INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE FAMILIA.

Sus características son las que lo distinguen del d° patrimonial, los hechos más importantes en la vida del
hombre lo constituyen el nacimiento, el matrimonio y la muerte.

El nacimiento y el matrimonio dan origen a relaciones jurídicas de tipo familiar, sin perjuicio de que puedan dar
origen a otro tipo de relaciones jurídicas. La muerte da origen a la sucesión por causa de muerte. La muerte
que acarrea la destrucción del sujeto, la desaparición del sujeto, el término de su personalidad, es sin
embargo, incapaz de poner término a las relaciones jurídicas a que él sujeto dio origen durante su vida. Y a
través de éste mecanismo, que denominamos sucesión por causa de muerte, estas relaciones jurídicas pasan
a los herederos, de este modo el comercio jurídico se mantiene. De tal manera que la muerte, tan
trascendental para los humanos, para el d° pasa a ser un mero accidente, porque las relaciones jurídicas
transmisibles del sujeto subsisten en sus herederos.

En cuanto al d° de familia, es quizás de todas las ramas del d° privado y del d° civil la que presenta
caracteres más singulares, más particulares, tanto es así que el d° de familia puede ser separado de las
demás ramas del d° civil, todo contribuye a ésta especialidad:

1.-) Historia del d° de familia.

2.-) Fundamento social.
3.-) Marcado carácter ético de sus normas
4.-) Vinculaciones con el d° público.

Desde el punto de vista histórico, el d° de familia se aparta de los moldes romanos, no porque no reconozca al
d° romano como su fuente más trascendental sino por razones obvias, ninguna rama del d° a experimentado
modificaciones más profundas que el d° de familia.

En el d° romano primitivo, la familia estaba basada en el vínculo agnaticio, los miembros del grupo no estaban
unidos por vínculos de sangre sino por la sumisión al jefe, el cual ejercía poderes soberanos, despóticos e
incluso poderes políticos. Operada la transformación del d° romano con Justiniano (sino antes), la familia deja
de estar ligada por vínculos agnaticios y pasa a estar unida por vínculos cognaticios, es decir, por el vínculo
de la sangre, ya no existe una sumisión al jefe que ejerce poderes políticos, se pierde esa cobertura fuerte,
pero la familia pasa a ser mucho más humana y se asemeja mucho más a la familia actual.

De la familia cognaticia del d° romano con la influencia del cristianismo, del d° canónico y de las ideas
liberales que impregnaron el liberalismo del siglo XIX nos encontramos con la organización familiar actual.
Notable ha sido la influencia de la iglesia católica y del cristianismo en la evolución de la familia.

Desde otro punto de vista, el organismo social que es la familia, y nadie se atrevería a discutir ese
carácter, porque la familia está basada en necesidades naturales, en la unión sexual, en el amor y en la
cooperación. La familia no se encuentra regida solo por el d°, ninguna rama del d° civil interfiere tanto la
moral, la costumbre como en los organismos jurídicos reglados por el d° de familia.

La familia es un organismo moral, de la moral se obtienen los preceptos que el d° presupone. En

materia de d° de familia, el legislador no crea normas, se limita a tomar lo que le ofrece la moral, las
costumbres y la conciencia social en un momento histórico dado y trasforma estas normas morales en normas
jurídicas. Es por ello que se advierte en el d° de familia el fenómeno llamado "la realización espontánea del
d°", los deberes se cumplen no porque exista una norma imperativa que imponga el cumplimiento del deber
sino porque el sometimiento del individuo a la norma es ordenado por la conciencia del sujeto, la moral, los
sentimientos, lo espiritual de cada ser humano lo lleva a cumplir espontáneamente estos deberes que más
que jurídicos son morales, son deberes humanos.

Otra característica es que el d° de familia nos vamos a encontrar con normas que no tienen
sanciones o tiene una sanción muy atenuada, porque el d° es incapaz de provocar coactivamente la
observancia de una norma o por que el d° prefiere, estima más conveniente entregar a la moral, a la
costumbre, a la observancia de éstos preceptos. Así por ejemplo: la obligación del débito conyugal, ésta
impone a los cónyuges el deber de vivir juntos y de cohabitar, este es un deber jurídico establecido por la ley,
pero en el fondo es un deber moral y si no existiera un precepto legal que estableciera este deber de igual
modo se cumpliría y el legislador no puede exigir coactivamente el cumplimiento de este deber.

Otra característica del d° de familia es que fundamentalmente es una disciplina de Estado, de condiciones
subjetivas universales que el individuo ocupa dentro del grupo familiar y respecto de la comunidad toda. Así
por ejemplo: en virtud del matrimonio los cónyuges pasan a tener el estado civil de casados, pero no
podríamos afirmar que el marido solo tiene tal calidad respecto de su mujer o vice - versa, lo tienen respecto
de todo el mundo.

Al fijar la ley los supuestos para que el vínculo jurídico surja y subsiste, al reglamentar las potestades, las
subordinaciones, al atribuir d°, al imponer obligaciones esta creando estados, condiciones subjetivas,
universales que el sujeto ocupa dentro del grupo familiar y respecto de la colectividad toda.

De todos los d°, todos los deberes que la ley establece están condicionados por estos estados, se tienen
porque se tienen la calidad de padre, o de marido, o mujer casada. D e estos estados o de estas posiciones
personales pueden surgir relaciones jurídicas de contenido económico o patrimonial, estos son los derechos
patrimoniales de familia en contraposición a los d° de familia puros. Así por ejemplo: el marido debe alimentos
a su mujer, el padre debe alimentos a su hijo, pero estos deberes y derechos de contenido económico no son
sino consecuencia de los estados personales que establece la ley y son inseparables de ellos.

Hay pues en el d° de familia una subordinación de lo patrimonial a lo personal de ahí porque adopte la
relación jurídico familiar la forma de un d° real como el mal llamado usufructo del marido sobre los bienes de
la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, o adopte la relación jurídico familiar la forma de un d°
de crédito o personal como el d° de alimentos, no siguen la suerte de los d° reales y personales porque en el
d° de familia, como dice Coviellio: "estamos fuera de la órbita de lo tuyo y lo mío".

En el d° de familia prevalece el interés del mundo. Y eso nos lleva a considerar la característica más
sobresaliente del d° de familia, en las demás ramas del d° privado, en general el ordenamiento jurídico tutela
el interés general, en cambio en el d° de familia la tutela jurídica se otorga al interés del grupo familiar y a
través de ésta protección tutela el interés de la colectividad toda cuya fuerza y vitalidad va a depender de la
solidez del vínculo familiar.

De ésta primacía enorme de lo personal sobre lo patrimonial se desprenden una serie de consecuencias que
contribuyen a diferenciar aún más el d° de familia del d° patrimonial, y a caracterizar el d° de familia.

La autonomía de la voluntad tiene amplia cabida en el d° patrimonial, en el d° de familia se encuentra

estrictamente limitada, ya que una vez que surge la relación jurídico familiar su estatuto jurídico ya esta
establecido por ley, con normas de orden público que no pueden ser modificadas ni derogadas por voluntad
de las partes. En materia de d° de familia la voluntad sólo desempeña el rol de hacer nacer la relación jurídico
familiar. Así las personas son libres para contraer matrimonio o no, pero si celebran el matrimonio el estatuto
jurídico por el cual el matrimonio se rige está establecido por la ley de manera imperativa, en normas de orden
público. De ahí que la autonomía de la voluntad desempeña un rol muy limitado en el d° de familia.

Incluso, muchas veces, la relación jurídica familiar surge sin la voluntad del sujeto, o todavía más contra su
voluntad. Así por ejemplo: existe el reconocimiento forzado de la calidad de hijo o la investigación de la
paternidad. Y el padre por esta vía debe tener el carácter de tal y por ende todos los deberes inherentes a esa
calidad sin su voluntad e incluso contra su voluntad.

De ésta limitación a la autonomía de la voluntad se desprenden algunas consecuencias que van a caracterizar
el d° de familia y el acto jurídico familiar, muchas de las reglas comunes a los negocios jurídicos no son
aplicables cuando se trata del acto de familia.

Es así como:

a.-) La representación tiene una aplicación muy limitada en el d° de familia, porque la ley quiere que sea el
sujeto personalmente con su voluntad quien de nacimiento al acto jurídico familiar.

b.-) Las modalidades no tienen cabida en el d° de familia. Las relaciones familiares no son susceptibles de
sujetarse a condición, plazo, modo. Mientras en los negocios jurídicos patrimoniales la prohibición de las
modalidades constituye la excepción. La relación jurídica familiar no puede sujetarse a las modalidades
suspensivas ni extintivas, el código lo prohibe expresamente al tratar del matrimonio, de la adopción y al tratar
la emancipación. ART.102 CC

En la definición de matrimonio la expresión "actual" significa que no puede sujetarse a modalidades

suspensivas; e "indisolublemente" significa que no puede sujetarse a modalidades resolutivas y no puede
quedar sin efecto por mutuo acuerdo de los cónyuges. En nuestro país no existe el divorcio vinculante.

¿Por qué están proscritas las modalidades del d° de familia?

Porque pugna con la naturaleza del acto de familia, porque éste es generador de estados los cuales requieren
permanencia y estabilidad. Por otra parte las relaciones jurídicas del d° de familia interesan al poder público y
este no puede tolerar limitaciones que provengan de los particulares. Por la misma razón la representación se
encuentra atenuada.

La autonomía de la voluntad se encuentra limitada además porque la renuncia y la transmisión, que

tienen amplia cabida tratándose de los derechos subjetivos patrimoniales, no tiene cabida en el d° de familia
ya que sus d° son irrenunciables e intransmisibles incluso imprescriptibles.

La patria potestad es concebida por la ley 19.585 como el conjunto de d° y deberes que la ley otorga al padre
o madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados, pues bien de acuerdo a dicha ley ejerce la patria
potestad el cónyuge, padre o la madre o ambos según lo establezcan así en un convenio celebrado por
escritura pública, a falta de convenio la patria potestad corresponde al padre y a falta de éste a la madre. Esta
no puede ser renunciada y si el padre falta pasa a la medre, pero no porque ésta la derive de éste sino porque
la ley se la otorga.

Esto se da tanto en los d° subjetivos familiares puros como en los d° subjetivos patrimoniales con nexos a
estos. Por lo mismo y consecuencia de lo anterior, en el d° de familia tiene más importancia el deber que el
derecho, los derechos están establecidos en función del deber, el d° no esta establecido tanto para otorgar
facultades como para permitir el cumplimiento del deber establecido en beneficio del grupo familiar.

Así por ejemplo: la patria potestad no esta establecida en beneficio del padre que la detente, sino para
permitir el cumplimiento del deber establecido a favor del hijo.

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Todo el d° de familia reposa en esta idea matriz, los derechos, los poderes no están establecidos para crear
facultades sino para imponer deberes establecidos en beneficio del grupo familiar. Por ello en materia de d°
de familia hablamos de derechos - deberes, porque el deber esta antes que el d°, frente a ello tiene amplia
cabida la noción de abuso del d°, el mal uso del d° lleva a la privación de estos. Así la patria potestad concede
al padre el usufructo de los bienes del hijo, pero el padre debe ejercer estas facultades en forma digna porque
si no la ley lo priva del ejercicio de la patria potestad. En la sociedad conyugal el marido administra los bienes
sociales y los bienes propios de la mujer, pero debe hacerlo bien, porque si lo hace mal e incurre en una de
las causales de separación de bienes prevista por la ley, la mujer puede solicitar judicialmente la separación
de bienes.

Estas particularidades del d° de familia han hecho que algunos autores lo consideren una rama del d° público,
lo cual constituye una exageración, porque el E° no es parte en la relación jurídico familiar, es solo su tutor.

El d° de familia es una rama del d° civil, pero las circunstancias y características tan singulares que éste
presenta ha llevado a países a dictar códigos de la familia, los primeros en hacerlo fueron los países
socialistas; actualmente se advierte ésta tendencia, por ejemplo: Bolivia, Panamá, República de Croacia
(1991)

El d° de familia es también la rama del d° civil que más sujeta ha estado a la evolución propia de la sociedad,
de las costumbres y del orden público.

En términos muy simples el d° de familia es "el conjunto de normas que regula las relaciones personales y
patrimoniales a que da origen la familia". El contenido del d° de familia, según la tendencia actual es a superar
la estructura del CC francés y el esquema de nuestro CC, que trata de las relaciones personales de familia
aparte de las relaciones patrimoniales de familia. Y es así como encontramos que las relaciones personales
de familia se encuentran regladas en el título 2° y las relaciones patrimoniales de familia en el libro 4°
conjuntamente con los contratos. La tendencia actual es tratar ambas en conjunto.

El d° de familia comprende:

1) D° Matrimonial, este comprende los esponsales, el matrimonio, su celebración, efectos personales y

patrimoniales del matrimonio y la disolución de éste.

2) Relaciones paterno - familiares, es decir la filiación (actual reforma).

3) Relaciones parentales en sentido amplio, esto es el parentesco.

4) Relaciones cuasi familiares (autor argentino De llusio), comprensivo de las guardas, tutela y curaduría.

5) Uniones conyugales de hecho, o simplemente uniones de hecho o concubinato.

De todo lo anterior, entrando a nuestra ley positiva, se puede advertir que es éste d° donde el CC ha
experimentado las mayores modificaciones.

Evolución del Código Civil en D° de Familia.

Nuestro CC totalmente a tono con la moral y la manera de ser de la época, reglamentó la familia sobre la base
de la moral, en las relaciones marido - mujer se pronunció por el sometimiento de la mujer al marido, el CC
establecía la potestad marital, esto es, el conjunto de d° que tenía el marido sobre la persona y los bienes de
su mujer.

Bajo la sola vigencia del CC, el marido debía respeto a su mujer y ésta obediencia al marido, la mujer debía
seguir al marido donde éste trasladara su residencia. Estos d° - deberes solo se hicieron recíprocos a partir
de la dictación de la ley 18.802 de 9/06/1989. El CC estableció la incapacidad relativa de la mujer casada en
el régimen de sociedad conyugal, pero el único régimen que contemplaba el CC, de tal manera que ésta solo
podía actuar en la vida jurídica autorizada o representada por su marido o en subsidio autorizada por el juez.
El CC negó toda injerencia de la mujer en la gestión de los negocios del matrimonio.

En materia filiativa distinguió entre hijos legítimos, que tenían todos los d° y los hijos ilegítimos, debido a una
modalidad muy propia entre los ilegítimos distinguió entre hijos naturales e hijos simplemente legítimos. Los
hijos naturales bajo la sola vigencia del CC eran aquellos que habían sido reconocidos por el padre, la madre
o ambos para concederle tal calidad. Y los hijos simplemente legítimos, bajo la sola vigencia del CC, eran
aquellos reconocidos voluntariamente para el solo efecto de otorgarles alimentos. El CC protegió la familia
legítima en detrimento de la familia natural e ilegítima.

Siguiendo las corrientes de la época, nuestro CC entregó todo lo relativo a la organización del matrimonio,
esto es a su celebración y disolución a la iglesia lo relativo al registro civil, que viene a ser una especie de
registro conservatorio de las personas.

La 1° ley que vino a complementar el CC, pero en realidad lo modificó, es la ley de matrimonio civil de 1884.
De acuerdo al ART.1 de ésta ley el único matrimonio válido es el que se celebra de acuerdo a las
disposiciones de esta ley. A partir de la dictación de ésta todo lo relativo a la celebración y disolución del
matrimonio queda entregado a la autoridad civil.

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También en 1884 se dicta la ley del registro civil, la cual es sustituida por la ley 4.808 de 1930 y actualmente el
ART.5 de ésta se encuentra derogado. Esta ley puso en manos del E° todas las cuestiones relativas al estado
civil de las personas.

Existe una institución que ha sido bien mirada por el legislador de todos los tiempos, ella es la adopción, ésta
tiene por objeto dar hijos a quienes la naturaleza les niega, y dar una familia a quien no la tiene.

La 1° ley de adopción se dicta en 1934, ésta ley fue modificada por la ley 7.613 de 1943 que establece la
llamada adopción contractual o adopción clásica. De acuerdo a esta ley la adopción no constituye estado civil,
el adoptado continúa formando parte de su familia de origen. En 1967 se dicta la ley 16.346 que establece la
legitimación adoptiva, en virtud de ésta el adoptado pasa a tener la calidad de hijo legítimo.

La ley 16346 fue modificada por la ley 18.703 de 1988 que mantiene la legitimación adoptiva con el nombre
de adopción plena y establece la que se denomina adopción simple que en el fondo es una medida tutelar
propia del d° de familia, el adoptado por medio de la adopción simple continua formando parte de su familia de
origen y por ende no constituye estado civil. Esta pendiente en el Congreso Nacional una nueva ley de
adopción que suprime la adopción clásica y la adopción simple, manteniendo solamente la adopción plena.
Esta ley entra en vigencia al mismo tiempo que la ley 19.585 o sea el 26/10/1999.

En 1925 se dicta el DL 328 que establecía la institución del patrimonio reservado de la mujer casada, este DL
reglamenta de una manera muy incipiente la institución, y fue perfeccionado por una ley que fue elaborada por
profesores de d° civil y fue publicada con el n° 5521 de 1934, esta modifica en forma apreciable el CC en
materia familiar, en:

1) Suprime gran parte de las diferencias entre hombre y mujer en cuanto al sexo, antes la mujer no podía ser
tutora ni curadora, a partir de esta ley si puede.

2) Pero la gran importancia de la ley 5.521 radica en dos cuestiones:

a.- Bajo la sola vigencia del CC el único régimen patrimonial del matrimonio era el régimen de sociedad
conyugal, en éste el marido administra con todas las facultades el patrimonio social y los bienes propios de la
mujer, y solo podía obtenerse la separación de bienes por alguna causal establecida por la ley. Esta ley
permite a los cónyuges contraer matrimonio bajo el régimen de separación total de bienes, en este no existe
un patrimonio común sino que cada uno de los cónyuges administra y dispone de sus propios patrimonios con
plena capacidad.

b.- La 2° reforma dice relación con el patrimonio reservado de la mujer casada en el régimen de sociedad
conyugal. La mujer casada de cualquier edad bajo el régimen de sociedad conyugal puede ejercer un trabajo,
profesión, oficio, industria o comercio separado del de su marido, y éste no podía prohibir a su mujer que
trabajara, solamente podía acudir al juez para que prohibiera por alguna razón o causa justificada a la mujer
que trabajara. Hoy en día esta facultad del marido de acudir al juez esta derogada por la ley 18.802 de 1989.

La ley 5.521 fue tomada del d° francés de 1926, además establecía respecto de los bienes que la
mujer obtiene con motivo de su trabajo y de lo que con ello adquiera, y de los frutos de todos estos bienes, la
mujer se considera separada de bienes, por ende administra y dispone de ellos con plena capacidad, con una
sola limitación, si es menor de edad, requiere autorización del juez para enajenar los bienes raíces
reservados.

Más tarde se dicta la ley 5.750 de 1935, la cual modifica el CC, ya no en lo que dice relación con las
relaciones patrimoniales entre cónyuges sino en materia filiativa. Suprime toda una categoría infamante de
hijos, los hijos incestuosos, adulterinos y sacrílegos. Es decir aquellos hijos que habían sido concebidos a
consecuencia de un incesto, de un adulterio o de un sacrilegio. Estos niños tenían que vivir bajo el aprobio de
su nacimiento y no tenían d° alguno ante la ley. Con la nueva ley pasan a ser hijos ilegítimos. Respecto de los
hijos concebidos fuera del matrimonio, en una modalidad propia del CC, distingue dos categorías, a saber:

1) Hijos Naturales.

2) Hijos Simplemente Ilegítimos, esta ley establece respecto de ellos, la investigación de la filiación
simplemente legítima, o en otros términos, el reconocimiento forzado de la calidad de hijo simplemente
ilegítimo, y éste probando su calidad de hijo, de acuerdo a lo preceptuado en el ART. 280 CC puede obtener el
reconocimiento de tal calidad por una sentencia judicial para obtener alimentos.

Luego en 1943 se dicta la ley 7.612, esta ley rebaja la mayoría de edad de los 25 a los 21 años, y en lo
relativo a las relaciones patrimoniales entre cónyuges la ley permite a los casados bajo el régimen de
sociedad conyugal, siempre que sean mayores de edad, sustituir durante la vigencia del matrimonio, el
régimen de sociedad conyugal por el régimen de separación total de bienes.

En 1952 con fecha 2 de Abril se dicta la ley 10.271, esta ley fue elaborada por el instituto de estudios
legislativos, compuesto por destacados profesores de d° civil, entre ellos, Somarriva y Alessandri Rodríguez.
Esta ley, con el objeto de proteger a la mujer casada en el régimen de sociedad conyugal, limitó las facultades
totales del marido en la gestión de los bienes sociales y estableció que:

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- El marido para enajenar o gravar voluntariamente un bien raíz social, requiere autorización de la mujer.

- Establece la investigación de la filiación natural, es decir, el reconocimiento forzado de la calidad de hijo; de

ésta forma se obtiene el reconocimiento de paternidad natural por sentencia judicial.

Todo reconocimiento voluntario concede al hijo la calidad natural. Esta ley mejora los d° hereditarios
de los hijos naturales, pero su porción equivale a la mitad de la del hijo legítimo, y en total los hijos naturales
en conjunto no pueden llevarse más de una cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria.

Además la ley 10.271 le otorga a los hijos naturales la calidad de asignatarios de la 4° mejora.

El 9 de junio de 1979 se dicta la ley 18.802, la cual deroga la potestad marital, también hace
recíprocos los d° y deberes entre los cónyuges, tienen el d° y el deber de vivir en el hogar común y se deben
respeto. Deroga la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, pasando a
ser plenamente capaz, sin embargo el marido sigue administrando los bienes conyugales, por ende tal
capacidad plena es sólo teórica.

Además modifica la patria potestad en los siguientes términos:

- La tuición de los hijos menores corresponde a la madre y en caso de depravación de ésta al padre.

- Amplía causales para pedir la separación de bienes.

- Mejora los d° hereditarios del cónyuge sobreviviente, y lo hace asignatario de la 4° de mejora.

La ley 19335 del año 1994 despenalizó el adulterio, porque el concepto civil era distinto al concepto penal del
delito de adulterio, civilmente es adúltera a la mujer que yace con varón que no sea su marido, el mismo
concepto corresponde al hombre adúltero. Y solo tiene las sanciones civiles que la ley establece. Además:

- Introduce otro régimen, la participación en los gananciales en su modalidad de comunidad definitiva.

- Introduce la institución del bien de familia.

La ley 19.585 del año 1998 modifica el estatuto filiativo, otras materias de d° familia y d° sucesorio. La
distinción de hijos que hace el CC, vulnera tratados internacionales ratificados por Chile (ART. 17 pacto de
San José de Costa Rica), también vulnera el principio de la igualdad ante la ley. Por ésta razón en el ART. 33
de esta nueva ley se elimina tal distinción. Todos los hijos tendrán d° alimentos, se mejoran
considerablemente los d° hereditarios del cónyuge, elimina la porción conyugal y hace legitimario al cónyuge
sobreviviente. En materia sucesoria da a los ascendientes la calidad de asignatarios de la 4° de mejora.

Concepto Sociológico y Jurídico de Familia.

La familia es ante todo una institución social, en su concepción moderna, y desde un punto de vista
sociológico, la familia puede ser considerada un régimen de relaciones sociales que se determinan mediante
pautas institucionalizadas relativas a la unión intersexual, la procreación y el parentesco.

Desde el punto de vista psicológico la correlación entre dos hechos biológicos, a saber la unión intersexual y
la procreación de los hijos, originan relaciones que vinculan a los miembros de la familia y que nos permiten
describir la organización dinámica de este grupo. Así es trascendental la pareja conyugal para el intercambio
en exclusividad de la vida sexual. Más tarde esta pareja conyugal se va a presentar como una pareja parental,
cuando nacen los hijos, y sus miembros van a desarrollar roles paternos y maternos. Estas relaciones las
presiden los ideales que se proyectan desde los modelos y estilos de crianza de los miembros de la familia,
estos se transmiten de padres a hijos y da coeción al grupo familiar ampliamente considerado, comprensivo
también de los ascendientes, hermanos, etc.

Desde el punto de vista antropológico y sociológico la familia abarca los sistemas del matrimonio y
del parentesco, estos sistemas determinan la estructura social, pero no son estáticos, son dinámicos puesto
que están en constante evolución. Las relaciones familiares se determinan por la necesidad de socialización
de los miembros del grupo, de suerte que hoy en día se considera que la familia nuclear, constituida por
marido y mujer, los hijos que conviven con ellos o se encuentran bajo su patria potestad, es sobre la cual se
efectúa la socialización primaria del hombre.

También desde el punto de vista sociológico la familia ha experimentado una evolución que va desde la familia
parental, propia de la sociedad feudal, a la familia nuclear, propia de la sociedad industrializada. Esto
determina crisis, pero cabe preguntarse si es la familia la que esta en crisis o son los individuos.

Desde el punto de vista jurídico, el autor argentino Eduardo Zannoni, la familia es el conjunto de personas
entre las cuales existen vínculos interdependientes y recíprocos, emergentes de la unión intersexual, la
procreación y el parentesco (vínculos jurídicos). Esta definición nos permite conceptualizar la familia en un
sentido amplio y en un sentido restringido.

Sentido Amplio:

Comprende el conjunto de personas que se encuentran relacionados por el vínculo del matrimonio, del
parentesco y la adopción.

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Así desde este punto de vista, la familia estaría integrada por los cónyuges, por sus hijos y descendientes, por
los ascendientes y también por los parientes en la línea colateral, pero la ley no señala hasta que grado se
toma encuentra en el parentesco de línea colateral, del ART. 992 CC, que señala los d° hereditarios de los
colaterales y que nos dice "son llamados a la sucesión intestada, a la falta de descendientes, ascendientes,
cónyuges y hermanos sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo hasta el 6° grado
inclusive"

De tal manera que se entendería hasta los colaterales de 6° grado, estos son los hijos de primos hermanos.

El CC no define la familia, pero alude a la familia en diversas disposiciones, desde luego en el ART.42, o sea
señala como miembros de la familia del cónyuge, parientes consanguíneos y parientes afines. Por su parte
los ARTS. 988 a 992 que señalan quienes son llamados a suceder ab intestato, o sea a falta de testamento,
nos dicen que son llamados los ascendientes, descendientes, cónyuge, el adoptado, y los parientes
consanguíneos hasta el 6° grado. Nos vamos a encontrar con otro ART. que define la familia, el ART. 814 CC
(estudiado al tratar en d° de uso y habitación). Este Art. la define para los efectos del d° de uso y habitación, y
señala más bien quienes son los beneficiarios de este d° real.

Sentido Restringido:

La familia nuclear comprende al marido y mujer a los hijos que conviven con ellos y aquellos que se
encuentran bajo su patria potestad.

Además de estas concepciones, la realidad social nos presenta otros tipos de familia, que merecen especial
atención de la sociología y la psicología, por las relaciones que determinan. Así encontramos las familias:

1) Monoparentales: se caracterizan por la falta de uno de los progenitores, así por ejemplo: la constituida por
el padre o la madre viuda y sus hijos. En ésta familia se establece una relación entre el padre o la madre y los
hijos, y ésta se encuentra segmentada por la falta de otro progenitor.

2) Ensamblada o reconstituida: se da cuando una persona, con hijos de una unión conyugal o una unión de
hecho anterior, establece una nueva unión conyugal y tiene hijos en ella. Esto da lugar a la familia
ensamblada que reconoce vínculos procedentes de dos o más relaciones conyugales. Gráficamente podemos
sintetizar este fenómeno diciendo que el niño va a tener nuevos hermanos, nuevos abuelos y tíos que
provienen de familias anteriores, va a encontrar una madrastra o un padrastro cuyos roles muchas veces se
superponen al de los padres biológicos. Todo esto genera crisis y tensión porque cada uno ingresa a esta
nueva familia con una historia la cual proviene de su situación familiar anterior.

Nuestro CC no reglamenta en forma orgánica la familia ensamblada, pero hay un precepto que la presupone,
ART.1740 N°5 inc.2, que establece el pasivo de la sociedad conyugal, ya que este establece que están a
cargo de la sociedad conyugal los alimentos que el cónyuge debe a sus ascendientes o descendientes
aunque no lo sean de ambos cónyuges.

Por otra parte el parentesco por afinidad en la línea recta configura, de acuerdo al ART.5 N°1 Ley
Matrimonio Civil, un impedimento matrimonial, de tal manera que no pueden contraer matrimonio el padrastro
con la hijastra, ni la madrastra con el hijastro.

3) Familia Matrimonial y Familia Extra Matrimonial: La familia matrimonial es aquella que se funda o tiene su
origen en el matrimonio, la extra matrimonial reconoce su origen en una unión conyugal de hecho.

Ahora estudiaremos uno de los problemas más relevantes que se ha suscitado en la doctrina, pero que sin
embargo en nuestro derecho no ha sido lo suficientemente discutido, esto es la naturaleza jurídica de la
familia.

Naturaleza Jurídica de la Familia.

Al respecto podemos señalar tres tesis o doctrinas, a saber:

1) Aquella que la considera una Persona Jurídica.

2) Aquella que la considera un Organismo Jurídico.

3) Aquella que la considera una Institución Social.

Persona Jurídica:

Para Savathier la familia es una persona moral, que entre nosotros equivale a una persona jurídica. La
personalidad jurídica de la familia estaría dada porque la familia sería titular de d° extra patrimoniales y
patrimoniales. D° extra patrimoniales como el nombre patronímico (que en nuestro país no existe), el d° a
defender la memoria de los deudos. Y d° patrimoniales como el bien de familia y la legítimas.

En Francia la doctrina de Savathier no ha sido unánimemente aceptada, sin embargo juristas como los
hermanos Masseau sostienen que en una reforma legislativa debería consagrarse la personalidad jurídica de
la familia. Pero la generalidad de la doctrina no acepta ésta tesis, basándose en que la familia no es capaz de
ejercer d° y contraer obligaciones. La familia como ente no es distinta de los individuos que la integran.

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En Chile no hay discusión al respecto, y por unanimidad se acepta que la familia no es persona jurídica,
porque no es capaz de ejercer d° y contraer obligaciones, además no existe el nombre patronímico, no existe
el consejo de familia como existe en Francia, y en nuestro país el dominio del bien de familia continúa
radicado en su titular, argumento convincente para sostener que la familia no es una persona jurídica.

Organismo Jurídico:

En Italia, Cien sostiene que la familia es un organismo jurídico, éste presentó su tesis en la 2° década del
presente siglo, y sostiene que la familia es un agregado de formación natural y necesaria, que en éste
carácter se coloca junto al Estado, pero la familia es anterior y superior a éste.

El carácter de organismo jurídico de la familia, según Cien, estaría dado por la circunstancia de que los
miembros de la familia no tienen d° individuales sino que entre ellos existen vínculos de reciprocidad e
interdependencia, y subordinación de todos los miembros de la familia a un fin superior, el cual es el interés
de la familia; al igual que en el Estado.

Cien que sostuvo estas ideas en el año 1913, replantea su tesis en 1955, antes de morir, en un trabajo que
tituló "Principios generales del D° de Familia", en éste rectifica su posición y dice que la familia no es un
órgano jurídico, porque no puede establecerse una analogía entre la familia y el Estado, lo que aleja al d° de
familia del D° público, ya que en las relaciones familiares esta ausente el concepto de soberanía. Advierte que
si bien es cierto, en las relaciones de familia impera el concepto de poder y potestad (hoy reducida sólo a la
patria potestad)

La potestad familiar se ejerce por una persona determinada, sobre personas determinadas y por un tiempo
limitado, en cambio el poder del Estado, la soberanía se ejerce sobre todos los individuos y por un tiempo
ilimitado.

Institución Social:

La generalidad de la doctrina sostiene que la familia es una institución social. El concepto de institución es
eminentemente sociológico, institución que trasciende como un conjunto de pautas de conducta internalizadas
que se aplican a una categoría de relaciones jurídicas.

Sociológicamente la institución es una combinación de pautas de comportamiento compartidas por una

colectividad y centradas en la satisfacción de necesidades básicas del grupo.

Acto Jurídico de Familia.

La noción de acto jurídico familiar no es ajena al D° de familia, es más, muchas veces en la

constitución de una relación jurídica familiar encontramos un acto voluntario, por ejemplo: el matrimonio, el
reconocimiento voluntario de un hijo extra matrimonial, etc.

La doctrina sostiene que la noción de acto jurídico familiar no es una categoría independiente, sino una
especie dentro del género acto jurídico, que se caracteriza por la rama de d° civil sobre la cual versa.

Acto Jurídico Familiar: Es un acto voluntario, lícito que tiene por objeto crear, modificar o extinguir una relación
jurídico familiar.

Este presenta particularidades propias, desde luego la autonomía de la voluntad se encuentra muy limitada,
porque existe solo para celebrar o no el acto de familia, pero celebrado el estatuto jurídico por el cual este se
rige, está establecido de manera imperativa por la ley en normas de orden público, por ende inderogables por
la voluntad de las partes. Esta limitación ha llevado a una parte de la doctrina a señalar la inexistencia del acto
jurídico familiar, por otro lado muchas veces los d° se adquieren por la sola circunstancia de pertenecer a una
familia.

Pero existe autonomía privada en el d° de familia, en el sentido que existe libertad para celebrar o no el acto
de familia, pero una vez celebrado, sus efectos, el estatuto jurídico por el cual se rige esta establecido de
manera imperativa por la ley, en normas de orden público. Consecuencias de ésta limitación a la voluntad:

a) Es que la representación tiene una aplicación muy limitada en el d° de familia, la ley quiere que sea el
sujeto con su propia voluntad el que de nacimiento al acto jurídico familiar.

b) Las modalidades están proscritas del d° de familia, pugna con la naturaleza del acto jurídico familiar que
este sujeto a modalidades sea suspensiva o extintiva, porque éste genera estados los cuales requieren
permanencia y estabilidad.

Por otra parte, en materia de acto jurídico familiar, la regla general es que sea solemne y existen reglas
especiales en lo relativo a la capacidad, así por ejemplo: la capacidad para contraer matrimonio no se
adquiere con la mayoría de edad, sino que con la pubertad.
En todo caso la doctrina del acto jurídico familiar se encuentra aún en elaboración.

Clasificación Doctrinal del Acto Jurídico de Familia.

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La doctrina clasifica el acto jurídico de familia en:
1) Actos jurídicos de familia Personales
Actos jurídicos de familia Patrimoniales.

2) Actos jurídicos de familia Unilaterales.

Actos jurídicos de familia Bilaterales.
(Según el número de voluntades que se requiere para que nazca al d° ese acto)

1) Actos Jurídicos de Familia Personales y Patrimoniales.

a) Acto Jurídico de Familia Personal: Es aquel que tiene por objeto crear, modificar, o extinguir una relación
jurídico familiar de carácter personal, por ejemplo: el reconocimiento voluntario de un hijo extra matrimonial.

b) Acto Jurídico de Familia Patrimonial: es aquel que tiene por objeto crear, modificar o extinguir una relación
jurídica familiar de carácter patrimonial, así por ejemplo: la autorización que presta la mujer para que el marido
pueda enajenar un bien social, las capitulaciones matrimoniales, que son las convenciones de carácter
patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración, y cuya
finalidad fundamental es alterar el régimen de bienes del matrimonio.

2) Actos Jurídicos de familia Unilaterales y Bilaterales.

a) Acto Jurídico de Familia Unilateral: es aquel que para nacer a la vida jurídica requiere de una sola voluntad.

b) Acto Jurídico de Familia Bilateral: es aquel que para nacer a la vida del d° requiere del acuerdo de
voluntades, llamado consentimiento, así por ejemplo: el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales, el pacto
en que los cónyuges acuerdan sustituir el régimen de sociedad conyugal por el régimen de separación de
bienes o de participación en los gananciales.

Pero todo lo dicho no significa que el acto jurídico familiar sea una categoría distinta dentro del acto jurídico,
es una especie dentro del género del acto jurídico, sin perjuicio de que se rige por reglas especiales, debido a
que la autonomía de la voluntad se encuentra limitada.

Sus diferencias fundamentales son:

- Autonomía de la voluntad atenuada.

- Modalidades proscritas.
- Es un acto solemne.
- Representación atenuada.
- Reglas especiales relativas a la capacidad.

El Parentesco.

Es la relación de familia que existe entre dos personas. Dentro de nuestro D° el parentesco puede
ser de dos clases:
1) Parentesco por consanguinidad.
2) Parentesco por afinidad.

Parentesco por consanguinidad: Esta determinado por la relación de sangre que existe entre dos sujetos, que
descienden el uno del otro o que nacen de un tronco común. Ejemplo: padre e hilo, el abuelo y el nieto, entre
hermanos, primos hermanos (el tronco común es el abuelo).

El nuevo ART.28, introducido por la ley 19.585, define el parentesco por consanguinidad, y dice " Es el que
existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor en cualquiera de sus
grados."

Parentesco por afinidad: según el nuevo ART.31, es el que existe entre una persona que está o ha estado
casada y los parientes consanguíneos de su marido o mujer. Así el marido es pariente por afinidad con su
suegro y también con sus cuñados.

En esta parte el CC chileno siguiendo el d° canónico se aparta del d° francés, en Francia el único
parentesco es el por consanguinidad, ésta es una regla más lógica que la nuestra, y lo que constituye entre
nosotros el parentesco por afinidad, llamado también político o simplemente legal, en Francia constituye un
vínculo jurídico al margen del parentesco.

En el sistema actual del CC, el parentesco por consanguinidad o por afinidad puede ser legítimo o ilegítimo.
La ley 19.585 de 6/10/98, acorde con el sentido que la inspira, es decir otorgar igualdad a todos los hijos,
deroga la consanguinidad ilegítima y la afinidad ilegítima.

El parentesco por consanguinidad legitima, como dice el ART. 28 CC "es aquel en que todas las
generaciones de que resulta han sido reconocidas por la ley" y pone un ejemplo: como el que existe entre dos
primos hermanos, hijos legítimos de dos hermanos que han sido también hijos legítimos del abuelo común.

El parentesco por consanguinidad ilegítimo en concepto del CC, hoy derogado, es aquella en que una o más
de las generaciones de que resulta no han sido autorizados por la ley, como el que existe entre dos primos

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hermanos, hijos legítimos de dos hermanos, uno de los cuales ha sido hijo ilegítimo del abuelo común, así lo
establece el ART. 29 CC.

Afinidad legítima, en concepto del CC, es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos legítimos de su marido o mujer, ART. 31 inc.1 CC.

La afinidad ilegítima, según el ART.32 CC, existe en dos casos:

a) Entre una de dos personas que están o han estado casadas y los consanguíneos ilegítimos de su marido o
mujer.
b) La que existe entre una de dos personas, que sin haber contraído matrimonio, se han conocido
carnalmente, y los consanguíneos legítimos o ilegítimos de la otra.

Si esto fuera así cada uno de nosotros tendría demasiados parientes. Según la Prof. Schmidt, esta norma
constituye un rechazo al concubinato, en nuestro concepto no es así, porque también una relación sexual
esporádica podía dar origen a la afinidad ilegítima, y el concubinato supone una relación estable con la
concurrencia de otros requisitos.

La ley 19.585 suprime la diferencia y por ende suprime el parentesco por consanguinidad y por
afinidad ilegítimos. De tal manera que hoy el parentesco por consanguinidad es el definido por el nuevo ART.
28 y por afinidad en el nuevo ART. 31, incorporado por la nueva ley.

Con respecto al parentesco, sea por afinidad o por consanguinidad, es necesario considerar lo que
se denomina la línea y el grado.
1) La Línea: en el parentesco está constituida por la cadena de parientes o por la cadena de generaciones.
2) El grado: es la mayor o menor distancia que existe entre dos parientes y se determina por el número de
generaciones.

La línea puede ser de dos clases, a saber:

a) Línea Recta: cuando los parientes descienden el uno del otro, por ejemplo: el parentesco que existe entre
el padre y el hijo, entre el nieto y el abuelo, entre el bisnieto y el bisabuelo. Esta línea recta puede ser:
- Ascendente
- Descendente.

Es descendiente cuando se baja del ascendiente al descendiente. Y es ascendente cuando se sube del
descendiente al ascendiente.

b) Línea Colateral: se presenta cuando las personas no descienden la una de la otra sino que descienden de
un tronco común, o como dice el nuevo ART. 28, de un progenitor común en cualquiera de sus grados, por
ejemplo: los hermanos.

La misma línea se aplica al parentesco por afinidad, así el marido es pariente por afinidad con su suegra en
línea recta y con sus cuñados en línea colateral. (tronco común el suegro)

En cuanto al grado, mayor o menor distancia entre dos parientes, se determina por el número de
generaciones, o sea parientes de 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° grado.

El grado rige tanto en el parentesco por consanguinidad como en el parentesco por afinidad y tanto en la línea
recta como en la línea colateral o transversal. La única diferencia es que en la línea recta para determinar el
grado, es decir para contar las generaciones, basta con bajar del ascendiente al descendiente si la línea es
ascendiente, o con subir del descendiente al ascendiente si la línea es descendiente. Por ejemplo: el padre y
el hijo son parientes por consanguinidad en línea recta en 1° grado, el nieto y el abuelo son parientes por
consanguinidad en línea recta en 2° grado, lo mismo ocurre entre el suegro y la nuera, son parientes por
afinidad en línea recta en 1° grado.

En cambio para determinar el grado en la línea colateral o transversal es necesario subir al tronco común y
bajar hasta el pariente con el cual se quiere fijar la relación, así los hermanos son parientes en línea colateral
en 2° grado, los primos hermanos son parientes por consanguinidad en la línea colateral en 4° grado.

Este mismo grado se aplica al parentesco por afinidad, así el marido es pariente por afinidad en la línea
colateral con sus cuñados en 2° grado, (tronco común el suegro).

Así lo establece el nuevo ART.32 inc.2° CC.

De todo lo que hemos señalado se desprenden una serie de consecuencias:

1) Entre concuñados no hay parentesco, porque no existe parentesco por afinidad entre una persona que está
o ha estado casada y los afines de la otra.

2) Los cónyuges por el hecho del matrimonio no son parientes, porque no caben dentro de la definición de
parentesco por afinidad, sin perjuicio de que sean parientes por consanguinidad o por afinidad, siempre que
no incurran en alguna de las inhabilidades que establece la ley o algún impedimento para contraer
matrimonio, que establece la ley en relación al parentesco. A pesar de ello el nuevo ART. 42 CC señala al
cónyuge entre los parientes, pero en muchas otras disposiciones habla del cónyuge y los parientes.

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3) El parentesco por afinidad no termina por la disolución del matrimonio, porque el CC dice "parentesco por
afinidad es el que existe entre dos personas que están o han estado casada…"

El parentesco que tiene real importancia es el parentesco por consanguinidad, porque sitúa al individuo dentro
del grupo familiar y por consiguiente dentro de la sociedad. Y de este parentesco se desprenden importantes
consecuencias como d° hereditarios, d° de alimentos, etc.

El parentesco por afinidad, llamado también político o simplemente legal, solo tiene importancia para los
efectos de los impedimentos para contraer matrimonio, ART.5 N°1 Ley Matrimonio Civil.
También tiene importancia respecto de las inhabilidades para prestar testimonio en juicio, pero fuera
de estas cuestiones, el parentesco por afinidad no tiene mayor importancia.
Dentro del parentesco por consanguinidad tiene más importancia en la línea recta que en la línea
colateral o transversal, así en materia sucesoria son llamados a suceder, en la sucesión intestada, los
parientes consanguíneos en línea recta sin ninguna limitación, en cambio los parientes consanguíneos en la
línea colateral, solo suceden hasta 6° grado, luego entra a suceder el fisco. Nuevo ART. 992 CC. (6° grado
colateral: hijos de primos hermanos, tronco común: el bisabuelo).

Esponsales o Desposorios.

Materia que trata el CC en los ARTS. 98 y siguientes. Los esponsales o desposorios, o sea la promesa de
matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que la ley entrega enteramente al honor y la
conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil. No se podrá alegar esta
promesa para pedir que se lleve a efecto el matrimonio ni para demandar una indemnización de perjuicios.

Los esponsales vienen a equivaler a lo que en el contrato de promesa es el contrato prometido, con la
diferencia que del contrato de promesa nace una acción para exigir la celebración del contrato prometido, en
cambio los esponsales no producen obligación alguna ante la ley civil.

¿Por qué no se puede alega esta promesa para pedir que se lleve a efecto el matrimonio?

Porque la ley vela que el consentimiento en el matrimonio sea lo más libre y espontáneo posible, no quiere la
ley que un sujeto contraiga matrimonio forzada por la circunstancia de haber dado antes promesa de
matrimonio. El matrimonio es indisoluble y por toda la vida. Y por la misma razón tampoco puede alegar la
promesa para pedir una indemnización de perjuicios.

En el derecho comparado alemán, suizo e italiano, si bien es cierto que no se puede alegar la
promesa para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, el esposo que es víctima de una ruptura unilateral
tiene d° a pedir indemnización de perjuicios, los que se encuentran representados por los gastos en que ha
incurrido y por las obligaciones que han contraído con motivo de los esponsales.

Así ocurre en el CC alemán y en el suizo. El CC italiano va más allá y establece que tiene d° a pedir
indemnización de perjuicios el esposo que rompió la promesa pero por una causa imputable al otro.

El CC francés no reglamenta los esponsales, pero la jurisprudencia francesa ha llegado a una conclusión
similar a la que se llega en la generalidad de las legislaciones, en el sentido que no se puede exigir el
cumplimiento forzado de la promesa para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, pero si un esposo rompe
la promesa dolosa o culpablemente es esposo víctima tiene d° a pedir indemnización de perjuicios.

Se dice que hay un contrasentido, porque los esponsales no producen obligación alguna ¿Cómo va a dar d° a
obtener indemnización de perjuicios? Lo que ocurre es que ésta indemnización no tiene un origen contractual
sino extra contractual, lo que ocurre es que el esposo que rompe la promesa dolosa o culpablemente y causa
daño a otro, está cometiendo un delito o cuasi delito civil.

Los esposos se llaman novios, y los cónyuges se llaman así cuando se ha celebrado el matrimonio, es
erróneo denominar a uno de los cónyuges esposo.

Por su parte el ART.99 se pone en el caso que se hubiese estipulado una multa para el caso de no
cumplirse lo prometido, o sea en caso de ruptura de los esponsales. En este caso no hay acción para exigir el
pago de la multa, pero si el esposo que rompió los esponsales paga voluntariamente la multa no hay lugar a
su devolución. Este precepto divide a la doctrina:

- Para un sector minoritario de la doctrina estaríamos frente a una obligación natural, porque las instituciones
jurídicas se miden por sus efectos, y aquí se producen los efectos propios de las obligaciones naturales no
hay acción para pedir el precio de la multa, pero si se paga no hay d° a repetición.

- Para la generalidad de la doctrina ésta es una sanción, porque el ART.98 es categórico en el sentido que los
esponsales es un hecho privado que no produce obligación alguna ante la ley civil, es decir ni obligación civil
ni natural. Y en el caso que se fije una multa para el rompimiento de los esponsales, y el esposo paga la multa
no hay ligar a su repetición y sería una típica sanción civil.

En seguida el ART.100 CC, señala que se puede pedir la restitución de las cosas donadas bajo la condición
de un matrimonio que no se ha celebrado. Quedan sin efecto las donaciones por causa de matrimonio, o sea
las donaciones que se efectuaron por uno de los esposos a otro o por un tercero bajo la condición que el
matrimonio se efectuare, y por consiguiente puede pedirse la restitución de las cosas donadas u entregadas
por causa de matrimonio.

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Pero no los regalos que hubieren recibido los esposos durante los esponsales y que no se han hecho por
causa de matrimonio.

En virtud del ART.101 CC tampoco se opone lo dicho al que se admita la prueba al contrato de esponsales
como consecuencia agravante del crimen de seducción. El código penal castiga como simple delito la
seducción y los esponsales constituyen una circunstancia agravante de la responsabilidad penal.

Contrato de Corretaje Matrimonial.

Este contrato, que es previo al matrimonio, como su nombre lo indica, es un contrato que se celebra
entre una persona que desea casarse y no tiene con quien, con un comisionista que se encarga de ponerla en
contacto con otra persona que también desea casarse y no tiene con quien mediante el pago de una
remuneración.

El corretaje matrimonial fue muy discutido en su tiempo y se le consideró nulo, de nulidad absoluta
por causa ilícita, porque la persona humana está fuera del comercio jurídico y porque constituye una
inmoralidad que se esta negociando con la celebración de un acto jurídico tan trascendente como es el
matrimonio, y además el animo de lucro podría redundar en una presión sobre la voluntad de los interesados
para que contraigan matrimonio.

Sin embargo desde comienzos del presente siglo la jurisprudencia francesa a cambiado de opinión y
a dado valor al contrato de corretaje matrimonial, las agencias matrimoniales existen en toda Europa y
también en nuestro país. Y le ha dado valor siempre que se cumplan dos supuestos:

1) Que la comisionista se limite a poner en contacto a las personas.

2) Que la remuneración se pague a todo evento, se celebre o no el matrimonio.

De este modo no puede presionarse por el comisionista a los interesados para que contraigan matrimonio.

EL MATRIMONIO

El matrimonio se encuentra reglado por el CC en sus arts.120 y siguientes, por la ley de matrimonio
civil de 1884 cuyo texto refundido fue fijado por el DFL 2 de 1975 que también fijo el texto refundido del CC, y
de la ley sobre Registro Civil, esta también reglado por la Ley sobre Registro Civil, ley 4808 de 1930 cuyo
título v se encuentra derogado por la ley 19477 de 19 de octubre de 1996.

El matrimonio constituye el soporte fundamental del dº de familia porque las relaciones de familia
emanan fundamentalmente del matrimonio, desde el momento en que como hemos visto, el parentesco tiene
su fuente primera en el matrimonio.

Pero paralelamente coexisten con el matrimonio las uniones legales de hecho o concubinato, que no están
reglamentadas en forma orgánica por nuestra legislación, se refiere a ella la ley en disposiciones aisladas que
tienen por objeto fundamentalmente proteger a los hijos, se advierte en el tratamiento del concubinato una
diferencia entre la América blanca, o sea Chile, Argentina y Uruguay que guardan una posición
abstencionista? Al respecto y la América morena, ésta con un alto índice de población indígena el concubinato
se encuentra regulado orgánica o sistemáticamente se le atribuyen ciertos efectos.

Un estudio sobre la familia realizado por Cep-Adimark en diciembre de 1993 muestra que la gente
valora profundamente el concepto tradicional de familia y prefiere vivir en matrimonio. Sin embargo entre los
jóvenes menores de 24 años se advierte un aumento considerable de las uniones conyugales de hecho.

El matrimonio al mismo tiempo que constituye una relación jurídica reglamentada por la ley, es
fundamentalmente una institución moral, ética y humana, interesa al estado porque sobre ella esta
organizada la sociedad toda, pero interesa fundamentalmente al individuo porque dice relación con sus
sentimientos y gran parte de las normas que nuestro dº contiene en materia de matrimonio no son coercibles,
esto es el dº no puede exigir coactivamente su cumplimiento, porque el cumplimiento de la norma esta
determinado por la conciencia, por el sentido de responsabilidad del individuo. Por eso es que a juicio de la
prof. no cabe hablar de crisis de la institución matrimonial, porque el matrimonio desde el punto de vista del
interés social se justifica plenamente, pero como tiene un contenido humano, la suerte que los matrimonio
corran en los casos particulares dependen no de la organización que haya dad la ley, sino del individuo, de tal
manera que más que hablar de crisis del matrimonio habría que hablar de crisis de las personas,

La ley en su art. 102 define el matrimonio diciendo que es un contrato solemne por el cual un hombre
y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente. El código es enfático al decir que el matrimonio es un contrato, esto es el matrimonio
es un acto de la vida civil porque recordemos que a la época de la dictamino del código, todo lo relativo a la
organización del matrimonio, esto es a su celebración y disolución estaba entregado a la Iglesia que lo
considero sacramento y también al dº canónico, es por ello que el código es enfático al decir que el
matrimonio es contrato, esto es un acto de la vida civil, sin perjuicio del matrimonio religiosos que contraigan
naturalmente las personas creyentes.

Mucho se ha discutido sobre el carácter contractual e institucional que el matrimonio tiene, esta materia
rebalsa el contenido de la cátedra e interesa a la filosofía del dº, porque se dice que el matrimonio es una
institución, no obstante la definición del art. 102 del CC. Porque el matrimonio esta reglado de manera

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permanente por la ley, porque la voluntad de los contrayentes sólo juega un rol para dar nacimiento a la
relación jurídico matrimonial, pero nacida la relación jurídico matrimonial, el estatuto por el cual esta se rige
esta establecida de manera imperativa por la ley en normas de orden publico. De tal manera que la voluntad
de los cónyuges es impotente, es incapaz de introducir la más mínima modificación a este estatuto jurídico
que la ley establece de manera imperativa. En cambio nosotros sabemos que los contrato pueden modificarse
o dejarse sin efecto libremente por mutuo acuerdo de las partes, no ocurre así en el matrimonio.

Además el matrimonio no sólo existe porque los contrayentes manifiesten su voluntad de celebrarlo
es imprescindible que el estado a través de un funcionario publico que entre nosotros es el oficial del registro
civil manifieste su voluntad de dar por generado el vínculo jurídico. El rol del oficial del registro civil no es un
rol pasivo, no es el rol del notario, éste es mero receptáculo de la voluntad de las partes, se limita constatar en
una escritura publica cual ha sido la declaración de las partes. El rol del oficial del registro civil es un rol activo,
desempeña un papel constitutivo en la relación jurídico matrimonial, es indispensable que el oficial manifieste
declare a los contrayentes casados en nombre de la ley, de tal manera que desempeña un rol activo
constitutivo en la relación jurídico matrimonial en representación del estado.

Como concluye la generalidad de la doctrina, el concepto matrimonio - contrato y el concepto

matrimonio - institución no son dos conceptos irreconciliables, el matrimonio es a la vez un contrato y una
institución.

La fuente de la relación jurídico matrimonial es el contrato que guarda mucha similitud con el acto
jurídico, con los negocios jurídicos, pero del contrato nace la institución porque del matrimonio emanan
relaciones permanentes y estados permanentes. Ocurre lo mismo con la sociedad, ”el contrato” de sociedad,
aunque para la prof. no es contrato, pero del contrato de sociedad va a nacer una persona jurídica distinta de
los socios individualmente considerados, pues bien del matrimonio nace la institución.

El código agrega que el matrimonio es un contrato solemne, muchas son las solemnidades a que esta sujeto
el matrimonio, sin duda la más importante es la presencia de un oficial del registro civil. Agrega es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer, el matrimonio se celebra solamente entre dos personas que
deben ser de distinto sexo. En cambio en los contratos, pueden celebrarse por cualquier persona y cada parte
en el contrato puede estar constituida por muchas personas, el matrimonio no, sólo se celebra entre dos
personas y éstas deben ser un hombre y una mujer, esta es otra diferencia entre el matrimonio y los contratos
patrimoniales.

Agrega “por el cual se unen actual e indisolublemente”, la expresión actual significa que no proceden las
modalidades suspensivas, no pueden celebrarse un matrimonio bajo condición o plazo suspensivo. La
expresión “indisolublemente” indica que no proceden las modalidades de carácter resolutorio y “por toda la
vida”, no existe en nuestro dº, el divorcio vincular.

Las finalidades del matrimonio, al respecto el código agrega” por el cual un hombre... con el fin de
vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”, no cabe duda que desde el punto de vista del interés social y
fundamental del matrimonio es la procreación y la perpetuación de la especie dentro de la buena organización
de la familia, pero este no es ni puede ser el único fin que el matrimonio tiene, junto a éste existen otros vivir
juntos y auxiliarse mutuamente.

