
“garantías mínimas” que consagra el artículo 8° de la Convención Americana sobre
derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, aprobada por Decreto 873, es:
“letra f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de
obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar
luz sobre los hechos”, lo que, como ha sostenido la Corte Interamericana, “materializa los
principios de contradictorio e igualdad procesal y que entre las garantías reconocidas a
quienes hayan sido acusados está la de examinar los testigos en su contra y a su favor,
bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa” (Fallos caso Castillo
Petruzzi y Otros versus Perú, Fondo, Reparación y Costas, párr.. 154, Caso J. vs. Perú,
párr.. 208; caso Norín Catrimán y otros Vs. Chile, párr. 242, sentencia de 29 de mayo de
2014).
Por otra parte, también se ha pretendido por el Ministerio Público establecer la
participación de los acusados, mediante el subterfugio de reproducir, a través del
funcionario señor Ara Rojas, lo declarado por dos de los imputados D.P.A.P. D.P.A.P. y
Patricio P.A.V.C., el día de su detención.
En este sentido cabe reiterar la doctrina detractora de tal práctica, sustentada por la
voz autorizada del Profesor Héctor Hernández, quien en el artículo publicado en el Diario
El Mercurio Legal de 16 de Mayo de 2012, bajo la denominación “Contra Los Testimonios
de Oídas Pre-constituidos” sostiene que “es algo indudable que los testimonios de oídas
están reconocidos en nuestro proceso penal, pues así lo dispone el inciso segundo del art.
309 del Código Procesal Penal, en cuanto señala que "todo testigo dará razón
circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere
presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere oído
referir a otras personas”. Sin embargo, denuncia el docente que “esto se ha entendido sin
límites, lo que ha permitido que, en ausencia de un testigo, su declaración en juicio siempre
pueda suplirse por el testimonio de oídas de alguien que presenció una declaración previa
de su parte, las más de las veces en el marco de una práctica sistemática de pre-
constitución de testimonios de oídas. Si en un momento se trataba fundamentalmente de
funcionarios policiales que, además de declarar sobre los resultados de sus
investigaciones, repetían las declaraciones de los testigos a los que habían interrogado,
luego los mismos funcionarios empezaron a declarar sobre declaraciones que habían
presenciado porque fueron llamados al efecto por el fiscal y hoy es completamente normal
que se presenten a declarar funcionarios del Ministerio Público que están encargados de
modo regular de presenciar declaraciones de testigos. Y como era previsible, esto ocurre
en cualquier caso y no sólo cuando falta el testigo presencial, pues el fiscal es libre para
presentar sólo al testigo de oídas o para presentarlo a declarar contra lo que declara el
testigo presencial (de hecho ya habría un caso de condena sobre esa base). Por otra parte,
nadie podría objetar la racionalidad de la práctica: no sólo se asegura la prueba, sino que
hasta se mejora su calidad, pues al lado (y progresivamente: en vez) de testigos muchas
veces torpes, inseguros e imprevisibles, aparece un nuevo profesional del testimonio, que
a su experiencia y asombrosa memoria suma aplomo, precisión, seguridad y hasta estilo”.
Continúa su crítica señalando que “El detalle es que esta práctica es
manifiestamente incompatible con el derecho vigente. Tan indudable como el
reconocimiento legal de los testimonios de oídas es que éste está sujeto a los límites que
impone una lectura sistemática de las disposiciones que regulan la declaración de testigos
en juicio, disposiciones que procuran preservar la centralidad del juicio oral como momento
efectivo de producción de la prueba, evitando que se convierta en mera instancia de sanción
formal de prueba producida exclusivamente en la etapa de investigación”. Destaca el
profesor Hernández que “la norma fundamental sobre la recepción de la prueba testimonial
es la del inciso primero del art. 329, donde de conformidad con el principio de inmediación
se consagra como regla generalísima que la prueba testimonial se rinde mediante la
declaración personal del testigo, considerando como únicas excepciones las taxativamente
previstas en el art. 331, referidas a supuestos de prueba anticipada, al acuerdo de las
partes, a la no comparecencia del testigo por causa imputable al acusado y a las
declaraciones previas de un co-imputado rebelde (la ley también menciona el art. 332, pero
en rigor éste no permite "sustituir" la declaración de un testigo ausente por los registros de
declaraciones previas, sino sólo confrontar la declaración del testigo presente con tales
registros). En ausencia del testigo y fuera de los casos del art. 331, la solución de la ley es
inequívoca: no se podrá rendir esa prueba testimonial, que es lo mismo que reitera, por si
quedaran dudas, el inciso primero del art. 334. La sola lectura de estas disposiciones pone
en evidencia el contrasentido de la práctica denunciada: el derecho chileno no admite, salvo
excepciones muy calificadas, que la ausencia de declaración de un testigo en juicio sea
suplida por la lectura de los registros oficiales de sus declaraciones previas, pero
sorpresivamente se nos dice que sí pueden ser suplidas por el testimonio de cualquiera que
hubiera presenciado tales declaraciones previas, por ejemplo, el propio funcionario policial
o de la fiscalía que hubiera tomado la declaración o que la hubiera presenciado. En otras
palabras, el sucedáneo de la declaración que es el registro de la declaración previa no
puede hacerse valer en juicio, pero ese otro sucedáneo que es el testimonio de quien
presenció el acto registrado (que no es más que un "registro humano" de la declaración,
cuando no un "sucedáneo del sucedáneo") se puede hacer valer sin restricciones y todo
gracias a un giro fugaz del inciso segundo del art. 309”.
Así en el presente juicio la Fiscalía por vía del subterfugio denunciado no sólo ha
ingresado la declaración de supuestos testigos presenciales que sólo han declarado ante
la policía, sin confrontación alguna, sino que, además, las declaraciones prestadas por
imputados, en condiciones que la ley sólo hace admisible la reproducción de estas en
situaciones excepcionales, pues debe tratarse de declaraciones prestadas por un
“coimputado” en la etapa de investigación pero siempre que se trate de un coimputado
“rebelde”, pero además, como requisito esencial, deben haber sido prestadas ante el
Juez de Garantía, oportunidad en la que se debe citar a todos los intervinientes, conforme
expreso mandato del artículo 98 del Código Procesal Penal, y con plena aplicación de lo
dispuesto en el artículo 326 del mismo texto, es decir, se rinde con todas las formalidades
que permiten a todos los intervinientes examinar y contraexaminar al deponente, siendo el
abogado del imputado que declara quien en última instancia dirige su interrogatorio. Así
una interpretación sistemática de la normativa procesal penal permite advertir que el
legislador ha pretendido que esta situación excepcional, que afecta le principio de
inmediación, se justifica en tanto se ha otorgado en condiciones que garantizan, a todas las
personas a las que puede acarrearle consecuencias, conocerlas de manera directa e
incluso reservando al imputado que la presta siempre la posibilidad de ser examinado en
último lugar por su abogado, lo que no tiene nada que ver con la práctica al parecer ya
institucionalizada, del persecutor penal, en la que se procura de espectadores profesionales
para presenciar las declaraciones que debieran prestarse sólo ante él, con el objeto de
ingresarla a juicio, sin que sea necesario que en dicha declaración se hayan vulnerado
derechos del imputado para que estas no sean valoradas en juicio, sino que lo relevante es
que al ingresar a juicio una declaración que ni los intervinientes en el proceso judicial ni los
jueces sentenciadores han conocido de manera directa —o indirecta pero bajo los
supuestos de los artículos 98, 326 y 331 letra b), ya citados— se vulnera el principio de
inmediación y contradicción, al no haber tenido control externo alguno, tal declaración.
UNDECIMO: Que, así las cosas, dada la precariedad de la prueba, ha resultado
imposible determinar que los hechos ocurrieron en la forma descrita en la acusación, de
acuerdo con los accidentes y circunstancias que en ella se exponen, basados en supuestas
declaraciones prestadas al margen del juicio por terceros que no han comparecido al mismo
y por ello han impedido a este tribunal adquirir la convicción, más allá de toda duda
razonable, de su ocurrencia en la forma propuesta, como asimismo en la participación que
se atribuye, incluso y eventualmente en los hechos recalificados, a los acusados traídos a
estrados.
Que del modo que se ha venido concluyendo y no haber resultado posible establecer
la identidad de la persona o personas que portaron el o las armas utilizadas en la agresión
a la víctima, no puede determinarse que aquellos hayan o no tenido autorización para dicho
porte, resultando entonces irrelevante la documental relativa a la falta de autorización para
portar armas que se acompañó respecto de J.R.T.A. y P.A.V.C., por lo que no resultó
posible tener por acreditada la supuesta infracción a la Ley N° 17.798.
 Efectivamente el estándar de convicción a que obliga el artículo 340 del Código
Procesal Penal, que introduce como referencia el elemento de la duda razonable, implica
que la decisión condenatoria debe ser adoptada cuando, en base a la prueba rendida en
el juicio, se adquiera la certeza tanto respecto de la real existencia del hecho punible como
de la participación que se imputa al o los acusados, en términos que no exista ninguna otra
posibilidad razonable de que ello no sea así, pues existiendo tal posibilidad, la que no ha
sido debidamente refutada por el acusador, por ausencia de prueba o por prueba
insuficiente, dejándola por ello subsistente como posible o probable, necesariamente debe
llevar al juzgador a una conclusión absolutoria en razón de no haberse destruido la
presunción de inocencia sustentada, ahora, en una duda razonable, acogiéndose de este
modo la pretensión de cada una de las defensas.
EN CUANTO AL HECHO N° 2:
DUODECIMO: Que en relación con el hecho N° 2 de la acusación, conforme se
expresó en el veredicto, este Tribunal después de valorar la prueba testimonial, documental,
gráfica y pericial rendida en la audiencia del juicio oral, ponderando con libertad los
elementos probatorios incorporados, según lo prescribe el artículo 297 del Código Procesal
Penal, sin contradecir en ello los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados, tuvo por establecido, más allá de toda duda
razonable, los siguientes hechos: “El día 09 de junio de 2017, alrededor de las 21:00 horas
Policía de Investigaciones, en una diligencia de entrada y registro judicial al inmueble de
Avenida XXXX N° 410, Olivar Bajo, Coquimbo, correspondiente al domicilio del acusado
E.P.D.A., sorprendieron a éste poseyendo y guardando en su dormitorio la cantidad de 52
envoltorios de papel que contenían en su interior cocaína base, que arrojó un peso de 9,14
gramos. Asimismo al momento del ingreso del personal policial el acusado arrojó hasta el
techo del inmueble colindante, 10 bolsas de nylon transparente contenedoras cocaína base
con un peso neto de 372,87 gramos”
Los hechos antes descritos constituyen un delito consumado de tráfico ilícito de
estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 3° en relación al artículo 1° de la ley
20.000, en los cuales cabe participación en calidad de autor al acusado E.P.D.A..
DECIMO TERCERO: Que, como se consignó al comunicar el veredicto respectivo,
se condenó al acusado E.P.D.A. como autor del delito de tráfico ilícito de drogas materia
de la acusación fiscal, toda vez que los sentenciadores, valorando en particular la prueba
consistente en el testimonio del Subcomisario de la Policía de Investigaciones don Víctor
Moises Vargas Leiva, la documental consistentes en: Acta de recepción N° 10363/2017,
de fecha 12/06/2017, del Servicio de Salud Coquimbo y Reservado Nº 9508-2017, de fecha
05 de julio de 2017, del Instituto de Salud Pública de Santiago a la Fiscalía Local de
Coquimbo remitiendo protocolo de análisis de las muestras 9508-2017-M1-2 y 9508-2017-
M2-2; la prueba gráfica correspondiente a cinco (5) fotografías que forman parte del
informe policial N° 239 de 9 de junio de 2017; y pericial, incorporada de conformidad al
inciso final del artículo 315 del Código Procesal Penal, relativa a Protocolo de Análisis
Químico, códigos de muestra 9508-2017-M1-2 y 9508-2017-M2-2, ambos de fecha 04 de
julio de 2017, tuvieron por establecido, más allá de toda duda razonable, tanto la existencia
del hecho punible como la participación que en él le cupo al acusado E.P.D.A., en la forma
que se pasa a exponer:
a) que con el testimonio prestado en juicio por el funcionario policía Vargas Leiva,
se tiene por probada la circunstancia que el día 9 de junio de 2017, el acusado E.P.D.A. fue
sorprendido en su domicilio poseyendo y guardando cocaína base, pues relata el testigo
Vargas Leiva que formó parte en el ingreso a un inmueble de Coquimbo con la finalidad de
dar detención a E.P.D.A., inmueble ubicado en calle XXXX 410, lo que se realizó el día 9
de junio de 2017. Agrega que el informe policial que da cuenta de dicha diligencia es el N°
239 de la Brigada de Homicidio y que en concreto se logra ubicar a Elvis en ese domicilio,
donde es sorprendido portando una bolsa de nylon y lanzando otras bolsas -que conforme
lograron establecer posteriormente contenían pasta base de cocaína- hacia el techo de una
casa vecina, en total eran 10 bolsas; además en el registro a una habitación se encontraron
elemento tales como una pesa digital, colador y cuchara y, bajo una almohada, se encontró
un calcetín y al interior envoltorios de papel contendores de pasta base de cocaína, el peso
total de la droga fue 418,16 gramos, la que se entregó al Servicio de Salud.
Además, éste mismo funcionario, a través de las fotografías que le fueron exhibidas,
dio cuenta de las bolsas de nylon transparente que fueron arrojadas por el acusado al techo
de la vivienda colindante, el calcetín que contenía los envoltorios de papel que refirió, así
como la balanza digital y, apoyado sobre un cuaderno universitario, un colador, una cuchara
y una tarjeta y junto al mismo una tijera, así como los envoltorios de papel que estaban
dentro del calcetín, que en la imagen aparecen junto al test de orientación química, que dio
un resultado positivo para pasta base de cocaína.
Efectivamente, conforme impresionaron las fotografías incorporadas por el
Ministerio Público y explicadas por el funcionario Vargas Leiva, luego de su exhibición en
la audiencia, es posible advertir que el acusado mantenía varios envoltorios de papel, 52
en total conforme se determinó con la prueba documental consistente en el Acta de
Recepción N° 10363/2017, además de 10 bolsas nylon, todos y todas contenedoras de
cocaína base, junto con elementos comúnmente empleados para su dosificación.
Cabe destacar sobre este testimonio del funcionario que el mismo no fue
controvertido, ni por la defensa ni el acusado, y muy por el contrario, el mismo resultó ser
concordante con la declaración prestada libre y espontáneamente en el juicio por E.P.D.A.,
en la mayor parte de sus aspectos, sobre todo en relación a las circunstancias de comisión,
la cantidad de la droga pues refirió un total de 418, 66 gramos en tanto que el acusado
señaló “350 gramos más los papelillos, porque lo otro lo había consumido y que
efectivamente la estaba dosificando en papelina”, advirtiendo como una diferencia la
circunstancia de que el acusado dijo que sólo tenía una pesa digital, ningún otro elemento;
b) que en cuanto a determinar la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada
en las circunstancias que ya se han mencionado, se contó tanto con la prueba pericial,
incorporada en los términos del artículo 315 del Código Procesal Penal, consistente en
Protocolo de Análisis Químico, código de muestra 9508-2017-M1-2, de 4 de julio de 2017;
REF: RESERVADO 10363, FISCALIA LOCAL COQUIMBO, Descripción de la muestra:
2,00 Gramos, Peso Neto; descripción de la Muestra: POLVO BEIGE; Exposición de los
resultados de los procedimiento aplicados: Composición COCAINA, Conclusión
COCAINA BASE 8%; y código de la muestra N° 9508-2017-M2-2 de 4 de julio de 2017,
REF: RESERVADO 10363, FISCALIA LOCAL COQUIMBO, Descripción de la muestra:
2,00 Gramos, Peso Neto; descripción de la Muestra: POLVO BEIGE; Exposición de los
resultados de los procedimiento aplicados: Composición COCAINA, Conclusión
COCAINA BASE 9%; ambos evacuados por don Boris Duffau Garrido, Perito Químico del
Instituto de Salud Pública de Santiago, con su correspondiente informe de efectos y
peligrosidad para la salud pública de la cocaína base; y con la documental consistente en
Acta Recepción N° 10363/2017 LEY 20.000, la que consigna “En La Serena, a 12 de junio
de 2017, siendo las 10:53, se recibe mediante OFICIO: N° 344 de Brigada de Homicidios
La Serena, PARTE: N° 239 a Fiscalía Local de Coquimbo que envía al Servicio de Salud
Coquimbo, lo siguiente, número 1.- 10 Bolsas de nylon, conteniendo polvo beige, cantidad
372,87 gramos, nombre presunto COCAINA BASE, queda en custodia la cantidad de
367,87 gramos de dicha sustancia; número2.- 52 Envoltorios de papel, contenido polvo
beige, cantidad 9,14 gramos, nombre presunto COCAINA BASE, queda en custodia la
cantidad de 4,14 gramos de dicha sustancia, documento suscrito por don Marcelo Rodenas
Moreno, quien entrega, y don Mario Araya Rodríguez del Ministerio de Salud, Servicio de
Salud Coquimbo” y Reservado Nº 9508-2017, de fecha 05 de julio de 2017, del Instituto de
Salud Pública de Santiago a la Fiscalía Local de Coquimbo remitiendo protocolo de análisis
de las muestras 9508-2017-M1-2, N.U.E 2649866, Descripción POLVO BEIGE, Cant.
Recibida 2,00 Gramos Neto, Resultado Análisis COCAINA BASE 8%, Sujeta a Ley 20.000
SI y N° 9508-2017-M2-2, N.U.E 2649866, Descripción POLVO BEIGE, Cant. Recibida 2,00
Gramos neto, Resultado Análisis COCAINA BASE 9%, Sujeto Ley 20.000 SI.
c) que, la prueba de cargo analizada, esto es, el testimonio del funcionario policial
ya individualizado, respecto de los hechos en que intervino y que presenció, resultan ser
coincidentes entre sí y, además, con la gráfica, pericial y documental incorporada a juicio,-
ya expuesta, descrita y analizada- por lo que reviste la aptitud suficiente para otorgarles
plena credibilidad; además, ratifica las conclusiones a las que con la prueba de cargo se
arribó, el atestado del acusado al declarar como medio de defensa, reconociendo en su
integridad los hechos de la acusación;
d) que, en consecuencia, con lo hasta ahora relacionado se ha acreditado que el
polvo beige que contenían tanto los 52 envoltorios de papel como las 10 bolsas de nylon
trasparente, con las que fue sorprendido el acusado al interior de su domicilio, corresponde
a cocaína base, con un peso total de 9,14 gramos aquella contenida en los envoltorios de
papel y de 372, 87 gramos la que mantenía distribuida en la bolsas de nylon, efectuando
así la conducta típica de posesión y guarda que constituye el delito de tráfico ilícito de
estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 3° en relación al artículo 1° de la Ley
20.000, desde que, conforme a lo que se ha establecido, la cantidad de cocaína base
incautada (que totaliza 382,01 gramos), la forma en que la misma se encontraba dispuesta,
en la especie, los elementos que mantenía el acusado para su dosificación y las
circunstancias particulares del caso, llevan a concordar con la calificación jurídica que de
los hechos hizo el Ministerio Público en su acusación;
e) En cuanto a la participación que el ente persecutor penal le atribuyó en su
acusación a E.P.D.A. se estableció a partir de la imputación formulada en su contra por el
funcionario policial Víctor Vargas Leiva, al decir que el día 9 de junio de 2017 ingresa al
domicilio de XXXX 410 de Coquimbo, con el fin de llevar a cabo la detención de E.P.D.A.
de acuerdo a un procedimiento de la Brigada de Homicidio, momento en el cual junto con
ubicarlo al interior del mismo lo sorprende en instantes que el acusado portaba consigo una
bolsa de nylon y tira diversas bolsas de nylon al techo de la casa vecina, en total 10, todas
conteniendo un polvo beige, inculpación que se condice o ratifica con el reconocimiento que
el mismo encartado hizo de las circunstancias de su detención, de forma que es dable
colegir, más allá de toda duda razonable, que el acusado E.P.D.A. intervino en el delito
acreditado en juicio de una manera inmediata y directa, o sea, como autor del mismo de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 15 N° 1 del Código Penal.
DEICMO CUARTO: Que, en consecuencia, los antecedentes anteriores resultan
bastantes y suficientes para destruir la presunción de inocencia que amparaba al acusado
y, en consecuencia, este resulta responsable, en calidad de autor directo, del delito
consumado de tráfico ilícito de estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 3° en
relación al artículo 1° de la Ley 20.000, al haber incurrido en la conducta típica de posesión
y guarda de sustancias ilícitas- cocaína base.
DECIMO QUINTO: Que, en virtud de las precedentes conclusiones han resultado
desechadas y descartadas las pretensiones de la defensa de E.P.D.A., por cuanto en su
clausura a formulado respecto del hecho N° 2, como petición principal la absolución y, en
subsidio, la recalificación de los hechos al delito de tráfico en pequeñas cantidades,
establecido en el artículo 4° de la Ley N° 20.000. Sin embargo, haciéndose cargo,
particularmente, de los argumentos en que se sustentó tales pretensiones, cabe tener en
cuenta:
1° En cuanto a la solicitud de absolución, la defensa la hizo consistir en dos
líneas argumentativas, primero, inconsistencia entre la droga incautada, la entregada al
Servicio de Salud y aquella mencionada en la acusación, careciendo de los datos
necesarios sobre cadena de custodia y/u oficio remisor y; segundo, infracción al artículo 41
de la Ley 20.000 toda vez que el Acta de recepción de la droga data de 12 de junio de 2017,
esto es, tres días después de su incautación en circunstancias que el plazo es de 24 horas:
Basta para desechar tales argumentos, en primer término, que no ha existido las
omisiones o ambigüedades que la defensa esgrime si se tiene en cuenta que, por una parte,
el funcionario policial Víctor Vargas Leiva expresó claramente en su declaración que el
informe policial que dio cuenta del procedimiento llevado a cabo el día 9 de junio de 2017
en el domicilio del acusado E.P.D.A. ubicado en XXXX 410, Coquimbo, corresponde al N°
239 de la misma fecha, que precisamente es aquel informe policial que consigna la prueba
documental y pericial relativa a la droga incautada, efectivamente el Acta de Recepción N°
10363/2017 Ley 20.000 consigna: “En La Serena, a 12 de junio de 2017, siendo las 10:53,
se recibe mediante OFICIO: N° 344 de Brigada de Homicidios La Serena, PARTE: N° 239
a Fiscalía Local de Coquimbo que envía al Servicio de Salud Coquimbo, lo
siguiente:…” y de otro lado, la pericial consistente en Protocolo de Análisis Químico,
consigna: “código de muestra 9508-2017-M1-2, de 4 de julio de 2017; REF: RESERVADO
10363, FISCALIA LOCAL COQUIMBO, ….” “código de la muestra N° 9508-2017-M2-2 de
4 de julio de 2017, REF: RESERVADO 10363, FISCALIA LOCAL COQUIMBO,…”. Ahora
bien, en cuanto a la cantidad de droga incautada cabe tener en cuenta que el funcionario
policial refirió 418,66 gramos, teniendo en cuenta estos sentenciadores que la experiencia
dicta que los policías en sus testimonios siempre hacen referencia a los pesos brutos y
no a los netos, que en definitiva son los que consigna, como prueba técnica y pertinente,
el Acta de Recepción de la droga, que en este caso fue un neto total de 380,02 gramos
(372,87 gramos en las 10 bolsas de naylon más 9,14 gramos que arrojaron los 52 envoltorio
de papel), en cuanto a la cantidad consignada en la acusación, ello no pasa de ser un error
de transcripción, que en todo caso resultó salvado con la prueba documental consistente
en el Acta Recepción N° 10363/2017 LEY 20.000, que expresa “En La Serena, a 12 de
junio de 2017, siendo las 10:53, se recibe mediante OFICIO: N° 344 de Brigada de
Homicidios La Serena, PARTE: N° 239 a Fiscalía Local de Coquimbo que envía al Servicio
de Salud Coquimbo, lo siguiente, número 1.- 10 Bolsas de nylon, conteniendo polvo
beige, cantidad 372,87 gramos, nombre presunto COCAINA BASE, queda en custodia
la cantidad de 367,87 gramos de dicha sustancia; número2.- 52 Envoltorios de papel,
contenido polvo beige, cantidad 9,14 gramos, nombre presunto COCAINA BASE,
queda en custodia la cantidad de 4,14 gramos de dicha sustancia, documento suscrito
por don Marcelo Rodenas Moreno, quien entrega, y don Mario Araya Rodríguez del
Ministerio de Salud, Servicio de Salud Coquimbo”, ello unido a la declaración del propio
acusado, quien reconociendo el hecho y sus circunstancias expresamente manifestó, sin
objeción alguna de su defensa, que la droga que tenía eran “350 gramos más los papelillos”.
Respecto de la supuesta infracción al artículo 41 de la Ley N° 20.000, conforme se
acreditó en el juicio con la prueba de cargo unida al propio testimonio del acusado y por ser
un hecho público y notorio, el día de incautación de la droga fue el viernes 9 de junio de
2017, alrededor de las 21 horas y el Acta de Recepción de la misma, data de 12 de junio
de 2017, a las 10:53 horas, que fue lunes, así entonces teniendo en cuenta que el Servicio
de Salud de Coquimbo constituye un servicio público, que por expresa disposición de los
artículos 1° y 2° de la Ley N° 19.880, se rige por las bases del procedimiento administrativo
que la misma ley establece para los actos de la Administración del Estado, aparece
conforme a su artículo 25° que el computo de los plazos establecidos en la ley es de días
hábiles, entendiendo por inhábiles los días sábados, domingos y los festivos. De lo
anterior se sigue que desde la incautación de la droga ocurrida el día viernes 9 de junio de
2017 a las 21:00 horas, hasta su entrega al Servicio de Salud que se produce el lunes 12
de junio de 2017 a las 10:53 horas, no había transcurrido el plazo de 24 horas que exige el
artículo 41 de la Ley N° 20.000, por encontrarse éste día precedido de sábado y domingo
10 y 11 de junio de 2017, respectivamente, ambos inhábiles al tenor de la norma legal
aplicable en la especie, por ello tampoco ha existido la infracción denunciada.
2° En cuanto a la petición subsidiaria de recalificación, se reproducen todo y
cada uno de los argumentos consignados en las letras a, b, c y d del considerando décimo
tercero precedente, pues han sido las propias circunstancias de comisión, reveladas por la
prueba de cargo unida a la declaración del acusado la que han permitido corroborar el ilícito
por el que se formuló acusación y en el que estos sentenciadores adquirieron plena
convicción.
DECIMO SEXTO: Que, haciéndose cargo de las demás alegaciones efectuadas por
la defensa, en cuanto para el evento de condena solicitó se reconozca a su representado
la circunstancia atenuante del artículo 11 N° 9 del Código Penal, con cuyo propósito
compareció a estrados el acusado declarando libre y espontáneamente, sometiéndose al
interrogatorio de los intervinientes y el tribunal, dando un testimonio detallado, reconociendo
tanto los hechos de la acusación como la participación que le fuera atribuida, es más, dicho
testimonio resultó ser concordante con el resto de la prueba incorporada por el Ministerio
Público y relevante para la decisión condenatoria, pues su testimonio reafirmó la prueba
documental consiste en acta de recepción N° 10363/2017 Ley 20.000, en relación a la
cantidad de droga incautada, al ser la más coincidente con lo consignado en ella.
Por tales argumentos, estos sentenciadores darán por concurrente en favor del
encartado, la atenuante de responsabilidad establecida en el artículo 11 N° 9 del Código
Penal.
DECIMO SEPTIMO: Que, en la audiencia del inciso final del artículo 343 del Código
Procesal Penal, el ente persecutor incorporó copia de la sentencia de fecha 10 de febrero
de 2010, dictada en los autos RUC 0900233656-9 RIT 357-2009, por el Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal de La Serena, en virtud de la cual se condenó al acusado E.P.D.A. como
autor del delito consumado de tráfico de estupefacientes a la pena de cinco años y un día
de presidio mayor en su grado mínimo, con certificado de ejecutoria, documento mediante
el cual acredita la concurrencia de la agravante del artículo 12 N° 16 del Código Penal, que
solicita se dé por concurrente, a lo que estos sentenciadores accederán, ya que con su
mérito se configuran los presupuestos legales para su procedencia, pues en el presente
juicio el acusado ha resultado condenado por tráfico ilícito de drogas, delito de la misma
especie por el que ya purgo condena el año 2010.
En la misma oportunidad la defensa solicitó, en cuanto a la pena pecuniaria, que
ésta sea rebajada a diez unidades tributarias mensual, teniendo en cuenta para ello que su
representado deberá cumplir la pena privado de libertad, invocando al efecto el artículo 70
del Código Penal; que tal petición al no haberse fundado en antecedente alguno, no permite
a este Tribunal calificar su procedencia y, en consecuencia, justificar el ejercicio de la
facultad conferida en la parte final del inciso primero de dicha norma, de suerte que la misma
habrá de regularse conforme al marco legal.
DECIMO OCTAVO: Que, en consecuencia, el acusado E.P.D.A. ha resultado
condenado por el delito de tráfico ilícito de drogas, el que la ley castiga con presidio mayor
en sus grados mínimo a medio, favoreciéndole una circunstancia atenuante y
perjudicándole una agravante, por lo que de conformidad al inciso final del artículo 67 del
Código Penal, el tribunal procederá a su compensación racional, pudiendo entonces
recorrer la pena en toda su extensión, teniendo en cuenta para su determinación precisa,
de acuerdo al artículo 69 del Código Penal, el número y entidad de las circunstancias
modificatorias que se ha dado por concurrentes y la menor extensión del mal producido con
el delito, dada la incautación verificada y lo razonado a su respecto en los considerandos
de la decisión condenatoria, imponiendo en definitiva una pena de presidio mayor en su
grado mínimo, en los términos que se dirá.
 DECIMO NOVENO: Que, atendido tanto la magnitud de la pena por la que ha sido
condenado el acusado E.P.D.A. y/o unida a la circunstancia de haber sido condenado con
anterioridad por idéntico delito, en razón de lo expresamente dispuesto en inciso tercero del
artículo 1° de la Ley N° 18.216, no procede la sustitución de la pena.
En cuanto a las costas, habiendo resultado absuelto por el hecho N° 1 y condenado
por el hecho N° 2, cada parte deberá soportar las cargas pecuniarias generadas en el
presente juicio.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1, 7, 11 N°
9, 12 N° 16, 14, 15 N° 1, 18, 24, 26, 28, 50, 67, 69, 70 y 76 del Código Penal; artículos 1, 3
y 41 de la Ley N° 20.000, artículos 1, 45, 46, 47, 295, 296, 297, 325 a 338, 340, 341, 342,
343, 348 y 468 del Código Procesal Penal y artículo 1° de la Ley N° 18.216, SE DECLARA:
I.- Que se ABSUELVE a J.R.T.A., E.P.D.A., a D.P.A.P. y P.A.V.C. de la acusación
dirigida en su contra como coautores del delito de homicidio calificado del artículo 391 N° 1
circunstancias primera y quinta del Código Penal, supuestamente cometido el día 7 de
marzo de 2017 en la persona de Marcelo Alejandro Santander Muñoz.
II.- Que se ABSUELVE a J.R.T.A. y a P.A.V.C. de la acusación dirigida en su contra
como coautores del supuesto delito de porte ilegal de arma de fuego del artículo 9° inciso
primero en relación con el artículo 2° letra b) de la Ley N° 17.798.
III.- Que se CONDENA al acusado E.P.D.A., a la pena de CINCO AÑOS Y UN DIA
de presidio mayor en su grado mínimo, multa de 40 (cuarenta) Unidades Tributarias
Mensuales en beneficio del fondo especial del Ministerio del Interior referido en el artículo
46 de la Ley 20.000, a las accesorias legales de inhabilitación absoluta perpetua para cargo
y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones
titulares mientras dure la condena, como autor del delito consumado de tráfico ilícito de
estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 3° en relación al artículo 1° de la Ley
N° 20.000, cometido el 9 de junio de 2017, en la comuna de Coquimbo.
IV.- Que en virtud de lo razonado en el considerando décimo noveno, no se sustituye
la pena impuesta al sentenciado, la que deberá cumplir efectivamente y se le contará desde
el día 10 de junio de 2017, fecha desde la cual permanece ininterrumpidamente privado
de libertad por esta causa, según da cuenta el auto de apertura de este juicio oral y
antecedentes de la carpeta digital
V.- Que, se exime de las costas del juicio al Ministerio Público, en relación a los
capítulos de absolución, por haber litigado con motivo plausible.
VI.- Que, en cuanto a la decisión de condena, cada parte soportará sus costas.
VII.- De conformidad al artículo 40 del reglamento de la Ley 19.970, procédase por
quien corresponda a obtener muestras biológicas del condenado para determinar su huella
genética, la cual deberá incluirse en el Registro de Condenados que lleva el Servicio de
Registro Civil, por no haber constancia de haberse obtenido ésta con anterioridad y
atendido a que se le condenó por un delito referido en la citada disposición.
Devuélvase a los intervinientes los documentos y evidencias incorporados a este
juicio.
Ejecutoriada que sea esta sentencia, remítase una copia autorizada al Juzgado de
Garantía de Coquimbo, a fin que se le dé oportuno cumplimiento de conformidad a lo
dispuesto en los artículos 14 letra f) y 113 inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales y
468 y 469 del Código Procesal Penal.
Regístrese.
Sentencia redactada por la Juez doña Paola Grecia Cortés Tapia.
RUC 1700232949-2.
RIT 314-2017.
 DICTADA POR LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO
PENAL DE LA CIUDAD DE LA SERENA PRESIDIDA POR EL MAGISTRADO DON JUAN
CARLOS ESPINOSA ROJAS E INTEGRADA, ADEMÁS, POR LOS JUECES DON
MARCOS ANTONIO FLORES LEYTON Y DOÑA PAOLA GRECIA CORTES TAPIA.-.
 III.- COMPETENCIA ABSOLUTA DEL
TRIBUNAL ORAL
1.- Corte resuelve contienda de competencia entre el TOP y JG resolviendo que éste
último es competente para pronunciarse sobre la suspensión del procedimiento por
enajenación mental (CA La Serena 12.10.2017 rol 527-2017)

