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LIBRO SEGUNDO: " DE LOS BIENES, Y DE SU DOMINIO, POSESIÓN, USO Y

GOCE
Clasificación de los bienes

1.- Bs. Corporales e Incorporales

Artículo 565 " Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.


Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos,
como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las
servidumbres activas ".
Artículo 566 " Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles ".
Artículo 576 " Las cosas incorporales son derechos reales o personales ".
Esta clasificación encuentra su consagración en el artículo 19 n 24.
En doctrina se habla de la " cosificación de los derechos " 1; por la cual se considera
cosas a los derechos, lo cual implica permitir la existencia de derechos sobre derechos. Esto ya
era conocido en Roma, sin embargo, se excluía de los bienes incorporales al Derecho Real de
Dominio ( se confunde el derecho y el objeto sobre el que el derecho recae). Luego, se considera
a la propiedad como una cosa corporal, identificada con su objeto.
El C. no excluyó expresamente al dominio ( 565 ), y luego en el artículo 582 habla
del dominio como un derecho real, sin embargo puede entenderse la exclusión del dominio si se
ve el 583 que permite que sobre los bienes incorporales haya también una especie de propiedad y
de no excluirse el dominio se produciría la incongruencia de concebir un derecho de dominio sobre
el derecho de dominio.
Los arts. 890 y 891 revelan identificación entre el derecho de dominio y la cosa.
La Jp. ha utilizado el razonamiento de la propiedad de los derechos ( personales )
para determinar que si una ley priva a un particular de un derecho personal que habría ingresado
a su patrimonio al celebrar un contrato, lo está privando de su dominio. Implica alterar el art. 22
LER que quedaría elevado a la jerarquía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad.

Bienes Incorporales
" Las cosas incorporales son derechos reales o personales " ( 576 ).

A.-) DERECHOS REALES . " Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen
acciones reales " (577).
Se concibe como una relación persona - cosa, inmediata, absoluta; poder o señorío
que tiene el sujeto sobre la cosa. Cuando ese poder es completo, total, se está en presencia del
derecho real de dominio; pero puede ser parcial, incompleto, como en los demás derechos reales.
El titular es una persona, pero pueden también ser varias ( como en el caso de la copropiedad ). Y
la cosa ha de ser siempre determinada.
Crítica, la impropiedad de concebir un relación entre una persona y una cosa, ya
que en derecho las relaciones jurídicas son entre sujetos y el objeto de esa relación podrá recaer
sobre una cosa.
Así, han surgido varias posiciones para la concepción del derecho real:
*. la llamada Obligación pasiva universal ( iniciador Planiol ) entre el derecho real y
el derecho personal no existe una diferencia sustancial. En último el derecho también importa una
relación entre sujetos , pero mientras en el derecho personal dicha relación se da entre acreedor y
deudor, recayendo sobre la prestación, en el derecho real esa relación tiene lugar entre el titular y
1
arts. 565, 576, 583.

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el resto de las personas, recayendo desde luego, sobre la cosa de que se trata; de este modo, el
titular tiene el derecho de que se respete por todos el ejercicio de sus facultades sobre la cosa, y
todos los demás, la obligación de ese respeto, absteniéndose de perturbarlo.

Clasificación de los derechos reales


1.- DE GOCE, permite la utilización directa de la cosa ( uso, percepción de frutos ). El
más completo es el de dominio y hay también otros derechos reales de goce con facultades
limitadas; usufructo, uso, servidumbres.
2.- DE GARANTÍA, permiten utilizar la cosa indirectamente por su valor de cambio.
Contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenación para obtener con el
producto una prestación incumplida ( prenda, hipoteca ).

Taxatividad
Los derechos son los que señala la ley. Los derechos reales por su contenido
absoluto y directo son los que señala la ley. Señala el art. 577 cuáles son los derechos reales y el
579 agrega al derecho de censo. Deben además señalarse a los llamados derechos reales
administrativos ?, por ejemplo, aprovechamiento de aguas, las concesiones, etc..., establecidos
por algunos cuerpos legales.
Problema, de decidir si son sólo d. reales los señalados en el C. o le es posible a
los particulares crear otros en sus convenciones ? Este problema ha llegado hasta nosotros con el
planteamiento de intentar introducir un nuevo d. real cual es el d. real de superficie que es
conocido por la doctrina y en algunas legislaciones extranjera.
Para nuestra doctrina es inaceptable la creación de ds. reales por convención de
las partes, por el carácter de orden público que tienen las normas sobre organización de la
propiedad. Sin embargo, es evidente que la voluntad de los particulares es la que origina los
derechos en concreto, así por ejemplo, para establecer un usufructo es necesario que un sujeto
se lo conceda a otro por medio de un testamento. En definitiva el problema es si los particulares
podrían elaborar en sus pactos un d. real no contemplado en abstracto por los textos legales.

B.-) DERECHOS PERSONALES . " Derechos personales o créditos son los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han
contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el
dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales " ( 578 ).
Los derechos personales son infinitos, son tantos como las partes acuerden. Es el
vínculo obligatorio en el extremo del acreedor; es la contrapartida de la obligación del deudor.
Un acreedor, un deudor y una prestación constituyen los elementos esenciales de
la relación.
El acreedor tiene el derecho de exigir al deudor la prestación y el deudor la
obligación de efectuarla al acreedor.

Las Acciones
Luego, de definir los d. reales y personales, el C. ha señalado que de ellos derivan
tanto acciones reales como personales, respectivamente ( 577 - 578 ). En el d. adjetivo
contemporáneo es muy discutido, y más bien negado, que la acción emane del derecho ( en todo
caso, el análisis jurídico de la acción es materia de d. procesal ).
Después de estos conceptos, el C. aplica a los derechos y acciones la clasificación
de los bs. corp. en ms e inms. ( 580 ); son ms. o inms. según lo sea la cosa en que han de
ejercerse ( ds. reales ) o que se debe ( ds. personales ), agregando que los hechos que se deben
se reputan ms ( 581 ).

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2.- BIENES MUEBLES E
INMUEBLES

De advertirse que esta clasificación es aplicable tanto a las cosas corporales o


incorporales, y como ya se ha tratado de estos últimos, nos referiremos sólo a los corporales.
" Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles " ( 566 )
Esta clasificación viene del derecho romano, hoy es una de las más importantes; en
derecho positivo son muchas las disposiciones que tratan sobre esta materia, donde la mayoría de
ellas constituyen protección para los inms.;
- 1801, la venta de bs. raíces es solemne ( escritura pública ); la de bs. ms. es
consensual.
- la tradición de los bs. inms. requiere inscripción del título en el registro
conservatorio ( 686 ); la de bs. ms. requiere entrega material o simbólica ( 684 ).
- plazo de prescripción adquisitiva de los bs. inms es de 5 años y de los ms. de 2
años.
- para que los herederos, en materia de sucesión por causa de muerte, puedan
disponer de los inms. hereditarios requieren de la práctica de una serie inscripciones y otros
requisitos ( 688 ); no exigidos para los bs. ms..
- en materia de sociedad conyugal ( 1725 y ss. ) los inms. aportados o adquiridos a
tit. gratuito durante el matrimonio pertenecen al respectivo cónyuge; en cambio, los bs. ms. a
cualquier tit. que se hubieren adquirido, pertenecen a la sociedad conyugal.
- 1891, la acción rescisoria por lesión enorme procede sólo en venta o permuta de
inms..
- 393 y 394 relativos a la enajenación de inms. del pupilo, requiere pública subasta
y autorización judicial.
- 2384 y 2407 en cuanto a las cauciones: prenda, ms.; hipoteca, inms..

Bienes Muebles
" Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose
ellas mismas, como los animales ( que por eso se llaman semovientes ), sea que sólo se muevan
por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su
destino, según el artículo 570 " ( 567 )

Clasificación
Bs. ms. por su naturaleza ( 567 )
Bs. ms. por anticipación, " Son bs. inms por naturaleza, adherencia o destinación,
que para el efecto de constituir un derecho sobre ellos en favor de otra persona distinta que el
dueño, se reputan ms. antes de su separación del inm. a que pertenecen "
Para aclarar el término " mueble " tenemos los arts. 574 y 1121. El art. 574, inciso
1, " Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bs. muebles sin otra calificación, se
comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567 ".
Bienes Inmuebles
" Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de
un lugar a otro ; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los
edificios, los árboles.
Las casa o heredades se llaman predios o fundos " ( 568 ).

Clasificación
1.- I. por naturaleza, son aq. que no pueden transportarse de un lugar a otro.
2.- I. por adherencia, son aq. bs. que siendo muebles se reputan inms. por estar

1
adheridos permanentemente a un inm.. Los productos de la tierra y los frutos de loa árboles,
mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, son inms, pues forman con ella un solo
todo; separados permanentemente son ms.; se reputan ms., aun antes de su separación para los
efectos de constituir derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueño.
Se requiere que el bien esté adherido al inm. y que esta adherencia sea
permanente.
La calificación de inms. por adh. de ciertas construcciones, como puentes, líneas
telegráficas, etc... ha sido discutida ante los tribunales. También se ha discutido sobre las
edificaciones en terrenos ajenos, se les ha clasificado ya de inms. por adh. o ms. por anticipación;
en la solución influyen las características materiales de la adherencia ( más o menos
permanente ). Se ha pretendido que también influye el dominio de la construcción, de modo que si
fuere un tercero el que construyó ( no el dueño del suelo ), debería concluirse que es m. ( con el
571 ); no parece aceptable esa afirmación y el precepto citado no se refiere a esa situación.
3.- I. por destinación, de acuerdo con el 570 puede decirse que son ciertos bs. ms.
que la ley reputa inms. por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un
inm..
Cuando se celebra un a.j. sobre un inm., sin especificar la suerte de tales objetos,
ellos se entienden incluidos, salvo lo que establezcan las partes.

Requisitos:
1.- que se trate de un bien destinado al aprovechamiento del inm. ( no del dueño ).
2.- un destino del bien permanente.
3.- debe estar él en el inm. ( éste le comunica su carácter ).
4.- se discute la necesidad de que su destino sea dado por el dueño del inm.
( algunos ejemplos del 570 lo exigen, pero la ley no lo establece en general ).
C. Suprema: en el proceso de esta calificación hay cuestiones de hecho; por
ejemplo, determinar si un bien no es inm. por naturaleza, está o no destinado al uso, cultivo o
beneficio de un inm, es decir, observaciones que dependen de circunstancias materiales. Además,
hay cuestiones de derecho: establecido ese destino calificar si es o no inm. por destinación.

Inmuebles rústicos y no rústicos, urbanos y rurales


Textos fundamentales; ley 16640, sobre r. agraria, ley general de Urbanismo y
construcciones y Ordenanza general de edificación y urbanización.
Predio rústico, todo inm. suceptible de uso agrícola, ganadero o forestal esté
situado en sectores urbanos o rurales ( art. 1, ley 16640 ). Los no suceptibles de esos usos, hay
que considerarlos predios no rústicos.
Predio urbano, todo inm. que se encuentre situado dentro del radio urbano de las
ciudades.
Predio rural, el que se encuentra ubicado fuera de ese radio.
La clasificación de inms. en rústicos y no rústicos tiene como base un criterio
funcional; en cambio, la distinción entre urbanos y rurales se basa en un criterio geográfico.
Esta diferencia de criterios trae como consecuencia que en un inm. determinado
ambas clasificaciones puedan coexistir.

3.- BIENES MEDIOS DE PRODUCCIÓN Y BIENES DE


CONSUMO

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Bs. Medios de Producción, son aq. destinados a producir otros bs. Generalmente
de estructura compleja y apreciable valor. Cuentan, comúnmente, entre sus componentes con uno
o más bs. raíces que les sirven de asiento.
Bienes de Consumo, son aquellos destinados directamente a la satisfacción de
necesidades personales. Pueden distinguirse los bs. esenciales y los no esenciales, en relación a
su carácter imprescindibles o no para la normal subsistencia y desenvolvimiento de las personas.

4.- BIENES CONSUMIBLES Y NO


CONSUMIBLES

Esta clasificación es sólo aplicable a los bs. ms.. Aparece en el art. 575 en forma
confusa, y al respecto la doctrina distingue;
a.- bs. objetivamente consumibles, aquellos bs. que por sus propias características
se destruyen ya natural o civilmente por el primer uso; aquí nos referimos a una desaparición
física o alteración sustancial.
b.- bs. objetivamente no consumibles, aq. bs. que por sus propias características no
se destruyen, ni natural ni civilmente, por el primer uso; por ejemplo, una mesa.
c.- bs. subjetivamente consumibles, aq. bs. que, atendiendo al destino que tienen
para su actual titular, su primer uso importa enajenarlo o destruirlos; por ejemplo, la persona que
hace pasteles para una exposición.
d.- bs. subjetivamente no consumibles, atendiendo al destino que tienen para su
actual titular, su primer uso no implica enajenarlo.
Por otro lado, pueden darse combinaciones de estos bienes;
- alimentos de un almacén, son subjetivamente consumibles para el almacenero, y
son para los demás objetivamente consumibles.
Algunos autores también hablan de los bs. deteriorables, que serían una categoría
intermedia.
Importancia de la clasificación; tiene importancia en la ejecución y celebración de
ciertos actos o contratos que otorgan derechos de uso y goce de ciertos bienes, que luego deben
restituirse; por ejemplo, el usufructo no puede recaer sobre una cosa consumible, que pretenda
usarse en su natural destino.
Dentro de los bs. consumibles, está los bs. corruptibles, que son aquellos que
deben consumirse en breve tiempo porque pierden pronto su aptitud para el consumo; ej., 488 C.
y 483 Cpc.

5.- BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

Esta clasificación está señalada desde un punto de vista objetivo.


Es fungible aquellos bienes que pertenecen a un mismo género, y se encuentran
en un mismo estado. Es aplicable a las cosas y a los hechos.
Presentan entre sí igualdad de hecho, considerándolos de igual poder liberatorio.
Esta clasificación y sus aplicaciones se han ido extendiendo en función de la
producción industrial, creando bienes de iguales características y funciones.
La noción de fungibilidad requiere de una adaptación a las variadas circunstancias
en que se aplica, es decir, cuando en una relación determinada se pretende reemplazar un objeto
por otro la similitud será un calificativo variable.
En cuanto a la naturaleza m. o inm. de los bienes, la fungibilidad objetiva en
doctrina puede aplicarse tanto a los bs. ms. como a los inms. ( lotes de terreno ). Sin embargo, en
el C. sólo aparece aplicable a los bs. ms. ( 575 inciso 1 ).

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Consumibilidad y Fungibilidad
Las cosas consumibles son tb. fungibles, sin embargo, estos caracteres no van
necesariamente unidos. Así, los bs. consumibles no fungibles, puede tratarse de una bebida
exclusiva y cuidadosamente preparada; por otra parte, los bs. fungibles y no consumible, serían
los libros de una misma edición. La fungibilidad es más frecuente que la consumibilidad.
Esto puede explicar la confusión que se da en el 575. Seg. esta disposición las
cosas consumibles pertenecen a las fungibles. Significando que las cosas consumibles son una
especie de las fungibles y un grupo de ellas; por ejemplo, referencia cosas fungibles, 764, 1656,
2196, 2198; ejemplos de cosas fungibles y consumibles, el dinero.
Desde un punto de vista subjetivo:
La fungibilidad subjetiva; dos o más cosas son subjetivamente fungibles cuando el
interesado les atribuye igual valor económico y de uso, e igual poder liberatorio, sin que
intervención el valor de afección.
A su vez, una cosa puede ser objetivamente fungible, y objetivamente no serlo, lo
que ocurrirá cuando interviene el valor de afección.
La doctrina que acoge la idea de fungibilidad subjetiva le da importancia en
materias como; la dación en pago, la compensación convencional, las obligaciones alternativas,
etc...

6.- BIENES PRINCIPALES Y


ACCESORIOS

Los bs. principales, son aquellos que tienen existencia independiente sin necesidad
de otro; por ejemplo, el suelo. Un b. es accesorio cuando está subordinado a otro, sin el cual no
puede subsistir; por ejemplo, los árboles.
El C. no da esta clasificación, pero sí la da menciona explícitamente en varios arts.;
587, 1122 ( carruaje ), 1127 ( título de crédito ), 1839 ( venta de una finca, en la que se
comprenden naturalmente todos los accesorios ), etc..
Esta clasificación. se aplica tanto a los bienes corporales como a los incorporales
( derechos ); por ejemplo, la servidumbre es accesoria respecto del derecho de dominio sobre el
que la serv. se ejerce; la hipoteca es accesoria del crédito que garantiza.
Factores para determinar la accesoriedad:
1.- la subsistencia
2.- el valor
3.- la finalidad
4.- volumen
En materia de adjunción los arts. 659, 660 y 661, aplican estos factores para
determinar la accesoriedad y determinar, en consecuencia, la suerte de los bienes adjuntos.
Esta clasificación tiene importancia por el principio de que " lo accesorio sigue la
suerte de lo principal ", ejemplo de ello es el art. 2434, la hipoteca se extingue junto con la
obligación principal.
Lo autores y algunas legislaciones, distinguen tres especies de cosas accesorias;
a.- partes integrantes, componentes de una cosa estando incorporados a ella,
pueden o carecen de individualidad, por ej., piezas de un reloj.
b.- pertenencias, cosas ms. que tiene una propia individualidad, pero que están
destinadas al uso, cultivo o beneficio de otro m. o inm.; por ej., vaina - sable.
c.- cosas accesorias en sentido estricto, aquellas que sin ser integrantes ni
pertenecer a otras se incluyen por voluntad de las partes a otra que se reputa principal, sin tener
con ésta una unidad de destino económico.

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7.- BIENES DIVISIBLES E
INDIVISIBLES

Esta clasificación esta formulada desde un punto de vista físico los bs. corporales
son divisibles. Jurídicamente hay dos conceptos de divisibilidad; uno material y otro intelectual.
Son materialmente divisibles los bs. que pueden fraccionarse, sin que se destruyan
en su estado normal ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las partes en su conjunto.
Un líquido ( como el agua ), es divisible; un animal es indivisible, ya que al fraccionarlo se
destruye en su estado normal; un diamante será, generalmente, indivisible, ya que al fraccionarse
disminuye considerablemente su valor. Las partes, en su conjunto, tendrán un valor inferior al todo
primitivo.
Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales
o imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente. Desde este punto de vista todos los bs.,
sean corporales e incorporales, son divisibles.
Entonces, los derechos son sólo intelectualmente divisibles. Sin embargo, la ley
establece que hay derechos que no pueden dividirse ni aun intelectualmente, como es el caso del
derecho real de servidumbre, en el art. 826 2 y en el 827 3.
Derechos personales, estos son divisibles o indivisibles siguiendo la división o
indivisión de la obligación que es su contrapartida; por ejemplo, la obligación de pagar una suma
de dinero que es divisible y asimismo lo será el derecho ( 1524 4 )
Derechos reales, algunos son divisibles;
- el d. real de servidumbre es indivisible de acuerdo a los arts. 826 y 827.
- el prenda es indivisible, de acuerdo al 2405.
- la hipoteca, de acuerdo 2408 es indivisible.
- en cuanto al dominio, algunos autores estiman que es típicamente divisible. El
profesor Peñailillo, estima que una cosa es la divisibilidad del dominio y otra la del objeto sobre el
que recae. Dividido el bien que se tiene en dominio este se sigue ejerciendo sobre cada una de
las partes, como cuando se divide el bien hipotecario, la hip. se sigue ejerciendo indivisiblemente
sobre cada de las partes. El dominio, entonces, puede considerarse como un derecho divisible, en
cuanto es el típico derecho real que admite desmenbraciones como tal, al ser posible de
desprenderse de una o más facs. de las que concede el dominio y transferirlas a otro. Por tanto,
es el derecho el que se divide, aunque el objeto sobre el que recaiga no sea tocado. La más
usual de las divisiones que puede tener lugar sobre el dominio, es aquella en que el propietario
mantiene la nuda propiedad y confiere a un tercero las facs. de uso y de goce, es decir, el
usufructo del bien; con lo que el derecho real de dominio genera otro derecho real, el derecho real
de usufructo.
Cuando hay cdad sobre un objeto no hay división del dominio, cada comunero
ejerce todo el derecho de dominio limitado en su ejercicio por el derecho de cada uno de los otros.

8.- BIENES SINGULARES Y UNIVERSALES

Bs. singulares, son los que constituyen una unidad natural o artificial.
2
" Dividido el predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba constituida en él, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes
toque la parte en que se ejerza ".
3
" Dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueños gozará de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del
predio sirviente " ( inciso 1 ).
4
" La obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o
de cuota .
Así la obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una
suma de dinero, divisible ".

1
Bs. Universales, son las agrupaciones de bs. singulares que no tienen entre sí una
conexión física, pero que forman un todo funcional y están relacionados por un vínculo
determinado.

Las Universalidades
El tema de las univ. es uno de los más arduos en el derecho, y ha sido objeto de
encontradas discusiones doctrinarias. Aquí se dará alcance a algunos conceptos generales, y para
avanzar sobre ellos se procederá a distinguir entre las univ. de hecho y las de derecho o jurídicas.
UNIVERSALIDAD DE HECHO

También llamadas Universitas facti, son el conjuntos de bs. ms. que, no obstante conservar su
individualidad propia, forman un todo al estar unida por un vínculo, generalmente económico.

Características
1.- los bs. que las componen pueden ser bs. de una misma naturales; como los
libros de una colección o los animales de un ganado; o bien, de distinta naturaleza, como los bs.
corporales e incorporales que componen el denominado establecimiento de comercio.
2.- se trata de cosas singulares, pero indisolublemente unidas que aisladas, pierden
utilidad; por ejemplo, un par de zapatos.
3.- el vínculo que las une es un común destino o finalidad, generalmente
económico, pero puede ser cultural, religioso. La precisión del fin da lugar a situaciones
discutidas; por ejemplo, en las llamadas destinaciones genéricas, como las herramientas de un
artesano que las guarda en una habitación.
4.- la doctrina entiende que las univ. de hecho sólo comprenden bs., es decir, sólo
elementos activos y no pasivos ( deudas ), aceptables sólo en las universalidades jurídicas.
5.- se distinguen entre las univ. de hecho;
a.- las colecciones de objetos, bs. singulares de naturaleza homogénea, biblioteca
o rebaño;
b.- las explotaciones, que son bs. singulares de distinta naturaleza que a su vez
incluyen bs. incorporales. La finalidad común, aquí como vínculo unificador, cobra especial
importancia; por ejemplo, el establecimiento de comercio.
6.- alguno autores, esta univ. requiere que el destino común del conj. de bs. sea
dado por el propietario de dichos bs.. Con el destino unificante se mantiene la univ., aunque
algunas de las cosas sean objeto de negociación separada. Y cesará la univ. de hacerla
desaparecer, manifestada expresamente. Por lo tanto, la univ. depende en gran medida, de
interpretar la voluntad del que la configura.

UNIVERSALIDADES DE DERECHO

También llamadas Universitas Juris, son el conj. de bienes o relaciones jurídicas, activas y
pasivas, consideradas jurídicamente como formando un todo indivisible.

Características
1.- tienen elementos activos y pasivos, que es el carácter distintivo de este tipo de
univ..
2.- existe una correlación funcional entre los elementos activos y pasivos. Entonces,
puede decirse que el activo se da para responder del pasivo existente o eventual.
3.- existe el principio de la subrogación real, por el cual los bs. que ingresan al
continente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la misma situación jurídica de
estos.
En el derecho nacional la universalidad jurídica típica es la herencia, la doctrina

1
señala además a la s. conyugal, al patrimonio del fallido, al p. reservado de la mujer casada, y al
p. particular de toda persona; pero son discutidos.

Diferencias entre las U. de hecho y las U. de derecho


1.- la función unificadora; en la u. hecho viene dada por el hombre; en la u.
derecho viene dada por la ley.
2.- en cuanto al tratamiento legislativo; la u. hecho presenta una unidad
fundamentalmente económica, no estrictamente jurídica, de ahí que generalmente las
legislaciones le aplican el reg. jurídico que corresponde a los bs. singulares que la componen; en
la u. de derecho, la ley las trata como una unidad puramente jurídica, con normas particulares sin
consideración de los bs. que la componen.
3.- por lo anterior, suele afirmarse que sólo las u. de hecho pueden considerarse un
bien, en el sentido jurídico usual, por que en sentido real de cosa, sólo lo son los bs. singulares
que la componen. Así las u. de derecho serían una abstracción jurídica.
En nuestra legislación no están reglamentadas las universalidades, tampoco la
distinción entre bs. singulares y universales. Sin embargo, esta distinción como la universales se
suponen ya por el C.; así por ejemplo, 1317 y 2304, distinguen bs. singulares y bs. universales;
951 se refiere a la herencia como una universalidad de derecho; el 785, al usufructo de ganado y
rebaño, que son universalidades de hecho.
No ha cdad sobre las u. de hecho, porque el pasivo está siempre dividido por el
sólo ministerio de la ley.

9 BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS

Esta clasificación está formulada atendiendo a la estructura de los bs..


B. Simple, su totalidad tiene una estructura uniforme y no admite divisiones en
partes que adquieran propia individualidad. También se ha dicho que son los bs. creados por la
naturaleza.
B. compuesto o complejo, formado por dos o más cosas simples unidas, fusionadas
o mezcladas que pierden su individualidad en la composición. Se dice que son productos sólo de
la acción del hombre; ejemplo, un automóvil. La relación jurídica recae sobre el todo y si
temporalmente, uno de sus componentes se encuentra separado, sigue perteneciendo al bien y
la relación jurídica sigue afectando a dicha parte. A su vez, pueden los componentes recuperar su
individualidad, y puede también ser objeto de una relación jurídica.
Hay autores que distinguen además, entre cosas simples y complejas, y entre estas
últimas distinguen a las cosas compuestas, que son aquellas formadas por la unión física de sus
componentes y a las cosas colectivas que es una unión puramente económica o de destino; por
ej., rebaño, de aquí nacen la universalidades de hecho.

10.- BIENES PRESENTES Y FUTUROS

Clasificación únicamente jurídica, según la existencia real de los bs. al momento de


crearse una relación jurídica.
Bs. Presentes, los que a un momento determinado de celebrarse una relación
jurídica tienen existencia real.
Bs. Futuros, los que a esa época no existen y sólo se espera que existan.

Bienes Futuros
1.- pueden considerarse desde un p.v. objetivo, o desde el p.v. de alguna de las
partes; y aquí entonces, puede hablarse de cosa futura donde existiendo realmente no
pertenecen al sujeto, pero en el futuro se espera que la adquiera.

1
2.- la futureidad, admite graduaciones, especialmente en las cosas compuestas; por
ejemplo, un edificio puede encontrarse a la época de la relación jurídica en etapa inicial de
construcción, , entonces, puede resultar dudosa su calificación de b. presente o futuro.
3.- en cuanto a las probabilidades de existencia:
- existencia esperada, por ejemplo, los frutos de un árbol.
- existencia aleatoria, por ejemplo, el producto de una pesca. Lo anterior se
relaciona con los arts. 1462 y 1813.

11.- BIENES COMERCIALES E INCOMERCIABLES

Esta clasificación está formulada en cuanto a la posibilidad de ser objeto de


relaciones jurídicas por los particulares.
Bs. Comerciables, son aquellos que pueden ser objeto de relaciones jurídicas por
parte de los particulares. Por lo tanto, pueden sobre ellos recaer un derecho real o o constituirse
sobre ellos un derecho personal. ( 1461 - 2498 )
Bs. Incomerciables, son aquellos que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas
por parte de los particulares. Entre estos se distinguen;
1.- en razón de su naturaleza; la alta mar, el aire, las cosas comunes a todos los
hombres. Sólo a estas se les puede aplicar la expresión cosas que están fuera del comercio
humano. Por lo tanto, no podría aquí hablarse de bs..
2.- en razón de su destino; las calles, y otros bs. nacionales de uso público.
Naturalmente son comerciables, pero por su fin se sustraen al comercio. Pueden ser objeto de
ciertas concesiones, por lo tanto, de relaciones jurídicas ( derecho público ).
Hay bs. respecto de los cuales existen prohibiciones legales de celebrar
determinadas relaciones jurídicas, generalmente prohibiciones de celebrar actos y contratos.
Estas prohibiciones son establecidas a veces con el carácter de absolutas o bien de relativas, sea
por razones públicas o de interés privado. Tales bs. son comerciables y sólo tienen limitada su
comerciabilidad.
Incluso, hay derechos que no pueden enajenarse ni traspasarse, como ocurre con
los llamados derechos personalísimos; si estos derechos tienen contenido patrimonial, como en el
derecho de uso y habitación, por ejemplo, algunos autores califican de bs. comerciables.
Cosas del culto divino; son bienes destinados al culto de la actividad religiosa. En
general, son bs. comerciables, la ley chilena no los excluye; por ejemplo, 586, 587, 1105.

12.- BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES

Esta clasificación está relacionada con el dominio, según sean no suceptibles de


propiedad.
Bs. Inapropiables, son los bienes comunes a todos los bienes.
Bs. Apropiables, entre estos se distingue;
1.- Bs. apropiables e inapropiados; Los bs. inapropiados, son bs. suceptibles de
apropiación, pero que actualmente carecen de dueño, así si nunca lo han tenido se les denomina
res nullius, y si han sido abandonados por su dueño, res derelictae.
En el derecho nacional la existencia de bs. inapropiados llamados Mostrencos,
cuando son ms. y Vacantes cuando son inms., queda limitada sólo a los bs. ms., con lo que
dispone el art. 590. 5
2.- bs. suceptibles o no de apropiación por parte de los particulares; En el derecho
chileno se denominan a los bs. de dominio de los particulares, bs. privados o particulares; y a los
de la Nación toda, Bienes nacionales.

5
" Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño ".

1
Bienes Nacionales
1.- BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO. " aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda "
( 589, inciso 1 )
La tuición de estos bienes queda entregada a varias autoridades, según su
naturaleza; municipalidades, FFAA, Ministerio de Bs. Nacionales, etc...

Características
1.- su uso pertenece a todos los habitantes del país.
2.- están fuera del comercio por su propio destino. La Jp. ha declarado respecto de
ellos que no es posible la posesión exclusiva o el dominio privado. Por lo mismo, no pueden
ganarse de prescripción ( 2498 ); son inalienables, no pueden enajenarse, venderse o gravarse.
3.- la autoridad puede otorgar a los particulares ciertos permisos o concesiones,
para que en último término se beneficie a la cdad.
En estos casos se ha creído por algunos autores, ver un derecho real civil en favor
del concesionario. Otros creen ver un derecho real administrativo; y para otros, es un simple
permiso de ocupación.
Si el Estado quiere desprenderse del dominio de alguno de estos bienes, es
necesario que los desafecten de su condición de bs. nacionales de uso público. Para el análisis de
los estatutos legales de estos bs., se acostumbra a distinguir varios dominios;
a.- Dominio público marítimo. Textos legales, arts. 593 y 596. El DL que establece
las bases rectas ( 416, 1977 ). DFL 292 ( Dirección general del territorio marítimo y marina
mercante ). DL 3059 ( Concesiones marítimas ). Convenios y declaraciones internacionales
suscritos por Chile.
b.- Dominio público Terrestre. Comprende todos los bienes nacionales de uso
público de la superficie del territorio del Estado ( calles, plazas, arts. 589, 592 ). Ley
Municipalidades, de urbanismo, etc...
c.- Dominio público Fluvial y lacustre. Comprende todas las aguas del territorio
nacional.
Desde la ley 16.640, todas las aguas existentes en el territorio nacional son bs.
nacionales de uso público ( 595 ).
Los particulares pueden servirse de algunas aguas para determinadas
necesidades, mediante el llamado derecho de aprovechamiento de aguas, al que se califica de
derecho real ( 6 C. Aguas ).
d.- Dominio público Aéreo. La doctrina define al espacio como la entidad vacía en
que se mueven los objetos corporales. No es un bien ni una cosa. El aire que se encuentra en él
si se estima como una cosa, que en su estado normal pertenece a la categoría de cosas comunes
a todos los hombres.
Cuando se dice que el propietario de un predio es dueño del espacio existente
sobre el inm., lo que se quiere expresar es que el tiene derecho a ocuparlo con las limitaciones
que la ley imponga.