Por lo mismo la ley establece como impedimento para contraer matrimonio la impotencia perpetua e
incurable, ésta como veremos mas adelante constituye un impedimento para contraer matrimonio, pero la ley
acepta el matrimonio entre personas seniles, entre las cuales la procreación ya no es posible y también
acepta el matrimonio en un articulo de muerte y en estos matrimonios adquieren relevancia los otros fines,
vivir juntos y auxiliarse mutuamente.

El matrimonio esta sujeto a una serie de requisitos, la ley lo regula minuciosamente y podemos
reagrupar los requisitos del matrimonio en las siguientes categorías:

1º Requisitos de existencia, aquellos sin los cuales el matrimonio no existe y el acto celebrado tiene sólo una
apariencia de matrimonio.
2º Requisitos de validez, aquellos cuya omisión acarrea la nulidad del matrimonio
3º Otros requisitos cuya omisión no acarrea la nulidad del matrimonio, sino otras sanciones que la ley
establece
4º Otros requisitos establecidos por la ley que no están sancionados de manera alguna

Requisitos de Existencia del Matrimonio

Los requisito de existencia, es decir aquellos son los cuales el matrimonio no puede existir son los
siguientes:
1º La diversidad de sexos
2º El consentimiento
3º La presencia de un oficial del registro civil, llamado por la ley a solemnizar el matrimonio

De todos estos requisitos, el único al que se refiere La ley de Matrimonio Civil es a la presencia del
oficial del Reg. Civil en el art. 1º. De tal manera que el matrimonio que no se celebra de acuerdo a las
disposiciones de la ley de matrimonio civil no produce efectos civiles.

Pero no se concibe el matrimonio entre personas de un mismo sexo, la diversidad de sexos esta incorporada
a la definición misma de matrimonio y la cuestión tiene importancia porque con el avance de la medicina

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mediante operaciones quirúrgicas es posible cambiar de sexo o una operación que confirme el sexo que
primitivamente se tenia.

También es requisito el consentimiento, el código no lo dice ni la ley de matrimonio Civil lo dice, a

diferencia de lo que ocurre en el código francés, pero la ley señala como requisito de validez del matrimonio el
consentimiento libre y espontaneo y en realidad no se concibe un matrimonio en que no exista
consentimiento.

En materia de matrimonio y en gral. de actos de familia personal no existe una causal genérica de
nulidad ni existe una norma análoga a la del art. 1682 que nos diga es nulo el matrimonio que se celebra con
omisión de los requisitos que la ley prescribe en atención a su naturaleza o al estado o calidad de las partes,
en materia de nulidad del matrimonio las causales de nulidad están señaladas de manera taxativa por la ley,
sólo hay nulidad en los casos que la ley señala.

Es por ello que la doctrina de la inexistencia no nace en el dº patrimonial, la teoría de la inexistencia

nace en el dº de familia y específicamente en relación al matrimonio y de allí se extiende al dº patrimonial. El
primero que la formulo fue el jurista alemán Zacharie, se planteo el problema porque respecto del matrimonio
de personas de un mismo sexo, la ley no decía en ninguna parte que el matrimonio era nulo, luego como sólo
hay nulidad en los casos taxativos que señala la ley había que concluir que los matrimonios eran validos, lo
cual significaba trastocar todos los principios, evidentemente ello constituye un absurdo, entonces se dijo que
el matrimonio entre personas de un mismo sexo es inexistente y la inexistencia va mucho más allá de la
nulidad.

La teoría se formula de la siguiente manera es nulo el matrimonio al que falta un requisito necesario
para concebirlo, esto es el consentimiento o la diversidad de sexos, repugna a la idea misma de matrimonio
que se celebre sin consentimiento o entre personas de un mismo sexo. La jurisprudencia se ha pronunciado
en varias oportunidades sobre la inexistencia del matrimonio, la corte Suprema en sentencia de 1953 que se
encuentra en el Tomo 50 de la revista De dº y jurisprudencia, pag. 382 resolvió que el matrimonio celebrado
en el extranjero por dos chilenos ante un cónsul de Chile era inexistente porque los cónsules no están
facultados para celebrar matrimonios y en esa sentencia la corte analiza de manera muy interesante la
relación entre la inexistencia y la nulidad.

En 1947 la C.S había resulto un caso similar, sin embargo la corte de apelaciones de Stgo. en sentencia de
1934 resolvió que el matrimonio celebrado en Chile por dos hijos de franceses ante el ministro
plenipotenciario de Francia en Chile era nulo. La razón por la cual la Corte no declaro la inexistencia, sino la
nulidad es una razón de equidad por lo que veremos posteriormente.

Omitidos pues los requisitos de existencia, el matrimonio no existe y el acto celebrado tiene sólo una
apariencia de matrimonio, la inexistencia del matrimonio no necesita ser declarada por el tribunal, basta con
que el tribunal la constate, en cambio como sabemos la nulidad debe ser judicialmente declarada por
sentencia ejecutoriada. De otro lado la solicitud de la constatación de la inexistencia del matrimonio puede
solicitarla cualquier persona en el sólo interés moral, en cambio la declaración de nulidad del matrimonio sólo
puede solicitarla ciertas y determinadas personas.

El matrimonio inexistente no produce efecto alguno, en cambio el matrimonio nulo cuando es putativo
produce los mismos efectos que el matrimonio valido, el matrimonio putativo es el matrimonio nulo que se ha
celebrado ante Oficial del Reg. Civil de buena fe y con justa causa de error de parte por lo menos de uno de
los contrayentes y el matrimonio putativo produce los mismos efectos que el matrimonio valido hasta que cese
la buena fe de parte de ambos cónyuges, así lo establece el art. 122 y.1º. De tal manera que el matrimonio
nulo cuando es putativo produce los efectos de un matrimonio valido y el matrimonio putativo constituye una
calificada excepción a la retroactividad de la nulidad judicialmente declarada y los hijos concebidos en
matrimonio nulo putativo tienen la calidad de hijos legítimos porque el matrimonio nulo putativo produce los
mismos efectos que el valido. Esta es la razón por la que la Corte de Apelaciones en sentencia de 1934 fallo
que el matrimonio celebrado por dos hijos de franceses en Chile ante ministro plenipotenciario de Francia en
Chile era nulo, para que pudiera tener el carácter de putativo y los hijos tuvieran la calidad de hijos legítimos,
la razón no fue una razón técnico jurídica, sino una razón de equidad.

Requisitos de Validez del Matrimonio

La ley señala como requisitos de validez del matrimonio:

1º El consentimiento libre y espontaneo
2º La capacidad para contraer matrimonio que se traduce en la falta de impedimentos
3º Las solemnidades que la ley establece para que el matrimonio sea valido

El primer requisito es el consentimiento libre y espontaneo, si falta el consentimiento no hay matrimonio, el

matrimonio es nulo, a los vicios de que puede adolecer el matrimonio se refiere el art. 33 de la Ley de
Matrimonio Civil. El art. 32 nos dice, es tb. nulo el matrimonio para cuya celebración no haya habido por parte
de alguno de los contrayentes el consentimiento libre y espontaneo, falta el consentimiento libre y espontaneo
en los siguientes casos:
1.- Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente
2.- Si ha habido fuerza según los términos de los arts. 1456 y 1457 del CC.
3.- Si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el matrimonio no ha recobrado la mujer su libertad

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 Notamos la falta del vicio del consentimiento dolo, éste no vicia el consentimiento, porque la ley vela
por la estabilidad y solidez del vinculo matrimonial y si el dolo viciara el consentimiento cualquier frustración
permitiría alegar dolo y solicitar la declaración de nulidad del matrimonio.

El código dice que falta el consentimiento libre y espontaneo si ha habido error en cuanto a la
identidad de la persona del otro contrayente, el error que vicia el consentimiento en el matrimonio es el error
en la persona porque el matrimonio es un contrato intuito persona. Pero el error en la persona puede recaer
sobre la persona física, en primer termino, que es muy difícil que se presente en la practica, salvo el caso de
gemelos en que podría presentarse o salvo el caso de matrimonio celebrado por poder. Pero el error puede
recaer sobre la identidad, que podríamos llamar civil, físicamente la persona es aquella con quien se desea
casar, pero civilmente, jurídicamente es distinta, la identidad civil ha sido definida como el conjunto de
atributos que determinan el lugar de una persona en la sociedad; la jurisprudencia francesa se han fallado
varios casos, un aventurero falsifica los documentos de identidad de una persona honesta y se casa con una
hija de familia; una mujer se casa con un hombre creyendo que era soltero y en realidad estaba casado y
tenia familia.

Después de la 1ª guerra mundial, por razones de la época la corte de casación anulo muchos matrimonios
celebrados por francesas con alemanes creyendo que eran Alsacianos, aquí había un error en la
nacionalidad. En este caso, la persona es físicamente aquella con quien se desea contraer matrimonio, pero
civilmente es distinta.

El error en la persona puede recaer también sobre las cualidades esenciales de la persona que
determinan, si así pudiera decirse, su personalidad moral. En Francia en que el código habla solamente de
error en la persona se ha aceptado en la corte de casación que el error en las cualidades esenciales de la
persona vicia el consentimiento y así se ha fallado que el matrimonio entre una mujer católica y
extraordinariamente devota con un sujeto que ella creía era laico y en verdad era un sacerdote retirado
adolecía de nulidad o se declaro la nulidad del matrimonio de un hombre que creía casarse con una virgen, y
en realidad era una prostituta.

El error en las cualidades esenciales de la persona es aceptado por el código suizo, sin embargo el
código italiano, el mas moderno de los códigos de Europa, sólo acepta el error en la persona física, el código
francés como solamente habla de error en la persona ha permitido a la jurisprudencia anular matrimonios por
error en la persona física, por error en la identidad civil y por error en las cualidades esenciales de la persona.

Naturalmente que cualquier cualidad de la persona no es suficiente para anular el matrimonio, el problema
entre nosotros es un problema al margen de la ley ¿debe o no el error en una cualidad esencial viciar el
consentimiento en el matrimonio? El problema debe ser meditado y determinar cuales son las cualidades
esenciales de la persona que permiten anular el matrimonio, como ocurre con el matrimonio religioso.

El prof. Mujica sostenía que el error en una cualidad esencial de la persona debiera viciar el
consentimiento, porque decía que si el matrimonio es indisoluble, por toda la vida y la persona humana no es
sólo hueso, músculos, sangre, sino también esta constituida por su personalidad moral, sus cualidades, sus
virtudes y si consideramos que la personalidad moral es tan importante como la persona física, tenemos que
ser consecuentes con este principio y concluir que el error en una cualidad moral deberá viciar el
consentimiento.

Pero, el problema debe ser meditado, de lo contrario cualquier cualidad podría elevarse a la calidad de
cualidad esencial del matrimonio.

En nuestro sistema jurídico no hay problema, la C.S siempre ha fallado y la doctrina sostiene que solamente el
error en la persona física vicia el consentimiento en el matrimonio y ello porque la ley emplea la expresión
“error en la identidad de la persona del otro contrayente” y porque cuando se dicto la ley de Matrimonio Civil
en 1884 se discutía mucho en Francia el alcance que debía darse a la expresión “error en la persona” que
emplea el código francés y el legislador de la ley de Matrimonio Civil zanjo definitivamente el problema
agregando el “error en la identidad de la persona”, luego se dice que solamente el error en la identidad física
del matrimonio vicia el consentimiento, no el error en la identidad civil y menos el error en las cualidades
esenciales de la persona.

Constituye un vicio del consentimiento en el matrimonio la fuerza en los términos de los arts. 1456 y 1457,
cabe hacer presente que la fuerza que vicia el consentimiento es la fuerza moral constituida por las
amenazas, la fuerza física no vicia el consentimiento, sino que lisa y llanamente lo suprime y el temor
reverencial no es suficiente para viciar el consentimiento, esto es el temor de desagradar a las personas a
quien se debe sumisión y respeto.

La ley de matrimonio civil se remite a los arts. 1456 y 1457 del CC, de tal manera que par que la fuerza vicie el
consentimiento debe ser grave, injusta y determinante. La fuerza es grave cuando es capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo, y condición. Pero la ley
establece una presunción de gravedad de la fuerza, la fuerza se mira como grave todo acto que infunde a
una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave.

Que la fuerza sea determinante significa que de no mediar ella el acto no se habría celebrado, que la
fuerza sea injusta significa que no debe consistir en el ejercicio de un dº porque si la amenaza consiste el
ejercicio de un dº, la fuerza es justa y por ende no vicia el consentimiento, por ej. si una mujer que ha sido

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víctima de violación amenaza al violador con entablar una querella en su contra si no se casa con ella, en
eses caso no hay fuerza porque la mujer esta ejerciendo en dº.

La fuerza vicia el consentimiento, sea que la emplee uno de los contrayentes en contra del otro o la emplee un
tercero.

El tercer vicio en el matrimonio es el rapto, si al tiempo de celebrarse el matrimonio la mujer no ha recuperado

su libertad. El rapto consiste en arrancar por la fuerza a una mujer de la casa donde vive a fin de casarse con
ella, el rapto es una especie de fuerza pero con caracteres propios.

Para que el rapto vicie el consentimiento es necesario que al tiempo de celebrarse el matrimonio la raptada no
haya recuperado su libertad, o sea se encuentre en poder del raptor porque si la mujer raptada recupera su
libertad y se casa con el raptor, el consentimiento será libre y espontaneo.

El rapto vicia el consentimiento cualquiera sea la edad de la mujer, trátese de una niña, joven o mujer madura,
la ley no discrimina. Pero la edad, en concepto de la prof., tiene importancia en lo que dice relación con el
rapto de seducción porque el rapto puede ser de dos clases:
1º Rapto de fuerza
2º Rapto de seducción

La mujer puede ser arrancada de la casa donde vive para casarse con ella por la fuerza o mediante
engaño, la doctrina sostiene que no distinguiendo la ley, tanto el rapto de fuerza como el de seducción
constituyen vicios del consentimiento en el matrimonio. En concepto de la prof., la cuestión es discutible y
parece, también en concepto de la prof., que el único rapto que vicia el consentimiento tratándose de mujeres
mayores de edad es el rapto de fuerza, porque el código no acepta el dolo como vicio del consentimiento y en
el rapto de seducción hay una especie de dolo no de fuerza. Sin embargo el rapto de seducción tendría
importancia tratándose de mujeres menores de edad porque el art. 280 del CC que establece, el
reconocimiento forzado de la filiación simplemente ilegitima, derogado por la Ley 19585 nos dice que “el
hecho de seducir a una menor haciéndola dejar la casa de la persona a cuyo cuidado esta, constituye rapto
aunque que no se emplee la fuerza”, es el art. 280 Nº 5 inc.2.

De tal manera que el rapto de seducción de una mujer menor de edad viciaría el consentimiento en el
matrimonio y no parece lógico hablar de rapto de seducción de una mujer mayor de edad, pero en concepto
de la generalidad de la doctrina tanto el rapto de fuerza como el rapto de seducción viciaría el consentimiento
en el matrimonio.

En concepto de la prof. tratándose de mujeres menores de edad viciaría el consentimiento el rapto de

seducción y tratándose de mujeres mayores de edad, el rapto de fuerza.

Capacidad para Contraer Matrimonio.

Lo que se traduce en la falta de impedimentos. Los impedimentos son las circunstancias que
considera la ley y que impiden la celebración del matrimonio por las razones que la propia ley ha tenido en
cuenta. Estos impedimentos son de dos clases:
1) Impedimentos dirimentes.
2) Impedimentos impedientes.

Los impedimentos dirimentes son aquellos que destruyen el matrimonio, de tal manera que si el matrimonio se
celebra con la existencia de alguno de estos impedimentos adolece de nulidad.

Los impedimentos impedientes son aquellos que impiden la celebración del matrimonio mientras no se
cumplan con los requisitos que la ley establece, su infracción no acarrea la nulidad del matrimonio sino otras
funciones.

Esta terminología que distingue entre los impedimentos dirimentes e impedientes es propia del d° canónico,
nuestra ley llama impedimentos a los dirimentes y a los impedientes los llama prohibiciones. Los que
constituyen requisitos de validez del matrimonio, es decir la plena capacidad para contraer matrimonio, son los
impedimentos dirimente, y cuando nosotros empleemos la expresión "impedimentos" nos estamos refiriendo a
ellos.

Los impedimentos (dirimentes) pueden ser de dos clases:

a) Absoluto: lo es cuando impide la celebración del matrimonio de la persona en quien concurre el

impedimento con cualquier otra persona. Esa persona no puede casarse con nadie.

b) Relativo: lo es cuando impide la celebración del matrimonio entre la persona en quien concurre el
impedimento con ciertas y determinadas personas. De tal manera que quien adolece de un impedimento
relativo no puede contraer matrimonio con ciertas y determinadas personas pero si puede hacerlo con otras.

Impedimentos Absolutos:

Los impedimentos absolutos están señalados por el ART.4 de L.M.C. Están constituidos por el vínculo
matrimonial no disuelto, la impubertad, la impotencia perpetua e incurable, la imposibilidad de manifestar
claramente la voluntad de palabra o por escrito, y la demencia.

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No pueden casarse:

1) Los que están ligados por el vínculo matrimonial no disuelto. Ese matrimonio adolece de un impedimento
dirimente absoluto y por ende es nulo. Nuestra legislación, como la generalidad de las legislaciones siguiendo
el criterio o patrón cultural judeo- cristiano, establece el matrimonio monogámico. Por otro lado el que se casa
estando casado, de acuerdo al ART. 382 del CP comete el delito de bigamia.

En relación con ello está el ART.36 L.M.C. Por ejemplo: Pedro está casado con María, y contrae matrimonio
con Juana, adolece del impedimento de vínculo matrimonial no disuelto, si se solicita la nulidad del matrimonio
de Pedro con Juana por adolecer de ese impedimento, y al mismo tiempo se pide la nulidad del matrimonio de
Pedro con María, es necesario resolver primero la validez o nulidad del matrimonio de Pedro con María
porque de este depende la nulidad o validez del matrimonio de Pedro con Juana. Si el primero es nulo, el
segundo es válido y viceversa.

Por su parte el ART.120 CC, señala que el matrimonio disuelto en país extranjero conforme a las leyes del
mismo país, y que no pudiese disolverse en Chile de acuerdo a la ley chilena, no habilita a ninguno de los
cónyuges para casarse en Chile mientras viva el otro.

Nuestra ley establece como impedimento el vínculo matrimonial no disuelto, y se pone en el caso que se haya
disuelto en el extranjero conforme a las leyes de ese país, pero ese matrimonio no puede disolverse en Chile
de acuerdo con la ley chilena, pues bien en Chile el matrimonio sigue produciendo efectos y por consiguiente
no habilita a ninguno de los cónyuges para casarse en Chile mientras viviera el otro.

La disposición del ART. 120 es anticuada, importa un rechazo a la ley extranjera, porque supongamos que dos
franceses disuelven su matrimonio en Francia por divorcio vincular, ese matrimonio no puede disolverse en
Chile, porque la ley no acepta el divorcio vincular como causal de disolución del matrimonio, y por
consiguiente ninguno de los franceses podría casarse en Chile mientras el otro viviese.

Tratándose de chilenos se justifica plenamente, de acuerdo a lo dispuesto en el ART. 15 N°2 CC y el ART.15

L.M.C.

De tal manera que el chileno en el extranjero debe respetar los impedimentos dirimentes y si un chileno se
casa en el extranjero con infracción a estos, el matrimonio es nulo, porque produce los mismos efectos como
si la contravención hubiese ocurrido en Chile.

En todo caso el ART.120 impide a cualquiera de los cónyuges casarse en Chile, mientras viviese el otro, pero
no hay ningún inconveniente en que estos extranjeros contraigan matrimonio en país extranjero, y este
matrimonio va a producir plenos efectos en Chile.

2) No pueden contraer matrimonio los impúberes: en razón de la edad la plena capacidad para contraer
matrimonio no se adquiere, como en materia patrimonial, a los 18 años, sino que se adquiere con la pubertad,
en consecuencia, puede contraer matrimonio la mujer de 12 años y el varón de 14.

Disposición legal total y absolutamente inadecuada, fue tomada del Código de d° canónico vigente a la época
en que se dictó la L.M.C. Y tal código establecía esta edad para impedir la relaciones sexuales fuera del
matrimonio, pero actualmente el código de d| canónico establece 18 años para el hombre y 16 para la mujer,
ya que el hombre a los 14 y la mujer a los 12 años no están preparados para celebrar un acto tan
trascendente como es el matrimonio, la circunstancia que la ley presuma que el hombre a los 14 y la mujer a
los 12 años pueden procrear, no puede significar que niños sin la suficiente madurez puedan celebrar el
matrimonio, por ello la disposición parece del todo inadecuada.

Por otra parte esta disposición no guarda conformidad con las disposiciones en el d° comparado
respecto a la edad para contraer matrimonio. El CC italiano contempla una edad mínima de 16 años en el
hombre y de 15 años en la mujer, el CC boliviano 16 años en el hombre y 14 en la mujer. Nuestra legislación,
sin duda, ha exagerado la norma en cuanto a las exigencias mínimas de edad.

3) No pueden contraer matrimonio los que sufrieran de impotencia perpetua e incurable: en términos
generales la impotencia puede ser de dos clases:
a) Impotencia
b) Impotencia Generandi.

La impotencia es la imposibilidad de realizar el acto sexual, en cambio la impotencia generandi está

constituida por la esterilidad del hombre o de la mujer, o sea es la imposibilidad de fecundar en el hombre y de
concebir en la mujer.

Frente a los términos del ART.4 N°3 se plantea el problema de saber si ambas clases de impotencia
constituyen un impedimento para contraer matrimonio. La generalidad de la doctrina establece que ambas
constituyen un impedimento, y para así sostenerlo se basan en la definición que de impotencia da el
diccionario de la R.A.E., éste señala que la impotencia esta constituida por la incapacidad de fecundar y de
concebir sea porque no se puede realizar el acto sexual sea por otra causa. Por otro lado el proyecto de ley
de Matrimonio Civil decía: "no pueden contraer matrimonio los que sufrieran de impotencia aparente, perpetua
e incurable". En la ley se suprimió la palabra aparente que vendría a significar que ambas impotencia
constituyen impedimento para contraer matrimonio.

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 En nuestro concepto, sin embargo, no obstante ser estos argumentos de bastante peso, estimamos
que solamente la impotencia constituye un impedimento para contraer matrimonio, por las siguientes razones:

a) La impotencia impide que el matrimonio se consume y por ende impide a los cónyuges cumplir con la
obligación del débito conyugal.

b) Porque las disposiciones de L.M.C, están tomadas del Código d° canónico vigente a la época, o sea el
legislador tomo el grueso de las disposiciones de éste y las traslado a la Ley de Matrimonio Civil. Y de
acuerdo a los fallos del tribunal de la Santa Roca (aquel tribunal que resuelve las apelaciones de las
sentencias que acogen o rechazan la nulidad del matrimonio eclesiástico), solamente la impotencia constituye
un impedimento para contraer matrimonio, o sea la historia fidedigna de la ley daría razón a esta posición.

c) Si bien es cierto que la procreación constituye uno de los fines del matrimonio, este no es ni puede ser el
único fin que el matrimonio tiene y precisamente cuando el matrimonio no puede tener hijos adquieren mayor
relevancia los otros fines que el matrimonio tiene como vivir juntos y auxiliarse mutuamente.

d) La ley ha creado la institución de la adopción, institución perfectamente legítima, no se concibe con la

mínima lógica la aceptación que la ley presta a la adopción en la circunstancia que la impotencia generandi
constituye un impedimento para contraer matrimonio.

e) Además si bien es cierto que la ley fija un límite de edad para contraer matrimonio, no establece una edad
máxima, por ende puede celebrarse entre personas ceniles que no están en condiciones de procrear. Pero
este argumento no es de mucho peso frente al texto del Art.4, el que nos dice: "los que sufrieran impotencia
perpetua e incurable" o sea, la impotencia que constituye impedimento para contraer matrimonio debe ser la
impotencia enfermedad, y las personas ceniles no son impotentes por razón de una enfermedad sino por
razón de la edad.

Para que la impotencia constituya un impedimento para contraer matrimonio debe existir, como toda causal de
nulidad, al momento de celebrar el matrimonio y además debe ser perpetua e incurable.

4) No pueden contraer matrimonio los que de palabra o por escrito no pueden expresar su voluntad
claramente: aquí se encuentra el sordo mudo que no puede darse a entender por escrito, y los mudos que
tampoco pueden darse a entender por escrito. También quedaría comprendido en este número el ebrio,
porque éste no esta en condiciones de manifestar su voluntad claramente o por escrito.

Sin duda esta norma es exagerada y debe ser derogada, porque no se advierte razón por la cual las personas
no pueden contraer matrimonio manifestando su voluntad de contraerlo a través del lenguaje con que ellas se
expresan, lo cual las obliga a vivir en concubinato, y esta especie de concubinato es lo que la doctrina
denomina concubinato - sanción, ya que lo hacen porque no pueden contraer matrimonio. Un proyecto de ley
elaborado por la Universidad Gabriela Mistral modifica esta regla.

5) Otro impedimento es la Demencia: los dementes, en concepto de la ley, carecen de voluntad, y el

matrimonio es el acto jurídico más importante que puede celebrar el sujeto. También la razón de ser de este
impedimento esta en motivos no jurídicos sino políticos que dicen relación con la buena constitución de la
familia. El demente no esta en condiciones de comportarse adecuadamente ni en el matrimonio ni en la
familia. Y por otro lado existe el peligro que los descendientes adolezcan de una enfermedad mental.

Se sostiene que el demente que celebra el matrimonio en un intervalo lúcido no estaría sujeto ha este
impedimento y el matrimonio sería válido, sin embargo la cuestión es bastante discutible, porque de acuerdo a
la siquiatría moderna los intervalos lúcidos no existen, son solo épocas en que la enfermedad mental se
mantiene en receso, pero la enfermedad se encuentra latente.

De acuerdo al ART. 465 CC, si el demente es declarado en interdicción los actos que celebra son nulos
aunque alegue haberlos celebrado en un intervalo lúcido. En concepto de la generalidad de la doctrina este
ART. se aplica solo a los actos patrimoniales, de tal manera que en materia de matrimonio si el demente esta
declarado en interdicción y lo celebra en un intervalo lúcido este matrimonio sería válido.

En nuestro concepto esta no es ni puede ser la buena doctrina, y creemos que dicho ART. se aplica tanto a los
actos jurídicos patrimoniales como a los actos jurídicos de familia, de lo contrario tendríamos que llegar a una
inconsecuencia insostenible: si el demente declarado en interdicción celebra una compra - venta, ésta sería
nula aunque alegue haberla celebrado en un intervalo lúcido, en cambio si contrae matrimonio este sería
válido.

Si el demente no se encuentra declarado en interdicción tendrán que acreditarse que al momento de celebrar
el matrimonio estaba demente, si estaba declarado en interdicción no es necesario probar la demencia.

Estos son los impedimentos dirimentes que establece la ley.

Impedimentos Relativos:

Aquellos que obstan a la celebración del matrimonio entre la persona en quien concurre el impedimento y
ciertas y determinadas personas. Legislación aplicable:
- Arts. 5, 6 y 7 Ley Matrimonio Civil.
- Art. 27 Ley 7.613 sobre adopción clásica o contractual.
- Ley 18.703 de 1988 sobre adopción simple.

17
Los impedimentos relativos son:
1) Impedimento de parentesco.
2) Impedimento de homicidio.
3) Impedimentos de adulterio.

1) Impedimento del Parentesco: ART.5 L.M.C. La ley establece este impedimento por razones de tipo moral y
de eugenesia. La razón de tipo moral es que repugna a la conciencia el matrimonio que se celebra entre
personas ligadas por vínculos tan estrechos de parentesco. Y la razón de eugenesia es que existe peligro que
se produzca una degeneración física o psicológica en los descendientes de estos matrimonios.

¿Quiénes no pueden contraer matrimonio entre sí?

Los ascendientes o descendientes por consanguinidad o por afinidad, o sea el padre no puede casarse con la
hija, el abuelo con la nieta, el suegro con la nuera, la suegra con el yerno.

Antes de la ley 19.585 este impedimento decía relación con la consanguinidad legítima o ilegítima y
con la afinidad ilegítima, o sea después de esta ley se suprimió tanto la consanguinidad como afinidad
legítima o ilegítima. De tal manera que hoy en día el conviviente puede contraer matrimonio con la hija de su
conviviente, porque no esta contemplado la afinidad ilegítima, que esta derogada.

Este Art. hay que relacionarlo con el Art. 27 de la ley 7.613 que establece la adopción contractual o
clásica (en vías de desaparecer), mediante la adopción la ley trata de imitar a la naturaleza y es así como
dicho art. establece que no puede contraer matrimonio el adoptante con el adoptado ni el adoptado con la
viuda o viudo del adoptante. El art.18 de la ley 18.703 establece el mismo impedimento en lo relativo a la
adopción simple.

Tampoco pueden contraer matrimonio los colaterales por consanguinidad hasta el 2° grado inclusive, aquí hay
una inconsecuencia de la ley al decir 2° grado "inclusive", porque no hay parientes consanguíneos en la línea
colateral en 1° grado solo en 2° grado; así no pueden casarse entre hermanos pero si el tío con la sobrina y
también los primos hermanos.

2) Impedimento del Homicidio: el cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el asesino o
cómplice en el asesinato de su marido o mujer. Art.6 L.M.C.

La razón de tipo moral es que la ley quiere evitar que del deseo de contraer matrimonio con una persona que
adolece de impedimento del vínculo matrimonial anterior no disuelto, lleve al interesado a dar muerte al
cónyuge de esa persona.

Para que se de este impedimento no es necesario que el cónyuge sobreviviente haya participado en
el hecho ilícito, tampoco es menester que tenga conocimiento de él, basta con que su cónyuge haya sido
asesinado para que no pueda contraer matrimonio con el asesino o cómplice en el asesinato de su marido o
mujer.

Para que exista este impedimento es menester que exista una sentencia que haya establecido la
participación del sujeto como autor o cómplice del homicidio del cónyuge difunto. (Este impedimento no cabe
respecto del encubridor)

3) Impedimento del Adulterio: Art.7 L.M.C. "No podrá contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con
su partícipe en esa infracción durante el plazo de 5 años, contados desde la sentencia que así lo establezca."

Es un impedimento temporal. Hoy la sentencia que establece el adulterio es la que decreta el divorcio
perpetuo o la que decreta la separación judicial de bienes, porque la ley 19.335 despenalizó el adulterio, y hoy
constituye solo una grave infracción al deber de fidelidad, y tiene la sanción civil que la ley establece, esta es
el d° de la mujer de pedir la separación judicial de bienes y el divorcio perpetuo.

Antes de la ley 19.335 el adulterio constituía un delito penal, y el impedimento solo decía relación con la
mujer, se discriminaba y se decía que la mujer no podía contraer matrimonio con su correo en el delito de
adulterio, pero si el hombre. Actualmente no se discrimina. Respetando el tratado ratificado por Chile en 1989
que suprime toda forma de discriminación en contra de la mujer.

 Todas estas causales de nulidad deben concurrir al momento de celebrarse el matrimonio, puesto que no
hay nulidad por causa sobreviniente.

La información es otro tramite previo y consiste en hacer saber al oficial del Reg. Civil por medio de dos
testigos que no se tiene impedimento ni prohibición para contraer matrimonio y se acredita al oficial del Reg.
Civil, que uno de los contrayentes al menos tiene su domicilio o residencia durante los últimos tres meses
anteriores al matrimonio en la comuna donde ejerce su jurisdicción el oficial del Reg civil para los efectos de
determinar la competencia del oficial del Reg Civil, así lo establece el art. 12 de la Ley de Matrimonio Civil.

Si se omite la información o la manifestación no pasa nada porque si bien son formalidades previas a
la celebración del matrimonio, su omisión no esta sancionada por nulidad.

Después de efectuada la manifestación y la información debe procederse a la celebración del

matrimonio dentro de los 90 días siguientes, si el matrimonio no se celebrare dentro de los días señalados

18
deben repetirse estos tramites, pero en la practica la manifestación, la información y la celebración
propiamente tal se realizan en el mismo acto, así lo establece el art. 13 de la Ley de matrimonio Civil.

El matrimonio debe celebrarse ante oficial del Reg. Civil competente y ante dos testigos hábiles. Es
competente el oficial del Reg. Civil de la comuna o sección de comuna en que cualquiera de los contrayentes,
no los dos, basta uno, tenga su domicilio, o haya vivido durante los tres meses anteriores a la celebración del
matrimonio, así lo establece el art. 35 de la Ley sobre Reg. Civil. De tal manera que determina la competencia
del oficial del registro civil, el domicilio o la residencia durante los últimos tres meses anteriores al matrimonio
de cualquiera de los contrayentes en la comuna o sección de comuna en que tenga su jurisdicción el oficial
del Reg. Civil.

Sin embargo hay ciertos casos de excepción que contempla la Ley de Reg. Civil en el art. 41 y
siguientes en que es competente para celebrar el matrimonio, cualquier oficial del Reg. Civil, o sea se alteran
estas reglas de competencia.

En primer término y de acuerdo al art. 41 de la Ley sobre Reg. Civil, el matrimonio en articulo de
muerte puede celebrarse ante cualquier Oficial del Reg. Civil. Es lógico porque el matrimonio en articulo de
muerte se celebra en forma apresurada y no hay tiempo para buscar al Oficial del Reg. Civil competente, así
lo establece el art. 41.

En segundo lugar y en virtud del art. 42 de la ley sobre Reg. Civil se entiende que las personas
asiladas en hospitales, pensionados y otras casas de salud o beneficencia, cárceles y otros establecimientos
penitenciarios tienen allí la residencia de tres meses que exige la ley de Reg. Civil. Esta presunción es de dº,
se presume de dº que las personas asiladas en hospitales, casas de beneficencia, cárceles tienen allí una
residencia de 3 meses que exige la Ley de Reg. Civil, presunción de dº que no admite prueba en contrario y
por consiguientes es competente para efectuar este matrimonio, el oficial del Reg. Civil de la comuna o
sección de comuna en que se encuentre ubicado el hospital o la cárcel.

Por último y en virtud del art. 43 de la Ley sobre Reg. Civil, si el matrimonio religioso precede al
matrimonio civil, éste debe celebrarse dentro de los 8 días siguientes. Es muy raro que el matrimonio religioso
preceda al matrimonio civil porque siempre los sacerdotes, rabinos, etc. exigen que se presente el certificado
de matrimonio civil para proceder al matrimonio religioso, pero puede ocurrir que el matrimonio religioso y es
perfectamente licito, preceda al matrimonio civil en cuyo caso el matrimonio civil debe celebrarse dentro de los
8 días siguientes a la celebración del matrimonio religioso.

De lo contrario, incurren en sanciones penales los contrayentes y si se hiciera efectiva la responsabilidad

penal de algunos de los contrayentes, estos matrimonios pueden efectuarse ante cualquier Oficial del Reg.
Civil, quien debe dejar testimonio de esta circunstancia en la respectiva inscripción, así lo establece el art. 43
de la Ley sobre Reg. Civil. Si se entablare acción penal contra de alguno de los esposos por no haber
cumplido con estas obligaciones, es competente para celebrar el matrimonio civil cualquier oficial del Reg.
Civil, quien debe dejar constancia de esta circunstancia en la inscripción del matrimonio.

Estas son las reglas de excepción a la competencia del Oficial del Reg. Civil:
1º Matrimonio en articulo de muerte
2º Matrimonio entre personas asiladas en hospitales, cárceles, etc.
3º Caso del matrimonio religiosos que precede al matrimonio civil.

El matrimonio puede celebrarse en la oficina del oficial del Reg. Civil, en la casa de cualquiera de lo
contrayentes, aunque no este ubicada en el territorio jurisdiccional del Oficial del Reg. Civil y también puede
celebrarse en la casa que de común acuerdo señalaran los contrayentes, siempre que se encuentre ubicada
dentro del radio jurisdiccional del Oficial del Reg. Civil, así lo establece el art. 34 de la Ley sobre Reg. Civil.
Estos son los lugares hábiles para la celebración del matrimonio.

El matrimonio debe celebrarse ante Oficial del Reg. Civil competente y ante dos testigos hábiles. Son testigos
hábiles aquellos que no están señalados en el art. 16 de la Ley sobre Matrimonio Civil. El art. 14 de la citada
Ley y el art. 16 de la Ley de Reg. Civil declara quienes son testigos inhábiles . Respecto a los números 5 de
ambas leyes, la prof. señala que debe aplicarse el numeral de la Ley de Reg Civil, que dice “los que
estuvieren procesados o condenados” .

A estas testigos inhábiles debe agregarse los analfabetos, porque de acuerdo al art. 34 de la Ley de
Matrimonio Civil, el matrimonio se celebrara ante el Oficial del Reg. Civil en el local de su oficina o en casa de
alguno de los contrayentes y ante dos testigos que sepan leer y escribir, luego son inhábiles para ser testigos
en un matrimonio las personas que no saben leer ni escribir.

Para que el matrimonio sea valido, la ley exige la presencia de dos testigos hábiles, dos testigos en
total, no dos testigos por cada contrayente.

El matrimonio se celebra de la siguiente manera: el Oficial del Reg. Civil estando presente los
contrayentes y los testigos que son los mismos que intervinieron en la manifestación y en la información dará
lectura a la manifestación y a la información, además debe dar lectura a los arts. 131, 133 y 134 del CC que
establecen los dºs y deberes personales entre los cónyuges, la omisión de estos requisitos no acarrea
nulidad.

De tal manera que el oficial del Reg. Civil debe proceder presentes los contrayentes y los testigos, a
leer la manifestación y la información, luego da lectura los artículos mencionados.

19
Hecho esto, debe preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer,
si la respuesta fuere afirmativa los declara casados en nombre de la ley, inmediatamente después dice el art.
36 de la Ley sobre Reg. Civil extenderá la inscripción del matrimonio en el registro correspondiente.

Es por ello que se decía que el oficial del Reg. Civil no desempeña el rol de un notario, no es un mero
receptáculo de la voluntad de las partes, el Oficial del Reg. Civil desempeña un rol constitutivo en la relación
jurídica matrimonial, puesto que es el quien debe declararlos casados en nombre de la ley, no basta con que
los contrayentes manifiesten su voluntad de pasar a ser marido y mujer, se requiere que el estado a través de
este funcionario publico, que es el oficial del registro civil manifieste su voluntad en el sentido de dar por
generada la relación matrimonial.

De acuerdo al art. 37 de la Ley sobre Reg. Civil modificada por la Ley 19585 de 26 de octubre de 1998, el
Oficial del Reg. Civil privadamente manifestara tb. a los contrayentes que pueden legitimar los hijos comunes
nacidos antes del matrimonio que no hubieren sido reconocidos como naturales, para los efectos de lo
dispuesto en el articulo siguiente. O sea en el acto de matrimonio los cónyuges, actualmente pueden legitimar
hijos, los hijos legitimados son los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres que pasan a tener la
calidad de hijos legítimos en virtud del matrimonio que con posterioridad a la concepción del hijo contraen los
padres.

Actualmente y según el art. 37 nuevo de la ley sobre Reg. Civil modificado por la Ley 19585 el Oficial del Reg.
Civil manifestara privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del
matrimonio, para los efectos de lo que señala el art. 33 de la Ley sobre Reg. Civil. Y de acuerdo con el nuevo
art. 38 de la Ley sobre Reg. Civil en el acto del matrimonio podrán los contrayentes reconocer los hijos
habidos con anterioridad y la inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos que señala el
inciso 2 del art. 185 del CC (substituido por la Ley 19585)

O sea, esos hijos comunes que los contrayentes reconocen en el acto de matrimonio pasan a tener la calidad
de hijos matrimoniales.

Acto seguido el Oficial del Reg. Civil debe proceder a la inscripción del matrimonio que debe contener todas
las menciones que señala el art. 39 de la Ley sobre Reg. Civil. La omisión de alguna de estas menciones y la
omisión de la inscripción no acarrea la nulidad del matrimonio porque se exige por vía de prueba, de tal
manera que si se omite la inscripción tendrá que probarse el matrimonio por algún otro medio de prueba legal,
claro esta que la omisión de la inscripción dificulta enormemente la prueba.

El matrimonio puede celebrarse por medio de mandatario, pero el mandato para celebrar matrimonio presenta
dos características:

1º Es un mandato especial, o sea debe otorgarse específicamente para la celebración del matrimonio

2º Es un mandato solemne, debe constar de escritura publica y en esa escritura debe individualizarse por su
nombre, apellido, profesión, domicilio a los contrayentes y al mandatario porque de lo contrario podría resultar
que el mandante, en definitiva queda casado con una persona distinta de aquella con quien desea casarse, a
fin de evitar que se produzca cualquier error en la persona, es lo que nos dice el art. 103 CC.

Matrimonios celebrados en país extranjero:

Para ver o estudiar el matrimonio celebrado en país extranjero es menester distinguir, según que el
matrimonio se celebre entre extranjeros o entre chilenos, o un chileno con un extranjero.

En lo que dice relación con el matrimonio celebrado en país extranjero entre extranjeros, se rige
íntegramente en cuanto a los requisitos de forma y fondo por la ley extranjera y este matrimonio produce en
Chile, los mismos efectos que si se hubiere celebrado en Chile porque la ley chilena no rige en el extranjero,
salvo los casos de excepción, así lo establece el art. 15 inc.1º de la Ley de Matrimonio Civil aplicando los
ppios del dº internacional.

El matrimonio celebrado en país extranjero entre chilenos o entre un chileno y una extranjera o
viceversa. En lo tocante a los requisitos de forma se rige íntegramente por la ley extranjera, y produce en
Chile los mismos efectos que si se hubiera celebrado en Chile, pero en virtud del inc.2º del art. 15 de la Ley de
Matrimonio Civil, sin embargo si un chileno o chilena contrajere matrimonio en país extranjero contraviniendo
a lo dispuesto en los arts. 4, 5, 6 y 7 de la presente ley, la contravención producirá en Chile los mismos
efectos que si se hubiere cometido en Chile. O sea, si un chileno(a) contrae matrimonio en el extranjero
contraviniendo los impedimentos dirimentes esa contravención produce en Chile los mismos efectos que si se
hubiere cometido en Chile.

De tal manera que si un chileno(a) contrae matrimonio en el extranjero con infracción a los
impedimentos dirimentes ese matrimonio va a ser nulo en Chile. O sea el chileno para contraer matrimonio en
el extranjero debe respetar los impedimentos dirimentes.

En esta parte, el art. 15 de la Ley de Matrimonio Civil no es sino aplicación particularizada del art. 15
del CC que establece la extraterritorialidad de la ley chilena. Pero se plantea un problema, ¿podría un
chileno en el extranjero contraer matrimonio con un divorciado? La respuesta es afirmativa y ese matrimonio
va a producir plenos efectos en el extranjero, pero no va a producir efectos en Chile porque la contravención
produce los mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile.

20
 Se ha presentado el problema de saber que pasa con los impedimentos impedientes o prohibiciones
al celebrar el matrimonio.

Los impedimentos impedientes o prohibiciones no están contemplados en la Ley de Matrimonio Civil, sino en
el CC, arts.104 y siguientes, son aquellos que retardan o impiden la celebración del matrimonio mientras no
se cumpla con los requisitos que la ley establece y cuya omisión o infracción no va a acarrear la nulidad del
matrimonio, sino las sanciones que en cada caso establece la ley y dicen relación con el consentimiento que
requiere el menor de 18 años para contraer matrimonio, con los requisitos que debe cumplir el viudo(a) que
desea contraer nuevas nupcias y con los requisitos que debe cumplir el tutor o curador para casarse con su
pupila (o).

¿Debe el chileno en el extranjero respetar también los impedimentos impedientes o prohibiciones ? hay
quienes sostienen que si, por el art. 15 Nº 1 del CC que sostiene a las leyes patrias que reglan los dºs y
obligaciones civiles estarán sujetos los chilenos, no obstante su domicilio o residencia en país extranjero en lo
tocante al estado y capacidad para celebrar ciertos actos, que hayan a producir efectos en Chile.

En concepto de la prof. no es necesario que el chileno que contrae matrimonio en el extranjero respete los
impedimentos impedientes o prohibiciones, porque el art. 15 i.2º de la Ley de Matrimonio Civil se refiere
únicamente a los impedimentos dirimentes y establece que si un chileno o chilena contrae matrimonio
contraviniendo los impedimentos dirimentes la infracción produce en Chile los mismos efectos que si se
hubiera cometido en Chile y el art. 15 i.2 de la Ley de Matrimonio Civil es especial y prima sobre el art. 15 del
CC, en virtud de lo dispuesto por el art. 13 del CC.

Esos matrimonios que se celebran en el extranjero sea por chilenos, sea por extranjeros deben inscribirse en
Chile en el libro de matrimonios que lleva el Oficial del Reg. Civil de la 1ª sección de la comuna de Stgo, esto
es Recoleta para lo cual debe presentarse al Oficial del Reg. Civil los documentos que dan fe de la
celebración del matrimonio, debidamente legalizados. La inscripción se exige por vía de publicidad y como
una manera de probar fehacientemente la existencia del matrimonio, pero aun cuando no se inscriba el
matrimonio celebrado en país extranjero produce plenos efectos en Chile, lo que ocurre es que va a ser
extraordinariamente difícil de probar, ocurrió después que la 1ª y 2ª guerra mundial que personas que huyeron
de Europa y llegaron a Chile, se encontraron con el problema que no podían acreditar su matrimonio y
entonces se casaron de nuevo para solucionar el problema.

Si se omite la inscripción del matrimonio celebrado en país extranjero en Chile, el matrimonio sigue
produciendo plenos efectos en Chile porque la inscripción se exige por vía de publicidad y para los efectos de
la prueba, como manera de probar fehacientemente la existencia del matrimonio en Chile

No obsta que si un chileno en el extranjero contrae matrimonio con un divorciado, en el extranjero el

matrimonio producirá plenos efectos, pero en Chile no porque adolecería del impedimento del vinculo
matrimonial anterior no disuelto.

Impedimentos Impedientes o Prohibiciones.

Dicen relación con:
1) El consentimiento que requiere el menor de 18 años para contraer matrimonio.
2) Requisitos que debe cumplir el tutor o curador para contraer matrimonio con su pupilo(a) menor de 18
años.
3) Requisitos que debe cumplir el viudo(a) que desea contraer nuevas nupcias.

Son pues:
1) El impedimento de la falta de consentimiento.
2) El impedimento de la guarda.
3) El impedimento de las 2° nupcias.
La contravención a estas prohibiciones en ningún caso lleva aparejada nulidad de matrimonio. El matrimonio
que se celebra en contravención a las prohibiciones es perfectamente válido, la contravención acarrea otras
sanciones que la ley se encarga de señalar en cada caso particular.

1) Impedimento de la Falta de Consentimiento para el Matrimonio: También suele llamarse el impedimento de

la menor edad. Este consiste en el consentimiento o asentimiento de ciertas personas, que requiere el menor
de 18 años para contraer matrimonio, actualmente para determinar quien debe prestar el consentimiento para
el matrimonio la ley distingue según se trate de un hijo legítimo, de un hijo natural, simplemente ilegítimo o
adoptado. Esta es la situación vigente hoy, son distintas las personas que deben prestar su consentimiento
para el menor de 18 años según de cual de ellos se trate. (Esta materia se lee del CC, porque el 26 de
Octubre entra en vigencia la ley 18.535, la cual deroga toda esta categoría de hijos)

Y en cuanto a la adopción la nueva ley se va a publicar también en Octubre de manera que estar vigente
junto con la nueva ley de filiación. Arts.107 a 111 Ley de adopción.

La nueva ley suprime toda esta categoría de hijos, y en su art.33, establece que tienen el estado civil de hijos
respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentre determinada de conformidad a las reglas
previstas, y el Art.7 libro 1° CC, agrega que la ley considera iguales a todos los hijos.

Uno de los principios que inspira la ley es la igualdad entre todos los hijos, y para determinar quien debe
prestar el consentimiento para el matrimonio del hijo menor de 18 años es menester distinguir:
a) Si se trata de un menor cuya filiación esta determinada.

21
b) Si se trata de un menor cuya filiación no se encuentra determinada.
a) Tratándose de un hijo menor de 18 años de filiación determinada el consentimiento, que debe ser expreso,
deben prestarlo ambos padres, y si faltare uno de los padres, presta el consentimiento el otro padre o madre,
y si faltaren ambos el ascendiente o ascendientes de grado más próximo. Puede ocurrir que exista igualdad
de votos contrarios, o sea que se produzca un empate, en este caso prevalece el voto favorable al
matrimonio.
El nuevo Art.109 CC, señala cuando se entiende faltar el padre, la madre, o los ascendientes, cuando:
- Han fallecido.
- Está demente este o no declarado en interdicción.
- Cuando está ausente del territorio de la República y no se esperare su pronto regreso.
- Cuando se ignorare el lugar de su residencia.
- Cuando la paternidad o maternidad haya sido establecida judicialmente contra su oposición.

De tal manera que tratándose de hijos extra matrimoniales solo pueden prestar el consentimiento para el
matrimonio el padre o la madre que hayan reconocido al hijo voluntariamente o cuya paternidad o maternidad
haya sido establecida sin su oposición. Así la ley veda al padre o madre que no reconocieron voluntariamente
al hijo de su facultad de prestar consentimiento para el matrimonio de su hijo.

Esta norma rige respecto del padre o madre como de los ascendientes, pero el art.110 señala cuando se
entiende faltar solamente el padre o la madre:
- Ha sido privado de la patria potestad por sentencia judicial.
- Por su mala conducta se encuentren inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.

Esta regla es idéntica al Art.110 CC. A falta de padre, madre o ascendientes el consentimiento para el
matrimonio lo debe prestar el curador general del menor. Y a falta de curador general, el oficial del registro
civil.

b) Tratándose de un hijo cuya filiación no ha sido determinada, respecto de ninguno de sus padres, el
consentimiento lo dará el curador general del menor, y a falta de éste el oficial del registro civil.

Hay diferencia entre la falta de consentimiento para el matrimonio del menor de 18 años cuando esta falta de
consentimiento proviene del padre o madre o ascendiente, o bien proviene del curador general u oficial del
registro civil. El padre, la madre y los ascendientes pueden negar el consentimiento para el matrimonio del
menor de 18 años sin necesidad de expresar causa, este es un d° absoluto que puede ejercerse
arbitrariamente porque siendo un d° absoluto no cabe abuso a su respecto.

En cambio el curador general y el oficial del registro civil que nieguen su consentimiento están obligados a
expresar causa, si bien es cierto el menor tiene d° a pedir al juez de menores para que el disenso sea
calificado por él. Art.112 CC

Las causas que justifican el disenso son las que señala el art.113 CC, estas son:

- La existencia de cualquier impedimento legal, incluso señalado en el Art.116 CC, que se refiere al
impedimento de la guarda.
- El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título de las 2° nupcias en su caso.
- Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole.
- Vida licensiosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con quien el menor desea
casarse.
- Modificada por la ley 19.585, haber sido condenado por delito que merezca pena aflictiva.
- No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del
matrimonio.

¿Qué pasa, si no obstante la negativa de laguna de las personas que debe prestar el consentimiento al
matrimonio, el menor se casa?

Frente a la negativa de alguna de las personas que deben prestar el consentimiento para el matrimonio, el
oficial del registro civil no debe casar al menor de edad, pero si de todas maneras los casa el matrimonio es
válido y las sanciones establecidas por la ley son de carácter civil y penal, cuando se niega el consentimiento
para el matrimonio del menor es el curador general o el oficial del registro civil, no obstante de que el menor
se casa las sanciones son únicamente de carácter penal, y están establecidas en los Arts.384 y siguientes del
Código Penal. Estas sanciones afectan al menor que se casó en estas circunstancias y al oficial registro civil
que no debiendo haberlos casado, sin embargo los casó.

Cuando el consentimiento ha debido prestarlo un ascendiente, además de las sanciones de carácter penal
existen sanciones de carácter civil, establecida en los arts.114 y 115 CC, estas son:

- Puede ser desheredado, no solo por el ascendiente cuyo consentimiento era necesario para el matrimonio
sino por cualquier otro ascendiente. El desheredamiento es un acto testamentario por el cual se priva a un
legitimario de todo o parte de su legítima. Y si alguno de estos ascendientes muere intestado, es decir sin
haber otorgado testamento, no opera el desheredamiento, ya que es un acto testamentario pero la ley lo priva
de la mitad de la porción que le corresponde en la sucesión intestada del ascendiente según las disposiciones
de la misma ley. ART.114 CC.
- Solamente el ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se debe casar el menor, puede revocar, por
esta causa las donaciones que antes del matrimonio le hubiera hecho. Esto reza solamente con ese

22
ascendiente. Sin embargo las circunstancias de que el menor contraiga matrimonio sin el consentimiento de
un ascendiente debiendo tenerlo no lo priva del d° de alimentos. ART.115 CC.

Si el ascendiente perdona al descendiente puede otorgar testamento y no desheredarlo, porque no es

obligatorio el desheredarlo por testamento. Pero si fallece intestado solo lleva la mitad de la porción que le
corresponde en la sucesión del ascendiente.

2) Impedimento de la Guardas: ART.116 CC. La razón de ser de este impedimento es que la ley no quiere que
el tutor o curador eche humo sobre su administración casándose con su pupilo(a) menor de 18 años. El tutor o
curador no puede casarse con el pupilo(a) menor de 18 años mientras la cuenta de su administración no haya
sido aprobada por el juez con audiencia del defensor de menores, o el matrimonio haya sido autorizado por el
ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario. ART.116 inc. final CC.

El impedimento no solo reza con el tutor o curador sino también con sus descendientes. Y la sanción que se
aplica al tutor o curador que contrae matrimonio vulnerando este impedimento, es que la ley lo priva de toda
remuneración que le corresponde por sus gestiones, sin perjuicio de las sanciones de carácter penal.

3) Impedimentos de la Segundas Nupcias: ART.124 CC. El viudo(a) que tiene hijos de precedente matrimonio
bajo su patria potestad o bajo tutela o curaduría, si quiere volver a casarse debe proceder a efectuar
inventario solemne de los bienes del hijo que éste administra y para estos efectos, para la facción de este
inventario se debe nombrar a los hijos un curador especial.

Aquí hay una clara omisión, porque lo mismo que la ley quiere evitar es que los bienes del hijo se confundan
con los bienes de los hijos que van a nacer del nuevo matrimonio, se produce cuando el matrimonio ha sido
declarado nulo, sin embargo la ley contempla el impedimento solamente respecto del viudo(a), pero no de los
matrimonios declarados nulos.

La razón de ser de este impedimento es precisamente evitar la confusión de patrimonios entre el patrimonio
del hijo que esta sujeto a la patria potestad o a la tutela o curatela del viudo(a) y los hijos que nazcan del
nuevo matrimonio.

Debe procederse a la facción de inventario y al nombramiento del curador, aún cuando el hijo no tenga
bienes, en este caso el curador debe testificar este hecho. ART.125 CC.

El impedimento consiste en que debe nombrarse al hijo un curador especial para que proceda al inventario
solemne de los bienes del hijo que el padre o madre administran ejerciendo la patria potestad, o como tutor o
curador.

El inventario debe efectuarse en el tiempo oportuno, este es todo aquel que comprenda mientras no se
confundan los patrimonios, que es lo que la ley quiere evitar. El oficial del registro civil no permitirá el
matrimonio del viudo(a) que quiere volver a casarse si no se le presenta certificado auténtico del
nombramiento del curador para la facción del inventario solemne de los bienes del hijo, tampoco sin que se le
rinda información sumaria de que el viudo(a) no tiene hijos bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría.
ART.126 CC.