Normas asociadas: CPP ART 265; CPP ART 458; CPP ART 462; CPP ART 465; COT
ART 190

Tema: Procedimientos especiales

Descriptores: Contienda de competencia; Imputabilidad; Extinción de responsabilidad

penal; Juez de Garantía; Medidas de seguridad

Síntesis: CA de La Serena, dirime la contienda de competencia planteada en autos,

señalando que el JG de Ovalle es el competente para conocer de la solicitud de suspensión
del procedimiento considerando (1) que los artículos 458, 462 y 465 del CPP le entregan
competencia a ese tribunal y (2) que el TOP, sólo puede conocer, conforme el artículo 265
del CPP de las excepciones de cosa juzgada y a la extinción de la responsabilidad penal,
situaciones que escapan a la petición formulada por la defensa (Considerandos 1° y 2°)

TEXTO COMPLETO

La Serena, doce de octubre de dos mil diecisiete.

Siendo las 09:30 horas, ante la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por
el Ministro señor Humberto Mondaca Díaz e integrada por el Fiscal Judicial señor Jorge
Colvin Trucco y el abogado integrante señor Mario Carvallo Vallejos, se lleva a efecto
audiencia para la vista de la contienda de competencia trabada por el Tribunal de Juicio
Oral en Lo Penal de Ovalle, mediante resolución de veintidós de septiembre de dos mil
diecisiete, donde se declara incompetente para resolver la petición de la defensa de
suspender el procedimiento de conformidad al artículo 468 del Código Procesal Penal,
remitiendo el conocimiento de dicha solicitud al Juzgado de Garantía de Ovalle, el cual, por
resolución de veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete, rechazó la competencia
declinada por el tribunal antes referido.
Asiste a la audiencia, que queda registrada íntegramente en sistema de audio, por la
Defensoría Penal Pública la abogada doña Pía Bustos Fuentes, quien se anuncia y alega
por 5 minutos, sosteniendo que es competente para conocer de la solicitud de suspensión
del procedimiento de conformidad al artículo 458 del Código Procesal Penal el Juzgado de
Garantía de Ovalle.
Concluido el debate se suspende la audiencia.
Terminado el receso, se procede a dar lectura a la siguiente resolución.

VISTOS:
Primero: Que, teniendo en consideración que los artículos 458, 462 y 465 del Código
Procesal Penal entregan la competencia al Juzgado de Garantía para emitir
pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión del procedimiento, siendo éste el tribunal
designado legalmente para efectos de adoptar y verificar su cumplimiento, en el evento que
se dispusiera alguna una medida de seguridad respecto del acusado.
Segundo: Que, a mayor abundamiento, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, sólo puede
conocer, a la luz de lo dispuesto por el artículo 265 del Código del ramo que establece
excepciones que pueden ser conocidas por éste en el juicio oral, limitándose ellas a la cosa
juzgada y a la extinción de la responsabilidad penal, situaciones que escapan a la petición
formulada por la defensa, desde que lo que se persigue es la verificación de la eventual
situación de enajenación mental del acusado, lo cual, de concretarse, conllevaría la
configuración de una causal de inimputabilidad o de imputabilidad disminuida, mas no así
la extinción de la responsabilidad penal.
Por lo antes razonado, normas legales citadas y visto además lo dispuesto por el artículo
190 del Código Orgánico de Tribunales, se dirime la contienda de competencia planteada
en autos, declarándose que el Juzgado de Garantía de Ovalle es competente para conocer
de la solicitud de suspensión del procedimiento para los efectos del artículo 458 del Código
Procesal Penal, promovida por la defensa del acusado en la audiencia de preparación de
juicio oral.
Comuníquese lo antes resuelto al Juzgado de Garantía de Ovalle como también al Tribunal
de Juicio Oral en lo Penal de Ovalle.
Con lo actuado, se levanta acta de lo obrado, la que es suscrita por el Tribunal y relatora
señora Marcela Osorio Páez quien actúa como ministro de fe, certificando en este acto la
lectura de la presente resolución.
Agréguese copia de lo resuelto a la carpeta digital, y manténgase el original en el
correspondiente registro llevado al efecto por el señor Secretario de esta Corte.
Rol N° 527-2017.- Reforma Procesal Penal.-
2.- TOP es incompetente para conocer y fallar de las faltas penales por expresa
disposición de los artículos 14 del COT (TOP de La Serena 27.09.2017 rol 246-2017)

Normas asociadas: L.20000 ART 8; L. 20000 ART 43; L. 20000 ART 50; L. 20000 ART
51; COT ART 14; CDPP ART 506

Tema: Ley de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas; Antijuricidad;

Faltas

Descriptores: Microtráfico; Tráfico ilícito de drogas; Procedimiento simplificado;

Competencia absoluta

Síntesis: TOP de La Serena absuelve por el delito de plantación de especies vegetales del
género Cannabis Sativa, previsto en el artículo 8° de la Ley N° 20.000 por considerar que
el cultivo se encontraba destinado al consumo personal y próximo del acusado. El TOP se
encuentra impedido de emitir una condena por la falta del artículo 50 de la Ley 20.000, toda
vez que se carece de competencia para ello, desde que el conocimiento y fallo de las faltas
penales, por expresa disposición del Art. 14 del COT, sólo corresponde a los Juzgados de
Garantía y se ajusta al procedimiento simplificado, previsto en el Título Primero del Libro
Cuarto del Código Procesal Penal, sin que exista en nuestra legislación actual ninguna
norma que permita a este Tribunal de Juicio Oral en lo Penal pronunciarse de manera
excepcional respecto de una falta, como en cambio sí contemplaba en forma expresa, para
situaciones similares, el Art. 506 del CDPP de 1906, el que otorgaba competencia al Juez
del Crimen respecto de hechos cuyo conocimiento, por regla general, estaba entregado a
los Juzgados de Policía Local, por lo que en este caso sólo corresponde a éste tribunal
absolver al acusado. (Considerando 7°)

TEXTO COMPLETO

La Serena, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.