2.- BIENES FISCALES . " son bs. que constituyen el patrimonio privado del Estado " ( 589, inciso
3 ). 6
La expresión Estado está tomada en un sentido amplio. Teóricamente, el régimen
jurídico de estos bs. sería el derecho privado, sin embargo se han dictado leyes especiales que
reglamentan la adquisición, administración y disposición de estos bs. ( DL 1939 ).
La decisión que toma el propietario común para administrar su propiedad, se
adoptan, respecto de estos bs. fiscales, mediante normas legales y reglamentarias. De modo que
las disposiciones del derecho privado adquieren sólo un valor supletorio; ejemplo, 2497.
Administra principalmente estos bs. la división de bs. nacionales del M. de Bs.
Nacionales.

6
" Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales ".

1
Ejemplos de bs. fiscales;
- bs. que componen las herencias en que sucede el fisco como heredero intestado (
995 ).
- nuevas islas que forman en las circunstancias que señala el 597.
- la captura bélica.
- los impuestos y las contribuciones.
- la tierras que ubicadas dentro del territorio de la Rep., carecen de dueño ( 590 ).
Se ha estimado que este art. establece una verdadera presunción de dominio a favor del fisco. De
manera que quien le dispute al fisco un inm., deberá acreditar dominio aunque tenga la posesión;
con ello, el art. 590 constituye una excepción al 7000 que presume dueño al poseedor.
Se ha resuelto por la Jp. que lo que este art. establece es una presunción de
dominio no de posesión, por lo que si el fisco pretende entablar acción posesoria sobre un inm.
debe probar la posesión a la que esa acción protege como se exige a quien entabla la acc.
posesoria.

LA PROPIEDAD, CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES

La concepción de propiedad ha evolucionado desde una liberal hasta una que


impone limitaciones en favor de la colectividad.
Legislación: las bases estructurales de la propiedad se consagran siempre en la
CPR. Además se encuentran ns. dispersas en diversas ramas del derecho, ns. que la transforman,
limitan o protegen.
El C. trata de la propiedad en el Libro II, arts. 582 y sgtes.

Concepto
" El dominio ( que se llama también propiedad ) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho
ajeno " ( 582, inc. 1 ).
Esta definición se ha calificado de clásica, desprovista de un contenido social. Se
trata de una definición analítica, que usa un criterio cuantitativo y se dedica a enumerar las
facultades que el dominio confiere al titular. Se oponen a ellas las llamadas definiciones sintéticas,
que emplean un criterio cualitativo, que no se refieren al dominio como una suma de facs. sino
que como un señorío pleno sobre el objeto de la propiedad, con abstracción de las mayores o
menores facs. que confiere.

Evolución
Se sostiene que fue la propiedad colectiva la que predominó en un principio y de
ahí derivó en formas comunitarias o familiares, hasta configurarse la individual; también se ha
afirmado la existencia de una completa dispersión, apareciendo en distintos lugares,
alternadamente con diversas formas.
En relación a los objetos del dominio, hasta la rev. Industrial era la propiedad
territorial la fundamental. A partir de ésta, van apareciendo bs. ms. e inmateriales de inapreciable
valor, que van influyendo en la estructuración y caracteres jurídicos del dominio.
En la historia del derecho se han observado en dos épocas la existencia de una
estructura compleja de la propiedad; en los tiempos del derecho R. clásico ( donde primero existió
una propiedad simple y durante el Imperio dos instituciones; para los fundos itálicos y provinciales.
Con Justiniano se vuelve a la unidad ), y durante el sistema feudal. En este último, se
configuraron suertes de concesiones ( feudo y censo ). Se distingue el señor o titular del dominio y
el vasallo o tenanciero. Había un dominio directo en el señor y un dominio útil en el vasallo. Se
constituye con el tiempo el vasallo en propietario, con una especie de expropiación, recayendo

1
sobre él una servidumbre o carga en favor del primitivo señor.
Con la rev. Francesas desaparecen las cargas feudales; el C. 1804 consagra una
propiedad liberada, única pero individualista ( que recoge el C. ).
Desde de esta estructura, nuevamente simple ( romanos ), pero individualista, se
inicia una evolución incesante en virtud de la llamada " función social ". Los bienes no han de
beneficiar sólo a sus propietarios sino también a la comunidad.
En el terreno jurídico la evolución se ha concretado por dos vías;
a.- la de las limitaciones al dominio privado, manteniendo la libre apropiabilidad de
los bs. por los particulares, se le imponen progresivamente limitaciones a su ejercicio, en beneficio
público.
b.- la de la reserva en dominio público, el poder gobernante impone la
inapropiabilidad de ciertos bs. por los individuos, reservándolos para el dominio estatal, colectivo.
Aparece el instrumento expropiación por causa de utilidad pública.
De las llamadas formas de propiedad: se han ideo determinando ns. legales
destinadas a ciertas categorías de bs.; las diferencias derivan de la distinta función o rol
económico que corresponder a las varias clases de bs. en la economía nacional. Se han
configurado así las denominadas propiedad urbana, rural, minera, agraria, intelectual, etc...

Caracteres
1.- D. real
2.- D. absoluto
3.- D. perpetuo
4.- D. exclusivo

1.-) DERECHO REAL, se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona ( 577 - 582 ).
Es el d.r. por excelencia.
2.-) DERECHO ABSOLUTO, el titular tiene las posibilidad de ejercer las más amplias facs., de
manera soberana e independiente.
3.-) DERECHO EXCLUSIVO, se atribuye en forma privativa y no puede haber dos o más propietarios
sobre una misma cosa con iguales poder sobre ella ( 842; 844; 876; 878; 942 ).
Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o
más personas sobre una misma cosa, de manera independiente, la comunidad no constituye una
excepción a esta característica.
Facultad de excluir: significa que el dueño puede impedir a los demás el uso o goce
de la cosa de que es propietario.
Excepciones a la exclusividad:
a.) el derecho de uso inocuo, es el que se tiene en la cosa de otro, par obtener un
provecho sin causar al dueño perjuicio alguno o causándolo en medida insignificante. Su ejercicio
requiere un específico control y prudencia; por ejemplo, C. Suizo.
b.) el derecho de acceso forzoso, es el que se le reconoce al dueño o administrador
de una cosa, para entrar, transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algún acto relativo a
la utilización de aquel objeto. Ejemplo, para reparar un muro. En Chile hay textos aislados a este
respecto; 620, 943.
c.) el principio del mal menor, cualquier persona puede aprovecharse de una cosa
ajena para salvar una cosa o bien jurídico de mayor valor que el daño que pueda causar, ante un
peligro inminente.
Estas excepciones se vinculan estrechamente a la noción de función social de la
propiedad.
4.-) DERECHO PERPETUO , significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsista la
cosa misma, no se extingue por el sólo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho. La
reivindicación no se extingue por el sólo transcurso del tiempo; puede perder el titular el derecho
y la acción cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripción ( 2517 ).

1
Se ha sostenido que el carácter perpetuo no es de la esencia del dominio, como es
el caso de la propiedad fiduciaria, y que es posible concebir el dominio limitado o eventualmente
limitado.
La ley 16.640, contempla una excepción al carácter perpetuo; cuando se les
asignaba a los particulares una " unidad agrícola familiar " ( forma de propiedad privada ) se
contraían ciertas obligaciones y se le imponían ciertas prohibiciones relacionadas con el cultivo de
la unidad; si las infringían, la institución que asignó la tierra puede solicitar judicialmente la
caducidad del título de dominio, la propiedad vuelve a la institución ( en la expropiación se conoce
la figura de la retrocesión, relacionado también con este tema ).

Facultades
La concepción clásica ( romana ) asigna al propietario las siguientes facs.; uso,
goce y disposición del objeto de su dominio.
1.- FACULTAD DE USO ( IUS UTENDI ), el propietario puede usar o servirse de la cosa
( habitar la casa, vestir el traje ). El C. no menciona separadamente este atributo, por lo tanto la
doctrina entiende que lo incluye en la fac. de goce. Así aparece también en las definiciones de
usufructo ( 764 ) y arrendamiento ( 811 ). La refiere especialmente en los arts. 575. 1946. 1916,
2174, 2220. Hay disposiciones que se refieren a ambas separadamente, 592,, 595, 598, 602.
2.- FACULTAD DE GOCE ( IUS FRUENDI ), el dueño puede beneficiarse con los frutos y
productos de la cosa. El 643 los llama productos, pero la doctrina siempre ha distinguido los
productos de los frutos.
Frutos, son lo que la cosa da periódicamente, ayudada o no de la industria humana
y sin detrimento de la cosa fructuaria ( 644 7).
Productos, carece de periodicidad y disminuye la cosa, por ejemplo, 537.
Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesión ( 643 ), para conferir
al propietario de una cosa los frutos y los productos de ella; ya que pertenecen al dueño por la fac.
de goce.
3.- FACULTAD DE ABUSO O DISPOSICIÓN ( IUS ABUTENDI ), el dueño puede disponer
de la cosa según su voluntad y arbitrariamente ( limitado por la ley y el derecho ajeno ).
Esta fac. tiene dos acepciones;
a.- disponer materialmente de la cosa, modificándola o destruyéndola.
b.- disponer jurídicamente de la cosa, celebrando negociaciones respecto de ella,
gravándola con prendas, hipotecas, etc...

Cláusulas limitativas de la facultad de disposición


La fac. de disposición es de orden público y garantiza la libertad de comercio y la
libre circulación de la riqueza.
Se ha planteado el problema de la validez o nulidad de las cláusulas acordadas por
voluntad de las partes parta limitar esta fac. de disposición.
El C., en ciertos casos, prohibe la cláusula de no enajenar;
- legado con cláusula de no enajenar ( 1126 )
- pacto de no enajenar la cosa arrendada ( 1964 )
- pacto de no enajenar la finca acensuada ( 2031 )
Casos en que permite la cláusula de no enajenar;
- la propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos ( 751 )
- el usufructuario puede ceder el usufructo ( 793 )
- 1432
El problema se discute en los siguientes términos;
a.) Algunos autores sostienen la validez de estas cláusulas, ya que en derecho
privado se puede efectuar todo lo que no está expresamente prohibido por la ley, y en este caso
no hay una prohibición expresa, general. Ejemplo, el reglamento del Reg. Conservatorio permite

7
" Se llaman frutos naturales a los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana ".

1
inscribir " todo impedimento o prohibición referente a inms., sea convencional, legal o judicial, que
embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del de enajenar " ( 53 n 3 ).
b.) Otros rechazan estas cláusulas, razones, la libre circulación de la riqueza,
establecida en el Mensaje y en algunas disposiciones del C., es uno de los principios
fundamentales del ordenamiento jurídico y puede tenerse como una norma de orden público. Si
en determinados casos las cláusulas de no enajenar están expresamente permitidas, puede de
ello concluirse que, como n. general, no se tienen por válidas.
El 1810, dando a entender que sólo la ley puede prohibir enajenar, dispone que
pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley. En cuanto al 53
del rglto, como se trata de una n. reglamentaria no puede dársele eficacia en lo que no se
acomode a la ley, y rechazándose estas cláusulas por la ley ( C. ), el reglamento no podría
establecerlas. Sin embargo, debe tenerse presente que se ha sostenido que habiéndose dictado
el reglamento, en virtud de una disposición del C ( 695 ), tendría la fuerza de ley.
De acuerdo a esta posición, las cláusulas voluntarias de no enajenación,
adolecerían de nulidad absoluta por falta o ilicitud del objeto ( 10, 1461, 1466, 1682 ).
c.) Otros aceptan la validez de esta cláusulas en términos relativos; si se establece
por un tiempo no prolongado y existiendo alguna justificación. Se señala como importante para
ello el art. 1226, a contrario sensu, al que se le confiere una aplicación general. Peñailillo, parece
ser la posición más razonable.
La Jp. parece aceptar la validez de la estipulación, por tiempo determinado y
prudente, y con justificado motivo. En ocasiones también se han rechazado.
Conforme al contenido de la estipulación, se trata de una obligación de no hacer.
Supuesta su validez, si el deudor la infringe, sería aplicable el art. 1555 o el 1489.
Por lo anterior, es que también ha podido decirse que la cláusula implica una
verdadera condición resolutoria, que se cumple ( opera ) cuando el obligado a no enajenar,
enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente, le alcanzarán o no sus efectos, de acuerdo a
lo previsto en los arts. 1490 y 1491.

Algunas clasificaciones
1.- En base a su titularidad: - individual ( un particular )
- asociativa ( grupo de individuos )
- colectiva ( el Estado )
2.- En base a la naturaleza del objeto; civil o común, agraria, urbana, minera,
intelectual, horizontal, etc...
3.- En base a la integridad de sus facs.; Plena ( tiene todos los atributos ); Nuda
( sólo tiene el derecho de disposición jurídica del objeto en el que recae, perteneciendo a otro las
facs. de uso y goce, configurando un derecho de usufructo ).
4.- En base a su duración: propiedad absoluta, que no está sometida a duración o
término, y fiduciaria, que está sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple una condición
( 733 ).

Extensión Material
Cuando el dominio recae sobre cosas corporales es necesario formular los límites
hasta donde se extiende físicamente la propiedad.
- Bs. ms., los contornos materiales de la cosa constituyen sus límites.
- Bs. inms., hacen falta algunas precisiones;
a.- en el plano horizontal, los deslindes establecen la extensión; demarcación ( 842
- 843 ); cerramiento ( 844 y ss. ).
b.- en el plano vertical, se plantean problemas en la extensión del dominio hacia el
subsuelo y hacia el espacio aéreo o vuelo ( romanos, por arriba hasta el cielo, por abajo hasta el
infierno ).
Lo anterior es una posición congruente con la clásica de dominio, no habría límites
en el plano vertical hacia el espacio, y hacia el subsuelo llegaría hasta el centro de la tierra.

1
El otro extremo, significa la inocupabilidad de estos elementos, limitando al
propietario a ejercer su derecho solamente en la superficie del inm..
Posición intermedia, fundada en una noción de utilidad; señala que el propietario
del inm. extiende su dominio al espacio aéreo que cubre el inm. y al subsuelo, en la medida que el
interés y provecho del ejercicio de su dominio lo justifica; y siempre quedan a salvo las limitaciones
del interés común ( Ihering ); ejemplo, Alemania, Italia, Suiza, Brasil.
Derecho nacional: en cuanto al espacio atmosférico, no hay disposición expresa
sobre su dominio en favor del propietario de la extensión de tierra; pero hay disposiciones que así
lo dan a entender; 931 y 942. En todo caso, las limitaciones derivan de la legislación sobre
navegación aérea y ordenanzas urbanísticas.
En cuanto al subsuelo, no hay disposición expresa que lo atribuya al propietario; el
942 lo da por supuesto. Las legislaciones mineras y de aguas dan limitaciones en este punto. Tb.
los arts. 625 y ss. del C en relación con el tesoro.

Relaciones de vecindad
Puede entenderse por estas el conjunto de ns. jurídicas que se refieren a los
derechos y obligaciones que corresponden a las personas que viven en estado de vecindad,
proximidad o cercanía.
Las ns. que regulan estas relaciones jurídicas están diseminadas en los distintos
cuerpos jurídicos. Es el derecho de propiedad el dentro de estas relaciones.

La Propiedad Familiar
O también llamada de dimensiones familiares, puede entenderse que es la que se
afecta al fin de mantenimiento y progreso de una familia ( casa habitación, pequeña y mediana
industria, artesanía, agricultura ). Es en el sector agrario donde los intentos por difundirla han
conseguido mayores resultados. La dificultad que enfrenta esta institución es que al no constituir
la familia una persona jurídica, no es posible tenerla como el sujeto titular de la propiedad familiar.
Tiene limitaciones de inembargabilidad, indivisibilidad. 8

LA COPROPIEDAD

Cuestiones generales
Se emplean los términos de indivisión, comunidad, condominio, copropiedad.
El de indivisión parece ser el más comprensivo y puede utilizarse para referirse a
los otros; los dos últimos, condominio y copropiedad, se les tiene como sinónimos.
HAY COMUNIDAD, cuando dos o más sujetos tienen un derecho de idéntica
naturaleza jurídica, sobre la totalidad de un mismo objeto.
HAY COPROPIEDAD O CONDOMINIO, cuando dos o más sujetos tienen el dominio sobre
la totalidad de un mismo objeto.
Desde otro punto de vista:
COMUNIDAD PROINDIVISO, es la auténtica comunidad, donde el derecho de cada
comunero se extiende a la totalidad del objeto común.
COMUNIDAD PRODIVISO, es aquella en que el derecho de cada sujeto recae sobre
una parte físicamente determinada del objeto de que se trata, ejerciéndolo exclusivamente sobre
esa parte, y además, se extiende a otros sectores de la cosa en que hay efectiva comunión con
los otros comuneros. Estas partes comunes unen las distintas secciones exclusivas de los
indivisarios; ejemplo, propiedad de pisos y departamentos.
El C. dedica un título especial para la Comunidad, tratándola como un

8
sobre el tema pág. 85

1
Cuasicontrato, en el Libro de las Obligaciones ( 2304 y ss ). En otras legislaciones se trata en
materia de bienes. Hay además, otras disposiciones relativas a ella: reglas sobre particiones de
bs. hereditarios ( 1317 y ss ), las cuales tienen, no obstante su ubicación, aplicación general en
virtud de disposiciones expresas ( 1776, 2115, 2313 ).
El C. silenció lo relativo a la administración de la cosa común, posiblemente por
estimar a la cdad como una situación transitoria; textos posteriores han remediado la deficiencia;
C. Comercio ( 856 ), ley 6.071, C.p.c. ( 653, 654, 655, etc...)
La doctrina clásica observa que el legislador no favorece el estado de indivisión, el
C. dispone que la partición de la cosa común podrá pedirse siempre ( 1317 ). Esto tiene validez
más bien tratándose de cdades pasivas, donde faltan elementos que estimulen el progreso
común.
Aunque no está establecido expresamente, se entiende que en el derecho chileno
rige también el llamado " Jus Prohibendi ", que es la fac. de cada comunero de impedir
actuaciones de los otros en la cosa común ( derecho a veto ). La doctrina extranjera ha ideado
mecanismos para tratar de sortear el jus prohibendi; por ejemplo, considerar al que actúa como
agente oficioso de los demás, la doctrina del mandato tácito o recíproco. En Chile la Jp. ha
empleado en diversas ocasiones para confirmar actos de administración, señalando como soporte
legal de este mandato los arts. 2305 y 2081.

Naturaleza de la Comunidad
a.-) Romana, considera a la cdad como una modalidad del dominio, cada comunero
tiene una cuota - parte en la cosa común, y, además, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Es
una cuota abstracta, ideal; sólo se concibe intelectualmente; es dueño exclusivo de esa cuota o
fracción intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal. Considerada la cosa
en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno limitado
por el de los otros, de modo que ninguno puede ejercitar actos materiales o jurídicos sobre ella sin
el consentimiento de todos los otros.
La concepción es individualista y ve a la cdad sólo como una modalidad del
dominio. Por una parte permite a cada cual disponer de su cuota y, por otra, entrabar en los
demás la utilización de la cosa; con ambas facs. disminuye ostensiblemente la productividad de
los bs. comunes ( en Roma se vio a la cdad como un estado transitorio ).
b.-) Germánica, abandona la noción de propiedad exclusiva. La cdad es una
propiedad colectiva, llamada de " manos juntas " o " en mano común ". El objeto pertenece a
todos los comuneros considerados como un sólo titular; no tiene derecho sobre cuota; todos
tienen derecho de goce sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, limitado por el
derecho de los demás. Se niega incluso la acción para pedir la partición de la cosa común a los
comuneros.
La doctrina nacional, estima que el C. adopta fundamentalmente la doctrina
romana, tanto por los antecedentes tenidos a la vista en su elaboración como por el contenido de
diversas reglas, donde se reconoce la noción de cuota y se permite al comunero celebrar respecto
de ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros.
Clases de Indivisión

1.- SEGÚN EL OBJETO SOBRE EL QUE RECAEN:


a.- Cdad sobre una universalidad
b.- Cdad sobre una cosa singular.
Es la única clasificación que reconoce el C ( 1317 y 2304 )

Comunidad sobre una Universalidad


Desde luego, puede advertirse que este tema trae consigo la dificultad inherente al
concepto de universalidad. 9

9
página 13 del apunte.

1
En cuanto a la clase de univ. sobre las que puede haber cdad, en la doctrina
nacional no hay acuerdo.
Para algunos ( Somarriva ) puede haber cdad tanto en la univ. de hecho como en
las jurídicas. Señalan como ejemplos de esta última; a la herencia ( ejemplo mencionado por el
2306 ); la que queda al disolverse la sociedad conyugal, la que queda al disolverse una sociedad
civil o comercial y, en general, cada vez que la cdad recae sobre un patrimonio o masa de bs. con
activos y pasivos propios.
Sin embargo, lo anterior ha sido negado. Se ha dicho que siendo un rasgo distintivo
de las univ. jurídicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber cdad sobre univ. jurídicas,
porque, en virtud de lo dispuesto en el art. 1354 y 2306, habiendo dos o más comuneros, el pasivo
está siempre, por el sólo ministerio de la ley, dividido entre los copartícipes. De este modo, esas
universalidades ( las citadas ), que quizás podrán ser jurídicas cuando pertenecen a un solo titular
( habría que analizar cada caso con los conceptos generales sobre universalidades ), cuando
pasan a pertenecer a dos o más son universalidades de hecho, pues carecen de pasivo ( no tiene
pasivo común ). 10
El punto se relaciona con el de la comunicación entre la cuota y los bienes.
Cuando la cdad recae sobre una univ. surge el problema de si existe o no
comunicación entre la cuota y los bs. que integran la univ.. Para su solución conviene hacer
algunas advertencias previas;
Se ha dicho que la generalidad de la doctrina nacional acepta que el C. ha seguido
la noción romana de la comunidad. Y esa concepción presenta dos características que aquí
interesan;
1 .- En la partición de la cdad, asigna a la adjudicación un efecto atributivo. La
cdad puede terminar por varias causales ( 2312 ), una de ellas es la partición.
La partición puede efectuarse por acuerdo entre los comuneros, por el juez o por
decisión del causante ( cuando la cdad es de origen hereditario ).
Partición, es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bs. comunes entre los
comuneros en proporción a sus cuotas.
Adjudicación, es el acto específico por el cual el comunero recibe un bien
determinado de la cdad, en pago de su cuota.
Dar efecto atributivo a la adjudicación significa que cuando a un comunero se le
adjudica un bien, él es dueño de ese objeto desde el día de la adjudicación. Constituye, pues,
título traslaticio de dominio; al entregarle la cosa al comunero, se configura una enajenación ( la
adjudicación atribuye dominio ).
Esto se contrapone el efecto declarativo de la adjudicación, por el cual se considera
que el adjudicatario es dueño del objeto desde el día en que se originó la cdad. Se le confiere un
efecto retroactivo ( la adjudicación declara un dominio preexistente ).
Tiene importancia optar por una u otra alternativa en el caso de la enajenaciones o
gravámenes celebrados con terceros por uno sólo de los comuneros, durante la indivisión.
Ejemplo; uno de ellos ( sin acuerdo de los otros ), constituye un usufructo sobre el objeto de la
comunidad; y después ese bien le es adjudicado a él ( al que constituyó el usufructo ). Con el
efecto atributivo, el usufructo fue constituido por quien no era dueño, por que lo es sólo desde la
partición. En cambio, en virtud del efecto declarativo, lo constituyó el dueño, pues lo es desde que
se originó la cdad.
Aquí el C se apartó de la concepción romana y consagró el efecto declarativo de la
adjudicación ( 1344 - 718 ).
2 .- En cuanto a la relación entre la cuota y los bs. que integran la
universalidad, las considera comunicadas. Esta comunicación existe en dos sentidos;
a.- la cuota en la cdad se aplica o imprime a cada uno de los bs. que la integran y
en cada parte de ellos. Así, si en la cdad existen un auto, una casa y un fundo, cada comunero
tiene una cuota en el auto, la casa y el fundo.

10
Enrique Silva S.

1
b.- que la naturaleza de los bs. queda impresa, o se refleja, en la cuota, de modo
que la naturaleza de éstas será la que tengan aquéllos. Así, si en la cdad hay sólo ms., la cuota
será m.; si sólo hay inms., la cuota será inm.; y si hay de ambas clases, será mixta.
En este punto el C. no eligió alternativa. Luego, acogió o no la comunicación entre
la cuota y los bs. que integran la univ. ?
a.- La doctrina nacional dominante, estima que no se siguió aquí la doctrina
romana. Se sostiene que no se produce la comunicación de la cuota a los distintos bs.; el derecho
de cada comunero recae sobre el todo común, abstractamente considerado, no sobre las cosas o
partes materiales del mismo. Argumentos;
1.- art. 1909 ( como principal ), el cedente del d. herencia no responde por la
existencia de bs. determinados, sino sólo de su calidad de heredero, lo que se justifica porque su
derecho recae nada más que sobre la univ.;
2.- art. 686, que ordena la inscripción del dominio y de otros d. reales cuando
recaen sobre inms., no menciona al derecho real de herencia, lo que se debe a que, por recaer
sobre una abstracción, no es inm. ( ni m.).
3.- por efecto declarativo de la adjudicación, establecido en los arts. 1344 y 718,
opuesto al efecto atributivo que tenía en Roma, sería también contrario a la comunicación.
b.- También se ha sostenido con suficientes argumentos, que habiéndose adoptado
por el C. la concepción romana, la comunicación entre la cuota y cada uno de los bs. de la cdad,
característica de esta concepción, no se encuentra excluida. Argumentos;
1.- los arts. 951, inciso 2 y 580, demuestran la orientación del C. respecto de la
cdad en cosa universal: lo que tienen los comuneros son bs. y no una simple abstracción jurídica.
2.- el efecto declarativo de la partición no puede tenerse como argumento
concluyente para rechazar la comunicabilidad, ya que la partición no es el único medio de poner
fin a la cdad. También puede terminar por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en
manos de una sola persona, y en tal caso no hay efecto declarativo ( 2312, n 1 ).
Si un comunero enajena su cuota en un bien específico y después una persona
( comunero o extraño ) reúne en sí todas las cuotas, no se reputa dueño del todo desde el origen
de la cdad, pues aquí no hubo división, y por consiguiente, no se aplican los arts. 718 y 1344,
entonces, se concluye que subsiste aquella enajenación y deberá ser respetada por este que
adquirió el todo común. Queda así demostrado que cada comunero tiene desde un comienzo una
cuota en cada objeto.
3.- Cuando se está en presencia de la cdad hereditaria, debe distinguirse entre el
derecho real de herencia, que sí recae sobre la universalidad jurídica que es la herencia; y la cdad
de dominio que se origina entre todos los herederos, sobre los bs. del causante ( cdad que recae
sobre una univ. de hecho, puesto que no tiene pasivo, ya que todas las deudas se encuentran
divididas, 1354 ); en esta cdad sobre el activo hereditario, la cuota de cada comunero se comunica
a cada bien de que se compone la cdad. Así E. Silva y también algunos fallos que en ocasiones
han acogido estos planteamientos. La cátedra concuerda con ellos.
Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia;
- si no se acepta la comunicación, la cuota no participa del carácter de los bs. que
componen la cdad. Por tanto, escapa a la clasificación de bs. ms. o inms.; lo cual origina otra
consecuencia;
Así, si se enajena una cuota, su tradición no requerirá inscripción conservatoria, ya
que ella está establecida para la enajenación de los bs. inms, y la cuota no lo es y bastará, por lo
mismo, cualquiera de la formas de la tradición de los bs. ms. señaladas en el 684, que constituye
la regla general; por otro lado, si el indivisario era incapaz, para enajenar su cuota no requiere de
las formalidades habilitantes prescritas para enajenar bs. raíces suyos.
- si se acepta la comunicación, la consecuencias anotadas se transforman en
inversas.

Comunidad sobre una cosa singular


La cuota de cada uno se radica en el único objeto de la cdad y, por lo tanto,

1
participa de su carácter ( 580 ).
En consecuencia, los actos sobre la cuota estarán sometidos a las reglas de los
actos sobre el respectivo objeto ( en esta materia hay pleno acuerdo ).

2.- SEGÚN SU ORIGEN:


La cdad puede derivar de:
a.- un hecho; como en el caso de la cdad hereditaria, que nace del hecho de la
muerte del causante.
b.- de la voluntad del titular; cuando dos o más personas adquieren en común un
bien determinado, o un propietario enajena una cuota.
c.- de la ley; como en el caso de la medianería, servidumbres, la propiedad
horizontal.

3.- Según su duración:


a.- C. temporales; por regla general, son indeterminadas en el tiempo. Pueden
tener una duración determinada en virtud del pacto de indivisión ( 1317 ). De este modo, si no se
ha celebrado un pacto, la regla general es que la partición se puede pedir en cualquier tiempo
( 1317 ).
b.- C. perpetuas, las establece la ley, aunque derivan, mas bien, de la naturaleza de
las cosas ( propiedad horizontal, medianería ).

4.- Según el dinamismo del patrimonio:


a.- C. activas, masa de bs. que funcionan desarrollando una determinada actividad
económica ( copropiedad de naves, algunas sucesiones hereditarias, como por ejemplo, caso del
establecimiento de comercio que continúa indiviso y en producción en manos de los herederos.
b.- C. pasivas, conjunto de bs. estáticos, que esperan la remoción de algún
obstáculo para ser dividido entre los comuneros. De la lectura de las ns. del C. sobre el
cuasicontrato de cdad, se colige que tiene más bien una visión de estas cdades pasivas.

La Cuota
También se le llama cuota-parte ( concepción romana ). Y es a través de ésta donde
se precisan los derechos y obligaciones en la cosa común.
Cuota " es la porción ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene
en el objeto de la cdad ".
Estas cuotas pueden ser iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario, han
de entenderse iguales ( 1098, 2307 ).
El comunero puede disponer libremente de su cuota por acto entre vivos ( 1320,
1812, 2417 ); por causa de muerte ( 1110 ); puede reivindicarla ( 892 ); puede ser embargada
( 524 Cpc ).
Lo anterior, sin perjuicio de los actos materiales que los comuneros pueden ejecutar
en la cosa común / 2305, 2081 ) pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratuito que de la
cosa común hace otro comunero ( 2304 y ss. )

LA COPOSESIÓN

La coposesión es a la posesión, en los hechos, lo que la copropiedad en el


derecho. Tiene lugar cuando dos o más personas detentan con ánimo de dueño, poseen, un
mismo objeto. El C. admite la posibilidad ( 718; 687 ).
El ánimo de dueño debe inspirar a todos los coposeedores, aunque no todos

1
detenten materialmente la cosa que en común se posee; basta con que uno de ellos la posea en
nombre de todos.
La coposesión puede o no ir acompañada del dominio, es decir, los coposeedores
pueden o no ser dueños de la cosa de que se trata; cuando no lo son adquiere especial
importancia, desde que podrán en virtud de ella llegar al dominio mediante la prescripción.

LA PROPIEDAD HORIZONTAL

" Régimen de propiedad en el cual se es titular de un dominio exclusivo sobre


determinada unidad de un edificio, y condominio de modo permanente e irrenunciable en relación
a los elementos comunes, indispensable a la existencia y disfrute de aquélla ".
Cuerpos legales fundamentales;
Ley 6.071 y su reglamento.
Reglamento sobre cdades de copropietarios de edificios.
Síntesis de esta reglamentación: Los diversos pisos de un edificio y los diversos
departamentos, pueden pertenecer a distintos propietarios ( incluso construcciones de un sólo
piso ).
Se entiende que cada propietario es dueño exclusivo de su piso o departamento y
comunero de los llamados bs. comunes.
Bienes comunes: los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del
edificio y los que permiten el uso y goce de la propiedad exclusiva ( el propietario, mas bien, tiene
derecho a la exclusividad o privacidad del uso y goce de lo que encierra su piso o departamento ).
El derecho del comunero sobre los bs. comunes es proporcional al valor del piso o
departamento.
Los derechos sobre los bs. comunes son inseparables del dominio, uso y goce del
respectivo piso o departamento; cualquier negociación sobre éstos alcanza a aquéllos.
Se puede hipotecar o gravar el piso o departamento, sin el consentimiento de los
demás copropietarios.
En cuanto al fin de la propiedad horizontal, se establece la indivisibilidad perpetua.
Mientras existe el edificio, ninguno de lo copropietarios podrá pedir la división del suelo y demás
bs. comunes. Pero si el edificio se destruye en una proporción de los 3/4 de su valor, cualquier
comunero podrá pedir la división de los bs. comunes.