Si por negligencia del viudo(a) el inventario no se hubiese efectuado en tiempo oportuno, las
sanciones son las siguientes:
- El padre o madre pierde el d° a suceder al hijo como legitimario y como heredero intestado, pero si el hijo
otorga testamento con posterioridad, no se aplica la sanción en virtud del Art.973 CC.
- El viudo(a) que vulnera el impedimento incurre en una indignidad para suceder al hijo en virtud del Art.968
N°2 CC, y por eso se aplica el Art.973 CC, porque las indignidades pueden ser perdonadas por el testador.

Pero el impedimento de las 2° nupcias en relación a la mujer pretende otro objetivo cual es evitar la confusión
de paternidades, art.128 CC. Cuando un matrimonio se disuelve o se declara nulo, la mujer que se
encuentra embarazada no puede volver a casarse sino después del parto y si no hay señales de embarazo la
ley establece lo que se denomina un plazo de viudedad, el cual es de 270 días subsiguientes a la disolución
del matrimonio o declaración de nulidad. Este plazo tiene por objeto evitar la confusión de paternidades,
porque si la mujer vulnera el impedimento el hijo se presumiría hijo de ambos maridos, del 2° marido porque,
de acuerdo al nuevo ART.184 CC se presumen hijos del marido los nacidos después del matrimonio; y del 1°
marido porque se presumen hijos del marido los hijos nacidos dentro de los 300 días subsiguientes a la
disolución del matrimonio o al divorcio de los cónyuges o a su declaración de nulidad.

En virtud del nuevo ART.130 CC, si por haber pasado la mujer a otras nupcias, no respetando el
impedimento ni el plazo, y se dudare respecto de a cual matrimonio pertenece el hijo y se solicitare una
declaración judicial al respecto el juez va a decidir, tomando en cuenta las circunstancias, pero las pruebas
judiciales de carácter biológicos y de dictamen de facultativos serán decretados solo a petición de partes.

La sanción que lleva aparejada la contravención a este impedimento, respecto de la mujer es que resultan
solidariamente responsables, obligados a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a
terceros, por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que contrajere matrimonio antes del tiempo debido y
su nuevo marido. ART.130 CC.

 Estas son las prohibiciones que no se encuentran contempladas en la Ley de Matrimonio Civil sino que en
el propio Código Civil.

23
Disolución del Matrimonio.

Párrafos 6° y 7° Ley Matrimonio Civil, artículos 29 a 38 CC.

Causales de disolución del matrimonio en nuestro d°:

1) Muerte natural de uno de los cónyuges.
2) Muerte presunta, concurriendo los requisitos que la ley establece.
3) Declaración de nulidad del matrimonio, pronunciada por la autoridad competente, es competente la justicia
ordinaria.

ARTS. 37 y 38 L.M.C.

1) Muerte Natural de Uno de los Cónyuges: el código no es propio al decir que el matrimonio se disuelve por
la muerte, porque la expresión disolver significa deshacer, destruir, y la muerte de uno de los cónyuges es la
terminación natural del matrimonio, si el matrimonio es por toda la vida y muere uno de los cónyuges termina
naturalmente el matrimonio, no es que se disuelva o se destruya.

Bajo la sola vigencia del CC, solo la muerte natural producía la disolución del matrimonio, a partir de la
dictación de la L.M.C. también la muerte presunta produce la disolución del matrimonio, pero dad la
importancia de este acto jurídico, deben concurrir los requisitos que señala la ley, o sea, no se disuelve por la
sola declaración de muerte presunta.

En términos generales se dice que el matrimonio se disuelve cuando se concede el decreto de posesión
definitiva de los bienes del desaparecido, pero esto en términos muy generales, porque hay casos en que no
obstante tal concesión no se disuelve el matrimonio.

Causales de Disolución del Matrimonio

Tratándose de la muerte, no es propio hablar de disolución del matrimonio, porque si muere uno de
los cónyuges termina naturalmente el matrimonio. Tratándose de la muerte natural, el matrimonio se disuelve
de pleno dº por la muerte de uno de los cónyuges y tb. se disuelve por la muerte presunta, pero tratándose de
ésta, dada la importancia del acto jurídico matrimonial la ley exige ciertos requisitos para que se produzca la
disolución del matrimonio.

No basta con que se declare la muerte presunta, es menester que concurran los requisitos que la ley
establece, podemos decir que el matrimonio se disuelve cuando se concede la posesión definitiva de los
bienes del desaparecido, pero esta regla no es absoluta porque hay una excepción en que no obstante que se
conceda la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, el matrimonio no se disuelve. El matrimonio se
disuelve, tratándose de la muerte presunta:

1º Siempre que hayan transcurrido 5 años desde las ultimas noticias que se tuvieron del
desaparecido y se probare que han transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido si viviere

2º Se disuelve tb. transcurridos que sean 15 años desde las ultimas noticias que se tuvieron del
desaparecido, cualquiera que sea la edad del desaparecido si viviere.

En ambos casos hay fuertes razones para presumir que el sujeto se encuentra efectivamente muerto.

Por ultimo tratándose de la situación que contempla el art. 81 Nº 8 CC, se reputa perdida toda nave o
aeronave que no apareciere a los 6 meses de las ultimas noticias que de ella se tuvieren. Sabemos que en
este caso no rigen los plazos de 5 y 10 años para la concesión del decreto de posesión definitiva. En este
caso la ley establece una regla especial, el matrimonio se entiende disuelto transcurrido 2 años desde el día
presuntivo de la muerte, o sea el día en que se supone se perdió la nave o aeronave, es lo que nos dice el art.
38 de la Ley de Matrimonio Civil.

Para que se entienda disuelto el matrimonio, es indispensable que se haya declarado la muerte
presunta porque si no se ha declarado, así transcurran los plazos señalados por la ley no se disuelve el
matrimonio. Cabe hacer presente que para que se disuelva el matrimonio no es menester una declaración
judicial, el matrimonio se disuelve de pleno dº por la sola circunstancia de concurrir los requisitos que la ley
señala y hacia el futuro, no con efecto retroactivo.

De tal manera que el matrimonio no se disuelve el día que se fija como día presuntivo de la muerte,
sino que se disuelve con posterioridad a ese día, hacia el futuro y no con efecto retroactivo. El día presuntivo
de la muerte, se decreta la muerte presunta el último día del primer bienio contado de las ultimas noticias que
se tuvieron del desaparecido. Pero para que ello ocurra es menester que se hay declarado la muerte presunta
y ésta es fácil de acreditar porque el decreto que la concede debe inscribirse en el Reg. de Defunciones del
Reg. Civil.

Tb. se disuelve el matrimonio, de acuerdo a lo que prescribe el art. 37 Nº 2 de la Ley de Matrimonio

Civil por la declaración de nulidad hecha por la autoridad competente y la autoridad competente es la justicia
ordinaria. Para que el matrimonio se entienda disuelto por la declaración de nulidad es indispensable, al igual
que tratándose de actos y contratos patrimoniales, que la nulidad haya sido declarada por sentencia judicial
ejecutoriada, o sea en otros términos la nulidad de matrimonio no opera de pleno dº.

24
 En materia de matrimonio no rige en términos generales, las reglas que sobre nulidad estudiamos al
tratar de los actos y contratos patrimoniales y que contempla el art. 1681 y siguientes del CC.

Desde luego no existe una causal genérica de nulidad como ocurre tratándose de los actos patrimoniales, no
hay una norma que diga que es nula el matrimonio que se celebra con omisión de los requisitos que la ley
prescribe en atención a su naturaleza o al estado o calidad de las personas.

Las causales de nulidad de matrimonio están establecidas de manera taxativa, especifica por la ley
en una enumeración cerrada. Por la misma razón, no distingue la Ley de Matrimonio Civil en materia de
nulidad del matrimonio entre nulidad absoluta y relativa, existe solamente nulidad que produce los efectos que
la ley señala. De tal manera que la nulidad de matrimonio se aparta de las reglas que sobre nulidad
estudiadas al tratar de los actos y contratos, tanto en cuanto a las cuales que están establecidas
taxativamente por la ley en una enumeración cerrada y en tanto no existe diferencia entre nulidad absoluta y
relativa.

Causales de Nulidad del Matrimonio

En primer termino, es nulo el matrimonio que se celebra con la concurrencia de un impedimento

dirimente, sea absoluto o relativo, así lo establece el art. 29 de la Ley de Matrimonio Civil.

Enseguida el art. 30 en una disposición innecesaria, nos dice que el impedimento según las
prescripciones de esta ley anula el matrimonio haya existido al tiempo de la celebración. Es innecesaria esta
norma, a las mismas conclusiones llegaríamos aun sin ella porque las causales de nulidad debe concurrir al
momento de celebrarse el acto, debe ser coetánea al acto, no hay causales de nulidad sobrevinientes al acto.

Es también nulo el matrimonio que se celebra ante oficial del Reg. Civil incompetente o aquel
matrimonio en que falta el numero de testigos que exige la ley o los distintos testigos son inhábiles, así lo
establece el art. 31 de la Ley de Matrimonio Civil.(en adelante L.M.C)

Es nulo el matrimonio en que falta el consentimiento libre y espontaneo, esto es aquel matrimonio
que se ha celebrado con error, fuerza o rapto, en que el consentimiento esta viciado por el error, la fuerza o el
rapto, así lo establece el art. 32 de la L.M.C. de tal manera que es nulo el matrimonio en que el
consentimiento esta viciado por error en la identidad de la persona del otro contrayente, la fuerza en los
términos que señalan los arts. 1456 y 1457 y el rapto, siempre que el matrimonio se haya celebrado mientras
la raptada se encuentra este en poder del raptor.

De todas estas causales, la más socorrida en la practica es la incompetencia del oficial del Reg. Civil
porque las demás causales son difíciles de acreditar y en la practica lo matrimonios se anulan con enorme
facilidad, invocando esta causal y basta la declaración de unos pocos testigos, que normalmente son
perjuros, que declaran que ninguno de los cónyuges tuvo su domicilio o vivió durante los últimos 3 meses
anteriores a la celebración del matrimonio en la comuna o sección de comuna del oficial del Reg. Civil que los
caso. La gran cantidad de matrimonios se anula por esta causal y ello lleva a pensar que en Chile existe, en el
fondo y encubiertamente, el divorcio vincular por mutuo acuerdo de las partes.

Hasta 1.925, nuestros tribunales fueron muy reacios a aceptar que se probara por medio de testigos la
incompetencia del oficial del Reg. Civil, porque sostuvieron que las partidas son instrumentos públicos, y se
aplicaría a la especie el art. 1700 del CC, que nos dice que el instrumento publico no hace fe en cuanto a la
veracidad de las declaraciones en él contenidas, sino contra los declarantes y no puede probarse por medio
de testigos en contra de lo que se ha declarado en un instrumento publico, como vimos en su oportunidad.

A partir de 1932 la C.S cambio de doctrina y dijo que si bien es cierto que las partidas son instrumentos
públicos y la inscripción del matrimonio es una partida, no rige el art. 1700 del CC, porque hay una regla
especial, que es la regla del art. 308 del CC, en virtud del cual las partidas hacen fe que se han efectuado las
declaraciones, pero no de la veracidad de las declaraciones hechas en ella y por consiguiente puede
acreditarse por medio de testigos en contra de lo que se ha expresado en las partidas, puede acreditarse la
falta de veracidad de las declaraciones hechas en ella.

La solución a este problema es que ningún abogado, aunque no sea por motivos religiosos tramite
estos juicios basados en el engaño y el fraude. En cuanto a las soluciones de tipo jurídico que se han
señalado, se ha dicho que la solución seria establecer un plazo brevísimo de prescripción a la acción de
nulidad del matrimonio por incompetencia del oficial del Reg. Civil, porque ocurre que los cónyuges están
casados 50 años y después se dan cuenta que el oficial del Reg. Civil era incompetente.

Otra solución que se ha dado es suprimir la competencia territorial del oficial del Reg. Civil y
establecer que cualquier oficial del Reg. Civil es competente para celebrar cualquier matrimonio. Estas
soluciones desde el punto de vista jurídico son impecables, pero probablemente si se procede así se va a
buscar otra causal y vamos a seguir en el engaño, y por ello algunos sostienen que la solución es establecer
en Chile el divorcio vincular . ya hay en el congreso un proyecto de ley que establece el divorcio vincular en
nuestro país, porque en el fondo existe en Chile el divorcio vincular por mutuo acuerdo de las partes, que es
una causal demasiado amplia.

Vamos a ver ahora, quienes están legitimados para entablar la acción de nulidad del matrimonio

En primer termino, la acción de nulidad del matrimonio corresponde a los presuntos cónyuges y la
ley es muy propia al hablar de presuntos cónyuges.

25
 Corresponde tb. a los ascendientes de los presuntos cónyuges, quienes entablan la acción de
nulidad del matrimonio en virtud de un dº que la ley les concede porque en todo lo relativo a la nulidad del
matrimonio o a su validez esta comprometido el interés gral., por ello puede entablar también la acción de
nulidad del matrimonio, el ministerio publico.

Los ascendientes de los presuntos cónyuges y el ministerio publico ejercen la acción de nulidad en el
sólo interés de la moral y de la ley.

También corresponde la acción de nulidad del matrimonio a cualquier persona que tenga interés actual en
ello, lo que significa interés al momento en que se ejercita la acción de nulidad y además se ha resuelto que
este interés debe ser un interés patrimonial. Por ello, por ej: tratándose del matrimonio celebrado con el
impedimento del vinculo matrimonial anterior no disuelto, podría entablar la acción de nulidad porque tiene
interés, el otro cónyuge y por ello los herederos no pueden entablar la acción de nulidad porque mientras
vivan los cónyuges no tienen un dº, tienen una mera expectativa y muerto los cónyuges, ya por regla gral. no
puede entablarse la acción de nulidad.

Cuando la causal invocada es la fuerza o el error, la acción de nulidad corresponde únicamente al

cónyuge víctima de la fuerza y del error, en este caso no puede entablar la acción de nulidad de matrimonio el
otro cónyuge, tampoco los ascendientes ni el ministerio público, ni cualquier persona que tenga interés en
ello. Porque la ley concede la acción de nulidad del matrimonio solamente al cónyuge víctima de la fuerza y
del error, porque la ley quiere que sea el cónyuge víctima de la fuerza y del error, quien en definitiva decida si
pide la nulidad del matrimonio o si no obstante, haber experimentado error o sufrido fuerza, se contenta con el
matrimonio.

Si la causal invocada es el rapto no se aplica esta regla porque el rapto constituye delito.

Tratándose de matrimonios celebrados en articulo de muerte, la acción de nulidad corresponde a los

herederos del cónyuge fallecido. Esto significa, en concepto de la prof., que tratándose de los matrimonios
celebrados en articulo de muerte, los únicos que están premunidos de la acción de nulidad son los herederos
del cónyuge fallecido porque el art.34 inc. penúltimo de la L.M.C dice: “ en el caso de matrimonio celebrado en
articulo de muerte corresponde la acción de nulidad a los herederos del cónyuge difunto” no dice, corresponde
la acción de nulidad además a los herederos del cónyuge difunto. De tal manera, que tratándose de
matrimonio celebrado en articulo de muerte, los únicos que están legitimados para entablar la acción de
nulidad son los herederos del cónyuge difunto.

Cuando la causal de nulidad es el vinculo matrimonial no disuelto y muere uno de los cónyuges
corresponde también la acción de nulidad a los herederos, pero en este caso estamos frente a una situación
distinta de la que señalábamos respecto del matrimonio celebrado en articulo de muerte. Corresponde la
acción de nulidad a los herederos porque tienen interés, ya que para que los herederos puedan entablar la
acción de nulidad se requiere que haya fallecido uno de los cónyuges, así lo establece el art. 34 de la L.M.C..
En este caso si fallece uno de los cónyuges, los herederos pueden entablar la acción de nulidad, pero esta
situación es distinta a la anterior, porque los herederos pueden entablar la acción de nulidad en virtud de que
tienen un interés actual, ya que para que los herederos puedan entablar la acción de nulidad se requiere que
uno de los cónyuges haya fallecido.

En todo caso en los juicios de nulidad de matrimonio será oído el ministerio publico, aunque éste no hay
entablado la acción, debe ser oído y es tramite esencial en un juicio de nulidad del matrimonio darse vista al
fiscal.

En el primer caso, tienen los herederos un interés actual, opero la ley les concede la acción de
nulidad sólo a ellos, en el segundo caso les corresponde aplicando la regla gral., no es una excepción como
en el caso de matrimonio en articulo de muerte, les corresponde a los herederos y a todas las demás
personas.

La acción de nulidad del matrimonio debe entablarse necesariamente en vida de los presuntos
cónyuges, salvo el caso de excepción que la causal invocada sea el vínculo matrimonial anterior no disuelto,
en cuyo caso la acción puede entablarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges.

Bajo la sola vigencia de la L.M.C se discutió mucho, si podía entablarse después que fallece uno de
los cónyuges porque si fallece uno de los cónyuges el matrimonio se disuelve, pero los problemas de índole
practico eran enormes porque habían dos matrimonios que no habían sido declarados nulos, dos viudas y se
planteaban problemas, por ej. a cual de las dos viudas se le iba a pagar el montepío. Por ello, la ley 10.271 de
2/4/1952 elaborada por el Instituto de Estudios Legislativos incorporo esta excepción, tratándose del
matrimonio que adolece del impedimento del vinculo matrimonial no disuelto la acción de nulidad puede
entablarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges.

La segunda excepción a esta regla, según la cual, la acción de nulidad debe entablarse en vida de
los cónyuges, dice relación con el matrimonio celebrado en articulo de muerte. Tratándose de este
matrimonio, la acción de nulidad la tienen los herederos del cónyuge difunto dentro del año siguiente a su
muerte.

En todo caso debemos tener presente que el requisito de que vivan los cónyuges, es un requisito
para entablar la acción de nulidad, no para declarar la nulidad; de tal manera que si se entabla la acción de

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nulidad en vida de los presuntos cónyuges, muere uno durante la secuela del proceso, no hay ningún
inconveniente para que el proceso siga su curso y se declare en definitiva la nulidad de ese matrimonio.

Esta acción de nulidad es por regla gral. imprescriptible, así lo dice el art. 35 del CC, que nos dice la
acción de nulidad del matrimonio no prescribe por tiempo, salva las excepciones legales y éstas son tantas,
que la regla gral. practica es la prescriptibilidad de la acción de nulidad, pero en ppio la acción de nulidad es
imprescriptible. Prescribe cuando se funda en alguno de los impedimentos de los Nºs 2, 4 o 5 del art. 4, esto
es cuando se funda en el impubertad, en la demencia o en la imposibilidad de manifestar claramente la
voluntad de palabra o por escrito, en este caso la acción de nulidad prescribe en un año, el plazo empieza a
correr desde que los cónyuges llegan a la pubertad y tratándose de la demencia y la imposibilidad de
manifestar la voluntad desde que desaparece el hecho que la origina, esto es desde que desaparece la
demencia o la imposibilidad de manifestar la voluntad claramente de palabra o por escrito.

Cuando la causal de nulidad es el error y la fuerza prescribe también en un año, contados desde que cesa el
error o la fuerza. Tratándose del rapto la acción es imprescribtible porque el rapto es un delito.

También prescribe en un año la acción de nulidad que tienen los herederos para pedir la nulidad del
matrimonio celebrado en articulo de muerte y este plazo se cuenta desde el fallecimiento del cónyuge
enfermo. Prescribe también en un año, la acción de nulidad cuando la causal invocada es el vinculo
matrimonial no disuelto y fallece uno de los cónyuges, en cuyo caso el año se empieza a contar desde el
fallecimiento del cónyuge, es lo que nos dice el art. 35 de la L.M.C.

Esta prescripción es de un año, por consiguiente es una prescripción especial de corto tiempo que se
interrumpe según las reglas generales y no se suspende.

Se plantea el problema de saber, si puede renunciarse a la prescripción una vez cumplida por
aplicación de las reglas generales. La doctrina concluye que no puede renunciarse a la prescripción una vez
cumplida por aplicación del art. 12 del CC en virtud del cual pueden renunciarse todos los dºs concedidos por
las leyes con tal que miren al sólo interés del renunciante y no este prohibida su renuncia y en todo lo relativo
a las nulidades del matrimonio esta comprometido el interés publico, por consiguiente la acción de nulidad del
matrimonio es irrenunciable.

El art. 121 del CC contiene una regla de Dº Internacional Privado nos dice, que el matrimonio que
según las leyes del país en que se contrajo pudiera disolverse en el, no podrá sin embargo disolverse en
Chile, sino en conformidad a las leyes chilenas. Por ej. un matrimonio que se contrae en Francia, puede
disolverse en Francia mediante divorcio vincular, pero ese matrimonio no puede disolverse en Chile, sino en
conformidad a la ley chilena y la ley chilena no acepta como causal de disolución del matrimonio, el divorcio
vincular.

El art. 120 nos dice que el matrimonio disuelto en país extranjero en conformidad a las leyes del
mismo país y que no hubiera podido disolverse en Chile, sino conforme a la ley chilena, no habilita a ninguno
de los cónyuges para casarse en Chile, mientras viviera el otro. O sea el art. 120 se pone en el caso de un
matrimonio disuelto en país extranjero conforme a las leyes del mismos país, ej. divorcio vincular, ese
matrimonio no puede disolverse en Chile y no habilita a ninguno de los cónyuges para casarse en Chile,
mientras viviera el otro.

Esta disposición es criticable porque es un repudio a la ley extranjera, tratándose de chilenos la

disposición se justifica porque éstos deben respetar los impedimentos dirimentes, pero tratándose de
extranjeros el precepto no tiene ninguna justificación y constituye un rechazo a la ley extranjera. La solución a
la situación generada por este precepto es casarse en el extranjero, porque no habilita a los cónyuges para
casarse en Chile, pero pueden casarse en el extranjero y ese matrimonio va a producir plenos efectos en
Chile

Significábamos en su oportunidad y criticábamos ahora el art. 120 porque es un precepto anticuado e importa
un rechazo a la ley extranjera, pero tenemos que concluir que el art. 121 es perfectamente lógico y justo
porque éste se pone en el caso de un matrimonio que pudo disolverse según las leyes del país en que se
contrajo, ese matrimonio no puede disolverse en Chile, sino de acuerdo a la ley chilena, este art. 121 no es
sino aplicación particularizada del art. 14 del CC, que nos dice que la ley chilena es obligatoria para todos los
habitantes de la República, incluso los extranjeros, luego los matrimonios en Chile sólo pueden disolverse
conforme a la ley chilena.

El Matrimonio Putativo

Es una institución que constituye una manifiesta excepción a la retroactividad de la nulidad una vez
cumplida. El matrimonio putativo fue creado por el dº canónico, fundamentalmente para proteger la legitimidad
de los hijos nacidos en un matrimonio declarado nulo. La expresión putativo viene del latín “putare” que
significa creer.

Nosotros sabemos que la nulidad judicialmente declarada opera con efecto retroactivo, si aplicáramos eso al
matrimonio, desde luego los cónyuges nunca habrían estado casados, no habrían existido entre los cónyuges
los dºs - deberes de carácter personal, por consiguiente no habría existido el deber de fidelidad y todos los
adulterios quedarían, si pudiera decirse convalidados. Los hijos tendrían el carácter de simplemente
ilegítimos, hoy en día con la ley 19585 el problema no están grande, los hijos tendrían el carácter de no
matrimoniales, pero todos los hijos tienen iguales dºs.

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Y en Chile como el régimen normal de matrimonio es el de sociedad conyugal, ya que si los cónyuges nada
dicen, en el sentido que contraen matrimonio bajo el régimen de separación total de bienes o de separación
en los gananciales, se entienden casados bajo el régimen de sociedad conyugal, que es un régimen legal
supletorio. Se entendería que entre los cónyuges jamas hubo sociedad conyugal.

Para evitar los efectos nefastos que producir aplicar en rigor al matrimonio la retroactividad de la nulidad una
vez cumplida se ha creado esta institución del matrimonio putativo, aceptada por las legislaciones universales,
excepción hecha de Inglaterra y Dinamarca.

El matrimonio putativo esta definido por el art. 122 y.1º nos dice que el matrimonio nulo celebrado ante oficial
del Reg. Civil de buena fe y con justa causa de error por lo menos de parte de uno de los contrayentes
produce los mismos efectos que el matrimonio valido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa
de error lo contrajo, pero dejara de producir efectos civiles desde que cesa la buena fe de parte de ambos
cónyuges. De tal manera que el matrimonio nulo putativo produce los mismos efectos civiles que un
matrimonio valido, constituye una calificada excepción a la retroactividad de la nulidad judicialmente
declarada.

El matrimonio constituye un homenaje a la buena fe con que se contrajo y aquí estamos en presencia de la
buena fe en su acepción subjetivo, como convicción sicología, como la conciencia de haber celebrado un
matrimonio valido. También el matrimonio putativo constituye una clara aplicación de la teoría general de la
apariencia, de la teoría integral de la apariencia porque no obstante ser el matrimonio jurídicamente nulo, los
efectos de la nulidad ceden frente a la circunstancia de que quienes contrajeron el matrimonio lo hicieron de
buena fe engañados por la situación aparente.

De tal manera que el matrimonio putativo produce los mismos efectos que el valido, pero deja de producir los
efectos civiles desde que cesa la buena fe de parte de ambos cónyuges.

Si aplicamos en rigor la retroactividad de la nulidad judicialmente declarada por sentencia judicial

ejecutoriada, significaría que los cónyuges nunca se hubiesen casado, que nunca existió sociedad conyugal y
que los hijos serían simplemente legítimos o en virtud de la nueva ley, serían hijos no matrimoniales.

Para evitar todos estos efectos nefastos que produciría el efecto retroactivo de la nulidad
judicialmente declarada en materia de matrimonio el d° canónico creo la institución del matrimonio putativo. La
palabra "putare" significa creer, este matrimonio constituye un homenaje a la buena fe de los cónyuges, que
no obstante celebrar un matrimonio nulo lo celebraron con la convicción de estar celebrando un matrimonio
válido.

Es por eso que el matrimonio putativo produce los mismos efectos que el matrimonio válido. También
constituye una aplicación de la teoría integral de la apariencia, porque no obstante ser un matrimonio
jurídicamente nulo los efectos de la nulidad ceden frente a las circunstancias de quienes celebraron el
matrimonio lo hicieron de buena fe, inducidos por la situación aparente.

De tal manera que frente a la declaración de nulidad del matrimonio debemos distinguir el matrimonio
nulo putativo, que es aquel celebrado ante oficial de registro civil, pero que es un matrimonio nulo que
produce los mismos efectos que un matrimonio válido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa
causa de error lo contrajo. Deja de producir efectos civiles desde que cesa la buena fe de parte de ambos
cónyuges constituyendo así una calificada excepción a la retroactividad de la nulidad judicialmente declarada
porque los efectos de la nulidad se van a producir hacia el futuro y no hacia atrás.

Y frente a la declaración de nulidad encontramos también el matrimonio simplemente nulo, al cual se

aplica en rigor la retroactividad de la nulidad judicialmente declarada como un caso de calificada excepción se
contempla el inc.2° del ART.122 CC, y que tiene por objeto proteger a los hijos. Si el matrimonio es
simplemente nulo, como la nulidad opera con efecto retroactivo, los cónyuges nunca han sido cónyuges
simplemente han sido convivientes o concubinos.

Decíamos que en la institución del matrimonio putativo tenía su origen en el derecho canónico y es aceptada
por la generalidad de las legislaciones universales excepto Inglaterra y Dinamarca.

De la lectura del ART.122 CC se desprenden los requisitos que deben concurrir para estar frente a un
matrimonio nulo putativo. Es necesario:
1) Que se trate de un matrimonio nulo.
2) Que la nulidad haya sido declarada por sentencia judicial ejecutoriada.
3) Que este matrimonio haya sido celebrado ante oficial del registro civil.
4) Es indispensable que haya sido contraído de buena fe por lo menos de parte de uno de los contrayentes.
Pero en nuestro d° no basta la buena fe inicial, ésta debe subsistir, porque deja de producir efectos civiles
desde que cesa la buena fe de parte de ambos cónyuges.
5) Justa causa de error.

De estos requisitos que se infieren del ART.122 CC la doctrina agrega otro, o por lo menos un sector de la
doctrina, que la sentencia que declara la nulidad del matrimonio declare el matrimonio putativo, o que la
putatividad del matrimonio sea declarada en sentencia posterior a aquella que declara la nulidad del
matrimonio.

- Análisis de cada uno de los requisitos:

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1) Que el Matrimonio sea Nulo: y que la nulidad haya sido declarada por sentencia judicial ejecutoriada
cualquiera sea el vicio de nulidad que acarrea la nulidad del matrimonio, porque mientras no se declare la
nulidad, si este adolece de algún vicio es un matrimonio anuble que produce los efectos civiles de un
matrimonio válido.

2) Que haya sido Celebrado ante Oficial de Registro Civil: porque si el matrimonio no se celebra ante oficial
registro civil es inexistente por consiguiente no produce efecto alguno, aún cuando el oficial del registro civil
sea incompetente, aún cuando el matrimonio se haya celebrado ante otro número de testigos al exigido por la
ley, aún cuando los testigos sean inhábiles el matrimonio puede tener el carácter de nulo putativo, si ha sido
celebrado ante oficial del registro civil.

3) Que el Matrimonio se celebre de Buena Fe por lo menos de parte de uno de los Contrayentes:
Esta buena fe consiste en la conciencia, convicción de estar celebrando un matrimonio válido.
Pero en nuestro d° para que el matrimonio tenga el carácter de nulo putativo no basta la buena fe inicial sino
que debe subsistir, ya que el Art.122 inc.1° CC, establece que "se deja de producir efectos civiles desde que
cesa la buena fe de parte de ambos cónyuges".

Aquí se advierte una diferencia notable con el CC francés que exige solamente la buena fe inicial, y el CC
italiano, de 1942, en su Art.128 CC llega a una solución interviene para efectos probatorios, y dice que el
matrimonio nulo produce los efectos civiles del válido respecto de ambos cónyuges si ambos lo contrajeron de
buena fe o respecto de aquel cónyuge que lo contrajo de buena fe hasta la declaración de nulidad del
matrimonio.

En nuestra legislación para que el matrimonio produzca los efectos del válido no solo basta la buena fe inicial
sino que debe subsistir.

El problema que se ha suscitado es el de saber si la buena fe se presume o debe probarse.

Hay quienes sostienen que la buena fe debe probarse, porque el matrimonio putativo constituye una
excepción a la regla general sobre nulidad, y quien pretende regirse por una situación de excepción debe
acreditar todas las circunstancias necesarias para que esta situación de excepción reciba aplicación. Luego
se dice que para que el matrimonio tenga el carácter de nulo putativo se debe acreditar la buena fe.

En nuestro concepto la buena doctrina es la contraria, estimamos que no debe probarse la buena fe, el
Art.707 CC, que no obstante estar ubicado al tratar de la posesión es de aplicación general, nos dice que la
buena fe se presume, la mala fe debe probarse. Por otra parte el Art.1459 CC, que nadie discute es de
aplicación general, nos dice que el dolo no se presume sino en los casos expresamente establecidos por la
ley en los demás debe probarse. Entre el dolo y la mala fe casi no hay diferencia, porque el contenido del dolo
y el contenido de la mala fe son exactamente los mismos.

En nuestra opinión sin necesidad de acudir a los preceptos anteriormente señalados tenemos que concluir
que la buena fe no debe probarse y llegamos a esta conclusión sin necesidad de acudir al Art.707 CC o al
Art.1459 C, aplicando las reglas generales del onus probandi. Lo normal, lo ordinario, lo usual es que las
personas actúen en la vida de buena fe y lo anormal es que actúen de mala fe, y el peso o carga de la prueba
recae sobre quien sostiene una posición contraria al orden normal de las cosas, luego la buena fe no debe
probarse sino que debe probarse la mala fe.

La Corte Suprema ha resuelto siempre que la buena fe se presume en materia de matrimonio putativo.

Decíamos también que la buena fe debe continuar, es decir el cónyuge debe continuar de buena fe porque el
matrimonio putativo deja de producir efectos civiles desde que cesa la buena fe de parte de ambos cónyuges.

Para que el matrimonio tenga el carácter de putativo, la nulidad debe ser declarada por sentencia judicial
ejecutoriada, hay dos momentos en que sabemos positivamente que los cónyuges ya no están de buena fe:

a) Respecto del cónyuge que demanda la nulidad del matrimonio

b) Respecto del cónyuge demandado, si este contesta la demanda aceptando la nulidad del matrimonio pierde
la buena fe, porque ya no tiene la conciencia de haber celebrado un matrimonio válido. Pero si el cónyuge
demandado contesta la demanda defendiendo la validez del matrimonio, está de buena fe, y lo estará hasta la
dictación de la sentencia.

4) Debe concurrir la Justa Causa de Error: la buena fe y la justa causa de error, son dos conceptos
íntimamente ligados o vinculados entre sí, pero no necesariamente son sinónimos. Es indudable que la justa
causa de error supone la buena fe, pero ésta no necesariamente supone la justa causa de error, porque pudo
celebrarse el matrimonio con la convicción de estar celebrando un matrimonio válido y sin embargo haber
experimentado un error que no es excusable porque se incurrió en error por negligencia de parte de quien
experimento el error.

El error debe ser pues un error excusable, un error comprensible en el cual se incurre sin negligencia de parte
de la persona que padeció el error.

Se plantea otro problema que radica en saber si el error de d° es justo error, si obsta o no a la buena
fe.

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En concepto de algunos aún el error de derecho puede constituir un justo error haciendo calificada excepción
a las reglas generales.

En nuestra opinión parece muy fuerte sostener que el error de d° no se opone a la buena fe o que puede
haber un justo error de d°, porque el Art.706 CC, que también puede estimarse es de aplicación general no
obstante estar ubicado al tratar de la posesión, establece el error sobre un punto de d° constituye presunción
de mala fe que no admite prueba en contrario. Por otra parte el Art.8 CC señala que nadie puede alegar
ignorancia de la ley una vez que la ley ha entrado en vigencia.

Frente a la trascendencia del acto jurídica del matrimonio y a los Arts.8 y 706 CC, nos parece fuerte decir que
puede haber un justo error de d°. por ende en nuestro concepto se opone a la buena fe, no así el error de
hecho cuando es un error comprensible.

5) La sentencia que declara la nulidad del matrimonio declare la putatividad del mismo: o una sentencia
posterior. Es un requisito de carácter formal. En nuestro concepto este requisito no es necesario, porque no lo
exige el Art. 122 CC y en nuestra opinión basta con que concurran los requisitos que señala el CC para que el
matrimonio tenga el carácter de putativo de pleno d°.

Claro esta que si se suscita una controversia cerca de si el matrimonio tiene o no el carácter de putativo, a
cerca de si concurren o no los requisitos del Art.122 CC, para que el matrimonio tenga tal carácter será
necesario una sentencia que declare es carácter putativo del matrimonio, pero esto en razón de una
controversia.

Efectos Matrimonio Putativo.

Debemos distinguir los efectos entre:

1) Los cónyuges:
- Efectos personales.
- Efectos patrimoniales.

2) Respecto de los hijos.

1) Efectos respecto de los Hijos: Los hijos habidos en un matrimonio nulo putativo tienen la calidad,
actualmente, de hijo legítimo; a partir de la entrada en vigencia de la ley 19.585 de 26/10/98, tendrán el
carácter de hijos matrimoniales.

Se plantea el problema de saber que ocurre cuando uno de los cónyuges esta de buena fe y el otro esta de
mala fe, que pasa con la situación del hijo. No cabe duda que el hijo tiene la calidad de hijo matrimonial
respecto de ambos cónyuges, porque el estado civil del hijo es indivisible. Pareciera que si uno de los
cónyuges esta de buena fe tiene todos los d° y deberes respecto de hijo, pero el cónyuge de mala fe tiene
solamente los deberes más no los d°. Art.122 CC.

En seguida el Art.122 inc.2° CC contempla una regla, que desde el punto de vista técnico jurídico, constituye
una herejía, porque significa barrer de una plumada los efectos del matrimonio putativo, sin embargo esta
regla se justifica plenamente, porque el 99,9% de los matrimonios que se anulan en Chile se anulan por
incompetencia del oficial del registro civil. (Art.122 de la ley, porque esta modificado.)

De tal manera que si el matrimonio es simplemente nulo, porque no a habido buena fe ni justa causa de error
de parte de ninguno de los cónyuges, pero ha sido declarado nulo por una de las siguientes causas:
a) Incompetencia del Oficial el Registro Civil.
b) Falta del número de testigos requeridos por la ley.
c) Inhabilidad de los Testigos.
No afecta la filiación matrimonial de los hijos, estos continúan teniendo tal calidad.

2) Efectos respecto de los Cónyuges:

- Efectos de carácter personal: los efectos se producen respecto del cónyuge que ha estado de buena fe, y si
ambos han estado de buena fe respecto de ambos.
En cuanto a los derechos- deberes de tipo personal, mientras subsistan estos, como el matrimonio produce
los efectos de uno válido, rige el deber:
a) Fidelidad.
b) Ayuda mutua.
c) Socorro.
d) Respeto y Protección recíproca que se deben los cónyuges.

A propósito de las relaciones de carácter personal entre los cónyuges se ha suscitado un problema que
consiste en saber si el matrimonio nulo putativo configura el impedimento del vínculo matrimonial no disuelto
para los efectos de la celebración de un matrimonio posterior.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo ya antiguo resolvió que si mientras se tramitaba la nulidad
del matrimonio, uno de los cónyuges contrajo un nuevo matrimonio y el 1° era nulo putativo el 2° matrimonio
se adolecía de tal impedimento.

La cuestión parece bastante discutible pero es bueno plantearlo.

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- Efectos de carácter patrimonial: el matrimonio normalmente da origen al régimen de sociedad conyugal el
cual tiene el carácter de legal y supletorio, o sea si los esposos nada estipulan en las capitulaciones
matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, régimen de separación total de bienes o de participación
de gananciales, o no celebran en el acto del matrimonio pacto de uno de estos, se entienden casados bajo el
régimen de sociedad conyugal. Art.1764 N°4 CC. La Sociedad conyugal se disuelve por la declaración de
nulidad del matrimonio.

La causal de disolución de la Sociedad conyugal a que se refiere este artículo es al matrimonio nulo putativo,
porque si el matrimonio ha sido simplemente nulo, como la nulidad opera con efecto retroactivo se entiende
que nunca existió sociedad conyugal.

¿Qué pasa con la sociedad conyugal?

Si ambos cónyuges están de buena fe, no cabe duda que existió la sociedad conyugal para ambos, pero si
uno esta de buena fe y el otro está de mala fe habría que entender a nuestro juicio que aún en este caso,
cuando uno esta de buena fe, ha habido sociedad conyugal, pero será el cónyuge de buena fe el que tiene la
facultad de elegir si la masa de bienes se va a liquidar conforme a las reglas de la liquidación de la sociedad
conyugal o conforme a las reglas de la participación de una comunidad.

Otro efecto que se produce respecto los cónyuges en lo tocante a los bienes, es que las donaciones hechas
a uno de los cónyuges por causa de matrimonio, subsisten cuando el cónyuge, al momento que se aceptó la
donación estaba de buena fe. Art.122 inc. final CC. Si no existiera esta disposición la ratio legis nos llevaría a
la misma conclusión, porque el matrimonio putativo produce, respecto del matrimonio de buena fe, los mismos
efectos de un matrimonio válido.

El Divorcio.

No esta reglado en el CC, sino en la Ley de Matrimonio Civil, en su título 5°, Arts. 19 a 28. Nuestro
país es uno de los pocos países en el mundo en que no se ha dictado una ley de divorcio vincular (único país
occidental). No nos corresponde discutir sobre la conveniencia o inconveniencia de la dictación de esa ley. La
1° opinión nuestra es de rechazo, por las razones esgrimidas por los partidarios de la indisolubilidad del
vínculo matrimonial, razones de tipo moral, social y jurídico.

Sin embargo el divorcio se presenta como un mal, pero a veces como un mal necesario, cuando la vida en
común se torna insoportable.

Josserand justifica el divorcio, no lo defiende lo que es distinto, dice que el divorcio constituye un mal
necesario, cuando desaparece en su forma manifiesta aparece en una forma distinta, porque el dogma de la
indisolubilidad del matrimonio necesita de una válvula de escape, de lo contrario haría estallar la institución
que pretende proteger.

Josserand se hace cargo de las objeciones que se formulan al divorcio, pero no toma en cuenta las
objeciones religiosas. Respecto al menoscabo familiar, señala que la respuesta no corresponde al jurista sino
al legislador, pero el argumento más fuerte es la situación de los hijos, dice que es preferible que vivan con los
padres separados a que vivan en un hogar en que no reina la armonía ni la comprensión.

El divorcio en nuestro derecho no es el divorcio propiamente tal, porque como la palabra lo da a entender y la
etimología de la palabra lo da a entender, el divorcio disuelve el vínculo matrimonial. En cambio, en nuestro
sistema jurídico se llama divorcio a lo que se denomina separación de cuerpos, porque los cónyuges siguen
siendo marido y mujer, a lo que se pone término o se suspende, según sea perpetuo o temporal, es a la vida
en común de los cónyuges.

El divorcio perpetuo es aquel que pone término a la vida en común de los cónyuges. Los cónyuges van a
seguir estando casados, van a seguir siendo marido y mujer, pero ya no van a vivir juntos, a menos que se
reconcilien, salvo 2 causales de divorcio perpetuo en que la ley no acepta la reconciliación de los divorciados,
por la gravedad de estas causales. Estas causales de divorcio que no permiten que el divorcio cese por
reconciliación de los divorciados son:
- la tentativa de uno de los cónyuges para prostituir al otro, y
- la tentativa para corromper a los hijos o la complicidad en su corrupción.

El divorcio temporal, en cambio, sólo suspende la vida en común de los cónyuges por el plazo durante el cual
ha sido decretado. Y el plazo por el cual puede decretarse el divorcio temporal no puede exceder de 5 años.
Así lo establecen los artículos 19 y 20 de la ley de matrimonio civil.

Las causales de divorcio perpetuo y divorcio vincular están señaladas por el artículo 21 de la ley de
matrimonio civil. Hay ciertas causales que sólo habilitan para solicitar el divorcio temporal y son las causales
de los números 5º, 6º, 7º, 8º, 12º. Así lo establece el artículo 22.

Las demás causales habilitan para solicitar el divorcio perpetuo y también el divorcio temporal, porque “quién
puede lo más puede lo menos”.

El divorcio perpetuo tiene muchísima mayor importancia que el divorcio temporal, porque produce
importantísimos efectos en materia patrimonial.

31
Causales de Divorcio Perpetuo. (Art.21 CC)

El divorcio procederá solamente por las siguientes causas:

1.- Adulterio de la mujer o del marido. Nosotros sabemos que la ley 19334 de 1994 despenalizó el adulterio. Y
cometían adulterio penal: la mujer casada que yacía con varón que no fuera su marido, pero sólo cometía
adulterio el varón que tenía manceba dentro de la casa conyugal o fuera de ella con escándalo.

La ley 19335 despenaliza el adulterio y, en virtud del artículo 132, el adulterio constituye una grave infracción
al deber de fidelidad y lleva aparejadas las sanciones que la ley prevé. Este precepto define el adulterio y nos
dice: cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón que yace con
mujer que no sea su cónyuge. Debiera decir varón casado y, si nos atenemos al tenor literal del precepto,
todos los hombres cometerían adulterio, tanto los solteros como los casados. Esto llevó a que se dictara una
ley interpretativa del artículo 132 inc. 2º. Es la ley 19422 de 13 de noviembre de 1995 y, de acuerdo con esta
ley, que es la ley vigente, cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el
varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge. Esta ley interpretativa no se incorporó al texto del
código, porque no estaba comprendida en el DFL. Nº 2 de 26 de octubre de 1996 que fijó el texto refundido
del CC. Y la ley 19334 facultó al Presidente de la República para dictar el texto refundido del CC. Esta
modificación no estaba comprendida dentro del DFL Nº2 y, por consiguiente, no se incorporó al texto del
código.

Cabe hacer presente que las causales de divorcio, no sólo las de divorcio perpetuo sino también las de
divorcio temporal, tienen otra importancia, porque en el régimen de sociedad conyugal permiten a la mujer
solicitar la separación judicial de bienes. Hoy en día la mujer puede solicitar la separación judicial de bienes
no sólo por las causales que establece el CC, sino también cuando concurre una causal de divorcio. Y, en el
régimen de participación en los gananciales, ambos cónyuges tienen la facultad de pedir la separación judicial
de bienes si concurre una causal de divorcio.

2.- Malos tratamientos graves y repetidos, de obra y de palabra. Esta causal, en doctrina, se denomina sevicia
atroz, y naturalmente configura una conducta sancionada por la ley de violencia intrafamiliar. Los malos
tratamientos deben ser graves y repetidos, pudiendo ser de obra o de palabra. Como lo ha resuelto la
jurisprudencia de nuestros tribunales, son los jueces del fondo los que aprecian soberanamente si concurren o
no los requisitos constitutivos de la causal, tomando en cuenta el nivel social y cultural de los cónyuges.

Los juicios de divorcio son juicios muy apasionados, sobre todo cuando se esgrime esta causal, porque el
divorcio perpetuo va a acarrear la disolución de la sociedad conyugal, los cónyuges van a estar casados bajo
el régimen de separación total de bienes. Separación total de bienes que tiene su origen en la ley. Como
consecuencia de que se disuelve la sociedad conyugal, el marido deja de administrar los bienes propios de la
mujer. Cesa o termina el mal llamado usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, que en realidad es un
derecho legal de goce. La mujer recupera la administración de sus bienes propios y su mitad de gananciales.
Cuando se ha solicitado el divorcio invocando esta causal, los tribunales han autorizado la separación de
cuerpos antes que se dicte la sentencia de divorcio, para evitar, naturalmente, los peligros que pueden
presentarse.

3.- Ser uno de los cónyuges autor, instigador o cómplice, en la perpetración o preparación de un delito, contra
los bienes, la honra o la vida del otro cónyuge. Aquí quedan comprendidos los delitos que se cometen contra
la vida (homicidio), también quedan comprendidas las lesiones, los delitos contra la honra (injurias,
calumnias), los delitos contra la propiedad (hurto, robos, estafas). Para que se configure la causal basta con
que uno de los cónyuges sea autor, instigador o cómplice, de manera que quedan excluidos de la causal los
encubridores, no sólo en la perpetración sino en la preparación de un delito, de tal manera que la causal se
configura aún cuando el delito resulte frustrado o cuando el delito quede en estado de tentativa.

En concepto de la generalidad de la doctrina, para que se configure esta causal, se requiere una sentencia
condenatoria en materia penal, porque sólo una vez que se encuentre ejecutoriada la sentencia condenatoria
en matera penal, queda fijada la calidad de autor, instigador o cómplice. En nuestro concepto no es necesario
que se dicte una sentencia condenatoria en el juicio penal, y serán los jueces del fondo, que conocen del
juicio de divorcio, quienes determinarán si concurren o no los requisitos constitutivos de la causal. Porque de
lo contrario se estaría confundiendo esta causal con la causal del número 11, que es la condenación de uno
de los cónyuges por crimen o simple delito.

4.- Tentativa de uno de los cónyuges para prostituir al otro. Antes de la dictación de la ley 18802 y de la ley
19335, la causal era tentativa del marido para prostituir a la mujer.

La ley 19335 hizo recíprocas estas causales y estableció como causal de divorcio perpetuo la tentativa de uno
de los cónyuges para prostituir al otro, esta causal constituye una degeneración por que la tentativa de que
uno de los cónyuges se dedique al comercio sexual indudablemente rebalsa todos los limites de la moral. No
es necesario que el cónyuge resulte en definitiva prostituido, basta con la tentativa

5.- Vicio arraigado de juego, embriagues o disipación es la causal novena que contempla el artículo 21. Para
que se configure la causal en estudio no basta con que uno de los cónyuges juegue de ves en cuando y
pierda, tampoco basta con que uno de los cónyuges se embriague de ves en cuando, se requiere que uno de
los cónyuges sea un verdadero tahúr, un ebrio consuetudinario y la expresión vida licenciosa no está tomada
en el sentido de dilapidación de bienes, sino que está tomada en el sentido de vida licenciosa y en ese sentido
esta causal novena del artículo 21 guarda perfecta concordancia y armonía con la causal cuarta del artículo

32
113 que entre las causales que justifican el disenso señala la vida licenciosa, la pasión inmoderada por el
juego o la embriaguez habitual de la persona con quien el menor desea casarse.

La ley 18.802 suprimió como causal de divorcio perpetuo la enfermedad grave, contagiosa e incurable. Hasta
hace algunos años no existía una enfermedad que reuniera estos caracteres, ser grave, ser contagiosa y
además incurable, salvo la tuberculosis en su etapa más avanzada y la lepra que se encuentra prácticamente
erradicada, pero hace no muchos años desgraciadamente existe una enfermedad que cumple con todos estos
requisitos, el SIDA. La ley suprime esta causal de divorcio y en realidad frente al SIDA el problema es
bastante discutible porque cuando uno de los cónyuges esta enfermo indudablemente necesita mas que
nunca el apoyo del otro, pero que pasa o que pasaría, porque la causal ya no existe, sí el cónyuge contrae
SIDA por una causa que le es imputable. O sea la derogación de la causal da para bastante que pensar.

6.- El nº 11 del art. 21 contempla como causal la condenación de uno de los cónyuges por crimen o simple
delito. Basta con que uno de los cónyuges haya sido condenado por crimen o simple delito, haya tenido la
participación que haya tenido, haya sido autor, cómplice o encubridor, se configura esta causal y el otro
cónyuge puede pedir el divorcio perpetuo. Esta causal de divorcio es criticable porque la ley fue exagerada y
configuró una causal tal vez demasiado amplia, porque precisamente cuando uno de los cónyuges cae,
necesita más que nunca del apoyo del otro, y no se logra la rehabilitación de un delincuente permitiendo que
su cónyuge lo abandone felicitando el divorcio perpetuo. En realidad la ley debió establecer esta causal para
crímenes de extraordinaria gravedad, no por cualquier crimen o simple delito. En este caso se requiere
sentencia condenatoria en materia penal, porque el código habla de condenación de uno de los cónyuges por
crimen o simple delito.

7.- Por último, es causal de divorcio perpetuo, de acuerdo al nº 13 del art. 21, la tentativa para corromper a los
hijos, o la complicidad en su corrupción. Esta causal es gravísima e importa también una degeneración. Esta
causal no autoriza la reconciliación de los divorciados, al igual que la tentativa de uno de los cónyuges para
prostituir al otro. La ley habla de hijos sin distinguir, de tal manera que se configura esta causal trátese de
hijos comunes, de hijos propios o de hijos del otro cónyuge. Así si el marido está casado con una mujer que
tiene hijos de matrimonio anterior e intenta corromper estos hijos, se configura la causal, porque la ley no
distingue, de tal manera que la causal existe trátese de hijos comunes, propios o del otro cónyuge. La
expresión corrupción esta tomada en su sentido natural y obvio, en términos tales que si uno de los cónyuges
trata de convertir a uno de los hijos en un haragán se configuraría esta causal.

Estas son las causales que habilitan para solicitar el divorcio perpetuo, sin perjuicio de que pueda solicitarse
también el divorcio temporal.

Efectos del Divorcio Perpetuo.

Los efectos del divorcio perpetuo no sólo dicen relación con la terminación de la vida en común de los
cónyuges. El divorcio perpetuo produce efectos entre los cónyuges y respecto de los hijos. Y en lo tocante a
los efectos entre los cónyuges, debemos distinguir los efectos de carácter personal y los efectos de carácter
patrimonial. También debemos distinguir los efectos que el divorcio perpetuo produce respecto de los hijos,
porque si los padres van a vivir separados se plantea el problema de saber con quien van a vivir los hijos. En
todo caso y en virtud del art. 170 del código, los efectos del divorcio comienzan una vez que queda
ejecutoriada la sentencia que lo decreta, hacia el futuro, no operan con efecto retroactivo, no se retrotraen a la
notificación de la demanda o a su interposición. La sentencia es, en consecuencia, constitutiva.

Efectos de carácter personal entre los cónyuges:

Ejecutoriada la sentencia de divorcio se pone término a la vida en común de los cónyuges. Los cónyuges ya
no van a tener la obligación de vivir juntos, en consecuencia, cesa la obligación del débito conyugal, es decir,
la obligación de cohabitar o de mantener relaciones sexuales que pesa sobre los cónyuges. Cesa también el
deber de ayuda mutua, pero subsiste el deber de socorro, esto es, el deber reciproco de los cónyuges de
prestarse alimentos. Y el problema que se plantea es el de saber si subsiste el deber de fidelidad. En nuestro
concepto, el deber de fidelidad subsiste porque los cónyuges continúan casados, sólo se pone término a la
vida en común. En concepto de otro sector de la doctrina el deber de fidelidad no subsiste porque cesa la
obligación del débito conyugal.

En nuestro concepto subsiste el deber de fidelidad porque de acuerdo al art.175 el cónyuge que haya dado
causa al divorcio por su culpa tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su
modesta sustentación; pero en este caso el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la
conducta que haya observado el alimentario antes y después del divorcio. Esto se refiere precisamente, en
nuestro concepto, al deber de fidelidad.

Subsiste el deber de socorro, subsiste el deber de los cónyuges de prestarse alimentos, pero no de acuerdo a
las reglas generales sino en los términos que señalan los arts. 174, 175 y 177. Los arts. 174 y177 han sido
sustituidos por la ley 19585 de 26 de octubre de 1998. Y como sabemos, esta ley suprime la diferencia entre
alimentos necesarios y alimentos congruos y todos los alimentos pasan a ser, si pudiéramos así llamarlos,
congruos.

El art. 174 establece: el cónyuge que no haya dado causa al divorcio tendrá derecho a que el otro cónyuge lo
provea de alimentos según las reglas generales. Aquí se remite el código a las reglas generales en materia de
alimentos.

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El art. 175 nos dice que el cónyuge que haya dado causa al divorcio por su culpa tendrá derecho para que el
otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso el juez reglara la
contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes y
después del divorcio. Pese a que la ley 19585 establece solamente alimentos congruos, es decir, aquellos que
permiten subsistir de acuerdo a la posición social, el art.175, a mi juicio, mantiene los alimentos necesarios
porque habla de una modesta sustentación.

Sin embargo, es menester tener muy presente la regla del art. 177 que nos dice: si la culpabilidad del cónyuge
contra quien se ha obtenido el divorcio fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cónyuge
que lo solicitó, podrá el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes (es el nuevo art. 177).

De tal manera que si la culpabilidad del cónyuge contra quien se decretó el divorcio fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del otro, el juez puede moderar el rigor de las disposiciones precedentes
y puede otorgar al cónyuge que haya dado motivo al divorcio por su culpa alimentos, que llamaríamos
congruos, o sea aquellos que le permitan vivir modestamente de acuerdo a su posición social.

Estos son pues los efectos de carácter personal que produce el divorcio perpetuo, que son los mismos efectos
que produce también el divorcio temporal.

Efectos de carácter patrimonial entre los cónyuges:

Si el marido y la mujer están casados bajo el régimen de sociedad conyugal, en virtud del art. 1764 nº3 del
CC. Se disuelve la sociedad conyugal. De tal manera que ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio
perpetuo se disuelve la sociedad conyugal, pero los cónyuges continúan siendo marido y mujer y no puede
haber matrimonio sin que exista un régimen patrimonial, en este caso los cónyuges por el sólo ministerio de la
ley van a estar casados bajo el régimen de separación total de bienes.