VISTOS y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el día veintidós de septiembre del año en curso, ante esta Segunda Sala
del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, de esta ciudad, constituida por los jueces Nicanor
Alberto Salas Salas, quien presidió la audiencia, Valeria Mulet Martínez y Guillermo Cofré
Rivera, se llevó a efecto el juicio RIT 246-2017, seguido en contra de H.E.C.G., Cédula
Nacional de Identidad N°xx.xxx.xxx-, chileno, casado, pirquinero, nacido en Andacollo,
domiciliado en Andacollo.
Representó al Ministerio Público, el fiscal don Juan Pablo Aguilera Ponce, domiciliado en
calle Urmeneta N°765, de la comuna de Andacollo.
La defensa del acusado estuvo a cargo del abogado Armin Staub Suazo, domiciliado en
calle Aldunate N°760 B, oficina 1, de la comuna de Coquimbo.
SEGUNDO: Que los hechos materia de la acusación son del siguiente tenor, de acuerdo al
auto de apertura:
“El día 20 de enero de 2017, aproximadamente a las 13:00 horas, el imputado H.E.C.G, en
un corral cercado con mallas ubicado en el patio posterior de su domicilio de Andacollo; y
sin tener la autorización competente, tenía una plantación de 68 especies vegetales vivas
del genero cannabis sativa de longitudes aproximadas entre 17 cms., la de menor tamaño
y de 1,29 metros la de mayor tamaño. Igualmente, en una caja de madera ubicada sobre
una mesa de la cocina del inmueble, el imputado tenía 36 gramos brutos de marihuana en
proceso de secado, droga proveniente de su actividad ilícita de siembra, plantación, cultivo
y/o cosecha de cannabis sativa.”
Los hechos antes descritos a juicio del Ministerio Publio, configuran un delito de plantación
de especies vegetales del genero Cannabis Sativa, previsto y sancionado en el artículo 8º
de la Ley Nº 20.000, que se atribuye al acusado en calidad de autor y en grado de
consumado; señala que no concurren circunstancias modificatorias de responsabilidad
penal, por lo que el Ministerio Público solicita que se condene al acusado por el delito de
plantación de vegetales del genero cannabis del artículo 8° de la Ley 20.000, imponiéndole
la pena de cinco años de presidio menor en su grado máximo, y multa de cien unidades
tributarias mensuales, accesorias legales de inhabilitación absoluta perpetua para derechos
políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de
la condena; y al pago de las costas de la causa.
TERCERO: La defensa, en su alegato de apertura, formula dos peticiones, una en subsidio
de la otra y compatibles entre sí; en lo principal, alega la falta de antijuricidad material, pues
no se estaría lesionando el bien jurídico protegido, no se estaría lesionando la salud pública
y al no incorporarse un examen técnico pericial, según lo que reza el artículo 43 de la Ley
N°20.000, en el cual se señale la pureza e idoneidad de la sustancia; manifiesta que sólo
se ha señalado la naturaleza de la misma y en consecuencia no se puede acreditar la
antijuricidad material. Por otra parte, la defensa hace alusión a la segunda parte del artículo
8° de la Ley N°20.000, manifiesta que si bien la droga que tenía y cultivaba era de su
propiedad, era para su consumo personal y próximo en el tiempo, hace presente que su
defendido prestará declaración en la audiencia, renunciando a su derecho a guardar
silencio.
CUARTO: Que el acusado H.E.C.G, prestó declaración en el juicio como medio de defensa,
manifestando que plantó las semillas en el patio de su casa ubicada en Andacollo, comenta
que esas semillas se las consiguió con un amigo y el las tiró en el patio de su casa porque
sufre de dolor a los huesos y que por otra parte es adicto desde los catorce años de edad.
Que las tenía para consumirlas.
El Fiscal le consulta cuánto tiempo antes lanzó las semillas al patio, respondiéndole que
unos cuatro meses antes y que esas semillas eran de cannabis. Le pregunta por la forma
de plantarlas, señalándole que literalmente las tiró al patio. Las regó porque hay un jardín
y empezaron a salir; fueron regadas por otras personas que también habitan la casa, pero
que no sabían de su existencia y que a los siete días empezaron a crecer. Indica que las
plantas estaban aptas para ser consumidas a los tres meses, puesto que usaba las hojas
para hacerse infusiones y el resto eran para consumirlas. Comenta que la droga le servía
para su consumo. Le solicita el Fiscal que indique el número de plantas, señalando que
eran pocas, puesto que había algunas chicas y otras más grandes pero que nunca las
contó.
En cuanto al día que fue Carabineros a su casa, indica que esto ocurrió en enero de 2017,
sin recordar el día exacto, entre las 12:30 y las 13:00 horas y que los autorizó a ingresar a
su domicilio. Manifiesta que el mismo les dijo donde estaban las plantas. Los carabineros
por su parte le solicitaron la autorización para plantar, indicándoles que no la tenía, no vio
si las contaron, pero que le dijeron que eran cincuenta y ocho plantas y que las arrancaron
todas. Además encontraron una caja con hojas que él tenía en la cocina, no sabiendo que
cantidad era, pero que estaba seca. Señala que él sabía que tenía que tener autorización
para plantar porque lo vio en las noticias. Le consultan si antes había tenido otros problemas
judiciales, señalando que por cultivo, que lo acusaron de tráfico puesto que él siempre anda
con sus dosis.
El defensor le consulta a su defendido si reconoce haber sido condenado por la justicia por
una figura de cultivo de droga en el año 2004, manifiesta que el cultivaba en esa fecha, la
que igualmente tenía como finalidad el consumo de dichas sustancias. Interrogado por la
condena de tráfico que salió a la luz, señala que el portaba mariguana en la vía pública
mientras se dirigía a su trabajo, que lo controlaron y lo detuvieron, siendo condenado por
tráfico en pequeñas cantidades y que acepto responsabilidad en los hechos por un tema de
conveniencia.
El encartado manifiesta que consume droga desde los catorce años, específicamente
mariguana y pasta base. Comenta que lo hace porque es adicto, que es un problema muy
grande para él, que la consume como cigarro, unos quince pitos de mariguana al día. Que
el último pito de mariguana lo consumió a las siete de la mañana.
En cuanto a la pasta base, arguye que la consume los fines de semana, aproximadamente
unas cuatro dosis.
Comenta que además usaba la droga para calmar sus dolencias, de los huesos de las
manos, rodillas, tobillos, dolores que surgieron producto del trabajo en la minería. Añade
que tiene problemas a la espalda y sufre de problemas al corazón. El tema de los problemas
al corazón se lo manifestó a Carabineros al momento de su detención por lo mismo lo
llevaron a constatar lesiones.
Le consulta si ha iniciado tratamiento para tratar el problemas de las drogas, respondiendo
que varias veces, pero que los resultados no han sido exitosos, que buscó ayuda y que lo
derivaron a La Serena, al hospital, y ahí fue derivado a casa La Esperanza, pero que por
problemas personales no ha tenido tiempo para ir.
Señala que la droga lo calma y relaja, sin importar si la droga es de tal o cual calidad,
igualmente lo calma, que es la adicción de fumar. Indica que él no ha vendido droga, que
el día que ingresó carabineros no encontraron coladores, papelinas y no le incautan dinero.
Señala que las plantas demoraron siete días en germinar, que las lanzó y regó. Manifiesta
que les puso atención. Que las hojas las utilizaba para hacerse infusiones, que las retiraba
antes de que las plantas florecieran y que aún no florecían las plantas al momento en que
llegó Carabineros.
QUINTO: Que a fin de acreditar los hechos punibles y establecer la participación del
acusado en los mismos, el Ministerio Público presentó la siguiente prueba:
1).- Declaración de Dagoberto Cortez Carvajal, Cabo Primero de O.S.7 de Carabineros,
quien señaló que los hechos ocurrieron el 20 de enero de 2017, alrededor de las 13:00
horas, en el domicilio de Andacollo; que se llegó a ese domicilio a raíz de una orden de
investigar emanada de la Fiscalía Local de Andacollo, la que se generó por una denuncia
formulada en la tenencia de Carabineros de la misma localidad, en la que se señalaba que
en ese domicilio se estaría efectuando venta de droga y que se mantendría un cultivo ilegal
de cannabis sativa. Como primera diligencia concurren a la Fiscalía con la finalidad de
recabar más antecedentes, puesto que en la denuncia se indicaba que la venta y el cultivo
era desarrolla por un sujeto denominado “Tito Juait”, en la Fiscalía lograron obtener la
identidad del sujeto.
Posteriormente concurrieron al inmueble, haciendo vigilancias discretas, en las cuales se
observó la presencia del investigado en las afueras del domicilio, sin embargo, no se
observaron actividades de tráfico. Indica que a las 12:52 horas se toma contacto con el
Fiscal de turno, don Cristian Sanhueza Novoa, con quien se coordinó para efectuar un 205
en el domicilio; a las 13:00 horas concurren al domicilio y proceden a entrevistarse con el
investigado, le informaron el motivo de la presencia policial y voluntariamente accedió a
firmar el acta, procediendo a ingresar al domicilio.
El Fiscal le pregunta si el acusado les dio alguna indicación, manifestando que no,
recordando que sólo los autorizo a ingresar, obteniendo como resultado que el Sargento 1°,
Jovan Uribe Carrasco, encontrara en el patio, en un corral cercado, sesenta y ocho plantas
vivas de cannabis sativa, de entre los diecisiete centímetros a un metro veinte.
Informa al Tribunal que aparte de las plantas encontró sobre la mesa, en la cocina, una caja
de madera contenedora de mariguana en proceso de secado, la que arrojó coloración
positiva ante la presencia de THC, con un peso bruto de treinta y seis gramos. Le consulta
si se le preguntó al acusado el motivo de tener dichas especies, manifestando que no lo
recuerda. Señala que no se le encontró nada más al acusado. A las matas y a la mariguana
de la caja se le hicieron las pruebas de campo, las que arrojaron resultado positivo, lo que
fue informado con el parte N°1-2017, de fecha 20 de enero de 2017. Identifica al acusado
como la persona que firmó la autorización y fue trasladada a la tenencia de Andacollo.
Solicitan autorización para exhibir fotografías al testigo, señalando que la N°1 corresponde
al momento en que el investigado H.E.C.G firma el acta. En la fotografía N°2, exhibe una
vista panorámica de la casa del investigado. Observando en ella vehículos, uno en el que
ellos se trasladaron y uno que se encontraba en el sector, manifiesta que se aprecia el
investigado. En la N°3 figura la mariguana en proceso de secado que él encontró sobre la
mesa de la cocina, la que arrojó un peso de treinta y seis gramos. La fotografía N°4,
corresponde al pesado de la mariguana, la que arrojó un peso bruto de treinta y seis
gramos. La fotografía N°5, corresponde a la prueba de orientación química, en la que se
muestra coloración positiva frente a la presencia de THC. La N°6 exhibe el corral donde
estaban las sesenta y ocho plantas, las que estaban en un patio posterior. La N°7
corresponde a la medición de la planta de mayor y menor tamaño, de una altura de
diecisiete centímetros a un metro veinte. La N°8 señala que corresponde a la prueba de
orientación química que se efectuó aleatoriamente a las plantas del corral, la que arrojó
positivo.
El defensor le pregunta si el acusado les indicó que tenía problemas de salud, respondiendo
que no. Posteriormente el consulta si suscribió el parte N°1-2017, respondiendo que sí,
siendo firmado además por el Jefe de sección, el capitán González; le pregunta si el
acusado le manifestó que se estaba tratando con un doctor en el hospital de Andacollo que
mantenía problemas cardiacos, respondiendo que sí y que por eso fue trasladado al
hospital, de lo que se dejó constancia en el parte policial.
Indica que es la fiscalía la que les proporcionó los antecedentes y los instruyó para que
vayan a la vivienda del acusado y que el Fiscal solo instruye un 205, dentro de la orden se
señalaba que podían efectuar vigilancias discretas, las que se realizaron el mismo día, a
contar de las 10:30 a 11:00 horas de la mañana; el procedimiento se llevó a cabo a las
13:00 horas. No observando actividades ilícitas. No hubo agente revelador por cuanto no
había actividades ilícitas. En el interior del domicilio no se encontraron otras especies de
interés criminalístico.
Le consultan cuánto tiempo lleva en la sección, respondiendo que tres años, procediendo
a interrogarlo respecto a si es usual que quien cultiva y se le encuentre droga se le
encuentren balanzas y papelinas, respondiendo que la cantidad encontrada era mucha.
Le consultan por la fotografían N°6, respecto del corral, preguntándole respecto a la forma
como estaba realizado el cultivo, señalando que en un cuadrado, es decir, un corral cercado
de manera artesanal. Señala que el cultivo se aprecia desordenado en la fotografía pero
que las plantas estaban bastante cuidadas y ordenadas.
2.- Jovan Uribe Castillo, Cabo Segundo de O.S.7 de Carabineros de Chile; quien señala
que una vez que ingresó al domicilio se trasladó al patio del inmueble, encontrando sesenta
y ocho plantas de cannabis sativa. Recuerda que autorizó el ingreso H.E.C.G, quien era el
propietario del inmueble, encontrando las plantas en el patio posterior y que había de
diferentes tamaños, de entre diecisiete centímetros a un metro veinte.
Al encontrar las plantas se le consulta al sujeto si tenía autorización para tener las plantas,
contestando que no tenía autorización ni exhibió ningún documento. Indica que en el sector
de la cocina, sobre una mesa, en una caja, se encontró mariguana en proceso de secado.
Le consultan si se encontró algo más de interés criminalístico, señalando que sólo lo
mencionado. Concluye reconociendo al acusado.
El defensor contrainterroga al testigo, preguntándole por la orden de investigar emanada
de la Fiscalía Local de Andacollo, señalándole que era de fecha 5 de enero de 2017 y que
el inicio de las diligencias se realizó el 20 de enero. Señala que las órdenes se las entregan
a distintos funcionarios y que es el jefe de sección el que dispone la patrulla para realizar
las diligencias, afirmando que a él le correspondió el 20 de enero, no sabiendo si el otro
funcionario que tenía la orden realizó otras diligencias. Indica que el día 19 de enero de
2017 le comunicaron que iba en comisión de servicio a Andacollo, lo que tenía como
finalidad comprobar la denuncia de microtrafico y cultivo, en términos genéricos.
Arguye que se efectuó la vigilancia para comprobar la venta de drogas, lo que no se verificó,
por lo que se llamó al fiscal de turno, señalándole que no que no se había verificado que
concurrieran personas a comprar droga, no recordando quien hizo la llamada al Fiscal.
El defensor le pregunta cuánto tiempo lleva trabajando en la sección, afirmando que cinco
años. Arguyendo que el plazo para enviar informes es variable, pero en este caso tenía un
plazo de entrega de treinta días. Le consultan por qué no se realizaron más diligencias para
determinar si esta persona actuaba en forma ilícita, afirmando que no se comprobó que
estaba vendiendo droga y se entró por el 205.
El fiscal por su lectura incorporó la siguiente prueba documental:
3).- Acta de recepción del Servicio de Salud Coquimbo N° 9561/2017, de 23 de enero de
2017, referida al parte Nº 1, oficio Nº 38 de la sección OS 7 Coquimbo, recibiendo: 68
plantas vivas de 17 centímetros a 1 metro 29 centímetros de altura. Presunto. Plantas
Marihuana. Cantidad 2680.00 gramos; 01 bolsa de nylon, conteniendo hierba seca color
verde. Cantidad: 27.57 gramos netos. Presunto: Marihuana.
4).- Ord. N° 202/2017, de fecha 1 de febrero de 2017, del Director Regional del SAG, región
Coquimbo, informando que el acusado no cuenta con autorización para siembra o cultivo
de marihuana.
5).- Oficio N° 38 de fecha 20 de enero de 2017, del O.S.7. de carabineros dirigido al Servicio
de Salud Coquimbo.
Del mismo modo incorporó informes periciales:
6).- N° 9561-1, de fecha 20 de febrero de 2017, del Laboratorio de Salud Pública Ambiental,
correspondiente al análisis de la droga recepcionada mediante Acta N° 9561-1,
confeccionado por la Perito Analista Bioquímica doña Lorena Del Carmen Jara Espinoza,
la que concluyen que las muestras revelaron la presencia de canabinoles, principio activo
que se encuentra en el vegetal denominado cannabis sativa I, conocido comúnmente como
marihuana; e Informes sobre las características y peligro que para la salud encierra la
Cannabis Sativa, emitido por la perito doña Lorena Del Carmen Jara Espinoza.
SEXTO: Que la defensa, a su turno, además de los dichos del encausado, se valió de la
siguiente prueba:
7)- Informe pericial emanado de Leonardo Andrés Marín Avilés, psicólogo clínico; quien
señala que realizó una pericia psicológica de H.E.C.G, para determinar si existía un
consumo problemático de drogas y si acaso existía un consumo medicinal de esta droga.
Indica que en primera instancia, al evaluado se le explicó el contexto de la evaluación,
donde se le hace firmar un consentimiento informado, comunicándole que la información
que proporcione puede ser utilizada en un juicio por su abogado defensor, contexto en la
que el peritado le explica como ocurrieron los hechos; refiere que esta situación es muy
compleja para él y que el consumo de mariguana se le salió de las manos y que tiene un
consumo problemático de mariguana desde los catorce años de edad. Hace una evaluación
con diferentes instrumentos diagnósticos. Primero hace una entrevista donde se indaga la
historia vital de la persona y el consumo problemático de drogas y el nivel social o individual
de la persona.
Después se aplica el manual DSM IV, el que se ocupa a nivel clínico para diagnosticar a
personas con distintos trastornos mentales, específicamente consumo problemático de
drogas y otras sustancias. Aplicó elementos diagnósticos para poder hacer una calificación
de la personalidad del periciado; aplicó una pauta que se aplica para hacer un check list,
donde se evidencia si la persona cumple criterio de consumo problemático de dichas
sustancias.
En la entrevista empezó a indagar la niñez del periciado, señalando que durante ésta
presentó eventos traumáticos asociados a violencia intrafamiliar en esta etapa vital, los que
no fueron resueltos por él, los que generaron traumas a nivel infantil. En la adolescencia, a
los 14 años de edad, se generó otro evento traumático, la muerte de su madre por un cáncer
mamario. Lo que lo marcó y generó problemáticas a nivel individual. Empezó a tener
conductas asociadas a consumo de sustancias, principalmente mariguana, posteriormente
empezó a consumir pasta base de cocaína, consumo se ha mantenido hasta la actualidad;
señala que además consumió cierto tipo de psicotrópicos o medicamentos, por lo que cae
en una polidependencia. A los 20 años decidió consumir solamente pasta base y
mariguana.
El criterio de diagnóstico del DSM IV, consiste en hacer un análisis del último año, para
determinar cómo ha sido el año de él, el reporta que tiene un consumo problemático de
mariguana asociado al consumo de pasta base. El consumo de mariguana lo asocia a
traumas infantiles, a situaciones que no pudo resolver. Refiere que consume un papelillo
de mariguana cada dos horas y el consumo de pasta base lo realiza los fines de semana,
cuando puede acceder a un poco de dinero.
El perito informa que H.E.C.G, con este nivel de consumo tiene problemas a nivel social,
familiar y a nivel psicológico, él tiene un enfermedad, un problema con las drogas y esto lo
incapacita para realizar ciertas actividades, no tiene una rutina establecida de vida, él no
tiene acciones que digan relación con el diario vivir; señala que en la carpeta investigativa
se determina que existe una depresión severa, la que fue diagnosticada ahora, el perito
cree que dicha depresión es anterior, la que lo llevó a un cuadro bastante negativo.
Sostiene que se le consultó al peritado si era un problema para él, respondiendo que era lo
más problemático que le había pasado y que había tocado fondo. El perito sugiere que
ingrese a un programa ambulatorio, donde exista un equipo multidisciplinario que lo pueda
controlar, con prestaciones psiquiátricas, psicológicas y sociales para que pudiese
estructurar una rutina de trabajo y así reinsertarse socialmente.
El defensor consulta por el lugar dónde trabaja el perito, informando que trabaja en un
programa de tratamientos de droga de infractores de ley y una ONG que administra
programas del SENDA, la que evalúa que los tratamientos se efectúen de manera
adecuada. Que ha trabajado en centros residenciales de tratamientos de droga, donde hay
gente internada y programas ambulatorios, donde se ayuda a que las personas tengan una
rutina de trabajo y se realizan acciones para que puedan salir de las drogas. Se le consulta
por post grados realizados, respondiendo que él está haciendo uno en temas terapéuticos,
manifestando que se especializa en psicoterapia.
Se le consulta por las enfermedades que padece el periciado, respondiendo que el único
problema que él tiene es el tema de drogas y la depresión severa que lo aqueja, lo que es
una patología dual, manifestando que primero hay que tratar la depresión, puesto que son
tratamientos que van de la mano, este es un tema psiquiátrico, farmacológico y un tema
psicoterapéutico.
Le consultan por los criterios de abstinencia, señalando que el tiene problemas de
abstinencia porque no la puede controlar, señala que la cantidad de THC que consume es
un papelillo de mariguana cada dos horas, lo que implica que no tolera la abstinencia.
El Fiscal contrainterroga al perito, consultándole por otros elementos que haya tenido en
consideración para elaborar el informe, señalando que el aplica instrumentos
estandarizados, por ejemplo el manual DSM IV, el que se aplica en salud mental. Le
consulta por otros elementos que se hayan considerado aparte de la información que
emana del imputado, respondiendo que no.
Le consultan por la abstinencia, señalando que el periciado llegó a la entrevista sin haber
consumido drogas, evidenciando síntomas de abstinencia, por cuanto tenía signos de
sudoración, agitación, ánimo, angustia, necesidad e intranquilidad, lo que notó el día que
realizó la entrevista.
Señala que la entrevista se realizó en La Serena, una sola vez.
Le consultan por la duración de la entrevista, señalando que dos horas y media, después
no lo volvió a ver.
Prueba documental.
8.) Certificado médico, de fecha 08 de junio de 2017, del doctor Ángelo Rodríguez Zurita.
9.) Solicitud de interconsulta de fecha 17 de julio de 2017, especialidad psiquiatría,
derivación de casa de la Esperanza.
10.) Certificado Hospital de Andacollo, tres diagnósticos.
SÉPTIMO: Que así las cosas, si bien se ha establecido que el encartado fue sorprendido
desplegando la conducta tipificada en el artículo 8° de la Ley N°20.000, resultó
indubitadamente establecido, primeramente, que el acusado es consumidor de marihuana,
lo que se desprende del certificado médico emanado de la Dra. Camila Gacitúa Muñoz, en
el que se señala que el acusado padece de depresión severa, policonsumo de drogas y
hemoptisis en estudio; de los dichos del perito psicólogo, don Leonardo Andrés Marín
Avilés, quien señala que el acusado, por “el nivel de consumo tiene problemas a nivel social,
familiar y a nivel psicológico, él tiene un enfermedad, un problema con las drogas y esto lo
incapacita para realizar ciertas actividades, no tiene una rutina establecida de vida, él no
tiene acciones que digan relación con el diario vivir”, y la circunstancia de que el denunciado
mantenía en la cocina, en una caja de madera, hojas secas de mariguana, hecho que se
acreditó fehacientemente con los propios dichos del acusado y las testificales de Dagoberto
Cortez Carvajal, Cabo Primero de O.S.7 de Carabineros, el que señala que aparte de las
plantas encontró sobre la mesa, en la cocina, una caja de madera contenedora de
mariguana en proceso de secado, la que arrojó coloración positiva ante la presencia de
THC; dichos que son contestes a lo manifestado por Jovan Uribe Castillo Cabo Segundo
de O.S.7 de Carabineros de Chile, quien señaló que en el sector de la cocina, sobre una
mesa, en una caja, se encontró mariguana en proceso de secado; El tribunal arriba a la
convicción de que dicha droga corresponde a hojas secas de mariguana, lo que se
desprende de los dichos del encartado y la fotografía N°4, hojas que fueron retiradas
paulatinamente por el acusado, con el propósito de ir consumiéndolas, comportamiento que
se ajusta más a la conducta de un consumidor habitual que al de una persona que cultiva
con fines ilícitos, el que esperaría que la planta floreciera, sin dañarla, para obtener una
droga de mejor calidad, hecho que no aconteció según lo señalado por el propio acusado y
por la declaración de carabineros y las fotos.
Resuelto lo anterior, es necesario determinar si la droga incautada en poder del encartado
estaba destinada o no para su consumo exclusivo, personal y próximo en el tiempo.
Primeramente no hay antecedente alguno que permita a estos sentenciadores colegir que
la droga estaba destinada a ser facilitada, a título alguno a terceros, por cuanto no se
encontró en el domicilio del encartado balanzas, papelinas ni dinero, elementos habituales
en los casos de tráfico de estupefacientes, lo que se acreditó con los dichos de los testigos
de la Fiscalía, los que señalaron que no se le encontró al encartado otros elementos de
interés criminalistico y que al hacer las vigilancias discretas no se apreció actividad de
tráfico ilícito de drogas y se acreditó con el perito que el acusado es adicto desde temprana
edad.
En cuanto a la proximidad en el tiempo exigida por el legislador, cabe apuntar que ello no
importa, ni podría hacerlo, como “inmediato”, sino simplemente cercano. En la especie el
encartado fumaba un cigarrillo de mariguana cada dos horas, además de beber infusiones
de la misma sustancia, lo que se probó con sus dichos y con lo expuesto por el referido
psicólogo. Pues bien, el justiciable fue sorprendido poseyendo únicamente 26.96 gramos
netos de hojas de marihuana y sesenta y ocho plantas vivas de la misma especie, ninguna
de las cuales había florecido a la fecha y en consecuencia no estaban en condiciones de
ser cosechadas, cuyas dimensiones oscilaban entre los diecisiete centímetro y un metro y
veintinueve centímetros; es decir el encartado poseía solo hojas de mariguana, las que
poseen muy bajas cantidades de canabinoles, elemento activo de la Cannabis Sativa, lo
que se colige de los conocimientos científicamente afianzados y de las máximas de la
experiencia, por lo que el acusado necesitaba grandes cantidades de la misma, para lograr
el objetivo de obtener placer de dicho consumo. Por lo que sólo cabe concluir que el
encausado únicamente se proveía de la mariguana necesaria para satisfacer su consumo
personal. Si el límite se estimase menor al del caso sub lite, obligaría al consumidor a
comprar droga, que es precisamente lo que Ley N° 20.000 busca evitar.
Por lo que estos sentenciadores concluyen que las especies vegetales antes referidas
estaban destinadas al consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo del acusado,
expresando el artículo 8° de la ley 20.000 que en estos casos deben aplicarse las penas de
falta de los artículos 50 y siguientes de la misma ley.
Así las cosas éste Tribunal se encuentra impedido de emitir una condena ajustándose a
dicha calificación, toda vez que se carece de competencia para ello, desde que el
conocimiento y fallo de las faltas penales, por expresa disposición del Art. 14 del Código
Orgánico de Tribunales, sólo corresponde a los Juzgados de Garantía y se ajusta al
procedimiento simplificado, previsto en el Título Primero del Libro Cuarto del Código
Procesal Penal, sin que exista en nuestra legislación actual ninguna norma que permita a
este Tribunal de Juicio Oral en lo Penal pronunciarse de manera excepcional respecto de
una falta, como en cambio sí contemplaba en forma expresa, para situaciones similares, el
Art. 506 del Código de Procedimiento Penal de 1906, el que otorgaba competencia al Juez
del Crimen respecto de hechos cuyo conocimiento, por regla general, estaba entregado a
los Juzgados de Policía Local, por lo que en este caso sólo corresponde a éste tribunal
absolver al acusado.
OCTAVO: Respecto del resto de la prueba proporcionada por la Fiscalía, se puede señalar
que el Acta de recepción del Servicio de Salud Coquimbo N° 9561/2017, de 23 de enero de
2017, referida al parte Nº 1, oficio Nº 38 de la sección OS 7 Coquimbo y el Oficio N° 38 de
fecha 20 de enero de 2017, del O.S.7. de carabineros dirigido al Servicio de Salud
Coquimbo, sirvieron para determinar el número de plantas incautadas y cantidad de
mariguana en proceso de secado que se encontró en el domicilio del acusado. A su turno,
el Ord. N° 202/2017, de fecha 1 de febrero de 2017, del Director Regional del SAG, región
Coquimbo, ayudó a estos sentenciadores a llegar a la convicción de que el acusado no se
encontraba autorizado para sembrar, plantar, cultivar o cosechar especies del género
Cannabis.
Respecto del informe N° 9561-1, de fecha 20 de febrero de 2017, del Laboratorio de Salud
Pública Ambiental, correspondiente al análisis de la droga recepcionada mediante Acta N°
9561-1, confeccionado por la Perito Analista Bioquímica doña Lorena Del Carmen Jara
Espinoza solo ayudó a determinar que las sustancias incautadas tienen presencia de
Canabinoles, sin señalar la pureza de la droga; respecto del Informes sobre las
características y peligro que para la salud encierra la Cannabis Sativa, emitido por la perito
doña Lorena Del Carmen Jara Espinoza, este solo proporciona información genérica de los
efectos de la mariguana, sin señalar los efectos específicos de la droga incautada, por lo
que este último antecedente no ayudó a estos sentenciadores a formar su convicción.
En cuanto al resto de la prueba proporcionada por la defensa, específicamente el certificado
médico emanado del Dr. Angelo Rodríguez Zurita, informa respecto de una serie de
patologías que padecería el acusado, las que a juicio de los sentenciadores, no constituyen
el motivo del consumo de drogas de H.E.C.G, sino que estas enfermedades se fueron
originando con posterioridad al inicio del consumo de las mismas; por otro lado, la solicitud
de interconsulta, no aporta mayores antecedentes que deban ser valorados por el Tribunal,
por cuanto hasta ese momento no se había realizado acción alguna tendiente a combatir el
consumo de drogas.
NOVENO: Que atendido lo dispuesto en el artículo 48 del Código Procesal Penal, se exime
al Ministerio Público del pago de las costas, por estimar que tuvo motivo plausible para
litigar y llegar hasta esta instancia procesal.
Por estas consideraciones y en mérito de lo dispuesto por los artículos 1, 7, 15 N°1 y 18 del
Código Penal; artículos 1, 4, 45, 48, 295, 296, 297, 340, 341, 342, 343 y 344 del Código
Procesal Pena; y Ley 20.000, se declara:
I.-Que se absuelve a H.E.C.G, de los cargos materia de la acusación que lo suponían autor
de un delito de siembra y cultivo de marihuana, previsto y sancionado en el artículo 8° de
la Ley 20.000, supuestamente cometidos en Colón N° 53, comuna de Andacollo, el 20 de
enero de 2017.
II.- Que no se condena en costas al Ministerio Público.
III.- Hágase devolución de las pruebas incorporadas, ejecutoriada que sea la sentencia.
Regístrese.
Redactada esta sentencia por el juez Guillermo Cofré Rivera.
Rol único de causa: 1700017892-6.
Rol interno del Tribunal: 246-2017.