Restricciones a la subdivisión predial


El legislador, por las diversas funciones que cumple el suelo en la producción
agrícola, a impuesto limitaciones a su uso y su traspaso.
Destaca la restricción referida a la subdivisión para ser distribuido entre dos o más
propietarios ( sea porque un dueño pretende enajenar partes o lotes de su predio o que los varios
comuneros pretenden distribuírselos por partición ).
Limitaciones al suelo rural
Se consideran factores como productividad agropecuaria. La legislación actual
permite subdividir en lotes de hasta media hec. como superficie mínima ( DL 3516 )

Limitaciones al suelo urbano


Las consideraciones se refieren al racional desarrolla de las ciudades, las ns. a las
que el propietario debe someterse se consignan en la ley de Urbanismo y Construcciones.
También hay que considerar ley de Poblaciones en situación irregular ( 16.741 ) y DL 2.695, sobre
saneamiento de títulos de la pequeña propiedad.

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

1
Descripción del sistema
Desde una concepción antigua ( última época del derecho romano ) para la
transferencia del dominio y demás derechos reales, y aun personales, se exige la concurrencia de
dos elementos jurídicos; el título y el modo de adquirir.
TÍTULO, es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del
dominio.
MODO, es el hecho o a.j. que produce efectivamente la adquisición del dominio.
Con el sólo título no se adquiere el dominio de las cosas; de él nace solamente un
derecho personal de exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante
el correspondiente modo de adquirir. Ejemplo; la compraventa, perfeccionado el contrato, el
comprador no es aun dueño de la cosa comprada ni el vendedor la hecho ajena; con el contrato,
el vendedor se ha obligado a transferirla al comprador; luego, el dominio se transfiere cuando el
vendedor efectúa al comprador la entrega o tradición de la cosa vendida.
Los títulos que habilitan para la posterior transferencia del dominio son los llamados
títulos traslaticios de dominio. Generalmente adoptan la forma de contratos; compraventa,
permuta, donación, aporte en sociedad.
Este es el sistema denominado del título y el modo o del efecto personal del
contrato.
Frente a él está el sistema consensual o del efecto real del contrato, según el cual
el sólo título es suficiente para producir la transferencia del dominio, sin necesidad de recurrir al
modo ( C.C. Francés, Italia, Portugal ).
En las legislaciones de efecto real se debe recurrir a la tradición o a un acto
semejante cuando el contrato se refiere a obligaciones de género o alternativas, en que con el
sólo título no queda individualizada la cosa que se transfiere.
Los modos de adquirir están establecidos en la ley ( 588 ). A éstos debe agregarse
la propia ley; por ejemplo, se adquiere por ley el usufructo legal del marido sobre los bs. de la
mujer, y del padre sobre los bs. del hijo de familia. Hay que agregar también a la expropiación; la
ley constituye título y modo de adquirir el bien expropiado, así lo ha resuelto la Jp..

Clasificaciones de los Modos de adquirir


A.) Originarios y derivativos
a.1.- Originario, cuando permite adquirir la propiedad independientemente del
derecho de su antecesor; ocupación, accesión, prescripción.
a.2.- Derivativo, cuando se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular
que por ello es el antecesor. Tradición y sucesión por causa de muerte.
Esta distinción tiene importancia para determinar el alcance y características del
derecho del adquirente. Si adquirió el dominio por un modo originario, bastará examinar el acto o
hecho que configura el modo y la cosa sobre que recae. Si fue por un modo derivativo, será
preciso además, examinar los derechos que tenía el antecesor, pues " nadie puede transferir más
derechos de los que tiene ". Ejemplo, si el tradente no era dueño de la cosa cuya tradición
efectúa, no adquiere dominio el adquirente ( 682 ); si la cosa estaba gravada, el adquirente ( o el
heredero en la sucesión por causa de muerte ) la adquiere con tales limitaciones.

B.) A título universal y a título singular


Se clasifican así según se puedan adquirir con ellos univ. jurídicas o bs.
determinados. La ocupación y la accesión permiten adquirir sólo bs. específicos ( modo singular ).
La sucesión por causa de muerte permite adquirir de ambas maneras ( herencias y
legados ). La tradición y la prescripción son modos de adquirir generalmente a título singular, pero
excepcionalmente lo son también a título univ. ( cuando un heredero transfiere su derecho de
herencia; cuando un heredero aparente llega a adquirir por prescripción la herencia de que está
en posesión ).

C.) Por acto entre vivos y por causa de muerte

1
Según presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo opere
( sucesión por causa de muerte ).

D.) A título gratuito y a título oneroso


Según signifique o no una contraprestación pecuniaria para el adquirente.
Título gratuito: ocupación, accesión, prescripción y sucesión por causa de muerte.
La tradición por su especial naturaleza tiene aquí un carácter que lo determina el título que le sirve
de antecedente. Así si el antecedente es un acto gratuito ( donación ), será un modo de adquirir a
título gratuito; si es oneroso ( compraventa ), lo será a título oneroso.

Aplicación
Mediante los modos de adquirir se adquieren, aparte del dominio, también los otros
derechos reales y aun derechos personales o créditos.
La fuentes de los derechos personales son los actos o contratos; y la fuente de los
derechos reales son los modos de adquirir. Pero también es posible la transferencia de un
derecho personal ya existente, que tendrá lugar a través de un modo de adquirir. Así, un acreedor,
que lo es porque prestó una cantidad de dinero, puede vender su crédito y en tal caso tendrá que
efectuar la tradición de ese derecho personal al que se lo ha comprado, el que entonces lo
adquiere.

Se puede adquirir por un sólo modo


Lo anterior, aunque evidente, la tenido que ser precisado por lo tribunales. No es
posible adquirir un bien por dos o más modo; la aplicación de uno de ellos hace innecesario el
otro; así como no se puede hacer lo hecho, no se puede adquirir lo ya adquirido.

La exigencia del título en todos los modos de adquirir


No ha sido definitivamente resuelta en Chile la exigencia de un título en todos los
modos de adquirir. Es claro que en la tradición se exige un título traslaticio de dominio para que
opere ( 675 ). Pero cuando se trata de los demás modos ¿ es necesario el título ?
Alessandri, ha respondido afirmativamente, mencionando principalmente, los arts.
703 y 951. El 703 dispone que la ocupación, accesión y prescripción son títulos constitutivos de
dominio, y en la última, que cuando se adquiere por sucesión por causa de muerte, el título es el
testamento o la ley. En los modos de ocupación, accesión y prescripción, se concluye, el título se
confunde con el modo.
Para Somarriva, dice que el título se exige sólo cuando opera la tradición, como lo
dispone expresa y excepcionalmente el 675. Señala que cuando la disposición del 703 menciona
los títulos constitutivos, calificando de tales a los tres modos de adquirir señalados, los está
refiriendo no al dominio sino a la posesión: allí son títulos para poseer ( cuando, por falta de
requisitos u otras circunstancias, no funcionan como modo de adquirir ). Si se rechazara la
existencia de estas dos funciones diferentes sosteniendo que siempre la ocupación, la accesión y
prescripción son título y modo, se llegaría - se agrega - a la incongruencia de que quien empieza a
poseer sería ya dueño.
El problema anterior no ha sido asunto dirimido por los tribunales; y la declaración
de que la expropiación es título y modo de adquirir a la vez, no constituye determinación
extensiva.

LA OCUPACIÓN

" Es un modo de adquirir el dominio de las cosas consistente en su aprehensión


material con la intensión de adquirir la propiedad ". Es el modo más antiguo.

1
El 606 señala que " Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no
pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el derecho
internacional ".

Elementos
A.) Aprehensión material; y, B.) Intensión de adquirir el dominio. Ambos elementos,
físico y síquico, deben concurrir copulativamente. Por tanto, no es posible que quienes carecen de
voluntad ( dementes, infantes ), puedan adquirir por este modo ( 723, inciso 2, se podría
desprender que los impúberes que dejaron de ser infantes serían hábiles para adquirir por
ocupación ). Se ha entendido que la aprehensión material existe no sólo con el apoderamiento
físico, sino que también cuando ya es inminente ( cazador que avanza hacia la presa ya herida
por él ).

Requisitos para que opere


1.- Que la cosa aprehendida carezca de dueño. Es decir, se trate de una res
nullius ( nunca ha tenido dueño), o bien de una res derelictae ( cosa abandonadas por su dueño al
primer ocupante ).
Con lo anterior y por el art. 590, resulta que este modo de adquirir en Chile sólo se
aplicaría a los bs. ms..
Si la aprehensión, con ánimo de adquirir la cosa para sí, recae sobre una cosa que
tiene dueño, no opera la ocupación como modo de adquirir el dominio, pero permitirá al ocupante
entrar en posesión de la cosa, pudiendo llegar a adquirir el dominio por prescripción. La ocupación
funcionará, entonces, como título para poseer.
2.- Que la adquisición no esté prohibida por las leyes o el derecho internacional
( 622 ).
Este modo de adquirir no puede aplicarse a los bs. incorporales, por falta del
elemento aprehensión material.

LA ACCESIÓN

" La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo
de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales
o civiles " ( 643 ).
Parte de la doctrina objeta la inclusión de la accesión entre los modos de adquirir.
No se atiende a la voluntad del supuesto adquirente; y se entiende que las accesiones constituyen
generalmente una manifestación del derecho de dominio, en su facultad de goce.

Clases de Accesión
A.) ACCESIÓN DE FRUTOS ( discreta o por producción )
Fruto: lo que una cosa da periódicamente y sin detrimento de su sustancia.
Producto: es lo que una cosa da sin periodicidad y sin detrimento de su estructura;
ejemplo, piedras - cantera.
El 643 habla que " los productos de las cosas son frutos ", haciendo sinónimos
estos conceptos, sin embargo otras disposiciones los distinguen; 537 y 784. Dicha distinción es de
interés práctico.
Por su parte, los frutos pueden ser: naturales o civiles.
Frutos naturales, se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria
humana " ( 644 ). Deben reunir la característica de periodicidad y conservación de la sustancia de
la cosa de la que emana. El 644 comprende a los frutos naturales propiamente tales y a los
denominados frutos industriales, que se producen con la ayuda de la industria humana; por
ejemplo, vino, algunos aceites.
Estos frutos pueden encontrarse en los siguientes estados ( 645 );

1
- pendientes, mientras se adhieren a la cosa que los produce.
- percibidos, los que han sido separados de la cosa productiva.
- consumidos, se han consumido verdaderamente o se han enajenado.

Frutos Civiles, se trata de una creación jurídica. Es la utilidad equivalente que el dueño de una
cosa obtiene al conceder a un tercero el uso y goce de ella ( 647 ). Ejemplo, renta, en el
arrendamiento.
También se señala por el 647 como fruto civil el interés de capitales exigibles. Hay
que tener presente, sin embargo, que con la legislación actual puede ocurrir que en muchos casos
un denominado interés no sea más que el reajuste de una suma cuyo valor hay que actualizar
debido a la depreciación monetaria; fruto civil, interés, habrá sólo en lo que exceda de la cantidad
primitiva debidamente actualizada ( ley 18.010 ).
Estos frutos pueden encontrarse ( 647 );
- pendientes, mientras se deben.
- percibidos, desde que se cobran, desde que efectivamente se pagan.

Dominio de los frutos


Pertenecen a su dueño los frutos de una cosa, por la facultad de goce ( arts.
646, 648, 1816 ). Además, al formar la cosa con los frutos naturales un todo con la cosa que los
produce, no es necesario recurrir a la accesión.
Excepciones en que los frutos no pertenecen al dueño: esto puede ser por
disposición de la ley o por voluntad del propio dueño; por ejemplo, a) los llamados frutos legales,
el poseedor de buena fe que hace suyo los frutos de la cosa que poseyó sin ser dueño; b) el
dueño entrega los frutos a otro gratuitamente. Hay otras disposiciones referentes a los frutos,
relativas a otras materias: en el usufructo, en la reivindicación, arrendamiento, etc...

B.) ACCESIÓN CONTINUA


Es la unión permanente de dos o más cosas originariamente separadas, que pasan
a formar un todo indivisible. Es la accesión propiamente tal.
La unión puede ser obra de la naturaleza o del hombre.
Cuando una cosa se une a otra y, por disposición de la ley, el dueño de ésta ha de
ser el dueño de la primera, se dice que ha operado la accesión como modo de adquirir. Se aplica
el principio de que " lo accesorio sigue la suerte de lo principal ".
La doctrina nacional estudia este modo de adquirir a través de la siguientes
situaciones;
1.- accesión de inm. a inm. ( 649 - 656, a. de suelo ) También llamada accesión
natural, y se manifiesta a través de varias formas;
a.- aluvión ( 649, 650 y 651 ). En cuanto al dominio del álveo o cauce, se ha
resuelto que forma parte del río, de modo que si éste es bien nacional de uso público, tiene la
misma calidad
b.- avulsión ( 652 ).
c.- mutación del álveo o cambio de cauce ( 654 - 655 ).
d.- formación de nueva isla ( 656 ).
El art. 653 se refiere a una situación especial de inundación de un predio, que se
asemeja más a un aluvión; si las aguas se retiran del predio dentro del término señalado, sólo
opera la interrupción natural de la posesión ( 2502 ), si el retiro no se produce sino después de
ese plazo, se siguen las reglas de la accesión para el dominio de los terrenos descubiertos.
2.- Accesión de m. a m.; se unen dos cosas ms. pertenecientes a distintos dueños
( 657 - 667 ). Se utilizan los siguientes criterios para la determinación de lo principal: valor ( venal o
de afección ), la función, el volumen.
a.- adjunción ( 657 - 661 )
b.- especialización ( 662 )
c.- mezcla ( 663 )

1
d.- reglas comunes ( 664 - 667 )
3.- Accesión de m. a inm.; llamada accesión industrial ( 668 - 669 ).
Se hace referencia a las modalidades de edificación y plantación o siembra
( sometidas a las mismas reglas ). El dueño del predio adquiere por accesión lo edificado,
plantado o sembrado. El problema se presenta, para que el modo de adquirir opere, cuando se
construye, planta o siembra con materiales que pertenecen a una personas distinta del dueño del
suelo. Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas, todos por
cierto sin la existencia de un pacto o vínculo entre los participantes, el C. aplica una vez más el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. El dueño del predio adquiere por
accesión lo edificado, plantado o sembrado.
Indemnizaciones: para evitar un enriquecimiento injusto, se establecen ns. para
indemnizar a quien nada recibirá; soluciones para quien edifica en terreno ajeno o con materiales
ajenos: arts. 668 y 669; el que lo hace con materiales ajenos y en terreno ajeno, se puede
solucionar con los mismos textos.

LA TRADICIÓN

Libro II, Título VI, arts, 670 a 699. Reglamento del Conservados de bienes raíces, y
C. comercio para la tradición de créditos mercantiles.

Definición
" La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosa y consiste en la
entrega que el dueño de ellas hace a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intensión de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales ". ( 670 )

Características
1.- modo de adquirir derivativo: el adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el
tradente. El tradente no transfiere al adquirente más derechos de los que tiene; por ejemplo, si el
tradente no es dueño de la cosa tradida, no lo será el que la recibe.
2.- es una convención: es un acuerdo de voluntades que produce consecuencias
jurídicas, no se crean con ella obligaciones, sino que con la T. se extinguen obligaciones
contraídas en el título que le antecede. El vendedor no transfiere en el contrato la cosa vendida,
sino que se obliga a transferirla, por lo tanto, cuando efectúa la T. extingue su obligación
contraída.
3.- es consecuencia de un título: y este título puede ser gratuito u oneroso.

Aplicación
1.- aplicación diaria; contrato de compraventa, tradición de objetos vendidos.
2.- por la tradición se puede adquirir el dominio ( 670 ), y los otros derechos reales
( 670, inciso final, > 577 ). En cuanto a los derechos personales, de acuerdo al 699 " La tradición
de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha
por el cedente al cesionario ".
3.- también puede usarse como requisito para poseer una cosa; por ejemplo,
cuando el tradente no era dueño de la cosa que transfiere, el adquirente no adquiere el dominio,
pero la tradición le sirve para poseerla y llegar a adquirirla por prescripción.
Se dice que la tradición es un modo de adquirir a título singular, por regla general,
con excepción de la tradición del derecho real de herencia ( 1811 y 2056 ). Lo que se discute aquí
la forma de efectuar la tradición.

Entrega y tradición

1
El elemento central, el que da consistencia a la tradición, es la entrega del objeto
tradido. Y esta entrega debe efectuarse con la intención de transferir el dominio u otro derecho
real.
Esta intención también se manifiesta en el título del que la tradición es
consecuencia. El título es llamado " título traslaticio de dominio "; por ejemplo, aporte el aporte a
una sociedad, compraventa, donación, etc...
Título de mera tenencia; demuestra que la tradición se efectúa sin la intención de
transferir el dominio, es simple entrega material, donde se confiere al que recibe la mera tenencia;
por ejemplo, contrato de arrendamiento, préstamo de uso.
En suma: con la intención de transferir el dominio, se está en presencia de
tradición; sin esta intención, la entrega es tan sólo una simple entrega material.
El C. no siempre emplea estas expresiones en el sentido anotado, así las palabras "
entrega y tradición " la emplea como:
- sinónimos, 1824 " Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos, la
entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida ".
- a veces habla de entrega siendo más preciso hablar de tradición ( 2196 , contrato
de mutuo o préstamo de consumo )
- otras, habla de tradición siendo más preciso hablar de entrega; 2174, inciso 2,
comodato o préstamo de uso. O como en el 1443 en que se emplea la expresión tradición en
forma parcialmente adecuado.
- se ajusta; 2174, inciso 1; 2212; 2197.

Requisitos de la Tradición
1.- presencia de dos personas.
2.- consentimiento de ambas partes.
3.- título traslaticio de dominio.
4.- entrega.

1 .- Presencia de dos personas: tradente y adquirente.


El Tradente; " se llama tradente a la persona que por la tradición transfiere el
dominio de la cosa entregada por él o a su nombre..." ( 671 ) Debe ser plenamente capaz, puesto
que es una convención; si no lo es la sanción es la nulidad absoluta o relativa, dependiendo de la
clase de incapacidad.
Se precisa que debe tener la facultad de transferir el dominio, para dejar
establecido que requiere el denominado poder de disposición. Así si el tradente es un
representante legal que entrega un bien del representado, deberá cumplir con las formalidades
correspondientes, sin las cuales no puede enajenar libremente.
El tradente debe ser dueño de la cosa que transfiere. Si no lo es, transfiere los
derechos que sobre la cosa tenía al tiempo de efectuar la tradición ( art. 682 y 683 ).
El Adquirente; " la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa
recibida por él o a su nombre " ( 671 ) Debe ser plenamente capaz, ya que está celebrando un a.j..
Se ha dicho que ordinariamente la tradición constituye un verdadero pago, pues el
tradente la efectúa porque se obligó a ello en un título precedente.
Lo anterior hace relacionar las reglas de este modo de adquirir con las del pago
( 1568 y ss.), en relación con la materia: arts. 1575 y 1578.
EL 1575 señala que si se paga a quien no es dueño de la cosa pagada el pago no
es válido, y antes se ha dicho que la tradición hecha por quien no era dueño es válida, sólo que no
produce su normal efecto que es transferir el dominio, pero produce otros efectos jurídicos. Hay
quienes entienden que lo correcto está en la regla de la tradición, y habría una impropiedad en el
lenguaje del art. 1575.
Sin embargo, parece claro que el 1575 al señalar que el pago no es válido, afirma
precisamente que es nulo ( Claro Solar ) y esto trae como consecuencia que el acreedor puede

1
pedir la declaración de nulidad de ese pago y continuar demandando la prestación que se le debe.
Si se relaciona esto con los arts. 686 y 683 puede concluirse que el acto por el que
el deudor entrega al acreedor una cosa ajena en pago de una deuda, es válido en cuanto
tradición y al entrar en posesión del objeto, puede el acreedor llegar a ganarlo por prescripción;
pero es nulo en cuanto pago, pudiendo, por tanto, pedir su nulidad, restituir lo recibido y continuar
demandando el pago al deudor.

2 .- Consentimiento de ambas partes


Ya se ha dicho que la tradición es un a.j. bilateral. Precisándose que la tradición
debe implicar la intención de transferir y adquirir el dominio, respectivamente ( 670, 672 y 673 ).
Reglas sobre el error. El consentimiento en la tradición debe estar exento de
vicios. Los vicios que la pueden afectar son los comunes ( error, fuerza y dolo ). Sin embargo, el C.
en la T. ha señalado ciertas ns. particulares para el error, así;
- e. en la cosa tradida " Se requiere también para la validez de la tradición que no
se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que se debe entregarse..." ( 676 >
1452 )
- e. en la persona " Se requiere también para la validez de la tradición que no se
padezca error en cuanto a la identidad de la... persona a quien se le hace la entrega..." ( 676 ) "
Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición " ( 676, inc. 2 ).
- e. en el título " El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de
las partes supone un título traslaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de
entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea
cuando por las dos partes se suponen títulos traslaticios de dominio, pero diferentes, como si por
una parte se supone mutuo, y por otra donación " ( 677 - 676 ).
Tradición por representantes. Según es regla general en D. Civil ( 1448 11 ) , la
tradición también se puede efectuar a través de representantes, legales o voluntarios. El C. da
varias ns.; 671, 672, 673, 674 y 678.
Merece una referencia especial la situación de las ejecuciones judiciales para el
pago de deudas. Así, el 671, inciso 3 " En las ventas forzadas que se hacen por el decreto
judicial, a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el
tradente, y el juez su representante legal ". Según las ns. procesales si un deudor no paga lo que
debe, puede el acreedor, disponiendo de un título ejecutivo, embargarle bienes, rematarlos y
pagarse con el producto de la realización.
Aquí pueden surgir dudas acerca de la legalidad de la tradición, por la cual el
subastador adquiere el objeto que se adjudicó en el remate, ya que el deudor propietario estaría
lejos en consentir en efectuar la tradición de lo que se remata. Para esta situación excepcional,
está el art. 671 inciso 3, y deben darse también las condiciones que determinadamente da el
precepto, es decir, ventas forzadas y no simplemente ventas, que se hacen por el ministerio de la
justicia, pues en estos casos se siguen las reglas generales; ejemplo, las que se hacen de los bs.
de ciertos incapaces ( 894 CPC ).
Sin embargo, se ha dicho que esto no solucionaría el problema de fondo en estos
casos de ventas forzadas; falta de consentimiento del deudor cuyo dominio transfiere el juez, ya
que no podría desentenderse de una manifestación negativa del representado por quien actúa.
Se podría solucionar aceptando la teoría de la representación modalidad de los
a.js., que entiende que no es la voluntad del representado la que contrata sino la del
representante.
También se ha dado solución a esta cuestión teórica mediante el llamado derecho
de prenda general de los acreedores ( 2465 ), con el cual el deudor al contraer una obligación,
sabe que ha de responder de ella con todos sus bs., actuales y futuros, y al contraerla estaría
consintiendo en una eventual enajenación forzada posterior para pagar la deuda.

11
" Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado él mismo ".

1
3 .- Título traslaticio de dominio
" Para que valga la tradición, se requiere un título traslaticio de dominio, como el
de venta, permuta, donación, etc. " ( 675 )
Se requiere además, que el título sea válido respecto de la persona a quien se
confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges ".
De los contratos sólo nacen acciones personales y sólo con el modo de adquirir se
adquieren los derechos reales.
Así, puede decirse que la tradición requiere de un título traslaticio de dominio o que
el título traslaticio de dominio requiere para cumplir lo pactado, que le siga la tradición.
Por esto los autores chilenos consideran al título como la causa de la tradición.
La expresión título se emplea usualmente en un doble sentido, con un carácter
estrictamente jurídico y otro mas bien material.
La Jp. ha señalado que llámase título al a.j. que sirve de antecedente más o menos
próximo a la adquisición del dominio o a la causa inmediata de un derecho. Recibe también el
nombre de título el documento que contiene o da constancia de alguno de los a.j. denominados
títulos en la acepción anterior. El C. emplea la expresión en ambos sentidos ( lo llega a hacer en
un mismo precepto, 1901 ).
El término se emplea aquí en la primera acepción.
Títulos traslaticios de dominio más frecuentes: compraventa, permuta, donación,
novación, aporte en propiedad a una sociedad, la dación en pago ( discutido ), etc...
El título debe ser además, válido, para que la tradición transfiera el dominio, debe
tener como antecedente un título válido ( 675 ).
La influencia de la falta de título o de su nulidad, en la tradición: En términos
teóricos, la tradición que se efectúa sin título o con título que resulta ser nulo, puede ser calificada
de nula o de válida.
Concluir que es nula, implica concebirla como un acto causado, se haría depender
su suerte de la que corra el título ( sin perjuicio de que pueda ser nula por defectos propios de su
estructura ). Al concebirse como causada, surge como requisito de la tradición la presencia previa
de un título translaticio de dominio, válido. Luego si el título falta o es nulo, a la tradición le falta un
requisito, por lo tanto será nula.
Concluir que es válida, equivale a concebirla como un acto abstracto, independiente
del título que le antecede, por lo tanto, si hay entrega con intención de transferir el dominio, por
una parte, y de adquirirlo, por la otra, el dominio se transfiere aunque luego se descubra que no
había título, o que lo había, pero nulo.
Estas opciones pueden ser aplicadas también a títulos que posteriormente son
declarados resueltos, revocados, etc...
En nuestro derecho el artículo principal es el 675. Su examen literal hace reconocer
que se consagró en cuanto modo de adquirir el dominio, como un acto causado " Para que la
tradición valga, debe estar precedida de un título translaticio, y éste debe ser válido ". De manera,
que si no lo hay o es nulo, la tradición es nula.
Pero el alcance de esta nulidad no queda bien definido. Lo que se advierte en
relación con el efecto posesorio de la tradición. La tradición deja al adquirente en posesión de la
cosa tradida. Y si el tradente era dueño, el adquirente adquirirá también el dominio. Cuando el 675
señala que la falta de título o la nulidad de éste anula la tradición, no deja claro si esa nulidad lo
priva de todo efecto, hasta el punto de determinar que no sólo no transfirió el dominio, sino que,
además, nunca el adquirente recibió la cosa con ánimo de dueño, es decir, que nunca entró en
posesión; o que es nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero que, en el hecho, sí
dejó al adquirente en posesión.
La primera posición se apoyaría en el efecto retroactivo de la nulidad, que elimina
todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo.
Pero la segunda parece ser la más conforme con el sistema implantado por el C.;
- la parte final del art. 675 muestra que la regla parece estar dirigida más bien al

1
traslaticio del dominio, sin referirse a la posesión.
- el art. 704, tiene por títulos injustos para poseer al nulo ( n 3 ) y al aparente ( n
4 ); por lo tanto, se considera que el que recibió por un título nulo, o en virtud de un apariencia de
título, tiene título, pero injusto, con lo cual es poseedor, aunque irregular, pudiendo llegar al
dominio por la prescripción extraordinaria.
- el C. considera título para poseer a la ocupación, lo que equivale a admitir la
posesión sin título. Entonces, si está admitido poseer por ocupación ( que equivale a decir sin
título ), no parece coherente impedir la posesión si existe título pero nulo.
Resumen: si después de efectuada la tradición se descubre que no hay título o que
es nulo, no se transfiere el dominio ( ejemplo, si la tradición se efectuó debido a una compraventa,
que después se declara nula, el vendedor continuará siendo dueño ). Pero el adquirente habrá
entrado en posesión. El dueño contratante pedirá la restitución de la cosa al adquirente
contratante, ejerciendo la acción restitutoria que confiere en la nulidad el 1687 y, ante terceros, se
podrá reivindicar; y esto hasta que el poseedor logre prescribir.
Así, en Chile la tradición, en cuanto mecanismo que traslada el dominio, es un acto
causado, requiere de un título justificante y su validez depende de la validez de éste. Pero en todo
caso, con independencia de él, deja al adquirente en posesión.
La Jp. no ha sido explícita.
Conflicto teórico con la noción de contrato real: De acuerdo con el 1443 el
contrato real es aquél que se perfecciona por la entrega de la cosa; y en algunos de estos
contratos, como el mutuo, esa entrega es tradición porque transfiere el dominio.
El problema que se presenta, es el de determinar cuál es el título de esa tradición,
ya que antes de la entrega no hay contrato.
Surgen dos alternativas;
- hay una tradición que no requiere título ( excepción al sistema ).
- el título y el modo se confunden, nacen simultáneamente

4 .- Entrega
Más que un requisito, la entrega es en realidad el elemento sustantivo de la
tradición, alrededor del cual han de cumplirse las demás exigencias.
El carácter más o menos material y, concretamente, las formas de esta entrega,
requieren de un análisis especial que se hará más adelante.

Efectos de la Tradición
a.) El efecto normal es transferir el dominio del tradente al adquirente ( 670, 671,
1575 ) y se produce siempre que el tradente haya sido dueño de la cosa que transfiere. Si el
tradente tenía el objeto sometido a gravámenes reales, el adquirente lo adquirirá con las mismas
cargas; todo siguiendo el principio citado de que nadie puede transferir más derechos que los que
tiene.
Además produce el efecto de dejar al adquirente en posesión de la cosa. Esto es
así, por que en la tradición ambas partes tienen la intención de que el adquirente quede como
dueño. Como con la tradición quedará con la cosa a su merced ( aunque no la atrape
físicamente ), reunirá los elementos de la posesión ( 700 ); tiene una cosa con ánimo de dueño.
Será, en consecuencia, dueño y poseedor.
Sin embargo, mediante las tradiciones simbólicas pudiera darse el caso de que
alguien efectúe a otro la tradición de una cosa que, además de no pertenecerle, nunca la haya
tenido a su disposición ( efectúa la tradición, por ejemplo, mostrándosela ). Aquí, el adquirente si
bien tiene el ánimo de dueño, porque recibió en tradición, no tendrá posesión, porque le falta el
elemento tenencia, por ejemplo, alguien vende una cosa ajena, nunca la ha detentado; efectúa al
comprador la tradición simbólica mostrándosela; y luego de dos años el adquirente pretendiendo
que la ganó por prescripción, intenta reivindicarla del dueño, quien no ha tenido noticias de la
maniobra, porque el nunca ha sido turbado en la posesión de su objeto. Aquí el adquirente no
ganó posesión, por falta de tenencia, ni ha perdido el verdadero dueño.