Este régimen de separación total de bienes tiene su origen en la ley y es irrevocable en el sentido que los
cónyuges no pueden volver, aún cuando se reconcilien, al régimen de sociedad conyugal. Como
consecuencia de que se disuelva la sociedad conyugal el marido ya no va a continuar administrando los
bienes propios de la mujer, va a cesar el mal llamado usufructo legal del marido sobre los bienes propios de la
mujer, que en realidad es un derecho legal de goce y la mujer va a recuperar su mitad de gananciales, así lo
establece el art. 170.

El otro efecto de carácter patrimonial que produce el divorcio está contemplado por el art. 172, en cuya virtud
el cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que el divorcio se
hubiere decretado por algunas de estas causales, a saber, adulterio, sevicia atroz, o sea, malos tratamientos
repetidos de obra y de palabra, atentado grave contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual
gravedad.

Estas donaciones son las donaciones por causa de matrimonio, las donaciones que puede revocar el cónyuge
inocente son las donaciones que por causa de matrimonio haya hecho al culpable, porque toda donación que
se efectúan los cónyuges durante el matrimonio tienen el carácter de revocables, de tal manera que se
pueden revocar sin necesidad de expresar causa alguna. Y en virtud del art. 177 puede el juez incluso llegar a
negar las acciones revocatorias a que se refiere el art. 172.

Además, en virtud del art. 994 y del art. 1182, el cónyuge que hubiere dado motivo al divorcio por su culpa
pierde el derecho de suceder abintestato a su marido o mujer. Y en virtud del art. 1182, el cónyuge que haya
dado motivo por su culpa al divorcio perpetuo pierde además la calidad de legitimario. Estos efectos son de
enorme importancia.(Estos arts. están modificados por la ley 19585). La ley habla del cónyuge que haya dado
motivo al divorcio por su culpa, hoy en día todas las causales de divorcio son imputables a culpa del cónyuge,
porque se suprimió como causal de divorcio enfermedad grave, contagiosa e incurable.

Esta regla no sólo se aplica al divorcio perpetuo sino también al temporal, la ley zanjó una discusión acerca de
si se aplicaba al divorcio temporal o no. De tal manera que el cónyuge que hubiere dado motivo al divorcio
perpetuo o temporal por su culpa pierde el derecho a suceder abintestato a su marido o mujer y pierde la
calidad de legitimario, pero para que ello ocurra, en lo relativo al divorcio temporal, es menester que el estado
de divorcio temporal esté vigente, porque si ha transcurrido el plazo por el cual se decretó el divorcio temporal
o ha intervenido reconciliación entre los divorciados, no puede hablarse que exista estado de divorcio.

Efectos que se producen respecto de los hijos:

Estos efectos se aplican tanto al divorcio perpetuo como al divorcio temporal. Porque los padres ya no van a
vivir juntos, de manera que se plantea el problema de saber con quien van a vivir los hijos. Esta materia está
modificada por la ley 19585 en su art. 225.

Nos dice que si los padres se encuentran separados a la madre le corresponde el cuidado de sus hijos
menores, no obstante, mediante escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del registro civil,
subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, dentro de los 30 días siguientes a su
otorgamiento, los cónyuges pueden acordar que el cuidado personal del hijo corresponda al otro padre.

Esto es muy difícil que se presente en caso de divorcio, porque en caso de divorcio los cónyuges están
peleados a muerte, es muy difícil que lleguen a un acuerdo en este sentido. Agrega este precepto, en todo
caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, porque en estas materias y este es uno de los
principios que inspira a la ley, prima el interés superior del niño, sea por maltrato, descuido u otra causa

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calificada, el juez podrá entregar el cuidado personal al otro de los padres, pero no puede confiar el cuidado
personal a aquel padre o madre que mientras estaba el hijo bajo la tuición del otro padre no contribuyó a su
mantención, pudiendo y en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, podrá el juez entregar el
cuidado personal del hijo a otras personas competentes, prefiriendo a los consanguíneos de grado más
próximo y sobre todo a los ascendientes.(Arts. 225 y 226). En esta materia el juez de menores no debe tener
otro norte y otra guía que el interés superior del ni niño, que es por lo demás uno de los principios que inspira
a la ley 19585.

El nuevo art. 184 inc.1º del CC, se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración
del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o al divorcio de los cónyuges. Esto es la
llamado presunción Pater is est quod nupcian demostrant, la presunción de paternidad del marido. La
presunción descansa en dos supuestos básicos o indicios básicos:
1º Que marido y mujer cohabitan
2º La fidelidad que la mujer guarda al marido

Cuando los cónyuges se encuentran divorciados cae la presunción porque falta la cohabitación,
elemento de la presunción. Por consiguiente, los hijos que nacen después de transcurridos los 300 días
siguientes al divorcio no están amparados por la presunción pater is est y en esta parte, a juicio de la prof., la
Ley 19585 incurre en un error porque dice: “regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del
nacido 300 días después de decretado el divorcio, por el hecho de consignarse como padre el nombre del
marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo”, así lo señala el art. 84 inc.3.

A juicio de la prof. , el hijo que nace 300 días después de decretado el divorcio, no esta amparado por
la presunción pater is est, porque es lógico, cae uno de los supuestos sobre los cuales la presunción
descansa; lo que ocurre, es que si se consigna como padre el nombre del marido, a petición de ambos
cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo, habría un reconocimiento tácito de ese hijo por parte del
marido, no es que rija la presunción, sino que habría un reconocimiento tácito de su paternidad por parte del
marido.

No puede sostenerse lógicamente que si ya marido y mujer no cohabitan, el hijo que nace después
de 300 días de decretado el divorcio pueda presumirse hijo del marido. La prof. cree que no pueda aplicarse
la presunción al caso previsto por la ley en el inc. 3 del art. 184.

Efectos que produce el divorcio en materia sucesoria

Pierde el dº a suceder abintestato y tb. pierde la calidad de legitimario, porque la ley 19585 derogo la
porción conyugal, que es la asignación forzosa que corresponde al cónyuge y confirió al cónyuge la calidad de
legitimario, lo que se vera posteriormente.

El cónyuge que ha dado motivo al divorcio perpetuo o temporal por su culpa, pero hoy en día todas
las causales de divorcio son imputables al cónyuge, desde el momento que se suprimió como causal de
divorcio la enfermedad grave, contagiosa e incurable por la Ley 18.802. Así, de acuerdo al art. 994 del CC,
pierde el cónyuge el dº a suceder en calidad de heredero abintestato en la sucesión de su marido o mujer y
pierde además la calidad de legitimario, para que ello ocurra es menester que el cónyuge haya dado motivo al
divorcio por su culpa, pero como ya se dijo, todas las causales son imputables al cónyuge y se aplica al
divorcio perpetuo como temporal: pero para que se aplique sanción al divorcio temporal se requiere que el
divorcio este vigente, porque si ha expirado el plazo durante el cual se ha decretado el divorcio o ha
intervenido reconciliación entre los divorciados no podríamos decir que hay estado de divorcio.

Divorcio temporal

Es menos importante que el divorcio perpetuo, el divorcio temporal sólo suspende la vida en común
de los cónyuges por el plazo durante el cual ha sido decretado, sabemos que no puede decretarse por un
plazo superior a 5 años.

En concepto de la prof. todas las causales del art. 21 de la L.M.C habilitan para solicitar el divorcio
temporal, el problema podría presentarse respecto de aquellas causales en que no se admite la reconciliación
de los divorciados, esto es la tentativa de uno de los cónyuges para prostituir al otro, tentativa para corromper
a los hijos o complicidad en su corrupción.

Pues bien la C.S ha hallado que no puede pedirse el divorcio temporal por alguna de estas causales;
en concepto de la prof., ello es perfectamente posible porque una cosa es que no proceda al reconciliación de
los divorciados y otra cuestión distinta es que pueda pedirse el divorcio temporal. Pero, hay ciertas causales
que sólo habilitan para solicitar el divorcio temporal, son las causales 5, 6,7, 8, 12 del art. 21 y son las
siguientes:

- 5º Avaricia de cualquiera de los cónyuges que llega a privar al otro de lo necesario para la vida atendidas
sus facultades.

No basta con la avaricia, ésta debe ser tal que debe llegar a privar al otro cónyuge de lo necesario
para la vida, sobre la base naturalmente que el cónyuge avaro tenga bienes, porque si no los tiene no se
configura la causal.

- 6º Negarse cualquiera de los cónyuges sin causa legal a vivir en el hogar común.

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 Hoy día en virtud del art. 133 del CC, ambos cónyuges tienen el dº y el deber de vivir en el hogar
común, salvo que a alguno le asistan razones graves para no hacerlo. De tal manera que si uno de los
cónyuges se niega sin causa legal a vivir en el hogar común, el otro cónyuge podrá pedir el divorcio temporal.

- 7º Abandono del hogar común, o resistencia a cumplir las obligaciones conyugales sin causa justificada.

Respecto del abandono del hogar común no hay problema, respecto de la resistencia a cumplir las
obligaciones conyugales sin causa justificada, quedo establecido en la historia fidedigna del establecimiento
de la ley que se refiere a la obligación del débito conyugal, es decir a la resistencia a cumplir el deber de
cohabitación sin causa justificada.

. - 8º Es también causal del divorcio temporal la ausencia sin justa causa por más de tres años.

La ausencia se diferencia del abandono porque la ausencia supone que uno de los cónyuges
desaparezca y no se sepa su paradero, en cambio el cónyuge puede abandonar el hogar común y saberse
perfectamente su paradero, en tanto que la ausencia supone que uno de los cónyuges abandone el hogar
común y no se sepa su paradero. El divorcio temporal no se puede decretar por más de 5 años, sin perjuicio
que si concurre otra causal puede volver a decretarse, pero no puede invocarse la misma causal, porque hay
cosa juzgada, pero la ley señala que no se puede decretar por más de 5 años.

- 12º Malos tratamientos de obra inferido a los hijos si pusieren en peligro su vida.

Los malos tratamientos deben ser de obra, deben ser inferidos a los hijos, no distingue la ley según
que se trate de hijos comunes, propios o del otro cónyuge, los malos tratamientos deben ser tales que pongan
en peligro la vida del hijo porque en virtud del nuevo articulo 234, los padres tienen la facultad de corregir a los
hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Si por otra parte hay un maltrato
psicológico que afecta el desarrollo personal del hijo, no se puede pedir el divorcio temporal porque las
sanciones son de dº estricto y dice maltrato de obra, no de palabra y no pueden interpretarse extensivamente
una norma de excepción, se puede interpretar extensivamente, pero si la ley es clara y habla de maltrato de
obra, no se puede aplicar a los maltratos de palabra.

En cuanto a los efectos del divorcio temporal también tenemos que distinguir efectos entre los
cónyuges y respecto de los hijos.

Los efectos de carácter personal que produce el divorcio temporal son idénticos a los del divorcio
perpetuo.

En cuanto a los efectos de carácter patrimonial, el divorcio temporal no disuelve la sociedad

conyugal y por consiguiente, los cónyuges van a seguir casados bajo el régimen de sociedad conyugal, en
este caso tb. el cónyuge inocente puede revocar las donaciones que por causa del matrimonio haya hecho al
culpable, pero si la conducta del cónyuge contra quien se decreto el divorcio fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del cónyuge que lo solicito, el juez puede morigerar esta regla.

También en el caso del divorcio temporal se aplican los efectos en materia sucesoria, el cónyuge que
haya dado motivo al divorcio por su culpa, pierde su dº a suceder abintestato a su marido o mujer, y pierde la
calidad de legitimario. Pero para que esto ocurra, se requiere que al momento del fallecimiento del cónyuge
este vigente el estado de divorcio, porque si ha expirado el plazo durante el cual el divorcio se decreto o ha
intervenido reconciliación entre los divorciados ya no hay estado de divorcio. De manera que los efectos del
divorcio temporal son más limitados que los del divorcio perpetuo.

En cuanto a los efectos respecto de los hijos, se aplica lo mismo dicho en lo relativo al divorcio
perpetuo.

El divorcio perpetuo y el divorcio temporal terminan por la reconciliación de los divorciados, el

perpetuo sólo puede terminar por la reconciliación de los divorciados, el divorcio temporal termina también por
la expiración del plazo durante el cual fue decretado. El divorcio perpetuo no termina con la reconciliación de
los divorciados cuando ha sido decretado por las causales de los números 4 y 13 del art.21.

La reconciliación de los divorciados consiste en que los cónyuges consienten en volver a reunirse, la
reconciliación es un hecho privado no se requiere que los cónyuges consignen este hecho en una escritura
publica y tampoco se requiere una declaración judicial, porque la reconciliación es un hecho privado, así lo
establece el art. 28 de la L.M.C.

Como el divorcio sea perpetuo o temporal, sólo existe en virtud de la sentencia judicial ejecutoriada
que así lo declara, es necesario un juicio de divorcio y éste supone el ejercicio de la acción de divorcio. De
acuerdo al art. 24 de la L.M.C la acción de divorcio corresponde única y exclusivamente a los cónyuges a
diferencia de lo que ocurre con la acción de nulidad del matrimonio, la ley no quiere que los terceros se
inmiscuyan en situaciones que los cónyuges desean mantener privadas y no puede entablarse en contra del
cónyuge inocente. Por el contrario es el cónyuge inocente el que entabla la acción de divorcio contra el
cónyuge culpable, porque de lo contrario podría existir el divorcio por voluntad unilateral de uno de los
cónyuges, lo que sin duda constituye una inmoralidad, por ej. si el marido quisiera divorciarse de su mujer, le
bastaría con cometer adulterio y basándose en su propio adulterio pedir el divorcio contra la mujer.

Esta acción es irrenunciable porque hay una especie de interés publico comprometido en la
moralidad de las relaciones entre marido y mujer, pero esta irrenunciabilidad no es absoluta, lo que la ley

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prohibe es la renuncia anticipada y por causa indeterminada porque si se pudiera renunciar anticipadamente a
la acción de divorcio, ello equivaldría a dar carta blanca al otro cónyuge para que cometiera los hechos
deshonrosos constitutivos de la causal, por ej. si la mujer pudiera renunciar anticipadamente a la acción de
divorcio en contra del marido, el marido tendría carta blanca para cometer cualquier hecho constitutivo de la
causal, la ley no autoriza la renuncia anticipada de la acción de divorcio, así lo establece el art. 25 de la
L.M.C.

De tal manera que la renuncia por causa existente y conocida es perfectamente valida, no habría
ningún inconveniente, por ej., si el marido ha cometido adulterio, la mujer que después que tome
conocimiento de la causal perdone al marido y esta renuncia por causa conocida y existente puede ser
expresa o tácita. Es expresa cuando se efectúa en términos formales y explícitos y es tácita cuando ha
seguido cohabitación de los cónyuges después que se tuvo conocimiento de la causal, este es un hecho que
inequívocamente supone la intención de renuciarla y esta presunción de renuncia, dice el art. 25, se extiende
aun al caso de existir juicio pendiente, pero en realidad no es una presunción de renuncia, hay más bien una
voluntad tácita, por ej. si la mujer solicita el divorcio por adulterio del marido y durante el juicio marido y mujer
cohabitan, se entiende renunciada la acción de divorcio y quien tendrá que acreditar la renuncia es el marido,
acreditando que ha seguido cohabitación.

No obstante que la acción de divorcio es irrenunciable en los términos vistos, es prescriptible,

prescribe en un año contado desde que se tuvo conocimiento del hecho en que se funda, así lo establece el
art. 26. Es lógico que sea prescriptible porque normalmente habría que entenderla renunciada desde que
sigue cohabitación después de que se tiene conocimiento de la causal, esta prescripción es especial de corto
tiempo, se interrumpe según las reglas grales, pero no se suspende.

El divorcio perpetuo se tramita conforme a las reglas del procedimiento ordinario, y el divorcio
temporal de acuerdo a las reglas del procedimiento sumario. En todo caso, en cualquier juicio de divorcio
debe ser oído el Ministerio Publico, porque hay un interés publico comprometido en la moralidad de las
relaciones entre marido y mujer.

Efectos del Matrimonio

El matrimonio produce efectos desde distintos puntos de vista, produce efectos de carácter personal,
que se traducen en los derechos - deberes de carácter personal que existen entre los cónyuges. También
produce efectos de carácter patrimonial porque da origen a un régimen de bienes.

También produce efectos en materia sucesoria porque sabemos que en virtud del art. 994 los
cónyuges pasan a ser recíprocamente herederos abintestato el uno del otro y habiendo la Ley 19585
derogado la porción conyugal, que es la asignación forzosa que hoy corresponde al cónyuge, el cónyuge
sobreviviente pasa a tener la calidad de legitimario, esto a partir del 26 de octubre del presente año.

Actualmente el matrimonio da origen a la filiación legitima, como la Ley 19585 deroga estas
categorías de hijos, legítimos, naturales, simplemente ilegítimos, el matrimonio va a dar origen a la filiación
matrimonial, porque el matrimonio en realidad concede certeza filiativa, cuestión que no tiene la relevancia
que tuvo hasta ahora, porque sabemos que en virtud del nuevo art. 33 del cc la ley considera iguales a todos
los hijos. Pero los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio pasan a tener el carácter de hijos
matrimoniales, porque el matrimonio concede certeza filiativa.

Derechos - Deberes de carácter personal entre los cónyuges:

Hoy en día estos derechos - deberes tienen el carácter de recíprocos, a partir de la dictación de la ley
18802 de 9/junio/1989, antes el marido debía protección a su mujer y la mujer obediencia al marido y la mujer
debía seguir al marido donde quiera que trasladara su residencia, esta es la consecuencia de la potestad
marital, concebida como el conjunto de dºs que la ley otorgaba al marido sobre la persona y bienes de la
mujer. Derogada por la ley 18802 la potestad marital, estos dºs - deberes de carácter personal entre los
cónyuges pasan a tener el carácter de recíprocos y se encuentran consagrados en los arts. 131 - 134 del CC.

De tal manera que los dºs - deberes de carácter personal entre los cónyuges son:

1º El deber de vivir juntos

2º El deber de fidelidad
3º El deber de ayuda mutua
4º El deber de socorro
5º El deber de respeto y protección reciproca

En virtud del art. 131 los cónyuges están obligados a guardarse fe, la infracción al debe de fidelidad
se traduce en el adulterio, sabemos que la ley 19.334 despenalizó el adulterio y éste sólo tiene las sanciones
civiles que la ley prevé y estas son:

En primer termino, el cónyuge inocente puede pedir que se decrete el divorcio perpetuo con todas las
consecuencias que el divorcio perpetuo acarrea. En segundo lugar, si los cónyuges se encuentran casados
bajo el régimen de sociedad conyugal, la mujer puede pedir la separación judicial de bienes, porque sabemos
que hoy en día las causales de divorcio habilitan para solicitar la separación judicial de bienes, si los cónyuges
están casados bajo el régimen de participación en los gananciales, ambos cónyuges tienen dº a pedir la
separación judicial de bienes.

37
 Estas son las sanciones civiles al divorcio, antes habían notables diferencias entre el adulterio del
marido y el de la mujer, por ej. la mujer que cometía adulterio perdía su mitad de gananciales, la ley era
mucho más drástica con el adulterio de la mujer que con el adulterio del marido, hoy en día se han
equiparado. Sabemos que de acuerdo con el código cometen adulterio la mujer casada que yace con varón
que no sea su marido y el hombre casado que yace con mujer que no sea su cónyuge, después de la ley
19422 que vino a aclarar el alcance de esta disposición.

El prof. argentino Eduardo Zannoni distingue entre infidelidad material e infidelidad moral. La
infidelidad material se manifiesta en el adulterio que es sin duda la infracción más grave al deber de fidelidad y
la infidelidad moral se traduce en injurias al otro cónyuge, entendiéndose por tales todo comportamiento
reñido con el decoro, el recato que supone la recta observancia del deber de fidelidad, por ej: el marido que
asiste a una fiesta sin su mujer haciéndose pasar por soltero, comete un hecho injurioso en contra de su
mujer, o la mujer que se pasea del brazo de un hombre en actitud comprometedora por una avenida principal.
Respecto de la infidelidad, no podría hablarse de tal en el caso que el varón casado yace con un hombre no
es adulterio y ello porque no esta contemplado dentro de la figura, o sea las conductas homosexuales no
estarían sancionadas como adulterio, podría solicitarse el divorcio basándose en el incumplimiento de las
obligaciones conyugales sin causa justificada, Nº7 del art. 21.

El deber de socorro se traduce en el deber reciproco que tienen los cónyuges de prestarse alimentos,
este deber es reciproco. De acuerdo al art. 134 el marido y la mujer, deben proveer a las necesidades de la
familia común, atendiendo a sus facultades económicas y el régimen de bienes que medie entre ellos, el juez,
si fuere necesario reglara la contribución. Si los cónyuges están casados bajo el régimen de sociedad
conyugal, en virtud del art. 1740 Nº5 corresponde a la sociedad conyugal los gastos de mantenimiento de los
cónyuges, mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes y toda otra carga de
familia.

Si los cónyuges se encuentran separados de bienes o casados bajo el régimen de participación en

los gananciales rige la regla del art. 160 y ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia
común según sus facultades, en caso necesario el juez reglara la contribución de cada uno.

Bajo la sola vigencia del CC la mujer debe seguir al marido donde quiera que trasladara su
residencia, y un sector de la doctrina y algunos fallos resolvieron que si la mujer se negaba a vivir con el
marido sin causa justificada, el marido no le debía alimentos como una sanción indirecta. Posteriormente la
doctrina y la jurisprudencia se uniformaron en sentido contrario, porque aun en este caso existe el deber de
prestarse alimentos, porque las sanciones son de dº estricto y requieren texto expreso, incluso aun, como
vimos entre cónyuges divorciados se deben recíprocamente alimentos.

También tiene los cónyuges el deber de augurase mutuamente en todas las circunstancias de la vida,
deber que supone recíprocamente todos los cuidados de carácter material y espiritual que se deben entre sí
quienes están ligados por matrimonio, en virtud del art. 131 los cónyuges se deben respeto y protección
reciproca.

El último deber de carácter personal es el deber de convivencia de acuerdo al art. 133, ambos
cónyuges tienen el dº y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a uno de ellos le asistan razones
graves para no hacerlo.

De todo lo dicho se desprende lo que se decía antes, el cumplimiento de estos deberes no puede
exigirse coactivamente porque estos deberes son jurídicos, están establecidos por la ley, tienen una sanción
indirecta que es la posibilidad de solicitar el divorcio sea perpetuo, sea temporal, pero estos deberes que son
jurídicos la ley los ha tomado de la moral, su cumplimiento no puede ser exigido coactivamente, porque su
cumplimiento queda entregado a la conciencia, al sentido de responsabilidad de los obligados, no se puede
arrastrar por la fuerza publica a uno de los cónyuges para que viva con el otro. Las sanciones que llevan
aparejadas estos dºs - deberes de carácter personal son de carácter indirecto, la posibilidad de pedir el
divorcio sea perpetuo o temporal.

Concubinato y Uniones de hecho

Sus efectos jdcos no están regulados orgánicamente por el cc chileno, ni por ninguno inspirado en el
cc Napoleón.

Existe un concepto amplio y uno restringido del concubinato. En sentido amplio, son uniones de
hecho libremente consentidas y que presentan cierta permanencia y estabilidad; en sentido restringido (fueyo)
se agrega, que además debe existir una comunidad de lecho, mesa y techo ostensible y duradera (existe si la
relación se desarrolla exteriormente como un verdadero matrimonio).

Hay autores (dentro del sentido restringido) que creen que, además, debe concurrir como elemento la
"aptitud nupcial" (no deben existir impedimentos para contraer matrimonio). La importancia del sentido
restringido radica en exigir como elemento o requisito "la apariencia de matrimonio", lo que se relaciona con el
concepto de "concubinato notorio", pero no son sinónimos ya que perfectamente puede haber una relación
estable, duradera y pública sin que exista una comunidad de vida.

Elementos o requisitos del concubinato

Son de carácter legal, doctrinario y jurisprudencial.

38
 i) Elementos legales. Mientras más efectos se concedan, más estricto es el legislador en cuanto a
sus requisitos. Los requisitos legales son:

i.a) Heterosexualidad: se excluyen las parejas del mismo sexo por tratarse de una unión de tipo conyugal.

i.b) Cohabitación y comunidad de vida: "cohabitar" es hacer vida marital entre un hombre y una mujer (R.A.E).

En nuestra opinión exista o no comunidad de techo, para que el concubinato produzca efectos debe crear una
apariencia de mt, para que los terceros lo consideren como mt tanto en lo patrimonial como en lo filiativo (no
es necesario el domicilio común).

i.c) Permanencia y estabilidad en la relación de pareja: se excluyen las relaciones clandestinas e

intermitentes. La relación debe prolongarse a través del tiempo, y este lapso es discutido en doctrina. En Chile
debe atenderse al caso concreto, y el mínimo es de 120 días (280 N°3 cc). Es menester recalcar que esta
relación debe ser libremente consentida, mantenida y terminada.
i.d) Singularidad de la unión: debe ser monogámica. Surge el problema de saber que sucede con el
concubinato adulterino (concubino ligado por un vínculo matrimonial legítimo con un tercero). En principio se
rechazan porque no se debe estar a impedimento alguno, pero en la práctica existen de igual manera ya que
en Chile el divorcio no es vincular, y por otra razones, por ejemplo, viuda que no quiere perder sus montepíos,
etc.

i.e) Ausencia de solemenidades: la autoridad pública no interfiere. El mt religioso a que la ley no atribuye
efectos civiles constituye un concubinato, así como el mt simplemente nulo, denominado "concubinato
indirecto", y son aquellos en que la unión de hecho no es libre, porque por razones ajenas a su voluntad el mt
legalmente celebrado se frustra. Ahora, en cuanto al mt putativo el problema se discute.

ii) Elementos doctrinarios:

ii.a) Affectio: es la amistad y afecto recíproco que son causa y efecto de la relación, y cuya ausencia trae
consigo el término de la relación (Francia, Italia).

ii.b) Procreación: se rechaza, ya que basta la mera "convivencia" (Italia).

ii.c) Fidelidad: Los d°s-deberes de los arts 131, 133 y 134 cc sólo tienen fuerza moral, por lo tanto, la sanción
a su omisión sólo puede acarrear el término de la relación.

iii) Elementos jurisprudenciales

iii.a) Diferencia de sexos

iii.b) Permanencia y estabilidad en la relación de pareja

iii.c) Igualdad en el trato

iii.d) Singularidad de la unión.

Terminología
Se rechaza el término "concubinato" por peyorativo:
i) Italia: "convivencia more uxorio" (familia de hecho).
ii) Francia:
ii.a) Estupro: relación pasajera sin convivencia y continuidad
ii.b) Concubinage: relación permanente y estable, pero sin comunidad de techo (equivale al nuestro
"concubinato notorio")
ii.c) Concubinat o unión libre: relación permanente y estable con comunidad de techo.
iii) Alemania: unión no registrada
iv) Sudamérica: Unión libre.

Causales o Fuentes

i) Doctrina europea:

i.a) relativas a la imposibilidad de contraer mt

i.b) por causas de otra índole
i.c) por causas provenientes de motivos ideológicos

ii) Doctrina latino americana (Bongonoro, argentino):

ii.a) Concubinato carencial: originado por razones culturales, sociales, económicas. Se da mucho en los
países subdesarrollados, donde se ha legislado haciendo que se transforme en mt por el transcurso del
tiempo y voluntad de la ley. Se crea un mt paralelo para proteger a la familia de hecho.

ii.b) Concubinato utópico: por motivos ideológicos. Se da mucho en países desarrollados, creen que el E° se
intromete en su vida privada.

ii.c) Concubinato sanción: por un obstáculo legal.

39
 Concubinato en el D° Comparado

i) Latino América

- Regulación orgánica: Guatemala, Paraguay, Bolivia.

- Posición intermedia: Perú, México (sólo sobre los ámbitos filiativo y patrimonial, distinguiéndolo claramente
del mt)
- Posición abstencionista: Argentina, Chile, Uruguay (reglan sólo problemas que derivan de ellos en
disposiciones específicas, aisladas.
- Panamá y E° de Tamaulipas (México). Se considera como mt si no hay impedimentos para contraerlo.

ii) Europa

Se trata en cuanto a la filiación, regímenes de bs y d°s recíprocos. Sus efectos surgen de pleno D°,
porque su tratamiento está ligado con el que le dé el respectivo sistema jdco al mt y sus efectos. El criterio
europeo es pragmático (se han incrementado), incluso en Suecia se ha creado un mini régimen patrimonial
salvo manifestación de voluntad en contrario. La tendencia actual es buscar un equilibrio entre los diversos
intereses y valores en juego.

En ningún caso los hijos sufren las consecuencias del E° civil de sus padres, y por eso deben existir
hijos para atribuirle efectos al concubinato. Su duración y estabilidad influyen en los efectos que le atribuyan
los jueces, y se considera a las partes libres para reglamentar su cohabitación por medio de una convención.

Concubinato en Chile

No se regla orgánicamente, pero se lo trata en contadas normas:

i) Art 280 N°3 cc: establece que el hijo simplemente ilegítimo (ahora extramatrimonial) puede ddar alimentos al
padre probando que éste ha vivido en concubinato notorio con su madre durante la época en que pudo
legalmente presumirse la concepción.

ii) Art 18 Ley 14908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias: establece que serán
solidariamente responsables del pago de la pensión alimenticia quien viviere en concubinato con el padre,
madre o cónyuge alimentante.

iii) Leyes sobre seguridad social: aparentemente confieren d°s a la concubina, pero no lo hacen atendiendo a
su calidad de tal, sino que a la calidad de "madre" de los hijos naturales del causante, exigiendo además otros
requisitos.

En nuestro país, debido a la carencia legislativa los problemas los ha resuelto la jurisprudencia de
acuerdo al caso concreto, pronunciándose en los efectos patrimoniales y en ddas de alimentos. Sobre el resto
no hay una jurisprudencia que forme doctrina.

La jurisprudencia define al concubinato como la "unión duradera y estable de dos personas de sexo
opuesto que hacen vida marital con todas las apariencias de un mt legítimo" (concepto estricto, contrario al
francés).

En Chile, el concubinato por sí mismo no es apto para producir efecto patrimonial alguno. El
concubinato es un hecho jdco, ya que de él derivan consecuencias jdcas en el campo penal, previsional y
civil. Por último, la causa más común en Chile es la indisolubilidad del vínculo matrimonial (separados de
hecho o divorciados).

Efectos del concubinato en Chile

i) Relaciones entre los convivientes: no genera efecto alguno.

ii) Parentesco: genera el por afinidad ilegítima (32 cc). Después de que entre en vigencia la ley 19585 no se
generará ninguno, sin perjuicio de que se de lugar al impedimento legal del art 5 de la ley de mt civil.

iii) D° a reclamar alimentos o indemnización de perjuicios: no proceden por el sólo hecho del concubinato, ya
que éste empieza y termina por voluntad de las partes.

Relaciones patrimoniales entre los concubinos

El problema surge al romperse la relación. Nada obsta a que pacten una convención que verse sobre
una sociedad de hecho o una comunidad (se rigen por las mismas reglas - del cuasictto de comunidad -), que
diga relación con la adm y liquidación de los bs necesarios para la vida en común, o de aquellos derivados de
su trabajo. Estos pactos tienen valor si versan sólo sobre materias patrimoniales y sean lícitos.
El concubinato por sí solo no produce efecto alguno, y debe probarse (por cualquier medio, incluso testigos).
La jurisprudencia falló que en caso de haber vínculo de dependencia se le deberá una remuneración a la
concubina (se presume que el concubino es más solvente).

40
 En Uruguay se le da valor a estas ddas, se da un d° a la porción de bs, y para esto se basan en el
enriquecimiento sin causa.

Respecto a las donaciones, nuestra jurisprudencia no se pronuncia, y la doctrina no las rechaza.

C/u accede a la obl contraída por el otro como codeudor solidario, y si no concurre esta calidad no
pasa nada. Pero, responderá si hay un mandato previo, o le reporte beneficio.

En Francia el problema se resolvió de acuerdo a la doctrina del mandato tácito recíproco y de la

apariencia (resultarían obls).

Parte de nuestra doctrina traslada la responsabilidad al ámbito extracontractual (teoría de la culpa;

137-2 cc), ya que hacen creer a los terceros que están casados.

Efectos respecto de los hijos

Es un antecedente para el establecimiento de la filiación simplemente ilegítima (280 N°3 cc), ahora
"extramatrimonial". La CA de Concepción ha fallado que comprobados los requisitos del art 289 N°3 cc cabe
estimarse como establecida legalmente la filiación ilegítima del alimentario respecto del demandado, por lo
tanto, tb su d° a impetrar alimentos. Consideramos, de acuerdo con la doctrina de la equidad, que no sólo
deberían tener ese d°.

41
 REGÍMENES MATRIMONIALES

El matrimonio da lugar a un régimen de bienes o a un régimen matrimonial, o sea del matrimonio no

solo surgen relaciones de carácter personal sino también relaciones de carácter patrimonial. Los contrayentes
al momento de contraer matrimonio tienen bienes o pueden no tenerlos, durante la vigencia del matrimonio
adquieren bienes, contraen obligaciones. De todas estas materias se ocupa el régimen matrimonial; el cual
ha sido definido como: "El estatuto jurídico que regla las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí y
respecto de terceros."

No puede haber matrimonio sin que exista un régimen matrimonial, ha diferencia de lo que ocurre en
materia de d° y deberes personales entre los cónyuges, en que las legislaciones son uniformes. En materia de
regímenes matrimoniales no hay uniformidad en las legislaciones y son diversos los regímenes matrimoniales
que las legislaciones han consagrado a través del tiempo y los que consagran actualmente.

En nuestro concepto los más importantes son:

1) Régimen de Comunidad de Bienes.

2) Régimen de Separación de Bienes.
3) Régimen de Participación en los Gananciales. (Es el régimen más moderno)

Régimen de Comunidad de Bienes:

Este es el régimen clásico, pero no es único sino que admite dos modalidades:
a) Comunidad Universal de Bienes.
b) Comunidad Restringida de Bienes, la cual a su vez puede ser:
- Una comunidad de bienes muebles y gananciales.
- Una comunidad de gananciales exclusivamente.

a) La Comunidad Universal de bienes se caracteriza porque solo existe un patrimonio común, sin que
se advierta junto a éste el patrimonio propio del marido y el patrimonio propio de la mujer. Ha este patrimonio
común ingresan todos los bienes que los cónyuges adquieren durante el matrimonio a título oneroso y
gratuito, ingresan también los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio, es decir, los bienes que tienen
al momento de contraer matrimonio, el producto del trabajo de los cónyuges y los frutos de esos bienes que
son comunes.

Al término del régimen estos bienes se distribuyen por partes iguales entre quienes tienen la calidad de
comuneros, estos son el marido y la mujer; y si el régimen se disuelve por muerte de uno de los cónyuges
tendrán la calidad de comunero el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido.
Este régimen no es el más arraigado en las legislaciones.

b) Junto al régimen de comunidad universal de bienes se encuentra el régimen de comunidad

restringida de bienes. En éste junto al patrimonio común se advierte nítidamente el patrimonio del marido y el
patrimonio de la mujer. Este régimen admite dos modalidades:

- Comunidad Restrictiva de bienes muebles y gananciales: Se caracteriza por la existencia de tres

patrimonios, el patrimonio de la mujer, del marido y el común.

Al patrimonio común ingresan todos los bienes raíces y muebles que los cónyuges adquieren durante
la vigencia del régimen a título oneroso. Ingresa también al patrimonio común el producto del trabajo de los
cónyuges y los frutos de los bienes propios de los cónyuges y de los bienes comunes.

También ingresan los bienes muebles que los cónyuges aportan al matrimonio y los que adquieren
durante el matrimonio a título gratuito.

Quedando en el patrimonio propio de cada cónyuge solo los bienes raíces que aportan al matrimonio y
los que durante el matrimonio adquieren a título gratuito.

- Comunidad Restringida de gananciales: Es una comunidad más restringida, ingresan al patrimonio

común todos los bienes raíces y muebles que los cónyuges adquieren durante el matrimonio a título oneroso.
Ingresan así mismo al patrimonio común el producto del trabajo de los cónyuges, y los frutos de los bienes
propios y de los bienes comunes.

No ingresan al patrimonio común los bienes raíces que los cónyuges aportan al matrimonio o que
durante la vigencia del matrimonio adquieran a título gratuito, estos permanecen en el haber propio de cada
cónyuge, como también los bienes muebles que aportan al matrimonio y que adquieren durante la vigencia
del matrimonio a título gratuito.

Por ende solo entran al patrimonio común aquellos bienes que son ganancias.

42
 Régimen de Separación de Bienes:

Se caracteriza porque durante la vigencia del matrimonio el patrimonio de cada cónyuge permanece
separado, cada cónyuge administra, goza y dispone libremente de sus propios bienes, sin que exista un
patrimonio común.

Quizás en ningún país del mundo exista un régimen de separación de bienes tan radical como el
nuestro, porque en él no hay nada en común.

La institución de los bienes familiares ha venido a palear este inconveniente (se aplica a cualquier
régimen de bienes), y consiste en que el inmueble que sirve de residencia principal a la familia y los muebles
que lo guarnecen pueden ser declarados bienes familiares, en cuyo caso para enajenar o gravar estos bienes
se requiere del asentimiento del cónyuge no propietario.

Régimen de Participación en los Gananciales:

Es el más moderno, admite dos modalidades, a saber:

1) Participación en los gananciales con comunidad diferida.

2) Participación en los gananciales en su modalidad créditicia.

1) La participación en los gananciales con comunidad diferida consiste en que durante el matrimonio
los cónyuges están separados de bienes, cada uno administra, goza y dispone de sus bienes propios. Pero a
la disolución del matrimonio o término del régimen de bienes se forma una comunidad con todos los bienes
que el hombre y la mujer han adquirido durante la vigencia del matrimonio a título oneroso, también con
aquellos bienes que son producto del trabajo de los cónyuges, y con los frutos de los bienes propios de cada
uno.

Esta comunidad se divide por partes iguales entre quienes tienen la calidad de comuneros, estos son
el marido y la mujer, y si el matrimonio se disuelve por muerte de uno de los cónyuges, tendrán la calidad de
comuneros el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido.
En este régimen los cónyuges son titulares de un derecho real.

Este régimen, se dice, presenta todas las ventajas del régimen de comunidad de bienes y ninguno de
sus inconvenientes, porque otorga efectivamente plena capacidad a la mujer casada, y tiene la ventaja que al
término del régimen se forma una comunidad, así cada uno de los cónyuges aprovecha de la actividad
productiva del otro.

En este momento está en el Congreso un proyecto de ley que suprime el régimen de sociedad
conyugal como régimen legal de matrimonio y los sustituye por éste régimen, el cual ya existe en Colombia,
Costa Rica, Uruguay y Suecia como régimen legal, y en Francia como régimen convencional.

Sin embargo este régimen entraña un peligro, cual es que constituya una especie de seguro contra la
negligencia de un cónyuge, porque puede que uno de ellos no realice ninguna actividad productiva y sin
embargo va a entrar a participar de la utilidad del patrimonio del otro cónyuge. Pero estos inconvenientes son
susceptibles de paliarse, el régimen en sí presenta todas las ventajas del régimen de separación y comunidad
de bienes.

2) La participación en los gananciales en su modalidad crediticia se caracteriza porque durante el

matrimonio los cónyuges se consideran separados de bienes, cada uno administra, goza y dispone de sus
bienes propios. Pero al disolverse el matrimonio o al término del régimen se compara el patrimonio originario
de cada cónyuge, debidamente reajustado, con el patrimonio final de cada uno. Y si el patrimonio final excede
al patrimonio originario, la diferencia son gananciales que se dividen en partes iguales entre marido y mujer.

Si ambos cónyuges obtienen gananciales se compensan, y el cónyuge que ha obtenido menos

gananciales adquiere un crédito de participación en contra del otro por la mitad del excedente. Supongamos
que el marido obtuvo gananciales por 1000 y la mujer por 400, son en total 1400 a cada uno le corresponden
700, la mujer adquiere un crédito en contra del marido de 300.

En este régimen los cónyuges son titulares de un d° personal o de crédito. Este régimen existe como
régimen convencional de bienes en nuestro d° a partir de la dictación de la ley 19.335 del 23 de septiembre de
1994. En Quebec (Canadá) se produjo una situación curiosa, se estableció el régimen de participación en los
gananciales de comunidad diferida y luego en contra de la opinión de juristas canadienses se estableció en su
modalidad crediticia.

Fuera de estos regímenes matrimoniales, que consideramos los más importantes, existen otros, como:

- Régimen sin Comunidad: llamada también comunidad de administración. Se caracteriza porque

ambos cónyuges conservan su patrimonio, pero el marido administra, goza y dispone de todos los bienes, no
solo de los suyos propios sino también los de su mujer, teniendo ésta la calidad de relativamente incapaz.

43
Estos bienes se denominan bienes de aporte, pero la mujer puede administrar con plena capacidad ciertos
bienes, los cuales se denominan bienes reservados, constituidos fundamentalmente por aquellos bienes que
son producto del trabajo de la mujer y por las herencias, legados y donaciones que se dejan a la mujer con la
condición de que no los administre el marido.

- Régimen Dotal: es un régimen con importancia histórica, se caracteriza porque la mujer al momento
de contraer matrimonio entrega al marido ciertos bienes que se denominan bienes dotales, para que el marido
pueda soportar a las necesidades de la familia. A la disolución del matrimonio deben restituirse los bienes
dotales, y para estos efectos se entiende constituida hipoteca legal, para garantizar la restitución de los bienes
dotales.

Los bienes que la mujer conserva en dominio y administración se llaman bienes "parafernales".

SOCIEDAD CONYUGAL.

En nuestro país existe como régimen legal del matrimonio la sociedad conyugal, que como veremos es
una comunidad restringida de gananciales. Y como regímenes convencionales existen:
1) Régimen de separación total o parcial de bienes.
2) Régimen de participación en los gananciales en su modalidad crediticia.

¿Qué significa que un régimen sea legal de matrimonio?

Significa que existe entre marido y mujer por la sola circunstancia de contraer matrimonio sin
necesidad de estipular nada al respecto. Porque no puede haber matrimonio sin un régimen de bienes, de tal
manera que el régimen legal y supletorio es la sociedad conyugal. Pero también puede, el régimen
matrimonial, ser estipulado de común acuerdo entre marido y mujer o entre los contrayentes, en cuyo caso
toma el nombre de régimen convencional de bienes.

El régimen de sociedad conyugal es legal y supletorio. ART.135 inc.1° CC. El ART.1718 CC, señala
que a falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraida la sociedad
conyugal con arreglo a las disposiciones de éste título.

Bajo la sola vigencia del CC los cónyuges solo podían contraer matrimonio bajo el régimen de
sociedad conyugal, en 1925 se dicta el DL 328 perfeccionado por la ley 5.521 de 1934, que permite a los
contrayentes contraer matrimonio bajo el régimen de separación de bienes, pasando a ser la sociedad
conyugal el régimen legal y supletorio.

En 1994 la ley 19.335 introduce en nuestro sistema jurídico, como régimen convencional del
matrimonio, el de participación en los gananciales en su modalidad crediticia.

 ¿Qué es la Sociedad Conyugal?

Es la comunidad de bienes que se forma por el hecho del matrimonio entre marido y mujer. Y a la cual
ingresan, en términos muy generales, todos los bienes raíces o muebles que los cónyuges adquieren durante
la vigencia del matrimonio a título oneroso, el producto del trabajo de los cónyuges, los frutos de los bienes
propios de los cónyuges y de los bienes sociales.

Permanece en el patrimonio propio de cada uno de los cónyuges los bienes raíces que aportaron al
matrimonio, y los que durante la vigencia del matrimonio adquieren a título gratuito.

En lo que dice relación con los bienes muebles que los cónyuges aportan al matrimonio y que durante
la vigencia del matrimonio adquieren a título gratuito ingresan al haber social, pero ingresan de manera
aparente, esto es con cargo de recompensa, ésta no es sino el crédito que tiene el cónyuge aportante o
adquirente en contra de la sociedad conyugal, por el valor debidamente reajustado por el partidor, según las
reglas de la equidad natural, y que se hará efectivo a la disolución de la sociedad conyugal.

Es por eso que es un régimen de comunidad restringida de ganancias y no como algunos sostienen
una comunidad de muebles y ganancias.

ART. 135 CC y ART. 2056 inc.2° CC.

De estos preceptos pudiere pensarse que la sociedad conyugal es una sociedad, y como tal se rige por
las reglas que estudiamos al tratar de la sociedad, pero en realidad son tantas las diferencias y estructuras
que existen entre la sociedad conyugal y la sociedad que podemos llegar a la conclusión que tienen una sola
semejanza cual es el nombre.

Diferencias entre la Sociedad Conyugal (S.C) y la Sociedad (S):

1) La S. puede celebrarse entre cualquier persona, la S.C solo entre marido y mujer.

2) La S. emana de un contrato, la S.C emana de la ley.

3) La S. es una persona jurídica, la S.C no lo es.

44
 4) La S. se rige por las estipulaciones de las partes, éstas son soberanas para establecer las normas
por las cuales se va a regir la sociedad, en tanto que la S.C se rige por normas imperativas de orden público
que no pueden modificarse ni derogarse por voluntad de las partes.

5) No puede haber S. sin aporte, en cambio la S.C va a existir por el hecho del matrimonio aunque los
cónyuges no tengan ningún bien.

6) En la S. de personas la administración corresponde, de pleno d°, a todos y cada uno de los socios,
en la S.C la administración le corresponde al marido.

7) En la S. las utilidades se distribuyen conforme a la estipulación de los socios, y a falta de ésta a

prorrata de sus aportes, en la S.C las ganancias se dividen en iguales partes entre marido y mujer.

8) En la S. de personas los socios responden indefinidamente por las deudas sociales, si la S. es civil
si es mercantil la responsabilidad es solidaria; en cambio en la S.C la mujer responde a las deudas sociales
única y exclusivamente hasta la concurrencia de su mitad de gananciales, y este beneficio de que goza la
mujer se denomina beneficio de emolumentos.

9) La S. se disuelve cuando concurren alguna de las causales de disolución que consagra el CC, en
cambio la S.C comienza con el matrimonio y se disuelve cuando concurre alguna de las causales de
disolución señalados taxativamente por el ART.1764 CC. Y de acuerdo al ART.1721 CC, no se puede
estipular que la S.C comience antes o después de celebrado el matrimonio. Toda estipulación en contrario
adolece de nulidad absoluta por tratarse de un precepto prohibitivo. (Es nulo porque adolece de objeto ilícito).

La sociedad conyugal constituye un régimen matrimonial y una comunidad de gananciales, significa

esto que la sociedad conyugal se va a regir por las normas de la comunidad o de la copropiedad? La
respuesta es negativa, en la comunidad los comuneros tiene d° análogos sobre la misma cosa, y cada
comunero tiene un d° absoluto, exclusivo y excluyente respecto de su cuota. En cambio en la sociedad
conyugal, de acuerdo al ART.1750 CC, el marido es, durante la vigencia de la sociedad conyugal, frente a
terceros, dueño de los bienes sociales como si estos y sus propios bienes formaran un solo patrimonio.

De acuerdo al ART.1752 CC, la mujer no tiene, durante la vigencia de la sociedad conyugal, d° alguno
sobre los bienes sociales, salvo en el caso del ART.145 CC.

Y como si esto fuera poco, don Andrés Bello, en nota al margen a los artículos correspondientes (1750
- 1752) en el proyecto de 1853, expresa: "Se ha descartado el dominio de la mujer sobre los bienes sociales,
porque es una ficción que ha nada conduce, por consiguiente no es lo mismo decir que un bien es social que
un bien es de la mujer".

Durante la vigencia de la sociedad conyugal solo existe el marido, curiosamente la comunidad va a

surgir una vez disuelto éste régimen, entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del
cónyuge difunto. Y esta comunidad se va a formar sobre los gananciales.

Cuando la sociedad conyugal está vigente, frente a terceros se advierten dos patrimonios, el
patrimonio del marido cuyos bienes se confunden con los bienes sociales y el patrimonio de la mujer que
administra el marido. Y puede aparecer un tercer patrimonio, que es el patrimonio reservado de la mujer
casada. Pero frente a terceros no aparece la sociedad conyugal sino el patrimonio del marido y el patrimonio
de la mujer, ya que ésta durante la vigencia del régimen se encuentra oculta en las relaciones marido - mujer.

De acuerdo al ART.1750 CC, el marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si
ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, y la mujer durante la vigencia de la sociedad conyugal
no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales. Y en virtud del ART. 1752 CC, la mujer no tiene durante la
vigencia de la sociedad conyugal, derecho alguno sobre los bienes sociales, salvo el caso del ART.145 CC.

Si bien es cierto que la mujer no tiene derecho sobre los bienes sociales, no es menos cierto que ella
tiene un interés sobre los bienes sociales, interés representado por los créditos o recompensas que la mujer
puede hacer valer en contra de la sociedad conyugal a la época de su disolución, por ejemplo tiene una
recompensa por los bienes muebles que tenía al momento de contraer matrimonio, o sea, que aportó al
matrimonio, y los bienes muebles que adquirió durante la vigencia del matrimonio a título gratuito.

De manera que a la mujer le interesa que se conserve el patrimonio social, es por ello y es en virtud de
este interés que la Corte Suprema ha resuelto que no obstante que la mujer no tiene derecho alguno sobre los
bienes sociales, en el sentido de dominio, la mujer puede solicitar la declaración de nulidad absoluta de los
actos o contratos ejecutados o celebrados por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal, en virtud
de que tiene interés.

La sociedad conyugal no es sociedad, la sociedad conyugal no es persona jurídica, la sociedad

conyugal no es una copropiedad, la sociedad conyugal es la sociedad conyugal, institución propia del derecho
de familia, y si nosotros tuviéramos que encasillar la sociedad conyugal en alguna de las instituciones
nominadas o innominadas que establece la ley, tendríamos que concluir que la sociedad conyugal es un
patrimonio de afectación, porque tiene un activo, un pasivo y está afecta a un fin determinado.

Regímenes matrimoniales en relación a la autonomia de la voluntad.

45
 La tendencia actual es a conceder a los cónyuges o a los contrayentes plena libertad para pactar el
régimen de bienes que estimen conveniente y para modificarlo cuantas veces quieran durante la vigencia del
matrimonio, siempre que no vayan contra la ley, el orden público o las buenas costumbres, siempre que
respeten las solemnidades que la ley prescribe para el cambio de régimen matrimonial y se adopten las
medidas de publicidad necesarias para proteger a los terceros, y siempre y cuando los cónyuges respeten lo
que se ha dado en llamar el régimen económico matrimonial primario.

El régimen económico matrimonial primario es aquel estatuto jurídico básico, imperativo e inderogable
que se aplica a todos los matrimonios, cualquiera sea el régimen de bienes que rija en concreto y cuyo
fundamento radica en la necesidad de subvenir a las necesidades de la familia, lo que la doctrina española
llama el levantamiento de las cargas del matrimonio. Este régimen matrimonial económico primario
comprende además la protección de la vivienda familiar y, para algunos comprende los derechos - deberes
personales entre los cónyuges.

Estos derechos - deberes no tienen una connotación económica patrimonial.

En atención a la mayor o menor autonomía que la ley concede a los contrayentes en materia de
regímenes matrimoniales, el profesor español José Luis de los Mosos clasifica los regímenes matrimoniales
en tres categorías:

1º Sistemas de fijación, que son aquellos que imponen a todos los matrimonios el mismo régimen de
bienes. Es el sistema que rige en Argentina donde existe como régimen único el régimen de sociedad
conyugal.

2º Sistemas de elección, y José Luis de los Mosos al hablar de sistemas de elección cita nuestro
ordenamiento jurídico, en que existe un régimen legal de matrimonio, sociedad conyugal, y regímenes
convencionales entre los cuales pueden optar los cónyuges o los contrayentes. Son regímenes
convencionales, el régimen de separación total y parcial de bienes y el régimen de participación en los
gananciales, pero no pueden introducir modificación al estatuto jurídico que regla cada uno de estos
regímenes matrimoniales.

3º Sistemas de amplia libertad, que se caracterizan por que rige libremente la autonomía de la
voluntad, y los contrayentes pueden estipular los regímenes de bienes que estimen convenientes, modificarlos
cuantas veces quieran, siempre que no vayan contra la ley, el orden público o las buenas costumbres,
respeten las solemnidades que la ley establece y las medidas de publicidad tendientes a proteger a los
terceros y respeten lo que se ha dado en llamar el régimen matrimonial primario. Este régimen de plena
libertad existe en España, pero a falta de estipulación el régimen legal supletorio es el régimen de comunidad
restringida de gananciales.

CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

Las convenciones matrimoniales son las convenciones de carácter patrimonial que celebran los
esposos antes de contraer matrimonio, en el acto de su celebración o durante la vigencia del matrimonio.

Las convenciones matrimoniales son el género, las capitulaciones matrimoniales constituyen la

especie, y de acuerdo al ART.1715 CC, "Las capitulaciones matrimoniales son convenciones de carácter
patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración."

Todo lo relativo a las capitulaciones matrimoniales y a los regímenes matrimoniales está reglado por el
código en el libro IV que trata de las fuentes de las obligaciones, siguiendo en la materia al código francés.

En realidad esta materia, relativa a las capitulaciones matrimoniales y a los regímenes de bienes tienen
mucho de la teoría general de las obligaciones y de la teoría general de los contratos, incluso las
capitulaciones matrimoniales pueden ser contratos, cuando de ellas emanen derechos y obligaciones para los
cónyuges.

Pero evidentemente que dentro de una sistematización lógica el código debió reglar todo lo relativo a
los efectos patrimoniales del matrimonio a continuación de los derechos y deberes personales entre los
cónyuges en el Libro I.

Hay una diferencia de contenido entre las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes de
matrimonio y las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio. En las capitulaciones
matrimoniales que se celebran antes del matrimonio los esposos pueden pactar cualquier estipulación de
carácter patrimonial que no vayan contra la ley, la moral o el orden público y que no sean en detrimento de los
derechos que las leyes señalan a un cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes, así lo
establece el ART.1717 CC.

Los cónyuges podrían estipular en las capitulaciones que se otorgan antes del matrimonio régimen de
separación total de bienes o de participación en los gananciales, podrían también convenir una separación
parcial de bienes y ésta es la única oportunidad en que puede pactarse separación parcial de bienes.

46
 Podría estipularse por ejemplo que el marido se obliga a dar a la mujer una suma de dinero o una
pensión periódica respecto de la cual la mujer se va a considerar separada de bienes y la va a administrar
libremente durante la vigencia de la sociedad conyugal, podrían los cónyuges excluir ciertos bienes propios de
la mujer para que ella los administre durante la vigencia de la sociedad conyugal como separada de bienes,
es lo que nos dice el ART.1720 CC, en relación al ART.167 CC.

También en estas capitulaciones matrimoniales podría la mujer renunciar los gananciales, podría
pactarse una división de los gananciales distinta al 50% que establece la ley, o sea, distinta a la distribución
de los gananciales por mitades, podrían aportarse a la sociedad conyugal bienes propios raíces apreciados
para que la sociedad conyugal restituya el bien en especie o su valor en dinero a elección del cónyuge.

Sin embargo la mujer no podría renunciar a su derecho a solicitar separación de bienes, porque por
imperativo legal es irrenunciable, tampoco podría renunciarse a la acción de divorcio, porque la acción de
divorcio por causa anticipada indeterminada es irrenunciable, tampoco podrían renunciar al derecho a que el
otro le otorgue alimentos, porque son estipulaciones prohibidas por la ley.

En cambio, en las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio, sólo puede pactarse
separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.