PRONUNCIADA POR LOS JUECES DEL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO

PENAL DE LA CIUDAD DE LA SERENA NICANOR ALBERTO SALAS SALAS,
VALERIA MULET MARTINEZ Y GUILLERMO COFRÉ RIVERA.

3.- CA de La Serena rechaza recurso de nulidad interpuesto por el MP: el TOP es

incompetente para conocer y juzgar faltas penales (CA La Serena 20.11.2017 rol 552-
2017)

Normas asociadas: L20000 ART 8; L20000 ART 50; CPR ART 76; COT ART 14; COT
ART 18; CPP ART 376 b; CPP ART 388; CPP ART 390

Temas: Ley de tráfico ilícito de drogas de estupefacientes y sustancias sicotrópicas; Juicio

oral; Faltas

Descriptores: Competencia absoluta; Tráfico ilícito de drogas; Consumo personal y

exclusivo de drogas

Síntesis: CA de La Serena, rechaza recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público

en contra de la sentencia del TOP de la Serena que absolviendo al encartado del delito de
cultivo de especies vegetales productora de estupefacientes, por entender que se
encontraban destinadas al consumo de drogas, no condenó tampoco por la falta de
competencia por considerarse competente sólo para conocer de crímenes y simples delitos.
La Corte confirma el planteamiento del TOP indicando que los artículos 14 y 18 del Código
Orgánico de Tribunales “establecen las reglas de competencia de los Tribunales de Juicio
Oral en lo Penal y de los Jueces de Garantía, disponiendo que a éstos últimos corresponde
exclusivamente conocer y juzgar las faltas penales, regla de competencia absoluta que, por
lo demás, el propio recurrente reconoce en su libelo recursivo (Considerando 5°)

TEXTO COMPLETO

La Serena, veinte de noviembre de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Que se ha deducido por don Juan Aguilera Ponce, fiscal adjunto Jefe de la Fiscalía Local
de Andacollo, en representación del ministerio público, recurso de nulidad en contra de la
sentencia de fecha 27 de septiembre del 2017, dictada por la Segunda Sala del Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal de La Serena, integrada por los jueces don Nicanor Salas Salas,
quien la presidió, doña Valeria Mulet Martínez y don Guillermo Cofré Rivera, en virtud de la
cual se absolvió al encartado H.E.C.G. de los cargos que se le imputaban como autor del
delito de siembra y cultivo de mariguana, previsto y sancionado en el artículo 8° de la ley
20.000, que se habría cometido el 20 de enero del 2017, en la comuna de Andacollo.
Funda el recurso en la causal contemplada en el artículo 373 letra b) del Código Procesal
Penal, argumentando que la sentencia impugnada incurre en una errónea aplicación del
derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Concluye pidiendo que
se declare la nulidad de la sentencia y del juicio oral, ordenándose la realización de un
nuevo juicio ante tribunal no inhabilitado.
Declarado admisible el recurso, se llevó a efecto la audiencia correspondiente y se fijó para
la lectura del fallo el día 20 de noviembre del 2017, a las 12 horas.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el fiscal adjunto del ministerio público ha sustentado la el arbitrio