1
Este efecto de que la tradición deja al adquirente en posesión ( salvo casos
extraños, como el recién señalado ), tiene lugar cuando el tradente es dueño, cuando es sólo
poseedor y, aun cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesión de la cosa.
Así el 730, expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesión, con
mayor razón si se recibe de un poseedor.
Por ello es que puede decirse que el primer efecto de la tradición es dejar al
adquirente en posesión, y que produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era
dueño.
b.) Si el tradente carecía del dominio sobre la cosa que entrega, pero tenía sobre
ella otro u otros derechos transferibles, ejemplo, usufructo; los transfiere con la tradición ( 682 12, el
art. habla de derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como lo ha señalado la C.
Suprema ). Aquí queda el adquirente como poseedor de la cosa y dueño y poseedor de los
derechos que el tradente tenía.
c.) Si el tradente no es dueño de la cosa que entrega, el adquirente no adquiere el
dominio. Pero aquí la tradición desempeña una función diferente; confiere posesión al que recibe
la cosa, y en vías de ganar el dominio por prescripción ( 683 ). Aquí simplemente como poseedor.
Este precepto pudiera inducir a pensar que la tradición es título para poseer, al
indicar que da derecho a ganar por prescripción. En materia posesoria, se menciona como título a
otros modos de adquirir el dominio, mas no a la tradición, lo que es propio, puesto que la tradición
es consecuencia de un título. De manera que el rol consiste en poner en posesión de la cosa al
que la recibe, con lo que se podrá llegar a ganarla por prescripción.
d.) Otras cuestiones reguladas por el C..
1.- si el tradente no era dueño de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el
dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende que opera desde el instante en que se
hizo la tradición ( 682, inciso 2 13 , en concordancia con el 1819 ). Sin embargo, en estricta lógica,
vemos que puede resultar que como al efectuar el tradente el verdadero dueño no perdió su
dominio sobre la cosa entregada se produce, entonces, una suerte de superposición de dominios.
Ejemplo; si el 1 de Enero alguien efectúa la tradición de una cosa ajena a otro, y el 30 del mismo
mes el tradente adquiere el dominio de aquella especie, se entiende que el adquirente es dueño
de ella desde el 1 de Enero; pero como el primitivo dueño lo siguió siendo hasta el 30 de Enero,
resulta que durante ese mes dos sujetos, sin convención y autónomamente, habrían sido dueños
del mismo objeto.
2.- época para exigir la tradición. Para determinarlo hay que recurrir al título
respectivo ( del cual la tradición es una consecuencia ), así en éste se determina desde cuando la
obligación de efectuar la tradición es exigible. Ej.; si en el título se somete a la entrega a una
condición suspensiva, habrá que esperar a que se cumpla; puede también ocurrir que exigible la
tradición, se le notifique a quien deba efectuarla una resolución judicial por la que se le ordena la
retención, embargo o prohibición de celebrar actos y contratos respecto de lo debido, antes que
entregue el objeto al acreedor ( 681 ), el obligado a efectuar la tradición se debe abstener de
hacerla; si lo hace, 1578 y 1464.
3.- Tradición sujeta a Modalidades. Mas que la tradición, son los efectos los que
pueden sujetarse a modalidades ( 680 ). Esta modificación en los efectos se establece en
el título respectivo. Luego, habrá que remitirse a él para saber si hay o no modalidad.
Puede someterse la tradición de una condición suspensiva; A dona a B un auto que
se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo cuando ( si ) obtenga un título
universitario.
Se trata de una tradición anticipada. Este pacto constituye una aplicación de la
llamada Cláusula de reserva de dominio, pacto por el cual el tradente mantiene el dominio de la
cosa tradida hasta el cumplimiento de la condición o plazo. En el derecho nacional puede ser

12
" Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que
los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada " ( inciso 1 ).
13
" Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición ".

1
acordada válidamente y origina el efecto correspondiente, en cualquier título traslaticio y bajo
cualquier condición o término.
Esta cláusula la permite expresamente el 680, inciso 2 " Verificada la entrega por el
vendedor, se transmite el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a
menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de
una condición ".
Por los términos del artículo se concluye que se refiere a la compraventa. Pero por
otra parte, el art. 1874 , regulando precisamente la compraventa, dispone que la cláusula de
reserva de dominio hasta la paga del precio no producirá otro efecto que poder demandar el
cumplimiento o la resolución del contrato ( el efecto del art. precedente ), es decir, ningún efecto
especial, en todo caso no el efecto literal de efectiva reserva de dominio y el adquirente recibirá el
dominio desde la entrega misma no obstante el pacto.
¿ Qué precepto prevalece ?. Se ha sostenido que debe prevalecer el 1874, por ser
de carácter particular, aplicable precisamente a la compraventa ( Alessandri y Somarriva ). Sin
embargo, no es tan decisivo, porque el 680 a pesar de su ubicación está dado para la
compraventa. Sin embargo, se soluciona el conflicto a favor del 1874 por los problemas que
podría traer la reserva de dominio, al poder establecerse con frecuencia en las compraventas con
pago a plazo, y con la consiguiente confusión de propietarios, especialmente respecto de terceros.
Por otra parte, si el vendedor se reserva el dominio, podría en el intertanto gravar con derechos
reales la cosa, que afectarían al comprador aún luego de pagar el precio. Si el comprador no paga
el precio, el vendedor tiene la c. resolutoria tácita ( 1489 ), respecto de terceros dispone de los
arts. 1490 y 1491.
Puede someterse la tradición a una condición resolutoria; A doma a B un auto y se
lo entrega, estableciéndose en el acto de la donación que se lo restituirá cuando ( si ) obtenga un
título universitario.
Problema: se aplica el 680 cuando opera la condición resolutoria tácita del 1489 ?.
Si no se cumple con una obligación contenida en el título, se recurre al 1489 y se obtiene por
sentencia judicial la resolución del contrato y, luego, también quedará sin efecto la tradición.
Aplíquese o no el 680, a ello se llega por los efectos de la resolución.
Puede someterse la tradición a plazo, aun cuando el 680 no lo dice.
Plazo suspensivo; se conviene que la tradición que ahora se efectúe, empezará a
producir sus efectos desde que llegue cierto día. Se trata de una tradición anticipada y vale lo
dicho para la cláusula de reserva de dominio.
Plazo extintivo; si se pacta que llegado cierto día se extinguirá el dominio para el
adquirente ( aquí como en el caso de una condición resolutoria, puede configurarse un usufructo o
un fideicomiso ).

Formas de efectuar la Tradición


Evolución. En el derecho antiguo la tradición estuvo orientada fundamentalmente a la posesión y,
por lo mismo, se manifestó como un acto de entrega material y física ( una concepción material del
derecho ). Con el tiempo se fue aplicando como modo de transferir el dominio y desligándose de
su aspecto material. En el derecho justiniano, se hallan en pleno desarrollo las tradiciones fictas o
simbólicas ( se le llamó proceso de espiritualización ). Culminando a fines del s. 18 en un
verdadero efecto real del contrato, por el que el sólo convenio transfiere el dominio. Consagrado
en el C. c. Francés. A. Bello consagró una variedad de formas simbólicas de efectuar la tradición.

Distinción. 1.- T. de derechos reales obre muebles.


2.- T, de derechos reales sobre inmuebles.
3.- T. del derecho real de herencia.
4.- T. de los derechos personales.

1
1 .- Tradición de derechos reales sobre muebles
Arts. 684 y 685, distinguiéndose entre la t. real y la ficta o simbólica.

Tradición Real. Aquí se cumplen las justificaciones de publicidad y posesión, originarias de este
modo de adquirir.
Se efectúa por la entrega real ( mano a mano ); la cosa tradida es entregada
materialmente al adquirente, cumpliéndose los demás requisitos. Sin embargo, por su naturaleza,
esta tradición es aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten esta entrega material
de una persona a otra.
Esta tradición real no es claramente mencionada en el C., pero viendo su estructura
técnica no queda duda que es la primera forma de efectuarla.
Gran parte de nuestra doctrina nacional y también extranjera, considera como
tradición real; 684 n 1, 2, 3.
Sin embargo, el profesor Barros E. son fictas, de igual opinión es Peñailillo.

Tradición Ficta o Simbólica. Están contempladas en el art. 684, " La tradición de una cosa
corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el
dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes;
1.- Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente. Se exige la
presencia simultánea del tradente y adquirente, la presencia de la cosa a la vista y al alcance de
ambos y la aprehensión de ella por el adquirente.
2.- Mostrándosela. Llamada también tradición de larga mano ( longa manu ),
supone la presencia de ambos.
3.- Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que
esté guardada la cosa. Para algunos autores, esta es la forma de tradición simbólica por
excelencia, donde las llaves constituyen el símbolo de la entrega.
Para otros es una forma de tradición real, ya que las llaves permiten la posibilidad
de la toma inmediata de posesión por parte del adquirente.
4.- Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar
convenido. Aquí queda efectuada la entrega por convenirse el encargo. Es un verdadero mandato,
por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposición del adquirente en algún lugar. La
tradición queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa
donde se obligó. Hay una especie de tradición por el solo contrato.
5.- Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la
cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título
no translaticio de dominio. Es la llamada " tradición breve mano ". Se entiende que la tradición
está representada por la entrega que antes se efectuó por el dueño al mero tenedor cumpliendo el
contrato de arrendamiento u otro. Esto evita reconocer que simplemente se está en presencia de
una transferencia de dominio por el sólo contrato.
6.- y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc... Es el llamado constituto posesorio. Al igual que en
el caso anterior busca una economía de movimientos, se evita una doble entrega. Al menos
prácticamente se está en presencia de una transferencia de dominio por el mero contrato.
Vistas las diferentes formas de tradición, vemos como idea permanente la de que
aun sin operar la entrega real, material, el adquirente queda en " la posibilidad de disponer
inmediatamente de la cosa tradida como poseedor ", aun en el caso de que quede en poder del
tradente ( n 5, segunda parte ).

Tradición de Muebles por Anticipación. El art. 685 inciso 1, establece la regla general para la
tradición de esta clase de bienes. Se relaciona con el art. 571. Pero hay un conflicto entre ellos,
porque tratan materias diferentes.
El 571 califica de ms. ciertos bs. que la doctrina llama ms. por anticipación, y el 685,

1
inciso 1, regula como se efectúa la tradición de los mismos. Regula una forma de tradición real, al
señalar que la tradición se verifica al momento de la separación de estos objetos. Para que valga
esta tradición es necesario que se efectúe " con " permiso del dueño ", pues ahí está la voluntad
del tradente.
Ha dado problema la cuestión de si la tradición de estos bs. se puede efectuar por
alguna de las formas de tradición ficta del 684, además de la forma real del 685. Como no se viola
ninguna norma, la conveniencia práctica aconseja la afirmativa.
El inciso 2 señala una forma de acceso a la propiedad ajena.
Taxatividad de las formas fictas. Se ha planteado la discusión de si se puede efectuar la
tradición ficta realizar por medios distintos del art. 684, además de la formas especiales
contempladas en leyes especiales. Algunos autores y la Jp. chilena no lo consideran taxativo, no
ven inconveniente. Otros señalan que si es taxativo;
- estas formas fictas son creaciones de la ley y excepcionales.
- el C. dispone que la posesión se adquiere por la aprensión material o legal ( 723 )
y no puede hablarse de aprehensión legal donde la ley, no lo establece.
- los términos perentorios y limitativos del 684 antes de iniciar la enumeración.

Valor comparativo. La tradición simbólica da mayor posibilidad al conflicto, por ejemplo, efectúa
una tradición ficta a B y luego la real a C, de la misma cosa.
En principio el art. 1817 soluciona el problema para la venta " el comprador que
haya entrado en posesión será preferido al otro ".
Sin embargo, se ha discutido en doctrina el caso de conflicto entre ambas formas
de tradición, si tienen las dos igual valor.
Teniendo a la vista el 1817, como este no distingue ambas, tendrían igual valor.
Autores extranjeros: se debe dar mayor valor a la tradición real, principalmente por
un principio de protección a terceros, ya que sólo en ésta aparece claramente la publicidad.
Entre nosotros pueden presentarse más dudas en contratos distintos a la
compraventa, en que no se dispone ni siquiera del art. 1817 citado.

2 .- Tradición de derechos reales sobre Inmuebles


Antes de la dictación del C. se hacía por alguno de los medios indicados
anteriormente, sin embargo después de dictarse se establece un sistema de transferencia para los
derechos reales sobre inms. en base a un registro.
Ventajas: otorga publicidad, se evita la clandestinidad de las transferencias y facilita
el crédito con garantía real.
" Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del
título en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de
uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de
hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el C. de Minería "
( 686 ).
Excepción: el derecho real de servidumbre, que se hace por escritura pública
( 698 ). Sin embargo, en la servidumbres de alcantarillados de predios urbanos, en la que se
vuelve a la inscripción en el reg. conservatorio.
En cuanto a la tradición del derecho real de herencia, la forma de efectuarla es
discutida entre nosotros.

El Registro
Registro " es un conjunto de instrumentos en que se va dejando constancia de las
mutaciones jurídicas que tienen lugar en determinada clase de bienes ".
Cuando es referido a los bs. inms. se denominan; registro de propiedad, territorial,

1
etc...
Hay alternativas entre las cuales se puede optar en la construcción de un registro
territorial;
a.- Registro personal o registro real.
Registro Personal, se organiza en base al nombre de las personas a quienes
afectan las constancias que se asientan en él. Generalmente se estampan cronológicamente,
según se vayan solicitando por los interesados, pero los índices para reconstruir la historia de un
inm. se hace en base a los nombres de los interesados, ordenados alfabéticamente, con el
complemento de períodos de tiempo.
Registro Real, se organiza en base a los predios mismos. Se individualizan en un
folio inicial, con un número de orden u otro signo y algunos datos materiales del inm.; luego, en
un cuerpo separado ( folio o carpeta ), se van agregando las constancias de las mutaciones
jurídicas. Un catastro o plano por zonas o regiones del país, y un plano o croquis para cada
predio, es útil en un registro y puede establecerse como complemento ya del real o del personal.
b.- Inscripciones o transcripciones.
Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de títulos en que están
contenidos los actos y contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad registrable
y estos títulos se presentan o exhiben al funcionario para registrarlos.
Esto se puede hacer mediante inscripciones, que con resúmenes de los títulos
exhibidos; o bien, por transcripciones, que es copia íntegra de dichos títulos.

c.- Legalidad.
En esta materia se entiende por legalidad, el carácter de seguridad absoluta,
eventualmente con garantía del Estado, de que los titulares con derechos incorporados al registro
efectivamente lo son. El dar legalidad a un registro, significa establecer un riguroso examen de
los antecedentes jurídicos relativos a los derechos sobre el inm.. Así, aceptando un inm. en el
registro como perteneciente a una persona, queda así de modo indiscutible y las transferencias y
gravámenes se irán haciendo constar. Este carácter de legalidad y certeza a los derechos sobre
inms., el grado de legalidad y certeza a los derechos sobre inms., el grado de legalidad de un
sistema dependerá de los textos positivos que regulan sus mecanismos.

El sistema registral chileno:


Registro Conservatorio de Bienes Raíces
Reglamentación 686 y sgtes; además por la disposición del art. 695 se dictó un
cuerpo reglamentario " Reglamento del R. Conservatorio de Bs. Raíces ", que contiene
básicamente la organización y funcionamiento del registro.
1.- funciona como una oficina en cada departamento ( comuna ) del territorio, a
cargo de un funcionario denominado Conservador de Bs. raíces, que es auxiliar de la
administración de justicia y ministro de fe pública ( 446 y ss. COT ). En Santiago hay tres
funcionarios.
2.- fundamentalmente, se llevan tres libros; el repertorio, el registro y el índice
general.
Originariamente, el conservador fue creado para los inms, pero leyes posteriores le
han encargado otras funciones de registro de ciertos bs. o actos; por ejemplo, el registro de
comercio, de prenda agraria, industrial, prenda de cosa m. a plazo.

El Repertorio
Es una especie de libro de ingreso de la oficina. En él se debe anotar todos los
títulos que se le presenten al conservador, en orden cronológico y es anual ( 21 y ss.). Se cierra
diariamente, especificándose el primer y último número de la serie general del repertorio que ellas
comprendan, la fecha y firma del conservador. Si no hay anotaciones se hace constar.
La anotación en el repertorio debe contener las menciones del art. 24. Así, cada
página del repertorio se divide en cinco columnas;

1
1.- nombre y apellido de la persona que presenta el título.
2.- naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que trata de hacerse.
3.- clase de inscripción que se pide.
4.- hora, día y mes de la presentación.
5.- el registro parcial, en que según el art. 32, debe hacerse la inscripción y el
número que en él le corresponda.

El Registro
Es considerado el cuerpo del sistema, está integrado por tres registros parciales;
1.- r. de propiedad.
2.- r. de hipotecas y gravámenes.
3.- r. de interdicciones y prohibiciones de enajenar. Todos estos registros son
anuales ( 36 ).
De conformidad con el 32 se inscribirán en el;
1.- r. de propiedad, todas las traslaciones del dominio, o sea, las transferencias,
transmisiones y adquisiciones por prescripción.
2.- r. de hipotecas o gravámenes, las hipotecas, los censos, los derechos de
usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes semejantes.
3.- r. de interdicciones y prohibiciones de enajenar, las interdicciones y prohibiciones
de enajenar e impedimentos relacionados en el art. 53 n 3.
En cada uno de estos registros se inscribirán también las respectivas
cancelaciones, subinscripciones y demás concernientes a las inscripciones hechas en ellos ( 33 ).

Características de estos registros:


a.- se llevarán en papel sellado de 2a. clase y se organizan del mismo modo que
los protocolos de los notarios;
b.- se folian a medida que se adelante en ellos;
c.- empiezan y concluyen con el año;
d.- cada registro se abrirá con un certificado en que se haga mención de la primera
inscripción que se va hacer en él, y se cierra con otro certificado dado por el conservador donde
se señalan el número de fs. e inscripciones, el de las que han quedado sin efecto, las
enmendaturas de la foliación y cuanta particularidad pueda influir en los substancial de las
inscripciones y conduzca a precaver suplantaciones y fraudes ( 38 ).
La Jp. ha determinado que la inscripción practicada en un registro que no
corresponda es nula
5.- cada registro contiene un índice por orden alfabético con los nombres de los
otorgantes y materia de la inscripción ( 41 ).
En un apéndice especial de este índice se inventariarán los documentos agregados
al final de cada registro ( 42 ).

El Índice General
Junto con los anteriores, permite el funcionamiento del sistema ya que mediante él
se ubican las inscripciones y se puede construir la historia de los inms. partiendo de algunos datos
elementales.
Se llevará también un libro de índice general por orden alfabético, el cual se
formará a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres registros. En él se abrirán
las mismas partidas que en el índice particular ( 43 ). Es anual ( 45 ).

El registro es público.
El conservador está obligado a dar copias y certificados que se le soliciten ( 49, 50
y 51 ); por ejemplo, certificado de dominio vigente, certificado de gravámenes, certificado de
repertorio.

1
Responsabilidad del Conservador; no tiene atribuciones para examinar la validez
y eficacia de los títulos, ni la correspondencia entre las declaraciones sobre los predios y las reales
características de ellos.
Tiene responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso que comete en el
cumplimiento de sus funciones ( 96 a 98 ).
- responsabilidad civil, de acuerdo a las reglas generales ( 2314 y ss.)
- responsabilidad funcionaria ( 530 y ss. COT )
- responsabilidad penal, especialmente delitos cometidos por funcionarios en el
desempeño de sus funciones.

Títulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse


El art. 52 del rglto señala los títulos que deben inscribirse;
1.- Los títulos translaticios del dominio de los bs. raíces; los títulos de derecho de
usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inms., y la sentencia que declare la
prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos.
Acerca de la inscripción de los títulos relativos a minas, se estará a lo prevenido en
el C. de Minería.
2.- La constitución de los fideicomisos que comprenda o afecten bs. raíces; la del
uso y habitación que hayan de recaer sobre inms. por acto entre vivos; la constitución, división,
reducción y redención del censo; la constitución del censo vitalicio, y la constitución de la hipoteca.
Las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al C. de Comercio.
3.- La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.
4.- Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del
disipador y demente, el que confiera la posesión definitiva de los bs. del desaparecido y el que
conceda el beneficio de separación de bs., según el artículo 1385 del C. Civil.
Esto debe complementarse por otros cuerpos especiales, como; Ley 6.977 " sobre
adquisición de servidumbres de alcantarillado urbanos ", 72 de Ley de Qs., Ley 16.741 "
Poblaciones en situación irregular ", etc...
En cada caso la inscripción desempeña una función particular, de manera que, la
sanción para el caso de omitirse ésta debe buscarse dependiendo del rol que en cada caso
cumple la inscripción.
El art. 53 señala los títulos que pueden inscribirse;
1.- Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bs. inms. o de otros
derechos reales constituidos sobre ellos;
2.- Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los n s 1
y 2 del art. anterior, como las servidumbres.
El arrendamiento en el caso del art. 1962 D. Civil y cualquiera otro acto o contrato
cuya inscripción sea permitida por la ley;
3.- Todo impedimento o prohibición referente a inms., sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de
la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc...
Lo anterior debe complementarse con las ns. del C. que regulan las instituciones
respectivas.
La utilidad de la inscripción debe encontrarse examinando las disposiciones que
regulan las correspondientes instituciones. Ejemplo; en el título de las obligaciones condicionales (
1491 ), se encontrará la utilidad de la inscripción de la condición; en el título del arrendamiento
( 1962 ) la inscripción del arriendo, etc...
Una mención especial merece el n 3 del art. 53. El CPC ha dispuesto que ciertas
medidas, prohibiciones de celebrar As. y contratos y embargo, cuando recaen en inms., no
producen efecto respecto de terceros si no se inscriben ( 296, 297, 453 ). Se recuerda que la
expresión embargo está tomada en un sentido amplio comprensiva de " toda medida judicial que
limite la disposición del propietario ".

1
En cuanto a las prohibiciones convencionales, si recaen sobre inms., pueden
inscribirse.
Inscrita la prohibición de enajenar, se ha discutido la actitud que debe tomar el
conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su obligación, enajena y se le pide que
inscriba ese título, para efectuar la tradición. Luego, debe negarse o debe inscribir ?.
Se ha discutido;
a.- se ha sostenido que debe negarse. Se basan en el 13 del rglto 14, ya que la
inscripción sería en algún sentido legalmente inadmisible, configurándose un impedimento de
registro, al existir una prohibición de enajenar vigente, inscrita. La coherencia del registro conduce
a considerar legalmente inadmisible un título que contradice aquellas inscripción. Y ese
impedimento registral es independiente de la suerte que en términos substantivos, civiles, tenga la
estipulación.
b.- Pero también puede estimarse que el conservador debe inscribir la enajenación;
debe recordarse, en primer término, que la validez de tal estipulación es discutida. Luego, si se
admite, ella genera una obligación de no hacer, de modo que la enajenación no importa sino una
infracción de esa obligación, que el conservador no es el llamado a controlar o juzgar. Se tiene en
cuenta que el principio general en Chile es que el conservador debe inscribir los títulos que se le
presenten ( siendo auténticos y relativos inms. ), salvo limitadas excepciones, que deben
interpretarse restrictivamente, de manera que es escasa la legalidad registral. Por último, el art. 13
se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo entre particulares, de
modo que para fundar la negativa debería precisarse el precepto legal que declara inadmisible la
inscripción.
La Jp. parece inclinarse por esta última alternativa.
Otro punto de interés: es la expresión títulos que deben inscribirse, se entiende no
como una orden a los involucrados en el título o al funcionario, sino que como una exigencia para
un efecto; es decir, los interesados siempre son libres para inscribir o no; pero si quieren lograr el
efecto jurídico fundamental previsto en el título, han de inscribir.
En cuanto a los títulos que pueden inscribirse, está referida a títulos cuyo efecto
fundamental no está sometido a inscripción, pero respecto de los cuales, en lugar de prohibirse la
inscripción, se permite, para aprovechar ventajas del registro, que posibilita derivar consecuencias
secundarias al efecto fundamental del contrato, entre ellas, la oponibilidad a los terceros, derivada
de la publicidad que nace al registrarse.
Modo de proceder a las inscripciones. forma y solemnidad ( 54 y ss. )
La inscripción se hará en el registro conservatorio de l departamento en que esté
ubicado el inm. Si pertenece a varios, deberá inscribirse en cada uno de ellos.
Qué pasa si perteneciendo el inm. a dos o más departamentos se omite la
inscripción en uno de ellos ? Algunos señalan que debe tenerse por inscrito en la parte o porción
respectiva. La Jp. se ha inclinado por ineficacia de esta inscripción y tiene todo el predio por no
inscrito. En cambio, si el título es relativo a dos o más inms., inscrito en un departamento, esa
inscripción es perfecta aunque la inscripción para el otro inm. en su departamento no se efectúe o
quede defectuosa.
La inscripción de los decretos de interdicción y prohibición debe practicarse en el
departamento en que tenga su domicilio la persona sobre quien recae el decreto o prohibición.
Quiénes pueden requerir la inscripción ? Los interesados o por medio de sus
personeros o de sus representantes legales. Si la inscripción se solicita para el caso del n  1 del
art. 52, será necesario que el representante legal o apoderado presente el título de su mandato o
representación. Para inscripciones de otro género bastará exhibir copia auténtica del título en
virtud del cual demanda la inscripción.
Documentos con que se requiere la inscripción. La inscripción se debe solicitar
exhibiendo copia auténtica del título o del decreto judicial en su caso, con certificación al pie del
escribano y también con los demás documentos necesarios, sean públicos o privados. ( además
14
" El Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones: deberá o obstante, negarse, si la inscripción es en
algún sentido legalmente inadmisible..."

1
690 C., 57 y 78 rglto )
Aunque el reglamento no lo establece de una forma expresa, se concluye que se
admite la inscripción sólo de instrumento públicos;
a.- por que la seguridad que confiere esta clase de instrumentos permite la mínima
estabilidad necesaria para que el sistema cumpla su función;
b.- por que varios preceptos lo dan a entender; 13, 57, 62, 65. Estos textos aluden
a instrumentos auténticos. El C. emplea este término en dos acepciones: como sinónimo de
público ( 1699 ) y como opuesto a falsificado ( 17 ). Pero el contexto de aquellas reglas, y en
especial del 62, inducen a concluir que lo emplea en el sentido de público.
El reglamento agrega que se exhibirán también los demás documentos, sean
públicos o privados ( 57 ). Esta disposición, junto con otras a desarrollado el concepto de Minuta, "
instrumento privado, suscrito por los interesados y relativo a inscripciones en el registro. Su
función es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos, con el requisito de estar
firmadas por quienes tengan interés en su contenido. Esto se relaciona con el art. 82, inciso 1,
por la cual la falta absoluta en los títulos de las designaciones legales requiere escritura pública.
Fundamentalmente es del título de donde se extraen las menciones que, según
cada clase, debe contener la inscripción, con complementos de otros instrumentos.
Otras leyes han ido exigiendo otros documentos; ejemplo, ley de propiedad
horizontal, que exige plano.
Inscripciones de documentos otorgados en el extranjero; 63 y 64.

Anotación en el Repertorio
Es el asiento o constancia que se deja en este libro de la presentación y recepción
de un título para su inscripción. Se efectúan en estricto orden de presentación al conservador y
contienen las menciones indicadas en el art. 24 ( 65 y 66 ). Es una especie de libro de ingreso.
El conservador, si bien no examina la legalidad de los títulos, puede rehusarse a
inscribir en ciertos casos; pero en ningún caso dejará de anotar en el repertorio el título
presentado, salvo que el requirente se desista de ella ( 15 y 67 ).
Si anotado el repertorio el título, el conservador se niega inscribirlo por alguna de
las causales que lo autorizan para ello ( 13 y 14 ) el reglato señala el procedimiento a seguir ( 14,
inciso final; 15, 18, 19, 20 ).
El art. 13 señala una causal genérica y el 14 una causal específica.
La anotación en el repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su
fecha sino se convierte en inscripción, lo que tiene importancia cuando el conservador devuelve el
título sin inscribir para que subsanen los defectos ( 15 y 16 ).
Convertida en inscripción, ésta surte efectos desde la fecha de su anotación ( opera
retroactivamente, 17 ). Se ha resuelto que esa caducidad no se produce a los dos meses, si la
imposibilidad de inscribir se debió a una prohibición judicial, de manera que alzada la medida
prohibitiva, se puede realizar la inscripción, desde la anotación en el repertorio.
Se ha fallado, que subsanados los defectos del título, debe requerirse al
conservador nuevamente para que inscriba, no pudiendo hacerlo de oficio.
Efectuada una anotación en el repertorio, es claro que se pueden efectuar otras
anotaciones, incompatibles con la primera, relativas al mismo inm. Pero, se pueden también
inscribir antes que caduque la primera anotación ? Y si ello es posible, la inscripción proveniente
de la 2a anotación, adquiere valor cuando caduca la primera al cabo de los 2 meses ( parece ser
lo más aceptable ), o incluso antes, cuando consta que se subsanó el vicio del título,
primeramente anotado sin que se requiera la inscripción ? Son éstas cuestiones controvertidas.
También se ha discutido si es posible inscribir un título si, después de anotado y
mientras se subsanan los defectos, se ha anotado una prohibición judicial.
Se ha fallado que es nula la inscripción efectuada sin previa anotación en el
repertorio, por omitirse un trámite previo y necesario, establecido en consideración a la naturaleza
de la inscripción ( 1682 ), ello sin perjuicio de las sanciones que correspondan al conservador.
Se ha resuelto la nulidad de la inscripción efectuada sin previa anotación en el

1
repertorio. Y no puede procederse a una renovación de la inscripción en el repertorio, por no
contemplar este trámite el reglamento.
Cualquier interesado puede requerir el denominado certificado de repertorio, en el
que consta la circunstancia de existir o no anotaciones en el repertorio respecto de un inm.
determinado ( 69 ). Este certificado tiene importancia por el efecto retroactivo de las inscripciones
a la época de la anotación.

Obligación de inscribir y causales de negativa


Regla general: el conservador está obligado a inscribir los títulos que se le
presenten ( 12, 12, 14, 25 y 70 ). Y debe hacerlo sin retardo ( 13 y 70 )
Excepcionalmente puede negarse y estampará el motivo en el título ( 14, inciso final
), dejando constancia en el repertorio ( 25 ). El perjudicado podrá reclamar ( 18 y ss. )
Causales de negativa:
a.-) Art. 13, Causal genérica. Los ejemplos de este art. se refieren a defectos
formales del título; no a la sustancia del acto o contrato contenido en él. De ahí se induce que la
expresión " en algún sentido legalmente inadmisible " este referida, en general, a ese campo:
infracciones legales en las formas de los títulos. Sólo uno de los ejemplos permite dudar de su
naturaleza ( formal o sustancial ) el penúltimo: si es visible en el título algún vicio o defecto que lo
anule absolutamente, ya que podría entenderse referido a vicios formales del título y que
provoquen nulidad absoluta y que no estén incluidos en los anteriores. Además en el reglamento
el término título se emplea principalmente en el sentido instrumental ( formal ). Pero también
podría estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o sustanciales del acto,
que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue.
Algunos fallos lo han entendido en este último sentido, comprensivo de ambas
clases de defectos.
Este ejemplo, con cualquier significado ( amplio o restringido ), presenta dos
limitaciones;
a.- de acuerdo al texto, para poder negarse, debe tratarse de defectos que
conduzcan a la nulidad absoluta;
b.- conforme a diversos fallos que se han pronunciado sobre el sentido de la
expresión visible en el título, debe tratarse sobre el sentido de la expresión visible en título, debe
tratarse de defectos que puedan percibirse con el sólo examen del título, sin que sea necesario
confrontarlo con otros antecedentes o documentos.
b.-) Art. 14. Contempla dos causales bien específicas, y se trata más bien de
objeciones formales.
Una apreciación de conjunto, permite concluir que las atribuciones de control
conferidas al funcionario, son limitadas y constreñidas, principalmente a las formas de los títulos,
en relación con el orden y funcionamiento del registro ( salvo el ejemplo amplio del art. 13 ).
Carece de control sobre la sustancia, sobre defectos de los actos contenidos en los títulos. Se
explica porque esa es una labor más compleja y que habitualmente requiere de debate y prueba,
propia de un juez.
El sistema existente no controla la validez y eficacia de los actos; ni siquiera la
correlación entre la descripción que el título efectúa del predio y las reales características de éste.

Plazo para inscribir


El reglamento no trata expresamente los puntos desde cuando y hasta cuándo se
debe inscribir. Se pueden dar en esta materia algunos principios;
a.- como la inscripción es consecuencia del título, es éste el que debe examinarse
para concluir desde y hasta cuándo se debe proceder a inscribir;
b.- en este examen la indagación fundamental deberá referirse a su eficacia en el
tiempo en que se pretende inscribir. Así, será aceptable la inscripción desde que el título inicie su
eficacia o funciones que la inscripción cumple en el caso de que se trate.