Son capaces para otorgar capitulaciones matrimoniales todos los que son capaces para contraer
matrimonio, o sea, los púberes. El menor adulto para otorgar capitulaciones matrimoniales requiere de la
autorización de la persona o personas cuyo consentimiento le fuere necesario para el matrimonio, y sabemos
que esta persona no siempre es el representante legal.

La ley habla de aprobación, pero la aprobación es posterior al acto, hay que entender autorización,
porque la autorización es anterior o coetánea al acto. Pero para enajenar bienes raíces, o sea, aportarlos
apreciados para que la sociedad conyugal restituya el bien en especie o su valor a elección del cónyuge,
gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre o para que la mujer pueda renunciar los gananciales, se requiere
si es menor de edad, autorización judicial. Es lo que nos dice el ART.1721 inc.1º CC. A continuación agrega:
"El que se haya bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador
para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor".

Las otras causales distintas que la menor edad que autorizan la curaduría son la demencia, la
sordomudez y la disipación. Los dementes o los sordomudos no pueden contraer matrimonio, así que mal
podrían otorgar capitulaciones matrimoniales, la ley se está refiriendo aquí al prodigo interdicto.

El pródigo interdicto para otorgar capitulaciones matrimoniales requiere de la autorización de su

curador, y el código agrega, "en lo demás se sujetará a las mismas reglas que el menor". En concepto de
algunos significa que si el pródigo interdicto es menor adulto requiere además de la autorización de su
curador, la autorización de persona o personas cuyo consentimiento fuere necesario para el matrimonio; en
nuestro concepto si el pródigo interdicto es menor de edad bastaría con la autorización de su curador, porque
si exigimos la autorización de persona o personas cuyo consentimiento fuere necesario para el matrimonio
estaríamos exigiendo una doble autorización innecesaria y la expresión en lo demás se sujetará a las mismas
reglas que el menor significa que para renunciar los gananciales, gravar bienes raíces con hipoteca, censo o
servidumbre, requiere autorización judicial.

Respecto de las capitulaciones matrimoniales no tiene cabida la representación legal, no pueden

celebrarse capitulaciones matrimoniales por los incapaces representados por su representante legal.

 El problema radica en saber si pueden otorgarse capitulaciones matrimoniales por medio de

mandatario.

Nosotros sabemos que la ley autoriza expresamente el mandato para contraer matrimonio, pero nada
dice respecto de las capitulaciones matrimoniales, en concepto de algunos no podría celebrarse
capitulaciones matrimoniales por medio de mandatario, porque la ley no lo autoriza, en nuestro concepto es
perfectamente posible otorgar capitulaciones matrimoniales por medio de mandatario, porque la ley no lo
prohibe.

Las capitulaciones matrimoniales son un acto solemne y para ver las solemnidades a que están sujetas
es menester distinguir entre las capitulaciones matrimoniales que se celebran en el acto del matrimonio y las
capitulaciones matrimoniales que se celebran antes de la celebración del matrimonio.

Solemnidades de las Capitulaciones Matrimoniales.

1) Si se celebran antes del Matrimonio:

Las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio deben otorgarse por escritura
pública y subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial, en el acto del matrimonio o dentro de los 30
días subsiguientes a su celebración, este plazo es un plazo fatal.

Producen efecto entre las partes y respecto de terceros desde el día en que se celebra el matrimonio,
así se practique la inscripción al trigésimo día (ART.1716 CC).

47
 ¿Qué pasa si se omite la escritura pública o la subinscripción? Supongamos que los esposos pactaron
separación total de bienes y no subinscribieron esta escritura pública al margen de la inscripción del
matrimonio dentro del plazo fatal de 30 días contados desde la celebración del matrimonio, en concepto de la
generalidad de la doctrina estas capitulaciones matrimoniales son nulas de nulidad absoluta.

En concepto de la profesora son inexistentes porque para negarles valor no se requiere declaración de
nulidad y en este caso deben entenderse casados bajo el régimen de sociedad conyugal. Por qué la ley exige
la escritura pública y la subinscripción dentro del plazo fatal perentorio de 30 días, porque normalmente
mediante las capitulaciones matrimoniales se está alterando el régimen de bienes del matrimonio y es
indispensable que los terceros sepan, a ciencia cierta, cual es el régimen matrimonial bajo el cual los
cónyuges se encuentran casados, o sea, cual es el estatuto jurídico que va a reglar las relaciones
patrimoniales de los cónyuges entre si y de éstos respecto de terceros.

El código se pone en seguida en el caso de un matrimonio celebrado en país extranjero y que no se

hubiese inscrito en Chile. Previamente debe procederse a la inscripción del matrimonio en Chile en el libro de
matrimonio que lleva el oficial del registro civil de la primera sección de la comuna de Santiago, esto es, la
comuna de Recoleta, presentándose al oficial de registro civil el certificado de matrimonio debidamente
legalizado y el plazo de 30 días comienza a correr desde la inscripción del matrimonio en Chile, así lo
establece el inc.2º del ART.1716 CC.

2) Si se celebran en el Acto de Matrimonio:

Las capitulaciones matrimoniales que se celebran en el acto del matrimonio, y en las cuales sólo puede
pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales, son menos solemnes,
basta con que este pacto conste en la inscripción del matrimonio, así lo establece la parte final del ART.1716
CC.

Los contrayentes, al momento de casarse, harán presente al oficial del registro civil que desean
contraer matrimonio bajo el régimen de separación total de bienes o de participación en los gananciales y el
oficial del registro civil debe dejar constancia de este pacto en la inscripción del matrimonio.

Se sostiene que si no se deja constancia de este pacto en la inscripción del matrimonio las
capitulaciones matrimoniales son nulas de nulidad absoluta, a juicio de la profesora son inexistentes porque
para negarles valor no se requiere declaración judicial alguna, y si los cónyuges pactaron, por ejemplo,
régimen de participación en los gananciales y si no se dejó constancia en la inscripción del matrimonio, las
capitulaciones matrimoniales no existen y se entenderán casados bajo el régimen de sociedad conyugal.

Vimos que la inscripción del matrimonio es un requisito de validez del matrimonio. Si se omite la
inscripción el matrimonio no es nulo, si se omite la inscripción se dificulta la prueba y el matrimonio podrá
probarse por los otros medios supletorios de prueba del estado civil, pero tratándose de estas capitulaciones
matrimoniales que se otorgan en el acto del matrimonio, la inscripción del pacto de separación total de bienes
o de participación en los gananciales es un requisito esencial, y más aun, un requisito de existencia.

Las capitulaciones matrimoniales que se otorgan antes del matrimonio pueden alterarse, modificarse,
adicionarse, cuantas veces se quiera, mientras no se celebre el matrimonio, así lo establece el ART.1722CC,
y el ART.1716 inc. final CC. Pero una vez celebrado el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales no
pueden adicionarse ni modificarse, sino en el caso previsto en el ART.1723 CC.

El ART.1723 CC, permite a los cónyuges mayores de edad sustituir durante la vigencia del matrimonio
el régimen de sociedad conyugal por el régimen de separación total de bienes o de participación en los
gananciales, y también permite a los cónyuges mayores de edad sustituir el régimen de separación total de
bienes por el de participación en los gananciales.

Ello nos lleva a referirnos a lo que se ha dado en denominar “La inmutabilidad del régimen
matrimonial”. La inmutabilidad del régimen matrimonial consiste en que los cónyuges no pueden, durante la
vigencia del matrimonio, cambiar el régimen de bienes. Esta inmutabilidad del régimen matrimonial fue uno de
los principios graníticos del derecho de familia en el siglo pasado.

La inmutabilidad del régimen matrimonial se funda en el interés de la mujer y en el interés de los

terceros. Se funda en el interés de la mujer porque la mujer durante el matrimonio está sujeta a las influencias
del marido y el marido puede pretender cambiar el régimen de bienes en perjuicio de la mujer. Y se funda en
el interés de los terceros porque es necesario que los terceros sepan una vez celebrado el matrimonio, cual
es el estatuto jurídico que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, y entre estos respecto de
terceros, y sepan que este régimen matrimonial no va a ser cambiado, de manera que quedan a cubierto de
cualquier sorpresa.

Esta inmutabilidad del régimen matrimonial fue absoluta en nuestro país hasta la dictación de la ley
7.712. Esta permitió a los cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal, siempre que sean
mayores de edad, sustituir el régimen de sociedad conyugal por el régimen de separación total de bienes, ahí
se advierte una mutabilidad del régimen matrimonial.

La ley 19.335, de 23 de Octubre de 1994, permite a los cónyuges mayores de edad sustituir el
régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes o el régimen de participación en los
gananciales. También permite a los cónyuges mayores de edad sustituir el régimen de separación total de
bienes por el régimen de participación en los gananciales, pero los cónyuges casados bajo el régimen de

48
separación total de bienes o de participación en los gananciales no pueden volver al régimen de sociedad
conyugal y, en este sentido, la inmutabilidad se mantiene.

Esta inmutabilidad del régimen matrimonial, que se consideró de orden público, por las razones que
hemos señalado, va cediendo terreno a la mutabilidad del régimen matrimonial, porque en la vida todos nos
podemos equivocar y no se ve por que los cónyuges no puedan enmendar esta equivocación.

En cuanto a la protección de los intereses de terceros, es cierto que interesa fundamentalmente a los
terceros saber cual es el régimen matrimonial que rige entre marido y mujer, y entre estos respecto de
terceros, pero para proteger a los terceros no es necesario establecer la inmutabilidad del régimen
matrimonial. Para proteger debidamente a los terceros basta con dar a cualquier mutabilidad que experimente
el régimen matrimonial la debida publicidad. Es por ello que cuando los cónyuges mayores de edad sustituyen
el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes o el de participación en los gananciales,
o sustituyen el régimen de separación total de bienes por el de participación en los gananciales, deben
hacerlo por escritura pública.

Esta escritura pública debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial dentro del plazo fatal
de 30 días contados desde su otorgamiento, y no produce efecto ni entre las partes ni respecto de terceros
sino desde la fecha de la subinscripción, así lo dice el ART.1723 inc.2º CC.

De tal manera que a los terceros les basta con exigir certificado de matrimonio al día, porque en el
certificado de matrimonio, si los cónyuges han cambiado de régimen, va a aparecer la fecha de la escritura y
va a aparecer la fecha de la subinscripción, de manera tal que bastará a los terceros confrontar las fechas
para darse cuenta que se han cumplido los requisitos legales. De ahí el porque códigos como el alemán o el
suizo han borrado de sus textos la inmutabilidad del régimen matrimonial, y éste puede cambiarse siempre,
con tal que se cumplan las solemnidades legales y se de a las mutaciones la debida publicidad.

La inmutabilidad del régimen matrimonial, fue considerada uno de los principios graníticos del dº de
familia en el siglo pasado, y aún subsiste en la gran mayoría de las legislaciones. En gran parte impide la
contratación entre cónyuges, problema muy interesante que radica en saber si los cónyuges pueden celebrar
contratos entre sí. Hay casos de contratos permitidos entre cónyuges, por ejemplo: el marido puede otorgar
mandato a la mujer para gestionar los bienes sociales, el marido puede afianzar a la mujer en la gestión de su
patrimonio reservado.

Hay contratos respecto de los cuales existe prohibición legal, por ejemplo: la ley prohibe la
compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente y el contrato de donación irrevocable entre
cónyuges (toda donación entre cónyuges tiene el carácter de revocable). Pero respecto de la mayoría de los
contratos la ley nada dice.

Para ver si se puede contratar o no entre cónyuges, tendríamos que distinguir el régimen matrimonial
bajo el cual se encuentran casados, así:

- Si están casados bajo el régimen de separación total de bienes o se encuentran divorciados

perpetuamente o están casados en el régimen de participación en los gananciales, no se ve porque no
pueden celebrar contratos entre sí, por ejemplo: un contrato de sociedad.

- Si los cónyuges están casados bajo el régimen de sociedad conyugal, ¿podrían celebrar una
sociedad de responsabilidad limitada, en la cual el marido aportara parte de los bienes sociales, la mujer
aportara parte de sus bienes propios y la administración correspondiera exclusivamente a la mujer?, ¿No
estaría el marido renunciando a su facultad de administrar los bienes sociales, la cual es de orden público?.

Volviendo a la inmutabilidad del régimen matrimonial, celebrado el matrimonio no cabe hacer

mutaciones al régimen matrimonial, salvo las contempladas en el ART.1723 CC. De todo esto se desprende,
que la ley quiso fomentar el régimen de participación en los gananciales, pero pese a ello no ha adquirido
gran importancia, son muy pocos los que se casan bajo este régimen matrimonial.

Pero los cónyuges no pueden volver jamas al régimen de sociedad conyugal y en este aspecto la
mutabilidad del régimen de bienes se mantiene y subsiste. Tampoco pueden volver al régimen de sociedad
conyugal, cuando la separación de bienes ha sido decretada judicialmente, a petición de la mujer por concurrir
una causa legal; no pueden asimismo volver al régimen de sociedad conyugal cuando se encuentren
separados totalmente de bienes, en virtud del divorcio perpetuo.

Antes de empezar con el estudio de la sociedad conyugal, hay que recordar que las capitulaciones
matrimoniales son convenciones dependientes, su existencia esta supeditada a la existencia del matrimonio.

SOCIEDAD CONYUGAL.

Se estudiara la Sociedad Conyugal a través de los siguientes rubros:

1) El activo y el pasivo de la sociedad conyugal.

2) La administración de la sociedad conyugal.

49
 3) La disolución de la sociedad conyugal y la liquidación de la misma.

El Activo de la Sociedad Conyugal.

Respecto del activo de la Soc. conyugal, es necesario distinguir dos haberes, no lo hace la ley, la
distinción la hace la doctrina interpretando la ley. Es así como es menester distinguir en el activo de la Soc.
conyugal:

- El Haber Absoluto o Real.

- El Haber Relativo o Aparente.

El Haber Absoluto o Real: Está constituido por todos aquellos bienes que ingresan a la Soc. conyugal
de manera definitiva e irrevocable, sin cargo de recompensa. O sea esta constituido por aquellos bienes que
efectivamente son de la Soc. conyugal.

El Haber Relativo o Aparente: Está constituido por aquellos bienes que ingresan a la Soc. conyugal de
manera aparente, esto es con cargo de recompensa, recompensa que no es sino el crédito que tiene el
cónyuge aportante o adquirente en contra de la Soc. conyugal y que hará valer a la disolución de ésta.

El Haber Real o Absoluto:

En virtud del ART.1725 Nº1 CC, “El haber de la Soc. Conyugal se compone: De los salarios y
emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio”. Debemos entender,
devengados durante la vigencia de la Soc. Conyugal, el código no es propio al hablar de devengados durante
el matrimonio.

De manera que todo lo que obtiene el marido con motivo de su actividad, sueldos, honorarios
profesionales, dº de autor, desahucio, pensiones de jubilación, ingresan a la Soc. Conyugal. No así las
pensiones de gracia, porque estas son una adquisición a titulo gratuito.

Ingresa pues a la Sociedad Conyugal:

1) Toda remuneración de cualquier trabajo que se realice durante la vigencia de la Soc. Conyugal: La
ley no distingue entre actividad licita o ilícita, de manera que si el marido comete un delito, lo que obtiene con
motivo de la comisión de ese delito va a ingresar al haber absoluto de la Soc. Conyugal.

Lo único que la ley exige para que la remuneración ingrese al haber absoluto de la Soc. Conyugal, es
que el trabajo que produce la remuneración se haya realizado durante la vigencia de la Soc. Conyugal. Ni
siquiera es necesario que la remuneración se pague durante la vigencia de la Soc. Conyugal, basta con que
el trabajo que produce la remuneración se realice durante su vigencia.

Por ejemplo: si el marido durante la vigencia de la Soc. Conyugal, defiende a alguien en un juicio, y los
honorarios se le pagan una vez disuelta la Soc. Conyugal, esos honorarios van a parar al haber absoluto real,
y si el marido estando soltero defiende a alguien en un juicio, los honorarios se le pagan durante la vigencia
de la Soc. Conyugal, para ver donde ingresan esos honorarios, va a depender: si se trata de bienes muebles
al haber relativo, si se trata de inmuebles a su patrimonio propio.

Respecto de las actividades divisibles no hay problema, aquella parte de la remuneración que
corresponda al trabajo realizado durante la vigencia de la Soc. Conyugal ingresa al haber absoluto y aquella
parte de la remuneración que corresponda al trabajo realizado antes de la vigencia de la Soc. Conyugal
ingresara al haber relativo, si se trata de cosas muebles, y al patrimonio propio del cónyuge, si se trata de
bienes raíces.

Tratándose de actividades indivisibles se plantea el problema, por ejemplo: una novela o un cuadro. La
doctrina sostiene que para ver a que patrimonio ingresa la remuneración hay que atender al momento en que
la obra se termina, porque la obra existe cuando se termina y cuando ello ocurre se devenga la remuneración.
A la profesora no le parece que ese criterio sea lógico o justo, una cosa es que la obra sea divisible o
indivisible y otra cuestión muy distinta, es que la Soc. conyugal sea la dueña de todo o parte de la
remuneración, por ejemplo: el marido estando soltero estuvo 5 años pintando un cuadro, contrajo matrimonio
bajo el régimen de Soc. Conyugal, y dio la última pincelada al cuadro; de acuerdo al concepto general de la
doctrina, ingresa al haber absoluto esa remuneración. A la inversa, el marido, casado bajo el régimen de Soc.
Conyugal escribe una novela y disuelta la Soc. Conyugal escribe el epilogo, en concepto de la generalidad de
la doctrina los dºs de autor ingresarían al haber aparente si son muebles y al haber propio si son inmuebles, lo
que obviamente parece injusto.

En nuestro concepto la solución correcta es considerar comuneros en la remuneración al cónyuge y a

la Soc. Conyugal, y la determinación de la parte que en la remuneración corresponde a cada uno será una
cuestión de prueba. Esta es una opinión bastante disidente, porque en concepto de la generalidad de la
doctrina, tratándose de obras indivisibles hay que atender al momento en que la obra se termina, porque la
obra existe cuando termina y por tanto en ese momento se devenga la remuneración.

2) Todo lo que el marido obtenga con motivo de su trabajo: Siempre que naturalmente la actividad que
produce la remuneración se haya realizado durante la vigencia de al Soc. Conyugal.

50
 3) Las remuneraciones, sueldos, emolumentos que reciba la mujer con motivo del trabajo que realiza
conjuntamente con su marido: Siempre que la actividad se realice durante la vigencia de la Soc. Conyugal.
Que el trabajo sea realizado conjuntamente con el marido, significa que se realiza en colaboración con el
marido, por ejemplo: el marido tiene una tienda, la mujer le ayuda y el marido la remunera, esa remuneración
ingresa al haber absoluto. Pero, toda remuneración que la mujer obtenga con motivo del ejercicio de un
empleo, profesión, industria, comercio separado del de su marido pasa a formar parte de lo que se denomina
el patrimonio reservado de la mujer casada.

Este patrimonio es administrado por la mujer durante la vigencia de la Soc. Conyugal, como separada
parcialmente de bienes. Pero cabe hacer presente desde ya, que los bienes reservados son bienes sociales
cuya administración se desplaza a la mujer.

Para ver la suerte que corren estos bienes reservados, debemos distinguir dos situaciones:

1ª situación: La mujer acepta los gananciales.

2ª situación: La mujer renuncia los gananciales.

1ª Sí la mujer acepta los gananciales a la disolución de la Soc. Conyugal: Los bienes reservados
incrementan los gananciales que se van a dividir por iguales partes entre marido y mujer. O sea los bienes
reservados se colacionan con los gananciales que se van a dividir por iguales partes.

2ª Sí la mujer renuncia los gananciales: Conserva para sí los bienes reservados y no participa de los
gananciales provenientes de la actividad del marido.

4) Las Donaciones Remuneratorias: De acuerdo con el ART.1738 CC, ingresan al haber absoluto o
real “Las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno de los cónyuges o a ambos, por
servicios que no daban acción contra la persona servida, no aumentan el haber social; pero las que se
hicieren por servicios que hubieren dado acción contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta
concurrencia de lo que hubieren dado acción, no más, y siempre que los servicios se hubieren prestado
durante la vigencia de la sociedad conyugal”.

Son donaciones remuneratorias aquellas que se han hecho expresamente en remuneración de un

servicio especifico de los que suelen remunerarse, por ejemplo: el hijo defiende al padre en un pleito y el
padre hace al hijo una donación remuneratoria. Esta remuneración donatoria ingresa al haber absoluto de la
Soc. Conyugal hasta concurrencia de lo que hubiere dado acción en contra de la persona servida, siempre
que el servicio se hubiere prestado durante la vigencia de la Soc. Conyugal.

5) Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea
de los bienes sociales, sea de los bienes propios de los cónyuges y que se devengue durante la vigencia de la
Soc. Conyugal: ART.1725 Nº2 CC. De manera, que la Soc. Conyugal pasa a ser dueña, sin cargo de
recompensa, de los frutos tanto civiles como naturales, que provengan de los bienes sociales, o de los bienes
propios de los cónyuges, y que se devenguen durante la vigencia de la Soc. Conyugal.

Y podemos preguntarnos: ¿Por qué la Soc. Conyugal se hace dueña de los frutos civiles y naturales
que provengan de los bienes sociales y de los bienes propios de los cónyuges, siempre que se devenguen
durante la vigencia de la Soc. Conyugal?

Como contrapartida de la regla del ART.1740 Nº5 CC, en virtud de la cual “La Soc. Conyugal es
obligada al pago, de los gastos de mantenimiento de los cónyuges, mantenimiento, educación y
establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de familia”. Así, como contrapartida de
esta obligación que pesa sobre la Soc. Conyugal, ésta se hace dueña de los frutos tanto civiles como
naturales que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de los cónyuges y que se
devenguen durante su vigencia.

El modo de adquirir por el cual la sociedad conyugal se hace dueña de los frutos que producen los
bienes sociales es la accesión. Como vimos en años anteriores, la accesión con propiedad, no es un modo de
adquirir el dominio, porque la accesión de frutos es una consecuencia del ius fruendi, atributo del dº de
dominio.

La Soc. Conyugal se hace dueña de los frutos civiles y naturales que produzcan los bienes propios de
los cónyuges en virtud del dº legal de goce que tienen y cuyo fundamento acabamos de señalar.

Sin embargo no ingresan al haber social los frutos de los bienes reservados de la mujer casada. En
virtud del ART.1724 CC, tampoco ingresan los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas bajo la
condición que dichos frutos no pertenezcan a la Soc. Conyugal. A menos que se trate de bienes donados o
asignados a título de legitima rigorosa, porque en virtud del ART.1192 CC, la legitima rigorosa no es
susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno.

De tal manera, si a cualquiera de los cónyuges se hiciera una donación, se le deja una herencia o
legado con la condición de que los frutos de estos bienes no pertenezcan a la Soc. Conyugal, vale la
condición y los frutos de esos bienes donados, heredados o legados no le pertenecen a la Soc. Conyugal , a
menos que se trate de bienes donados o asignados a título de legitima rigorosa.

51
 6) Todos los bienes raíces o muebles que los cónyuges adquieran a título oneroso, durante la vigencia
de la Soc. Conyugal: ART.1725 Nº5 CC. La ley no distingue entre bienes muebles o inmuebles, pero la
disposición se aplica a ambos.

Para ver si el bien adquirido a título oneroso ingresa o no al haber absoluto o real, hay que atender al
momento del contrato que sirve de título o causa de la adquisición, y no al momento en que la adquisición se
consuma, o sea al momento en que se efectúa la tradición, por ejemplo: el marido estando soltero compra un
bien raíz y durante la vigencia de la Soc. Conyugal se le efectúa la tradición, este bien raíz ingresa al
patrimonio del marido porque el contrato que sirve de causa o título de la adquisición es anterior a la Soc.
Conyugal; a la inversa, el marido compra durante al vigencia de la Soc. Conyugal un bien raíz y la tradición, o
sea la inscripción en el Registro Conservatorio se le efectúa disuelta ésta, ese bien raíz ingresa al haber
absoluto de la Soc. Conyugal. Así lo dice el ART.1736 CC.

El ART.1736 CC en su inciso 1º nos da la regla general, “La especie adquirida durante la sociedad no
pertenece a ella, aunque se haya adquirido a título oneroso cuando la causa o título de la adquisición ha
precedido a ella”, y luego señala una serie de casos, en una enumeración no taxativa. El precepto es bastante
incorrecto, porque se refiere en gran parte de sus numerales a adquisiciones a título gratuito.

ART.1736 CC:

Nº1 “No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor
antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se
complete o verifique durante ella”. Ello es lógico porque la prescripción y la transacción son declarativas de
dominio, y sabemos que la prescripción presupone la posesión.

Nº2 “Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado
durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal”. Sabemos que la ratificación opera con efecto
retroactivo.

Nº3 “Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por
haberse revocado una donación”. Sabemos que la nulidad y la resolución operan con efecto retroactivo.

Nº4 “Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión
pacífica”.

Nº5 “Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad
que pertenece al mismo cónyuge; los frutos solo pertenecerán a la sociedad”

Nº6 “Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del
matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de
los cónyuges antes del matrimonio y pagados después”.

Nº7 “También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un
acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste
en un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el
artículo 1703 CC.”
“Si la adquisición se hiciere con bienes de la Soc. Conyugal y del cónyuge, éste deberá la
recompensa respectiva.
Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entran al haber relativo de la
Soc. Conyugal”.

Respecto de este artículo llama la atención que se atiende al momento de la celebración del contrato
de promesa, o sea si uno de los cónyuges promete adquirir un bien raíz o un bien mueble antes de la vigencia
de la Soc. Conyugal, y el bien se adquiere durante la vigencia de la Soc. Conyugal en cumplimiento del
contrato de promesa, este bien no ingresa al haber real, sino que ingresa, si es un inmueble al haber propio
del cónyuge; siempre y cuando la promesa conste por escritura pública o por instrumento privado cuya fecha
sea oponible a terceros en virtud del ART.1703 CC.

Esto significa trastocar todos los principios, porque la promesa no es título translaticio de dominio,
porque de ella emana una obligación de hacer y la expresión título translaticio de dominio tenemos que
tomarla en su sentido legal, y de acuerdo al ART.703 CC, título translaticio de dominio es aquel que por su
naturaleza sirve para transferir el dominio.

La Ley 18.802 introdujo este numerando por razones de justicia, pero no por razones de técnica
jurídica, porque pertenece al cónyuge el bien que adquiere durante la vigencia de la Soc. Conyugal.
El instrumento privado adquiere fecha respecto de terceros cuando:

1º Consta haberlo presentado en juicio.

2º Cuando fallece uno de los que lo han otorgado.
3º Cuando se ha incorporado a un Registro Público.
4º Cuando ha tomado razón de él un funcionario publico, en su carácter de tal.
5º En virtud de lo que establece el C.O.T cuando ha sido protocolizado.

Ahora bien si los bienes a que se refiere el ART.1736 CC, son bienes muebles ingresan al haber
relativo o aparente.

52
 Todos los bienes raíces o muebles que los cónyuges adquieran durante al vigencia de la Soc.
Conyugal a título oneroso, ingresan al haber absoluto o real, siempre que el título o causa de la adquisición se
realice durante la vigencia de la Soc. Conyugal, por eso llama tanto la atención este Nº7, porque dice que no
pertenece a la Soc. Conyugal el bien cuando la promesa se celebro antes de la vigencia de la Soc. Conyugal,
y la compra venta se celebro durante la vigencia de la Soc. Conyugal.

Fallo Corte Suprema. Tomo 40, revista “Derecho y Jurisprudencia”, sección 1°, de 24 Agosto de 1942.
Se trataba del siguiente caso: El marido realizó, durante la vigencia de la sociedad conyugal, gestiones ante
una casa de previsión para comprar un bien raíz, la casa compró el bien raíz, pero no se la vendió al marido,
se disolvió la sociedad conyugal y el marido contrajo nuevo matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal
y bajo la vigencia de ésta sociedad conyugal la casa vendió el bien raíz al marido.

Planteándose el problema de saber a cual de las dos sociedades conyugales pertenecía ese bien, la
Corte falló que el bien raíz pertenecía a la primera sociedad conyugal, no obstante debiera pertenecer a la
segunda sociedad conyugal porque el título causa de la adquisición corresponde a ésta. La Corte suprema
resolvió así porque por título, dándole al término un sentido excesivamente amplio, debe entenderse todo
antecedente que conduce en forma obligatoria a la adquisición, en circunstancia que la expresión título
translaticio de dominio, esta definida por la ley y es aquel que por su naturaleza sirve para transferir el
dominio. ART.1736 N°5 CC.

El ART.1728 CC, se pone en el caso que durante la vigencia de la sociedad conyugal, un cónyuge
adquiera a título oneroso una finca contigua a una finca propia, la finca que se adquiere ingresa al haber
absoluto. Pero también se pone en el caso que la finca contigua a la propia ha conformado una sola finca de
tal manera que no pueden separarse sin detrimento, en este caso se forma una copropiedad entre la sociedad
conyugal y el cónyuge, a prorrata de los respectivos valores de la finca al momento de su incorporación.

El ART.1729 CC, señala que “La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía pro indiviso y
que durante la sociedad conyugal se hace dueño a título oneroso pasa a pertenecer, pro indiviso, al cónyuge y
a la sociedad conyugal”. O sea se forma nuevamente una comunidad entre el cónyuge y la sociedad
conyugal, a prorrata de lo que valía la cuota del cónyuge y lo que le ha costado la adquisición del resto.

De acuerdo al ART.1731 CC, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal la parte del tesoro que
según la ley corresponde al dueño del terreno, cuando el tesoro se descubre en algún terreno que pertenece
a la sociedad conyugal. La parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno es la mitad. Ingresa también
al haber absoluto las minas denunciadas por cualquiera de los cónyuges, porque en el descubrimiento de la
mina hay trabajo, no es producto del azar. Naturalmente que si la mujer, es por ejemplo, ingeniero en minas y
descubre una mina ésta ingresaría al patrimonio reservado de la mujer casada.

Respecto al producto del juego, nosotros sabemos que el juego es un contrato oneroso, si el juego es
de destreza física hay trabajo. Si uno de los cónyuges adquiere a título oneroso un boleto de lotería, ¿A que
haber debe ingresar si se lo gana?

En concepto de la generalidad de la doctrina, tanto el boleto como el premio ingresaría al haber

absoluto o real, porque el boleto se adquirió a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal. Pero
si el boleto se adquiere a título gratuito, en concepto de Arturo Alessandri, tanto el boleto como el premio
ingresan al haber aparente o relativo de la sociedad conyugal. Sin embargo la cuestión en este caso es
discutible. En lo tocante a las acciones que se adquieren a título oneroso durante la vigencia de la sociedad
conyugal, ingresan al haber absoluto o real, lo mismo ocurre con los dividendos y crías de esas acciones, que
van a ingresar al haber absoluto.

Pero si las acciones se adquieren a título gratuito van a ingresar al haber relativo u aparente y lo
mismo ocurre con las crías. Los dividendos van a ingresar al haber absoluto, porque los dividendos son frutos.

Haber Relativo o Aparente:

Esta constituido por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal con cargo de recompensa.
Recompensa que no es sino el crédito que tiene el cónyuge aportante o adquirente en contra de la sociedad
conyugal y que hará efectivo a la época de la disolución de la misma.

De acuerdo a los números 3° y 4° del ART.1725 CC, ingresa al haber relativo el dinero que cualquiera
de los cónyuges aporte al matrimonio o durante él adquiera a título gratuito, e ingresa al haber relativo las
cosas fungibles y especies muebles que los cónyuges aporten al matrimonio y que durante el matrimonio
adquieran a título gratuito. Dicho artículo no señala expresamente que la adquisición deba ser a título gratuito,
pero así lo señala el ART.1732 CC.

Bajo la sola vigencia del CC regía el principio nominalista en materia de pago de recompensas, y si se
trataba de dinero la recompensa se pagaba peso a peso, o sea la misma cantidad de dinero, si se trataba de
cosas muebles aportadas al matrimonio se pagaba el valor de dichas cosas muebles al tiempo del aporte, y si
se trataba de cosas muebles adquiridas durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito, se
pagaba el valor al tiempo de la adquisición.

53
 La inflación endémica en nuestro país hizo inoperante el sistema de recompensas, de ahí porque la ley
18.802 de 9/04/89 modificó el ART.1734 CC en el siguiente sentido: Hoy las recompensas se pagan en dinero
procurando que la suma a pagar tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al
originarse la recompensa. O sea las recompensas son reajustables.

La reajustabilidad la determina el juez partidor de acuerdo a la equidad natural, porque la sociedad

conyugal no es una sociedad mercantil. ART.1734 CC.

¿Cómo determinar cuales son las cosas muebles que los cónyuges tienen al momento de contraer
matrimonio, es decir las cosas muebles que aportan al matrimonio?

Puede ocurrir que los cónyuges tengan la precaución de señalar, en las capitulaciones matrimoniales,
que se celebran antes del matrimonio; cuales son las cosas muebles que tienen al momento de contraer
matrimonio y aportan a éste, con el objeto de dejar prueba pre constituida acerca de la recompensa que
pueden hacer valer en contra de la sociedad conyugal.

Las capitulaciones matrimoniales hacen plena fe de cuales son las cosas muebles que los cónyuges
aportan al matrimonio, y es muy importante que los esposos hagan esta relación en las capitulaciones
matrimoniales que celebran antes del matrimonio frente al ART. 1739 CC, que establece una presunción del
carácter social de los bienes. Esta presunción se aplica solo respecto de los bienes muebles y no de los
bienes raíces, porque respecto de éstos basta ver la inscripción en el registro conservador para darse cuenta
que el bien es propio de uno de los cónyuges, porque en la inscripción aparece el título de la adquisición.

Tal presunción consiste en que todas las cosas, corporales o incorporales, que se encuentren en poder
de cualquiera de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal, o a la época de su disolución, se
presumen sociales, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.

ART.1739 inc.1° CC.

Esta presunción es simplemente legal y los cónyuges podrán acreditar por cualquier medio de prueba,
inclusive como se ha fallado mediante declaraciones de testigos, que el bien es propio. Sin embargo hay un
medio de prueba que no tiene valor frente a terceros cual es la confesión de los cónyuges, que ni individual ni
conjuntamente, ni aunque se haga bajo juramento hace fe frente a terceros.

Pero la confesión produce efectos entre los cónyuges, y se mira como una donación revocable, que
confirmada por la muerte del donante se hará efectiva en su mitad de gananciales o en sus bienes propios
según haya lugar. ART.1739 inc.2° y 3° CC.

En seguida la ley establece una presunción de derecho, con el objeto de proteger a los terceros
acreedores, porque todo el ART.1739 CC, tiene por objeto proteger a los terceros acreedores que no tienen
porque saber que los bienes sobre los cuales persiguen sus créditos son sociales, o sea no tienen como
demostrarlo.

Tratándose de bienes muebles los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los
cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieran fundar los cónyuges fundada en que el bien
es social o del otro cónyuge, si el cónyuge contratante hubiere hecho al tercero de buena fe la tradición del
bien mueble respectivo. Esta presunción es de derecho y tiene por objeto proteger a los terceros que fueron
inducidos a contratar con alguno de los cónyuges por la situación aparente. ART.1739 inc.4° CC.

Pero no se presume la buena fe de terceros cuando el bien mueble, objeto del contrato, aparece
inscrito en un registro público a nombre del otro cónyuge como cuando se trata de acciones, vehículos
motorizados, o aeronaves. ART.1739 inc.5 CC.

Y también se presume, y esta presunción es simplemente legal, que los bienes adquiridos después de
disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación se han adquirido con bienes sociales, a menos que el
cónyuge pruebe, y destruya así la presunción, que la adquisición se ha hecho con bienes propios o con el
producto de su actividad personal. ART.1739 inciso final CC.

Para determinar si se trata de un bien aportado al matrimonio o adquirido durante la vigencia de la

sociedad conyugal a título oneroso hay que estar al momento del contrato que sirve de título o causa de la
adquisición, no al momento en que se efectúa la tradición.

Por ejemplo: el marido compra, estando soltero, un automóvil; contrae matrimonio bajo el régimen de
sociedad conyugal y durante la vigencia de ésta se le efectúa la tradición del automóvil. ¿Ese bien es un bien
aportado al matrimonio o adquirido durante la vigencia de éste a título oneroso? Es un bien aportado al
matrimonio, porque la causa o título de adquisición es anterior a la sociedad conyugal.

El número 4° del ART.1724 CC, habla de cosas fungibles y especies muebles, y por consiguiente se
refiere tanto a las cosas corporales muebles como a las cosas incorporales muebles, el problema se hubiere
planteado si el código hablara solamente de cosas muebles, porque de acuerdo al ART.574 CC, cuando por la
ley o por el hombre se emplea la expresión "cosas muebles" debe entenderse por tales las que señala el
ART.567 CC, el cual se refiere a los muebles corporales por naturaleza, o por anticipación.

54
 También ingresa al haber relativo u aparente la parte del tesoro que según la ley corresponde al
descubridor, y la parte del tesoro que según la ley pertenece al dueño del terreno cuando el tesoro se
descubre en terreno propio de alguno de los cónyuges. ART.1731 CC.

De acuerdo al ART.1738 CC ingresa al haber relativo las donaciones remuneratorias, que no dan
acción en contra de la persona servida por servicios prestados antes o durante la vigencia de la sociedad
conyugal siempre que estas donaciones remuneratorias se refieran a cosas muebles.

Y por último ingresa al haber relativo u aparente el precio de venta de las cosas de alguno de los
cónyuges. ART. 1741 CC.

Haber Propio de los Cónyuges:

Esta compuesto por aquellos bienes que no ingresan a la sociedad conyugal ni de manera absoluta ni
de manera aparente, sino que permanecen en el patrimonio propio de los cónyuges, y esto es perfectamente
posible porque la sociedad conyugal es una comunidad restringida de gananciales, de tal manera que es
perfectamente posible distinguir en ella el patrimonio social, el patrimonio propio del marido y el patrimonio
propio de la mujer.

Permanecen en el haber propio de los cónyuges:

- Los bienes raíces que los cónyuges aportan al matrimonio, es decir, aquellos bienes raíces que tienen
al momento de contraer matrimonio y los bienes raíces que adquieren durante la vigencia de la sociedad
conyugal a título gratuito, así lo establecen los ARTS.1726 y 1732 CC. Pertenecen a esta categoría los bienes
raíces que los cónyuges adquieren durante la vigencia de la Soc. Conyugal a título oneroso, cuando la causa
o título de adquisición es anterior a la Soc. Conyugal, de acuerdo a lo que establece el ART.1736 CC.

- Las donaciones remuneratorias hechas a cualquiera de los cónyuges por servicios prestados antes o
durante la vigencia de la Soc. Conyugal, y que no daban acción en contra de la persona servida, siempre que
esta donación remuneratoria recaiga sobre bienes raíces. ART.1738 CC.

- En virtud del ART.1727 Nº3 CC, no obstante lo dispuesto en el ART.1725 CC, no entrarán a
componer el haber social todos los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los
cónyuges, formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquier otra causa.

De tal manera que los aumentos de valor que experimenten los bienes propios de los cónyuges
permanecen en el haber propio del cónyuge, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Si el aumento
de valor se debe a causas naturales, como por ejemplo a la accesión, el cónyuge nada debe a la Soc.
Conyugal, así lo establece el ART.1771 CC.

Si el aumento de valor, en cambio, que experimentan los bienes de uno de los cónyuges se debe a la
industria humana, el cónyuge queda deudor de una recompensa a favor de la Soc. Conyugal, recompensa
cuyo monto señala el ART.1746 CC. Para que tenga lugar esta recompensa se requiere, según este precepto,
la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que las expensas hayan aumentado el valor de la cosa.

b) Que el aumento de valor subsista a la disolución de la Soc. Conyugal.

Y si el aumento de valor de la cosa es superior al valor de las expensas se deben sólo las expensas,
es lo que nos dice el ART.1746 CC.

- Permanecen en el haber propio de los cónyuges las cosas muebles que los cónyuges tenían al
momento de contraer matrimonio y que excluyeron de la comunión en las capitulaciones matrimoniales que se
celebran antes del matrimonio.

Los esposos en las capitulaciones matrimoniales que celebran antes del matrimonio pueden eximir de
la comunión cualquier parte de sus bienes muebles, designándolos en las capitulaciones matrimoniales, estos
bienes muebles no ingresan al haber social sino que pertenecen al haber propio del cónyuge, así lo dice el
ART.1725 Nº4 inc.2º CC. No ingresan a la Soc. Conyugal, por consiguiente, los aumentos de valor que
experimentan estas cosas muebles, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

- En virtud del ART.1724 CC, si a uno de los cónyuges se hiciera una donación o se dejare una
herencia o legado con la condición que las cosas donadas, heredadas o legadas, no pertenezcan a la Soc.
Conyugal, vale la condición; y por consiguiente los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas,
ingresan al patrimonio propio del cónyuge, pero esta condición no vale cuando se trata de bienes donados o
asignados a título de legítimas, porque de acuerdo al ART.1192 CC, la legitima rigorosa no es susceptible de
condición, plazo, modo o gravamen alguno.

En cuanto a los bienes donados, heredados o legados, si se trata de bienes muebles, ingresarán al
haber relativo o aparente, porque se trata de bienes muebles adquiridos durante la vigencia de la Soc.
Conyugal a título gratuito, y si el bien donado, heredado o legado, es un bien raíz, ingresa al patrimonio propio
del cónyuge, porque se trata de un bien raíz adquirido durante la vigencia de la Soc. Conyugal a título gratuito.

55
 - Por último, permanecen en el haber propio de los cónyuges los bienes raíces adquiridos durante la
vigencia de la Soc. Conyugal adquiridos a título oneroso que hayan venido a subrogar a un bien raíz propio
del cónyuge, o a valores propios del cónyuge destinados a su adquisición en las capitulaciones matrimoniales,
o en una donación por causa de matrimonio. ART.1727 Nº1,2 Y 3 CC.

SUBROGACIÓN EN LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Los bienes raíces que los cónyuges adquieren durante la vigencia del matrimonio a título oneroso
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. Pues bien, la subrogación en la Soc. Conyugal importa
una interesante excepción a esta regla, porque los bienes raíces adquiridos a título oneroso durante la
vigencia de la Soc. conyugal que vienen a subrogar a un bien raíz propio del cónyuge o a valores propios del
cónyuge, destinados a la adquisición de este bien raíz en las capitulaciones matrimoniales o en una donación
por causa de matrimonio, ingresan al haber propio del cónyuge.

Esta institución de la subrogación tiene enorme importancia y no sólo tiene importancia para la mujer,
sino también tiene importancia para el marido. Supongamos que durante la vigencia de la Soc. Conyugal el
marido vende un bien raíz propio, el precio de venta ingresa al haber relativo o aparente de acuerdo al
ART.1741 CC. Si con posterioridad el cónyuge destina ese dinero a la compra de otro bien raíz, ese bien raíz
ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Pues bien, mediante la subrogación en la Soc. Conyugal
se evita esto, porque el bien que se adquiere va a remplazar el bien propio, porque pasa a ocupar la misma
situación jurídica que el bien raíz propio del cónyuge que se vendió.

La subrogación puede ser real o personal. Es real cuando se reemplaza una cosa por otra que pasa a
ocupar jurídicamente su lugar, y es personal cuando una persona reemplaza a otra ocupando jurídicamente
su lugar. El caso más importante es el pago con subrogación.

Fuera de la subrogación real que opera en la Soc. Conyugal, otro caso de subrogación real se produce
cuando la especie o cuerpo cierto que se debe perece por hecho o culpa del deudor, en este caso el deudor
queda obligado al precio de la cosa y a la indemnización de perjuicios, pues bien este es un caso de
subrogación real porque el precio pasa a ocupar el lugar de la especie o cuerpo cierto. Otro caso de
subrogación real: La suma asegurada en caso de siniestro pasa a ocupar el lugar de la cosa asegurada y la
prenda y la hipoteca pueden hacerse efectivas sobre la suma asegurada. Pero la subrogación real más
importante que contempla nuestra legislación es la que opera en la Soc. Conyugal.

La subrogación es una institución de excepción, por ello la ley ha sido muy estricta en su
consideración, porque viene a alterar los principios sobre los cuales está construido el régimen de sociedad
conyugal. De tal manera que basta con que falte uno de los requisitos señalados por la ley para que no opere
la subrogación y el bien raíz que se compra ingrese al haber absoluto de la Soc. Conyugal.

La subrogación en la Soc. Conyugal puede ser de dos clases, a saber:

1) Subrogación de inmueble a inmueble: Opera cuando el inmueble que se adquiere viene a

reemplazar a un inmueble propio de uno de los cónyuges.

2) Subrogación de un inmueble a valores: Opera cuando el inmueble que se adquiere viene a

reemplazar a valores propios del cónyuge, que se destinaron a su adquisición en las capitulaciones
matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio. El inmueble subrogante, o sea, el bien
reemplazante, necesariamente debe ser un inmueble. El bien subrogado, o sea, el bien reemplazado, puede
ser mueble o inmueble. A la subrogación en la Soc. Conyugal se refiere el ART.1733 CC.

Subrogación de inmueble a inmueble:

La subrogación de inmueble a inmueble puede ser de dos clases, a saber, subrogación de inmueble a
inmueble por permuta y subrogación de inmueble a inmueble por compraventa, según que el bien propio del
cónyuge se permute por otro inmueble o que el bien propio de uno de los cónyuges se venda, y con el
producto de la venta se compre otro inmueble.

Subrogación de inmueble a inmueble por permuta.

Ella tiene lugar cuando un inmueble propio de uno de los cónyuges se permuta durante la vigencia de
la Soc. Conyugal por el inmueble de un tercero.

Para que opere la subrogación de inmueble a inmueble por permuta no basta con que durante la
vigencia de la Soc. Conyugal se permute un bien raíz propio de uno de los cónyuges por un bien raíz de un
tercero, es indispensable que en la escritura pública de permuta, y no en otra se exprese el ánimo de
subrogar, el cual debe manifestarse expresa e inequívocamente.

No es necesario que se empleen términos sacramentales, ni siquiera es necesario que se emplee la

expresión subrogación, pero debe manifestarse de manera expresa e inequívoca la intención de que el bien

56
que se está adquiriendo va a ocupar o va a reemplazar el bien propio. Ello debe hacerse en la escritura de
permuta y no en otra, porque la subrogación es una institución de excepción.

En segundo lugar, para que opere la subrogación se requiere que concurran los requisitos comunes a
toda subrogación, estos son los siguientes:

a) Es menester que exista proporcionalidad entre los valores de los bienes que se subrogan.
Proporcionalidad que la ley se encarga de señalar, y alcanza al 50% del valor del bien que se adquiere.

b) Que la subrogación que opera en bienes propios de la mujer requiere de la autorización de la mujer.

Subrogación de inmueble a inmueble por compraventa.

Ella tiene lugar cuando durante la vigencia de la Soc. Conyugal se vende un inmueble propio de uno de
los cónyuges, y con el producto de la venta se adquiere otro inmueble.

Para que opere la subrogación es necesario que el producto de la venta del inmueble propio se destine
a la adquisición de otro inmueble, no es necesario que se trate de la misma moneda o que se endose el
cheque, lo que la ley quiere es que con el producto de la venta del inmueble propio se compre otro inmueble.

Además de los requisitos comunes a toda subrogación, esto es, proporcionalidad entre los valores de
los bienes que se subrogan y autorización de la mujer cuando la subrogación opera en bienes propios de la
mujer, se requiere que en la escritura pública de venta y en la escritura pública de compra se exprese el
ánimo de subrogar.

En la escritura pública de venta debe expresarse la intensión de que se está vendiendo ese inmueble
para destinar el producto de la venta a la compra de otro inmueble que va a venir a reemplazar al primero, y
en la escritura de compra debe expresarse también el ánimo de subrogar. Debe expresarse en forma
inequívoca la intensión de que el bien que se compra va a reemplazar el bien propio que se enajenó.

No hay ningún inconveniente en que la venta y la compra se realicen en un solo acto, por ejemplo: en
una misma escritura en que el cónyuge aparece como vendedor del primer inmueble y comprador del
segundo y se exprese el ánimo de subrogar.

Se ha presentado el problema de saber si puede uno de los cónyuges comprar un inmueble

expresando en la escritura pública de compraventa que este inmueble está destinado a subrogar un inmueble
propio que se va a vender después, es la llamada subrogación por anticipación, en que, a diferencia del caso
anterior en que se vende primero y se compra después, aquí se compra primero y se vende después. El
código civil francés prohibe expresamente la subrogación por anticipación.

Se plantea el problema de saber que ocurre en nuestro derecho con la subrogación por anticipación.
Un sector de la doctrina sostiene que es perfectamente posible y en este caso opera la subrogación, porque la
ley no la prohibe. Es la opinión, entre otros, de don Arturo Alessandri. No hay ningún inconveniente, dice don
Arturo Alessandri, que se compre un inmueble, se exprese en la escritura de compraventa el ánimo de
subrogar, se quede debiendo el precio y después se venda un inmueble propio y con el precio de venta se
pague el precio del inmueble que se adquirió, subrogación por anticipación.

En nuestro concepto la cuestión es discutible, porque la subrogación es una institución de excepción, y

porque de los términos del ART.1733 CC, parece desprenderse que la venta debe preceder a la compra y no
tendría cabida en nuestro derecho la subrogación por anticipación.

Subrogación de Inmuebles a Valores

De acuerdo al ART.1727 Nº2 CC, no ingresan al haber social, y por consiguiente permanecen en el
haber propio del cónyuge, las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a
ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

Para que opere la subrogación de inmuebles a valores, no basta con que durante la vigencia de la
Soc. Conyugal se compre un inmueble con valores propios del cónyuge, es indispensable que los valores
estén destinados a la compra de un inmueble, a fin de que opere la subrogación, en las capitulaciones
matrimoniales que se celebran antes del matrimonio o en una donación por causa de matrimonio. De tal
manera, que los valores deben haberse destinado, afectado a esta finalidad.

No obstante que la subrogación es una institución de excepción y no obstante que el ART.1727 Nº2
CC, nos dice que los valores deben estar afectados a esta finalidad en las capitulaciones matrimoniales que
se celebran antes del matrimonio o en una donación por causa de matrimonio, la doctrina concluye y algunos
fallos de nuestros tribunales lo han resuelto así, que la afectación puede hacerse también en una asignación
testamentaria, porque ésta al igual que la donación es un acto a título gratuito.

La expresión valores hay que tomarla en su sentido natural y obvio, se entiende por valores la moneda
nacional, la moneda extranjera, la moneda de oro, acciones, bonos, deventures, etc. Los valores, a menos
que se trate de moneda nacional deben venderse, y con el producto de la venta de los valores debe
comprarse un inmueble.

57
 Se plantea el problema de saber, si puede permutarse directamente los valores por un inmueble, por
ejemplo: la mujer tiene 2000 acciones de Endesa, ¿podría la mujer directamente permutar esas acciones por
un inmueble?.

Hay quienes sostienen que si, en opinión de la prof. la cuestión es discutible, porque el ART.1727 CC,
dice “las cosas compradas con valores propios del cónyuge”, y la subrogación es una institución de
excepción.

Por último y sin perjuicio que concurran los requisitos comunes a toda subrogación, es decir, la
proporcionalidad entre los valores de los bienes que se subrogan y la autorización de la mujer, si la
subrogación opera en bienes propios de la mujer, es menester que la escritura pública de compra se exprese
el ánimo de subrogar, es decir, se exprese de manera inequívoca la intención de que el inmueble que se esta
adquiriendo va a reemplazar a los valores destinados a su adquisición en las capitulaciones matrimoniales, en
una donación por causa de matrimonio o en una asignación testamentaria.

Además es indispensable, que en la escritura pública de compra se exprese la inversión de los

valores, esto significa que en la escritura pública de compra debe decirse expresamente, que el inmueble se
esta comprando con los valores o con el producto de los valores destinados a la adquisición del inmueble en
las capitulaciones matrimoniales, en una donación por causa de matrimonio o en las asignaciones
testamentarias.

Aquí encontramos una diferencia entre la subrogación de inmueble a inmueble por c/v y la subrogación
de inmuebles a valores, porque en la primera, basta con que en la escritura pública de venta y en la escritura
pública de compra se exprese el ánimo de subrogar, no es necesario que se diga que el inmueble se esta
comprando con el producto de la venta de un inmueble propio, este es un requisito de fondo, pero no es
requisito de forma.

En cambio, en la subrogación de inmueble a valores la escritura pública de compra debe contener una
doble declaración:

1) Debe expresar el ánimo de subrogar.

2) Debe expresar la inversión de los valores, es decir debe manifestar de manera expresa que el
inmueble se esta comprando con los valores o con el producto de los valores destinados a su adquisición en
las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, donaciones por causa de matrimonio o
como concluye la doctrina en una asignación testamentaria, así lo dice el ART.1733 CC.

Para que opere la subrogación, la ley no exige que exista identidad entre los valores de los bienes que
se subrogan, porque si la ley lo exigiera, sería muy difícil que operara la subrogación. Todo se traduce en un
problema de recompensas.

Recompensa a favor de la Soc. Conyugal, cuando la finca o el inmueble que se adquiere vale más que
el inmueble propio, recompensa a favor del cónyuge cuando la finca que se adquiere vale menos que el
producto de la venta del inmueble propio, el valor del inmueble que se permuto o los valores invertidos, por
ejemplo: El marido vende un bien raíz propio en 8 y compra un bien raíz en 10, faltan 2, esos 2 los pone la
Soc. Conyugal, que queda acreedora de una recompensa en contra del cónyuge, recompensa que se hará
efectiva a la disolución de la Soc. Conyugal, a la inversa, el marido vende el bien propio en 10 y compra un
bien en 8, la Soc. Conyugal queda debiendo al cónyuge una recompensa por los 2.

Pero esto tiene que tener un límite, porque con un criterio de amplitud sería muy fácil burlar a los
acreedores, por ejemplo: el cónyuge, marido o mujer vende un bien raíz propio en 10 millones y compra un
bien raíz en 100 millones, los 90 millones restante los pone la Soc. Conyugal, quien queda acreedora del
cónyuge de una recompensa que se hará efectiva al momento de su disolución, burlándose de este modo a
los acreedores.

Por eso el ART.1733 CC, en su inciso penúltimo nos dice: “Pero no se entenderá haber subrogación
cuando el saldo en favor o en contra de la Soc. Conyugal excediere a la mitad del precio de la finca que se
recibe”, en el ejemplo propuesto, cuando el cónyuge vende en 10 y compra en 100 no opera la subrogación,
excede el 50% del precio de la finca que se adquiere; a la inversa el cónyuge vende en 100 y compra en 10,
el saldo en contra de la Soc. Conyugal asciende a 90, no opera la subrogación porque el saldo en contra de la
Soc. Conyugal excede el 50 % del precio de la finca que se adquiere.

En estos casos no hay subrogación, porque no existe la debida proporcionalidad entre los valores, y el
bien que se adquiere ingresa al haber absoluto de la Soc. Conyugal, porque es un bien raíz adquirido a título
oneroso durante la vigencia de ésta, pero la Soc. Conyugal queda deudora al cónyuge de una recompensa
por el precio de venta o por los valores invertidos; recompensa que asciende al precio de la finca que se
enajeno o a los valores respectivos.

Pero, el cónyuge conserva el derecho a llevar a cabo otra subrogación, comprando otro inmueble y
existiendo la debida proporcionalidad entre los valores, es lo que nos dice el inc. penúltimo del ART.1733 CC.