invalidatorio en la causal contemplada en el artículo 373 letra b) del Estatuto de
Enjuiciamiento Penal, aduciendo que la sentencia impugnada incurre en una errónea
aplicación de lo establecido en el artículo 76 de la Constitución Política de la República en
relación con lo dispuesto en los artículos 14 y 18 del Código Orgánico de Tribunales y a los
artículo 8° y 50 de la ley 20.000.
El recurrente, luego de reproducir, en primer término, los hechos imputados al enjuiciado
en la acusación del ente persecutor y que, a su juicio, configuran un delito de plantación de
especie del género cannabis sativa, previsto y sancionado en el artículo 8 de la precitada
ley; y, enseguida, transcribiendo íntegramente el motivo séptimo del fallo recurrido, que
contiene las motivaciones que condujeron a los adjudicadores de base a absolver al
encartado, señala que el tribunal de juicio oral ha consignado en dicho fundamento “si bien
encartado fue sorprendido desplegando la conducta tipificada en el artículo 8 de la ley
20.000, resultó indubitadamente establecido, primeramente que el acusado es consumidor
de marihuana…” (sic), agregando los jueces a quo a continuación, que “estos
sentenciadores concluyen que las especies vegetales antes referidas estaban destinadas
al consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo del acusado, expresando el artículo
8 de la ley 20.000 que en estos casos deben aplicarse las penas de falta de los artículos 50
y siguientes de la misma ley”.
En este contexto el fiscal adjunto sostiene que los juzgadores del grado han efectuado una
errónea aplicación de lo previsto en la norma constitucional del artículo 76 de la Carta
Fundamental, en relación a los aludidos preceptos del Código Orgánico de Tribunales y a
los artículo 8° y 50 de la ley 20.000, toda vez que los sentenciadores a quo arribaron a un
veredicto absolutorio, acusando que supuestamente se encuentran impedidos de emitir
condena ajustándose a dicha calificación, esto es, respecto de la figura del artículo 8 de la
referida ley en hipótesis de consumo personal, por cuanto carecen de competencia para
ello. Indica al respecto que, no obstante, es necesario exponer que el citado artículo 76 de
nuestra Constitución Política consagra lo que la doctrina denomina “Principio de
inexcusabilidad”, el cual impide que un Tribunal de la República no se pronuncie de un
asunto sometido a su conocimiento.
Añade que en este sentido, la materia debatida fue puesta en conocimiento, en forma legal,
ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, el cual al momento de valorar la prueba y tener
por establecido los hechos, dio una calificación jurídica diferente a la del ministerio público,
circunstancia que no lo inhabilitaba para pronunciar una sentencia condenatoria, más aún
si ha establecido que la conducta del acusado es delictiva, independiente que sea falta,
simple delito o crimen, ligado, además, al hecho que el juicio oral ordinario, es la máxima
garantía que contempla el legislador para el encausado, siendo expresión máxima del
debido proceso.
Agrega que el citado artículo 8° de la ley 20.000 señala en su inciso 1°, parte final, que en
caso que se justifique que está destinadas a su uso o consumo personal exclusivo y próximo
en el tiempo, solo se impondrán las sanciones de sus artículos 50 y siguientes, por lo que
los juzgadores de base debieron sancionar la conducta delictiva con las penas previstas en
estos últimos preceptos, sin mutar su naturaleza jurídica de simple delito del mencionado
artículo 8°, por estar la plantación destinada al consumo personal, de lo que desprende el
tribunal oral, efectivamente, tenía competencia para conocer y fallar el asunto.
Prosigue el recurrente exponiendo que el razonamiento de los falladores del grado parece
contradictorio, por lo ha que existido una errónea aplicación del Derecho, que influyó en lo
dispositivo del fallo, por cuanto en la consideración séptima reseñada, señala de manera
clara y precisa que el sentenciador carece de competencia para pronunciar una condena,
al tratarse de una falta, “lo que está fuera del ámbito de su conocimiento de acuerdo al
artículo 14 (y 18) del Código Orgánico de Tribunales”, adicionando que dicho conocimiento
y fallo se debe ajustar al procedimiento simplificado, razonamiento que da a entender una
inexistencia de competencia legal para conocer y fallar una conducta tipificada como falta.
Al respecto el recurrente expresa que es efectivo que las faltas no son de conocimiento del
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, y que para ello, el legislador ha contemplado
mecanismos para que ello no suceda, según lo dispuesto en los artículos 388 y 390 inciso
2° del Código Procesal Penal; sin embargo, añade que una cuestión muy diferente es que
puesto de forma legal en conocimiento del tribunal un asunto para su decisión, los jueces
de base habiendo establecido los hechos como ilícito y dándole una calificación jurídica
distinta a la propuesta por el ente persecutor, lisa y llanamente asevere en la sentencia que
carece de competencia para conocer y fallar, porque la ley le impide conocer de faltas, y
luego, de forma contradictoria, emita pronunciamiento, absolviendo al imputado.
SEGUNDO: Que a objeto de discernir sobre la procedencia de la causal de nulidad
contemplada en el artículo 373 letra b) del Estatuto Persecutorio Criminal, preciso es dejar
establecido que tratándose de un recurso de derecho estricto, dicho motivo solo tiene por
objeto establecer si a las circunstancias fácticas que se han tenido por acreditadas por los
juzgadores del grado se le ha aplicado erradamente el derecho, en términos tales que el
desacierto jurídico atribuido al fallo ha influido sustancialmente en su parte dispositiva.
TERCERO: Que de la revisión de la sentencia reprochada, se desprende que, luego de
reseñar los elementos probatorios arrimados al juicio, los juzgadores a quo, en el
considerando séptimo, consignan que si bien se ha acreditado que el acusado fue
sorprendido desplegando la conducta tipificada en el artículo 8° de la ley 20.000, asimismo,
resultó fehacientemente establecido, en primer término, que el encausado es consumidor
de marihuana, agregando que tal circunstancia se infiere del certificado médico emanado
de la Dra. Camila Gacitúa Muñoz, que indica que el enjuiciado padece de depresión severa,
policonsumo de drogas y hemoptisis en estudio; además, de los dichos del perito psicólogo,
don Leonardo Marín Avilés, quien expuso que el acusado, por el nivel de consumo presenta
problemas de orden social, familiar y psicológico, que tiene una enfermedad, esto es, un
problema con las drogas que lo incapacita para efectuar ciertas actividades y que carece
de una rutina establecida de vida; y, en fin, del hecho que el imputado mantenía en la
cocina, en el interior de una caja de madera, hojas secas de mariguana, suceso que quedó
demostrado con los propios dichos del encartado y del testimonio del cabo primero del OS.7
de Carabineros Dagoberto Cortez Carvajal, en cuanto afirma que aparte de las plantas,
encontró sobre la mesa, en la cocina, una caja de madera contenedora de mariguana en
proceso de secado, que arrojó coloración positiva ante la presencia de THC, aseveración
también conteste con lo expresado por el cabo segundo OS.7 de Carabineros, Jovan Uribe
Castillo, quien declaró en el mismo sentido. Sostienen los jueces del grado que el tribunal
arribó a la convicción de que dicha droga corresponde a hojas secas de mariguana, lo que
se desprende, además, de las declaraciones del acusado y la fotografía N° 4, añadiendo
que las hojas fueron retiradas paulatinamente por aquel, con el propósito de consumirlas,
comportamiento que se ajusta más a la conducta de un consumidor habitual que al de una
persona que cultiva con fines ilícitos, como también declararon los policías.
Enseguida, los sentenciadores de base, refiriéndose a la necesidad de determinar si la
droga incautada en poder del enjuiciado estaba o no destinada para su consumo exclusivo,
personal y próximo en el tiempo, señalan que no existe antecedente alguno que les permita
colegir que la droga estaba destinada a ser facilitada, a título alguno a terceros, por cuanto
no se halló en el domicilio del encartado balanzas, papelinas, ni dinero, elementos
habituales en los casos de tráfico de estupefacientes, situación que se acreditó con lo
expuesto por los testigos de la Fiscalía, quienes expresaron que no se encontró al
encausado otros elementos de interés criminalístico y que cuando realizaron vigilancias
discretas no apreciaron actividad de tráfico de drogas y que, por lo demás, se estableció
con los dichos del perito, en cuanto a que el acusado es adicto desde temprana edad.
Luego, respecto a la proximidad en el tiempo exigida por el legislador, indican que ello no
importa que sea inmediato, sino simplemente cercano. Precisan los jueces de base que el
caso sub lite el encartado fumaba un cigarrillo de mariguana cada dos horas, además, de
beber infusiones de la misma sustancia, lo que se probó con sus dichos y con lo
manifestado por el referido psicólogo; adicionan al respecto, que el acusado fue sorprendido
poseyendo únicamente 26.96 gramos netos de hojas de marihuana y sesenta y ocho
plantas vivas de la misma especie, ninguna de las cuales había florecido y, por tanto, no
estaban en condiciones de ser cosechadas, vale decir, que poseía solo hojas de mariguana,
las que tienen bajas cantidades de cannabinoles, elemento activo de la cannabis sativa, lo
que infieren de los conocimientos científicamente afianzados y de las máximas de la
experiencia, concluyendo que, entonces, que el enjuiciado requería grandes cantidades de
la misma, para lograr el objetivo de obtener placer con dicho consumo.
Agregan que, en consecuencia, solo les cabe deducir que el acusado únicamente se
proveía de la mariguana necesaria para satisfacer su consumo personal y que las especies
vegetales aludidas estaban destinadas precisamente a tal consumo personal, exclusivo y
próximo en el tiempo del mismo, expresando el artículo 8° de la ley 20.000 que en estos
casos deben aplicarse las penas de falta de los artículos 50 y siguientes de la misma ley.
Que este contexto, los adjudicadores del grado aseveran que se hayan impedidos de emitir
una condena ajustándose a dicha calificación, por cuanto carece de competencia para ello,
desde que el conocimiento y fallo de las faltas penales, por expresa disposición del artículo
14 del Código Orgánico de Tribunales, sólo corresponde a los Juzgados de Garantía, con
arreglo al procedimiento simplificado, previsto en el Título Primero del Libro Cuarto del
Código Procesal Penal, no existiendo en nuestra legislación norma alguna que habilite al
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, emitir pronunciamiento de manera excepcional respecto
de una falta.
CUARTO: Que, como se ha señalado, el recurrente mediante el motivo invalidatorio ha
invocado, en primer término, infracciones a normas constitucionales -artículo 76 de nuestra
Carta Fundamental- y orgánicas -artículos 14 y 18 del Código Orgánico de Tribunales-
aduciendo que los juzgadores a quo han vulnerado el principio de inexcusabilidad, situación
que vincula con las disposiciones del código antes citado, por las cuales un tribunal de la
República se encuentra impedido de omitir pronunciamiento respecto de un asunto
controvertido sometido a su conocimiento.
Sin embargo, habiendo señalado el tribunal de juicio oral que si bien se encuentra inhibido
de emitir decisión condenatoria en contra del acusado por carecer de competencia, ya que,
en su concepto, los hechos constituían el ilícito contemplado en el artículo 8° de la ley
20.000, en la hipótesis de consumo personal, esto es, por tratarse de una falta cuyo
conocimiento y fallo corresponde a los juzgados de garantía, resulta posible colegir a esta
Corte que el fiscal adjunto del ministerio público en este aspecto y a través del arbitrio
intentado, ha pretendido reprochar la sentencia el alzada en virtud de fundamentos que más
bien sirven de sustento a otras causales de nulidad previstas en el Estatuto Persecutorio
Criminal que no fueron impetradas por su parte, y no a la vulneración de normas sustantivas
penales. No obstante, además, útil es tener en consideración que no es efectivo que los
jueces se hayan excusado de resolver el asunto puesto en su conocimiento, toda vez que
resulta inconcuso que, luego de un juicio legalmente tramitado, pronunciaron una decisión
absolutoria, argumentando que en atención a que las especies de cannabis sativa halladas
en poder del encausado estaban destinadas a su consumo personal, exclusivo y próximo
en el tiempo, y que esta figura penal, conforme a lo previsto en los artículos 50 y siguientes
de la precitada ley, tiene asignada una pena de falta, y atendido además lo dispuesto en el
artículo 14 del Código Orgánico de Tribunales, la condena solo puede ser impuesta por el
juzgado de garantía en un juicio simplificado.
QUINTO: Que, por otra parte, conveniente es recordar que los artículo 14 y 18 del último
código aludido en el motivo precedente, establecen las reglas de competencia de los
Tribunales de Juicio Oral en lo Penal y de los Jueces de Garantía, disponiendo que a éstos
últimos corresponde exclusivamente conocer y juzgar las faltas penales, regla de
competencia absoluta que, por lo demás, el propio recurrente reconoce en su libelo
recursivo.
SEXTO: Que en relación a la infracción a los artículo 8 y 50 de la ley 20.000, no obstante
que el ente persecutor la ha relacionado con la vulneración de una norma constitucional y
de preceptos del compendio orgánico, sin haber controvertido la figura penal que tuvo por
acreditada el tribunal, necesario resulta dejar establecido que los sentenciadores del grado
tuvieron por demostrado que el encausado era un consumidor habitual de drogas y que las
hojas secas de mariguana y las plantas de la especie cannabis sativa que poseía en su
domicilio estaban destinada para su consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo -
hechos que resultan inamovibles para esta Corte-, por lo que no es posible vislumbrar un
desacierto jurídico en la interpretación de las normas legales antes citadas.
SÉPTIMO: Que atendido lo reflexionado en las motivaciones precedentes, no se advierte
error de derecho en el pronunciamiento de la sentencia impugnada, circunstancia que
conduce a desechar la causal abrogatoria deducida, esto es, la prevista en el artículo 373
letra b) del Código Procesal Penal, por lo que el recurso de nulidad no puede prosperar.
Por esta consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 352, 372, 373 letra
b), 376 y 384 del Código Procesal Penal, se RECHAZA, sin costas, el recurso de nulidad
interpuesto por el fiscal adjunto de la Fiscalía Local de Andacollo, en representación del
ministerio público, en contra de la sentencia definitiva de fecha veintisiete de septiembre
del dos mil diecisiete, dictada por la segunda sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
esta ciudad, declarándose que la referida sentencia no es nula.
Incorpórese a la carpeta digital, debiendo mantenerse su original en el correspondiente
Registro del señor Secretario.
Redacción del ministro titular, don Fernando Ramírez Infante.
Rol N° 552-2017.
Pronunciado por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones integrada por el Ministro
Titular señor Fernando Ramírez Infante, el Ministro Suplente señor Carlos Jorquera
Peñaloza y el abogado integrante señor Claudio Fernández Ramírez. (No firma el Ministro
suplente señor Jorquera, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por
encontrarse en comisión de servicio.)
En La Serena, a veinte de noviembre de dos mil diecisiete, notifiqué por el estado
diario la resolución que antecede.
 IV.- TESTIGOS QUE NO DECLARARON EN
LA INVESTIGACIÓN
1.- Corte rechaza apelación del MP por exclusión de prueba, argumentando falta al
deber de registro y afectación al derecho de defensa del imputado (CA La Serena
30.08.2017 rol 423-2017)

Normas asociadas: CPR ART 6; CPR ART 7; CPR ART 83, L19640 ART 1; L19640 ART
2; L19640 ART 3; CPP ART 3; CPP ART 180; CPP ART 181; CPP ART 227; CPP ART 228;
CPP ART 276; CPP ART 186: CPP ART 93 e; PIDCP ART 14 N° 3; CPR ART 19 N° 3; CPP
ART 277; CPP ART 358

Temas: Garantías Constitucionales; Principios y Garantías del Sistema Procesal en el CPP

Descriptores: Debido Proceso; Derecho de defensa; Infracción sustancial de derechos y

garantías; Principio de objetividad; Prueba testimonial, Exclusión de prueba

SÍNTESIS: CA deniega recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público en contra

de auto de apertura de juicio oral dictado por el Juzgado de Garantía de Los Vilos en razón
de exclusión de prueba de cuatro funcionarios policiales por no haber prestado declaración
durante la etapa de investigación. La Corte señala que “el incumplimiento del deber de
registro en la especie no es inocuo como pudiera pensarse ya que, precisamente, es ello lo
que impide al imputado el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos en relación a la prueba
testimonial cuestionada…” y como consecuencia “vulnera la garantía constitucional del
derecho de defensa. Que esta omisión, además implica un incumplimiento del principio de
objetividad que regular el actuar del Ministerio Publico”. (Considerando único)

TEXTO COMPLETO:

La Serena, treinta de agosto de dos mil diecisiete.

Siendo las 10:55 horas ante la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones integrada por los
Ministros titulares señor Juan Pedro Shertzer Díaz, señor Humberto Mondaca Díaz y señor
Christian Le-Cerf Raby, se lleva a efecto la audiencia fijada para la vista de recurso de
apelación interpuesto en contra de la resolución dictada en audiencia de preparación de
juicio oral, dictada por el Juez de Letras y Garantía de Los Vilos don Jairo Martínez Cuadra,
de fecha veintiséis de julio de dos mil diecisiete, en el que se excluye la testimonial
correspondiente a los testigos don Nicolás Pinto Morales, don Ernesto Guajardo Parada,
don Nelson Álvarez Sandoval y don Guillermo Duran Herrera, individualizados en el
segundo otrosí de la acusación presentada por el Ministerio Público.
La presente audiencia se lleva a efecto, con la asistencia del Ministerio Público
representado por la abogado asesora doña Cristina Soto y el Defensor don Emilio Cotroneo.

Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público:

Concedida la palabra a la representante del Ministerio Público, ésta reitera las
argumentaciones y peticiones de la presentación contenida en la carpeta digital y por su
parte, la defensa solicita la confirmación de la resolución recurrida, constando en lo demás
la presente audiencia en el audio respectivo.
Enseguida, el Tribunal entra en receso a fin de deliberar.
Reanudada la audiencia se resuelve:

VISTOS:
Que, la alegación de la defensa para la exclusión de la prueba testimonial se sustenta en
el no cumplimiento del deber de registro respecto a estas probanzas.
Que, los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República fijan el marco de
actuación de los órganos del Estado, dentro de los cuales se encuentra el Ministerio Público,
resultando, por ende, aplicable a su respecto lo dispuesto en la primera de las normas
citadas que señala "‘Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los
preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generara las
responsabilidades y sanciones que determine la ley”. Obligación que se refuerza tanto por
el artículo 83 de la propia Carta Fundamental como por los artículos 1, 2 y 3 de su propia
Ley Orgánica, Ley n° 19.640, como también el artículo 3 de Código Procesal Penal.
Que, el artículo 180 del Código Procesal Penal reza “Investigación de los fiscales. Los
fiscales dirigirán la investigación y podrán realizar por si mismos o encomendar a la policía
todas las diligencias de investigación que consideraren conducentes al esclarecimiento de
los hechos”, norma que es una repetición de lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución
Política de la República, ambas disposiciones que nos dicen que los responsables de la
investigación criminal son los fiscales del Ministerio Público.
Que, una de las innumerables obligaciones que durante la investigación el ente persecutor
debe cumplir es la de registro a que se refieren tanto el articulo 181 como los artículos 227
y 228, todos del Código Procesal Penal. Y sobre el punto, en este caso, es pacífico el hecho
que en la carpeta de investigación no existe constancia del cumplimiento de aquella
obligación respecto de los testigos excluidos.
Que, establecido que está que el Ministerio Público no actuó conforme a la ley, ya que no
cumplió con la mentada obligación de registro, lo que hay que dilucidar son los efectos de
dicho incumplimiento, toda vez que no toda infracción genera las consecuencias a que se
refiere el artículo 276 del Código Procesal Penal.
Que, la obligación de registro impuesta en las normas citadas radica en la naturaleza
desformalizada de la investigación criminal actual y cumple una doble función, la de
conocimiento e información, destinada a conocer los elementos que sustentan la imputación
y evitar la sorpresa, como la de control de la actividad persecutora atendida la autonomía y
exclusividad entregada al Ministerio Público.
Estas funciones emanan del mismo artículo citado al señalar este que el sistema de registro
deberá “garantizar la fidelidad e integridad de la información, así como el acceso a la misma
de aquellos que de acuerdo a la ley tuvieren derecho a exigirlo” y entre estos se encuentra
el imputado, según dispone el artículo 186 del mismo cuerpo legal, calidad que tiene una
persona desde los primeros actos del procedimiento que se dirigen en su contra como
mandata el artículo 7, lo que, además, se vincula con el derecho de! imputado a conocer el
contenido de la investigación, letra e) del artículo 93.
Que, la infracción al deber de registro por parte del Ministerio Público se liga
necesariamente con el derecho de defensa, reconocido por Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, artículo 14 n° 3, y en el artículo 19 n° 3 de la Constitución
Política de la República, derecho que ha sido explicitado como aquel que comprende, entre
otros, “El derecho a ser oído, lo que supone el derecho a conocer el contenido de los cargos
que se le imputan y los antecedentes que los fundan, a objeto de ejercer adecuadamente
su derecho a defenderse y a formular los planteamientos y alegaciones que convengan a
su defensa, el derecho a controlar y controvertir la prueba de cargo y el derecho de valorar
la prueba producida y exponer las razones tácticas y jurídicas para obtener del tribunal una
sentencia favorable” y que “El derecho de defensa del imputado comprende, en
consecuencia, tanto la defensa material como la defensa técnica. La defensa material
consiste en el ejercicio de los derechos que la Constitución y las leyes le confieren durante
el procedimiento y que, en general, atingen en forma personal al imputado” (Horvitz Lennon,
María Inés y López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, pág.227), al
cual el incumplimiento acreditado afecta al impedir al imputado y a su defensa técnica el
adecuado ejercicio de un derecho garantido en la Constitución- ejercicio de la defensa
material-, ya que se le imposibilita un adecuado control de la actividad persecutora y de la
adecuación de esta a la Constitución y las leyes.
Que, o sea, el incumplimiento del deber de registro en la especie no es inocuo como pudiera
pensarse ya que, precisamente, es ello lo que impide al imputado el ejercicio pleno y
efectivo de sus derechos en relación a la prueba testimonial cuestionada, ausencia esta
que no es inofensiva pues dicha registro es materialización del respeto de garantías
fundamentales y que, en caso de olvido, debe resguardar el Juez de Garantía respectivo,
como ordena el inciso penúltimo del articulo 276 citado, lo que revela la importancia que el
Constituyente y el Legislador entregan a la protección de las garantías involucradas, de tal
forma que el proceder denunciado y acreditado valida el cuestionamiento levantado por la
defensa.
Que, como consecuencia de lo señalado precedentemente solo cabe concluir que el
incumplimiento, en la forma descrita, por parte del ente persecutor de su obligación de
registro contenida en las normas legales citadas vulnera la garantía constitucional del
derecho de defensa.
Que, esta omisión, además, implica un incumplimiento del principio de objetividad que
regula el actuar del Ministerio Público, según dispone el artículo 83 inciso final de la
Constitución Política de la República y artículo 3 de la Ley 19.640, entendido este como la
imposición de “un deber de lealtad del Ministerio Público para con la defensa, deber que se
traduce, entre otras manifestaciones, en que este no debe esconder información disponible
que puede favorecer a esta y en su deber de mostrar sus cartas en forma oportuna para
que la defensa pueda prepararse adecuadamente. Finalmente, este principio debiera
imponer el deber al Ministerio Publico de actuar de buena fe durante todo el desarrollo del
procedimiento, evitando que las reglas de un juego justo sean vulneradas. El Ministerio
Público debe siempre resguardar que se mantenga vigente la posibilidad de que la defensa
pueda actuar eficazmente a favor de sus intereses”. (Duce J., Mauricio, y Riego R, Cristián,
Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal, Volumen I, pág. 140)
Que, como corolario de lo expuesto en los motivos precedentes es dable concluir que la
infracción del Ministerio Público a su obligación de registro afecta también la garantía
constitucional del debido proceso,- articulo 19 n° 3 inciso 5°, Constitución Política de la
República- entendido este “no solamente el derecho de las personas de no ser privadas de
sus vidas, libertades honra o propiedades sin un debido proceso de ley, sino la seguridad
que las pretensiones, de cualquier naturaleza que se hagan valer ante los órganos que
ejerzan jurisdicción, deberán ser resueltas después de haberse tramitado, conforme a un
procedimiento justo y racional” (Tavolari O., Raúl, Informe en Derecho “La Garantía del
Debido Proceso como causal de nulidad a invocar por el Ministerio Público”). Lo anterior,
toda vez que el actuar del Ministerio Público fuera del marco que le permite la Constitución
y las leyes, necesariamente afecta y contamina la investigación, y no puede servir para
sustentar una sentencia sin violar el mandato constitucional antes expuesto, ya que el
legislador reguló, en clave de garantía, lo que entiende por un procedimiento y una
investigación racionales y justos en materia penal a través del Código Procesal Penal, una
de cuyas normas imperativas para el ente persecutor, este no cumplió.
Que, de lo que se viene razonando queda claro que se han vulnerados sendos derechos
fundamentales de los imputados, a saber, el derecho de defensa, en su componente
especifico de derecho a la información, y, asimismo, el derecho a un debido proceso, al
infringirse un mandato legal obligatorio de registro de actuaciones en la etapa de
investigación contenido en el Código Procesal Penal(de la similar manera se ha resuelto en
rol 1891-2016 de la Corte de Apelaciones de San Miguel y rol 257-2017 de la Corte de
Apelaciones de Concepción), todo lo que conduce a ratificar el parecer del Juez de primer
grado en el sentido que la omisión del ente persecutor fue vulneradora de garantías
constitucionales.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 277 inciso segundo y 358 del
Código Procesal Penal, se CONFIRMA la resolución dictada en audiencia de veintiséis de
julio de dos mil diecisiete, íntegramente transcrita en la carpeta digital.
Acordada con el voto en contra del Ministro señor Shertzer, quien estuvo por revocar la
decisión recurrida, toda vez que siendo la oportunidad legal para la producción de prueba
la respectiva audiencia de juicio oral, momento en que la defensa tendrá la posibilidad de
contrainterrogar a los testigos de cargo, mal puede existir una afectación de los derechos
de la defensa, el que además, aparece debidamente resguardado desde el momento que
de acuerdo a lo dispuesto en la letra f) el artículo 259 del Código Procesal Penal, se impone
al fiscal el deber de individualizar al declarante y precisar los puntos sobre los cuales
recaerán sus dichos, puesto que tal información, necesaria para enfrentar el juicio oral, se
complementa con el examen directo, que es en suma la fuente que permite elaborar
preguntas para desacreditar al testigo con el contraexamen.
Con lo actuado, se levanta acta de lo obrado, la que es suscrita por el Tribunal e incorporada
a la carpeta digital.