1
Ejemplo; si se tarta de una compraventa de inm., se podrá inscribir desde que sea
exigible la obligación de efectuar la tradición ( lo cual ocurre normalmente desde que se
perfecciona el contrato ).
Y es aceptable inscribir en cualquier tiempo, mientras esa obligación de efectuar la
tradición esté vigente.
Aquí el tema se vincula con las facs. del conservador para examinar la validez y
eficacia de los títulos y, por ende, las atribuciones para negarse a inscribir, y al de la fac.
concedida en el título para requerir la inscripción. Así, puede ocurrir que la obligación de efectuar
la tradición esté prescrita, pero tal circunstancia no constará como para que el conservador
repudie la inscripción.

Inscripción por avisos


Respecto de los inms. que nunca han sido inscritos, se establece un procedimiento
especial para incorporarlos al sistema ( 693 C. y 58 ).
En cuanto a la sanción que traería el incumplimiento de las formalidades
establecidas para esta inscripción, ha sido discutido. Se ha sostenido ya la n. absoluta, ya la
inoponibilidad al tercero a quien dicha inscripción pudiera perjudicar.
Estas formalidades ( de inscripción por avisos ) se establecen para la transferencia
por acto entre vivos o par la constitución o transferencia de otros derechos reales, pero no para
una primera inscripción en base a otros antecedentes, como cuando se adquiere por prescripción
y se quiere inscribir la sentencia que así lo declara, o para las inscripciones originadas en la
adquisición mediante la sucesión por causa de muerte.

Inscripción de títulos anteriores a la vigencia del reglamento. 101, 39 y 85.

Confección de las inscripciones


Las inscripciones en el respectivo registro deben confeccionarse de acuerdo a lo
señalado en los arts. 73, 75, 76, 77 del reglamento.
Las partidas de inscripción, en cada registro parcial, se colocarán bajo el número
que se les haya asignado en el repertorio ( 73 ).
Las inscripciones se inscribirán entre dos márgenes, y en tal orden de sucesión que
entre una y otra no quede más que un renglón en blanco ( 75 ).
Tendrá cada inscripción al principio, en el margen de la izquierda, una anotación
que exprese la naturaleza del título y el número que le corresponda en el repertorio ( 76 ).
Las sumas se escribirán en guarismos y en letras, y no se usará jamás las
abreviaturas ( 77 ).

Contenido de la inscripción
Fundamentalmente la inscripción es un extracto o resumen del título de que se
trata. El C. y el reglamento señalan las menciones o contenidos precisos que las inscripciones
deben contener; lo cual varía según la naturaleza del título ( 690 y ss y 78 y ss ).
Dos menciones merecen una referencia;
1.- De acuerdo con el 78, cuando se trata de la inscripción de un título translaticio
de dominio, deben firmarla las partes o sus representantes ( 83, 60 y 61 ).
Esto se justifica por cuanto lo que se está realizando es el a.j. llamado tradición,
que siendo una convención, requiere el consentimiento de ambas partes.
Pero también está permitido actuar por apoderado, que puede quedar facultado en
el mismo título que ha de inscribirse ( 60 y 61 y 78 ). Así, es habitual que se incorpore en el título
una cláusula en la que se faculta para inscribir: " Se faculta al portador de copia autorizada de
esta escritura para requerir y firmas las anotaciones, inscripciones y subinscripciones que
procedan ". Lo cual facilita la diligencia registral.
Sin embargo, hacer uso de ellas puede traer problemas ( puede acarrear la nulidad
de la inscripción-tradición ). Así, después de otorgado el título y antes de practicarse ña

1
inscripción, puede fallecer, incapacitarse o retractarse una de las partes o ambas; surge entonces,
la duda sobre la validez de la inscripción ( tradición ) efectuada después, a petición de un portador
de copia del título.
Para la solución de esto es decisiva la determinación de su naturaleza jurídica.
Con frecuencia se le ha calificado de mandato a persona indeterminada. Pero
dentro de esa técnica, parece preciso distinguir dos etapas; al conferirse, surgiría sólo una oferta
de mandato a persona indeterminada ( no puede haber mandato por que aun no hay
mandatario ); y más tarde, cuando alguien acepta el encargo, expresa o tácitamente requiriendo la
inscripción, quedaría configurado el mandato.
Hay también otro planteamiento, en Chile con menos base legal, pero no por eso
descartable; puede concebirse como un acto de apoderamiento unilateral y que cobra vida propia
desde que se emite, independizándose de la suerte de quienes lo emitieron.
Con cada alternativa los problemas advertidos tienen soluciones diversas.
2.- Para mantener el encadenamiento de las inscripciones de los inms., y su
historia, se exige, cuando procede, la mención de la inscripción precedente ( 692 C. y 80 ). Si
dicha mención no se incluye en la inscripción, no parece justificado estimarla nula, y podría
aplicarse el art. 696 C. y la omisión se podría salvar por medio de una subinscripción ( 88 ).
El Conservador debe poner, además, en las inscripciones anteriores no canceladas,
una nota de referencia a las posteriores ( 92 ). En relación a esta nota no está claro su alcance.
Luego, se verá que una inscripción se cancela mediante la subinscripción al margen; para ese
caso no hace falta la nota de referencia; pero también se puede cancelar por la sola falta de
referencia; pero también se puede cancelar la circunstancia de practicarse más adelante una
nueva inscripción, sin necesidad de una subinscripción en la anterior.
Ahora bien, puede entenderse que en tales casos no está obligado el conservador
a poner la nota de referencia ( del 92 ), porque debe hacerlo en la no canceladas y ésta estaría
cancelada por la posterior; dándosele ese alcance, estaría obligado a poner la nota sólo en los
casos en que, por ejemplo, se inscribe una transferencia de parte del inm., con lo que la anterior
no quedaría cancelada en su totalidad. En la práctica, frecuentemente se entiende que la nota
procede cada vez que no haya subinscripción, es decir, incluso en los casos en que se cancela
virtualmente, de manera que al examinarse la inscripción sea posible percatarse de que más
adelante hay una nueva inscripción que la ha cancelado, ya parcial ya totalmente.
Época de la firmas: Se ha sostenido que la firma del conservador, el tradente y del
adquirente ( o de quien los represente ), pueden estamparse con intervalos de tiempo. Incluso se
acepta que siendo la firma de las partes la demostración de su consentimiento, puede faltar la del
adquirente, si por hechos posteriores muestra dicho consentimiento; pero se ha fallado también,
de que si falta la firma del conservador, la inscripción carece de valor.
En el reglamento no hay una norma clara que obligue al conservador a efectuar
una inscripción por cada inm.. El problema queda planteado cuando un sólo título se refiere a dos
o más inms. ( ejemplo, en una escritura se venden dos predios ). De los arts. 71 y 72 y aun del 54,
inciso 2, parece desprenderse que debe practicarse una por cada predio.
Para otros detalles de la inscripción se aplican al conservador las reglas
establecidas para los notarios ( 84 ).
Efectuada la inscripción el conservador certifica en el título la constancia de
haberse inscrito.

Ausencia de menciones en el título


El reglamento señala la forma cómo de suplirse la falta, en los títulos, de las
designaciones que ha de contener la inscripción ( 82 ). Dos merecen comentarios, porque más
que otras, es probable que no aparezcan en el título, o aparezcan incompletas:
a.- los linderos ( 78 n 4 y 81 n 3 )
b.- los datos de la inscripción precedente ( 80 )
Si no aparecen en el título ¿ debe rehusarse la inscripción ?

1
a.- En cuanto a los linderos. Su designación constituye un elemento importante en la sustancia
del acto de que se trata. Ejemplo, si es una compraventa, ese dato determina qué es lo vendido,
con la responsabilidad que se deriva. El conservador debe negarse a inscribir, por la causal del
art. 13, con el último ejemplo que la ilustra 15, unido al 78 n 4.
El interesado debe suplir el defecto, por escritura pública o minuta, según el caso
( 82 ). En la práctica, la exigencia del nombre del predio se reemplaza, en los sectores urbanos,
por la calle y el número.

b.- En cuanto a los datos de la inscripción precedente. Su función es la de mantener el


encadenamiento de las inscripciones.
Si en el título no se menciona la inscripción precedente, el conservador que tiene a
su disposición los linderos, podría suplirla, acudiendo a los índices hasta encontrarla y
mencionarla en la inscripción, o debe rehusar la inscripción mientras no se supla el defecto,
mediante escritura pública, de acuerdo con el 82 ?
El conservador debe negarse, el interesado deberá suplir el defecto ( 82 ).
Fundamento de la negativa es el 13, con el ejemplo final, en relación con el 80 ( efecto 696 )

Subinscripciones
Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez
practicada la inscripción, se salvan a su margen derecho, mediante las llamadas "
subinscripciones ", que son anotaciones escritas al margen de la inscripción, en la forma y para las
finalidades que el reglamento señala ( 88, 89, 91 ). La Jp. ha señalado que no pueden de manera
alguna desempeñar la función de inscripción.
De acuerdo a los arts. 88 y 89, si la rectificación se funda en el mismo título inscrito,
se efectúa mediante subinscripción.
Pero si se basa en un nuevo título, debe practicarse nueva inscripción, salvo que el
antecedente sea una sentencia, porque entonces siempre será subinscripción lo que se
practicará, de acuerdo al art. 89, inciso final.
El reglamento no precisa cuando debe practicarse una nueva inscripción ( por que
la enmienda se basa en nuevo título ), lo que se inscribe es sólo un extracto del título corrector,
quedando el inm. con dos correcciones que se complementan ( la practicada antes y esta
segunda que enmiende a aquella ), o queda sólo con una, la segunda, la cual contendrá la
primitiva y la enmienda, o, podría decirse, una sola enmendada.
Parece ser lo primero lo que se pretendió establecer, porque la segunda alternativa
significa toda su cancelación de la anterior y la práctica de una nueva inscripción que el
reglamento habría dispuesto en términos más claros y categóricos. Además, la expresa exigencia
de notas de referencia en ambas conduce a la misma conclusión.

Cancelaciones
Cancelar una inscripción es dejarla sin efecto. De acuerdo al reglamento la
cancelación de las inscripciones deben hacerse mediante subinscripciones ( notas marginales ).
Aquí debe tenerse presente el 728 C., según el cual para que cese la posesión
inscrita es necesario que la inscripción se cancele; por voluntad de las partes, por una nueva
inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o por sentencia judicial. En el
segundo caso, la inscripción a que se refiere el art. 91 no es indispensable para la cancelación; el
dueño de un inm. que tiene a su nombre inscrito el predio, lo vende; el comprador inscribe la
venta, y en virtud de esa inscripción se canceló la anterior; por el art. 91 el conservador
subinscribe al margen de la anterior ( ya cancelada por la nueva ) esta mutación, sólo para la
conveniencia del registro.
Se ha sostenido que la nueva inscripción no cancelaría virtualmente a la anterior y
sería necesaria la subinscripción, pero se ha rechazado tal exigencia.

15
No contiene las designaciones legales.

1
Reinscripciones
Constituyen una práctica registral. Implica volver a inscribir inms. ya inscritos en el
registro, sin cambiar de titular. Se ha recurrido a ella, por ejemplo, cuando un heredero ha
enajenado un inm. sin cumplir con las inscripciones prescritas en el art. 688 y 55; el adquirente
logra inscribir a su nombre y posteriormente el heredero efectúa aquellas inscripciones, con lo que
el adquirente solicita se " reinscriba " el inm. a su nombre, ahora debidamente encadenada su
inscripción a la del heredero.
También en los casos llamados de formación de fundos, un propietario de dos inms.
contiguos, inscrito cada uno a su nombre, reinscribe ambos mediante minutas que presenta al
conservador, fundiéndolos en una sola inscripción.
Este procedimiento no está contemplado en el reglamento, frecuentemente los
conservadores lo rechazan.

Sanción por defectos de la inscripción


La mayoría de las exigencias que debe reunir una inscripción, son requisitos
establecidos en consideración a la naturaleza del acto de inscripción. Su infracción acarrearía la
nulidad absoluta de la inscripción. La consecuencia de la nulidad habrá que buscarla en el rol que
en cada caso desempeña la inscripción.

Reconstitución de inscripciones
En caso de destrucción parcial o total de los registros del conservado{r opera la
llamada reconstitución de inscripciones. Su procedimiento está señalado en una ley especial; Ley
16.665; y es aplicable también a la reconstitución de escrituras públicas.

Calificación
a.- es un registro de carácter personal y no real. Las inscripciones no se agrupan en
torno a una ficha u otro mecanismo, que represente a cada inm., sino que se van efectuando sin
orden preestablecido, a medida que llegan los títulos al registro; las mutaciones y estado actual de
un predio se pueden establecer mediante los índices de personas que han intervenido en los
respectivos actos.
b.- es de inscripciones ( extractos ) y no de transcripciones de títulos.
c.- tiene una escasa legalidad, pues las atribuciones del conservador, según el
reglamento, son muy limitadas en cuanto al examen de los títulos.

Saneamiento de títulos
Se han dictado muchas leyes de saneamiento de títulos, para solucionar la
situación de numerosos inms. cuyos antecedentes jurídicos no están claros ( sea por defectos en
el título o en la inscripción ). Estas leyes fijan procedimientos especiales para inscribir en el
registro, y obtener un " título saneado ".
Textos fundamentales: DL 2695 sobre saneamiento de títulos de la pequeña
propiedad raíz, rural y urbana; DS 562.

Crítica y proyecto de reforma


El sistema de legalidad registral ha constituido el centro de algunas deficiencias de
nuestro sistema. La falta de obligatoriedad de la inclusión en el registro, las inscripciones por
minutas, las llamadas inscripciones de papel ( que no obedecen a una posesión material del
inm. ), las reinscripciones, la falta de un catastro que determine con certeza la ubicación, cabida y
deslindes de los inms., han originado numerosos litigios. También tenemos las dobles
inscripciones o inscripciones paralelas, las inscripciones parcialmente superpuestas.
Hay un proyecto de modificación al sistema, si bien no altera sustancialmente la
legalidad del registro, reforma la ordenación de las inscripciones, las que son agrupadas en una
carpeta o ficha que se abre para cada inm. ( registro con folio real ), lo que puede significar una

1
gran mejoría.

Tradición de derechos reales sobre inmuebles


La tradición del dominio y demás derechos reales sobre inms. se efectúa por la
inscripción del título en el registro conservatorio ( 686 ), salvo el d. real de servidumbre.
Rigiendo entre nosotros el régimen de la dualidad título - modo para la transferencia
del dominio por acto entre vivos, mientras la inscripción de un título traslaticio de dominio no se
efectúe, el dominio no se ha transferido.
Entrega material: como la inscripción no es más que una tradición simbólica, en los
actos en que el derecho se ejerce directamente sobre la cosa, como el dominio, a la inscripción
debe seguir la entrega material. Ejemplo, el vendedor no cumple íntegramente su obligación de
entregar la cosa mientras no la entrega materialmente.
Para determinar la procedencia de acciones de cumplimiento o resolución del
contrato, en procedimiento ordinario o ejecutivo, y de acciones posesorias y reivindicatoria, es
necesario examinar cada caso.
Como se ha dicho que el dominio se puede adquirir por un solo modo, cuando
opera uno distinto de la tradición, la inscripción es innecesaria para el fin de transferir el dominio,
aunque pueda ser útil para otros roles que también cumple. Así se ha fallado respecto de la
expropiación, en que el dominio lo adquiere el expropiante por el título y modo ley.

Tradición de Cuotas
Los textos no señalan claramente la forma de realizar la tradición de la cuota de un
objeto. Hay que distinguir, entonces, si se trata de una cosa singular o de una cosa universal.
1 .- Cuota en una cosa singular
Esta cuota está expresada en fracciones o porcentajes. La doctrina y la Jp. dicen
que la cuota participa del carácter m. o inm. de la cosa. Así, si la cuota recae sobre un m., su
tradición se hará de acuerdo al 684; y si lo es sobre un inm., lo será de conformidad al 686 ( todo
en relación con el 580 ).
Cabe hacer una referencia a la discutida enajenación de una cuota de una
universalidad, referida un bien determinado. Durante el estado de indivisión, el comunero de una
cdad suele disponer de su cuota, pero referida una bien de los que integran la comunidad,
dispone usualmente mediante la venta. Si se trata de venta y se llega a la partición, habrá que
distinguir si se le adjudica o no al enajenante la cosa cuya cuota enajenó ( la situación es igual sea
que enajenó una cuota en cosa determinada o bien una cosa determinada en su integridad ). Si
no se le adjudica, habrá venta de cosa ajena ( 1344 ), que es válida ( 1815 ).
La forma de efectuar la tradición de esa cuota, es la misma que para la tradición de
cuota en cosa singular, se distingue según la cosa sea m. o inm..
Luego, cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque que ésta pertenezca a
una univ., la tradición se efectuará por el 684 o bien por el 686. En la práctica, el adquirente
posiblemente tendrá dificultades para ejercitar acto de comunero en la cosa y también para
efectuar la inscripción conservatoria; mas aun si se trata de una cosa singular que pertenece a
una cdad hereditaria, el art. 688 exige posesión efectiva, inscripción de ella e inscripción del inm. a
nombre de todos los herederos ( especial de herencia ) para que pueda disponer de cuota de un
inm. determinado, y la Ley 16.271 ( Imptos a las Hcias, asignaciones y donaciones ) exige
posesión efectiva y su inscripción, para disponer de inms.
2 .- Cuota en cosa universal
Hay controversia, la doctrina está dividida;
a.- Un sector concibe perfectamente la cdad en una univ. jurídica, y negando la
comunicación entre la cuota y los bs. que la componen, por lo que la univ. no tiene la naturaleza
de tales bs., entienden que la tradición se ha de efectuar por cualquiera de las formas señaladas
en el 684, y no requiere inscripción conservatoria aunque haya inms. en su contenido. Señalan
que la univ. j. escapa a la clasificación de bs. ms. o inms., y luego para su tradición se debe seguir
la regla general ( 684 ), ya que la inscripción es una forma excepcional de tradición ( Somarriva ).

1
Según estos, así se efectuaría la tradición de una cuota en la comunidad quedada
al disolverse la s. conyugal.
b.- Otro sector, ha rechazado que haya cdad en univ. j., y se estima que sólo la hay
en univ. de hecho. Y afirmando la comunicación entre la cuota y los bs. que integran la cdad, se
concluye que la tradición de una cuota en cosa universal se efectúa siguiendo la naturaleza de los
bs. de que se compone. Así, siguiendo el ejemplo, aquélla cdad quedada al disolverse la s.
conyugal es una univ. de hecho ( no tiene pasivo común, está dividido ), y la tradición de la cuota
se efectuará según los bs. que la integren en concreto.
Respecto de aquellas univ. de hecho cuya naturaleza no se pone en duda
( colecciones, explotaciones ), cobra fuerza la solución dada, y la tradición de una cuota, como de
su totalidad, hará de efectuarse seguiendo la naturaleza m. o inm. de los bs. que la componen.
Debe recordarse el 580, el caso del establecimiento de comercio, si se le califica de univ. de
hecho, quedaría incluido en esta situación; la particularidad de algunos de sus elementos, sobre
todo de los incorporales, como el derecho de llaves, la clientela, pueden promover dudas.

Tradición de Muebles registrables


Vehículos motorizados, naves, aeronaves, etc... se someten, a pesar de ser ms., a
inscripción en registros especiales, donde se deja constancia de cada transferencia de dominio.
En caso de textos insuficientes, se ha discutido si la inscripción registral desempeña
o no la función de tradición.
Vehículos motorizados terrestres; la legislación especial vigente somete la
constitución de su dominio, transmisión, transferencia y gravámenes, a las normas que el derecho
común da a los ms.
El título respectivo no está sometido a reglas especiales ( si es compraventa es
consensual, sin perjuicio de la limitación probatoria ) y la tradición; 684 C.
Sin embargo, existe un registro de vehículos motorizados, donde se inscribe el
vehículo y su propietario y las variaciones de dominio sobre él. Para esta inscripción se exigen al
título ciertas formas. Se puede también requerir la inscripción de gravámenes, prohibiciones y
medidas precautorias que le afecten. Se presume propietario de un vehículo motorizado a la
persona cuyo nombre aparece inscrito en el registro , salvo prueba en contrario.
Legislación especial: Ley 18.290, Reglamento registro veh. motorizados ( DS 1111 ).

Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte


La inscripción conservatoria cumple también la función de mantener la historia de la
propiedad raíz y de la publicidad de los actos sobre inms.. Para estas finalidades se ha exigido la
inscripción de mutaciones del dominio que se producen por otros modos. Y esto ocurre con las
inscripciones que se exigen cuando se adquiere por el modo de adquirir sucesión por causa de
muerte y por el prescripción adquisitiva.
Si el heredero quiere disponer de un m. hereditario, por la ley de impto a las hcias,
asignaciones y donaciones, debe obtener posesión efectiva e inscribirla ( 25; El CPC contempla el
trámite aunque no haya inms. 883 ). Para disponer de un inm. hereditario es necesario posesión
efectiva de la hcia y que practique las inscripciones del 688.
Art. 688, " En el momento de deferirse la hcia, la posesión de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para dispone en
manera alguna, mientras no proceda;
1. El decreto judicial que da la posesión efectiva: este decreto se inscribirá en el
Registro de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesión
es testamentaria, se inscribirá al mismo tiempo el testamento.
2.- Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1  y 2, del artículo
precedente; en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inms.
hereditarios; y
3.- La inscripción especial prevenida en el inciso 3 ; sin ésta no podrá el heredero
disponer por sí solo de los inms. hereditarios que en la partición le hayan cabido.

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Inscripciones del 688
1.- Inscripción de la resolución de posesión efectiva, y si la sucesión es testada se
inscribe al mismo tiempo el testamento. La inscripción se practica en el reg. del conservador del
lugar en que el auto de posesión efectiva fue pronunciado. Procedimiento posesión efectiva arts.
866 y ss. CPC y Ley 16.271.
2.- La llamada " inscripción especial de herencia ", se practica con el mérito de la
inscripción anterior. Se inscriben los inms. de la sucesión a nombre de todos los herederos en
cdad. Se harán tantas inscripciones de este tipo como inms. haya y se harán en los registros
correspondientes de cada inm.. Con esta inscripción pueden los herederos disponer de consuno
de los inms. hereditarios ( también podría un comunero disponer de su cuota referida un inm.
determinado ). Si el fallecido estaba casado bajo régimen de soc. conyugal y en ellas había inms.,
estos han de inscribirse a nombre del cónyuge sobreviviente y de los herederos ( 30 Ley Impto
Hcias )
3.- Cuando la partición de la cdad hereditaria se efectúa, con el instrumento en que
consta la partición se practica la inscripción de la adjudicación. Entonces, cada inm. ( inscrito a
nombre de todos los herederos ) quedan ahora inscritos a nombre del respectivo heredero a quien
se le adjudicó en dicha partición ( pudiendo ahora, disponer por sí solo del inm. ).
Las exigencias indicadas, no impiden que los comuneros se adjudiquen entre ellos
inms. en pago de sus cuotas, desde que esas adjudicaciones no implican disposición, sino sólo
radicación de los derechos cuotativos en bs. determinados.

Sanción a las enajenaciones de inmuebles hechas sin dar cumplimiento a las


inscripciones del artículo 688
1.- Habiendo dispuesto un heredero de un inm. hereditario, sin practicar estas
inscripciones, se resolvió que el acto o título respectivo es nulo absolutamente, principalmente
porque se infringieron ns. de registro que son de orden público.
2.- Esta misma sanción se extendió a las ejecuciones forzadas efectuadas en un
juicio ejecutivo, lo cual pronto se enmendó. Se advirtió que en tales situaciones no son los
herederos los que disponen del inm..
3.- Aplicando la distinción entre título y modo, entendiendo que cuando el C. exige
esas inscripciones lo hace para que pueda " disponer ", lo que equivale a enajenar, y recordando
que la cosa se hace ajena cuando opera el modo, se estimó válido el contrato por el que el
heredero vende el inm. sin efectuar esas inscripciones, ya que con él aun no dispone. El profesor
estima que debe recordarse el 1810. También debe agregarse que si disponer se estima
equivalente a enajenar, hay que entender por enajenar no solo transferir el dominio, sino también
constituir cualquier otro derecho real, como si el heredero pretende hipotecar un inm. hereditario.
4.- Otro fallo, relacionó el 688 con el 696, el cual prescribe que mientras las
inscripciones indicadas en los textos que le preceden no se practiquen, no se dará o transferirá el
respectivo derecho, lo que implica afirmar que si después se efectúan, se transfiere el respectivo
derecho; ello destierra la posibilidad de nulidad absoluta del título, que no puede sanearse por
voluntad de las partes.
A este respecto se han señalado dos objeciones a la solución jurisprudencial;
a.- el 696 al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la
inscripción no se efectúa, no se refiere al 688, pues se está refiriendo sólo a las inscripciones que
transfieren el dominio, a las que son tradición, y esas no tienen por finalidad la transferencia del
dominio, sino otras funciones del registro.
b.- que aquella solución asegura que mientras las inscripciones no se efectúen
queda en suspenso la transferencia del derecho; es decir, que al comprar el inm. el tercero, sin

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que el heredero practique las inscripciones, el título y la inscripción serían válidos, pero
completamente ineficaces, con lo que el 696 dispone que no " se dará o transferirá la posesión
efectiva del respectivo derecho ", es decir, del derecho de dominio, pero no excluye la posibilidad
de que se adquiera la posesión de la cosa. Se concluye que podría sostenerse que la inscripción
no es del todo ineficaz, pues daría la posesión del inm.; con lo que podría llegar a adquirir el
dominio por prescripción, si pasa el tiempo y las inscripciones no se efectúan.
También se propone como otra solución, que en base a principios civiles generales,
especialmente de nulidad, se llegue a la conclusión que la sanción sería la n. relativa de la
enajenación, lo que trae los remedios de saneamiento por prescripción y ratificación de las partes;
sería omisión de requisitos establecidos en consideración a la calidad de heredero ( 1682 ), pero
el saneamiento de la prescripción se torna a su vez en crítica; porque así el tercero podría llegar a
adquirir, sin las inscripciones, con transgresión del art. 688, ya que, según él, mientras no se
efectúen, no se puede disponer.
Tratándose de Legados de Inmuebles, el procedimiento se verá más adelante.

La inscripción en la prescripción
Los arts. 689 y 2513 del C y 52 del reglato, requieren que la sentencia que declara
la p. adquisitiva relativa a inms., se inscriba en el reg. del conservador. Aquí la inscripción no
desempeña la función de tradición, ya que opera el modo de adquirir prescripción; funciona para
mantener la historia de la propiedad raíz, dar publicidad y así hacer oponible a terceros los efectos
del fallo y, en general, obtener las ventajas de la posesión inscrita.

3 .- Tradición del Derecho Real de Herencia


Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer de la herencia o su cuota
hereditaria, no antes toda vez que la ley prohibe los pactos sobre sucesión futura, sancionándolos
con la n. absoluta por adolecer de objeto ilícito ( 1463, 1466, 1204, 1682 ).
El C. dentro del título " De la cesión de derechos ", destina un párrafo a la cesión
del derecho de herencia ( Lib. IV, título XXV, arts. 1909 y 1910 ). En estos arts. el C. emplea la
expresión " cesión ", sin embargo, por el contenido de los arts. debe entenderse " tradición ".
Se señalan sólo los efectos de la tradición, pero no como debe efectuarse ( en lo no
previsto rigen las estipulaciones de las partes y las normas que regulan el título de la
transferencia: compraventa, donación, etc...).
Las transferencias por actos entre vivos se efectúan por la concurrencia de un título
y un modo, y aquí también deben configurarse. El título más frecuente es la compraventa ( 1801,
la venta de una sucesión hereditaria requiere escritura pública ).
Luego, procede efectuar la tradición. Problema ¿ Cómo se efectúa la tradición del
derecho real de herencia ? El C. no lo soluciona.
En doctrina hay dos alternativas conocidas;
1.- Para algunos ( J.R. Gutiérrez ) en virtud del art. 580 " Los derechos y acciones
se reputan ms. o inms., según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe", luego la
herencia sería calificable de m. o inm., según sean los bs. que la integren.
Herencia ------------ > sólo ms. = tradición 684.
------------ > sólo inms. = tradición 686, inscripción conservatoria.
------------ > ms. e inms. = será mixta.
2.- Otros ( L. Urrutia Manzano ) partiendo de que la herencia es una univ. jurídica,
distinta de los bs. específicos que la integran, piensan que ésta escapa a la clasificación de los bs.
en ms. e inms.. Y siendo la inscripción conservatoria una forma excepcional de efectuar la
tradición ( sólo para los inms. ), y la regla general es el 684, estiman que la tradición del d. real de
hcia no requiere inscripción y basta para efectuarla cualquiera manifestación en que conste la
intención de transferir el dominio ( esta solución es la misma que se ha dado para la tradición de
cuota en otra universalidades que se estiman universalidades jurídicas ).
La Jp. se inclina notoriamente por esta última alternativa. En la práctica, la adopción

1
de esta postura, ha entendido efectuada la tradición por una declaración o cláusula agregada al
final del título, donde las partes dejan constancia que por ese acto efectúan la tradición y por lo
tanto se transfiere la hcia. Si existen inms., siendo posible efectuar la inscripción, parece útil
realizarla.
3.- Otra posición ( E. Silva Segura ) parte estableciendo una confusión que existe
entre el d. real de herencia y el de dominio; llegando a una solución diferenciada.
Señala que en el C. hay dos ds. reales distintos, el de dominio y el de herencia, y
que, por otra parte, la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio ( 588 ).
Ahora bien, fallecido un sujeto, sus herederos tienen el derecho real de herencia, relación del
heredero con el patrimonio del causante, que, por tanto, recae sobre la univ. jurídica que es la
herencia; y además, al operar la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir, el
heredero adquiere el dominio de las cosas de propiedad del causante, de modo que siendo varios,
se origina entre ellos una cdad en cosa universal ( que sería una univ. de hecho ).
Así concluye que si lo cedido por el heredero es el d. de herencia ( a lo que se
estaría refiriendo el 1909 ), por recaer éste sobre la universalidad jurídica herencia, su tradición se
efectuaría por las ns. del art. 684; pero si lo cedido es la cuota en la cdad de dominio que se
originó sobre los bs. del causante ( recordando la comunicación ), se debe examinar la naturaleza
de los bs. Y si hay inms., la inscripción conservatoria; y serán los términos del título los que
demostrarían cual ha sido la intención de los contratantes, en orden a si lo cedido ha sido el
derecho real de herencia o la cuota en la cdad de dominio ( tb. Peñailillo ).
De acuerdo al 1909, también se puede transferir el derecho a un legado. Si se
supone que el legatario vende su derecho a un legado, ¿ Cómo se efectúa la tradición
subsiguiente ?
Según una doctrina, al parecer mayoritaria, si el legatario de especie o cuerpo cierto
adquiere el dominio de la cosa legada por sucesión por causa de muerte, al fallecimiento del
causante, y de género adquiere un crédito contra la sucesión. Así se concluye, que tratándose de
legado de especie o cuerpo cierto, cuando el legatario pretende transferir su derecho al legado
estría transfiriendo el dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradición se
efectúa según la naturaleza m. e inm. de la cosa. Si es legatario de género, él si tiene, y, por lo
tanto, puede transferir, su derecho al legado. Y para su tradición habrá que remitirse a las reglas
de la tradición de los derechos personales ( 698 ).

Inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios, en relación con la disposición de


los derechos de herencia y de legado
Interrogantes; Si en la hcia existen bs. raíces, cuando el heredero pretende
enajenar su hcia ¿ deben practicarse previamente las inscripciones del art. 688 ?
Si el legado es de inm., cuando el legatario pretende enajenar su derecho al
legado, ¿ deben practicarse previamente aquellas inscripciones ?.