El segundo requisito común a toda subrogación, es que si la subrogación opera en bienes raíces de la
mujer se requiere la autorización de ésta, si la mujer no presta su autorización para que opere una
subrogación en bienes propios de ella, el bien raíz que se adquiere va a ingresar al haber absoluto, o sea no
opera la subrogación.

58
 Así, la subrogación evita que un bien raíz adquirido a título oneroso durante la vigencia de la Soc.
Conyugal ingrese al haber absoluto, porque el bien raíz que se adquiere pasa a ocupar la misma situación
jurídica que el bien raíz propio del cónyuge que se vendió, permuto o los valores del cónyuge destinados a la
adquisición del bien raíz en las capitulaciones matrimoniales, en una donación por causa de matrimonio o en
un asignación testamentaria.

PASIVO EN LA SOCIEDAD CONYUGAL.

En esta materia, para comprender claramente es menester distinguir dos problemas, o dos cuestiones:

1) El problema de la obligación a la deuda.

2) El problema de la contribución a la deuda, ambos problemas vistos al tratar de la solidaridad en
materia de obligaciones.

El problema de la obligación a la deuda, se plantea durante la vigencia de la Soc. Conyugal entre los
cónyuges y los acreedores. Consiste en determinar sobre que patrimonio pueden los acreedores hacer
efectivos sus créditos. Desde este punto de vista es social, aquella deuda o aquel crédito que los acreedores
pueden hacer efectivo en el patrimonio del marido, cuyos bienes se confunden con los de la Soc. Conyugal
durante su vigencia, pero desde este punto de vista no hay obligaciones personales de la mujer, es decir
obligaciones que sólo puedan hacerse efectivas sobre los bienes propios de la mujer que administra el
marido.

El problema de la contribución a la deuda, dice relación con determinar cual es el patrimonio que en
definitiva soporta el pago de la obligación. Este problema se va a plantear a la disolución de la Soc. Conyugal.
Pero desde este punto de vista son sociales, aquellas deudas cuyo pago en definitiva lo soporta la Soc.
Conyugal y forman lo que se denomina el pasivo definitivo de la Soc. Conyugal.

Y desde el punto de vista de la contribución a la deuda, son obligaciones personales del marido o de la
mujer, aquellas obligaciones que si bien son sociales, desde el punto de vista de la obligación a la deuda,
porque las paga el marido cuyos bienes se confunden con la Soc. Conyugal, su pago en definitiva no lo
soporta la Soc. Conyugal porque ésta adquiere un crédito, una recompensa en contra del cónyuge que
contrajo la obligación, o a quien la ley se la impuso, estas obligaciones forman lo que ha dado en llamar el
pasivo relativo, aparente o provisional de la Soc. Conyugal.

Desde el punto de vista de la obligación a la deuda, es decir del patrimonio sobre el cual los
acreedores pueden hacer efectivo su crédito, son obligaciones sociales:

a) Las obligaciones contraídas por el marido durante la vigencia de la Soc. Conyugal.

b) Las obligaciones contraídas por el marido antes de contraer matrimonio.

c) Las obligaciones contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido, de acuerdo a lo
que establece el ART.1751 CC. Si la mujer mandataria actúa a su propio nombre, no obliga los bienes
sociales sino los bienes que conforman su patrimonio reservado, los bienes que administra como separada de
bienes de acuerdo a los ARTS.166 y 167 CC.

d) Las obligaciones contraídas por la mujer conjuntamente con el marido, y aquellas en que la mujer se
obliga solidariamente con el marido o subsidiariamente con el marido. Si la mujer se constituye codeudora
solidaria de su marido o afianza al marido, esta obligación puede hacerse efectiva sobre el patrimonio del
marido, que durante la vigencia de la Soc. Conyugal se confunde con los bienes sociales.

Respecto de las obligaciones que contrae la mujer casada bajo el régimen de Soc. Conyugal, durante
la vigencia de ésta, en virtud de un contrato celebrado por ella, sólo obliga su patrimonio reservado y los
bienes que administra como separada parcialmente de bienes en virtud de los ARTS.166 y 167 CC, así lo
establece el ART.137 N°1 CC.

e) Las obligaciones contraídas por la mujer en las compras que hace al fiado de objetos inmuebles
destinados al consumo ordinario de la familia. Porque supongamos que la mujer no tiene patrimonio
reservado y esta separada parcialmente de bienes, y el marido no le proporciona el dinero necesario, la mujer
compra al fiado objetos muebles destinados al consumo ordinario de la familia, en este caso la obligación
puede hacerse efectiva sobre los bienes del marido que se confunden con los de la Soc. Conyugal. La mujer
sólo resulta obligada hasta concurrencia del provecho que hubiere obtenido del acto, comprendiendo en este
provecho el de la familia común en la parte en que en derecho la mujer haya debido proveer a las
necesidades de la familia común, es lo que nos dice el ART.137 inc.2° CC.

f) Las obligaciones contraídas por la mujer con autorización judicial cuando ella administra
ordinariamente la Soc. Conyugal. La mujer va a administrar ordinariamente la Soc. Conyugal en el caso del
ART.145 CC, es decir cuando el impedimento del marido para administrar la Soc. Conyugal no fuere de larga
o indefinida duración, en este caso la mujer puede actuar respecto de los bienes sociales, de los bienes del
marido y de los bienes propios con autorización judicial, y el acto se mira como un acto celebrado por el
marido, obligando por tanto los bienes del marido que se confunden con los bienes de la Soc. Conyugal.
Obliga sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio que reportare del acto, en virtud del principio del
enriquecimiento sin causa. En este caso no procede la administración extraordinaria.

59
 Respecto de las obligaciones cuasi contractuales, sí la mujer casada en Soc. Conyugal desempeña un
rol activo en el cuasicontrato, por ejemplo: sí la mujer actúa como agente oficioso de un 3º, obliga solamente
sus bienes reservados y los bienes que administra como separada parcialmente de bienes, en virtud de los
ARTS.166 y 167 CC. Pero, si la mujer tiene un rol pasivo en el cuasicontrato, y se trata de bienes de la mujer
que administra el marido, como si alguien actúa como agente oficioso en los bienes de la mujer que
administra el marido, la deuda es social y da acción sobre los bienes del marido que se confunden con los
bienes de la Soc. Conyugal.

Hay ciertas obligaciones, sin embargo, que no sólo pueden hacerse efectivas sobre los bienes del
marido, que se confunden con los bienes de la Soc. Conyugal, sino también sobre los bienes propios de la
mujer, estas deudas son:

1) Las contraídas por el marido durante la vigencia de la Soc. Conyugal en virtud de un contrato que
cede en beneficio personal de la mujer, como por ejemplo: si el marido paga una deuda contraída por la mujer
antes del matrimonio, así lo dice el ART.1750 inc.2° CC.

2) Las obligaciones contraídas por la mujer antes del matrimonio. Cuando la mujer estaba soltera y
contrajo esta obligación, los bienes estaban afectos al cumplimiento de esa obligación, y por consiguiente
estaban comprendidos en el derecho de prenda o garantía general de los acreedores, por el hecho que la
mujer contraiga matrimonio bajo el régimen de Soc. Conyugal no tiene porque disminuir el derecho de prenda
general de los acreedores. Porque el matrimonio bajo el régimen de Soc. Conyugal altera la administración
del patrimonio de la mujer, pero no tiene porque disminuir el derecho de prenda general de los acreedores,
esta es la razón por la cual las obligaciones contraídas por la mujer antes del matrimonio pueden hacerse
efectivas también sobre los bienes propios de la mujer que administra el marido.

3) Las obligaciones que provengan de un delito o cuasidelito cometido por la mujer, así se desprende
del ART.1748 CC. Este precepto hay que relacionarlo con los ARTS.1465 y 2469 CC, que consagran el dº de
garantía gral.

4) Las obligaciones que la ley impone a la mujer. Este es el problema de la obligación a la deuda que
dice relación con determinar cual es el patrimonio sobre el cual el acreedor puede hacer efectivo su crédito
durante la vigencia de la Soc. Conyugal.

Desde el punto de vista de la contribución a la deuda. Son deudas personales del marido o la mujer
aquellas deudas que si bien son sociales, desde el punto de vista de la obligación a la deuda, porque las paga
la Soc. Conyugal, en definitiva su pago no lo soporta la ésta, porque la Soc. Conyugal queda acreedora de
una recompensa en contra del cónyuge, recompensa que se hará efectiva a la disolución de la Soc. Conyugal.
Estas obligaciones personales, desde el punto de vista de la contribución a la deuda conforman lo que se
denomina el pasivo relativo, aparente o provisional de la Soc. Conyugal.

Todo el sistema de recompensas esta inspirado en el principio del enriquecimiento sin causa, tienen
por objeto evitar que uno de estos patrimonios se enriquezca sin causa a costa de otro patrimonio.

Pasivo Definitivo de la Sociedad Conyugal.

Materia a la que se refiere el ART.1740 CC, en sus números 1, 2, 4 y 5. Las que señala el n°3 del
ART.1740 CC, son deudas personales.

1. - De acuerdo al N°1 del Art.1740 CC “La sociedad es obligada al pago de todas las pensiones e
intereses que corren en contra de la sociedad sea en contra de cualquiera de los cónyuges y que se
devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal”. De tal manera que la sociedad conyugal soporta en
definitiva el pago de las pensiones e intereses que corren en contra de la sociedad conyugal. Lo cual es lógico
porque la sociedad conyugal es deudora de estas obligaciones, pero también es obligada a pagar las
pensiones e intereses que corren en contra de cada uno de los cónyuges. No obstante se hayan contraido en
beneficio personal del cónyuge. Por ejemplo: El marido pide un préstamo al Banco del Estado, quien paga los
intereses que devenga ese crédito? La sociedad conyugal, porque ésta se hace dueña de los frutos, civiles y
naturales, que producen los bienes propios de los cónyuges. De tal manera que los cónyuges conservan en
su patrimonio una especie de nula propiedad. Y tiene una especie de derecho legal de goce sobre los bienes
de los cónyuges.

2. –“Es obligada al pago de las deudas y obligaciones contraidas durante el matrimonio por el marido o
la mujer, con autorización del marido, o de la justicia en subsidio. Y que no fueran personales de aquel o ésta
como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior. La
sociedad, por consiguiente, es obligada con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca y prenda
constituida por el marido”. ART.1740 N°2 CC. La ley 18.802 de 1989, derogó o abolió la incapacidad relativa
de la mujer casada al menos teóricamente, y hoy en día la mujer para actuar en la vida jurídica no requiere
autorización del marido o del juez en subsidio, por consiguiente en esta parte, el precepto debe ser entendido
tácitamente derogado. A estas obligaciones hay que agregar las obligaciones contraidas por la mujer con
mandato general o especial del marido, aquellas obligaciones en que se obliga la mujer conjunta, solidaria o
subsidiariamente con el marido. Estas deudas son sociales a menos que sean personales del marido o de la
mujer, y el CC pone un ejemplo.

3. - El CC agrega "la sociedad esta obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca
o prenda constituida por el marido". Lastar, según el diccionario de Escriche, significa suplir lo que otro debe

60
pagar con derecho a reintegrarse. Si la fianza, la prenda o la hipoteca la constituye el marido para garantizar
una obligación social, la sociedad conyugal es obligada a su pago, porque ésta es deudora de la obligación
principal, en consecuencia es deudora de la obligación accesoria, pero si la fianza, prenda o hipoteca la
constituye el marido para garantizar una obligación personal suya o una obligación personal de la mujer, ésta
obligación no es social, de tal manera que si las paga la sociedad conyugal queda acreedora de una
recompensa en contra del cónyuge que se hará efectiva a la disolución de la sociedad conyugal. ART.1740
N°2 inc.2° CC.

4. - De acuerdo al N°4 del Art.1740 CC, “La sociedad conyugal soporta en definitiva el pago, de todas
las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de los bienes propios de cada cónyuge”.
Porque la sociedad conyugal se hace dueña del producto del trabajo de los cónyuges. No dice la ley cuales
son las cargas o reparaciones usufructuarias, y por consiguiente habrá que acudir a la acepción que le dan las
reglas generales al tratar del derecho legal de usufructo en los ARTS.795 y 796 CC. Según ellos, son los
gastos de conservación y cultivo de los bienes. Asimismo tienen el carácter de cargas o reparaciones
usufructuarias las pensiones, cánones, y en general las cargas periódicas con que de antemano se hubiere
gravado la cosa, y el pago de los impuestos fiscales y municipales. No tiene el carácter de cargas o
reparaciones usufructuarias las obras o refacciones mayores, necesarias, esto es, las que se hacen por una
vez y a largos intervalos de tiempo, y dicen relación con la permanente conservación y utilidad de la cosa.

De tal manera que si la sociedad paga una obra o refacción mayor, que se hacen en bienes de uno de
los cónyuges, adquiere una recompensa en contra del cónyuge. Aunque los ARTS.795 y 796 CC, no lo digan.
La doctrina concluye que tienen el carácter de cargas o reparaciones usufructuarias los gastos jurídicos
hechos para conservar la posesión de los bienes de los cónyuges, indispensables para que la sociedad
conyugal ejerza el derecho legal de goce que tiene sobre esos bienes. En situación diversa se encuentran los
gastos jurídicos hechos para conservar el dominio de los bienes propios de los cónyuges, estas no son
deudas sociales, de tal manera que si en definitiva las paga la sociedad conyugal adquiera una recompensa
en contra del cónyuge.

5. “La sociedad conyugal soporta el pago del mantenimiento de los cónyuges, y el mantenimiento,
educación y establecimiento de los descendientes comunes, y en general de toda otra carga de familia”. Y el
CC nos dice que se entiende por cargas de familia, los alimentos que uno de los cónyuges este por ley
obligado a dar a sus descendientes o ascendientes aunque no lo sean de ambos cónyuges, pero podrá el juez
moderar este gasto si le pareciera excesivo imputando el exceso al haber del cónyuge. Este precepto debe
concordarse con los ARTS.230 y 231 CC (introducido por la ley 19.585 16/10/1988). El ART.230 CC nuevo
nos dice: "Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad
conyugal, según las reglas que al tratar de ella se dirán, si no hubiere sociedad conyugal los padres
contribuirán en proporción a sus facultades", y el ART.231 CC agrega: "Si el hijo tuviera bienes propios, los
gastos de establecimiento, y en caso necesario los de su crianza y educación se sacarán de los bienes
propios del hijo, procurando conservar íntegro los capitales si ello fuera posible". Los gastos de mantenimiento
de los cónyuges y los de los hijos son siempre sociales, los soporta en definitiva la sociedad conyugal.

En cuanto a los gastos de educación es menester distinguir si son:

- Ordinarios: su pago en definitiva lo soportara la sociedad conyugal.

- Extraordinarios: por ejemplo si al hijo se le ocurre irse a estudiar a Japón, habrá que distinguir si el
hijo tiene o no bienes propios, si no los tiene estos gastos son sociales, los soporta en definitiva la sociedad
conyugal. Si el hijo, por el contrario tiene bienes propios, estas expensas extraordinarias de educación se
sacarán de los bienes propios del hijo, en lo que pudiere y le fuere efectivamente útil, a menos que conste, de
un modo auténtico que el marido, la mujer o ambos de consuno, han querido hacerlo de lo suyo.

En cuanto a los gastos de mantenimiento que tienen por objeto dar al hijo una situación estable que le
permita subvenir a sus necesidades, habrá que distinguir si el hijo tiene o no bienes propios.

- Si el hijo no tiene bienes propios, los gastos de establecimiento los soporta, en definitiva, la sociedad
conyugal.

- Si el hijo tiene bienes propios, los gastos de establecimiento se imputarán a sus bienes propios, si
pudiere y le fuera efectivamente útil, a menos que conste de modo auténtico que el marido, la mujer o ambos
de consuno han querido hacerlo de lo suyo.

ART.1744 CC.

La sociedad conyugal esta obligada al pago de toda otra carga de familia, este concepto tan amplio
esta definido por el inc.2 del N°5 del ART.1740 CC, que señala que se mirarán como carga de familia los
alimentos que uno de los cónyuges, éste por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque
no los sean de ambos cónyuges. Pero en este caso el juez puede moderar el gasto si le pareciere excesivo
imputando el exceso al haber del cónyuge. Los alimentos que se deben por ley a los descendientes comunes
son gastos de mantenimiento, y por consiguiente el juez no puede moderar este gasto imputando el exceso al
haber del cónyuge, son siempre a cargo de la sociedad conyugal.

Se ha entendido también que es carga de familia, el sueldo de los empleados domésticos, los gastos
de vacaciones, los regalos de costumbre.

61
 En virtud del ART.1740 inc. final CC, si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el
derecho a que se le entregue una suma de dinero o una pensión periódica que va a administrar como
separada parcialmente de bienes, el pago de ésta suma de dinero lo soporta la sociedad conyugal, a menos
que en las capitulaciones matrimoniales, que se celebran antes del matrimonio, se hubiere impuesto esta
obligación expresamente al marido.

Por último la sociedad conyugal soporta, en definitiva, el pago de las compras que la mujer haga al
fiado de objetos muebles destinados al consumo ordinario de la familia, y obliga también sus bienes propios
hasta concurrencia del beneficio particular que hubiere reportado el acto, comprendiendo en este beneficio el
de la familia común en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades de ésta. ART.137
inc.2° CC.

Estas obligaciones forman el pasivo definitivo de la sociedad conyugal, es decir aquellas deudas cuyo
pago en definitiva soporta la sociedad conyugal.

Pasivo Relativo, Provisional o Aparente.

Esta constituido por aquellas deudas que si bien son sociales, desde el punto de vista de la obligación
a la deuda, porque las paga la sociedad conyugal, en definitiva su pago no lo soporta la sociedad conyugal,
porque ésta queda acreedora de una recompensa en contra del cónyuge que contrajo la obligación o a quien
la ley impuso la obligación.

Toda vez que la ley diga que una obligación la paga la sociedad conyugal, pero queda acreedora de
una recompensa en contra del cónyuge esa deuda es personal y no social.

El ART.1740 N°3 CC, se refiere a estas obligaciones personales. Son obligaciones personales:

a) Todas aquellas contraidas antes del matrimonio.

b) Aquellas contraidas durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero que son en beneficio
exclusivo del marido o de la mujer, como lo serían las contraidas para el establecimiento de un hijo de un
matrimonio anterior. Pero los gastos de crianza y de educación de este hijo habido en un matrimonio anterior
son cargas de familia, y su pago lo soporta en definitiva la sociedad conyugal.
c) En virtud del ART.1748 CC, son deudas personales los perjuicios causados a la sociedad conyugal
por dolo o culpa grave.
d) Las que provienen de un delito o cuasidelito cometido por cualquiera de los cónyuges.
e) El ART.1778 CC, contiene una especie de presunción acerca del carácter social de las deudas. Así
como el ART.1739 CC, contempla una presunción del carácter social de los bienes. De este modo, el marido
es pues responsable de todas las deudas de la sociedad, salvo su acción en contra de la mujer para el
reintegro de la mitad de estas deudas, porque si la deuda es social la soporta el marido y la mujer por iguales
partes, de tal manera que si bien es cierto el marido responde de todas las obligaciones de la sociedad
conyugal tiene una acción en contra de la mujer para que le reintegre la mitad de lo que ha invertido en el
pago de las deudas.

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

En materia de administración de la sociedad conyugal es necesario distinguir la administración

ordinaria de la sociedad conyugal, que el código trata en el párrafo 3º del título 22 del libro 4º, ARTS.1749 y
siguientes, y la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, a que el código se refiere en el párrafo
4º del título 22 del libro 4º, ARTS.1758 y siguientes.

Administración ordinaria, como su nombre lo indica es la administración normal de la sociedad

conyugal y corresponde exclusivamente al marido, salvo un caso muy calificado de excepción en que la mujer
administra ordinariamente la sociedad conyugal. Este caso de excepción está contemplado por el ART.138
inc.2º CC, y se refiere al caso que el impedimento del marido no sea de larga o indefinida duración, en cuyo
caso la mujer puede actuar respecto de sus bienes propios y de los bienes sociales y de los bienes del
marido, con autorización judicial, y el juez autoriza con conocimiento de causa si de la demora se sigue
perjuicio. Estos actos se miran como actos del marido y obligan al marido en sus bienes y en los de la
sociedad conyugal y a la mujer sólo hasta concurrencia del beneficio que haya reportado del acto.

La administración extraordinaria, es una administración anormal, no la realiza el marido, porque

procede precisamente cuando el marido se encuentra impedido para administrarla. Esta administración
extraordinaria la ejerce un curador del marido. El curador del marido puede ser la mujer o un tercero.

Administración Ordinaria de la Sociedad Conyugal.

En cuanto a la administración ordinaria de la sociedad conyugal, para ver cuales son las facultades de
administración que tiene el marido es preciso distinguir según se trate de bienes sociales o de bienes propios
de la mujer, que también son administrados por el marido en un régimen de sociedad conyugal.

62
 La crítica más fuerte que se puede formular a la ley 18.802, de 9 de Junio de 1989, es que no obstante
haberle otorgado capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal, sus bienes propios los continua
administrando el marido, de tal manera que la mujer sigue siendo en el fondo una persona relativamente
incapaz.

El ART.1749 CC, que encabeza el párrafo 3º del título 22 del libro 4º, nos dice que “El marido es el jefe
de la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los bienes de su mujer sujeto empero a
las limitaciones que por el presente título se le impongan y a las que haya contraído en las capitulaciones
matrimoniales”.

Las facultades del marido como administrador de la sociedad conyugal fueron omnímodas hasta la
dictación de la ley 10.251, de 2 de Abril de 1952. Ésta limitó las facultades del marido respecto de los bienes
raíces sociales. La ley 18.802 limitó aún más las facultades del marido.

Antes de la dictación de la ley 10.251, de 2 de Abril de 1952, el marido administraba con plenas
facultades los bienes raíces sociales, salvo en cuanto se tratara de atacar actos fraudulentos que realizara el
marido, porque para impedir la realización de un acto fraudulento no se requiere texto expreso de la ley, la ley
por su espíritu no puede aceptar la realización de actos fraudulentos.

Hoy en día el marido en la administración de los bienes sociales está sujeto a una doble limitación. En
primer término, a limitaciones legales, que son las que se le imponen por el título 22 del libro 4º, y en segundo
lugar a las limitaciones convencionales, que son aquellas que se le imponen o se le pueden imponer en las
capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio.

Pero durante la vigencia de la sociedad conyugal, en virtud del ART.1750 CC, el marido es respecto de
terceros dueño de los bienes sociales como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio. De tal
manera que el marido cuando administra los bienes sociales no está administrando bienes ajenos, está
administrando bienes propios y, por ello, en la administración de los bienes sociales responde sólo del dolo y
de la culpa lata. De ahí la norma del ART.1752 CC, que nos dice que la mujer por si sola no tiene, durante la
vigencia de la sociedad conyugal, derecho alguno sobre los bienes sociales, salvo el caso del actual ART.138
CC, en que la mujer administra excepcionalmente, ordinariamente la sociedad conyugal.

Sin perjuicio de que la mujer tiene créditos que hacer valer en contra de la sociedad conyugal. Como lo
ha resuelto la Corte Suprema, la mujer puede durante la vigencia de la sociedad conyugal solicitar la nulidad
absoluta de los actos y contratos ejecutados o celebrados por el marido. Pero el marido durante la vigencia de
la sociedad conyugal es dueño de los bienes sociales, no sólo respecto de terceros sino también respecto de
la mujer y la mujer por si sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, salvo el caso calificadísimo
de excepción en que ella administra ordinariamente la sociedad conyugal.

Cabe recordar que don Andrés Bello en nota al margen a los ARTS.1750 y 1752 CC, en el proyecto de
1853 dice: “Se ha descartado el dominio o el condominio de la mujer sobre los bienes sociales porque es una
ficción que a nada conduce, no es lo mismo decir que un bien es social a que un bien es común”.

Tan cierto es que la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales que la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal no le corresponde en su calidad de mujer casada, en su calidad de
persona que tiene interés, le corresponde en su calidad de curadora del marido. Si la mujer tuviera derecho
sobre los bienes sociales lógicamente la administración extraordinaria de la sociedad conyugal le
correspondería de pleno derecho, por la sola circunstancia de ser una persona que tiene interés.

Sin embargo, en el caso del ART.132 inc.2º CC, la mujer administra excepcionalmente, ordinariamente
la sociedad conyugal y ello va a ocurrir cuando el impedimento del marido no sea de larga o indefinida
duración, en cuyo caso la mujer podrá actuar respecto de los bienes sociales, de sus bienes propios que
administra el marido y de los bienes del marido, con autorización judicial con conocimiento de causa, si de la
demora se sigue perjuicio. La mujer, actuando de esta manera obliga los bienes sociales y los bienes del
marido como si el acto fuera del marido y obliga sus bienes propios hasta el beneficio que hubiere reportado
del acto.

Pero el marido tiene una serie de limitaciones en la administración de los bienes sociales, limitaciones
que dicen relación con los bienes raíces sociales, donde se desprende que el marido administra y dispone
libremente de los bienes muebles sociales. A estas limitaciones se refiere el ART.1749 CC.

El marido ejerce los derechos que corresponden a la mujer que siendo socia de una sociedad civil o
mercantil se casare. Este precepto hay que concordarlo con el ART.2105 inc. Final CC, que nos dice, “Los
que no tengan la administración de sus bienes concurrirán a los actos sociales por medio de sus
representantes legales o por medio de quien tenga la administración de sus bienes”. Como la mujer no tiene
la administración de sus bienes concurre a los actos sociales el marido. La diferencia es muy sutil, no tener la
administración de sus bienes y ser incapaz es prácticamente lo mismo.

Con todo, si se trata de una sociedad iniciada antes del matrimonio, una vez celebrado éste pasa a
constituir el patrimonio reservado de la mujer, como por ejemplo: Una sociedad de profesionales, en concepto
de la doctrina, la continua ejerciendo los derechos sociales durante la vigencia de la sociedad conyugal, en el
ejercicio de su patrimonio reservado. Pero el capital que la mujer aportó a la sociedad ingresa al haber relativo
y la sociedad conyugal deberá a la mujer recompensa reajustada por ese capital.

Limitaciones a que se Encuentra Sujeto el Marido en la Administración de la Sociedad Conyugal:

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 1) El marido necesita autorización de la mujer para enajenar y gravar voluntariamente los bienes raíces
sociales. A contrario sensu, tiene amplias facultades para enajenar los bienes muebles sociales, porque la
limitación se refiere única y exclusivamente a los bienes raíces sociales. La autorización de la mujer es
necesaria al marido para poder enajenar voluntariamente los bienes raíces sociales, no es necesaria la
autorización de la mujer en las enajenaciones forzadas.

Son enajenaciones forzadas las que se hacen en el juicio ejecutivo, en el juicio universal de quiebras,
las que provengan de una expropiación por razones de utilidad pública.

Por consiguiente, si se sigue un juicio ejecutivo en contra de la mujer y se embarga un bien raíz social
que durante la vigencia de la sociedad conyugal se confunden con los bienes del marido y se saca a remate
por el acreedor del bien raíz social, el marido no necesita autorización de la mujer porque es una enajenación
forzada.

Esta regla es perfectamente lógica, justa y conveniente, porque si se necesitare autorización de la

mujer también en las enajenaciones forzadas, seria muy fácil que el marido y la mujer se coludieran en
perjuicio de los terceros acreedores y bastaría que la mujer negara la autorización al marido para que no se
pudiera sacar a remate un bien raíz social.
La autorización de la mujer puede ser suplida por el juez. La autorización judicial subsidiaria sólo
procede a petición del marido, de manera que si el marido no la pide, el juez no puede prestar su autorización.

Se puede objetar, se puede contra argumentar diciendo que el no exigir la ley la autorización de la
mujer en las enajenaciones forzadas es muy posible que el marido se coluda con un tercero para enajenar sin
autorización de la mujer un bien raíz social, por ejemplo: El marido celebra con un tercero un contrato de
mutuo simulado, el marido no cumple, el tercero traba embargo y saca a remate el bien raíz que desea
comprar, y en el fondo el marido está enajenando un bien raíz social sin autorización de la mujer. Pero frente a
esta posibilidad, la mujer tiene como defenderse.

En concepto de la Corte Suprema, la mujer puede solicitar la declaración de nulidad absoluta de los
actos y contratos ejecutados o celebrados por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal porque
tiene interés actual que la habilita para solicitar la declaración de nulidad absoluta. La mujer podría también
entablar la acción de simulación. En cambio, en el caso opuesto, frente a la colusión del marido y de la mujer
el tercer acreedor no tiene como defenderse. Por eso la regla es lógica y justa, por exigirse solamente la
autorización de la mujer para enajenar y gravar voluntariamente un bien raíz social.

2) El marido requiere autorización de la mujer para prometer enajenar o gravar un bien raíz social.
Antes de la dictación de la ley 18.802, se discutió mucho a cerca de si la promesa constituía o no un principio
de enajenación. La Corte Suprema en una sentencia del año 1962 lo resolvió, por razones más bien de
justicia que de técnica jurídica, que la promesa no constituye un principio de enajenación, de la promesa
emana una obligación de hacer cual es celebrar el contrato prometido.

La ley 18.802 de 1989, introdujo esta limitación para evitar que por esta vía el marido enajenara los
bienes raíces sociales sin autorización de la mujer. De tal manera que el marido necesita autorización de la
mujer para prometer enajenar o gravar un bien raíz social.

La expresión gravamen está tomada en su sentido amplio, de manera que no sólo queda comprendida
la hipoteca sino todo derecho real limitativo del dominio, como el usufructo, el uso, la habitación, la
servidumbre, etc., porque todos estos derechos reales constituyen un principio de enajenación.

 Se ha discutido mucho que pasa cuando el marido compra un bien raíz durante la vigencia de la
sociedad conyugal, queda debiendo un saldo de precio y para garantizar el pago de ese saldo de precio
constituye hipoteca sobre el bien raíz que esta comprando. ¿Necesita el marido autorización de la mujer o no?
La doctrina se encuentra dividida, hay quienes sostienen que no es necesaria la autorización de la mujer y
otros sostienen que si es necesaria la autorización de la mujer. En la practica es conveniente que la mujer
autorice esta hipoteca para quedar a cubierto de cualquier eventualidad.

3) El marido requiere la autorización de la mujer para enajenar, gravar, prometer enajenar o gravar, los
derechos hereditarios de la mujer.

4) Requiere autorización de la mujer para donar y disponer a título gratuito, por acto entre vivos, de los
bienes sociales. Salvo el caso de excepción que señala el ART.1735 CC, o sea, a menos que la donación sea
de poca monta, atendida la fuerza del haber social.

5) El marido requiere la autorización de la mujer para dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes raíces sociales urbanos por más de 5 años y de los bienes raíces rústicos por más de 8, incluidas las
prórrogas que haya pactado el marido. Porque bien puede ocurrir que el marido arriende un bien raíz urbano
por 3 años y en virtud de la cláusula de prórroga automática, el contrato se prolongue por 5 o más años.

6) Requiere autorización de la mujer para obligar los bienes sociales, constituyéndose avalista, porque
la expresión aval está mal empleada por el código, codeudor solidario, fiador u otorgar cualquier caución
respecto de obligaciones contraidas por terceros. Si no obtiene la autorización de la mujer obliga solamente
sus bienes propios, la autorización de la mujer es necesaria para obligar los bienes sociales. Esta limitación
también tiene su origen en la ley 18.802, como los chilenos somos muy proclives a hacer favores, la ley temió

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que el marido se constituyera avalista, codeudor solidario, poniendo en peligro el patrimonio familiar en
detrimento de la mujer y de la familia común, por eso la ley introdujo esta limitación al marido.

Estas son pues las limitaciones a que está sujeto el marido en la administración de los bienes sociales.

 ¿Cómo puede prestar su autorización la mujer?.

La autorización de la mujer debe ser específica, esto significa que se refiera determinadamente al
contrato que se trata de celebrar, no procede una autorización general y anticipada. Esta autorización de la
mujer puede ser expresa o tácita. La autorización expresa es siempre solemne, debe constar por escrito, o
por escritura pública si el acto requiere tal solemnidad. La autorización tácita resulta de la intervención de la
mujer, directa y expresamente, de cualquier modo en el acto, de tal manera que sea cualquiera la forma o la
calidad en que comparece la mujer al acto se entiende que está autorizando tácitamente al marido.

En todo caso la mujer puede prestar su autorización por medio de mandatario. Este mandato es un
mandato especial, debe otorgarse específicamente para el acto o contrato respecto del cual la mujer está
prestando su autorización al marido. Además este mandato es solemne y la solemnidad consiste en que debe
constar por escrito o por escritura pública cuando el acto requiere esa solemnidad.

 ¿Cómo presta la autorización el mandatario?

Habría que concluir que el mandatario presta la autorización de la misma manera que lo puede hacerlo
mujer, en forma expresa o tácita. Si lo hace expresamente la autorización es solemne, debe constar por
escrito o por escritura pública si el acto requiere tal solemnidad. Puede autorizarlo tácitamente, o sea
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto.

Qué pasa si la mujer niega injustificadamente su autorización al marido o se encuentra imposibilitada

de prestarla. Si la mujer niega sin justo motivo su autorización, el marido tiene abierta la puerta para recurrir a
la justicia y el juez debe proceder con conocimiento de causa y citación de la mujer, o sea, el juez debe oír a
la mujer. Se discute si este procedimiento es contencioso o no contencioso. Es un asunto contencioso porque
hay una controversia entre partes. Y como la ley no establece un procedimiento más expedito, habrá que
aplicar a este procedimiento las reglas del juicio sumario, con todas las consecuencias que de ello se derivan
o que ello conlleva.

También la autorización de la mujer puede ser suplida por el juez en caso de impedimento de la mujer,
como el de demencia, menor edad, ausencia real o aparente. En este caso el juez puede suplir la autorización
de la mujer si de la demora se siguiere perjuicio. No cabe duda que este es un asunto de jurisdicción
voluntaria.

Pero si la mujer niega su autorización para que el marido pueda donar bienes sociales, la autorización
de la mujer no puede ser suplida por el juez. Aquí encontramos una calificada excepción.

La sanción aplicable en caso de realizarse alguno de estos actos sin autorización de la mujer,
dependerá del acto de que se trate, de acuerdo al ART.1757 CC.

- Si el marido enajena, grava, promete enajenar o gravar un bien raíz social, o enajena, o grava, o
promete enajenar o gravar los dºs hereditarios de la mujer, la sanción es la nulidad relativa. Están legitimados
para ejercer la acción rescisoria la mujer, sus herederos y cesionarios. El plazo de prescripción de la acción
rescisoria, que como sabemos es de 4 años, comienza a correr desde la disolución de la Soc. Conyugal; o
desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos. En ningún caso se puede pedir la declaración
de nulidad transcurridos 10 años desde la celebración del acto o contrato, porque que transcurridos 10 años
la ley quiere que todos los derechos estén perfectamente establecidos, todas las situaciones jurídicas
perfectamente consolidadas. La nulidad relativa se sanea por la confirmación.

 Se plantea el problema de saber si la mujer puede confirmar, o sea renunciar a la acción rescisoria,
durante la vigencia de la Soc. Conyugal.

Se sostiene que no porque el derecho de la mujer va a surgir una vez disuelta la Soc. Conyugal. En
nuestro concepto, sin embargo, si la mujer esta facultada para autorizar al marido bien podría confirmar el
acto; si el marido da en arrendamiento o cede la tenencia de un bien raíz social por más de 5 años, si es
urbano y por más de 8 si es rústico, incluida las prorrogas que hubiere pactado el marido, la sanción es la
inoponibilidad del exceso a la mujer y a sus herederos; la inoponibilidad la puede hacer valer la mujer, sus
herederos y cesionarios disuelta la Soc. Conyugal.

- Si el marido se constituye avalista, codeudor solidario, fiador o garantiza de cualquier modo las
obligaciones contraídas por terceros, obliga únicamente sus bienes propios, porque para obligar los bienes
sociales requiere autorización de la mujer.

Ya se veía que de acuerdo al ART.1752 CC, la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes
sociales durante la vigencia de la Soc. Conyugal, salvo el caso del ART.138 inc.2 CC (145), sin embargo la
mujer tiene una serie de facultades sobre los bienes sociales:

1) Puede, de acuerdo al ART.1743 CC, disponer por causa de muerte de los bienes sociales. Si la
especie legada se adjudica a los herederos de la mujer, el legatario podrá reclamar el legado en especie,

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pero si la especie legada no se adjudica a los herederos de la mujer, el legatario puede reclamar su valor, esta
regla constituye una calificada excepción al ART.1107 CC, que establece la nulidad del legado de cosa ajena.

2) La mujer obliga los bienes sociales cuando actúa con mandato general o especial del marido, en
virtud del ART.1951 CC. Pero si la mujer mandataria actúa a su propio nombre, no obliga al marido respecto
de terceros.

3) Obliga los bienes sociales, cuando se obliga conjuntamente con su marido, solidariamente o
subsidiariamente con su marido. De tal manera que si la mujer se constituye fiadora del marido obliga los
bienes sociales que se confunden durante la vigencia de la Soc. Conyugal con los bienes del marido.

4) La mujer obliga los bienes sociales en las compras al fiado de objetos muebles destinados al
consumo ordinario de la familia, de acuerdo al ART.137 CC. Cuando la mujer compra al fiado un objeto
mueble destinado al consumo ordinario de la familia obliga al marido en sus bienes y en los de la Soc., no
obliga sus bienes propios sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado el acto, comprendiendo en
este beneficio el de la familia común en la parte en que de dº haya debido proveer la mujer a las necesidades
de ésta.

5) La mujer obliga los bienes sociales cuando ella administra ordinariamente la Soc. Conyugal. Ello
ocurre cuando el impedimento del marido no sea de larga o indefinida duración, en cuyo caso la mujer puede
actuar respecto de los bienes sociales, de sus bienes propios y de los bienes del marido con autorización
judicial con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio; en este caso la mujer obliga los
bienes sociales y los del marido como si el acto fuera del marido, sólo obliga sus bienes propios hasta
concurrencia del beneficio que hubiere reportado del acto, así lo establece el ART.138 inc.2 CC.

Con las salvedades hechas el marido goza y dispone de los bienes muebles sociales. Respecto de los
bienes inmuebles sociales tiene una serie de limitaciones, casos en los cuales requiere autorización de la
mujer.

La ley otorga a la mujer una serie de medios de defensa frente a la administración del marido de los
bienes sociales, a saber:

1) La mujer y solamente ella tiene dº a pedir la separación judicial de bienes cuando:

a) El marido por su culpa no cumple con las obligaciones que le imponen los ARTS.131 a 134 CC, que
establecen los derechos - deberes personales entre los cónyuges.

b) Puede pedir separación judicial de bienes si concurre alguna causal de divorcio. Excluida la avaricia
del marido si llegare a privar a la mujer de lo necesario para la vida según sus facultades, porque esta causal
esta comprendida en la infracción al ART.134 CC, que establece el deber de socorro entre los cónyuges.

c) Puede pedir separación judicial de bienes por administración fraudulenta del marido o por
insolvencia del marido.

d) Puede pedir la separación de bienes cuando los negocios del marido se encuentran en mal estado,
a consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración negligente o descuidada, así lo
establece el ART.155 CC.

De tal manera que la mujer tiene dº a pedir separación judicial de bienes concurriendo una de las
causales señaladas. Decretada la separación de bienes se va a disolver la Soc. Conyugal y la mujer va a
recuperar la administración, goce y disposición de sus bienes propios.

2) La mujer goza del llamado “beneficio de emolumento”, y en virtud de este beneficio, la mujer
responde por las deudas sociales solamente hasta concurrencia de su mitad de gananciales.

3) La mujer puede renunciar a los gananciales, en cuyo caso no responde de las deudas sociales. La
mujer puede renunciar los gananciales en las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del
matrimonio, y ella o sus herederos pueden renunciar los gananciales una vez disuelta la Soc. Conyugal. Pues
bien, si la mujer renuncia a los gananciales no va a responder de las deudas sociales, pero lo más importante
es que conserva para sí su patrimonio reservado, y excluye al marido de toda participación en sus bienes
reservados.

4) La ley concede a la mujer el patrimonio reservado. Este permite a la mujer casada en Soc. Conyugal
de cualquier edad ejercer un trabajo, profesión, industria, oficio o comercio separado del de su marido, y
respecto de este trabajo, profesión, industria, etc. y de lo que en ellos obtenga la mujer se considera separada
parcialmente de bienes. De tal manera que administra, goza y dispone libremente de su patrimonio reservado,
con la sola limitación de que si es menor de edad requiere autorización judicial para enajenar sus bienes
raíces reservados. Es menester hacer hincapié en que los bienes reservados son bienes sociales, de
acuerdo al ART.1725 Nº1 CC, pero la administración de estos bienes se desplaza a la mujer durante la
vigencia de la Soc. Conyugal.

5) La mujer se paga antes que el marido de las recompensas, incluso puede hacer efectivo este crédito
sobre los bienes del marido. La mujer goza de un crédito privilegiado de 4ª clase para hacer efectiva la
responsabilidad del marido, este crédito privilegiado le permite pagarse con preferencia a los acreedores
valistas, comunes o quirografarios.

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 6) A la mujer le corresponde indemnización de perjuicios por los delitos y cuasidelitos cometidos por el
marido.

7) La mujer puede durante la vigencia de la Soc. Conyugal solicitar la declaración de nulidad absoluta
de los actos y contratos ejecutados o celebrados por el marido durante la vigencia de ésta. Así lo resolvió la
Corte Suprema en una sentencia ya antigua, de 1957. La corte de Apelaciones de Concepción, teniendo en
vista los mismos antecedentes que la Corte Suprema llegó a la conclusión contraria, y dijo que la mujer
durante la vigencia de la Soc. Conyugal no puede solicitar la declaración de nulidad absoluta de los actos o
contratos ejecutados o celebrados por el marido, porque no tiene interés actual ya que el dominio de la mujer
sobre los bienes sociales es un derecho en potencia, un derecho eventual.

La Corte Suprema parte del concepto de patrimonio como universalidad jurídica, que justifica que el dº
de prenda general de los acreedores se mantenga aún cuando salgan bienes del patrimonio del deudor. Dice
la Corte Suprema: El marido responde con todo su patrimonio de las deudas sociales, la mujer es una de sus
acreedores, si bien es cierto que el dº de dominio de la mujer sobre los bienes sociales es un dº eventual, en
su primera etapa es un crédito que la mujer tiene sobre toda la universalidad jurídica de este patrimonio y en
virtud de ese dº de crédito que tiene la mujer sobre todo ese patrimonio se entiende que tiene interés actual
para solicitar la declaración de nulidad absoluta de los actos y contratos ejecutados o celebrados por el
marido durante la vigencia de la Soc. Conyugal. Por otra parte dice la Corte, la nulidad absoluta es de orden
público, de tal manera que a la ley le interesa que el mayor número de personas solicite la declaración de
nulidad absoluta.

Estos son los dºs que la ley otorga a la mujer como medio de defensa frente a la administración que el
marido hace de los bienes sociales. Pero el marido durante la vigencia de la Soc. Conyugal no sólo administra
los bienes sociales, sino también administra los bienes propios de la mujer. El ART.1749 CC, nos dice que: “El
marido es el jefe de la Soc. Conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto
empero a las limitaciones que por este titulo se le imponen y a las que haya contraído en las capitulaciones
matrimoniales”.

La critica más fuerte que puede formularse a la ley 18.802, que derogo la potestad marital y otorgo a la
mujer casada en Soc. Conyugal plena capacidad, es que en realidad le otorgo una capacidad teórica, porque
los bienes propios de la mujer continúan siendo administrados por el marido, lo que no se justifica siendo la
mujer una persona capaz.

Facultades que tiene la Mujer sobre sus Bienes Propios durante la Vigencia de la Sociedad Conyugal.

1) El ART.1754 inc. Final CC, nos dice: “La mujer por su parte no podrá enajenar ni gravar ni dar en
arrendamiento ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administra el marido, sino en los casos del
ART.145”.

Esto ha llevado a la profesora Claudia Schmidt a sostener que este precepto es inconstitucional
porque vulnera el principio de igualdad ante la ley, y también va en contra de tratados internacionales
ratificados por Chile, como el tratado que elimina toda forma de discriminación en contra de la mujer.

Pero se plantea el problema de saber cual es la sanción que lleva aparejada la infracción a este
precepto, antes de la reforma introducida al CC, por la ley 19.335 de 1994, no cabia duda alguna que la
sanción era la nulidad absoluta, porque el precepto tenia el carácter de prohibitivo, prohibía a la mujer
enajenar, gravar, dar en arrendamiento o ceder la tenencia de sus bienes propios que administra el marido.
Así quedo establecido en la historia fidedigna del establecimiento de la ley, el entonces ministro de justicia
Hugo Rosende lo manifestó expresamente cuando dio una conferencia sobre el alcance de la reforma de la
ley 18.802 en esta facultad.

Sin embargo, actualmente la mujer puede dar en arrendamiento, ceder la tenencia, enajenar o gravar
los bienes propios que administra el marido en el caso del ART.145 CC. De tal manera que hoy en día no
tiene el carácter de prohibitivo, hoy es imperativo y su infracción llevaría aparejada la nulidad relativa. Sin
embargo la prof. Schmidt sostiene todavía que el precepto lleva aparejada la nulidad absoluta. En nuestro
concepto desde la dictación de la ley 19.335, no puede sostenerse que el precepto tenga el carácter de
prohibitivo, como lo tuvo bajo la sola vigencia de la ley 18.802, de tal manera que la infracción lleva aparejada
nulidad relativa. Existe un proyecto de ley que interpreta la norma, diciendo que la infracción que lleva
aparejada la enajenación o gravamen, el arrendamiento, cesión de la tenencia de sus bienes propios que
administra el marido por al mujer, lleva aparejada la nulidad relativa. Hay, sin embargo una sentencia que
establece que la sanción es la nulidad absoluta.

2) La mujer puede disponer de sus bienes propios en el caso del ART.138 CC, cuyo inc.1 se refiere a
la administración extraordinaria de la Soc. Conyugal, y el inc.2 se refiere a la administración ordinaria de la
Soc. Conyugal que efectúa la mujer. De tal manera que la mujer obliga sus bienes propios cuando administra
extraordinariamente la Soc. Conyugal, en su calidad de curadora del marido, cuando ha sido designada como
tal. También la mujer puede disponer de sus bienes propios cuando administra ordinariamente la Soc.
Conyugal, en este caso con autorización judicial dada con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere
perjuicio.

3) La mujer puede celebrar actos y contratos respecto de sus bienes propios en el caso del ART.138
bis CC. Se pone en el caso que el marido se niegue injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un
contrato respecto de un bien propio de la mujer. Esta puede pedir al juez que la autorice para actuar por sí

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misma, previa citación del marido. En este caso, cuando el juez autoriza a la mujer obliga solamente sus
bienes reservados y los bienes que forman parte de sus patrimonios especiales, ARTS.166 y 167 CC. No
obliga los bienes sociales ni los bienes propios del marido, sino hasta concurrencia del beneficio que la Soc. o
el marido hayan reportado del acto .

Se justifica que el marido administre los bienes propios de la mujer porque el marido tiene un derecho
especial de goce sobre los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, es un derecho legal de goce. Pero
el marido va a administrar los bienes propios de al mujer no como dueño, calidad en que administra los bienes
raíces sociales, sino como administrador, con mayores facultades que las de un administrador ordinario
porque no esta obligado a rendir cuenta. Un sector de la doctrina sostiene que el marido en la administración
de los bienes propios de la mujer sólo responde del dolo o de la culpa lata porque tiene mayores facultades
que las de un administrador ordinario.

En nuestro concepto responde de la culpa leve, no lo dice expresamente la ley, pero así se desprende
de la aplicación de las reglas generales ya que la culpa leve se opone a la negligencia normal, común
ordinaria, y constituye la regla general. Toda vez que la ley habla de la responsabilidad que afecta a los que
administran bienes ajenos, establece que responden de la culpa leve, así ocurre respecto del padre o madre
de familia que detenta la patria potestad en la administración de los bienes del hijo, aunque no se debería
hablar de padre de familia hoy en día, sino padre o madre que detenta la patria potestad. Así ocurre con el
tutor o curador en la administración de los bienes del pupilo. También responde de la culpa leve el mandatario
en la administración de los negocios del mandante. Esto nos lleva a concluir que el marido en la
administración de los bienes propios de la mujer responde hasta de la culpa leve.

Limitaciones a que se Encuentra Sujeto el Marido en la Administración de los Bienes Propios de la

Mujer.

1) Requiere autorización para enajenar y gravar los bienes raíces propios de la mujer, así lo establece
el ART.1754 CC. Llama la atención, y se diferencia de la enajenación de los bienes sociales, que la ley no
emplea la expresión “enajenación voluntaria”, pero la doctrina concluye que el marido requiere la autorización
de la mujer para enajenar o gravar voluntariamente los bienes raíces de la mujer, así resulta de la aplicación
de las reglas generales. En las ventas forzadas que se hacen por ministerio de la justicia no se requiere
autorización de la mujer porque, de acuerdo al ART.671 CC, el juez es el representante legal del deudor.

La autorización de la mujer debe ser especifica, es decir debe otorgarse determinadamente para el
acto que el marido pretende celebrar. En cuanto a la forma puede ser expresa o tácita. La autorización
expresa es siempre solemne, debe constar por escritura pública. La autorización tácita resulta de la
intervención de la mujer directa y expresamente de cualquier modo en el acto. En todo caso la mujer puede
prestar la autorización por medio de mandatario y el mandato es especial, debe otorgarse para el acto que la
mujer quiere autorizar por medio de mandatario y es solemne, debe otorgarse por escritura pública.

En este caso la autorización de la mujer sólo puede ser suplida por el juez cuando la mujer se
encuentra imposibilitada de manifestar su voluntad, como si esta demente, enferma, ausente. No puede ser
suplida por el juez frente a la negativa de al mujer, y ello es lógico porque se trata de bienes propios de la
mujer.

2) De acuerdo al ART.1755 CC, el marido requiere autorización de la mujer para enajenar o gravar los
bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie. Este ART. no
habla de bienes muebles, pero ya se refirió a los bienes raíces en el ART.1754 CC.

Los bienes muebles de la mujer que el marido esta obligado a restituir en especies son aquellos bienes
muebles que se excluyeron de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales, que se celebran antes del
matrimonio. Hoy en día no existen bienes muebles que el marido pueda estar obligado a restituir en especie, a
menos que se concluya que la mujer puede aportar bienes muebles apreciados en las capitulaciones
matrimoniales, para que la Soc. Conyugal le devuelva el bien en especie o en dinero a elección de la mujer.
Para enajenar o gravar estos bienes muebles que el marido esta o puede estar obligado a restituir en especie,
requiere autorización de la mujer, la ley no señala la forma en que la mujer debe prestar su autorización, por
lo que debemos concluir que puede prestarla en cualquier forma, y todo será una cuestión de prueba.

La voluntad de la mujer sólo puede ser suplida por el juez cuando la mujer se encuentre imposibilitada
de manifestar su voluntad, ello es perfectamente lógico porque se trata de bienes propios de la mujer, de
manera que el juez no puede autorizar al marido ante la negativa de la mujer. Esa autorización del juez seria
nula, porque el juez esta actuando fuera de la órbita de sus atribuciones y el juez sólo puede actuar dentro de
la órbita de sus atribuciones de acuerdo al ART.4 C.P.E y ART.4 C.O.T.

3) En virtud del ART.1756 CC, el marido no puede dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes raíces rústicos de la mujer por más de 8 años, y de los bienes raíces urbanos por más de 5 años,
incluidas las prorrogas que hubiere pactado el marido. Pero el ART.1756 CC, hace aplicable a este caso lo
dispuesto en el ART.1749 inc.7 y 8 CC. Si son aplicables ambos incisos significa que la autorización de la
mujer debe ser especifica, es decir debe referirse determinadamente al acto o contrato que el marido pretende
celebrar. Puede ser expresa o tácita, la autorización expresa es solemne, debe otorgarse por escrito o por
escritura publica, si el acto requiere tal solemnidad. La autorización tácita resulta de la intervención de la
mujer directa o expresamente de cualquier modo en el acto. También la mujer puede autorizar a su marido por
medio de mandatario y el mandato en este caso es especial y solemne, debe constar por escrito o por
escritura publica, si el acto requiere tal solemnidad.

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 La autorización de la mujer puede ser suplida por el juez, si la mujer la negare sin justo motivo, el juez
procederá con citación de la mujer. Esto parece totalmente ilógico e injusto porque se trata de bienes propios
de la mujer y si la mujer no quiere que se de en arrendamiento un bien de su dominio, no tendría porque su
autorización ser suplida por el juez, pero así resulta de la remisión que hace el ART.1756 al ART.1749 inc.7 y
8 CC.

También puede ser suplida por el juez en caso de impedimento de al mujer, como el de menor edad,
ausencia real o aparente, si de la demora se siguiere perjuicio.

Fuera de estos casos, el marido tiene otras limitaciones que encontramos al tratar de las donaciones
entre vivos y al tratar de las reglas sobre la sucesión por causa de muerte; a saber:

1) El marido requiere autorización de la mujer para provocar la partición de bienes en que tenga interés
la mujer. Si el marido quiere entablar la acción de partición de una comunidad en que tiene interés la mujer
requiere autorización de ésta. No reglamenta la ley la forma en que la mujer presta su autorización en este
caso. La autorización de la mujer puede ser suplida por el juez, solamente en caso de impedimento de la
mujer. Pero si es otro copartícipe el que provoca la partición no se requiere autorización de la mujer.
ART.1322 CC.

Recordemos que según el inc.2 del ART.138 bis CC, si el marido se niega injustificadamente a
provocar la partición de una herencia en que tiene interés la mujer, ésta frente a la negativa del marido puede
acudir al juez, para que con citación del marido la autorice para actuar por sí misma.

2) El marido requiere autorización de la mujer para proceder al nombramiento de partidor, a fin de que
proceda a liquidar una comunidad en que tenga interés la mujer. En este caso, el juez también puede suplir la
autorización de la mujer, pero solamente si se encuentra impedida de prestar su voluntad, si la mujer se niega,
el marido no puede proceder al nombramiento de partidor. Si el marido se niega sin justo motivo al
nombramiento de partidor para que proceda a la partición de una comunidad hereditaria en que tiene interés
la mujer, el juez puede autorizar a la mujer para actuar por sí misma, en virtud del ART.138 bis CC. Así lo
establece el ART.1326 CC.

3) La subrogación que el marido haga en bienes propios de la mujer requiere autorización de ésta.
ART.1733 CC.

La sanción en caso que el marido realiza alguno de estos actos sin autorización de la mujer es la
nulidad relativa. Exceptuando el arrendamiento o la cesión de la tenencia de bienes raíces por un plazo
superior al señalado. Están legitimados para ejercer la acción rescisoria la mujer, sus herederos y cesionarios.
El plazo de prescripción de la acción rescisoria, que es de 4 años empieza a corres desde la disolución de la
Soc. Conyugal, o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos.

Si el marido da en arrendamiento o cede la tenencia de un bien raíz urbano de la mujer por más de 5
años, o de un bien raíz rústico por más de 8, incluidas las prorrogas que haya pactado el marido, la sanción
es la inoponibilidad en lo que exceda este plazo a la mujer, sus herederos y cesionarios. Podrán hacer valer la
inoponibilidad una vez disuelta la Soc. Conyugal.

Administración Extraordinaria de la Sociedad Conyugal.

Se caracterizaba la administración ordinaria de la Soc. Conyugal, diciendo que es la administración

normal que corresponde exclusivamente al marido, salvo el caso muy calificado de excepción en que la mujer
administra ordinariamente la Soc. Conyugal y que contempla el ART.138 inc.2 CC.