Dese copia a los intervinientes que lo solicitare verbalmente.

Devuélvase
Rol N° 423-2017

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena, integrada por

los Ministros titulares señor Juan Pedro Shertzer Díaz, señor Humberto Mondaca Díaz y
señor Christian Le-Cerf Raby.

2.- Corte acoge apelación del MP por exclusión de testigo que no había declarado en
la investigación (CA de La Serena 18.10.2017 rol 530-2017)

Normas asociadas: CPP ART 227; CPP ART 228; CPP ART 276; CPP ART 277;
CPP ART 332; CPP ART 358; CPP ART 360

Tema: Garantías constitucionales; Prueba

Descriptores: Recurso de Apelación; Prueba testimonial; Admisión de prueba;

Debido proceso; Derechos fundamentales

Síntesis: Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena, acoge recurso de apelación

interpuesto por el Ministerio Público en contra del auto de apertura de Juicio Oral, por haber
excluido declaración de testigo en razón de no haber prestado declaración en la
investigación. La Corte estima que ello no importa vulneración a la garantía de un debido
proceso, pues la prueba testimonial no se valora por la declaración escrita previa sino por
lo que exponga en la audiencia de juicio ante el tribunal de la causa, teniendo posibilidad,
la defensa, si lo estima conveniente, de contrainterrogar. Se indica que la obligación de
registro, establecida en los artículos 227 y 228 del CPP resulta aplicable únicamente a las
actuaciones efectivamente realizadas, cuyo no es el caso (Considerando único)

TEXTO COMPLETO

La Serena, dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.

Siendo las 10:40 horas, ante la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones,
presidida por el Ministro señor Fernando Ramírez Infante e integrada por la Ministro señora
Marta Maldonado Navarro y el abogado integrante señor Claudio Fernández Ramírez, se
lleva a efecto audiencia para la vista del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio
Público, en contra del auto de apertura dictado con fecha veintiséis de septiembre de dos
mil diecisiete, por la Juez Suplente del Juzgado de Garantía de Ovalle, doña Carolina Rojas
Araya, que excluyó prueba de cargo del ente persecutor para la audiencia de preparación
de juicio oral.
Se deja constancia que la audiencia, que queda registrada íntegramente en el
sistema de audio, se realiza con la asistencia de la representante del Ministerio Público
doña María Cristina Soto, quien se anuncia y alega por 10 minutos, revocando, y por la
Defensoría Penal Pública, el abogado don Hugo Lagunas, quien se anunció y alegó, por 5
minutos, confirmando la resolución en alzada.
Concluido el debate se suspende la audiencia.
Terminado el receso, se procede a dar lectura a la siguiente resolución.

VISTOS:
PRIMERO: Que el Ministerio Público ha deducido recurso de apelación en contra
del auto de apertura de Juicio Oral por haber sido excluida como prueba para ser rendida
en el juicio del caso la declaración de la testigo K.Y.R.M., solicitando se modifique el aludido
auto incluyendo e incorporando como prueba que rendirá el Ministerio Público a la precitada
testigo;
SEGUNDO: Que la juez a quo excluyó la declaración de la testigo de marras por
no haber prestado declaración en el proceso de investigación, estimando que ello impide
conocer sus dichos con antelación lo que causa un perjuicio a la defensa, afectando la
posibilidad de controvertir su versión y de contrainterrogarla eficazmente.
TERCERO: Que en el presente caso la exclusión de la testigo se ha sustentado
en lo dispuesto en el artículo 276 del Código Procesal Penal que consigna la posibilidad de
excluir pruebas para la audiencia de juicio oral, cuando provengan de actuaciones o
diligencias que hubiesen sido declararas nulas o se hubieren obtenido con falta de
observancia de garantías fundamentales; siendo el caso que, si bien está claro que la
mencionada testigo no declaró en la etapa investigativa, ello no importa vulneración a la
garantía de un debido proceso, pues la prueba testimonial no se valora por la declaración
escrita previa sino por lo que exponga en la audiencia de juicio ante el tribunal de la causa,
teniendo posibilidad, la defensa, si lo estima conveniente, de contrainterrogar, debiendo
señalarse, además, que la ausencia de un interrogatorio formal de la testigo en la etapa de
investigación, de modo alguno infringe el artículo 332 del Código Procesal Penal, pues
dicha norma no precisa tal actuación como una diligencia esencial, correspondiéndole al
juez valorar el material probatorio que se produzca en la audiencia de juicio, siendo, por lo
demás, la obligación de registro, establecida en los artículos 227 y 228 del Código Procesal
Penal, aplicable únicamente a las actuaciones efectivamente realizadas, cuyo no es el caso.
Por estas consideraciones, y teniendo presente, además, lo dispuesto en los
artículos 276, 277, 358 y 360 del referido texto legal, SE REVOCA, en lo apelado, el auto
de apertura de juicio oral de fecha veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete, dictada
por el Juzgado de Garantía de Ovalle, en aquella parte que excluyó la inclusión de la testigo
K.Y.R.M., y, en su lugar, se decide que se incluye a la referida testigo en el mencionado
auto de apertura de juicio oral.
Acordada con el voto en contra del abogado integrante señor Claudio Fernández
Ramírez quien estuvo por confirmar la resolución en alzada en virtud de sus propios
fundamentos.
Con lo actuado, se levanta acta de lo obrado, la que es firmada por el Tribunal y
relator señor Rodrigo Patricio Díaz Figueroa que actúa como ministro de fe.
Devuélvase vía interconexión.
Rol N° 530-2017.- Reforma Procesal Penal.

3.- Corte acoge apelación del MP por exclusión de testigo que no había declarado en
la investigación, no existe infracción al artículo 332, 227 ni 228 del CPP (CA de La
Serena 21.12.2017 rol 663-2017)

Normas asociadas: CPP ART 227; CPP ART 228; CPP ART 276; CPP ART 277

Tema: Garantías constitucionales; Prueba

Descriptores: Recurso de Apelación; Prueba testimonial; Admisión de prueba;

Debido proceso; Derechos fundamentales

Síntesis: Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena, acoge recurso de apelación

interpuesto por el Ministerio Público en contra del auto de apertura de Juicio Oral, por haber
excluido declaración de testigo en razón de no haber prestado declaración en la
investigación pues de modo alguno infringe el artículo 332 del Código Procesal Penal, pues
dicha norma no precisa tal actuación como una diligencia esencial, correspondiéndole al
juez valorar el material probatorio que se produzca en la audiencia de juicio. Por su parte la
obligación de registro, establecida en los artículos 227 y 228 del CPP resulta aplicable
únicamente a las actuaciones efectivamente realizadas, cuyo no es el caso (Considerando
3°)

TEXTO COMPLETO

La Serena, veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.

Siendo las 10:42 horas, ante la Segunda Sala de esta Corte presidida por la Ministro Titular
señora Marta Maldonado Navarro, e integrada por el Ministro Suplente señor Carlos
Jorquera Peñaloza y el abogado integrante señor Mario Carvallo Vallejos, se lleva a efecto
audiencia para la vista del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en
contra del auto de apertura dictado con fecha cinco de diciembre de dos mil diecisiete, por
la Juez del Juzgado de Garantía de Vicuña, doña Lia Chepe Semmler, que excluyó prueba
de cargo del ente persecutor para la audiencia de preparación de juicio simplificado.
Se deja constancia que la audiencia, que queda registrada íntegramente en el sistema de
audio, se realiza con la asistencia del representante del Ministerio Público don Christian
Rodríguez, quien se anuncia y alega por 10 minutos, revocando, y por la defensa, la
abogado doña Pía Bustos, quién se anuncia y alega, por 10 minutos, confirmando la
resolución en alzada.
Concluido el debate se suspende la audiencia.
Terminado el receso, se procede a dar lectura a la siguiente resolución.
VISTOS:
PRIMERO: Que el Ministerio Público ha deducido recurso de apelación en contra del auto
de apertura de Juicio simplificado por haber sido excluida como prueba para ser rendida en
el juicio, la declaración de los testigos doña Miriam del Rosario Pasten Tapia y don Ido del
Rosario Flores Guaya, solicitando se modifique el aludido auto, incluyendo e incorporando
como prueba que rendirá el Ministerio Público a los precitados testigos;
SEGUNDO: Que la juez a quo excluyó los testigos ya individualizados por no haber
prestado declaración en el proceso de investigación, estimando que ello impide conocer
sus dichos con antelación, lo que causa un perjuicio a la defensa, afectando la posibilidad
de controvertir su versión y de contrainterrogarla eficazmente.
TERCERO: Que en el presente caso la exclusión de la testigo se ha sustentado en lo
dispuesto en el artículo 276 del Código Procesal Penal que consigna la posibilidad de excluir
pruebas para la audiencia de juicio oral, cuando provengan de actuaciones o diligencias
que hubiesen sido declaradas nulas o se hubieren obtenido con falta de observancia de
garantías fundamentales; siendo el caso que, si bien está claro que los mencionados
testigos no declararon en la etapa investigativa, ello no importa vulneración a la garantía de
un debido proceso, pues la prueba testimonial no se valora por la declaración escrita previa
sino por lo que expongan en la audiencia de juicio ante el tribunal de la causa, teniendo
posibilidad, la defensa, si lo estima conveniente, de contrainterrogar, debiendo señalarse,
además, que la ausencia de un interrogatorio formal de los testigos en la etapa de
investigación, de modo alguno infringe el artículo 332 del Código Procesal Penal, pues
dicha norma no precisa tal actuación como una diligencia esencial, correspondiéndole al
juez valorar el material probatorio que se produzca en la audiencia de juicio, siendo, por lo
demás, la obligación de registro, establecida en los artículos 227 y 228 del Código Procesal
Penal, aplicable únicamente a las actuaciones efectivamente realizadas, cuyo no es el caso.
Por estas consideraciones, y teniendo presente, además, lo dispuesto en los artículos 276,
277, 358 y 360 del referido texto legal, SE REVOCA, en lo apelado, el auto de apertura de
juicio simplificado de fecha cinco de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado
de Garantía de Vicuña, en aquella parte que excluyó la inclusión de los testigos doña Miriam
del Rosario Pasten Tapia y don Ido del Rosario Flores Guaya, y, en su lugar, se decide que
se incluye a los referidos testigos en el mencionado auto de apertura de juicio oral
simplificado.
Acordado con el voto en contra del Ministro señor Jorquera quien fue de parecer de
confirmar la resolución en alzada, compartiendo los argumentos esgrimidos por la señora
jueza a quo expresados en la referida resolución.
Con lo actuado, se levanta acta de lo obrado, la que es firmada por el Tribunal y relator
señor Juan Pablo Torrijo Rojas, que actúa como ministro de fe.
Devuélvase vía interconexión.
Rol N° 663-2017.- Reforma Procesal Penal.

3.- Corte confirma exclusión de prueba de testigo que no declaró en la investigación

tanto por impertinencia como por inobservancia de garantías fundamentales (CA La
Serena 26.12.2017 rol 659-2017)

Normas Asociadas: CPP ART 227; CPP ART 228; CPP ART 276; CPP ART 277;
CPP ART 332; CPP ART 358; CPP ART 370

Temas: Recursos; Prueba: Garantías Constitucionales; Procedimiento ordinario

Descriptores: Exclusión de prueba; Prueba testimonial; Infracción sustancial de

derechos y garantías
 Síntesis: CA de La Serena confirma por mayoría exclusión de prueba efectuada
por el JG de La Serena, respecto de un testigo ofrecido por el MP que no había declarado
en la investigación, tanto por impertinencia –al no poder sopesar, ni resolver si la versión
de la testigo propuesta resulta pertinente, o si sólo tendrá efectos dilatorios- y en segundo
lugar, por vulneración a garantías constitucionales, concretamente, por infringir las normas
del debido proceso, toda vez que la Defensa no podría ejercer adecuadamente su derecho
al contrainterrogatorio

TEXTO COMPLETO

La Serena, La Serena, veintiséis de diciembre de dos mil diecisiete.

VISTOS: Atendido el mérito de los antecedentes, lo expuesto por los intervinientes
en la audiencia, compartiendo los sentenciadores de mayoría, lo expuesto por la señora
Juez a quo, y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 276, 277, 358 y 370 del citado
cuerpo legal, SE CONFIRMA la resolución apelada de cuatro de diciembre de dos mil
diecisiete dictada por el Juzgado de Garantía de La Serena, que excluyó la declaración
testimonial del testigo C.C.J.
Acordada con el voto en contra del abogado integrante señor Carvallo, quien
estuvo por revocar la resolución en alzada en virtud de las siguientes consideraciones:
1°. – Que, en el presente caso, la exclusión del testigo se ha sustentado en lo
dispuesto en el artículo 276 del Código Procesal Penal, que consigna la posibilidad de
excluir pruebas para la audiencia de juicio oral, cuando provengan de actuaciones o
diligencias que hubieren sido declaradas nulas o se hubieren obtenido con falta de
observancia de garantías fundamentales.
2°. – Que si bien es cierto las partes concuerdan en el hecho de que el testigo no
declaró en la carpeta de investigación, ello no importa vulneración a la garantía del debido
proceso, que ha sido la alegación de la defensa, pues la prueba testimonial no se valora
por las declaraciones efectuadas por el testigo ante la fiscalía sino por lo que éste
efectivamente declare en el juicio, en el que la defensa tendrá la posibilidad de escrutar sus
dichos en el contrainterrogatorio y confrontarlo con el restante material probatorio allegado
al juicio.
3°. – Que, a mayor abundamiento, la exclusión de prueba basada en que ella ha
sido obtenida vulnerando garantías constitucionales, supone que la prueba ya ha sido
obtenida, y en el caso de la testimonial solamente se encuentra ofrecida.
4. – Que amén de lo antes indicado, la ausencia de un registro formal del
interrogatorio del testigo en la etapa de investigación, de modo alguno infringe el artículo
332 del citado estatuto legal, pues dicha norma no precisa tal actuación como una diligencia
esencial, correspondiéndole al juez de fondo sopesar el valor probatorio que se produzca
en la audiencia de juicio oral, siendo, por lo demás, la obligación de registro, establecida en
el artículo 227 y 228 del citado cuerpo legal, aplicable únicamente a las actuaciones
efectivamente realizadas, cuyo no es el caso, en que el testimonio aún no se encuentra
suministrado al juicio.
Redacción del abogado integrante don Mario Carvallo Vallejos.
Devuélvase. Rol Nº 659-2017 Ref. Penal. –
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena,
integrada por el Ministro Titular señor Christian Le-Cerf Raby, el Fiscal Judicial señor Jorge
Colvin Trucco y el abogado integrante señor Mario Carvallo Vallejos. (No firma señor Le-
Cerf por encontrarse con feriado legal, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo
de la causa).
 Transcripción de resolución de la Sra. Juez de Garantía de La Serena de
fecha cinco de diciembre de dos mil diecisiete
La Serena, cinco de diciembre de dos mil diecisiete.
1.- Que esta es una investigación de larga data, por cuanto, los hechos habrían
sucedido en el mes de abril del presente año y el requerimiento se presentó recién en el
mes de agosto.
2.- Que el artículo 390 del Código Procesal Penal, señala las distintas alternativas
que tiene el Fiscal ante el conocimiento de un hecho que reviste el carácter de delito, y de
la misma norma se desprende, que si no tiene antecedentes suficientes para requerir de
inmediato, no está obligado a hacerlo, situación que se dio en esta causa, en la que la
Fiscalía investigó o tuvo la posibilidad de hacerlo, por lo cual, no se comparte el argumento
planteado por la Fiscal, en el sentido de que inmediato la Fiscalía puede presentar
requerimiento y en esta audiencia, proponer medios de prueba, respecto de los cuales ni
siquiera la Fiscal conoce su contenido, por cuanto, la persona ofrecida como testigo, no
declaró en la investigación y simplemente aparece mencionada en la declaración de una
de las víctimas. Por lo que, en este mismo orden de ideas, la prueba testimonial cuestionada,
resultaría incluso impertinente, al no poder sopesar si su versión sería pertinente o no, en
relación con el esclarecimiento de los hechos de la causa o si en definitiva tendría sólo
efectos dilatorios.
3.- Que, por otra parte, si bien existe la obligación de registro tal como sostuvo la
defensa, esta es una diligencia que no se hizo por la Fiscalía, por lo que evidentemente
aquella obligación no resultaba exigible, pero sin perjuicio de lo anterior, debe señalarse
que en materia procesal penal, hay normas que tienen rango legal y/o supra legal, e incluso
jerarquía constitucional, como son las normas del debido proceso, y que deben ser
respetadas.
4.- Que en este mismo sentido, tanto la fiscalía como la defensa, desconocen
completamente el contenido de la declaración de la testigo cuestionada, y ello es así,
porque esta persona nunca prestó declaración ante la Fiscalía, de manera que evidente la
defensa no podría ejercer adecuadamente su derecho al contrainterrogatorio si se permite
su declaración, lo cual redundaría en una afectación a su derecho a defensa, porque, podría
verse sorprendida por dichos o versiones que desconoce y que no podría controvertir,
afectado con ello las normas del debido proceso, por cual, se hará lugar a la exclusión de
prueba solicitada por la defensa.
De esta forma, en primer lugar, por impertinencia –al no poder sopesar, ni resolver
si la versión de la testigo propuesta resulta pertinente, o si sólo tendrá efectos dilatorios- y
en segundo lugar, por vulneración a garantías constitucionales, concretamente por infringir
las normas del debido proceso, toda vez que conforme a lo razonado, la Defensa no podría
ejercer adecuadamente su derecho al contrainterrogatorio, se resuelve: que se hace lugar
a la exclusión de la prueba testimonial solicitada por la defensa
RUC N° 1700385504-K.
RIT N° 5612 - 2017.