1 . En cuanto a la Herencia:
Surge aquí la controversia al tratar la tradición del d. real de herencia.
Para la tesis de la abstracción ( hcia univ. jurídica distinta de los bs. que la
integran ), el heredo puede enajenar su hcia o cuota sin esas inscripciones, porque éstas están
exigidas para disponer de un inm. hereditario y aquella escapa a la clasificación de bs. ms. e
inms..
Con el otro planteamiento ( que distingue entre el derecho real de hcia y la cdad de
dominio que se forma entre los comuneros ), hay que ver qué es lo que se pretende enajenar. Si
se transfiere sólo el d. real de hcia, la solución es igual que la precedente; no son necesarias esas
inscripciones. Si lo enajenado es la cuota en la cdad de dominio y en ellas hay inms., por el 688 y
su postulado de la comunicación entre la cuota y los bs., es necesaria posesión efectiva y su

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inscripción. Aunque en la hcia no existan inms., conforme a esta tesis, es necesaria la posesión
efectiva de la hcia, por el art. 25 de la Ley de Impto a las herencias.
Si existe sólo un heredero, el cual pretende disponer del total de la hcia o de una
cuota de ella, igualmente surge la divergencia entre ambas tesis se aplica, entonces, lo mismo
dicho anteriormente.
En la Jp. ha prevalecido la primera opinión, que para enajenar la hcia o la cuota
hereditaria no se exigen la inscripciones previas.
Ahora puede apreciarse mejor la situación en que la primera tesis deja a los inms.
en el registro. Si e heredero enajena su hcia, estima que no requiere practicar previamente las
inscripciones del art. 688, y la tradición al adquirente la efectúa sin necesidad de inscribir el título .
Entonces, posteriormente en alguna etapa de las actuaciones futuras surgirá el que para el
registro será un extraño, el adquirente de la hcia, disponiendo del inm., o adjudicándose en la
partición un inm., sin aparecer previamente en el registro, provocándose una ruptura en la
continuidad de las inscripciones. Podrá salvarse el defecto con la posesión efectiva: en la
resolución que la otorga se deja constancia de que él es el partícipe de la hcia, en calidad de
adquirente ( cesionario ), conforme al contrato celebrado con el heredero originario ( contrato
que rolará en el expediente ), luego se siguen practicando las inscripciones restantes.
Si la enajenación se efectúa cuando ya existe posesión efectiva inscrita, al no
mediar inscripción como modo de efectuar la tradición de la hcia, la ruptura es más difícil de salvar.
Tendría que ser el Conservador el que, para que en las inscripciones posteriores quede justificada
la inclusión del cesionario, habría de aludir en la siguiente inscripción, al contrato en que el
cesionario adquirió la hcia, del heredero originario ( contrato que habitualmente es una
compraventa de derechos hereditarios ). Se reitera la conveniencia de inscribir esa transferencia.

2 . En cuanto al Legado:
El legatario puede disponer, por regla general, de su derecho al legado o a la cosa
legada, prescindiendo de las inscripciones del 688, pues ellas están exigidas para que el heredero
pueda disponer de inms. hereditarios.
Sin embargo, pueden ocurrir problemas registrales.
Se tomará como base la distinción entre legatario de género y de especie.
Entendiendo que el legatario de género tiene un crédito contra los herederos y el de especie es
dueño de la cosa, por sucesión por causa de muerte.
También debe señalar que es concebible su legatario de género, de inm.; ejemplo,
el causante asigna un lote de terreno, de los varios que tienen en una subdivisión predial, sin
precisar uno determinado; un departamento de los varios que tiene un edificio, etc...
A.- Legatario de género, puede disponer de su crédito ( d. al legado ) sin esperar a
que se efectúe inscripción alguna; aunque lo legado sea un inm. indeterminado y, conforme al art.
580, sea un crédito inm.. Y las inscripciones del 688 se exigen al heredero.
Determinado quienes son los herederos y exigible que sea el crédito ( de acuerdo a
los términos del testamento y reglas del pago de los legados ), el legatario o el adquirente de su
derecho ( si l ha cedido ), podrá exigir a los herederos ( o al que fue gravado con esa carga ) que
lo cumplan, es decir, que se le entregue en tradición, una cosa del género respectivo. Si es un
inm., será necesario para los herederos, obtener la posesión efectiva, inscribirla y practicar la
inscripción especial de herencia. Como esa entrega el legatario ( o a su cesionario ) constituye
tradición, deberá efectuarse por inscripción. Para lo cual debe exhibirse al conservador un título
traslaticio de dominio ( como es necesario para toda tradición ).
En términos inmediatos, el antecedente de esa tradición será el acuerdo entre el
heredero y el legatario en que aquél, en cumplimiento de la obligación de entregar un inm., que
asumió al aceptar la hcia, propone al legatario ( acreedor ) la entrega de determinado inm. ( lote )
y ésta acepta. Ese título no tiene solemnidad exigida por la ley. Pero como conduce a la
transferencia de un inm., a una tradición que debe efectuarse por inscripción, y como el registro no
admite inscripción sino de instrumentos públicos, deberá constar en escritura pública. Suele
llamarse " escritura de entrega de legado ". Si el acuerdo no se produjere, porque el heredero es

1
renuente, porque el legatario no acepta el inm. preciso que ofrece el heredero o por cualquier otro
motivo, el tribunal resolverá. En tal caso, con la sentencia se procederá a la inscripción ( arts. 1553
C. y 532 CPC ).
Si se trata de un legado de género de cosa m., se aplica también lo dicho, pero la
tradición se efectuará; 684 C y no es necesaria una escritura pública de entrega del legado.
B.- En cuanto al legatario de especie; adquiere el dominio de la cosa por sucesión
por causa de muerte.
Si la especie es inm. ( y en relación con el 688 ) hay que distinguir entre la
inscripción a nombre del legatario y la disposición a favor de un tercero.
1) Para adquirir el dominio el legatario no requiere inscripción. Le conviene sin
embargo inscribir, porque las demás funciones que cumple la inscripción le reportan un beneficio;
pasa ser poseedor inscrito; mantiene la historia de la propiedad raíz; queda expedito el camino
para que un futuro adquirente inscriba a su vez; y porque, según una opinión, necesita de inscribir
para disponer del inm..
¿ Cómo inscribe el inm. legado a su nombre ? Hay diferentes opiniones;
a.- el legatario puede requerir la inscripción comprobando: el fallecimiento del
testador, el pago del impto que grava su asignación, y exhibiendo copia del testamento
judicialmente reconocido. Esta exigencia ( reconocimiento judicial del testamento ) se explica ( por
esta posición ) porque el reconocimiento confiere una verosimilitud de las pretensiones del
legatario, teniendo presente que está actuando con prescindencia de los herederos. Además, los
arts. 866 y ss. del CPC facultan al legatario para solicitar esas diligencias. Se señala también, que
no hay texto expreso que exija que para que inscriba a su nombre el inm. legado, esté primero
inscrito el testamento ( es más concordante con el espíritu del registro conservatorio inscribir
previamente el testamento ). Añaden, que si bien es cierto que la ley de Impto a las hcias obliga al
heredero o albacea a deducir previamente la suma que corresponda por impto, antes de proceder
a entregar la cosa legada, no exige la ley que esa entrega deba efectuarse por escritura pública.
b.- Para inscribir es necesario exhibir al conservador una escritura pública en que
los herederos o albacea entreguen al legatario el inm. legado ( escritura de entrega de legado ).
Justifican esto:
b.1.- es frecuente que el testamento no contenga las necesarias precisiones
respecto del inm., como para practicar la inscripción;
b.2.- el testamento no es para el legatario título indiscutible de su derecho
porque está sometido a diversas eventualidades; ej., 1119 las edificaciones no siempre se
incluyen en el legado, y puede llegarse deber sólo el valor del predio; también puede sacrificarse
el legado en favor de las legítimas, mejoras y deudas hereditarias ( 1362 ).
b.3.- los arts. 1374 y 959 confirman que el legado no es inmediatamente
exigible.
b.4.- los arts. 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al pago de los
legados, como un acto que debe efectuar el albacea.
b.5.- la ley de impto a las hcias ( 54 ) dispone que los conservadores no
podrán inscribir las adjudicaciones de bs. hereditarios sin que se hubiese pagado el impto o
asegurar el pago.
En cuanto a la forma de escritura pública ( que esta posición exige para el acto de
entrega del legado ) la justifican por la circunstancia que el conservador inscribe sólo instrumentos
auténticos.
Con esta tesis, para otorgar la escritura de entrega del legado, bastaría la
inscripción de la resolución de posesión efectiva ( que declara quienes son los herederos ) y del
testamento ( en que consta el legado ), y no se justifica practicar la inscripción especial de hcia,
porque ese bien no pertenece a los herederos. No disponen jurídicamente de él; sólo son
tenedores de él ( según un fallo, le heredero podría llegar a ser poseedor irregular, y podría
ganarlo por prescripción extraordinaria ).
2) Exigencias para que el legatario pueda disponer de la especie inm. legada;
también hay discrepancias;

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a.- se ha sostenido que el título del legado es el testamento y la obligación de
inscribir el legado, como requisito previo para disponer de la especie, está implícita en las
siguientes relaciones: según los arts. 688 del C. y 55 del reglamento, debe inscribirse la posesión
efectiva, y si la sucesión es testada se inscribirá al mismo tiempo el testamento; de acuerdo a los
arts. 691 C y 79 reglamento, la inscripción del testamento debe incluir la fecha de otorgamiento,
individualización del testador y de los herederos y legatarios que solicitaren la inscripción,
expresando sus cuotas o los respectivos legados.
b.- en contra se estima que no es necesaria la inscripción. No la exige el 688 ( el
cual sólo se refiere a los herederos ) ni algún otro precepto. Además el 691, que es citado por la
tesis anterior, pero no exige que el legatario tenga que inscribir para disponer de la inscripción del
testamento sólo se practica en el registro donde se inscribe la posesión efectiva ( 688 ), la cual se
efectúa en el registro del departamento en que fue concedida ( último domicilio causante ) y no,
además, en el departamento en que esté situado el inm.; así la inscripción del inm. legado, como
requisito previo para disponer de él, ni siquiera sirve para mantener la hcia del predio cuando el
inm. legado está situado en lugar distinto del domicilio del testador.
En la práctica, cuando el legatario de la especie inm. quiere " disponer ", enajenar,
tendrá que efectuar la tradición, y lo tendrá que hacer mediante inscripción. Si ya se ha dicho que,
en tesis fundada, no requiere inscripción previa a su nombre, puede notarse que se está
practicando inscripción a nombre de otro sin que el tradente tenga inscripción a su nombre.
Entonces, después de toda aquella discusión y no obstante los argumentos para sostener que no
requiere previa inscripción, se tropieza con un obstáculo registral al querer consumar la
enajenación; el conservador puede negarse a inscribir ( 14 reglamento ) se trataría de inscribir un
título que no emana de quien aparece en el registro como dueño o actual poseedor. El legatario es
sustantivamente dueño ( por suc. causa de muerte ), pero registralmente no aparece como tal ni
como poseedor. Así, se ve la necesidad de la inscripción previa; y ésta no se justifica en la
sustancia del derecho, pero si en el aspecto formal de la organización del registro.

4 .- Tradición de los derechos personales


Derechos personales o créditos son bs. incorporales y pueden transferirse por acto
entre vivos y por causa de muerte.
" Derechos personales o créditos son lo que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones
correlativas " ( 578 ).
La transferencia por acto entre vivos requiere de un título y luego de la tradición.
Para efectuar la tradición el C. da una norma especial en el 699, " La tradición de los derechos
personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al
cesionario ".
Por título se entiende el instrumento en que el crédito consta, donde se encuentra
escriturado. El art. 1901 casi repite la n. del 699, pero utiliza la expresión título en dos sentidos;
como antecedente jurídico que justifica la tradición y luego como instrumento en que el crédito
consta.
Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y de terceros es
necesario notificar dicho traspaso a aquél, o que él acepte ( 1902 y ss. ). Antes de que acepte o se
notifique la transferencia es inoponible, el deudor podría pagar al primitivo acreedor y pagaría bien
.
En cuanto a los créditos que constan por escrito la Jp. ha sentado que la entrega
del título puede ser real o simbólica, lo cual es posible respecto de los ms.. Así por ejemplo, la
tradición de un crédito que consta en una escritura pública de mutuo, se puede efectuar por otra
escritura en que el dueño del crédito expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario acepta tal
transferencia; con esa escritura quedaría efectuada la tradición y no necesariamente con la
entrega de una copia de la escritura de mutuo.
Decir que la entrega del título en que el crédito consta puede ser también simbólica

1
es un tanto discutible, por cuanto se señaló esta forma de tradición por entrega en un precepto
especial ( 699 ), distinto de las normas dadas para las cosas corporales ms..
Mas discutible parece ser la amplitud con que se ha tomado aquí la noción de
tradición simbólica, en que se ha aceptado que lo es una " simple descripción del título transferido
", efectuada en la escritura en que se transfiere.
Para aceptar esta forma de tradición se argumenta que no es necesaria la entrega
real, puesto que pueden transferirse los créditos que no están escriturados y en tales casos es
evidente que no podrá exigirse la entrega del título, por no existir, Y se ha dicho que como en tales
casos la tradición se efectuará sin entrega material, también podría efectuarse acá; pero bien
puede sostenerse que la exigencia de la entrega material o limitadamente simbólica se exige en
todo caso en que el crédito conste por escrito y la eximición de esa entrega se reserva sólo para
los casos de créditos no escriturados.
Créditos que no constan por escrito: se podría concluir que no pueden transferirse,
ya que a su respecto no puede cumplirse con el 1901.
La doctrina y Jp. estiman que es posible.
Sin embargo, en tales ocasiones no es posible cumplir con la exigencia de la
entrega del título, por lo que su tradición habrá que entenderla efectuada por " una especial
declaración en el sentido que se transfiere el dominio del respectivo crédito "; declaración que
podrá efectuarse en el mismo acto o contrato ( ello implica, en la tradición, prácticamente conferir
un efecto real al contrato ).

Tradición de derechos litigiosos


Libro IV, título XXV, párrafo 3, arts. 1911 a 1914.
Como ya se ha dicho por cesión podemos entender tradición.
Estas reglas señalan efectos de la transferencia, mas no como debe efectuarse la
tradición.
¿ Cómo se cede un derecho litigioso ?
" Se cede un d. litigioso cuando objeto directo de la cesión es el evento incierto de
la litis, del que no se hace responsable el cedente.
Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde
que se notifica judicialmente la demanda " ( 1911 ).
Este traspaso requiere concurrencia del título y el modo. Lo demuestra el art. 1912.
Ejemplo; el demandante vende a un tercero su derecho litigioso, luego procede que se efectúe la
tradición. Problema ¿ Cómo se realiza la tradición de un d. litigioso ?
Se ha dicho que el hecho de ser litigioso el derecho, no impide calificarlo de real
( m.; 684, inm; inscripción ) o personal ( 699 ); por lo tanto se atenderá a esto para proceder a la
tradición. Como estos preceptos exigen entrega del título, se admite, siguiendo a la Jp., que la
actuación en el juicio por parte del cesionario en reemplazo del cedente, con su consentimiento
expreso o tácito, podría constituir tradición del derecho litigioso, equivalentes a las simbólicas del
684.
Se ha objetado este planteamiento.
La tradición en el caso de los derechos reales, sería difícil de efectuar, cuando el
cedente no tiene la cosa m. en su poder o no tiene inscrito a su nombre el inm.. Pero si bine lo
cedido en forma mediata pudiere ser un d. real o personal. Sin embargo, en términos inmediatos
es siempre " el evento incierto de la litis ( 1911 ) y siendo siempre es pretensión lo cedido, la forma
de tradición ha de ser siempre una sola; como la ley no la señala, tendría que ser una
manifestación de voluntad en tal sentido, concretamente una actuación realizada en el litigio por el
cesionario , con consentimiento expreso o tácito del cedente y conocimiento de las demás partes
del juicio, por la que el cesionario sustituye al cedente en la posición que éste tenía en la
controversia.

Síntesis de funciones
Con todo lo anterior puede resumirse que la inscripción conservatoria cumple las

1
siguientes funciones;
1.- es la forma de efectuar la tradición del dominio y de otros ds. reales sobre inms.
2.- deja constancia de la historia jurídica de los inms.
3.- constituye un medio de publicidad, para dar a conocer a los terceros la situación
jurídica en que se encuentran los bs. raíces, de modo que con ella tienen la posibilidad de
enterarse de su estado antes de entrar en relaciones jurídicas respecto de ellos;
4.- según un sector de la doctrina, es requisito, prueba y garantía de la posesión de
inms.. Y para un tercero lo cumple sólo en ciertas circunstancias ( al tratar la adquisición de la
posesión de inms. se verá esto último ).

LA POSESIÓN

En esta materia el C. se inspira fundamentalmente en Pothier.


" La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o
dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que
la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo " ( 700 ).

Elementos
De la definición que da el art. 700 se desprende que los elementos fundamentales
de la posesión son; la tenencia de la cosa o corpus y el ánimo de señor o dueño o animus. Ambos
elementos deben concurrir copulativamente, salvo en el caso del art. 722 que señala " La
posesión de la hcia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredo lo
ignore.
El que válidamente repudia una hcia se entiende no haberla poseído jamás ".
A.- LA TENENCIA O CORPUS ; es la aprehensión o contacto físico con la cosa, en cuya
virtud se dispone materialmente de ella. Se ha llegado a admitir, por la naturaleza de ciertos bs.
( especialmente inms. ), que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa, aunque
no se tenga el contacto directo ( se relaciona con la formas simbólicas de tradición ).
B.- EL ÁNIMO DE DUEÑO O ANIMUS ; es el elemento intelectual, síquico, y consiste en
tener la cosa como dueño, sintiéndose propietario de ella.
La doctrina no parece claro a cual de los elementos en el derecho nacional se le da
mayor importancia. Sin embargo, la mayoría de los autores parece dar por entendido que se sigue
entre nosotros una concepción más bien " subjetiva ".

La Posesión en relación con el Dominio


El dominio entrega al propietario un conjunto de facs. sobre la cosa, y para que
pueda hacerlas efectivas necesitará tener la cosa a su disposición, bajo su dependencia y
señorío.
Por lo tanto, el dominio trae como consecuencia necesaria el derecho a poseer ( jus
possidenti ), que viene a ser el ejercicio mismo del dominio. Sin embargo, también es frecuente,
que una persona detente una cosa con ánimo de señor, sin que sea el verdadero dueño de ella;
aquí aparece la posesión como una figura autónoma, independiente de la propiedad, y se
configura como una situación de hecho, a la que la ley da un conjunto de ventajas que forman el
llamado " Jus possessionis ".
Así en el primer caso se está ante un poseedor con derecho a poseer. En el
segundo, ante un poseedor simplemente o sin derecho a poseer, generalmente en vías de ganar
el dominio por prescripción. Implica también, entonces, la existencia de dueños que no tienen

1
posesión y se llega así a un poseedor no dueño y un dueño no poseedor. Sin embargo, lo normal
es que el jus possidenti y el jus possessionis vayan unidos; generalmente el propietario tiene la
posesión; el que tiene derecho a poseer posee. Así se justifica la presunción ( simplemente legal ),
de que el poseedor es dueño ( 700, inc. 2 ).

Mera Tenencia
" Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en
lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el
que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o
cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo
dominio o ajeno " ( 714 ).

Precedencia
En el orden lógico y en el hecho ¿ qué es primero ? Posesión o propiedad. Se ha
sostenido de que de la posesión se ha llegado a la propiedad, y si se aboliera la propiedad,
subsistiría aquella. El C. trata primero del dominio y algunos modos de adquirirlo y luego de la
posesión, separada de la prescripción.

Ventajas de la posesión
1.- provecho material que el poseedor obtiene de la cosa posee.
2.- habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripción ( 683,
2498 y ss. ).
3.- otorga una presunción legal de dominio ( 700, inciso 2 ).
4.- está protegida por las acciones posesorias ( 916 y ss. ) y en ciertas situaciones
con la acción reivindicatoria, llamada aquí acción publiciana.
5.- en ciertos casos puede hacer suyos los frutos de la cosa poseída ( 907, inc. 3 ).

Cosas suceptibles de posesión


La posesión ha de recaer sobre una cosa determinada ( 700 ), por lo tanto, no es
posible concebirla sobre cosas inciertas o indicadas sólo por su género, lo cual no impide que dos
o más personas poseen en común una cosa singular ( cada comunero tiene la posesión de su
cuota ).
Históricamente la posesión parece haber tenido su origen en relación con las cosas
corporales, que son propiamente aprehensibles, sin embargo los mismos romanos ya aplicaban la
posesión a los derechos, mediante la llamada " cuasiposesión ".
Sin embargo, es unánime en la doctrina la aceptación de la posesión sobre bs.
incorporales y sobretodo la posesión de derechos personales.
En nuestro C. queda claro que se comprende a los bs. corporales como a los
incorporales, por los arts. 700 y 715. Sin embargo, tratándose de las cosas incorporales no precisó
en que ha consistir esa posesión. La doctrina entiende que la posesión sobre esos bs.
incorporales consiste en el goce y disfrute el derecho respectivo.
" La posesión de las cosas incorporales es suceptible de las mismas calidades y
vicios que la posesión de una cosa corporal " ( 715 ).

Cosas no suceptibles de posesión


1.- algunas cosas corporales ( 585, cosas comunes a todos los hombres ). Sin
embargo, los arts. 948 y 949 hacen a algunos de estos bs. objeto de una suerte de protección
posesoria.
2.- en cuanto a las cosas incorporales, los términos amplios del 715 inducen a
concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como personales, pues ambos son cosas
incorporales ( 565 y 576 ). Lo anterior se confirma con el art. 2456 y sobre todo por el 1576 que

1
habla de un poseedor de crédito: también así lo entienden algunos autores. Sin embargo, la
doctrina extranjera ha sostenido que no es posible extender la posesión a los derechos
personales, que no permiten un ejercicio continuado, como es posible en los derechos reales.
Aquéllos se agotan al ejercerlos ( al cobrar el crédito. Aunque puede responderse que, al menos
en créditos de dinero, podrían ejercerse actos de poseedor sin agotarse; por ejemplo, cobrando
periódicamente los intereses ). Las legislaciones extranjeras también las limitan a los derechos
reales.
Entre nosotros, Pescio, Alessandri; no aceptan la posesión de los derechos
personales, estiman que el 1576 se está refiriendo no propiamente a la posesión sino a un titular
aparente del crédito; el mensaje en la sección respectiva, confirmaría su afirmación.
Otro punto que se discute es si puede haber posesión sobre todos los derechos
reales, luego de la generalidad del 715.
Pueden haber dudas acerca de si quedan excluidos algunos;
- el 882 impide ganar por prescripción las servidumbres discontinuas y las
continuas inaparentes, con lo que se puede estimar que ello es porque no pueden poseerse.
- 917 excluye de la protección posesoria a los que excluye el 882.
- el 922 parece limitar esa protección al usufructuario, al usuario y al habitador.
Finalmente no debe confundirse la dualidad de situaciones que pueden producirse
respecto de los derechos reales; se es poseedor del derecho real, pero mero tenedor de la cosa
sobre la que se ejerce ( poseo el derecho de usufructo, pero soy mero tenedor de la cosa
fructuaria ).

Clases de posesión
1.- Regular ( 702 ) - Irregular ( 708 )
Ambas conducen al dominio cuando el poseedor carece de él, mediante la
prescripción.
2.- Viciosa . No viciosa.
El C. no define cada categoría, sólo prescribe que son posesiones viciosas la
violenta y clandestina ( 709, 710 y 713 ).

A.) POSESIÓN REGULAR

" Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de
buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por
consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor d buena fe
puede ser poseedor irregular " ( 702, inciso 2 ).

Elementos
1.- justo título.
2.- buena fe.
3.- tradición, cuando el título es traslaticio de dominio ( 702, inciso 3 ).

1.- Justo Título


El C . no lo define, como tp. lo hace con la noción de título.
En esta materia se puede entender por;
 Título, el hecho o acto en que se funda la posesión.
 Justo título, el que por su naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo
auténtico, válido y real.
Esta definición está orientada al dominio, porque la posesión importa una

1
convicción de dominio; el poseedor no se considera poseedor, se considera dueño.
Su carácter de justo se examina en abstracto, atendida la función que cumple en el
derecho, y no en concreto, en orden a si en el caso específico conferirá o no el dominio, ejemplo;
la venta es título justo y lo es aunque la cosa vendida no pertenezca al vendedor ( 1815 ), en este
caso no se conferirá el dominio al comprador, el cual entrará sólo en posesión, pero con título
justo.
Subclasificación
De acuerdo con el art. 703 " El justo título es constitutivo o translaticio de dominio ".
La doctrina agrega el declarativo.
Justo título: constitutivo, translaticio y declarativo.

a.) Títulos Constitutivos de dominio


El C. llama así a los modos originarios de adquirir el dominio; ocupación ( 606 ),
accesión ( 643 ), prescripción ( 2492 ). Es decir, el C. a éstos les atribuye el rol de poseer.
Normalmente permiten adquirir el dominio y por lo tanto la posesión, pero puede
ocurrir que no otorguen el dominio, en este caso sólo actuarán como título constitutivo de
posesión. Ejemplo; si se ocupa un bien que tiene dueño, la ocupación no funciona como modo,
pero constituirá título para posee la cosa ( se relaciona con el 726 " se deja de poseer una cosa
desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes
expresamente exceptúan ).
La ocupación como título para poseer provoca reflexiones. Se ha dicho que el título
posesorio constituye la explicación o justificación al por qué se posee. Entonces, admitir a la,
ocupación como título significa aceptar como explicación; poseo porque ocupo; lo que equivale de
responder poseo por que sí; o poseo porque poseo. Luego tener a la ocupación como título
constituye una formalidad terminológica, en el fondo, se está admitiendo prescindir del título. Así
está reconocido en los arts. 726 y 729.
La doctrina generalmente objeta la inclusión de la prescripción dentro de los títulos
constitutivos; puesto que ella misma supone posesión ( no figuraba en el proyecto de 1853 ni en el
inédito ). Se ha intentado justificar su inclusión en cuanto legitima la situación futura del poseedor
irregular que ganó el dominio por prescripción.
En cuanto a la accesión, la posesión de lo principal se extiende a las accesiones de
ella ( la regla sufre particularidades en el 652 y en la accesión de m. a m. ).

b.) Títulos Traslaticios de Dominio


Son los que por su naturaleza sirven para transferirlo ( 703, inc. 3 ), por ejemplo,
venta, permuta, donación entre vivos, aporte en propiedad a una sociedad. La transacción ( 706,
inciso 6 ) es también de esta clase de títulos, cuando se refiere a un objeto, no discutido ( se
disputa una casa; a cambio de su eventual derecho, uno de los contendores recibe del otro un
auto ).
Estos títulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del dominio,
son títulos para poseer ( igual ejemplo de venta de una cosa ajena ).
El título es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida su
naturaleza ( examinado en abstracto ), aun cuando en el caso, de hecho no lo transfiera, debido a
que el que aparece transfiriéndolo carece de él.

c.) Títulos Declarativos


Se limitan a reconocer ( declarar o aclarar ) una situación preexistente.
1.- Sentencias judiciales sobre derechos litigiosos y las transacciones en cuanto se
limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes ( no forman nuevo título, 703, incisos 5 y 6
).
Estos actos se limitan a establecer que una situación discutida o dudosa, es o
existe en ciertos términos, desde antes, desde que se originó. Ejemplo, si dos personas disputan
una casa, y luego por una transacción acuerdan que es de una de ellas, se entiende que siempre

1
lo ha sido. Como sólo declaran lo existente, ello puede ser adverso o favorable para el titular. Si el
derecho existía entre quienes celebraron el acto declarativo, le favorece, pues por su naturaleza
opera retroactivamente y tendrá el dominio y la posesión, por ende en todo el tiempo intermedio;
pero si nada había entre ellos y el derecho pertenecía a un tercero, nada obtiene el titular. De ahí
que se diga que estos títulos " no legitiman posesión ". Si dos personas disputan una casa y la
transacción se acuerda que pertenece a uno de ellos, se entiende que le pertenece desde que el
anterior dueño la enajenó; pero si quienes transigen lo hacen sobre una casa de otro, de un
tercero, esta transacción, que nada altera, nada declarará, no servirá de título a que en ella
obtuvo, no legitima posesión, y el derecho del tercero permanece incólume. Esto explica lo
anterior, en orden a que so como parte de la transacción se transfiere por uno de los contendores
al otro un objeto no disputado, en este punto sí la transacción constituye título traslaticio, nuevo
título, con el que empezará a poseer el adquirente.
2.) Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de
partición ( 703, inciso 4 ). La cdad puede terminar por varias causas, entre ellas por la partición, la
que se puede efectuar de varios formas.
Partición, es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bs. comunes entre los
comuneros, en proporción a sus cuotas.
Adjudicación, es el acto propiamente por el cual el derecho del comunero se radica
en bs. determinados de la cdad. En ciertas oportunidades se le llama adjudicación a la
transferencia de un bien de la cdad a un extraño, por ejemplo; por remate dentro del proceso
particional.
El C. le da a la adjudicación un efecto declarativo ( al menos para el dominio ).
Para los efectos que aquí interesan, hay que agregar que verdadera adjudicación
sólo hay entre comuneros.
Pero en materia posesoria, el C. luego de tratar los títulos traslaticios agrega que "
pertenecen a esta clase " ( o sea, a la clase de los traslaticios ) " las sentencias de adjudicación en
los juicios divisorios y en los actos legales de partición ". ( las primeras se refieren a las
adjudicaciones efectuadas en sentencias de juez partidor; las segundas, a las adjudicaciones
efectuadas en partición hecha de común acuerdo entre los comuneros ).
Luego, respecto del dominio la adjudicación tiene, sin duda, efecto declarativo
( 1344 ). Pero ¿ qué pasa en la posesión ?. El art. 718 le confiere carácter declarativo; el art. 703
parece conferirle carácter de título traslaticio.
a.- se ha dicho que en materia posesoria se consideraría la adjudicación como título
traslaticio. Por el tenor del 703 y por el art. 718 ( por los efectos que señala ).
b.- en contra se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con relación al
dominio, tiene efecto declarativo ( es título declarativo ). Y señalan que los arts. 793 y 718, al
considerarla traslaticia se está refiriendo a las " adjudicaciones " efectuadas en proceso
particional, a extraños, no entre comuneros.
Dirimir la disyuntiva teórica trae consecuencias prácticas; En 1980 A, B y C compran
un m. en común y lo reciben en tradición. En 1983 parten la cdad y A se adjudica el bien. Ocurre
que la cosa no era del vendedor y en 1984 el dueño la reivindica. El reivindicante sostiene que la
adjudicación es título traslaticio para poseer, de manera que el adjudicatario sólo es poseedor
desde 1983, teniendo a la fecha de la demanda sólo un año de posesión. El ddo A sostiene que la
adjudicación es título declarativo para poseer, por lo tanto, él es poseedor exclusivo desde 1980 y
que, para reunir los demás requisitos de la posesión regular, ya ganó la cosa por prescripción, de
dos años, que cumplió en 1982.