La administración extraordinaria de la Soc. Conyugal tiene lugar en situaciones anormales en que no

corresponde al marido la administración, porque la administración extraordinaria procede, precisamente,
cuando el marido se encuentra imposibilitado para administrar la Soc. Conyugal. La ejerce un curador del
marido, que puede ser la mujer o un tercero.

El título que justifica la administración extraordinaria de la Soc. Conyugal es la calidad de curador del
marido, y aquí se nota con claridad que la mujer no tiene dº alguno sobre los bienes sociales durante la Soc;
porque si la mujer tuviera derechos, lo lógico sería que le correspondiera a ella la administración de la Soc.
Conyugal en su carácter de mujer casada, de persona que tiene interés.

La administración extraordinaria tiene lugar cuando el marido se encuentra imposibilitado para

administrar la Soc. Conyugal porque es menor de edad, o porque esta declarado en interdicción por
demencia, sordomudez o disipación, o porque se encuentra ausente por largo tiempo sin comunicación con su
familia. En todos estos casos debe nombrarse al marido un curador. Será curador de la persona del marido,
tratándose del marido menor de edad y del marido declarado en interdicción por demencia, sordomudez y
disipación, y será curador de los bienes del marido, tratándose del marido ausente. Así lo establece el
ART.1758 inc.1º y el ART.138 inc.1 CC.

De manera que el curador cuando el marido esta declarado interdicto o es menor de edad es curador
de la persona y bienes, tratándose del marido ausente es curador sólo de los bienes.

69
 La administración extraordinaria corresponde al curador del marido. Como la mujer puede ser
designada curadora del marido, le va a corresponder en tal calidad la administración extraordinaria de la Soc.
Conyugal.

El curador del marido ejerce la administración de pleno derecho, por la sola circunstancia de tener tal
calidad, concurriendo naturalmente los requisitos que establece la ley para que el curador pueda ejercer su
cargo. Esto es, fundamentalmente que la curaduría haya sido discernida. El discernimiento es el decreto
judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer el cargo.

Normalmente la mujer será curadora del marido. Así ocurre tratándose del marido declarado en
interdicción por demencia, así ocurre con el marido declarado en interdicción por sordomudez, así ocurre
tratándose del marido ausente. También tratándose del marido menor de edad, pero respecto de éste, hay
ciertas personas llamadas con anterioridad a la mujer para ejercer la guarda. Será siempre un tercero, curador
del marido, cuando éste haya sido declarado en interdicción por disipación, porque ninguno de los cónyuges
puede ser curador del otro declarado en interdicción por disipación, así lo establece el ART.450 CC.

Tampoco corresponde a la mujer la administración extraordinaria de la Soc. Conyugal, por no tener la

calidad de curadora del marido, cuando la mujer se encuentra incapacitada para ejercer la guarda o cuando la
mujer se excusa de ejercerla. Antes de la dictación de la ley 19.335, las mujeres podían excusarse de ejercer
la guarda sin expresar causa, es decir por la sola circunstancia de ser mujeres, la ley trato de equiparar la
situación del marido con la de la mujer y hoy en día puede excusarse de ejercer la guarda, el padre o madre
que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar, así lo establece el ART. 514 Nº5 CC.

El ART.1762 CC, confiere a la mujer, que no quiere tomar sobre sí la administración extraordinaria de
la Soc. Conyugal ni someterse a la dirección del curador del marido, el derecho a pedir la separación judicial
de bienes. Decretada la separación judicial de bienes se va a disolver la Soc. Conyugal y la mujer va a
recobrar la administración, goce y disposición de sus bienes propios. Sin embargo, no obstante los términos
amplios en que esta redactado el ART.1762 CC, debemos entenderlo con dos limitaciones:

a) La mujer puede pedir la separación judicial de bienes en todos los casos en que proceda la
administración extraordinaria de la Soc. Conyugal, menos cuando la administración extraordinaria tiene su
origen en la menor edad del marido, y ello porque el ART.1762 CC, debemos entenderlo referido a los casos a
que se refiere el ART.1758 CC, que encabeza el párrafo de la administración extraordinaria de la Soc.
Conyugal, y que tiene el carácter de precepto especial. El ART.1758 CC, se refiere al caso de interdicción del
marido y al caso de ausencia del marido, no se refiere al caso de menor edad del marido. Por lo demás así se
desprende del ART.449 (459) CC, ubicado al tratar de la curaduría del disipador, del ART.463 CC, ubicado al
tratar de la curaduría del demente y del ART.470 CC, ubicado al tratar de la curaduría del sordomudo.

b) La mujer no puede pedir la separación judicial de bienes cuando ella es menor de edad. Ello por
una razón muy simple, si la mujer es menor de edad y esta separada totalmente de bienes debe designársele
un curador para la administración de sus bienes propios y no se justifica que la mujer no quiera someterse a la
dirección del curador del marido cuando ella misma tiene que someterse a la dirección de un curador para la
administración de sus bienes propios.

Reglas para la Administración Extraordinaria de la Sociedad Conyugal.

Para ver con sujeción a que reglas se administra extraordinariamente la Soc. Conyugal tenemos que
distinguir según que el curador del marido sea un tercero o según sea la mujer.

- Si el Curador es un Tercero: Va a administrar conforme a las reglas que se señalan en el título de las
guardas o curadurías (***).

- Si el Curador es la Mujer: Para ver con sujeción a que reglas administra extraordinariamente la Soc.
Conyugal es necesario distinguir según que se trate de sus bienes propios, de los bienes del marido o de los
bienes sociales.

La mujer administra sus bienes propios con amplias facultades de administración, goce y disposición.
Administra los bienes del marido con sujeción a las reglas que el código da al tratar de la curaduría.
Administra los bienes sociales con sujeción a las reglas ubicadas en el Párrafo IV del Titulo 22 del Libro IV,
que se refiere a la administración extraordinaria de la Soc. Conyugal. De tal manera que el estatuto por el cual
se va a regir la mujer va a ser distinto.

a) Respecto de sus bienes propios no esta sujeta a limitación alguna, administra goza y dispone
libremente de sus bienes propios.

b) Administra los bienes del marido con sujeción a las reglas de la curaduría. De tal manera que debe
rendir cuenta de su administración, y responde de la culpa leve. La mujer requiere autorización judicial para
enajenar los bienes raíces del marido o para gravarlos con hipoteca, censo y servidumbre, también la requiere
para enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección, y el juez sólo puede autorizar
por causa de utilidad o necesidad manifiesta. La venta de todos estos bienes debe hacerse por pública
subasta, así lo establece el ART.393 CC.

70
 Requiere autorización la mujer para dar en arrendamiento los bienes raíces urbanos del marido por
más de 5 años y los bienes raíces rústicos por más de 8 años, además necesita autorización judicial para
provocar la partición de una comunidad en que tenga interés el marido, pero si otro copartícipe entabla la
partición no va a necesitar autorización judicial.

También requiere autorización judicial para proceder al nombramiento de partidor, a fin de que proceda
a la partición de una comunidad en que tenga interés el marido.

La mujer no puede repudiar una herencia deferida al marido ni una asignación o una donación de
bienes raíces o de bienes muebles que valgan más de un centavo sin autorización judicial, con conocimiento
de causa. Así lo dice el ART.1236 CC. Además la mujer tiene que aceptar las herencias deferidas al marido
con beneficio de inventario, beneficio en virtud del cual sólo va a responder de las deudas hereditarias y
testamentarias hasta concurrencia de lo que recibe por concepto de herencia.

Si la mujer realiza alguno de estos actos sin autorización judicial, exceptuando el arrendamiento, la
sanción es la nulidad relativa porque se ha omitido una formalidad habilitante establecida en beneficio del
marido, como una manera de proteger al marido, Podrá solicitar la declaración de nulidad relativa el marido,
sus herederos y cesionarios, naturalmente una vez que cese la administración extraordinaria de la Soc.
Conyugal, mientras este vigente esta administración no puede pedir la declaración de nulidad relativa. Si la
mujer da en arrendamiento los bienes raíces urbanos por más de 5 años y los rústicos por más de 8, el
exceso es inoponible al marido, sus herederos y cesionarios. Pero la nulidad y la inoponibilidad sólo la pueden
hacer valer una vez que termina la administración extraordinaria de la Soc. Conyugal o una vez que se
disuelve ésta, no pueden hacerla valer mientras la mujer esta administrando extraordinariamente la Soc.
Conyugal.

c) Administra los bienes sociales con sujeción a las reglas que señala el párrafo 4º del título 22 del libro
4º, que trata de la administración extraordinaria de la Soc. Conyugal. La mujer requiere autorización del juez
en los mismos casos en que el marido requiere autorización de la mujer. Así lo establece el ART.1759 CC.

De tal manera que del ART.1759 CC, se desprende que la mujer necesita:

1) Autorización judicial, con conocimiento de causa, para enajenar y gravar voluntariamente los bienes
raíces sociales.
2) Requiere autorización judicial, con conocimiento de causa, para prometer enajenar o gravar los
bienes raíces sociales.
3) Requiere autorización de la justicia para donar o disponer a título gratuito, por acto entre vivos, los
bienes sociales, a menos que la donación sea de poca monta atendida la fuerza del haber social.
4) Requiere enseguida autorización judicial para constituirse avalista, el código emplea la expresión
aval pero está mal empleada, fiadora, codeudora solidaria o para caucionar de cualquier modo las
obligaciones contraidas por terceros.
5) Para dar en arrendamiento los bienes raíces sociales urbanos, por más de 5 años, y rústicos, por
más de 8, previa información de utilidad.

Si la mujer enajena o grava voluntariamente un bien raíz social, promete enajenar o gravar un bien raíz
social o dona o dispone, a título gratuito, por acto entre vivos de los bienes sociales, la sanción es la nulidad
relativa y está legitimado para ejercer la acción rescisoria el marido, sus herederos y cesionarios. Y el
cuadrienio para entablar la acción de nulidad se cuenta desde que cesó el hecho que motivó la curaduría.
Pero en ningún caso se puede pedir la declaración de nulidad transcurridos 10 años desde la celebración del
acto o contrato.

Si la mujer se constituye avalista, codeudora solidaria, fiadora o garantiza de cualquier modo

obligaciones contraidas por terceros, por ejemplo constituyendo una hipoteca, una prenda, sin autorización
judicial, obliga solamente sus bienes reservados y los bienes que administra como separada de bienes de
acuerdo a los ARTS.166 y 167 CC. Porque para obligar los bienes sociales requiere autorización de la
justicia.

Si la mujer da en arrendamiento o cede la tenencia de un bien raíz social urbano, por más de 5 años, o
rústico, por más de 8, la sanción será la inoponibilidad del exceso al marido y a sus herederos.

Todos los actos y contratos que la mujer realice con autorización judicial, en virtud del ART.1760 CC,
se miran como actos del marido, y por consiguiente obliga al marido en sus bienes y en los de la Soc.
Conyugal, a menos que aparezca o se pruebe que dichos actos se celebraron en beneficio personal de la
mujer.

Existe otro caso de administración extraordinaria que es la que ejerce el síndico de quiebras y que
contempla el ART.60 de la Ley de quiebras.

Sabemos que la quiebra produce el desasimiento de los bienes del fallido y los bienes del fallido pasan
a ser administrados por el síndico de quiebras, pero el síndico va a administrar solamente los bienes sociales
y los bienes del marido y no los bienes de la mujer.

La administración extraordinaria cesa cuando desaparece la causa que la produjo, esto es, cuando el
marido cumple 18 años, cuando el marido declarado en interdicción por demencia, sordomudez o disipación
es rehabilitado, cuando el marido ausente reaparece o se decreta la posesión provisoria de los bienes del
marido desaparecido o el marido ausente nombra un mandatario para que se encargue de administrar sus

71
bienes. En estos casos, cesando la causa que produjo la administración extraordinaria de la Soc. Conyugal, el
marido recobra la administración de la Soc. Conyugal y la de los bienes propios de la mujer, pero para que
ello ocurra se requiere previo decreto judicial, a menos que se trate del marido menor de edad, en cuyo caso
no se requiere decreto judicial. Así lo establece el ART.1763 CC.

Disolución de la sociedad conyugal.

Nosotros sabemos que la Soc. Conyugal tiene su vigencia fijada en la ley. Comienza con el
matrimonio. No puede estipularse que la Soc. Conyugal comience antes o después de celebrado el
matrimonio, de acuerdo al ART.1721 CC. Y termina cuando concurre alguna de las causales de disolución que
señala taxativamente el ART.1764 CC.

En virtud de este precepto, la Soc. Conyugal se disuelve:

1) Por la disolución del matrimonio. Esta causal tenemos que entenderla referida a la muerte real de
uno de los cónyuges.
2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título del el principio y
fin de las personas.
3) Por la sentencia de divorcio perpetuo o de separación total de bienes, si la separación es parcial,
continuará la Soc. Conyugal con los bienes no comprendidos en ella.
4) Por la declaración de nulidad del matrimonio.
5) Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el título 22 a
del libro 4º y el ART.1723 CC.

Fuera de estas causales no existen otras causales de disolución de la Soc. Conyugal. Bajo la sola
vigencia del CC, todas estas causales de disolución de la Soc. Conyugal eran causales en que ésta se
disolvía sin intervención alguna de los cónyuges, o sea, la disolución operaba por causas independientes de
la voluntad de los cónyuges.

La ley N° 7.612, de 1943, permite a los cónyuges mayores de edad sustituir durante la vigencia del
matrimonio el régimen de Soc. Conyugal por el régimen de separación total de bienes. La ley 19.334, de 23
de Diciembre de 1994, permite a los cónyuges mayores de edad sustituir el régimen de Soc. Conyugal por el
de participación en los gananciales.

Estas son causales de disolución de la Soc. Conyugal que tienen su origen en la voluntad de los
cónyuges, o sea, se admite en cierto modo la autonomía de la voluntad.

Si nosotros examinamos las causales de disolución veremos que son susceptibles de agruparse en 2
clases:

a) Aquellas en que la Soc. Conyugal se disuelve por vía consecuencial, como consecuencia de
haberse disuelto el matrimonio, porque no puede haber Soc. Conyugal sin que exista matrimonio. Así ocurre
con la muerte real y con la declaración de nulidad del matrimonio.

b) Las otras causales, la presunción de muerte de uno de los cónyuges, la sentencia que decreta el
divorcio perpetuo, la sentencia que decreta la separación judicial de bienes o el pacto de separación total de
bienes o de participación en los gananciales, son causales en que la Soc. Conyugal se disuelve subsistiendo
el matrimonio. Si se decreta el divorcio perpetuo se disuelve la Soc. Conyugal, pero los cónyuges pasan a
estar casados por disposición de la ley en el régimen de separación total de bienes. Decretada la separación
judicial de bienes, los cónyuges pasan a estar casados bajo el régimen de separación total de bienes y lo
mismo ocurre cuando los cónyuges, durante la vigencia del matrimonio pactan, separación total de bienes o
régimen de participación en los gananciales, la Soc. Conyugal se disuelve pero el matrimonio subsiste.

Análisis de las Causales en Particular:

1) La Soc. Conyugal se disuelve por muerte real de uno de los cónyuges.

No era esta la solución a que llegaban los primeros proyectos, ni es la solución a que arriban algunas
legislaciones en derecho comparado en que la Soc. continua entre el cónyuge sobreviviente y los herederos
del cónyuge difunto.

En nuestro sistema jurídico, disuelta la Soc. Conyugal, se forma una comunidad entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto, comunidad que va a ser administrado con iguales
facultades por todos los comuneros y que se rige por las reglas generales, por consiguiente, cualquier
comunero puede pedir la partición de las cosas comunes. Esta comunidad se forma respecto de los bienes
que tenían el carácter de sociales.

Ello produce graves trastornos en la vida de los negocios, sobre todo cuando fallece la mujer y no deja
como herederos hijos menores que se encuentren bajo la patria potestad del padre, porque los acuerdos de
una comunidad debe adoptarse por todos los comuneros, por unanimidad y cada comunero goza del ius
prohibendi, puede oponerse a los actos que pretenden realizar los demás.

72
 2) En virtud del ART.1764 CC, la Soc. Conyugal se disuelve por la presunción de muerte de uno de los
cónyuges.

Según lo prevenido en el título del principio y fin de las personas. O sea, el código se remite a las
reglas que da al tratar de la muerte presunta. La regla es que la Soc. Conyugal se disuelve en virtud del
decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, y si no procede dictar el decreto
de posesión provisoria de los bienes del desaparecido se va a disolver en virtud del decreto que concede la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Así lo establecen los ARTS.84 y 90 inc.3º CC.

Pero se plantea un problema que consiste en saber cuando se entiende disuelta la Soc. Conyugal,
una vez que se concede el decreto de posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido, o en el
día que se fija como día presuntivo de la muerte.

Hay quienes sostienen que si la disolución procede en virtud del decreto que concede la posesión
provisoria de los bienes del desaparecido o la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, si no
procediere dictar el decreto de posesión provisoria, la Soc. Conyugal queda disuelta una vez que se dictan
estos decretos. En nuestro concepto, si bien es cierto que para que se disuelva la Soc. Conyugal es menester
que se dicte el decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido o el decreto de posesión
definitiva de los bienes del desaparecido, si no procede dictar el decreto de posesión provisoria, la Soc.
Conyugal debe entenderse disuelta en el día que se fija como día presuntivo de la muerte, que no coincide
con la fecha del decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.

El día que se fija como día presuntivo de la muerte es el último día del primer bienio contados desde
las últimas noticias que se tuvieron del desaparecido y transcurridos 5 años es decreta la posesión provisoria
de los bienes del desaparecido.

La Soc. Conyugal se disuelve en virtud del decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de
los bienes del desaparecido, pero debe entenderse disuelta en el día que se fija como día presuntivo de la
muerte porque de lo contrario en el interregno el desaparecido estaría adquiriendo bienes que pasarían a ser
sociales o bienes propios, y si se disuelve la Soc. Conyugal es precisamente porque el sujeto ha muerto,
naturalmente para que ello ocurra debe dictarse el decreto de posesión provisoria de los bienes del
desaparecido o el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido. El argumento de texto es el
ART.85 CC, que establece que el patrimonio en el cual se sucede queda fijado en relación a ese día.

 ¿Qué pasa si el desaparecido reaparece?

La opinión más lógica es que se restituye la Soc. Conyugal. Esta es la idea del código, aunque no esta
explícita, porque éste caso no está contemplado como caso de separación total de bienes. Si el desaparecido
reaparece tiene que quedar sin efecto todo el procedimiento de muerte presunta y tienen que cesar, por
consiguiente, las consecuencias jurídicas de esos decretos. Pero cuando, en virtud de la declaración de
muerte presunta, se disuelve el matrimonio naturalmente no se restituye la Soc. Conyugal.

3) Se disuelve la Soc. Conyugal por la sentencia que decreta el divorcio perpetuo.

Decretado el divorcio perpetuo se disuelve la Soc. Conyugal y los cónyuges pasan a estar casados,
por disposición de la ley, en el régimen de separación total de bienes.

4) Y también se disuelve la Soc. Conyugal por la sentencia que decreta la separación judicial de
bienes a petición de la mujer.

La mujer puede pedir la separación judicial de bienes por las siguientes causales:

a) Si el marido por su culpa no cumple con las obligaciones que le imponen los ARTS.131 a 134 CC,
que establecen los dº - deberes personales entre los cónyuges.
b) Las causales de divorcio habilitan a la mujer para pedir separación judicial de bienes.
c) Tratándose de ausencia del marido, la mujer puede pedir la separación judicial de bienes
transcurrido un año desde que se produjo la ausencia del marido.
d) Si los cónyuges se encuentran separados de hecho por más de un año, la mujer puede pedir la
separación judicial de bienes.
e) Por administración fraudulenta del marido.
f) Por insolvencia del marido.
g) Cuando los negocios del marido se encuentran en mal estado, a consecuencia de especulaciones
aventuradas o de una administración negligente o descuidada. Es lo que nos dice el ART.155 CC.
h) También se disuelve la Soc. Conyugal cuando la mujer no quiere tomar sobre sí la administración
extraordinaria de la Soc. Conyugal ni someterse a la dirección del curador del marido, en cuyo caso la mujer
puede pedir la separación judicial de bienes, siempre y cuando la administración extraordinaria no tenga su
origen en la menor edad del marido y siempre y cuando la mujer sea mayor de edad.

Decretada la separación judicial de bienes se disuelve la Soc. Conyugal y los cónyuges pasan a estar
casados bajo el régimen de separación total de bienes.

5) Se disuelve la Soc. Conyugal por la declaración de nulidad del matrimonio.

Para que la declaración de nulidad del matrimonio produzca la disolución de la Soc. Conyugal se
requiere que el matrimonio tenga el carácter de matrimonio nulo putativo, porque el matrimonio nulo putativo

73
produce los mismos efectos que el matrimonio válido, de tal manera que si ambos cónyuges están de buena
fe, existió Soc. Conyugal para ambos, y si uno de los cónyuges esta de mala fe, la solución más lógica es
entender que hubo Soc. Conyugal para ambos, pero el cónyuge de buena fe decide si la masa que queda se
liquida conforme a las reglas de liquidación de la Soc. Conyugal o a las reglas de la partición de una
comunidad.

Si el matrimonio es simplemente nulo, en virtud del efecto retroactivo de la nulidad, judicialmente

declarada por sentencia ejecutoriada, ha de entenderse que jamás hubo Soc. Conyugal, solamente existió
una comunidad entre convivientes o concubinos.

6) Los cónyuges mayores de edad pueden sustituir durante la vigencia del matrimonio el régimen de
Soc. Conyugal por el de separación total de bienes o por el de participación en los gananciales, y también
pueden sustituir el régimen de separación total de bienes por el de participación en los gananciales. A este
pacto se refiere el ART.1723 CC.
Depende de la voluntad de los cónyuges, se permite o reconoce la autonomía de la voluntad.

 ¿Qué pasa si los cónyuges menores de edad celebran estos pactos?

En concepto de la generalidad de la doctrina la sanción sería la nulidad relativa. En nuestro concepto la

sanción es la nulidad absoluta, porque el precepto es prohibitivo, prohibe a los cónyuges menores de edad
celebrar este pacto.

Este pacto es solemne, debe otorgarse por escritura pública y debe subinscribirse al margen de la
inscripción matrimonial, dentro del plazo fatal perentorio de 30 días, contados desde la fecha del otorgamiento
de la escritura y no produce efectos ni entre las partes ni respecto de terceros sino desde la fecha de la
subinscripción. De manera que la Soc. Conyugal se disuelve una vez que se subinscriba.

Cuando se pacta separación total de bienes o participación en los gananciales en las capitulaciones
matrimoniales que se celebran antes del matrimonio o en el acto del matrimonio, estos pactos no son
susceptibles de condición, plazo o modo alguno. Aquí encontramos un repudio por parte de la ley a las
modalidades.

La ley agrega que este pacto no perjudicará en caso alguno los derechos válidamente adquiridos por
terceros respecto del marido o respecto de la mujer, y no puede ser dejado sin efecto por mutuo acuerdo de
los cónyuges. O sea, los cónyuges no podrían volver al régimen de Soc. Conyugal, y en este sentido se
mantiene la inmutabilidad del régimen matrimonial.

También, en la misma escritura en que los cónyuges pactan separación total de bienes o participación
en los gananciales, pueden proceder a liquidar la Soc. Conyugal.

La liquidación de la Soc. Conyugal es un conjunto de operaciones que tienen por objeto que los
cónyuges retiren sus bienes propios, liquidar las recompensas y determinar si los cónyuges son acreedores o
deudores de la Soc. Conyugal, dividir el pasivo y, por último, dividir los gananciales por mitades entre marido y
mujer.

Por razones de economía, tiempo, dinero y para facilitar las cosas, la ley permite que en esta escritura
en que los cónyuges pactan separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales, liquiden
la Soc. Conyugal o determinen el crédito de participación. Pero es curioso, se permite liquidar una Soc.
Conyugal que todavía no está disuelta, porque va a estar disuelta cuando se sub inscriba la escritura al
margen de la inscripción matrimonial. Pero esta liquidación de la Soc. Conyugal y estos pactos entre los
cónyuges no producen efecto ni entre las partes ni respecto de terceros sino una vez que la escritura se sub
inscriba al margen de la inscripción matrimonial, porque sólo una vez que la escritura se sub inscribe al
margen de la inscripción matrimonial se disuelve la Soc. Conyugal y se consuma la separación total de
bienes.

También la ley permite que en esta escritura los cónyuges celebren pactos lícitos que la ley permite a
los cónyuges separados de bienes.

Pese a que no es un pacto sino un acto jurídico unilateral, se ha entendido que en esta escritura la
mujer puede renunciar los gananciales.

Esta causal de disolución de la Soc. Conyugal es una causal que depende de la voluntad de las partes,
dando lugar, en cierto modo, a la autonomía de la voluntad, ya que se permite sustituir un régimen por otro,
pero no introducirle modificaciones.

Si no se efectúa la sub inscripción este pacto adolece de nulidad absoluta o más aun, sería inexistente.

También debe sibinscribirse al margen de la inscripción matrimonial el decreto que concede la

posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido. Debe subinscribirse, al margen de la
inscripción matrimonial, la sentencia que decreta el divorcio perpetuo y también la sentencia que decreta la
separación judicial de bienes y la sentencia que declara la nulidad del matrimonio, de acuerdo a lo prescrito
por el ART.4 L.R.C.

74
 Si no se efectúan estas sibinscripciones la sanción es que esta separación de bienes no puede
hacerse valer en juicio, o sea, es inoponible en juicio. Claro está que para practicar estas subinscripciones no
hay plazo, pueden hacerse en cualquier momento.

Por último, si se trata de matrimonio celebrado en país extranjero, previamente debe procederse a la
inscripción del matrimonio en Chile en el libro de matrimonio que lleva el oficial del registro civil de la 1ª
sección de la comuna de Stgo, que es Recoleta, y debe acompañarse el certificado de matrimonio
debidamente legalizado. Luego proceder a la inscripción del pacto.

Efectos de la sociedad conyugal.

Principales efectos:

1) Termina la sociedad conyugal, se extingue.

2) Normalmente la disolución de la sociedad conyugal da origen a un procedimiento de liquidación.

Disuelta la sociedad conyugal termina esta sociedad de bienes tan sui generis, que constituye el régimen legal
de bienes en nuestro país, y se forma una comunidad respecto de los bienes que tenían el carácter de
sociales.

Comunidad que se va a formar entre el marido y la mujer, o entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos del cónyuge difunto si la disolución se produce por muerte natural o presunta de uno de los
cónyuges. El CC no dice expresamente que a la disolución de la sociedad conyugal se forma una comunidad,
pero así lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia de manera uniforme, porque los bienes sociales no
eran bienes del marido ni de la mujer, y el ART.1776 CC, establece que la división de los bienes sociales se
sujetara a las reglas establecidas para la partición de los bienes hereditarios.

3) Termina la administración del marido, y si la sociedad conyugal estaba siendo administraba

extraordinariamente, termina la administración extraordinaria de la sociedad conyugal. Y como se forma una
comunidad, ésta se rige por las reglas generales y va a ser administrada con iguales facultades por todos los
comuneros. Y si el marido, creyéndose dueño de un bien que era social y que ahora es común lo enajena, la
mujer o sus herederos pueden reivindicar su cuota, porque en lo relativo a la cuota de la mujer estaríamos
frente a la venta de cosa ajena. No hay ningún inconveniente en que el marido siga administrando esta
comunidad, pero no la va a administrar como marido, sino como comunero y mandatario de la mujer o de los
herederos de ésta. Y si la sociedad conyugal termina por muerte de la mujer y esta deja hijos menores como
herederos, que están sujetos a la patria potestad del marido, el marido administrara esta comunidad como
marido y en su calidad de padre que detenta la patria potestad de los hijos menores.

4) Una vez disuelta la sociedad conyugal, como termina esta sociedad de bienes se fija definitivamente
el activo y el pasivo, y todos los bienes que con posterioridad a la disolución, adquiera el marido o la mujer
pasan a tener el carácter de bienes propios del marido o de la mujer a menos que los adquieran en conjunto,
en cuyo caso serán comuneros en la proporción en que los hayan adquirido según las reglas generales. Y
todas las deudas que el marido o la mujer contraigan una vez disuelta la sociedad conyugal serán deudas
personales del marido o de la mujer, a menos que las contraigan en común, en cuyo caso van a ser
comuneros en la deuda.

5) Se fija, también, la situación de los frutos. A ello se refiere el ART.1772 CC. De tal manera que todos
los frutos pendientes y los percibidos después de disuelta la sociedad conyugal, que produzcan los bienes
propios de los cónyuges, ingresan al patrimonio del cónyuge respectivo. Y los frutos pendientes al tiempo de
la disolución y los percibidos con posterioridad, que produzcan los bienes sociales que ahora son comunes,
ingresan a la comunidad. A pesar de que la regla del ART.1772 CC, esta redactada en términos muy amplios
tenemos que entenderla referida solamente a los frutos naturales, porque los frutos civiles se perciben día a
día.

Procedimiento de Liquidación.

Liquidación que tiene por objeto distribuir los bienes propios de los cónyuges, liquidar las
recompensas, y determinar si los cónyuges son acreedores de la sociedad o deudores de ésta, dividir el
pasivo y dividir los gananciales.

La disolución de la sociedad conyugal, generalmente da origen a un procedimiento de liquidación. Esto

significa que la liquidación no es obligatoria, los comuneros pueden permanecer en estado de comunidad todo
el tiempo que deseen; además si la mujer renuncia a los gananciales no va haber un proceso de partición,
pero eso no significa que no haya liquidación alguna, porque si la mujer renuncia a los gananciales tiene
derecho a deducir los bienes propios y a liquidar las recompensas.

Si la sociedad conyugal se disuelve por muerte de uno de los cónyuges, nos vamos a encontrar con
dos comunidades:

- La comunidad que se forma entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto respecto de los
bienes sociales.

75
 - La comunidad hereditaria.

Será necesario, previamente, liquidar la sociedad conyugal antes de proceder a la partición de la

herencia, o sea la liquidación de la sociedad conyugal es previa a la partición de la herencia.

Etapas Liquidación de la Sociedad Conyugal.

ART.1776 CC, señala que la división de los bienes sociales se sujetara a las reglas dadas para la
partición de los bienes hereditarios. Esto significa que la liquidación la pueden hacer los comuneros de común
acuerdo, o la puede hacer un juez partidor, éste es un arbitro porque esta es una cuestión de arbitraje forzoso,
y jamás podría conocer de ella la justicia ordinaria.

El procedimiento de liquidación comprende las siguientes operaciones:

1) Facción de inventario y la Tasación.

2) Formación del Acervo Bruto.
3) Formación del Acervo Liquido Partible.
4) División del Pasivo.
5) División de los Gananciales.

Facción de Inventario y Tasación:

Son operaciones de carácter previo. El inventario puede ser simple o solemne, es simple cuando lo
realizan los comuneros sin sujeción a ninguna formalidad, en cambio es solemne aquel que se hace previo
decreto judicial, ante un ministro de fe y dos testigos, cumpliendo con formalidades legales.

De acuerdo al ART.1766 CC, si entre los comuneros hubiere cónyuge o herederos menores, o
personas que no tienen la administración de sus bienes, están inhabilitadas para administrar sus bienes, el
inventario debe ser solemne, y si se omite el inventario solemne, la persona a quien es imputable esta omisión
debe indemnizar todo perjuicio y proceder a la legalización del inventario lo más pronto posible. En la práctica
es conveniente que el inventario sea solemne, porque el inventario simple es un instrumento privado que solo
se puede hacer valer en contra del cónyuge, los herederos, y los acreedores que lo aprobaron y firmaron. En
cambio el inventario solemne es un instrumento público, y por ello es oponible a todo el mundo. Así para que
la mujer pueda hacer valer el beneficio de emolumentos, en virtud del cual solo responde de las deudas
sociales, hasta concurrencia de su mitad de gananciales, si el inventario es simple solo puede oponerlo
aquellos acreedores que lo aprobaron y firmaron, en cambio si es solemne podrá oponerlo a todos los
acreedores.

El inventario debe contener una relación completa de todos los bienes que la sociedad usufructuaba o
de que era responsable. ART.1765 CC. Los bienes de que la sociedad era responsable son los bienes
sociales, y los bienes que la sociedad usufructuaba son los bienes propios de los cónyuges, porque la
sociedad se hace dueña de los frutos que producen los bienes propios de los cónyuges. También debe
comprender los bienes reservados, cuando la mujer no ha renunciado los gananciales, debe comprender los
frutos de los bienes sociales y de los bienes propios de los cónyuges producidos después de la disolución.
Debe comprender, también, los frutos y adquisiciones de aquellos bienes que la mujer administraba como
separada parcialmente de bienes, en virtud de los ARTS.166 y 167 CC.

Una vez efectuado el inventario viene la tasación; ésta puede ser solemne, aquella en que se emplean
peritos, pero si los interesados son plenamente capaces pueden tasar los bienes de común acuerdo, y aún
habiendo incapaces, entre los interesados, pueden tasar los bienes de común acuerdo, en el caso a que se
refiere el ART. 657 CPC. Siempre que el valor de los bienes los fijen de común acuerdo y siempre que exista
un auto, antecedente que justifique esa apreciación.

Relacionado con estas operaciones de carácter previo, facción de inventario y tasación, esta el
ART.1768 CC, que se refiere a la ocultación o distracción de un bien social por alguno de los cónyuges o sus
herederos. Para que se aplique esta sanción se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que haya habido ocultación o distracción de un bien social por parte del cónyuge o de sus
herederos: ocultación y distracción para estos efectos significan lo mismo, estos es silenciar, esconder, negar
la existencia de un bien.

2) Sea de parte del cónyuge o sus herederos.

3) Que se haya hecho dolosamente.

Concurriendo estos requisitos, el cónyuge o sus herederos, pierden su porción en la cosa y deben
restituirla doblada, y si no es posible restituir la cosa puede restituirse su valor. La ocultación o distracción del
bien social debe tener lugar durante la vigencia de la sociedad conyugal o a su disolución, pero siempre antes
de la liquidación. Aquí el cónyuge, o sus herederos, cometen un delito civil, y por consiguiente procede la co -
autoría, pero para que pueda aplicarse la sanción al co autor, es menester que éste sea una persona que
tenga un interés en la comunidad. La responsabilidad del co autor es subsidiaria.

76
 En cuanto al plazo de prescripción para hacer efectiva la sanción, hay quienes sostienen que el plazo
es de cuatro años, contados desde la perpetración del acto. En nuestro concepto el plazo general de
prescripción es de 5 años, porque el ART.2332 CC, señala que las acciones que se establecen en el título 35
del libro 4° prescriben en 5 años. Se suspende y se interrumpe de acuerdo a las reglas generales.

Formación Acervo Bruto:

Comprende todos los bienes de que la sociedad es responsable, todos los bienes que la sociedad
usufructuaba, y que deben estar relacionados con el inventario. O sea comprende los bienes sociales, los
bienes propios de los cónyuges, los bienes reservados que la mujer o sus herederos no renuncian a los
gananciales, los frutos de los bienes reservados, los frutos de los bienes propios de los cónyuges, y de los
bienes sociales devengados después de la disolución de la sociedad conyugal y los frutos y adquisiciones de
los bienes que la mujer administraba separada parcialmente de bienes en virtud de los ARTS.166 y 167 CC.

Formación Acervo Líquido Partible:

Para determinarlo es necesario que los cónyuges deduzcan sus bienes propios, es necesario además
que se liquiden las recompensas, y determinar si los cónyuges son acreedores de la sociedad o deudores de
la sociedad. Si los cónyuges resultan acreedores de la sociedad se pagan de las recompensas en los
términos que veremos más adelante, y si los cónyuges resultan deudores de la sociedad las recompensas se
acumulan imaginariamente al acervo, o sea se acumulan matemática, contablemente y se imputan a su mitad
de gananciales.

División del Pasivo:

Debe deducirse el pasivo, o sea se descuenta el pasivo y el partidor esta obligado a formar una cuenta
pagadera de deudas so pena de responder de todo perjuicio. No es necesario que las deudas sociales se
paguen de inmediato, porque puede que no sean actualmente exigible o por cualquier otra razón, lo que se
hace es descontar el pasivo.

Para determinar el acervo liquido es necesario que los cónyuges deduzcan sus bienes propios, el
ART.1770 CC, se refiere a la deducción de los bienes propios de los cónyuges. La expresión "especie o
cuerpo cierto" que emplea este artículo debemos entenderla en el sentido de individuo determinado específica
o genéricamente.

Los cónyuges proceden a deducir sus bienes propios tan pronto se hayan terminado el inventario y la
tasación, y el pago del resto de la deuda debe hacerse dentro del plazo de un año contado desde que se
termina el inventario y la tasación. Pero el juez, a petición de los interesados, y con conocimiento de causa
puede ampliar este plazo.

Los cónyuges reciben sus bienes en el estado en que se encuentren, por consiguiente a ellos
aprovechan los aumento de valor que los bienes hayan experimentado, y a ellos perjudican los detrimentos
que los bienes propios hubieren sufrido, a menos que el detrimento del bien se deba a dolo o culpa grave del
otro cónyuge.

En seguida se liquidan las recompensas, una vez realizadas éstas puede ocurrir que los cónyuges
sean acreedores de la sociedad o deudores de la misma. ART.1773 CC. Si los cónyuges resultan acreedores
de la sociedad se pagan de sus recompensas, y deben hacerlas efectivas:

1° Sobre el dinero de la sociedad.

2° Sobre bienes muebles de la sociedad.
3° Y por último sobre los inmuebles.

Los cónyuges se pagan de las recompensas a título de acreedores, pero aquí hay pago y adjudicación.
Hay pago ya que los cónyuges son acreedores de la sociedad conyugal, y hay adjudicación porque los
cónyuges tienen la calidad de comuneros respecto de los bienes sociales.

La mujer goza de una serie de prerrogativas y prácticamente invierte la situación existente durante la
vigencia de la sociedad conyugal.

a) La mujer hace sus deducciones antes que el marido.

b) Se paga de las recompensas primero que el marido.
c) Y si los bienes de la sociedad son insuficientes, la mujer puede hacer efectivas las recompensas
sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo, y si no hay acuerdo elige el juez. Cuando la
mujer se paga de las recompensas con un bien propio del marido hay dación en pago, porque se está
pagando con una cosa distinta que la debida.
d) Goza de un crédito privilegiado de 4° clase, para hacer efectiva la responsabilidad del marido por la
administración que éste ha hecho de sus bienes propios y por sus gananciales. ART.2481 N°4 CC.

77
 La 4° clase de créditos comprende los créditos que tienen aquellas personas cuyos bienes son
administrados por otro.

En cuanto al alcance del privilegio de la mujer se ha entendido que no solo comprende el privilegio los
créditos que la mujer tiene en contra del marido, y que emana de la administración que el marido ha hecho de
los bienes propios de la mujer, sino también los créditos que la mujer tiene por concepto de recompensa y de
gananciales.

Si liquidadas las recompensas los cónyuges resultan deudores de la sociedad conyugal se acumula
imaginariamente al acervo, todo aquello que los cónyuges deban a la sociedad conyugal por concepto de
recompensa. ART.1769 CC. Y se le imputa a su mitad de gananciales. Por ejemplo: el acervo es de 100, y el
marido debe 20, tenemos 120, a cada uno le corresponde 60, la mujer va a recibir 60 y el marido 40. Si el
acervo es de 20 y el marido debe 100, tenemos 120, la mujer va a recibir 20 y el marido le queda debiendo
40.

Debe procederse a descontar el pasivo, y el partidor esta obligado a formar una escuela pagadera de
deudas, so pena de incurrir en responsabilidad. No es necesario que se pague el pasivo, normalmente se
pagaran las deudas, y lo que se reparte entre marido y mujer en partes iguales, por concepto de gananciales,
es lo que queda después de pagadas las deudas sociales. Esta distribución por mitades admite ciertas
excepciones:

1) El cónyuge que dolosamente ha ocultado, o distraído un bien social, o sus herederos, pierde su
porción en la cosa y deben restituirla doblada.
2) En las capitulaciones matrimoniales, los cónyuges pueden pactar una división de los gananciales
distinta a la división por mitades.

Puede ocurrir que en la liquidación del pasivo, que antecede la liquidación de la Soc. Conyugal, los
cónyuges se limiten a deducir contablemente el pasivo, a formar una escuela pagadera de deudas, pero no a
pagar las deudas sociales. En cuyo caso se aplican las reglas de los ARTS.1777 y siguientes CC.

En lo tocante a la división del pasivo, después de disuelta la sociedad conyugal, es menester distinguir,
al igual que durante la vigencia de la sociedad conyugal, dos problemas:

1) El problema de la obligación a la deuda.

2) El problema de la contribución a la deuda.

Desde el punto de vista de la obligación a la deuda, los acreedores pueden dirigirse en contra del
marido, porque es éste quien contrajo la obligación, y durante la vigencia de la sociedad conyugal, frente a
terceros, solo existe el marido. Pero también pueden dirigirse por el total de la deuda en contra de la mujer,
sin embargo ella puede oponer a los acreedores el beneficio de emolumentos. Este beneficio es la facultad de
que goza la mujer o sus herederos, y en virtud de la cual limitan su responsabilidad por las deudas sociales
hasta concurrencia de su mitad de gananciales.

Desde el punto de vista de la contribución a la deuda, las deudas sociales se dividen por iguales partes
entre marido y mujer, de tal manera que en virtud del ART.1778 CC, el marido es responsable del total de las
deudas de la sociedad, salvo en su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas. Esta
regla admite excepción cuando la mujer, o sus herederos, están en condiciones de oponer el beneficio de
emolumento, se opone, en este caso al marido. La mujer o sus herederos están en condiciones de oponer
este beneficio en dos situaciones:

a) Cuando la contribución que se le exige excede su mitad de gananciales.

b) Cuando ya ha invertido su mitad de gananciales en el pago de deudas sociales.

Para que opere el beneficio de emolumento, la mujer o sus herederos deben acreditar el exceso de
contribución que se le exige, o sobre su mitad de gananciales mediante: inventario, tasación u otros
documentos auténticos. ART.1777 CC.

El ART.1779 CC, se pone en el caso de que a uno de los cónyuges se le adjudique una finca gravada
con hipoteca o una cosa dada en prenda, y se vea en la necesidad de pagar la totalidad de la deuda, porque
la acción prendaria e hipotecaria son acciones reales e indivisibles. En este caso, el cónyuge que paga una
deuda social tiene opción para que el otro le reintegre la mitad, y si paga una deuda personal del otro cónyuge
tiene derecho a que éste le reintegre el total de lo pagado, subrogándose por el solo ministerio de la ley en los
derechos del acreedor a quien paga.

El ART.1780 CC, señala que lo ya mencionado sobre el marido y la mujer se aplica de la misma
manera a los herederos del marido y de la mujer.

Renuncia a los Gananciales por parte de la mujer o sus herederos.

La mujer o sus herederos pueden renunciar a los gananciales. La mujer puede renunciar en las
capitulaciones matrimoniales, que se celebran antes del matrimonio. Puede renunciar también en la escritura
pública en que los cónyuges sustituyen el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes,
o de participación en los gananciales, porque el ART.1723 CC, señala que en esta escritura puede celebrarse

78
cualquier pacto lícito entre cónyuges separados de bienes, y se ha entendido que la mujer puede renunciar a
los gananciales no obstante que ésta es un acto jurídico unilateral.

La segunda oportunidad en que la mujer o sus herederos pueden renunciar a los gananciales es una
vez disuelta la sociedad conyugal, mientras no haya entrado a su poder parte alguna del haber social a título
de gananciales. ART.1782 inc.1° CC.

Durante la vigencia de la sociedad conyugal la mujer no puede renunciar los gananciales, porque la
mujer esta sujeta a las influencias del marido, y la ley no quiere que el marido influya en la mujer para que ella
renuncie a los gananciales en detrimento de sus intereses propios.

En suma puede renunciar a los gananciales en dos oportunidades:

1) Capitulaciones matrimoniales.
2) Una vez disuelta la sociedad conyugal, mientras no haya entrado en su poder parte alguna del haber
social a título de gananciales.

La renuncia que se efectúa en las capitulaciones matrimoniales, es solemne, y esta sujeta a las
mismas solemnidades de las capitulaciones matrimoniales, estas son:

- Escritura pública.
- Inscripción después de 30 días, y produce efecto una vez celebrado el matrimonio.
La renuncia que se efectúa una vez disuelta la sociedad conyugal, es consensual, pero rigen a su
respecto las limitaciones a la prueba testimonial, y por consiguiente debe constar por escrito.

Características de la Renuncia a los Gananciales por parte de la Mujer o sus Herederos:

1) En cuanto a la capacidad, si la mujer renuncia en las capitulaciones matrimoniales, y es menor de

edad requiere del consentimiento de la persona o personas cuyo consentimiento fuere necesario para el
matrimonio, y además necesita autorización judicial. Si la mujer está declarada en interdicción requiere, para
renunciar, autorización de su curador y además autorización judicial. Hay quienes sostienen que si la mujer
declarada en interdicción por disipación es menor de edad, necesitaría también la autorización de la persona
o personas cuyo consentimiento le fuere necesario para el matrimonio.

En cuanto a la renuncia que hace la mujer después de disuelta la sociedad conyugal, la mujer y sus
herederos mayores pueden renunciar libremente, pero la mujer menor o sus herederos menores para
renunciar a los gananciales requieren autorización judicial. ART.1781 CC. La ley habla de aprobación pero
debe entenderse autorización, porque la autorización es anterior o coetánea al acto y la aprobación es
posterior.

Si la mujer esta declarada en interdicción por demencia podrá renunciar representada por su curador, y
si esta declarada en interdicción por disipación podrá renunciar a los gananciales representada o autorizada
por su curador, aquí la ley no exige autorización judicial, y las formalidades son de derecho estricto.

De tal manera que la renuncia a los gananciales es un acto solemne o consensual según el momento
en que se efectúe.

2) Como acto jurídico es unilateral, porque para nacer a la vida jurídica requiere de la voluntad de una
sola parte, y si quienes renuncian son los herederos estamos frente a un acto unilateral complejo, porque la
parte esta integrada por varias voluntades que actúan en un mismo sentido en pos de un mismo interés.

3) La renuncia debe ser pura y simple. La renuncia que hace la mujer debe ser total, no puede aceptar
parte de los gananciales y renunciar en parte a los gananciales, debe renunciar totalmente a éstos, pero los
herederos de la mujer pueden aceptar unos los gananciales y otros renunciar a los gananciales, en cuyo caso
la porción de aquellos que renuncia acrece a la porción del marido. ART.1785 CC.

4) La renuncia a los gananciales no es rescindible, salvo tres casos de excepción:

a) Puede rescindirse cuando se probare que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar
por engaño o dolo. En este caso basta con que el dolo sea determinante porque como se trata de un acto
jurídico unilateral no hay partes, y por consiguiente no es menester que sea obra de una de las partes. El dolo
puede ejercerlo el marido o un tercero.

b) Cuando se probare que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por un justificable
error acerca del verdadero estado de los negocios sociales, como si el marido omite en el inventario la
relación de ciertos bienes intangibles que forman parte del establecimiento mercantil y de ello resulta que el
pasivo es superior al activo.

c) Por la fuerza, según las reglas generales.

d) Cuando la mujer o sus herederos menores renuncian sin sujeción a las formalidades habilitantes, o
cuando la mujer declarada en interdicción o los herederos declarados en interdicción renuncian sin sujeción a
las formalidades habilitantes que la ley establece.

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 La acción rescisoria la puede entablar la mujer, sus herederos o cesionarios dentro del plazo de cuatro
años contados desde la disolución de la sociedad conyugal. ART.1782 CC.

5) La renuncia a los gananciales, como toda renuncia es irrevocable. Una vez hecha no puede dejarse
sin efecto.

Efectos de la Renuncia a los Gananciales.

1) Si la renuncia se hace en las capitulaciones matrimoniales, en virtud del ART.1753 CC, se produce
un efecto de carácter negativo. Aunque la mujer renuncie los gananciales no recobra los frutos de sus bienes
propios, los que se entienden entregados al marido para soportar las cargas del matrimonio.
2) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican aún respecto de la mujer.
ART.1783 CC. Consecuencia de ello es que a la disolución de la sociedad conyugal no será necesario
efectuar una partición de bienes, pero ello no significa que no debe hacerse liquidación alguna, porque la
mujer tiene derecho a retirar sus bienes propios y a que se liquiden las recompensas e indemnizaciones que
se le deben. ART.1784 CC.
3) La mujer queda libre de responsabilidad por las deudas sociales, es decir no va a responder por
éstas.
4) El efecto más importante respecto de la mujer o sus herederos es que conservan para sí los bienes
reservados, y excluyen al marido de toda participación en el producto de su trabajo.

 ¿Puede el marido renunciar a los gananciales?

No hay un precepto que lo prohiba, y el ART.1721 CC, habla de renuncia a los gananciales sin
distinguir. Por ende el marido si puede renunciar a los gananciales, pero esta renuncia no puede producir los
mismos efectos que la renuncia que efectúa la mujer o sus herederos, porque este es un beneficio que la ley
otorga a la mujer y a sus herederos. Por ello el marido puede renunciar a los gananciales, pero esto no le va a
exonerar del cumplir con las obligaciones sociales que han tenido su origen en la administración que él ha
hecho de la sociedad conyugal.

Tal renuncia sólo puede ser un acto de mera liberalidad del marido, que en cuanto a su naturaleza
jurídica sería una donación revocable, que produce el efecto de identificar los bienes sociales con los bienes
de la mujer.

Si la mujer, o sus herederos, acepta los gananciales, se entiende que la acepta con beneficio de
inventario, es decir, responden de las deudas sociales hasta concurrencia de su mitad de gananciales.
ART.1767 CC.

Recompensas

Son créditos que existen entre marido y mujer y la sociedad conyugal, y que pueden reclamarse
recíprocamente por las razones, en los casos, y en el momento y forma que se van a determinar.

Razones por las cuales se justifican.-

1) Ellos nacen como consecuencia en virtud del rég. legal de mt (S.C.)

Existen involucrados 3 pt distintos:

- de la sociedad conyugal
- del marido
- de la mujer

2) Se explica la existencia de estos créditos porque de acuerdo al funcionamiento de este reg legal
matrimonial, que es la comunidad restringida de gananciales, se generan a lo largo del tiempo rel jdcas entre
los distintos pt, tanto respecto de los cónyuges como de 3eros. Es decir, nos encontramos con 3 pt en que se
justifican los créditos por que los 3 pt entran en una rel respecto de los cónyuges y de 3eros.

Así, hay bs que debiendo ingresar a 1 pt resulta que ingresan a 1 pt distinto en forma transitoria o
aparente, como ocurre con los bs muebles aportados o adquiridos en vigencia del mt a título gratuito o deudas
que deben ser pagadas o deben ser carga de un pt que son pagadas por otro pt que no es el que debe
soportar esa deuda. Y nos trae las nociones del pasivo relativo y del pasivo definitivo.

Esta situación exige y dda una recompensa.

3) Se explica la existencia de estos créditos porque una vez disuelta la S.C. se necesita realizar un
ajuste de cuentas que permita lograr el justo equilibrio de los pt. Y, en definitiva evitar el enriquecimiento
injusto de 1 pt a costa del otro. O sea, el pt se beneficia con el pago de las deudas que paga otro pt y que en
realidad le correspondían a éste.

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 Con ello, fluye el fundamento último de las recompensas, que es el enriquecimiento sin causa. O sea,
el crédito tiene su origen en la ley y han sido establecidos para evitar el enriquecimiento injustificado de un pt
a costa de otro, como un mecanismo que permite restablecer el equilibrio a través de los respectivos
reembolsos.

Categorías en materia de recompensas.-

Dice relación a favor de quien se establecen. Ahora, en base a este criterio que es en beneficio de
quien existe, en la recompensa se distingue:

a.- Las que la SC debe a los cónyuges

b.- Las que los cónyuges deben a la SC
c.- Las que los cónyuges se deben entre sí.

A.- Recompensas que la SC debe a los cónyuges

a.1.- Debe recompensas a los cónyuges por las especies muebles que éstos aportan al mt, o los adq a
título gratuito en vigencia del rég.

Son bs que ingresan al haber relativo o aparente de la SC, el que debe su naturaleza precisamente, a
la existencia del crédito contra la SC. Esta recompensa se encuentra en el art 1725 Nos. 3 y 4 CC, y reiterada
en el art 1726 inc 2 cc.

Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone:

3.- Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere;
obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa;

4.- De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio,
o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa”.

Art. 1726. “Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de
donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las
adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos,
no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge.

Si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge o

cónyuges adquirentes la correspondiente recompensa”.

Para que se configure la recompensa es necesario que sea bs muebles o dineros aportados al mt o
adq en vigencia del mt a título gratuito, o dineros que se han adq en vigencia del mt.

Esta recompensa y su monto tiene un modificación en el cc, toda vez que antes del ´89 se recogió la
teoría del nominalismo, o sea, la recompensa sin reajustabilidad, así lo establecía los Nos. 3 y 4 del art 1725
cc, que establecía que la SC restituye la misma suma en relación al dinero. Y, el No. 4 en relación a las
especies muebles y a las fungibles que establecía que se restituye el valor que tuvieron al t´del aporte o
adquisición.

Ahora el cc sigue la teoría de la reajustabilidad. Ver art 1725 Nos. 3 y 4 CC. Esto tb rige respecto de
los bs muebles y cosas fungibles. Esto lo determina en el art 1734 CC.

En el título respectivo existen otros arts que se refieren a los bs muebles, como el 1731 CC, que se
refiere al tesoro, o el 1738 inc 2 CC que se refiere a las donaciones remuneratorias.

Art. 1731. “La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber
de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del
tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la
sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno”.

Art. 1738. “Las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno de los cónyuges o a ambos,
por servicios que no daban acción contra la persona servida, no aumentan el haber social; pero las que se
hicieren por servicios que hubieran dado acción contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta
concurrencia de lo que hubiera habido acción a pedir por ellos, y no más; salvo que dichos servicios se hayan
prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarán a la sociedad dichas donaciones en parte
alguna”.

a.2.- Cuando con bs de estos se satisface una deuda considerada social en lo que se refiere a la
contribución de las deudas, o sea, el pt que en definitiva debe soportar la respectiva deuda.

Esto quiere decir que la obl es social en relación a la contribución a las deudas, deudas que forman
parte del pasivo definitivo de la SC, como serían el pago de crianza y establecimiento y el de educación de los

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descendientes comunes que paga uno de los cónyuges. El tiene un crédito en contra de la SC, a menos que
conste que él se hizo responsable de los gastos o con bs de uno de los cónyuges se hace la reparación o
carga usufructuaria que son para conservar los bs sociales, o para mejorar el bs social.

En definitiva, la SC debe recompensas por deudas sociales que pagan uno de los cónyuges, que son
el pasivo definitivo de la SC.

a.3.- Por los precios pagados al vender un bs que pertenece al haber propio de estos, a menos que el
cónyuge respectivo haya invertido tal cantidad en la subrogación o en algún negocio personal. P ej, pagar las
deudas personales. El precio ingresaría al haber relativo de la SC y esta debe recompensa. Así lo establece el
art 1741 cc: el dinero por la venta que se ha sometido por la regla del art 1725 No. 3, o sea, ingresa a la SC
el dinero que aportaron al mt o que durante él adq si el cónyuge nada hace con el precio de venta de un
inmueble propio.

Art. 1741. “Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deberá recompensa por el precio
al cónyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogación de que habla el
artículo 1733, o en otro negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus
deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior”.

a.4.- Dice relación con la subrogación. Cuando el precio de venta de un inmueble propio de uno de los
cónyuges es superior al precio de compra del inmueble que lo subroga.