Resolvió don CAROLINA ROJAS ARAYA, Juez de Garantía(S).

 V.- VARIOS

1.- Corte rechaza recurso de nulidad interpuesto por la DPP por errores en la
formulación del recurso (CA La Serena 13.09.2017 rol 391-2017)

Normas asociadas: CP ART 231; CP ART 470 n° 5; CP ART 45; CPP ART 373 b)

Temas: Recursos; Tipicidad; Concurso de delitos;

Descriptores: Recurso de nulidad; Errónea aplicación del derecho; Nulidad de la sentencia;

Infidelidad en custodia de documentos; Responsabilidad de abogados

Síntesis: CA de La Serena rechaza recurso de nulidad presentado por la DPP en contra

de fallo del TOP de Ovalle que había condenado al imputado como autor del delito
consumado de prevaricación del artículo 231 del CP y del delito consumado de ocultación
de documento del artículo 470 Nº 5 del CP. La defensa invocó la causal del artículo 373
letra b) del CPP fundada en dos motivos: primero, que el encartado no ha cometido el delito
de prevaricación, por cuando su actuar no ha ocasionado perjuicio a quien figura como
ofendido; como motivo subsidiario, se considere concurrente en la especie un concurso
ideal de delitos que debe ser sancionado conforme el artículo 75 del CP. La Corte considera
que la errada formulación del recurso colisiona con la necesaria delimitación de la
competencia que debió ser entregada a esta Corte, puesto que “de la manera en que se ha
interpuesto, se pide una decisión que extralimita ese marco legal, primero porque supone
la alteración de los hechos ya fijados en el tribunal de mérito; segundo porque no compete
a esta Corte elegir el resultado final de la anulación pedida, entre diversas alternativas
planteadas por el recurrente; y, finalmente, porque no es legalmente posible obviar la
anulación de parte del proceso, además de la sentencia”. (Considerando 8°)

TEXTO COMPLETO

La Serena, trece de septiembre de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Que la abogada doña María Fernanda Rojas Pinto, en representación del sentenciado
O.F.G.R., ha interpuesto recurso de nulidad en contra de la sentencia de fecha 5 de julio
del presente año, que condenó a su representado en calidad de autor de un delito
consumado de prevaricación, previsto y sancionado en el artículo 231 del Código Penal, a
sufrir la pena de tres años y un día de suspensión, en su grado mínimo, del ejercicio de la
profesión de abogado y a una multa de 10 UTM; y lo condena también en calidad de autor
de un delito consumado de ocultación de documento, previsto y sancionado en el artículo
470 Nº 5 del mismo Código, a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado
máximo, más las accesorias legales y una multa de 10 UTM. Se le sustituyó la pena
privativa de libertad por una pena de libertad vigilada intensiva por igual término de la pena
que se sustituye.
Para sustentar la pretensión anulatoria, la recurrente invoca la causal del artículo 373 letra
b) del Código Procesal Penal, entendiendo que en el pronunciamiento de la sentencia se
ha efectuado una errónea aplicación del derecho, afirmando que de los antecedentes del
proceso se infiere –por un lado- que el encartado no ha cometido el delito de prevaricación
que se le atribuye, por cuando su actuar no ha ocasionado perjuicio a quien figura como
ofendido; y -por otro lado-, formula un segundo argumento, que plantea en subsidio del
anterior, y lo hace consistir en que su defendido fue condenado por dos delitos, el de
prevaricación y el de ocultamiento de documento, señalando que en tal caso se produce un
concurso ideal de delitos que debe ser sancionado de acuerdo al artículo 75 del Código
Penal.
En relación al primer motivo, refiere que la influencia substancial en lo dispositivo del fallo
surge porque si los sentenciadores hubieren razonado conforme a derecho, habrían
absuelto al encartado, al establecer que el reo no era abogado del ofendido al 18 de febrero
de 2015, y en tal caso, al no existir vínculo abogado-cliente, no existió perjuicio y, al no
existir perjuicio, no existió prevaricación. Respecto del motivo subsidiario estima que si los
sentenciadores hubieren efectuado una correcta aplicación del derecho y hubieren
sancionado ambas conductas (prevaricación y ocultamiento de documento) como un solo
delito, lo habrían sancionado conforme a las normas del concurso ideal del artículo 75 del
Código Penal con una sola pena de presidio menor en su grado máximo más las accesorias
legales y multa de 10 UTM, sustituida la primera por libertad vigilada intensiva.

CON LO RELACIONADO Y TENIENDO, ADEMÁS, PRESENTE:

Primero.- Que se ha intentado el recurso de nulidad de la sentencia definitiva sobre la base
del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, al entender la recurrente que el fallo ha
cometido dos errores de derecho que han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
El primero de ellos, de haberse efectivamente cometido, conduciría a la absolución del
sentenciado por cuanto entiende que no existe en la especie el delito de prevaricación que
se imputa porque el actuar del encartado no ha irrogado perjuicio a la víctima. En el segundo
caso, que aduce en forma subsidiaria del anterior, señala que debió estimarse en concurso
ideal los delitos de prevaricación y de ocultamiento de documento, ya que esta última
conducta es parte de la construcción del delito de prevaricación, lo que habría conducido a
aplicar la pena de acuerdo al artículo 75 del señalado Código, vale decir, asignando la pena
mayor al delito más grave.
Segundo.- Que la invocación de la causal basada en que el fallo ha sido dictado con
infracción de ley o errónea aplicación del derecho, supone desde luego aceptar el escenario
fáctico establecido en la instancia, fijando para esta Corte los contornos del análisis
únicamente a explorar la debida aplicación de la norma jurídica al caso concreto que se le
presenta.
Asimismo, va a existir errónea aplicación del derecho no sólo cuando el fallo ha
contravenido formalmente el tenor de la norma, dictaminando en oposición al texto expreso,
sino también cuando ha hecho una falsa aplicación de su contenido, o cuando la ha aplicado
a un caso no regulado por ella, o cuando ha prescindido de su aplicación para los casos en
que ella se ha dictado o, finalmente, cuando se ha interpretado erróneamente, dándole un
sentido o alcance diverso a aquél que debió concederle de haber respetado los
correspondientes mecanismos de hermenéutica. En otras palabras, no puede ampararse el
recurso por la causal en comento si es que se basa en un sustrato fáctico distinto al
establecido por el tribunal de mérito.
Tercero.- Que esta clase de impugnación, por su naturaleza, es un arbitrio procesal
extraordinario y de derecho estricto, que el legislador franquea a los intervinientes que se
estimen agraviados por una sentencia definitiva, con el objeto de que el superior jerárquico
que sea competente, en conformidad a la ley, invalide el juicio oral y la sentencia, o
solamente esta última, cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la
sentencia se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la
Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentran
vigentes, o cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea
aplicación del derecho que hubiere influido en lo dispositivo del fallo. Este remedio procesal
representa una vía impugnativa extraordinaria, que debe ajustarse rigurosamente a la
normativa que lo gobierna, por lo que su procedencia está limitada, en primer término, por
la naturaleza de las resoluciones impugnables, en segundo lugar, por las causales que lo
hacen procedente y que están expresamente establecidas en la ley y, asimismo, por el
tribunal competente para resolverlo. Además, el legislador ha establecido las condiciones
que debe cumplir el libelo de su formalización, en especial, la necesidad de
fundamentación, de contener peticiones concretas y el expreso señalamiento de la forma
en que se interponen las causales si son varias las invocadas, todo lo cual está destinado
a fijar el alcance de la competencia entregada al tribunal superior. De tal manera entonces
es perfectamente posible afirmar que en la estructura recursiva del procedimiento penal, a
propósito del recurso en estudio, se evidencia, por un lado, la excepcionalidad de los
presupuestos que configuran cada una de las causales previstas en los artículos 373 y 374
del Código Procesal Penal, en atención al fin perseguido por ellas, esto es, o asegurar el
respeto a la garantías y derechos fundamentales en el transcurso del proceso de
conocimiento y en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, o bien conseguir sentencias
ajustadas a la ley, situación que sin duda determina un ámbito restringido de revisión por
parte de los tribunales superiores y, como contrapartida, impone al recurrente la necesidad
o carga de precisar con certeza los fundamentos de aquéllas causales de invalidación que
invoca, la necesidad de precisar de manera clara y pormenorizada la forma en que los
presuntos vicios que denuncia han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, así
como las peticiones concretas que formula al tribunal, teniendo especial cuidado en
formular esas pretensiones con consistencia lógica entre la identidad o naturaleza de la
causal de invalidación hecha valer, con los fundamentos en que se asila, con el mérito del
proceso y con el alcance o efectos de la nulidad que prescribe el legislador; a sabiendas
además que, aun concurrente el vicio que se censura, no producen la invalidación
perseguida aquellos que, conocidos, no hayan sido reclamados oportunamente por todos
los medios de impugnación existentes, excepto los casos de excepción establecidos en el
inciso 2º del artículo 375 del referido cuerpo legal; como tampoco producen nulidad aquellos
vicios intrascendentes, o sea, aquellos que no han influido substancialmente en lo
dispositivo del fallo.
Cuarto.- Que en el caso de estos antecedentes, la recurrente ha planteado solamente una
causal de nulidad, expresada en la letra “A” de su libelo recursivo, que asila en que la
sentencia ha hecho una errada aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en
lo dispositivo del fallo. Enseguida formula dos argumentos para sostener su denuncia. En
el primero intenta alterar los hechos establecidos en la instancia, pretendiendo que no existe
el delito de prevaricación, conduciendo su argumento a la absolución; mientras que en la
segundo, que postula en subsidio del anterior, acepta los hechos pero intenta modificar la
subsunción jurídica efectuada por los sentenciadores, pretendiendo que en la especie
existe un concurso ideal de delitos que requiere una distinta operación normativa, lo que
permitiría reformular a favor del reo la carga punitiva. En cuanto a las peticiones concretas,
pide que se invalide la sentencia a quo, dictando sentencia de reemplazo absolviendo al
encartado del delito de prevaricación y, en subsidio, para el caso de desestimarse el primer
motivo fundante de la causal, pide que se acoja el segundo motivo, dando por establecido
el concurso ideal de delitos y sancionar a su defendido sólo con la pena asignada al delito
más grave, esto es, con tres años y un día de presidio menor en su grado máximo y las
accesorias legales, y a una multa de 10 UTM, sustituyendo la pena privativa de libertad con
la de libertad vigilada intensiva.
Quinto.- Que, el primer vicio denunciado se hace descansar en los elementos objetivos del
tipo, exigibles para el delito de prevaricación: el abuso de la profesión de abogado y el
perjuicio al ofendido, acusando el recurrente que no concurre el segundo de ellos, por
cuanto estima que el actuar del encartado no habría producido perjuicios, lo cual
controvierte los hechos asentados en la instancia. En efecto, en cuanto a los hechos fijados
en la instancia, concluyen los sentenciadores que “resulta incuestionable el hecho que el
encartado retiró la totalidad de los cheques que fundaban la querella por giro doloso de
cheques que originó la causa RIT 1114-2014 del Juzgado de Garantía de Illapel, por existir
constancia en dicha causa de tal circunstancia, lo que no fue negado por el encartado…”.
El fallo agrega: “Lo anterior, unido al hecho que N.A. ha negado tajantemente el haber
recibido los cheques retirados del Juzgado de Garantía por G.R. quien si bien en la
audiencia referida afirmó habérselos entregado, no ha logrado introducir una duda
razonable en las aseveraciones de N.A., no sólo porque resultaba contrario a sus intereses
el no presentar los cheques en la audiencia de juicio, consecuencia de lo cual fue absuelto
el querellado J.G.V.”. Asimismo, concluye: “De este modo, con la contundente prueba
documental y testimonial analizada, la cual ha sido conteste, complementaria, sin advertirse
elementos espurios que permitan restarle credibilidad, han permitido a estos
sentenciadores adquirir convicción, más allá de toda duda razonable respecto de la
ocurrencia de los hechos en los términos propuestos por los acusadores”.
Como puede advertirse, el perjuicio ocasionado a la víctima del delito que se sanciona en
estos antecedentes, fluye del ardid cometido por el sentenciado para actuar en contra de la
confianza emanada de la naturaleza fiduciaria del contrato de mandato vigente durante la
comisión del delito, máxime que el tribunal acata como ciertos los hechos de la acusación,
vale decir, “que el imputado G.R., previo a la audiencia del juicio oral (por giro doloso de
cheques Rol 1114-2014), abusando maliciosamente de su oficio, presentó patrocinio y
poder para asumir la defensa de G.V., perjudicando los intereses del ofendido Á.N.A., al
retirar los cheques y no hacerle la devolución de los mismos, teniendo pleno conocimiento
que los cheques conformaban la prueba material del juicio, ello pues a pesar de no tener
vigente patrocinio y poder en la causa, sí contaba con mandato judicial vigente que lo
obligaba a no atentar contra los intereses de su cliente. Cuestión debatida en aquella
audiencia otorgándosele un plazo de 48 horas para la devolución de los cheques o el
comprobante de devolución de los mismos a la víctima, cuestión que no se verificó”.
Atento a lo señalado, el recurso, por la vía propuesta, no podría prosperar, máxime que ha
sido precisamente la existencia de perjuicio al ofendido lo que ha dado lugar a la
indemnización civil de que trata la sentencia, todo lo cual no hace más que confirmar que
en la especie, los perjuicios sufridos por el ofendido se encuentran acreditados.
Sexto.- Que, por otra parte, el recurrente pretende la nulidad de la sentencia
premuniéndose de un segundo argumento, que hace consistir en que en la especie
estaríamos frente a un concurso ideal de delitos, por lo que la sanción punitiva habría de
establecerse conforme al artículo 75 del Código Penal, lo que no ha ocurrido en la especie,
en que se sancionaron por separado los delitos de prevaricación de abogado y el de
ocultamiento de documento.
Sobre este aspecto, es necesario puntualizar que tanto en los alegatos de apertura como
en los de clausura, librados por la defensa del querellado, no consta que se hayan hecho
valer estos argumentos fácticos ni jurídicos, lo que lleva a concluir, que la existencia del
concurso ideal de delitos no ha sido un asunto debatido en la instancia. Tampoco se ha
alegado en el presente recurso la incompletud de la sentencia, en el caso de haberse
omitido hacer referencia en ella a tal asunto.
Sin embargo, atento a que el vicio se habría cometido en el pronunciamiento de la
sentencia, es del caso puntualizar que el delito de prevaricación de abogado sanciona la
vulneración al deber jurídico de lealtad del abogado para con su cliente, perjudicándolo o
revelando sus secretos, mientras que el de ocultación de documento protege la correcta
administración de justicia. Tratándose del primer delito la sanción principal se traduce en la
mera suspensión del ejercicio de la profesión de abogado por un cierto tiempo, mientras
que en el segundo caso, se sanciona con penas corporales.
Por otra parte, para determinar si en la especie ha existido infracción jurídica en la dictación
de la sentencia, se hace menester, como ya se ha dicho, que se reconozcan los hechos
determinados por la misma sentencia.
De acuerdo a los aspectos de hecho, se ha estimado que los hechos que dan lugar a uno
y a otro delito son autónomos entre sí, negando la posibilidad de que concurra el concurso
ideal de delitos a que se ha hecho alusión en el recurso. El artículo 470 Nº 5 del Código
Penal sanciona “A los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando, destruyendo
o inutilizando en todo o en parte algún proceso, expediente, documento u otro papel de
cualquier clase”, mientras que el artículo 231 del mismo Código sanciona al “abogado o
procurador que con abuso malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente o descubriere sus
secretos”. Todo lo cual demuestra que si bien es cierto en ambos casos se hace necesaria
la existencia de perjuicios para la víctima, no es menos cierto que se sancionan conductas
autónomas, amén de la distinta naturaleza de las sanciones contempladas para el autor.
Séptimo.- Que por otra parte, también se observa en el libelo recursivo una inadecuada
forma de plantear las peticiones concretas, ya que el destino necesario de una nulidad
asilada en el artículo 373 del Código Procesal Penal es la invalidación del fallo y también
del juicio que le precede, a menos que concurran las premisas para ejercer la facultad del
artículo 385, que no es el caso. En la especie, la recurrente solicita únicamente la
invalidación de la sentencia y, es más, propone dos sentencias de reemplazo (una de
absolución y una de condena) para que esta Corte elija una de ellas, lo que no es
jurídicamente procedente.
Octavo.- Que, como fluye de los motivos anteriores, tal errada formulación del recurso
colisiona con la necesaria delimitación de la competencia que debió ser entregada a esta
Corte, puesto que de la manera en que se ha interpuesto, se pide una decisión que
extralimita ese marco legal, primero porque supone la alteración de los hechos ya fijados
en el tribunal de mérito; segundo porque no compete a esta Corte elegir el resultado final
de la anulación pedida, entre diversas alternativas planteadas por el recurrente; y,
finalmente, porque no es legalmente posible obviar la anulación de parte del proceso,
además de la sentencia.

Y VISTO, además, lo dispuesto en el artículo 384 del Código Procesal Penal, SE RECHAZA
el recurso de nulidad intentado por la abogada doña María Fernanda Rojas Pinto, en
representación del sentenciado O.F.G.R., en contra de la sentencia definitiva de fecha cinco
de julio del presente año, del Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle, la que, en consecuencia,
no es nula.-

Redacción del abogado integrante Sr. Carvallo.