La sucesión por causa de muerte: ¿ qué posee el heredero y desde cuándo ? Es


una cuestión discutida en la doctrina y los textos positivos no la aclaran.
Respecto de los conceptos de dominio y posesión aplicados a las hcia, el C.
consagra varios preceptos, entre ellos; arts. 577, 588, 688. 704, 717, 718, 722, 1264 y ss., 2500,
2512. En base a ellos pueden efectuarse algunas puntualizaciones.
Se ha establecido a la hcia como un derecho real ( 577 ), y también como un modo

1
de adquirir el dominio de los bs. específicos que pertenecían al causante ( 588 ). Al
heredero, por el sólo hecho de serlo, se le tiene por poseedor " legal " de la universalidad de la
hcia ( 688 y 722 ).
Se establece que la posesión efectiva de la hcia consiste en una declaración
judicial por la que a tal persona se le tiene por heredero ( para certeza de los terceros en el cobro
de deudas, y en general, en el ejercicio de sus derechos; para la continuidad del registro
inmobiliario; para facilitar la aplicación de la prescripción como medio para dirimir dudas entre el
que por derecho es heredero y el que se cree tal, 688 ). A estas clases de posesión de la
hcia puede entregarse, según precedentes judiciales, la posesión real de la hcia, que corresponde
al que en realidad detenta la hcia en calidad de heredero ( puede ser o no el verdadero ),
entendiéndose que se posee la hcia poseyendo los bs. del causante ( o, al los fundamentales ) en
calidad de heredero.
En relación a la posesión pueden formularse apreciaciones diferenciadas para la
universalidad de la hcia y para los bs. que la integran.
a.) En cuanto a la herencia: el verdadero puede tener las tres clases de posesión.
Si un heredero entra a poseer la herencia, en posesión real, el verdadero puede
intentar la acción de petición de hcia ( 1264 y siguientes ). Si no lo hace, el falso puede terminar
ganándola por prescripción de 10 años; y aun de 5 años, si ha obtenido la posesión efectiva
( tiene " título putativo " y si lo logra la posesión efectiva tendrá título justo ).
b.) En cuanto a los bs. específicos: al fallecer el causante puede haber tenido bs.
en dominio, sólo en posesión o, aun, en mera tenencia. Al fallecer, cualquiera puede entrar a
poseer un bien de esos y podrá ganarlo por prescripción, de acuerdo a las reglas generales.
Podrá aducir como título cualquier de los del 703, según sea su caso; por último le basta el título
llamado ocupación ( si es inm. se presenta el problema de la inscripción conservatoria ). Si el que
posee bs. manifiesta que lo hace para que es heredero, procede examinar si verdaderamente lo
es.
Si es verdaderamente heredero y el causante era dueño de la cosa, tiene el
dominio y luego el derecho a poseerla ( recordar 717, constituye un argumento en Chile, para
concluir que la posesión no se transmite y que, a su vez, esa se debe a que entre nosotros se le
concibe como un hecho, no como un derecho ). Pero este precepto aparece en contradicción con
el 2500.
Si el causante poseía la cosa sin ser dueño, al entrar en posesión el heredero se
mantiene lo recién señalado, sólo que aquí tendrá particular importancia su posesión para llegar a
adquirir el dominio por prescripción.
Si el causante era sólo tenedor, igual el heredero puede entrar en posesión ( se
aplica lo dicho anteriormente ).
En todos casos el título para poseer, es decir, la justificación del heredero de por
que posee, será la sucesión por causa de muerte; salvo que él sepa que la cosa era del dominio
del causante; en tal caso, tendrá que acudir a la posesión.
Si " no es heredero ", sea que el causante tenía el dominio o la posesión, o la mera
tenencia, la posesión en los bs. carecerá de título ( al igual que carece de título su posesión sobre
la hcia ). El creerá que es heredero y por tanto, dirá que el título de su posesión ( su justificación
de por qué posee los bs. ) es porque es heredero. Pero como objetivamente resulta que no lo es,
estrictamente carece de título. Pero el C. califica a esta situación de " posesión con título putativo
"; y ese título ( putativo ) será la sucesión por causa de muerte ( 704 n 4; si obtuvo posesión
efectiva encuentra título justo en el decreto que la concede ).

Títulos Injustos
El C. no los ha definido, sólo los enumera en forma taxativa ( 704 ). La Jp. ha dicho
que calificar un título de justo o injusto es una cuestión de derecho, no de hecho.
1.- El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende.
Si el título es otorgado por quienes realmente aparecen, aunque sus declaraciones no serán
verdaderas, es siempre justo.

1
La adulteración puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al
funcionario autorizante, a la sustancia del acto.
Si un documento incluye varios actos jurídicos independientes, la falsificación de
uno, no justifica dar por falsificada la totalidad ( se examina cada caso particular ).
2.- El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal
de otra sin serlo. Algunos autores indican que comprende además el caso del representante que
se extralimitó en sus facultades.
El título es injusto, sea que pasa por representante sea que no lo es o crea serlo
cuando realmente no lo es ( es decir, esté de buena o mala fe ).
Si alguien vende una cosa ajena, actuando por sí, el título es justo ( 1815 );
pero si la vende como ajena diciéndose representante del dueño, el título es injusto; en este caso,
el adquirente debió examinar suficientemente el poder que aduce quien le ha manifestado ser
representante ( esto lleva a ver la íntima relación existente entre el elemento título y el de la buena
fe ). Si el título emana de un representante que verdaderamente lo es, para enajenar una cosa
que no pertenece al poderdante, es un título justo; no está en este n 2, se trata de una venta de
cosa ajena.
3.- El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido. Si el título es nulo, es
como si no hubiese título. Es injusto tanto si adolece de n. absoluta o relativa; pero si es relativa
puede tener lugar la confirmación ( 705 ).
¿ Es necesaria la declaración judicial de nulidad para considerar injusto el título ?
Si, ya que la nulidad sólo produce efectos desde que es declarada judicialmente. Pero ¿ qué pasa
con la n. relativa ? Como ella no puede ser alegada sino por aquéllos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes, podría darse el caso que el interesado en que se tenga por injusto el título
no tuviere la acción de n. relativa. Ejemplo; A compra a un relativamente incapaz un objeto
perteneciente a B; B reivindica; A le opone prescripción ordinaria fundado en posesión regular; B.
observa que el título es nulo relativamente ( injusto ), lo que excluye la posesión regular y por
ende la prescripción ordinaria; pero B no podría obtener la declaración de nulidad del título.
Para solucionar lo anterior se ha propuesto permitir a quien tenga interés en que el
título sean injusto, manteniéndose el acto respectivo como válido para los demás efectos legales,
los cuales se extinguirán cuando se anule a petición de quien tenga la acción de nulidad.
4.- El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc...
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la
posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente
acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido. El título putativo es el que se invoca
sin existir realmente. Generalmente el poseedor estará convencido de que lo tiene ( nuevamente
relación entre título y buena fe ), lo cual se observa de los ejemplos del C..
Se señalan también como títulos putativos los actos asimilados y los sometidos a
condición resolutoria, una vez que se han cumplido y se dan los requisitos según el caso.
Con la noción de título putativo dada, puede estimarse que con este número queda
dislocado todo el precepto; o es inoficioso este número, porque si se prueba que un título
invocado no existe, no es necesario calificarlo de putativo, ni siquiera mencionarlo; o serían
inoficiosos los ns 1 y 3; en un determinado caso, si queda establecido que un pretendido título
es falsificado o nulo, el poseedor quedará sin título. En último término, con cualquiera de las dos
alternativas, estrictamente no hay título.
Los ejemplos se relacionan con el art. 1269.
Si el justo título es el acto testamentario judicialmente reconocido, se ha dicho que
se aplica sólo al legatario de especie o cuerpo cierto, no al de género ( éste solo tiene un crédito
contra la sucesión o contra el heredero gravado ). El punto aparece encontrar su decisión en la
solución de otra duda; es posible la posesión de derechos personales ?
En estos ejemplos; los efectos del título, y por tanto la posesión regular, comienzan,
tratándose del decreto de posesión efectiva, desde que se dicta. Y tratándose del acto

1
testamentario, desde que se reconoce judicialmente, sin retroactividad ( no es del caso aplicar el
art. 705 ).

2.- Buena Fe

Noción subjetiva, " convicción íntima de actuar lícitamente " ( noción corriente y
aceptada por el derecho ).
Noción objetiva, " actitud ordinaria de comportamiento, según la conducta media de
un hombre corriente y que, determinada por ciertos caracteres, es socialmente exigible a los
particulares ".
Considerada como noción subjetiva ha de examinarse cada caso en particular. En
cuanto a la noción objetiva, implica una apreciación en abstracto, comparando lo que
normalmente se tiene por actuación de b.f., con las actuaciones del sujeto ( desarrollo
principalmente en materia contractual ).
En el art. 706 el C. establece ( con fundamento subjetivo ) lo que en materia
posesoria significa la b.f.
706, inciso 1, " La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la
cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de otro vicio..."
Se presenta aquí una vinculación estrecha entre la b.f. y el título; un título falsificado
por quien lo hace valer, por ejemplo, implica ya la mala fe.
706, inciso 3, " Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe..."
Aquí se estima compatible con la b.f. un error de hecho que sea excusable, en que
las apariencias justifiquen el error padecido; aunque en verdad la excusabilidad incide más
propiamente en la prueba de la b.f. que en su existencia.
706, inciso 4, " Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de
mala fe, que no admite prueba en contrario ". Ejemplo; si el título emana de un menor y se
pretende aducir ignorancia de que es incapaz. Se relacionan aquí los arts. 8 y 1459.
Se ha sostenido que establecer la buena o mala fe, en un caso concreto, es una
cuestión de hecho.
Época en que la buena o mala fe tiene influencia en la posesión
La regla está señalada en el 702, inciso 2. Bello siguió aquí al derecho romano,
apartándose de la tradición canónica que exigía la buena fe para la posesión regular durante el
curso de la posesión. La b.f. se mira al momento de adquirir la posesión.

Pérdida de la buena fe
La pérdida de la buena fe mantiene al poseedor como regular, pero trae
consecuencias;
- 906, inciso 2 que dice que el poseedor de buena fe, mientras ella permanece, no
es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa, sino en cuanto se
hubiere aprovechado de ellos.
- 907, el poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de
la cosa. El de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la
contestación de la demanda.
- 913, la buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al
tiempo de la percepción, y relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron
hechas.

Prueba de la buena fe
707, " La b.f. se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presunción contraria.
En todos los demás la m.f. deberá probarse ". Es una presunción simplemente

1
legal. A pesar de su ubicación se ha entendido que es de aplicación general.
Presunciones contrarias; 94 n 6, 706, inciso fn.; 2510 n 3.
La presunción de m.f., para quien aduce error de derecho, es de aplicación
exclusiva a la materia posesoria.

3.- Tradición

Si se invoca un título constitutivo no se exige tradición. Estos títulos colocan de


inmediato al sujeto en posesión de la cosa.
Si se invoca título traslaticio de dominio se exige tradición ( 702, inc. 3 ). El título
concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa y entregada se empieza a poseer.

Presunción de Tradición
Existiendo diferentes formas de efectuar la tradición de los ms., a veces de difícil
prueba, se establece esta presunción de tradición en el 702, inciso 4; " La posesión de una cosa
a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta
haya debido efectuarse por la inscripción del título ". De igual forma es inaplicable a la tradición de
las servidumbres, que por se solemne ( escritura pública, 698 ), no podrá probarse sino por esta
solemnidad.

Ventajas del Poseedor regular


1.- Llega al dominio mediante la prescripción ordinaria ( 2507 ); para ganar la
prescripción ordinaria se necesita posesión regular no interrumpida, durante el tiempo que las
leyes requieren ( 2508 ). El tiempo de p. ordinaria es de 2 años para los ms., y de 5 años para los
inms..
2.- Dispone de la acción reivindicatoria ( publiciana, 894 ).

B.- POSESIÓN IRREGULAR

" Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en
el art. 702 " ( 708 ).
Siempre si, deben concurrir los elementos indispensables que signifiquen tenencia
y ánimo de señor. Se analizará cada caso para ver qué elementos faltan. Ejemplo; si exhibe un
título traslaticio de dominio la tradición será indispensable, pues sin ella no habrá tenencia y sin
ella no hay posesión posible.

C.- POSESIONES VICIOSAS

" Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina " ( 709 ).

C.1.- Posesión Violenta


" Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual
o inminente " ( 710 ).
La fuerza puede ser física o moral.
Los caracteres de relatividad y temporalidad han sido discutidos en la doctrina
nacional. Se sostiene que se puede ser poseedor violento respecto de aquel contra quien se ha
utilizado la violencia, pero no respecto de otros que luego disputaren la posesión; y que, desde
que cesa la violencia la posesión se transforma en " posesión útil " que habilita para prescribir.

1
En la doctrina extranjera tampoco hay acuerdo; sostiene que la posesión es
violenta cuando se adquiere con violencia en la personas, no en las cosas, salvo que se tipifique
un delito.

C.2.- Posesión Clandestina


" Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho
para oponerse a ella " ( 713 ). Será clandestina, aunque que sea pública respecto de la
generalidad, si se oculta al interesado.
Es un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino respecto de un interesado y
no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente.
Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la
clandestinidad. La ley habla de la " que se ejerce ocultándola ". Por lo mismo, no es decisiva la
actitud al momento de la adquisición; se puede haber iniciado la posesión sin ocultamiento y
transformarse en clandestina y viceversa.
Esta clase de posesión es más practicable en los bs. ms..
Utilidad de la posesión viciosa
Se entiende que la posesión regular e irregular ( útiles ) conducen a la prescripción;
en tanto que las viciosas, es decir, la violenta y clandestina no ( inútiles ).
Sin embargo, se han discutido estas distinciones, sosteniéndose que los vicios de
la posesión son compatibles con su utilidad y es posible concebir una posesión irregular y aun
regular, con clandestinidad y en ciertos casos, aun, con violencia. Ejemplo; si se vende una cosa
ajena, el comprador puede tener la posesión regular ( tendrá justo título; venta cosa ajena vale )
puede estar de b.f. y se supone que se efectuó la tradición. Si después de un tiempo llega a saber
que la cosa es ajena, empieza a poseerla ocultándola al verdadero dueño; luego será poseedor
clandestino y será poseedor regular porque si bien terminó la b.f., la tenía al iniciar la posesión.
Es, por tanto, posesión regular ( útil ) y clandestina.

LA MERA TENENCIA

" Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en
lugar o a nombre del dueño " ( 714 ).
El mero tenedor detenta la cosa ( corpus ), pero reconociendo dominio ajeno. En la
práctica no es fácil determinar si alguien posee o es mero tenedor, y esto es importante, por
ejemplo, para saber quien puede reivindicar ( 895 y ss. ).
Generalmente el mero tenedor detentará la cosa por que;
- tiene un derecho real sobre ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa;
- tiene un d. personal respecto del dueño, por ejemplo; arrendamiento ( es mero
tenedor de la cosa, pero poseedor del d. real respectivo ).
La mera tenencia es un concepto absoluto. La persona es mero tenedor no sólo
respecto del dueño, sino respecto de todos, de manera que si alguien lo priva de tal tenencia
carece de acciones posesorias.
Es también inmutable. " El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en
posesión, salvo el caso del art. 2510, regla 3 "
Lo anterior también se confirma con el 719, inciso 2 ( su redacción es criticada ).
Esta inmutabilidad tiene excepciones; arts. 716, parte final y 730.
Algunas consecuencias jurídicas, están señaladas en diferente arts.;
- 896 " El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el
nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene ".
- 928 " Cuando el mero tenedor ha sido despojado violentamente de la cosa, y no
puede instaurar acción posesoria, tiene derecho a que se restablezcan las cosas en el estado en
que antes se hallaban, y sólo necesita probar el despojo violento ".

1
Transmisión de la Posesión
La posesión no se transmite ( se trata de un hecho no de un derecho ). Luego no
pasa del causante a su heredero. Esto se desprende de los siguientes arts.;
- 688, según el cual heredero obtiene la posesión no del causante, sino por gracia
de la ley ( posesión legal ).
- 722 " La posesión de la hcia se adquiere desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore " ( implica la misma idea anterior ).
- 717 " Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor
principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la
apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no
interrumpida de antecesores ".
Sin embargo, no puede dejar de mencionarse los arts. 2500, inciso 2, y 919, que
inducen a la transmisibilidad.

Transferencia de la posesión
La posesión no se transfiere por acto entre vivos ( 717 y 2500, inciso 1, conduce a
esa conclusión ).
Lo dicho no se opone a la transferencia o transmisión del derecho a la posesión
( jus possidenti ); en los casos en que un tradente es dueño de la cosa entregada al transferir el
dominio, transfiere por lo mismo, el derecho a poseer.
Desde un punto de vista teórico, la posibilidad de transferencia y transmisión de la
posesión depende de la naturaleza de la posesión, concebida como un hecho o como un derecho.
Finalmente se estima que la negación de la transmisión y transferencia de la
posesión contribuye al mejoramiento de los títulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor
enturbia su posesión, que puede haber adquirido legítimamente, con vicios presentes en la de su
antecesor. Y los beneficios que puede obtener sumado a la suya la posesión exenta de vicios de
su antecesor, se pueden lograr con la facultativa agregación de posesiones.

Agregación de la posesión
Este art. permite al poseedor agregar a la suya la posesión de su antecesor ( os ).
La doctrina llama a esta posibilidad; unión, accesión, adjunción, conjunción de posesiones.
Los arts. 920 y 2500 hacen también referencia esta situación.
Esta agregación constituye una mayor aplicación de la prescripción para los
poseedores que carecen de dominio y para las acciones posesorias que exigen un plazo mínimo
de posesión ( un año ) ( 920, parte final ).
Se encuentra establecida tanto para el poseedor a título singular como cosa
universal.

Posesiones Contiguas
Para que proceda la agregación, es necesario que la posesión del poseedor que
agrega sea " contigua " con la anterior, y si son varias todas ellas deben ser contiguas, por ej.,
cosa poseída, sucesivamente por A, B, C y D, no puede pretender agregar a la suya la posesión
de C y A, excluyendo la de B.
La agregación tampoco procede si en la cadena de poseedores tuvo lugar una
interrupción de la posesión ( natural o civil ).
Natural;
1.- imposibilidad de ejecutar actos posesorios ( 2502 n 1 ).
2.- por haber pasado la posesión a otras manos ( 2502 n 2 ), en este caso podrá
tener lugar la agregación, si la posesión se recuperó por medios legales ( 2502, inciso final y
731 ).
Civil; podrá oponerse a la agregación sólo el que procedió a interrumpirla ( 2503 ).
Disociación de la posesión. También se ha sostenido que si alguien tiene una

1
posesión defectuosa y ve que la de su antecesor era regular y había completado el plazo de
prescripción ordinaria, podría " disociar " su posesión de la del antecesor y utilizar sólo la de éste,
alegando prescripción ordinaria basada en ella.
La agregación se refiere a un sucesor que lo sea a " cualquier título " respecto de
un antecesor ( 717 . 2500 ). Luego el ladrón o el usurpador no podrán agregar posesiones ya que
han obtenido por un mero hecho.

Disolución del título


Da lugar a conjeturas la situación que se produce cuando el título es declarado nulo
o resuelto por sentencia judicial. Como durante un lapso, que puede ser extenso, la cosa estuvo
siendo poseída por el que la recibió debido al contrato nulo o resuelto e incluso por terceros
adquirentes, puede resultar conveniente determinar quien podría beneficiarse con esa posesión
mediante la agregación. Por ejemplo, A vende a B; luego de un año B vende a C; y luego de otro
año A obtiene la nulidad o resolución de su contrato con B; el plazo de posesión de B puede
pretender agregársele acudiendo al art. 717; y también lo reclama A, no tanto por ese mismo
precepto, sino más bien por los arts. 1687 y 1487. El punto es motivo de discusión en la doctrina.
Hay varios casos en que es también discutida la procedencia de la agregación. Por
ejemplo, el interesante del reivindicante triunfante respecto del poseedor vencido, el del que
obtiene en la acción de petición de hcia y el del que recoge la hcia por repudiación de otro.
En cuanto a la situación producida luego de la división de una cdad, hay un
precepto especial, que constituye una consecuencia del efecto declarativo y ( por lo mismo )
retroactivo de la partición ( 718 ). Puede señalarse que es facultativo para el adjudicatario agregar
el tiempo de la indivisión, en circunstancias de que en términos estrictos el efecto declarativo
impondría forzosamente esa extensión ( Nótese que durante la indivisión no poseyó un antecesor
adjudicatario, sino él junto a otros comuneros, por lo que no es del todo claro que estemos aquí
ante una auténtica agregación de posesiones ).

Intervención de la posesión
Es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta en aquella.
- posesión en mera tenencia; 684 n 5 y 2494.
- mera tenencia en posesión; 716, 2510, regla 3, 719 inciso 2 y 730.
En vez de intervención podría hablarse simplemente de cambios en el título o
causa.

A.-) Mutación de la mera tenencia en poseedor. De acuerdo a los arts. aplicables, resulta que el
puro lapso de tiempo es insuficiente para l transformación de la mera tenencia en posesión ( 716 ).
Excepción a lo anterior; 730 y 2510 regla 3. En estos casos es necesaria la concurrencia de otros
antecedentes, que se suman al lapso de tiempo.
730; caso del que recibe del tenedor usurpador el que adquiere la posesión;
2510 regla 3; las exigencias de esta regla demuestra un cambio evidente tanto en
la conducta del que era mero tenedor como del propietario.
Desde otro punto de vista, puede observarse cierta contradicción entre el 730,
inciso 1, y 2510, en cuanto el primero impide al mero tenedor transformarse en poseedor en
términos absolutos, mientras el art. 2510 se lo permite, probando las circunstancias que indica la
regla 3.
Finalmente si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de quien se ña
había entregado en era tenencia ( traditio brevi manu ) o de un tercero, si ese tercero era dueño,
más que de intervención, se estaría en presencia de una adquisición de posesión por tradición.
B.-) Transformación del poseedor en mero tenedor. Esto se contempla en el 684 n 5, llamado
constituto posesorio.
La doctrina menciona también el evento de que el poseedor efectúe, expresa o
tácita, un reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es; en tal caso se transformaría
en mero tenedor; los efectos serían los de una interrupción de la prescripción.

1
Capacidad para adquirir la posesión
" Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización
alguna para adquirir la posesión de una cosa m., con tal que concurran en ello la voluntad y la
aprensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la
autorización que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión,
sea para sí mismos o para otros " ( 723 ). Entonces;
a.- la posesión de los ms. puede adquirirla toda persona.
Excepción: los dementes y los infantes ( carecen por completo de voluntad ). En
cuanto a los incapaces, pueden adquirir la posesión de los ms., pero no pueden ejercer actos de
poseedores ( prestar la cosa, darla en arriendo ) sino con la correspondiente autorización.
b.- la posesión de los inms. no está sometida a norma especial. Su adquisición y
ejercicio se regula por las normas generales; los relativamente incapaces podrán adquirirla y
ejercerla mediante sus representantes legales o autorizados por ellos.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión


Adquisición de la posesión por intermedio de otro
Fuera del 1448, en materia posesoria da normas especiales que permiten la
adquisición de la posesión a través de otro ( 720 y 721 ). Tal intermediario podrá ser un
representante legal, un mandatario y aun un agente oficioso.
- por representante legal o mandatario; 721. Si ese intermediario actúa fuera de la
esfera de sus atribuciones, es un agente oficioso. El C. hace una particular referencia a la
intervención de intermediario, como es el caso de la incapacidad de infantes y dementes ( 723; y
el de la violencia en la adquisición de la posesión ( 721, inciso 2 ).
Hay casos en que la posesión se puede sólo adquirir a través de otro, por ejemplo;
infantes y dementes ( 723, inciso 2 ); las personas jurídicas, que adquieren a través de quienes
las representan ( por su naturaleza ello acontece en todas las situaciones ).
- adquisición por agente oficioso; 721, inciso 2.

Principio básico
En cuanto a la adquisición de la posesión, ésta se adquiere por la concurrencia del
corpus y del animus; tiene lugar cuando concurre la aprensión material de la cosa, con el ánimo
de apropiársela. Hace excepción a eso; " la posesión de le hcia " ( 722 ).
También debe hacerse presente que el C. dio reglas para la adquisición de la
posesión de las cosas corporales, pero no para la adquisición de las incorporales que pueden
poseerse.
No se dan reglas para la posesión de derechos reales distintos del dominio. Se
suple esto respecto de algunos derechos reales: usufructo, uso y habitación, cuando recaen sobre
inms., censo e hipoteca ( 724 y 686 ).
Esta materia está íntimamente vinculada con los títulos para poseer, lo que implica
una relación con los modos de adquirir el dominio.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bs. muebles


1 .- Adquisición:
Se adquiere por la concurrencia del corpus y del animus.

2 .- Conservación:

1
Se conserva la posesión mientras se mantenga el corpus y animus. De los
preceptos aplicables ( 725, 726, 727 ) es el animus el elemento fundamental para conservarla;
puede temporalmente perderse el corpus, sin perderse la posesión. Puede además un tercero
detentar la cosa por mucho tiempo, como mero tenedor, sin que se pierda la posesión ( caso del
que entrega la cosa en arrendamiento o como dato ).
No es necesaria la permanencia del ánimo para la conservación de la cosa. El
ánimo se presume mientras no se manifieste una voluntad en contra.
Si se tiene la posesión por intermedio de otro ( mero tenedor ), siguiendo varias
reglas dadas por Pothier, se entiende que si el mero tenedor cae en demencia o fallece, no pierde
el poseedor su posesión. Tampoco se pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por otro,
como en el subarriendo, y aunque este último ignore quien es el poseedor. Tampoco se pierde si el
mero tenedor cambia de propósito, como si la usurpa y se da por dueño ( 730, inciso 1 ), y se ha
observado su fricción con la del art. 2510, regla 3, es claro que si el mero tenedor usurpador
enajena a su propio nombre, se pierde la posesión anterior ( 730, inciso 1 ).

3 .- Pérdida:
- la posesión se pierde al perderse el corpus y al animus; cuando el poseedor
abandona la cosa o la enajena.
- se pierde la posesión al perderse el corpus, cuando otro sujeto se apodera de la
cosa con ánimo de hacerla suya ( 726 ), situación con la cual se advierte la íntima relación entre la
adquisición, conservación y pérdida de la posesión que resultan ser correlativas. Ocurre también
cuando, se deja de poseer al hacerse imposible la ejecución de actos posesorios, ejemplo; 619 y
608, inciso 2; casos que quedan incluidos en la fórmula general enunciada al principio, y que
recibe consagración legal para los ms., no directamente, sino a contrario sensu ( se entiende
perdida al dejar de hallarse en poder del poseedor, 727 ).
- se pierde al perderse el animus; tiene lugar en el llamado constituto posesorio
( 684 n 5 ).
De lo anterior conviene cotejar dos preceptos legales para delimitar su aplicación:
726 y 730.
Si B se apodera, con ánimo de hacerlo suyo, de un m. de A, B adquiere posesión y
A la pierde ( 726 ).
Si B entra a detentar un m. de A por título de mera tenencia ( por ejemplo, A se lo
presta ), y en un momento determinado B se lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él
por dueño, no adquiere B la posesión ni la pierde A ( 730, inciso 1, primera parte ).
El distinto tratamiento puede justificar por el abuso de confianza o ánimo de
aprovechamiento, que frecuentemente revelará la segunda situación.

Adquisición, conservación y pérdida de inmuebles

Hay que distinguir entre inms. inscritos y los no inscritos.

1.- Inmuebles No Inscritos

a.- Adquisición
En estos casos se debe considerar el antecedente que el poseedor invoca.

1.- se invoca un título constitutivo de dominio


Son títulos de esta clase; la ocupación, accesión y prescripción.
1.a.- se invoca ocupación. Hay autores que formulan una distinción entre
ocupación y simple apoderamiento material . Descartan la aplicación de la ocupación para adquirir
posesión de inms., por el art. 590, ya que como todo inm. tiene dueño, la ocupación queda sólo

1
restringida a los ms.. Y luego admiten que se puede adquirir la posesión de inms. por simple
apoderamiento material, sosteniendo que si el inm. no está inscrito, no es necesaria inscripción.
Ello por los arts. 726 y 729; el 724 sería sólo aplicable a los inms. inscritos.
No parece justificada la distinción. El sujeto simplemente se instala en el inm.; lo
ocupa. Propiamente no invoca título alguno ( pero el C. lo llama título ocupación ), y como el inm.
tiene dueño ( 590 ), es un usurpador. Pueden emplearse los términos ocupación o apoderamiento
material; y esa ocupación no funcionará como modo de adquirir el dominio, puesto que el inm.
tiene dueño, pero servirá ( en el lenguaje del C. ) de título para poseer. La Jp. ha puntualizado que
el art. 590 si bien indica que los bs. inms. que carecen de dueño, tiene el Fisco de pleno derecho
el dominio, pero no la posesión.
Hay opiniones que señalan que se requiere inscripción; el sólo apoderamiento
material no bastaría, ello por los arts. 686, 724, 696 reafirmados por los arts. 728 y 2505.
Se ha llegado también a afirmar, que el puro apoderamiento pondría fin a la
posesión del que la tenía, pero no la adquiriría el usurpador.
Conclusión; respecto de inms. no inscritos, es posible adquirir posesión por simple
apoderamiento material; no es necesaria inscripción; y dicha posesión es irregular, ya que el
poseedor estará de mala fe, ya que él sabe que el inm. tiene dueño ( presunción del 8 , de que
conoce el 590 ).

1.b.- si se invoca accesión. No es necesaria la inscripción. Si se reconoce la


posesión del bien principal sin inscripción, ésta no podría aquí exigirse. Al poseerse lo principal, se
posee lo accesorio sin un acto especial; éste sigue la suerte de aquél.

1.c.- si se invoca prescripción. Esta no podría invocarse como antecedente de la


posesión, ya que a ella se llega precisamente en virtud de la posesión.
Si se invoca la sucesión por causa de muerte para adquirir la posesión, no es
necesaria tampoco la inscripción; los arts. 688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la ley.
Las inscripciones del 688 habilitan al heredero para disponer de los inms., pero no son las que le
confieren la posesión.

2.- Se invoca un título traslaticio de dominio


Se ha discutido entre los autores la necesidad de practicar inscripción conservatoria
para que se puede adquirir la posesión de inms. no inscritos invocando un título traslaticio.
Se ha sostenido que sin inscripción no hay posesión de inms.. Los arts. 702, 686,
696 y 724 exigen inscripción para poseer inms., se dice, sin distinción, estén o no inscritos. Si el
inm. no está inscrito, se inscribirá con las normas de los arts. 693 y 58 del reglato. Y estos
preceptos tampoco distinguen entre posesión regular o irregular, de modo que aduciéndose título
traslaticio, si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesión irregular. Y cuando se dispone
que la posesión irregular es aquella a las que le faltan uno o más requisitos de la regular, ello
podrá aplicarse cuando es otro el título que se aduce, no uno traslaticio, en que la inscripción
( tradición ) es indispensable; o pudiera faltar la b.f., pero no la inscripción. El 724 exige inscripción
cuando hay título traslaticio, sin alternativa posible.
El espíritu del sistema parece más conforme con tal solución, por cuanto así se
progresa más seguramente en inclusión de inms. en el sistema registral.
Con otros preceptos se ha sostenido que aun aduciendo título traslaticio de
dominio, tratándose de inms. no inscritos, para adquirir posesión ( irregular ) no es necesaria
inscripción. El 724 se referiría sólo a los inscritos, lo que se aprecia al relacionarlo con los arts.
728, inciso 2 y 729. El 730 conduce a la misma conclusión: primero se referiría a los ms. y a los
inms. no inscritos ( inciso 1 ) y luego ( inciso 2 ) a los inms. inscritos.

b.- Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles no inscritos


Se pierde su posesión desde que falta el corpus o el animus, o ambos. Si el inm. no
inscrito se enajena, termina la posesión para el enajenante.

1
Debe sí recordarse la posición de quienes sostienen que para adquirir la posesión
de inms., incluso no inscritos, es necesaria la inscripción.
Por lo tanto, el poseedor no inscrito puede perder su posesión:
a.- cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer;
b.- cuando enajena el inm., su contraparte la adquirirá previa inscripción o sin ella,
según la posición que se adopte según lo dicho anteriormente;
c.- cuando alguien llega y le usurpa el inm. no inscrito ( 729 ); aquí dispone por un
año de las acciones posesorias, y si la recupera legalmente se entiende que nunca la ha perdido (
731 ). También aquí tiene interés la alternativa de exigir o no la inscripción, porque si se sostiene
que es necesaria la inscripción, podría sostenerse que mientras el usurpador no inscriba, no
adquiere posesión ( aunque al tenor del 729 la ha perdido el poseedor ).
d.- cuando el mero tenedor del inm. no inscrito la usurpa, se da por dueño y la
enajena. Si simplemente se da por dueño, el poseedor no la pierde ( 730, inciso 1 , aunque aquí
aparece el conflicto con el art. 2510 regla 3 ). Pero si luego de darse por dueño la enajena, el
adquirente adquiere la posesión y pone fin a la posesión anterior ( 730, inciso 1, segunda parte ).
Si este adquirente necesita o no inscripción, al menos para la irregular, es discutido, en base a
estos mismos preceptos.
e.- cuando alguien simplemente obtiene un título traslaticio de dominio que emana
de un sujeto distinto del que materialmente posee el inm. no inscrito y luego inscribe dicho título
¿ qué ocurre con la posesión del poseedor material ? ¿ cesa la posesión de éste y la adquiere el
que la inscribió ?
Los arts. 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solución negativa. Pero el
problema de fondo radica en el valor que se le de a la inscripción conservatoria ( al punto se hará
referencia al final ).
Se presenta como oportuno cotejar dos preceptos para precisar su campo de
aplicación; 729 y 730.
Si B se apodera de un inm. no inscrito de A; B adquiere la posesión y A la pierde
( 729, se le da ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razón se producirá
si no hay violencia ni clandestinidad. Debe recordarse, que se ha sostenido aisladamente, que por
la redacción del precepto, A perdería la posesión pero no la adquiriría B ).
Si B entra a detentar un inm. no inscrito de A, por un título de mera tenencia ( por
ejemplo, A se lo presta ), luego B lo usurpa, desconoce el derecho de A, y se tiene él por dueño,
no adquiere B la posesión ni la pierde A ( 730, inciso 1, primera parte ).