Regístrese y devuélvase.
Rol Nº 391-2017 Penal. -

Pronunciado por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones integrada por los Ministros
Titulares señor Fernando Ramírez Infante, señora Marta Maldonado Navarro y el abogado
integrante señor Mario Carvallo Vallejos. No firma el Ministro señor Ramírez, no obstante
haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse con permiso.
2.- Corte rechaza recurso de nulidad del MP en razón de no precisar el principio,
máxima o conocimiento erróneamente aplicados y la forma en que se produce la
infracción (CA La Serena 02.10.2017 rol 441-2017)

Normas asociadas: CPP art. 374 letra e; CPP art. 342 letra c; CPP art. 297; CPP
art. 383 CPP art. 360; CPP art. 36; CPP art. 297; CPP art. 360; CPP art. 372; CPP art. 378;
CPP art. 384

Tema: Prueba; Principios y Garantías del Sistema Procesal en el CPP, Recursos

Descriptores: Debido Proceso; Derecho de defensa; Nulidad de la sentencia;

Recurso de nulidad

SINTESIS: Se rechaza recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público por

defectos formales que se observan en su interposición. “…Como conclusión corresponde
decir que una alusión genérica de una supuesta infracción o de normas legales o principios,
máximas o conocimientos erróneamente aplicados o argumentos globales respecto de la
forma en que se produce dicha infracción o de la influencia de este quebranto en la
sentencia no configura, en modo alguno, la exposición requerida por un recurso de esta
naturaleza. (Corte de Apelaciones de la Serena. Rol 250-2017). La exigencia de
fundamentación – indica la Corte - no tan solo es relevante para pronunciarse acerca de la
admisibilidad del recurso, sino que también para fijar la competencia del tribunal ad quem,
según lo prescrito en los artículos 383 y 360, ambos del Código Procesal Penal…”
(Considerando 5)

TEXTO COMPLETO

La Serena, a dos de octubre de dos mil diecisiete.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que don Juan Rubén González Tobar, fiscal adjunto de Coquimbo, en
causa RUC N° 1700064582-6, RIT 194-2017 del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de La
Serena, ha deducido recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva dictada por el
Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de La Serena, de fecha 31 de Julio de 2017, dictada
por la Primera Sala de dicho tribunal, integrada por las juezas Jimena Pérez Pinto, Nury
Benavides y María Inés Devoto Torres, que absolvió a los acusados M.G.F.G., M.A.S.A.,
C.I.A.C., G.E.N.N. y B.A.C.A., de los cargos formulados por el Ministerio Público en contra
de todos ellos, de ser autores del delito de robo con homicidio, en grado frustrado,
perpetrado en la persona y en perjuicio de J.C.P.E., el día 18 de enero de 2017 en la
comuna de Coquimbo.
SEGUNDO: Que el recurso interpuesto se funda en la causal prevista en la letra
e) del artículo 374 del Código Procesal Penal, es decir: “Cuando, en la sentencia, se hubiere
omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342, letra c)”; esto es, “La exposición
clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por
probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los
medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 297 del Código Procesal Penal”.
En relación a esta última norma se cita por el recurrente, su inciso segundo, él que
dispone: "El Tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba
producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones
que hubiere tenido en vista para hacerlo."
TERCERO: Que el recurrente reprocha en su libelo recursivo, que el tribunal no
realizó una valoración total y en conjunto de la prueba presentada por la fiscalía, realizando
una valoración contraria a los principios de la lógica y máximas de la experiencia.
Refiere que los juzgadores consideran ilógico que la víctima reconociese al
encartado M.S. y no así a otro acusado que fue quien lo golpeó en las piernas con un fierro,
omitiendo en el fallo que la víctima dio razón de sus dichos, ya que indicó que no podía
reconocer al segundo de los imputados que lo abordó ya que solo prestó atención al
encartado M.S. por ser este quien le había efectuado uno de los disparos y quien se
encontraba a una distancia de dos metros, explicación que se condice con las máximas de
la experiencia teniendo en consideración el miedo lógico a recibir un segundo impacto el
cual finalmente se efectúo cuando ya se había retirado el segundo de los imputados, ósea,
existe lógica y honestidad en el reconocimiento de la víctima. Agrega, que en ese mismo
sentido el juzgador cuestiona que la víctima lo haya reconocido por la mirada y por la
camiseta de futbol que portaba el día de los hechos y que éste se haya hecho previamente
por fotografías que le habían mostrado familiares y amigos, señala ese reconocimiento
como "feble", no valorando el tribunal que en la misma sala de audiencias la victima realizó
un reconocimiento, sin duda alguna del acusado M.A.S.A., quien el día de la audiencia de
juicio se encontraba junto a otros cuatro coacusados y a que éste en dicha audiencia no
portaba la camiseta de futbol.
Más adelante refiere que los juzgadores cuestionan el reconocimiento en sala
efectuado por la victima respecto del acusado Claudio Arancibia al señalar que se originó
en el tribunal duda razonable en relación al valor de este reconocimiento ya que en fiscalía
la víctima había señalado "yo vi a alguien de copiloto pero no le pude ver la cara", sin
embargo, el ofendido señaló en audiencia que a este acusado le había visto la cara de
costado cuando pasaron en un auto blanco y efectúo un reconocimiento en audiencia.
Enseguida, expresa que el tribunal, respecto del testimonio del policía Guillermo
Concha, quien refirió la forma en que se llega a los acusados y reseña la confesión (SIC)
prestada, previa lectura de sus derechos, por los encartados M.G.F.G. y M.A.S.A., no podía
ser estimado como prueba suficiente de la participación endilgada a los acusados, sin
perjuicio inmediatamente después toman parte de esta declaración para confrontar la
declaración de la víctima, ya que al funcionario policial, el acusado M.F. le indicó que quien
disparó fue B.C., en tanto, el imputado M.S. le indicó que quien disparó fue G.N..
Así, reitera, que el juzgador no ha hecho una valoración completa y en conjunto de
la prueba presentada por la fiscalía, sino una parcializada y dividiendo el análisis de la
misma, que lo han llevado a arribar a una valoración que contraría los principios de la lógica
y máximas de la experiencia, esto atendido a que cada uno de los medios de prueba
presentados por la Fiscalía se refuerzan entre ellos, así el relato de la víctima y el
reconocimiento de los acusados por ésta, es ratificado por los dichos del funcionario policial
Guillermo Concha quien declara lo escuchado, previa lectura de derechos, a los acusados
M.S. y M.G., quienes obviamente no pudieron ponerse de acuerdo con la víctima para
establecer la participación de estos en la perpetración del delito. Agrega que la víctima
señala como reconoce a M.S. como la persona que disparó y a C.A., lo ubica como de
copiloto en el vehículo blanco en el que huyeron; y, don Guillermo Concha relató que tomó
declaración a M.G. y éste reconoce su participación en los hechos y la participación de otras
cuatro personas, tres de las cuales descendieron del vehículo a perpetrar el ilícito, entre
ellos a M.S. como una de las personas que bajó, asimismo, sitúo a C.A. como copiloto en
el vehículo en el que huían, mientras que la víctima relató y reconoció al acusado C.A. como
una de las personas que huían en el vehículo, sentado en el asiento del copiloto. Mismo
reconocimiento escuchó el señor Concha del acusado M.S.
 Finalmente, expone que el presente recurso se funda en la falta de valoración que
el tribunal oral hizo de la declaración de la víctima J.C.P.E. y de los dichos del funcionario
policial Guillermo Concha, lo cual llevó a resolver de una manera contraría los principios de
la lógica y máximas de la experiencia, contrario a lo que se busca en las resoluciones
judiciales, esto es, que sean producto de un proceso racional que permita reconstruir, con
la sola lectura de la resolución, los fundamentos de que se valió el tribunal para fallar en tal
o cual sentido, de manera que el agraviado por la resolución judicial pueda representarse
las consideraciones y razonamientos que el magistrado tuvo presente al momento de
adoptar su decisión, situación que no se da en la presente causa.
Solicita que se anule la sentencia y el juicio oral en que ella ha recaído,
determinando el estado en que ha de quedar el procedimiento y se ordene la remisión de
los antecedentes al tribunal no inhabilitado que corresponda.
CUARTO: Que, para resolver la cuestión puesta en conocimiento de esta Corte,
es necesario tener presente que de acuerdo al sistema recursivo consagrado en el Código
Procesal Penal, el recurso de nulidad no constituye una instancia, de tal manera que le está
vedado a este tribunal inmiscuirse en los hechos del conflicto jurídico en debate, siendo la
apreciación y establecimiento de éstos, una facultad exclusiva y excluyente de los
jueces de la instancia, exclusividad que se extiende a la valoración de la prueba rendida
en el juicio, quienes cuentan con una total libertad para ello, con la sola limitación de que
en el ejercicio de esa facultad no pueden contrariar los principios de la lógica, las máximas
de experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. Y es el control del
cumplimiento de esta limitación por parte del tribunal a quo, el que le corresponde hacer a
esta Corte conforme a la causal de nulidad invocada por el recurrente en la especie.
Que por otro lado, cabe señalar que el recurso de nulidad es un medio de
impugnación de derecho estricto, ya que, para su procedencia, no sólo basta que la
sentencia impugnada cause un agravio a alguno de los intervinientes en el juicio oral, sino,
porque además, tal procedencia depende de la naturaleza de las resoluciones impugnables;
de que la causal invocada sea de aquellas expresamente establecidas por el legislador; y,
por último, que en el escrito respectivo se cumplan con las formalidades legales, lo que
conlleva que no solo se debe ser claro y preciso en la descripción de los supuestos fácticos
en que se funda el recurso, sino que también tal claridad y precisión debe estar presente
en el fundamento jurídico en que se apoya, todo lo cual debe tener la debida
correspondencia con la petición que somete a decisión del tribunal.
Conforme a lo anterior, las exigencias descritas precedentemente se satisfacen en
la medida que en el libelo recursivo se explique detalladamente la forma en que se ha
producido la contravención a la o las leyes denunciadas como vulneradas; con la indicación
de la totalidad de las normas jurídicas involucradas; que, además, se haga mención expresa
y determinada de la forma en que se ha producido la infracción; y, que se indique cómo
aquella infracción ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo; o, en su caso, el
señalamiento claro y preciso de las circunstancias que configuran las causales de nulidad
absoluta del artículo 374 del Código Procesal Penal, como por ejemplo, el completo
señalamiento de los principios de la lógica, de los conocimientos científicamente afianzados
o máximas de la experiencia transgredidas y como se produce dicha infracción.
Como conclusión corresponde decir que una alusión genérica de una supuesta
infracción o de normas legales o principios, máximas o conocimientos erróneamente
aplicados o argumentos globales respecto de la forma en que se produce dicha infracción
o de la influencia de este quebranto en la sentencia no configura, en modo alguno, la
exposición requerida por un recurso de esta naturaleza. (Corte de Apelaciones de la Serena.
Rol 250-2017). Lo anterior tiene su sustento en el artículo 378 del Código Procesal Penal,
norma que dispone que: “En el escrito en que se interpusiere el recurso de nulidad se
consignaran los fundamentos del mismo y las peticiones concretas que se sometieren al
fallo del Tribunal. El recurso podrá fundarse en varias causales, caso en el cual se indicará
si se invocan conjunta o subsidiariamente. Cada motivo de nulidad deberá ser fundado
separadamente”.
La exigencia de fundamentación, no tan solo es relevante para pronunciarse
acerca de la admisibilidad del recurso, sino que también para fijar la competencia del
tribunal ad quem, según lo prescrito en los artículos 383 y 360, ambos del Código Procesal
Penal.
QUINTO: Que, el recurso de nulidad intentado por el Ministerio Público no puede
prosperar en razón a los defectos formales que se observan en su interposición.
En efecto, según se ha señalado precedentemente, para que un recurso de nulidad
tenga un resultado satisfactorio en relación a las pretensiones del recurrente es necesario
que en su interposición no solo se sea claro y preciso en la descripción de los supuestos
fácticos en que se funda, sino que también tales circunstancias deben estar presente en los
fundamentos jurídicos que le sirven de sustento.
En la especie, el recurrente, en su libelo invoca la causal del artículo 374 letra e)
del Código Procesal Penal, en relación con el artículo 342 letra c) del mismo cuerpo legal,
por estimar primeramente, que en la sentencia “no hubo una valoración total y en conjunto
de la prueba presentada por la fiscalía”, para seguidamente, señalar que el tribunal realizó
“una valoración – de la prueba - contraria a los principios de la lógica y máximas de
experiencia”, sin que en parte alguna de su escrito se indique que principio de la lógica y
que máximas de experiencia fueron no consideradas por los sentenciadores en el
razonamiento que utilizaron para llegar a su decisión absolutoria.
Posteriormente, contradiciéndose con lo anterior, el recurrente indica que: “el
recurso se funda en la falta de valoración que el tribunal oral hizo de la declaración de la
víctima Juan Carlos Pastén Espinoza y de los dichos del funcionario policial Guillermo
Concha”, lo cual habría llevado al tribunal a resolver de una manera contraria a los principios
de la lógica y máximas de la experiencia, sin que nuevamente, se indique que principios y
que máximas habrían sido vulneradas por el tribunal en su dictamen.
Conforme a lo anterior, al no haberse indicado por el recurrente, la forma en que
los juzgadores de la instancia vulneraron en la valoración de la prueba los principios de la
lógica y las máximas de experiencia, esta Corte debe rechazar el recurso interpuesto, ya
que de acogerlo estaría extendiendo su decisión a cuestiones no planteadas por el
recurrente, vulnerando con ello lo dispuesto en el artículo 360 citado precedentemente.
SEXTO: Que, a mayor abundamiento cabe señalar, que en la sentencia recurrida,
aparece que el tribunal a quo, analizando y valorando toda la prueba rendida en el juicio –
la que por cierto, incluye las declaraciones de los testigos Juan Carlos Pastén Espinoza y
Guillermo Concha Ferrada - cuya omisión reprocha el recurrente - si bien tuvo por
acreditado los hechos materia de la acusación, el delito que éstos configuran, como
asimismo su grado de desarrollo; tales elementos probatorios - según la argumentación que
se hace en su fundamento Séptimo - fue insuficiente para tener por acreditada la
participación de los acusados en la ejecución del referido ilícito. Encontrándose impedido
este tribunal de efectuar un control de los razonamientos utilizados en dicho considerando,
en cuanto a si los mismos satisfacen el estándar exigido en el artículo 297 del Código
Procesal Penal, en atención a las falencias del recurso que se han denunciado
precedentemente.
Por estas consideraciones, y de conformidad, además, con lo dispuesto en los
artículos 36, 297, 342 letra c), 360, 372, 374 letra e), 378 y 384 del Código Procesal Penal,
se declara:
Que, se rechaza, el recurso de nulidad deducido en estos antecedentes por el
Ministerio Público, en contra de la sentencia de treinta y uno de julio de dos mil diecisiete
dictada por la Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, la que se
declara que no es nula, como tampoco lo es el juicio oral que le sirvió de antecedente.

Regístrese y notifíquese.
Redacción por el ministro (s) señor Jorquera. Rol N° 441-2017 Reforma Procesal
Penal.-

3.- Corte revoca resolución que negó sobreseimiento definitivo por vencimiento del
plazo de observación de una suspensión condicional: la solicitud de revocación no
interrumpe el transcurso de dicho plazo (CA La Serena 22.11.2017 rol 595-2017)

Normas asociadas: CPP ART 237; CPP ART 239; CPP ART 240

Tema: Causales de extinción de responsabilidad penal

Descripciones: Sobreseimiento definitivo; Suspensión condicional del

procedimiento

Síntesis: CA de La Serena revoca resolución que rechazó solicitud de

sobreseimiento definitivo a pesar del haber transcurrido el plazo de observación de la
suspensión condicional de procedimiento aprobada. Entiende la Corte que tal plazo no
podría entenderse interrumpido en virtud de la solicitud de revocación efectuada por el MP
dentro de él y que “no se ha podido debatir respecto de la revocación de la suspensión
condicional del procedimiento, cuando la acción penal ya se ha extinguido, por vencimiento
del plazo de observación”, de manera que en tales caso “la única acción posible para el
Tribunal es decretar, de oficio o a petición de parte, el sobreseimiento definitivo”
(Considerando 4°)

TEXTO COMPLETO

La Serena, veintidós de noviembre de dos mil diecisiete.

Siendo las 11:00 horas, ante la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones
presidida por el Ministro señor Juan Pedro Shertzer Díaz, e integrada por el Fiscal Judicial
señor Jorge Colvin Trucco y el abogado integrante señor Marcos López Julio, se lleva a
efecto audiencia para la vista del recurso de apelación interpuesto por la defensa, en contra
de la resolución dictada en audiencia de fecha treinta de octubre de dos mil diecisiete por
el Juez de Garantía de Ovalle, que no dio lugar a la solicitud de sobreseimiento solicitada
por la defensa.
Asiste a la audiencia, que queda registrada íntegramente en sistema de audio, por
la defensa, el abogado don Hugo Lagunas, quien se anuncia y alega por 5 minutos,
revocando y la representante del Ministerio Público doña María Cristian Soto, quien se
anuncia y alega por 7 minutos, solicitando la confirmación de la resolución en alzada.
Concluido el debate se suspende la audiencia.
Terminado el receso, se procede a dar lectura a la siguiente resolución.

VISTOS:
PRIMERO: Que, en esta causa se solicitó por el Ministerio Público audiencia para
debatir respecto de la revocación de la suspensión condicional del procedimiento, por
incumpliendo de las condiciones decretadas, atendido lo que dispone el artículo 239 del
Código Procesal Penal.
SEGUNDO: Que la defensa ha solicitado se revoque la resolución dictada por el
Juzgado de Garantía de Ovalle, porque el artículo 240 del Código Procesal Penal, en su
inciso segundo, señala que transcurrido el plazo de observación que se hubiere fijado de
conformidad con el artículo 237 del mismo Código, sin que la suspensión hubiere sido
revocada, se extinguirá la acción penal, debiendo el tribunal dictar de oficio o a petición de
parte el sobreseimiento definitivo.
TERCERO: Que en el caso de autos, el período de observación fue fijado en el
lapso de un año que, donde, si bien el Ministerio Público solicitó del Juzgado de Garantía
de Ovalle la fijación de audiencia para debatir respecto de la revocación de la suspensión
condicional del procedimiento, vigente aún el plazo de un año fijado por el Tribunal al
decretar la referida suspensión condicional, lo cierto es que el referido Juzgado agendó la
audiencia solicitada para después de cumplido ese plazo, sin que aparezca de los
antecedentes que el ente persecutor le haya advertido que el plazo de un año estaba
próximo a vencer, haya solicitado un reagendamiento de la audiencia, para que esta
quedara dentro del plazo de observación del año o haya repuesto de la resolución que así
lo decretó.
CUARTO: Que la suspensión condicional del procedimiento no fue revocada
dentro del período contemplado en el considerando anterior, sin que pueda aquel
considerarse interrumpido en virtud de la actuación del ente persecutor en cuanto a la
solicitud pertinente, y como puede apreciar, lleva la razón la defensa del imputado cuando
argumenta que no se ha podido debatir respecto de la revocación de la suspensión
condicional del procedimiento, cuando la acción penal ya se ha extinguido, por vencimiento
del plazo de observación fijado por el Tribunal de acuerdo al artículo 237 del Código
Procesal Penal. En tales casos la única acción posible para el Tribunal es decretar, de oficio
o a petición de parte, el sobreseimiento definitivo.
QUINTO: Que, en las condiciones ya anotadas esta Corte no comparte con el juez
a quo la decisión de no sobreseer el procedimiento, por haberse cumplido el plazo fijado
por el Tribunal para el cumplimiento de las condiciones fijadas al decretar la suspensión
condicional del procedimiento, lo que consecuencialmente trae aparejado la extinción de la
acción penal, de acuerdo al artículo 240 inciso 2° del Código Procesal Penal.
De conformidad, además, con lo que disponen los artículos 239 y 240 del Código
Procesal Penal, se declara que SE REVOCA la resolución dictada en audiencia de fecha
treinta de octubre de dos mil diecisiete por el Juez de Garantía de Ovalle, que no dio lugar
a la solicitud de la defensa respecto del imputado R.M.O., y en su lugar se decreta el
sobreseimiento definitivo de la presente causa.
Acordada con el voto en contra del Fiscal Judicial señor Colvin, quien estuvo por
confirmar la resolución en alzada en virtud de sus propios fundamentos.
Con lo actuado, se levanta acta de lo obrado, la que es suscrita por el Tribunal y
relatora señora Karla Malebrán Torres quien actúa como ministro de fe, certificando en este
acto la lectura de la presente resolución.
Regístrese y devuélvase vía interconexión.
Rol N° 595-2017 Reforma Procesal Penal.