2.- Inmuebles Inscritos

Los autores nacionales han denominado teoría de la posesión inscrita a un


conjunto de principios y disposiciones legales diseminadas a través del C. y que se refieren a la
adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inms.. Preceptos fundamentales; 686,
696, 702, 724, 728, 730, 924, 925, 2505 ( no son sólo aplicables a los inm. inscritos sino que tb. a
los no inscritos ).

a.- Adquisición
1.- si para adquirir la posesión de inms. inscritos se invoca un título no traslaticio de
dominio, se aplica lo dicho respecto de los inms. no inscritos ( títulos constitutivos ).
En relación con la ocupación debe tenerse presente además, que algunos
comentaristas estiman que en tal caso es posible adquirir por apoderamiento la posesión, incluso
de inms. inscritos; el art. 724 no rige esta situación, es sólo para los títulos traslaticios de dominio.
Los arts. 925, 926 y 2502 permiten esta posibilidad.
2.- se invoca un título traslaticio de dominio, aquí es necesaria la inscripción
conservatoria; 702, 686, 724, etc...
¿ Es posible adquirir posesión irregular sin necesidad de inscripción ?

1
Algunos, valorando la inscripción y defendiendo el registro, estiman que ello no es
posible. Sin inscripción no se adquiere posesión. Los arts. 728, 729 a contrario sensu, 730 y
2505, conducen a tal conclusión; el texto del Mensaje en el capítulo pertinente, y el sistema
registral creado por el C. ratifican la misma solución.
Pero quienes conceden mayor valor de las situaciones reales, estiman que no
obstante las pretensiones del sistema de llegar con el tiempo a identificar dominio, posesión e
inscripción, no pudo evitar la fuerza de los hechos y habría dejado abierta en los propios textos la
vía para que en determinadas circunstancias triunfara la posesión material; sin inscripción se
alcanzaría a adquirir posesión, al menos irregular; los arts. 702, 708, 729 y 730 así lo
demostrarían.

b.- Conservación y pérdida de la posesión de inmuebles inscritos


Destaca el 728 " Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción
se cancele ", y se precisan las fuentes de la cancelación;
1.- Por voluntad de las partes; cuando dos contratantes entre los cuales se ha
transferido el dominio ( compraventa con la que el inm. se ha inscrito a nombre del comprador )
acuerdan dejar sin efecto la transferencia. Deberá mostrarse al Conservador un instrumento
auténtico en que conste la voluntad de las partes en orden a dejar sin efecto la inscripción
existente a nombre de uno de ellos ( comprador ), con lo que cobrará vigencia la precedente
( vendedor ); bastará una subinscripción al margen en que se indique que se cancela ( 91
reglato ), y el inm. quedará sometido a la inscripción anterior. Por tanto, la cancelación mediante
subinscripción se realiza materialmente en el registro.
2.- Por decreto judicial; una sentencia puede disponer que se cancele una
inscripción, cesa así la posesión inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes. El
juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado.
Se exhibe copia del fallo, y el conservador cancelará la inscripción. Lo hará
materialmente mediante una subinscripción ( 91 ) y cobrará vigencia la precedente, si la había, sin
perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripción a nombre del otro litigante )
puede ocurrir tb. en juicios sobre nulidad o acción resolutoria.
La Jp.; cuando un particular, por negativa del conservador a cancelar una
inscripción, acude al juez, si bien generalmente el procedimiento es no contencioso, cuando la
decisión va a comprometer intereses de terceros, el asunto es contencioso y debe ventilarse en la
tramitación que corresponda.
3.- Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otro; es el caso más frecuente. Quien tiene inscrito un inm. a su nombre lo vende; el comprador
exhibe dicho título al conservador; con el que éste inscribe el inm. ahora a nombre del comprador;
la sola inscripción cancela automáticamente la anterior ( por esto se le denomina cancelación
virtual ), sin que sea necesaria para la cancelación una subinscripción en la anterior. En esta
última inscripción debe hacerse referencia a la anterior.

Cancelación en virtud de un título injusto


El punto ha sido discutido. Si se tiene un título injusto ( 704 ), en base al cual se
inscribió un inm. a nombre de quien correspondía según dicho título, luego se establece que dicho
título es injusto, la inscripción que él motivó ¿ tuvo el mérito de cancelar la precedente ? Algunos
fallos señalan que no, el título no transfirió el derecho, como los dispone el 728.
Tb. se ha aceptado, por que los arts. 728 y 2505 no distinguen la justicia o injusticia
del título, y porque el 730 da por cancelada la inscripción, basada en un título particularmente
injusto; el del usurpador.

Cancelación de una inscripción por una nueva, desconectado de la anterior


Si el mero tenedor de una cosa, simplemente se da por dueño, no adquiere
posesión ni cesa la anterior, pero si dándose por dueño la enajena, cesa aquélla y el adquirente
entra en posesión ( 730, inciso 1 ) y dicha regla se aplica a los inms. y a los inms. no inscritos.

1
Si el bien del que se da por dueño y enajena es un inm. inscrito, el art. 730, inciso
2, pretende resolver el punto; para que cese la posesión del poseedor inscrito y el adquirente
entre en posesión, es necesaria " competente inscripción ".
¿ Qué se entiende por competente inscripción ? Es un problema clásico en esta
materia;
a.- Algunos estiman que lo es aquella que se ha practicado observando
formalmente la ritualidad de las inscripciones, según el reglamento, los arts. 2506 y 2513
apoyarían esto, también el art. 683. No puede entenderse que lo sea la que emana del poseedor
inscrito por que a esa situación ya se habría referido el art. 728. De seguirse este predicamento,
estaríamos en un evento en que una inscripción desligada completamente de la anterior, la
cancelaría.
b.- Para otros, sería la que emana del poseedor inscrito, se está refiriendo a la
misma que ya indica el art. 728, sólo así queda protegida la continuidad del registro. La exigencia
de que aun en el caso del usurpador se exija que la inscripción emana del poseedor inscrito
puede aplicarse en varias hipótesis; cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el
usurpador ( 1818 ); el del usurpador que después adquiere ( 1819 ). Se acepta incluso como
competente inscripción la que aparentemente emana del poseedor inscrito, como ocurre en títulos
injustos como el nulo o el otorgado por un mandatario que no lo es; en tales casos al menos se
observaría una continuidad registral.
La Jp. se ha inclinado por ambas posiciones.
El fondo de la controversia.
Basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir posesión de inms.
( conservación y pérdida ) y surgen de inmediato contradictores, para exigir o no la inscripción
conservatoria, distinguiéndose inscritos y no inscritos, posesión regular o irregular, título que se
invoca, etc... Los argumentos giran siempre en torno a los mismos preceptos. Lo cual es
demostración de una insuficiencia de los textos legales pertinentes.
En lo anterior ha influido la pretensión del codificador, expuesta en el mensaje, de
que en materia de inms. con el tiempo se llegaría a identificar en la realidad los conceptos de
dominio, inscripción y posesión, que continua postergada no sólo por la falta de obligatoriedad de
la incorporación al registro, sino también, por un sistema de escasa legalidad registral, y por lo
mismo, poco seguro.
Del examen de las distintas posiciones, se pueden ver dos tendencias centrales: o
se concede preponderancia fundamental a la inscripción, o se atiende más bien a la posesión
material.
a.- Doctrina de la inscripción ficción:
La inscripción es una ficción legal, que representa la concurrencia de dos
elementos que integran la posesión ( tenencia y ánimo de señor ); es el símbolo de la tradición y
de la posesión. Tal ficción es invulnerable, si la inscripción ha durado un año completo ( por el
924 ); y por lo mismo, sin inscripción en nuestro derecho no hay posesión de inms..
b.- Doctrina inscripción Garantía:
La calidad de inm. del objeto no altera la naturaleza de la posesión , que es la
tenencia con ánimo de dueño; no se concibe posesión de inms. sin la concurrencia de estos dos
elementos. La inscripción no es más que garantía de este hecho posesión que ha de existir en la
realidad; la inscripción solemniza este hecho, de modo que si éste no existe, queda transformada
en forma vacía; los beneficios de prueba y garantía de posesión que concede la inscripción sólo
los alcanza el que tiene la posesión material del inm..

La Jurisprudencia:
Los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas. En ocasiones han
sentenciado en favor de quien exhibía mas razonables antecedentes para sus pretensiones. No
es fácil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinación en favor de la inscripción.
Pero una posesión material muy prolongada ha llegado a prevalecer. Y, en todo caso, sin llegarse
al extremo de proteger inscripciones de papel, en que injustificadamente no hay indicios de

1
posesión material.

Prueba
La prueba de la posesión de ms, se reduce a demostrar la tenencia y el ánimo de
dueño.
El que alega posesión debe probarla. El C. establece algunas presunciones ( 719 )
y hasta una ficción ( 731 en relación con el art. 2502 ).
Como se trata de la prueba de hechos, son idóneos todos los medios de prueba de
admisión legal ( 1698 C. y 341 CPC )
En cuanto a los ms. registrables; la inscripción de un vehículo motorizado terrestre
constituye presunción de dominio, pero no se posesión. De ahí que se ha resuelto que para
probar posesión no basta la sola prueba documental.
La prueba de la posesión de los inms. se trata al efecto en la acciones posesorias.

LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

En derecho existen dos clases de p.; la adquisitiva o usucapión y la extintiva ( el C.


las define conjuntamente ).
" La p. es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la p. " ( 2492 )

Reglas comunes a toda prescripción

1 .- Debe ser alegada ( 2493 )


Esto es así por tratarse de un beneficio. Se entiende también, que por el art. 2513
la alegación no podrá plantearse sino en un " juicio " y seguido contra legítimo contradictor, que
sería el dueño contra quien se prescribe en la adquisitiva y el acreedor contra el que se prescribe
en la extintiva.
Excepcionalmente puede declararla el juez de oficio;
- p. de la acc. penal y p. de la pena ( 93 y ss. Cp. )
- p. del carácter ejecutivo de una acción ( 442 CPC ). En estos casos se ha
discutido el carácter de p. o caducidad.
La alegación de la p. adq. ha suscitado problemas;
a.- sustantivamente no existen términos sacramentales para alegarla; basta una
manifestación de voluntad clara en tal sentido. Debe alegarse en términos concretos, aunque
puede aceptarse una alegación tácita, si se deduce claramente de los argumentos del
prescribiente. Debe sí, indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran.
b.- en lo procesal, se ha planteado controversia en cuanto a la forma de alegarla.
c.- se ha sostenido que sólo procede alegarla como acción es necesario obtener
una declaración positiva del tribunal en orden a que habiéndose cumplido las exigencias, la cosa
es del dominio del prescribiente; de modo que una pura excepción opuesta en base a la p. sería
insuficiente. Como el 310 del CPC se refiere a la " excepción de p. " y dispone que ella
puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima que el art, es sólo aplicable a la p. adq..
Así, si el prescribiente es demandante, en su dda accionará de p., si es ddo, al contestar deberá
alegarla como acción, mediante una reconvención.
Pero se ha negado esta alternativa en base a que la acción nace de un derecho.
Argumento no muy compartido. No existe la acción de p., porque es sólo un modo de adquirir el

1
dominio. Así, lo que el prescribiente puede hacer es ejercer una acción que derive de su dominio
( como la reivindicatoria ), señalando como causa de pedir la p., ya que se dirá dueño y por ello la
p., debiendo entonces probar dicha p.. Y si se le dda, si podría excepcionarse mediante la p. ( seg.
el art. 310 CPC: que no distingue entre p. adq. y extintiva. Sólo existe la excepción de p. )
Otros señalan que puede alegarse tanto como acción como excepción. La acción y
la excepción, dicen, sólo son simples medios o posiciones procesales que adoptan los derechos o
intereses controvertidos; en ambas hay un derecho o interés que se hace valer y será la sentencia
la que declarará cual merece la garantía legal. Incluso se objeta que sea correcto procesalmente
permitir al ddo reconvenir, estimándose aceptable en tal caso sólo la vía de la excepción.
La Jp. no ha sido uniforme, parece inclinarse por la necesidad de que se acciones
de p..

2 .- No puede renunciarse anticipadamente ( 2494 )


Se impide renunciar anticipadamente a ella porque hay un interés general
comprometido ( 12 ), si se permitiera se intentaría frecuentemente su renuncia, al celebrar actos y
contratos ( su vigencia práctica se inhibiría ).
De acuerdo al 2492, antes de cumplirse las condiciones exigidas para que opere no
puede renunciarse. Pero en la p. adq. es necesario precisar; sin duda que antes de iniciarse no
podría renunciarse. En esta p. esta renuncia es poco concebible, porque es contradictorio
imaginar a un futuro poseedor de la cosa declarar que renuncia a ganarla por p., para pretender
luego poseerla. Además, es imposible impedir al poseedor que, luego de poseer una parte del
lapso, deje de poseer. Así, tenía generalmente la irrenunciabilidad anticipada como una regla
común, en la p. adq. resulta muy poco consistente.
Podría tener aplicación en situaciones rebuscadas, como la siguiente;
A entrega a B un m. en comodato, por 6 mese. Estipulan renuncia de la p..
Transcurren 12 años y B no restituye. A dda restitución. B opone la p. adq. fundada en el 2510
regla 3 ( sosteniendo que prevalece sobre el art. 730 ). A aduce el pacto de renuncia; B contesta
con la nulidad del pacto, con el art. 2494.
Conclusión; lo que con la regla queda repudiado es el pacto en que se estipule la
renuncia.
La estipulación de renuncia anticipada es nula absolutamente. Se estaría
infringiendo una ley prohibitiva ( 2494 ) y entonces el acto carece de objeto, con lo que sería
inexistente o al menos nulo absolutamente ( 1461, inciso final; 1444; 1682 ). Se llega también a la
conclusión de la n. absoluta estimando que tiene objeto pero ilícito, con los arts. 1466 p. final y
1682.
En cuanto a la p. adq. hay que precisar:
Cumplidos los reqs. para que opere, para renunciar a ella se exige poder de
disposición del derecho de que se trata ( 2495 ); es necesario además, plena capacidad de
ejercicio. El precepto cobra importancia tratándose de la renuncia efectuada por representantes
( legales o voluntarios ), por cuanto si ciertos bs ( inms., por ejemplo ) pueden ser enajenados por
el representante sólo previas ciertas formalidades, puede estimarse que ellas serían necesarias
también para renunciar a la p. adq. cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de
bs..

3 .- Las reglas son iguales para todas las personas ( 2497 )


Así, se terminó con las reglas de privilegio existentes a favor de ciertas entidades
( iglesia, fisco ) en materia de p..
Tampoco se contempla la llamada acción rescisoria del dominio, al dueño que le
habían ganado la cosa por p., podría pedir que se rescindiera el dominio ganado por el
prescribiente, probando que había estado imposibilitado de impedir esa p.
Si existe el beneficio de la suspensión de la p. en favor de ciertas persona.

1
Características de la p. adquisitiva
1.- Es un modo de adquirir originario.
Aun cuando el objeto tenía un propietario anterior, el prescribiente no lo recibe de
aquél; lo adquiere independientemente.
2.- Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales.
Excepción: las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes.
En cuanto a la posibilidad de adquirir por p. los derechos personales, el tema se
inicia con una polémica: la posesión en esta clase de derechos ( se vió antes que el punto es
discutido ). Y esta controversia es básica, porque si se rechaza que exista posesión de derechos
personales, se tendrá que rechazar, en consecuencia, su p. adquisitiva. Si se admite, podrán
ganarse por p.. Pero pudiere estimarse que, aunque es posible poseerlos no puedan ganarse por
p. ( sería uno de los casos de cosa poseíble, pero no prescriptible, que ya se verán ).
En el C. los arts. 2498 y 2512, concernientes al objeto que se prescribe, aparecen
dirigidos sólo a los derechos reales. Estos arts. constituyen el argumento para el rechazo de la p.
de derechos personales, sea que se repudie o se admita su posesión.
El 2517 indica que " toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por
la p. adq. del mismo derecho, lo cual se aplica, sin duda, a los derechos y acciones reales ( se
relaciona con la acción reivindicatoria ). Pues bien, si se estima que los derechos personales no
pueden ganarse por p., este art. 2517 está entendido como reducido sólo a los derechos y
acciones reales. En cambio, si se admite la p. de ellos, se le está entendiendo como aplicable a
toda clase de derechos y acciones, tanto reales como personales.
3.- Es un modo de adquirir a título singular.
Excepción: la posibilidad de ganar por p. una herencia.
4.- Es un modo de adquirir a título gratuito y por acto entre vivos.

Elementos de la p. adquisitiva
- posesión
- plazo
A estos elementos, se le suele agregar, como otra exigencia, el que se trate de una
cosa suceptible de p.. En relación con ese punto debe observarse que el antecedente básico lo
impone la posesión.
Si la cosa no es suceptible de posesión, no podrá adquirirse por p.; y la regla
general es que todas las cosas que pueden poseerse pueden ganarse por p.. La duda surge si
pretende tenerse esto por regla absoluta ¿ es concebible la posesión, con la imposibilidad de
ganar por p. ? En otros términos, ¿ puede haber posesión sin p. ?
Lógicamente no se vé obstáculo. Así una ley puede disponer que cierto objeto
puede poseerse, pero que es imprescriptible.
Autores ven esta situación en varias materias del C.; por ejemplo, en la posesión
viciosa, según generalmente se opina y que tendría aplicación específica en el 729. También en la
posesión irregular de inms. inscritos, que podrían poseerse sin inscripción, pero no podrían
adquirirse por p. sin inscribirse, por el 2505. Igual cosa en las servidumbres discontinuas y
continuas inaparentes, por el 882, pero cabría estimar que si pueden poseerse. En cuanto a los
derechos personales, pueden poseerse pero no ganarse por p..

Prescripción entre comuneros


Punto que siempre ha sido discutido. El C. no lo soluciona.
Hay que ver diferentes situaciones que pueden darse.
Situación del que adquiere la cosa común en manos de un comunero, que la vende
dándose por dueño exclusivo. El adquirente ( comprador ) no adquiere más derechos que los que
tenía su vendedor ( comunero ), por lo que se hace dueño sólo de la cuota de éste, pasando a ser
comunero con los demás; pero la venta de cosa ajena es válida y él, ignorando la existencia de la
comunidad, posee toda la cosa exclusivamente; parece no haber inconveniente en ello y puede
llegar a adquirir el dominio exclusivo por p., incluso ordinaria. La doctrina generalmente lo acepta,

1
como también la Jp. ( el caso es frecuente en ventas efectuadas por el marido de Bs. de la cdad
quedada al disolverse la sociedad conyugal ).
 Situación de los comuneros que lo son inicialmente; se ha negado la p. entre
comuneros. Fundamento; 1.- la imprescriptibilidad de la acción de partición ( 1317 ); 2.- la falta de
exclusividad de la posesión, cada uno posee toda la cosa; 3.- en antecedentes históricos, Bello en
algunos proyectos permitía expresamente la posibilidad, que en definitiva no quedó; 4.- en el
principio que fluye del 730 es contrario a esta posibilidad.
En contra se ha sostenido que si es posible. Fundamento; el 1317, permite pedir la
partición, siempre que exista comunidad, lo que no impediría esta solución; sobre todo porque no
hay que rechazar el evento de que un comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio
de actitud, empiece a poseer exclusivamente, que es el principio que fluye del 2510 regla 3; se
debe proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa común mientras los
otros se han desatendido de ella.
La Jp. se ha inclinado por negar la p. entre comuneros. De aceptarse,
generalmente se requeriría si, de p. extraordinaria ( el comunero estará de mala fe y su posesión
será, por tanto, irregular ).

Análisis de los elementos de la p. adquisitiva


1 .- Posesión: rige todo los de posesión. El C. ha dado ciertas reglas posesorias al
tratar la p., ya vistas. Resta mencionar lo señalado respecto de los llamados actos de mera
facultad y de mera tolerancia ( 2499 ). A veces resulta dudoso calificar un acto como de mera
facultad o de tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es una cuestión de hecho que
habrá que analizar en cada caso, considerando la conducta del dueño y de su contrincante. La
magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su publicidad, etc...
2 .- Plazo: para ganar por p. debe poseerse por determinado tiempo. Esto depende
de la naturaleza de la cosa y de la clase de p. de que se trate. Hay también que tener presente
todo lo dicho en relación con la agregación de posesiones y las ns. sobre cómputo de los plazos
( 48 y ss. ).

Interrupción de la prescripción
Es la pérdida del tiempo corrido para ganar por p., en virtud de un hecho a que la
ley le atribuye ese mérito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla.
El C. distingue; i. natural y civil ( 2502 y ss. ).

1 .- I. Natural ( 2502 )
Es de esta clase si el hecho interrumpido, por su naturaleza material, impide seguir
poseyendo. Están señaladas la situaciones y sus efectos.
2502 n 1, este número debe relacionarse con el 653. Se ha discutido si tiene
aplicación tratándose de los inms. inscritos; la solución la decide la posición que se adopte
respecto del valor de la inscripción como símbolo de posesión ( ya visto ).
2502 n 2, debe relacionarse con la recuperación de la posesión ( 731 ) y título de
las acciones posesorias. Además el tema se relaciona con las controversias sobre adquisición y
pérdida de la posesión.

2 .- I. Civil ( 2503 )
Significa la cesación de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe. Los
tribunales han precisado que se trata del ejercicio de una acción, de un juicio, y no produce el
efecto de interrumpir una pura gestión no contenciosa o extrajudicial.
Interrumpe la p. la dda efectuada ante tribunal incompetente.

Efectos de la interrupción

1
Por la interrupción se pierde todo el tiempo que se llevaba poseyendo, salvo
excepción 2502 n 1 ( se recupera que en el caso del 2502 n 2 puede tener aplicación el 731 )
En cuanto a la interrupción civil, debe tenerse presente que en ciertos casos, aun
cuando se actuó judicialmente no queda interrumpida la p. ( 2503 ); debe tenerse presente
también la regla especial del 2504.
La interrupción procede respecto de la p. ordinaria y extraordinaria.
Finalmente, puede apreciarse que más propiamente que interrupción de la p., lo
que queda interrumpido por el acto respectivo es la posesión.

Clases de prescripción
2506 - adquisitiva ordinaria
- adquisitiva extraordinaria
Con posesión regular se llega al dominio por la p. ordinaria, que impone al
prescribiente un plazo de posesión inferior al necesario para prescribir si se tiene posesión
irregular.

I.-) P. Adquisitiva Ordinaria


Se requiere posesión regular por dos años para los ms. y de 5 años para los bs.
inms. ( 2507 - 2508 ).
La Ley 16.952 del 68 derogó las reglas por las cuales si la persona contra la cual se
prescribiría residía en el extranjero, cada dos días se contaban por uno.
Suspensión: beneficio que la ley establece a favor de ciertas personas que se
encuentran en determinada situación. Consiste en la detención del cómputo del plazo para
ganarles una cosa por p.. Cesando la causa continua corriendo el plazo de p., sin perderse el
tiempo antes transcurrido.
El C. no define la suspensión, pero señala las personas en cuyo favor opera y los
efectos que produce ( 2509, taxativo ).
Puntualizaciones:
1.- la suspensión se aplica sólo a la p. ordinaria ( 2509 y 2511 ).
2.- en cuanto a los menores, nada importa que estén emancipados.
3.- respecto de los dementes y sordomudos, no se exige declaración de
interdicción.
4.- menciona también la hcia yacente ( 1240 y ss. ); con lo que se ha pretendido
sostener que la hcia yacente sería persona jurídica ( no hay base suficiente para ello ).
La suspensión entre cónyuges: 2509 inciso final.
Razones por las cuales se establece la suspensión entre cónyuges;
a.- el mantenimiento de la armonía en el matrimonio;
b.- el título de mera tenencia que significa para el marido el usufructo legal sobre los
bs. de la mujer;
c.- el evitar que se celebren donaciones irrevocables encubiertas entre los
cónyuges;
d.- en general, velar por el adecuado funcionamiento de la sociedad conyugal.
Problema clásico en esta materia es si esta suspensión de la p. entre cónyuges se
produce en la p. ordinaria o tb. en la extraordinaria ?
Se ha sostenido que sólo en la p. ordinaria, argumentos:
1.- el precepto está ubicado al tratar el C. la p. ordinaria.
2.- el 2511 insiste en que la p. ext. no se suspende a favor de las personas
enumeradas en el 2509, y se entienden no sólo las enumeradas ( con números ) sino a todas las
mencionadas allí.
3.- la suspensión es un beneficio excepcional, por lo tanto, debe tener una
interpretación restrictiva.
4.- cuando se dispone que la p. se suspende " siempre entre cónyuges ", no se
refiere la ley a que ello rige en la ordinaria y en la ext., sino ( regulando la ordinaria ) se suspende

1
entre cónyuges sin importar el régimen de bs. en que vivan, tema al que se estaba recién
refiriendo el inciso anterior.
Se ha sostenido la suspensión en toda clase de p.;
a.- las razones para dicha suspensión se presentan en ambas situaciones.
b.- cuando el 2509 concluye que se suspende " siempre " entre cónyuges, se
entiende la expresión referida a que se suspende sea ordinaria o extraordinaria la p..
c:- cuando 2511, regulando la p. ext., dispone que esta p. no se suspende a favor
de las personas enumeradas en el 2509, se entiende la expresión " enumeradas " literalmente, es
decir, sólo a las de los n s 1 y 2.
Fuera de las argumentaciones de textos y literales, permanece como muy fuerte la
razón de fondo de la suspensión, por las características de la institución del matrimonio, que valen
para toda forma de p.. Por esto último, la última alternativa parece ser la mayoritariamente
seguida.

II.-) Prescripción Adquisitiva Extraordinaria


Requisitos: - posesión regular
- posesión por 10 años.
Esta p. corre contra toda persona y no se suspende ( 2511 )
En esta materia se ha sostenido que aunque basta la posesión irregular, la
posesión debe ser útil, es decir, no viciosa. Y se debe tener presente la doctrina sobre la utilidad
de las posesiones viciosas.
Posesión irregular: cuando faltan uno o más requisitos de la regular ( 708 ) pero
esta regla no puede extremarse. Pues en casos, faltando algún requisito, menos que la posesión
irregular, puede incurrir que simplemente no haya posesión.
Caso del art. 2510 r. 3; la doctrina y los textos ( 716 ) establecen que la mera
tenencia es inmutable, el simple lapso de tiempo no la muda en posesión, y no obstante que el
716 pareciere anunciar una excepción en el 2510, r.3, puede observarse que no lo es
propiamente, pues aquí se exige, para que llegue a estimarse poseedor, que concurran otras
circunstancias además del puro lapso de tiempo. Pero desde otro punto de vista, también resulta
que esta misma regla viene a debilitar el rigor del principio de que el mero tenedor no podría
nunca transformarse en poseedor ( 730, inc. 1, p. parte ).

La adquisición del dominio por la prescripción


Por la p. adq. se adquiere el dominio y otros derechos reales.
Esta adq. opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino retroactivamente
desde que se inició su posesión. La doctrina da diferentes fundamentos a esta retroactividad,
como la presunción de que anterior propietario abdicó de su dominio antes de iniciarse la
posesión, que debe protegerse a terceros que ya durante la posesión contrataron con el poseedor
teniéndolo por dueño, etc...
Consecuencias de esta retroactividad:
a.- el poseedor queda dueño de los frutos producidos durante la posesión, aunque
haya estado de mala fe;
b.- quedan firmes los gravámenes o cargas que haya constituido en este tiempo; y,
estrictamente, le han de ser inoponibles a los que haya constituido el propietario en la misma
época. En la práctica es difícil que tengan lugar relaciones jurídicas entre el dueño y terceros, por
cuanto el tercero exigiría entrar en contacto con la cosa en cumplimiento de dichas relaciones, y
quedará patente la existencia de un poseedor de ella.
En estas relaciones entre poseedor prescribiente y anterior propietario, puede
observarse que la p. adq. lleva consigo un efecto extintivo respecto del dueño contra el que se
ganó por p.. De ahí los arts. 2517 y 1815 ( venta de cosa ajena )

Efecto liberatorio
Fuera de lo anterior, se ha planteado en la doctrina, que la p. adq. provoca un

1
efecto extintivo de las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa por el anterior dueño,
antes de entrar a poseerla el que la adquirió por p.. Al poseer la cosa poseía asimismo estos
derechos reales, de modo que al adquirirla, los adquirió también, y simultáneamente con la
adquisición, quedaron extinguidos, porque esos derechos reales sólo se conciben en cosa ajena.
A tal efecto suele llamarse " usucapión liberatorio ".

La sentencia
A la sentencia que declara la p. adq. se le atribuye la calidad de requisito de
eficacia, sobretodo por lo dispuesto en el 2513; " La sentencia judicial que declara una p. hará las
veces de escritura pública para la propiedad de bs. raíces o de derechos reales constituidos en
ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción.
En contrario se ha sostenido que basta con que se cumplan las exigencias para
que la p. produzca sus efectos, y así, si después de ello se celebran actos de dueño, serán ellos
eficaces; pero puede replicarse que esa validez y eficacia la tendrán siempre que, al objetarse, un
fallo posterior declare la p., fallo que al operar retroactivamente justifica esa validez y la eficacia de
aquellos actos, y si es adverso quedarán sin efecto.
La sentencia debe inscribirse ( 689, 2513; 52 n 1 ). Como el modo es la p., la
inscripción no es tradición; se establece para mantener la historia del inm. y como medida de
publicidad.

Prescripción contra título inscrito


" Contra un título inscrito no tendrá lugar la p. adq. de bs. raíces, o de derechos
reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde
la inscripción del segundo " ( 2505 )
Este art. da lugar a dos problemas;
a.- es o no necesario que el título inscrito del prescribiente está vinculado al del
poseedor inscrito anterior.
Esto se vió al examinar la cancelación de la posesión inscrita y donde se comentó
lo que ha de entenderse por " competente inscripción ". Este precepto se relaciona con el 728 y
730.
b.- el precepto es aplicable a toda prescripción o sólo a la ordinaria.
Visto al tratar la adq. y pérdida de la posesión de inms. inscritos, allí ha de
encontrarse la solución. Si se acepta que es posible adquirir posesión de inms. sin inscripción
( irregular ), se entiende que el 2505 no es aplicable a la p. extraordinaria y, a la inversa, si para
inms. inscritos se exige siempre inscripción, se entiende que el precepto es aplicable a toda forma
de p.. ( vale tb. la posición que se adopte, ya en favor de la inscripción registral, ya que la
posesión material ).
Los tribunales se inclinan mayoritariamente por proteger la inscripción, de modo
que resulta muy difícil lograr p. contra un título inscrito. Tal es la tendencia, pero como
habitualmente se han considerado los antecedentes del caso, no es posible efectuar afirmaciones
perentorias; y no debe olvidarse tp., que los tribunales frecuentemente han restado mérito a las
inscripciones ( " de papel " ) que no exhiben un antecedente de posesión material. Debe
recordarse además, que por la legislación de saneamiento de títulos ( DL 2695 ) es posible
inscribir inms. antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas ( ya vistas ).