En este caso hay subrogación, pero el precio de venta es superior al precio de compra, o sea el que
vendió valía aun más que lo que compró. La diferencia ingresaría al haber relativo de la SC, y ésta debe una
recompensa por este exceso.

B.- Recompensas que los cónyuges deben a la SC

b.1.- Por el pago que ésta haya hecho de deudas personales de los cónyuges.

La SC tiene un crédito contra el cónyuge por el pago de las obls que no son sociales desde el pto de
vista de la contribución a la deuda, no obstante que desde el pto de la obl a la deuda ya se haya pagado la
deuda por la SC a los acreedores. La SC exige el valor de la deuda que haya pagado con anterioridad.

b.2.- Los cónyuges, como aplicación de la primera recompensa, deben recompensa a la SC por los
perjuicios que le haya causado a ésta por dolo o culpa grave en el pt social. P ej, un cónyuge incendió un
inmueble que pertenece al haber absoluto de la SC con dolo o culpa grave.

Existen casos de hechos ilícitos de los cónyuges respecto de 3eros, como la resp extracttual, y en este
caso deben recompensas a la SC por la indemnización que deben en relación al delito o cuasidelito que han
cometido. O sea, un cónyuge causa un daño a un tercero por dolo o culpa grave, se condena a pagar el
perjuicio, la SC paga y el responsable es el cónyuge.

b.3.- La SC tiene un crédito por la multas que la SC ha debido pagar a raíz del delito o cuasidelito en
que han incurrido los cónyuges (art 1748).

Art. 1748. “Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere
causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que
fuere condenado por algún delito o cuasidelito”.

b.4.- Los cónyuges deben recompensa a la SC por los gastos de toda clase que hiciere como
consecuencia de la adquisición de bs o d°s o cobros de créditos que pertenezcan a los cónyuges (art 1745).

Art. 1745. “En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren
en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges,
se presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le deberán abonar”.

P ej, los saldos de precios que pagara la SC con motivo de un bs comprado antes del mt; si se adq 1
bs rr, éste ingresaría al pt propio y el saldo de precio lo paga la SC y ésta es acreedora del saldo contra el
cónyuge; las costas judiciales que la SC tenga que pagar con motivo de juicios relativos a los bs propios de
los cónyuges: ej 1 juicio reivindicativo de bs rr de uno de los cónyuges o la dda de nulidad o resolución de un
ctto o deudas hereditarias o testamentarias que afecten al cónyuge que ha adq bs por sucesión por causa de
muerte o bien por testamento sin imponer ciertas cargas al cónyuge.

b.5.- Dice relación con la subrogación que opera por la venta de un bs propio del cónyuge cuando el
precio de venta del inmueble propio es inferior al precio de compra del inmueble que lo subroga. La diferencia
se entiende que la ha sacado de los bs sociales, por tanto el cónyuge debe recompensa por esta diferencia.
Así lo establece el art 1733 CC inc 3 2da parte.

Art. 1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es
necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el
matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras
de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar.

82
 Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges, y que no consistan
en bienes raíces; mas para que valga la subrogación, será necesario que los valores hayan sido destinados a
ello, en conformidad al número 2.- del artículo 1727, y que en la escritura de compra del inmueble aparezca
la inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar.

Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de
la nueva, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el contrario el
precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante deberá
recompensa por este exceso a la sociedad.

Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por este
saldo al cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la deberá dicho cónyuge
a la sociedad.

La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores.

Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad

excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social,
quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los
valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca.

La subrogación que se haga en bienes de la mujer exige además la autorización de ésta”.

b.6.- Deben recompensa a la SC por las expensas o mejoras no usufructuarias que hayan hecho en bs
de los cónyuges, siempre que se reúnan 2 condiciones:

1) Que las expensas aumenten el valor del bs propio del cónyuge

2) Que este mayor valor del bs subsista a la fecha de la disolución de la SC

P ej, en un bs rr se construye un jardín que aumente el valor del bs rr, si se disuelve la SC y el jardín no
existe, no existe recompensa, por cuantiosa que sea la inversión.

La recompensa asciende al mayor valor del bs, con una limitación: no puede ser superior al valor de la
mejora. Si el valor es superior al monto de la mejora sólo se debe el monto de la mejora. (Art 1746)

Art. 1746. “Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en
los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los
bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este
aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas”.

Respecto de esta recompensa interesa:

1) No se debe recompensa a la SC por la reparación usufructuaria realizada en los bs propios de los

cónyuges. O sea, expensas de reparación y cultivo.

Esto es así porque esta reparación usufructuaria pertenece al pasivo definitivo de la SC por el art 1740
No. 4, y además es lógico porque los frutos de los bs propios ingresan al haber absoluto de la SC por el art
1725 No. 2. O sea, el fruto del bs propio pertenece a la SC, al igual que los intereses. Tb el fruto de los bs
sociales. En los bs propios existe el d de goce sobre los frutos del bs, por ende la SC carga la reparación
para mantener la cosa en e de dar los frutos. Este pago forma parte del pasivo definitivo de la SC.

Art. 1740. “La sociedad es obligada al pago:

4.- De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge;”

Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone:

2.- De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se
devenguen durante el matrimonio;”.

2) No se deben recompensas por el mayor valor que se debe a razones independientes de la industria
del hombre (art 1771) o que este mayor sea por razones naturales.

Art. 1771. “Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el
dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos.

Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se
deberá a la sociedad”.

b.7.- Arts 1742 y 1747 CC.

Art. 1742. “El marido o la mujer deberá a la sociedad recompensa por el valor de toda donación que
hiciere de cualquiera parte del haber social; a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber

83
social, o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia, y sin causar un grave menoscabo a
dicho haber”.

Art. 1747. “En general, se debe recompensa a la sociedad por toda erogación gratuita y cuantiosa a
favor de un tercero que no sea descendiente común”.

Estos arts dicen relación con la donación o erogación gratuita que los cónyuges hagan de parte del
haber social con 3 excepciones:

1) No se debe recompensa a la SC por la donación de poca monta o de escasa cuantía, atendida la

fuerza del haber social.

2) No se debe recompensa por las donaciones realizadas en favor de un descendiente común aunque
sean cuantiosas

3) No se deben recompensas por la donaciones hechas por razones de beneficencia y sin causar un
grave menoscabo al haber social.

C.- Recompensas que se deben los cónyuges entre sí.

Aquí impera el ppio gral, y dice relación con que se deben recompensas entre sí, si cdo uno de ellos
se beneficia a costa del pt del otro o sufre un perjuicio por el hecho o culpa del otro cónyuge.

1.-) La primera recompensa es aquella que se deba por las mejoras de los bs de uno c/cargo de los
bs del otro o por adq de bs c/cargo a bs del otro.

2.-) Por bs que se emplean en el pago de deudas personales

3.-) Cdo un cónyuge debe recompensas al otro por los daños ocasionados por dolo o culpa grave a
los bs del otro cónyuge (art 1771 CC).

Art. 1771. “Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el
dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos.
Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se
deberá a la sociedad”.

Aspectos grales de la recompensa.-

Momento en que se hacen efectivas las recompensas.-

Se hacen efectivas una vez disuelta la SC, y precisamente sólo en ese momento se hacen exigibles.
En consecuencia, no pueden reclamarse vigente la SC.

La liquidación se define como el conjunto de operaciones que tiene por objeto separar los bs propios
de los sociales, de determinar gananciales si los hubo, de repartirlos y pagar las deudas.

Etapas de la liquidación:

1.-) Determinación y pago una vez que se ha formado el acervo común

2.-) Formación del haber absoluto

Cómo se prueban, cómo se determinan y cómo se pagan las recompensas.-

Prueba de la recompensa

Ella corresponde a aquel de los cónyuges que la reclama para él o para la SC, en específico, deberá
probar tanto el hecho que la genera como su monto. Esta prueba se puede hacer a través de todos los
medios probatorios, a excepción de la confesión (art 1739 inc 2° cc).

Art. 1739. “Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y
acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su
disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.

Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del
otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.

La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del
donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.

Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los
cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es
social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o
la tradición del bien respectivo.

84
 No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del
otro cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades
anónimas, naves, aeronaves, etc.

Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de
disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge
deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes
propios o provenientes de su sola actividad personal”.

La confesión no opera entre los cónyuges, en consecuencia si el marido o la mujer confiesa que es
deudor de una recompensa, ya sea en escritura pública o en instrumento privado, o testamento, no hace
prueba y no sirve para acreditar esta recompensa. Y, por lo tanto, si no existe otra prueba, lisa y llanamente no
habrá lugar a la recompensa.

Determinación y pago de la recompensa

La determinación se hace al momento de formar el acervo propio, y puede retirar los bs propios y hacer
el pago de la recompensa.

Para la doctrina, probadas las recompensas, en definitiva se van a determinar cuáles son las
recompensas que corresponden a la SC y cuáles a los cónyuges, y en definitiva se determina quién resulta
deudor:

a.-) Si los cónyuges resultan deudores de recompensa deben reintegrar al fondo social los montos de
que resulten deudores. No siempre existe un reembolso, sino que se imputa a lo que corresponde por
gananciales. Son la base de acumular imaginariamente el monto de la recompensa a lo que se deba a la SC
(art 1769 CC).

Art. 1769. “Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean
respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba
dadas”.

P ej, el fondo del haber social es de 50 mil y c/cónyuge debe 10 mil, entonces se acumula
imaginariamente por 60 mil, entonces le corresponde la mital del total, que son 30 mil, y el cónyuge deudor
sólo recibirá 20 mil.

b.-) Si los cónyuges resultan acreedores de la SC.

En este caso los cónyuges tendrán d° a deducir del fondo social el monto que les corresponda como
recompensa. La ley ha establecido la forma de hacer el pago, que es el orden que el partidor debe respetar
las recompensas. Y estas se hacen esfectivas:

1.-) Por el precio, por el dinero y los bs muebles de la SC

2.-) En la forma subsidiaria, si la anterior resulta insuficiente, se hará sobre los bs rr de la SC. ( art
1773 inc 1° CC).

Art. 1773. “La mujer hará antes que el marido las deducciones de que hablan los artículos
precedentes; y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarán sobre
el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma.

La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podrá hacer las deducciones que le
correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo. No acordándose, elegirá el
juez”.

Se parte con la existencia de una preferencia a favor de la mujer, porque ella se paga antes que el
marido de las recompensas. Otros d°s que la ley reconoce a la mujer en el pago de las recompensas son:

1.-) Que la mujer se paga de las recompensas antes que el marido

2.-) Si los bs sociales son insuficientes, puede la mujer hacer las deducciones en los bs propios del
marido.Estos bs se eligen de común acuerdo, y de no acordarse es a elección del juez.

3.-) Goza la mujer de un privilegio de 4ta clase para hacerse pago de las recompensas (art 2481 N°3)

Art. 2481. “La cuarta clase de créditos comprende:

3º Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los
bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales”.

Esta norma debe entenderse extendida al caso en que los bs ya no pertenecen a la mujer, pero que ya
la SC le deba recompensa. Esto no se puede restringir a los bs de la persona del marido que adm el mismo.

85
 Reajustabilidad de las recompensas

Se consagra en el art 1734 CC. Se ha dejado atrás el ppio del nominalismo y se reconoce la
reajustabilidad de la cantidad adeudada, a fin de que se mantenga el valor adquisitivo. Se ha establecido un
sistema flexible y se ha entregado el criterio al partidor, él en consecuencia deberá velar porque se obtenga
una cantidad que represente a lo que dio origen a la recompensa, procurando que no cause un gravámen
desproporcionado para el otro cónyuge. Así lo establece el art 1725 n°s 3 y 4 CC. Actualmente estos arts se
han modificado, antes se decía “por el va...” y hoy se eliminó la razón.

Pago

Todas las recompensas se pagan en dinero, y en definitiva y si se pagan con bienes no es necesario
realizarlos. Lo que se ha querido establecer es que las recompensas se calculen en dinero.

Cuando la mujer va a ejecutar su recompensa sobre los bienes del marido hay una dación en pago.

Las recompensas se definen como “aquellos créditos que por disposición de la ley puedan reclamar el
marido, la mujer y la sociedad conyugal una vez disuelta ésta, en el proceso de liquidación a fin de que cada
cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que le corresponden”.

Patrimonio reservado de la mujer casada.

Esta materia es tratada por el ART.150 CC.

Los bienes reservados son aquellos que la mujer adquiere con motivo del ejercicio de un empleo,
profesión o industria o comercio separado del de su marido, son también bienes reservados los bienes que la
mujer adquiere con el producto de su trabajo, y por último tienen el carácter de bienes reservados, por
aplicación del principio según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, los frutos que produce el
producto del trabajo de la mujer y los frutos que produce los bienes que la mujer adquiere con el producto de
su trabajo.

La mujer casada en sociedad conyugal se considera separada parcialmente de bienes respecto de sus
bienes reservados, los administra y dispone con plenas facultades de administración y disposición. Pero si es
menor de edad para enajenar y gravar sus bienes raíces reservados, requiere autorización judicial.

Bajo la sola vigencia del CC, los bienes que la mujer obtenía con motivo de su trabajo ingresaban al
haber absoluto de la sociedad conyugal, produciéndose una situación injusta y desmendrada para con la
mujer, porque el marido no sólo administraba los bienes propios de la mujer sino también el producto del
trabajo de la mujer. Esta situación se mantuvo hasta 1925, en que se dicta el DL 328, que establece en forma
bastante imperfecta la institución del patrimonio reservado de la mujer casada, ello llevo a los profesores de
D° civil de ésta facultad a elaborar un proyecto que se transformó en la ley 5.521 de 1934, que reglamenta en
forma completa la institución de los bienes reservados de la mujer casada.

Mediante esta institución la mujer casada, de cualquier edad, que desempeñe un empleo o ejerce una
profesión, industria u oficio separado de los de su marido, se considera separada de bienes respecto del
ejercicio de ese empleo, trabajo, oficio o industria y de los bienes que con ello adquiera.

De tal manera que de acuerdo al ART.1225 N°1 CC, ingresan al haber absoluto de la sociedad
conyugal, los sueldos y emolumentos de todo género de empleo u oficios devengados por el marido y durante
la vigencia de la sociedad conyugal. Ingresan también al haber absoluto todos los sueldos y emolumentos que
perciba la mujer con motivo del trabajo que realiza en colaboración con su marido durante la vigencia de la
sociedad conyugal. Pero si la mujer ejerce un trabajo separado del de su marido, los bienes que adquiere con
motivo de éste, están en una situación especial, los administra la mujer como separada de bienes durante la
vigencia de la sociedad conyugal, y para ver si en definitiva aprovechan o no al marido habrá que atender a
las circunstancias de sí la mujer acepta o renuncia a los gananciales a la disolución de la sociedad conyugal.

Si la mujer acepta los gananciales, los bienes reservados se colacionan con los gananciales que se
dividen por iguales partes entre marido y mujer.

Si la mujer renuncia a los gananciales, conserva para sí los bienes reservados, y excluye al marido de
toda participación en el producto de su trabajo.

Los bienes reservados, en cuanto a su naturaleza, son bienes sociales; pero la administración de esos
bienes se desplaza, durante la vigencia de la sociedad conyugal, a la mujer.

Se critica a la institución de los bienes reservados, porque se dice que la mujer puede renunciar a los
gananciales, y renunciando a los gananciales conserva para sí sus bienes reservados y excluye al marido de
toda participación en el producto de su trabajo, en cambio el marido no puede renunciar al derecho a
participar en los bienes reservados de la mujer conservando para sí los gananciales que han tenido su origen
en la administración que el marido ha hecho de la sociedad conyugal.

Esta critica es más bien teórica que debe analizarce en cada caso particular, porque normalmente el
patrimonio que forma el marido es más grande que el que forma la mujer con sus bienes reservados, y la

86
experiencia indica que la mujer no renuncia en forma caprichosa o para perjudicar al marido, a los
gananciales, sino que lo hace como una manera de protegerse cuando el marido ha hecho una administración
incorrecta de la sociedad conyugal.

Características de los Bienes Reservados.

1) Los bienes reservados los tiene la mujer. El marido no tiene bienes reservados, ésta es una
institución que se aplica única y exclusivamente a la mujer.
2) Existe de pleno derecho. Por la sola circunstancia de desempeñar la mujer un empleo o ejercer una
industria separado del de su marido, no es necesario que en las capitulaciones matrimoniales, por ejemplo, se
convenga que la mujer tendrá patrimonio reservado. El marido no puede prohibirle a la mujer que trabaje.
3) Todo lo relativo a los bienes reservados de la mujer casada esta reglamentado en forma imperativa
por la ley, en normas de orden público, que no pueden modificarse ni derogarse por voluntad de las partes.
ART.150 inc.2° CC.
4) Existe única y exclusivamente en el régimen de sociedad conyugal, porque si la mujer se encuentra
separada totalmente de bienes, casada bajo el régimen de participación en los gananciales va administrar
libremente no solo el producto de su trabajo sino todos sus bienes propios. ART.140 N°2 CC. Osea las reglas
que dirigen el patrimonio reservado constituyen una excepción a las reglas relativas a la administración de la
sociedad conyugal.

Requisitos Patrimonio Reservado de la Mujer Casada.

1) Que la mujer desempeñe un empleo, ejerza una profesión, industria, oficio o comercio.
2) Que este trabajo de la mujer lo desempeñe durante el matrimonio.
3) Se requiere que este trabajo de la mujer sea un trabajo remunerado.
4) El requisito más saliente para que se configure el patrimonio reservado, es que el trabajo de la mujer
sea un trabajo separado del marido.

1) Se requiere que la mujer desempeñe un empleo, ejerza una profesión, industria u oficio.

La única fuente del patrimonio reservado está constituida por el trabajo de la mujer. Si la mujer trabaja,
tiene bienes reservados. Si la mujer no trabaja, no tiene patrimonio reservado.

La expresión empleo, profesión, oficio, industria, es amplia, comprensiva de toda actividad productiva
que realice la mujer. La ley no distingue entre una actividad lícita o una actividad ilícita. Todavía más, el
concepto es tan amplio que los autores concluyen y con razón, que las indemnizaciones que la mujer perciba
con motivo de un delito o cuasidelito, cometido en su contra, que viene a suprimir o a disminuir su capacidad
de trabajo, es un bien reservado. Por ejemplo: la mujer es pintora y con motivo de un delito civil cometido en
su contra, pierde un brazo. La indemnización, que es reparación, va a ocupar el mismo lugar que hubiere
ocupado la remuneración si la mujer hubiere seguido trabajando.

2) Es menester que ese trabajo que desempeña la mujer, lo desempeñe durante la vigencia del
matrimonio, con mayor propiedad, durante la vigencia de la sociedad conyugal.

El producto del trabajo de la mujer estando soltera, sigue las reglas generales. Así por ejemplo: si la
mujer soltera es abogado, y con el producto de su trabajo compra 100 acciones de Endesa, un automóvil y un
departamento, se aplican las reglas generales, y por consiguiente, las 100 acciones de Endesa y el automóvil
van a ingresar al haber relativo, porque son bienes muebles aportados al matrimonio y el departamento va a
ingresar al haber propio, porque permanecen en el haber propio de los cónyuges los bienes raíces aportados
al matrimonio o adquiridos durante el a título gratuito.

Para determinar si un bien tiene o no el carácter de reservado hay que atender al momento en que se
realiza el trabajo que es fuente de la adquisición de ese bien. Así por ejemplo: si la mujer con el producto de
su trabajo que tubo estando soltera, se compra, durante la vigencia de la sociedad conyugal, un automóvil, no
es bien reservado porque no se compró con el producto del trabajo realizado durante la vigencia de la
sociedad conyugal y ese automóvil va a ingresar al haber absoluto. Ahora bien, sí la mujer con el producto del
trabajo realizado durante la vigencia de la sociedad conyugal, se compra el automóvil una vez disuelta la
sociedad conyugal, ese automóvil es bien reservado.

De esto se desprende que para que la mujer tenga patrimonio reservado no es necesario que trabaje
durante toda la vigencia del matrimonio, basta con que en algún momento durante la vigencia del matrimonio
la mujer trabaje. Por ejemplo: La mujer puede tener patrimonio reservado por el trabajo que ha realizado
durante un año, durante la vigencia del matrimonio. Por lo demás, así se desprende del inc.4, ART.150 CC,
que nos dice: “La mujer que ejerce o ha ejercido un trabajo, profesión o industria, separado del de su marido”.

3) Es menester que el trabajo de la mujer sea un trabajo separado del marido.

 ¿ Qué significa trabajo separado del marido?

87
 Según quedó establecido en la historia fidedigna del establecimiento de la ley 5.521 de 1934, trabajo
separado es el no realizado en colaboración. Trabajo no separado es el realizado en colaboración con el
marido.

No es necesario, como ocurría en el proyecto de ley, que el trabajo que ejerce la mujer sea distinto al
del marido. El proyecto decía trabajo distinto, pero en la comisión de legislación y justicia del senado, a
petición de don Arturo Alessandri, se suprimió la expresión distinto y se la reemplazó por trabajo separado, lo
que es mucho más amplio.

Por ejemplo: ambos son abogados, tienen su oficina profesional en el mismo estudio, cada uno atiende
a su propia clientela, ese trabajo es un trabajo separado y por consiguiente la mujer tiene patrimonio
reservado.

Pueden trabajar ante un mismo empleador, por ejemplo: ante una misma institución bancaria, pero el
trabajo de la mujer es un trabajo separado, porque no ha sido efectuado en colaboración.

La mujer puede ser subordinada del marido y ese es un trabajo separado, porque es un trabajo no
efectuado en colaboración.

Pero si la mujer ayuda a su marido, en aplicación del deber de asistencia y ayuda mutua que existe
entre los cónyuges, en el trabajo que desempeñe el marido, este es un trabajo realizado en colaboración y no
es un trabajo separado. Por ejemplo: El marido tiene un establecimiento mercantil, la mujer colabora con el
marido en el establecimiento mercantil y el marido le paga una remuneración, en ese caso la mujer no tiene
patrimonio reservado, porque el trabajo realizado es en colaboración con el marido.

Para determinar, por consiguiente, si el trabajo es o no un trabajo separado hay que atender a la
circunstancia de si existe o no ayuda personal y directa entre marido y mujer. Si existe ayuda personal y
directa entre marido y mujer el trabajo no es un trabajo separado y por consiguiente la mujer no tiene
patrimonio reservado. A la inversa, si no existe colaboración personal y directa entre marido y mujer, el trabajo
de la mujer es un trabajo separado y la mujer tiene patrimonio reservado. O sea, el concepto es muy amplio,
más amplio que en el modelo francés, que es la ley de 1907.

Determinar si el trabajo es o no un trabajo separado es una cuestión de hecho que queda entregada de
lleno a los jueces del fondo y que no es susceptible de ser revisada por la Corte Suprema por la vía del
recurso de casación en el fondo.

4) Que se trate de un trabajo remunerado.

Porque la fuente de los bienes reservados está constituido por el producto del trabajo de la mujer,
luego el trabajo tiene que ser remunerado.

Activo del Patrimonio Reservado.

Componen el activo del patrimonio reservado de la mujer casada los siguientes rubros:

1) Fluye de todo lo dicho que el primer rubro que forma el activo del patrimonio reservado está
constituido por el producto del trabajo de la mujer: sueldos, gratificaciones, honorarios profesionales, derechos
de autor.
2) El segundo rubro de bienes que comprende el patrimonio reservado de la mujer está constituido por
los bienes que la mujer adquiere con el producto de su trabajo.
3) El tercer rubro de bienes que forman el activo del patrimonio reservado está constituido por los
frutos que producen los bienes que son producto del trabajo de la mujer, y los frutos que producen los bienes
que la mujer adquiere con el producto de su trabajo. Por ejemplo: La mujer coloca parte del sueldo en un
depósito a plazo que devenga intereses. Esos intereses, frutos civiles del capital, son bienes reservados,
porque son fruto del producto del trabajo de la mujer.

Pasivo del patrimonio reservado.

En cuanto al pasivo, es necesario distinguir, al igual que lo hicimos con la sociedad conyugal, el
problema de la obligación a la deuda y el problema de la contribución a la deuda, a saber:

a) El problema de la obligación a la deuda se nos va a plantear vigente la Soc. Conyugal. Consiste en

determinar sobre que patrimonio pueden hacer efectivos sus créditos los acreedores de las obligaciones que
la mujer ha contraído dentro de su administración separada.
b) El problema de la contribución a la deuda se va a plantear una vez disuelta la Soc. Conyugal,
siempre que la mujer o sus herederos acepten los gananciales, y va a consistir en determinar cual es el
patrimonio que en definitiva soporta el pago de la obligación.

Las obligaciones que la mujer contrae dentro de su administración separada sólo pueden hacerse
efectivas en los siguientes bienes:

88
 - En primer término, en los bienes reservados de la mujer.
- En segundo lugar, sobre los bienes que la mujer administra como separada parcialmente de bienes,
en virtud de los ARTS.166 y 167 CC. Estos bienes están afectos al derecho de prenda general de los
acreedores de las obligaciones que la mujer contrae dentro de su administración separada. Así lo dice el
inc.5º del ART.150 CC.

Pero las obligaciones que la mujer contrae dentro de su administración separada no pueden hacerse
efectivas sobre los bienes propios de la mujer que administra el marido.

 ¿Por qué esta excepción al dº de prenda gral. de los acreedores?

La ley lo establece así como una manera de proteger al marido, porque el marido no ha intervenido
para nada en las obligaciones contraidas por la mujer. Por otro lado, el marido administra los bienes propios
de la mujer y tiene un dº legal de goce sobre esos bienes. Si las obligaciones que la mujer contrae en su
administración separada pudieran hacerse efectivas sobre los bienes propios de la mujer que administra el
marido, quedaría en el aire la administración que el marido hace de los bienes propios de la mujer y el dº legal
de goce que él tiene sobre esos bienes.

Las obligaciones que emanan de un contrato que celebra la mujer durante la vigencia de la sociedad
conyugal también pueden hacerse efectivas sobre estos bienes, vale decir, bienes reservados y bienes que la
mujer administra como separada parcialmente de bienes, en virtud de los ARTS.166 y 167 CC.

También se pueden hacer efectivas en los bienes señalados las obligaciones contraidas por el marido,
siempre que se acredite que esas obligaciones se dieron en beneficio de la mujer o de la familia común.
Aplicación del principio en virtud del cual nadie puede enriquecerse a costa ajena sin una causa que justifique
ese enriquecimiento.

Pueden hacerse efectivas sobre los bienes reservados y sobre los bienes que la mujer administra
como separada parcialmente de bienes, de acuerdo a los ARTS.166 y 167 CC, las obligaciones personales
de la mujer, como las que provienen de un delito o cuasidelito cometido por la mujer o aquellas obligaciones
anexas a una donación, herencia o legado, deferido a la mujer, en los casos del ART.166 CC. Estas
obligaciones personales de la mujer o las anexas a una donación, herencia o legado deferido a la mujer,
pueden hacerse efectivas también sobre los bienes propios de la mujer que administra el marido, o sea,
recobra toda su amplitud el dº de prenda gral.

Cabe preguntarse si pueden, las obligaciones que contrae la mujer en su administración separada,
hacerse efectivas sobre los bienes del marido y los bienes de la sociedad conyugal. En principio no. Las
obligaciones contraidas por la mujer dentro de su administración separada sólo obligan al marido y a la
sociedad conyugal en los casos que señala el ART.161 CC.

De tal manera que el marido y la sociedad resultan obligados en dos casos, de acuerdo con lo que
dispone el ART.161 CC, a saber:

1) Cuando el marido ha accedido como fiador o de cualquier otro modo a la obligación contraida por la
mujer, se ha obligado como fiador, codeudor solidario o como codeudor simplemente conjunto.
2) Cuando el contrato celebrado por la mujer cede en provecho del marido, hasta concurrencia del
provecho que el marido ha reportado del acto, incluido en este provecho el de la familia común en la parte en
que el marido de dº ha debido proveer a las necesidades de ésta.

En primer término, el marido resulta obligado cuando ha accedido como fiador o de otro modo a las
obligaciones contraidas por la mujer en su administración separada, pero aquí el marido no resulta obligado
como marido sino que resulta obligado por aplicación de las reglas generales. Que nosotros estudiamos al
tratar de la teoría de las obligaciones. De tal manera que si el marido se obliga como fiador y es demandado
por el acreedor puede oponer el beneficio de excusión, y pedir al acreedor que se dirija primero contra los
bienes de la mujer y si son insuficientes se dirija en su contra. Si se ha obligado como codeudor conjunto, sólo
puede exigírsele su parte o cuota en la deuda.

Facultades de la Mujer sobre los Bienes Reservados.

La mujer administra los bienes reservados como separada parcialmente de bienes. La única fuente de
los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Pues bien, la mujer casada de cualquier edad puede ejercer
libremente cualquier empleo, oficio, profesión o industria, separado del de su marido. Así lo establece el
ART.150 inc.1º CC. Y el marido no puede prohibir a la mujer que trabaje. Tampoco puede actualmente, como
lo pudo hasta la dictación de la ley 18.802 de 1989, acudir al juez para que prohiba a la mujer que trabaje.

De acuerdo al inc.2º del ART.150 CC, “La mujer casada que desempeña algún empleo o que ejerza
una profesión, oficio o industria, separados del los de su marido, se considerará separada de bienes respecto
del ejercicio de ese empleo, profesión, oficio o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier
estipulación en contrario. Pero si fuere menor de 18 años, necesitará autorización judicial, con conocimiento
de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces”.

89
 De tal manera que la mujer se considera separada parcialmente de bienes respecto de sus bienes
reservados y los administra y dispone con amplias facultades, no sólo de la administración sino también de
disposición, con la sola limitación de que si es menor de edad, para enajenar y gravar sus bienes raíces
reservados, requiere autorización judicial con conocimiento de causa. Esta es la única limitación que tiene la
mujer en la administración y disposición de sus bienes reservados. Incluso, la mujer casada menor de edad
que tiene patrimonio reservado está en mejor situación que la mujer casada, menor de edad, separada
totalmente de bienes. Porque la mujer casada, menor de edad, que se encuentra separada totalmente de
bienes, debe designársele un curador para la administración de sus bienes propios, en cambio la mujer
casada, menor de edad, que tiene patrimonio reservado, administra y dispone libremente de sus bienes
reservados.

La razón por la cual la ley exige autorización judicial con conocimiento de causa para que la mujer
casada menor de edad pueda enajenar o gravar sus bienes raíces reservados, radica en que, de lo contrario,
estaría en mejor pie que la mujer soltera menor de edad o la mujer viuda menor de edad. Porque la mujer
soltera menor de edad o la mujer viuda menor de edad para enajenar sus bienes raíces o gravarlos, requiere
autorización judicial.

Si la mujer enajena o grava un bien raíz reservado sin autorización judicial, la sanción es la nulidad
relativa, establecida en atención a la incapacidad de la mujer por ser menor de edad. Luego, la acción
rescisoria podría entablarla solamente la mujer, sus herederos y cesionarios.

El marido no administra los bienes reservados de la mujer. Puede empero administrarlos, pero no en
su calidad de marido, sino en su calidad de mandatario de la mujer. No hay ningún inconveniente en que la
mujer otorgue mandato al marido para que administre sus bienes reservados. Y podrá también, el marido,
administrar los bienes reservados de la mujer en su calidad de curador de la mujer que se encuentra en
interdicción por demencia o sordomudez o que se encuentra ausente. Si la mujer está declarada en
interdicción por disipación, el marido no puede ser curador de la mujer, el ART.450 CC, lo prohibe
expresamente.

La Prueba de los Bienes Reservados.

La suerte y las ventajas de esta institución, de los bienes reservados de la mujer casada, depende
fundamentalmente de la prueba de dos hechos, a saber:

1) De la prueba de la facultad de gestión de la mujer, porque ejerce o ha ejercido un empleo, profesión,

industria u oficio, separado del de su marido.
2) De la prueba del origen y dominio de los bienes reservados.

Toda la suerte de esta institución depende de la prueba de estas dos circunstancias, porque si no se
llega a probar en un momento dado la facultad de gestión de la mujer o el origen y dominio de los bienes
reservados, esta institución pasaría a ser letra muerta dentro del código. Es por ello que el ART.150 CC, se
ocupa especialmente de la prueba de la facultad de la mujer y de la prueba del origen y dominio de los bienes
reservados.

Esta prueba interesa rendirla tanto a la mujer como a los terceros. Interesa a la mujer acreditar
cuando desea contratar con un tercero que tiene facultad para hacerlo, porque ejerce o ha ejercido un trabajo,
profesión u oficio, separado del de su marido. Y le interesará acreditar que los bienes respecto de los cuales
está contratando tienen el carácter de bienes reservados. También le interesa a la mujer acreditar el origen y
dominio de sus bienes reservados frente a los terceros acreedores del marido que pretenden hacer efectiva
una deuda social sobre los bienes reservados, todo ello frente a la presunción del carácter social de los
bienes que establece el ART.1739 CC.

A los terceros les interesará probar que cuando contrataron con la mujer, la mujer estaba facultada
para hacerlo y les interesará acreditar que los bienes sobre los cuales pretenden hacer efectivos sus créditos
son bienes reservados, porque sabemos que la mujer responde de las obligaciones contraidas en su
administración separada solamente con los bienes reservados y con los bienes que administra como
separada parcialmente de bienes, en virtud de los ARTS.166 y 167 CC.

El ART.150 inc.4 y 5 CC, señala que la prueba de la facultad de gestión de la mujer se prueba
acreditando que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, profesión, industria, comercio u oficio separado del
de su marido. Acreditada esta circunstancia queda acreditada la facultad de gestión de la mujer, y como se
trata de probar un hecho, puede acreditarse por cualquier medio de prueba, incluso por declaraciones de
testigos. Normalmente la mujer, probara su facultad de gestión, por ejemplo: si es empleado público mediante
el D.S de nombramiento, si es abogado mediante su patente profesional, si la mujer tiene un establecimiento
profesional la acreditara mediante la patente municipal, podrá acreditarlo mediante la liquidación de sueldo o
contrato de trabajo; puede valerse por cualquier medio de prueba para acreditar que ejerce o ha ejercido un
trabajo, profesión u oficio separado del de su marido.

La ley protege a los terceros que contratan con la mujer mediante una verdadera presunción de dº,
que les deja cubiertos de toda reclamación que pudiere formular la mujer, el marido, sus herederos o
cesionarios fundada en la circunstancia que la mujer actúo fuera de los términos del ART.150 CC, o sea que
la mujer no tenía facultad de gestión. Siempre que no se trate de bienes comprendidos en los ARTS.1754 y
1755 CC, y que se haya acreditado por la mujer mediante instrumentos públicos o privados, de los cuales se

90
deja constancia en el contrato que celebró la mujer con el tercero, que ésta ejerce o ha ejercido un trabajo,
profesión, industria u oficio separado del de su marido. Esta presunción de dº esta establecida en el inc.5 del
ART.150 CC. Para que opere esta presunción se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que no se trate de bienes comprendidos en los ARTS.1754 y 1755 CC.

2) Que se haya acreditado por la mujer mediante instrumento público o privado que ejerce o ha
ejercido un trabajo, profesión, industria, empleo, oficio o comercio separado del de su marido.
3) Que en el instrumento de que consta el contrato celebrado por la mujer con el 3º se haga referencia
a estos instrumentos públicos o privados por los cuales la mujer acredito que ejerce o ha ejercido un trabajo
separado de su marido.

Concurriendo estos requisitos que en realidad no son tres, sino cuatro, los terceros quedan a cubierto
de cualquier reclamación que pudieren formular la mujer, su marido, herederos y cesionarios fundado en la
circunstancia que la mujer actúo fuera de los términos del ART.150 CC, o sea fundado en la circunstancia que
la mujer no tenía facultad de gestión.

No dice el ART.150 CC, que estamos en presencia de una presunción de dº, pero se desprende así de
los términos que emplea la ley. Además así quedo establecido en la comisión de estudio del proyecto de esta
ley.

Análisis de los Requisitos que Deben Concurrir para que Opere la Presunción:

1) No debe tratarse de bienes comprendidos en los ARTS.1754 y 1755 CC, esto es no debe tratarse
de bienes de la mujer que administra el marido, para cuya enajenación y gravamen el marido requiere
autorización de la mujer. La ley se basa en la experiencia que arrojo la ley francesa de 1907, en la cual se
inspiro nuestra ley, en que so pretexto de enajenar bienes reservados la mujer enajenaba bienes propios que
administra el marido.

2) Es menester que la mujer haya acreditado mediante instrumentos públicos o privados que ejerce o
ha ejercido un trabajo, profesión, oficio, industria, empleo o comercio separado del de su marido, y ello lo
podrá acreditar mediante su patente profesional, contrato de trabajo, boletas de Tesorería, etc.

3) Es menester que el contrato que la mujer celebra con el 3º conste por escrito, porque es la única
manera de cumplir con el tercer requisito, que en el instrumento de que consta el contrato celebrado por la
mujer con el tercero se haga referencia a estos instrumentos públicos o privados mediante los cuales la mujer
acreditó que ejerce o ha ejercido una profesión, industria, u oficio separado del de su marido. En la práctica es
necesario y es conveniente copiar o transcribir en el instrumento de que consta el contrato celebrado por la
mujer con el tercero, estos instrumentos públicos o privados mediante los cuales acredita que ejerce o ha
ejercido un trabajo separado del de su marido para quedar a cubierto de cualquier dificultad.

Si no concurren estos requisitos, el tercero que contrata con la mujer no va a estar amparado por esta
presunción, pero podrá acreditar por cualquier medio de prueba, incluso por declaraciones de testigos, la
facultad de gestión de la mujer acreditando que ella ejerce o ha ejercido un trabajo separado del de su marido.

La otra cuestión que es necesario probar es el origen y dominio de los bienes reservados, interesa
rendir esta prueba no sólo a la mujer, sino también a los terceros, el ART.150 CC nos dice, "Incumbe a la
mujer acreditar tanto respecto del marido como de 3º el origen y dominio de los bienes adquiridos en
conformidad a este articulo, para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la
ley". Pese a los términos amplios del inc.3 del ART.150 CC, hay que relacionarlo con el ART.1739 CC, y
concluir que si bien la mujer puede servirse de cualquier medio de prueba, para acreditar el origen y dominio
de los bienes reservados no vale como medio de prueba la confesión del marido ni la confesión de la mujer.

También le interesara acreditar el origen y dominio de los bienes reservados frente a un acreedor del
marido que pretende hacer efectiva una deuda social sobre estos bienes. Pese a que la ley se refiere
solamente a la prueba que rinde la mujer, también los terceros tienen interés en acreditar el origen y dominio
de los bienes reservados. Les interesa acreditar que los bienes sobre los cuales ellos pretenden hacer
efectivos sus créditos tienen el carácter de reservados, porque recordemos que las obligaciones que contrae
la mujer en su administración separada, sólo obliga los bienes reservados y los bienes que la mujer administra
como separada parcialmente de bienes en virtud de los ARTS.166 y 167 CC. Los terceros pueden acreditar
este hecho por cualquier medio de prueba, incluso por declaraciones de testigos.

Respecto de la suerte que corren los bienes reservados después de disuelta la sociedad conyugal,
habrá que distinguir si la mujer o sus herederos aceptan o renuncian los gananciales, el ART.150 inc.
penúltimo CC, nos dice, "Disuelta la sociedad conyugal los bienes a que este Art. se refiere entraran en la
participación de los gananciales a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a éstos últimos, en cuyo
caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada, si
la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá de sus obligaciones hasta
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad, más para gozar de
este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al art.1777 CC."

Si la mujer o sus herederos acepta los gananciales, los bienes reservados incrementan la masa a partir
y pasan a ser gananciales que se dividirán por mitades entre marido y mujer, participando el marido del
producto del trabajo de la mujer.

91
 En lo tocante al pasivo, disuelta la sociedad conyugal, los acreedores de las obligaciones que la mujer
contrajo en su administración separada podrán hacer efectivos sus créditos sobre todos los bienes de la
mujer, es decir sobre los bienes propios de la mujer, sobre las recompensas que correspondan a la mujer y
sobre los gananciales que correspondan a la mujer, porque una vez disuelta la sociedad conyugal ya no existe
la razón que tuvo en vista la ley para establecer esta limitación al dº de prenda general de los acreedores.

Una vez disuelta la sociedad conyugal, si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales, los
acreedores de las obligaciones que la mujer contrajo durante su administración separada podrán también
hacer efectivos sus créditos sobre los bienes del marido, pero éste goza de un beneficio de emolumento
similar al beneficio de emolumentos de que goza la mujer, en cuya virtud el marido sólo responde hasta
concurrencia del valor de la mitad de los bienes reservados que existan al momento de disolverse la sociedad
conyugal.

Esta expresión “que el marido responde hasta concurrencia del valor de la mitad de los bienes
reservados que existan al momento de disolverse la sociedad conyugal” significa, que si los bienes aumentan
de valor, aumenta la responsabilidad del marido, y si por el contrario los bienes bajan de valor disminuye, la
responsabilidad porque él responde hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes reservados que
existan a la disolución de la sociedad conyugal. Este beneficio de emolumento de que goza el marido, se rige
por las mismas reglas que el beneficio de emolumento de que goza la mujer y para que opere este beneficio
el marido tendrá que acreditar que la contribución que se le exige excede el valor de la mitad de los bienes
reservados existente al momento de la disolución de la sociedad conyugal mediante inventario, tasación u
otros instrumentos auténticos, así lo establece el ART.1777 CC.

Si la mujer o sus herederos renuncian los gananciales, los bienes reservados pasan a ser propios de
la mujer y ésta excluye al marido de toda participación en el producto de su trabajo, la mujer responderá
solamente ella con todos sus bienes de las deudas contraidas en su administración separada y el marido
jamas va a responder, si la mujer renuncia a los gananciales, por las obligaciones contraídas por la mujer en
su administración separada en su calidad de marido, va a responder en los casos que establece el ART.161
CC, es decir, cuando el marido se ha obligado como fiador, codeudor solidario o conjuntamente con la mujer,
en cuya caso resulta obligado por aplicación de las reglas generales que rigen en materia de obligaciones.

El marido va a resultar obligado hasta concurrencia del beneficio que ha reportado el acto celebrado
por la mujer, comprendido en este beneficio el de la familia común en la parte en que de dº haya debido el
marido proveer a las necesidades de la familia común.

Con esto se termina el estudio de la institución de los bienes reservados de la mujer casada y de la
sociedad conyugal. A modo de conclusión se podría decir que el régimen de sociedad conyugal esta
estructurado de tal manera que es de difícil comprensión, las sucesivas reformas que ha experimentado el CC
en la materia han tornado este régimen matrimonial prácticamente ininteligible para un lego y el régimen
matrimonial debe ser simple, de tal manera que cualquier persona que contrae matrimonio pueda aprenderlo.

Es por ello, que existe en el Congreso Nacional un proyecto de ley que sustituye el régimen de
sociedad conyugal como régimen legal y supletorio por el régimen de participación en los gananciales en su
modalidad de comunidad diferida, acogiendo el proyecto que elaborara hace algunos años la universidad
Gabriela Mistral. Este régimen de participación en los gananciales en su modalidad comunidad diferida,
acoge todas las ventajas de la sociedad conyugal, no tiene ningunos de sus inconvenientes porque durante el
matrimonio los patrimonios de los cónyuges permanecen separados y a la disolución del matrimonio o a la
terminación del régimen se forma una copropiedad respecto de los gananciales, o sea respecto de los bienes
adquiridos a titulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, del producto del trabajo de los
cónyuges y de los frutos que producen los bienes propios de los cónyuges. Los cónyuges son titulares de un
dº real.

La soc. conyugal, tal como esta estructurada hoy, es el régimen que favorece más a la mujer,
precisamente por esta institución que acabamos de estudiar y a la que la prof. da mucha importancia, porque
la tiene en la practica, es la institución de los bienes reservados de la mujer casada que protege
suficientemente a la mujer que ejerce un trabajo, industria, profesión u oficio separada del de su marido, pero
la gran critica que se puede formular al régimen de soc. conyugal es que no obstante la ley 18802 otorgo
plena otorgo plena capacidad a la mujer casada derogando la potestad marital, concebida como el conjunto
de dºs que tenia el marido sobre la persona y bienes de la mujer el marido continua administrando los bienes
propios de la mujer, en términos tales que la mujer continua siendo hoy día, prácticamente relativamente
incapaz.

En el dº comparado, en los países en que existe régimen de comunidad de gananciales, equivalente a

nuestra soc. conyugal, los bienes sociales son administrados por ambos cónyuges, así ocurre en Bolivia, en
Perú, en cambio en nuestro sistema jdco los bienes sociales son administrados por el marido, no con tantas
facultades como tuvo bajo la sola vigencia del C.C, pero en todo caso con ciertas limitaciones son
administrados por el marido.

Separación de bienes

Ya se vio que nuestra legislación admite tres regímenes matrimoniales, el régimen de soc. conyugal
que tiene el carácter de régimen legal y supletorio, el régimen de separación de bienes que puede ser total o

92
parcial y a partir de la ley 19334 de 1994, el régimen de participación en los gananciales en su modalidad
crediticia, por ello el prof. José Luis de los Mozos, califica este sistema en atención a la autonomía de la
voluntad como un sistema de adhesión porque los cónyuges pueden adherir a cualquiera de estos regímenes,
pero no pueden introducir modificación alguna, salvo en cuanto exista autonomía de la voluntad para sustituir
durante la vigencia del matrimonio por los cónyuges mayores de edad el régimen de soc. conyugal por el de
participación en los gananciales y el régimen de separación de bienes por el de participación en los
gananciales.

En cuanto al régimen de régimen de bienes, ésta puede tener su origen en la ley (legal), en una
sentencia judicial (judicial), o en un pacto entre los esposos o entre los cónyuges, (convencional).

Es judicial cuando emana de una sentencia judicial decretada a petición de la mujer por concurrir una
causa legal. Es legal cuando existe por el sólo ministerio de la ley concurriendo los requisitos que la misma ley
establece y es convencional cuando emana de un pacto entre los esposos o entre los cónyuges, sabemos
que en las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio los esposos pueden pactar
separación total o parcial de bienes, en las capitulaciones matrimoniales que se celebran en el acto del
matrimonio pueden pactar separación total de bienes o participación en los gananciales y durante el
matrimonio los cónyuges mayores de edad pueden celebrar una convención en virtud de la cual sustituyen el
régimen de soc. conyugal por el régimen de separación total de bienes.

Esta separación de bienes que en cuanto a su origen puede ser judicial, legal o convencional, en
cuanto a su extensión puede ser total o parcial. La separación judicial de bienes es siempre total; en cambio la
separación convencional y la legal pueden ser total o parcial, por ej. el patrimonio reservado de la mujer
casada existe por el sólo ministerio de la ley por el hecho de ejercer la mujer un trabajo, profesión, industria u
oficio separado del de su marido, este es un caso de separación legal parcial.

Cuando se decreta el divorcio perpetuo la sentencia que lo decreta produce el efecto de disolver la
soc. conyugal, pero no disuelve el vinculo matrimonial y por consiguiente los cónyuges se entienden casados
por disposición de la ley bajo el régimen de separación de bienes que en cuanto a su extensión es total.

Los esposos en las capitulaciones que celebran antes del matrimonio pueden pactar separación total
o parcial de bienes, es la única oportunidad en que se puede pactar separación parcial de bienes. En las
capitulaciones matrimoniales, que se celebran en el acto del matrimonio pueden pactar solamente separación
total de bienes o régimen de participación en los gananciales y durante el matrimonio, los cónyuges mayores
de edad pueden celebrar una convención, por la cual sustituyen el régimen de soc. conyugal por el de
separación total de bienes o por el de participación en los gananciales o sustituyen el régimen de separación
total de bienes por el de participación en los gananciales.

Separación judicial de bienes

Es la que existe en virtud de una sentencia judicial que la decreta a petición de la mujer y por
concurrir una causa legal. La separación judicial de bienes existe en virtud de una sentencia judicial que
sustituye el régimen de soc. conyugal por el separación total de bienes, a petición de la mujer siempre que
concurra una causa legal y las causales que autorizan a la mujer para pedir separación judicial de bienes
están señaladas taxativamente por la ley.

Este dº a pedir separación judicial de bienes presenta los siguientes caracteres:

En primer termino, este dº corresponde única y exclusivamente a la mujer, no lo dice el código en

ninguna parte, pero en todas las disposiciones del código que se refieren a la separación judicial de bienes
parten del supuesto de que quien solicita la separación judicial de bienes es la mujer porque en realidad este
es un dº que la ley confiere a la mujer para defenderse de la mala administración que el marido ha hecho de la
soc. conyugal o para protegerla de la prepotencia del marido en las relaciones patrimoniales entre marido y
mujer, prepotencia que hoy en día no es tanta, porque el marido esta sujeto a una serie de limitaciones en las
cuales requiere autorización de la mujer como hemos visto.

Enseguida este dº a pedir separación judicial de bienes que compete a la mujer es un dº

personalisimo y por consiguiente no se encuentra en el patrimonio ,es intransferible e intransmisible, de
manera que si la mujer fallece durante la secuela del juicio, los herederos no podrían continuar con éste, pero
tampoco tendría sentido que continuaran con el juicio y ello porque la muerte natural produce la disolución del
matrimonio y consecuencialmente se va a disolver la soc. conyugal.

Este dº personalisimo es irrenunciable, la ley lo dice expresamente en el art. 153 en virtud del cual la
mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a
que le dan dº las leyes.

Se plantea el problema de saber si la mujer puede renunciar al dº a pedir la separación judicial de

bienes durante el matrimonio o después de celebradas las capitulaciones matrimoniales que se celebran
antes del matrimonio. En cpto de la prof. este dº es absolutamente irrenunciable y si la ley se refiere
solamente a la renuncia que la mujer hace en las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del
matrimonio es porque en esta oportunidad normalmente, corrientemente la mujer va a renunciar este dº, pero
tampoco podría renunciarse con posterioridad porque entre las causales de separación judicial de bienes esta

93
la administración fraudulenta del marido y si la mujer pudiera renunciar al dº a pedir separación judicial de
bienes estaría condonando el dolo futuro y sabemos que hay objeto ilícito en la condonación del dolo futuro y
por consiguiente la sanción es la nulidad absoluta.

En seguida, el dº de la mujer es imprescriptible, no se extingue por el lapso del tiempo.

Por ultimo, la mujer sólo puede pedir la separación judicial de bienes cuando concurre una causa
legal, las causales que la habilitan para pedirla están establecidas taxativamente por la ley. Las causales
legales son las que establecen los arts. 155 , 1762 y art. 19 de ley 14908 de 1962 sobre abandono de flia. y
pago de pensiones alimenticias.

En primer termino, la mujer puede pedir la separación judicial de bienes si el marido por su culpa
deja de cumplir las obºs que establecen los arts. 132 al 134 del C.C, precepto que establecen los dºs-deberes
personales entre los cónyuges.

En segundo lugar, las causales de divorcio habilitan a la mujer para pedir separación judicial de
bienes, con excepción de la avaricia del marido, si llega a privar a la mujer de lo necesario para la vida según
sus facultades porque la avaricia del marido estaría comprendida en el incumplimiento de la obº que señala el
art. 134.

En caso de ausencia del marido, la mujer puede pedir la separación judicial de bienes transcurrido un
año desde que se produce la ausencia del marido.

Tb. la mujer puede pedir la separación judicial de bienes si los cónyuges se encuentran separados de
hecho por más de un año y esta causal es muy socorrida en la practica.

La mujer puede pedir la separación judicial de bienes por administración fraudulenta del marido, en
segundo lugar por insolvencia del marido, en tercer termino cuando los negocios del marido se encuentran en
mal estado a consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada o
existe riesgo inminente de ello.

En lo tocante al mal estado de los negocios del marido, para que la mujer pueda pedir la separación
judicial de bienes se requiere que los negocios del marido se encuentren en mal estado a consecuencia de
especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada o exista riesgo inminente de ello.
Si los negocios del marido se encuentran en mal estado por otra causal, la mujer no puede pedir la separación
judicial de bienes.

Determinar si los negocios del marido se encuentran en mal estado a consecuencia de

especulaciones aventuradas o de un administración errónea o descuidada es una cuestión de hecho que
queda entregada de lleno a los jueces del fondo o a los jueces de la instancia y que no puede ser revisada por
la C.S por la vía del recurso de casación en el fondo, a menos que se infrinjan las leyes reguladoras de la
prueba.

Cuando la causal invocada por la mujer para pedir separación judicial de bienes es el mal estado de
los negocios del marido a consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o
descuidada o exista peligro inminente para ello, el marido puede enervar la acción de la mujer prestando
fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer, así lo establece el art. 155 inciso
final.

Los intereses de la mujer que deben se caucionados por el marido están representados por los bienes
propios de la mujer que administra el marido, por las recompensas que la soc. conyugal debe a la mujer y por
la mitad de gananciales que corresponden a la mujer. De manera que el marido para enervar la acción debe
prestar fianza o hipoteca que asegure todos estos intereses de la mujer, o sea los créditos que la mujer
puede hacer valer por la administración que el marido ha hecho de sus bienes propios por cpto de
recompensas que le debe la soc. conyugal y por concepto de gananciales.

Ciertos autores como don Luis Claro Solar sostienen que el marido puede rendir prenda para
caucionar los intereses de la mujer, en cpto de al prof. no es posible que rinda prenda civil porque estas obºs
que el marido tiene que caucionar son obºs indeterminadas en cuanto a su naturaleza y monto y si bien es
cierto que mediante fianza e hipoteca se pueden garantizar obºs indeterminadas en cuanto a su naturaleza y
monto, mediante la prenda civil sólo pueden garantizarse obºs determinadas en virtud del ppio de especialidad
de la prenda, porque la prenda supone siempre una obº principal a la cual accede.

En el juicio de separación de bienes, cuando la persona invocada a ser un listado de los negocios del
marido, el mal estado de los negocios del marido puede probarse por cualquier medio de prueba excepto por
la confesión de partes. Art.157 CC. La ley no quiere que marido y mujer simulen un juicio de separación de
bienes, y llamado el marido a absolver posiciones se le pregunte si es efectivo que sus negocios se
encuentran en mal estado, y este diga que si es efectivo, y por esta vía lleguen los cónyuges a separarse de
bienes por mutuo acuerdo. Claro está que la cuestión no tiene importancia hoy en día, porque los cónyuges
pueden, durante la vigencia del matrimonio, siempre que sean mayores de edad, sustituir el régimen de
sociedad conyugal por el de separación total de bienes.

La segunda causal que habilita a la mujer para pedir separación judicial de bienes es la insolvencia
del marido. La insolvencia es una estado de hecho, a diferencia de la quiebra que es un estado de derecho.
La insolvencia es la imposibilidad en que el marido se encuentra de hacer frente al cumplimiento de sus

94
obligaciones, y es una verdadera cesación de pagos. Se suele decir que un sujeto está en insolvencia cuando
su pasivo es superior a su activo, ello no es efectivo porque el sujeto puede tener un pasivo superior al activo
y no obstante ello no estar en insolvencia porque sus obligaciones no son actualmente exigibles y con su
actividad futura va a poder dar cumplimiento a éstas.

Para que proceda la separación de bienes por insolvencia del marido no se requiere que el marido se
encuentre en insolvencia por su culpa, procede incluso cuando el marido se encuentra en insolvencia por
caso fortuito o fuerza mayor.

Si el marido esta declarado en quiebra no es razón suficiente para pedir la separación judicial de
bienes dada la forma como nuestra ley de quiebras estructura la quiebra, pero naturalmente la quiebra del
marido será un medio de prueba valioso para acreditar la insolvencia del marido.

En el juicio de separación de bienes por insolvencia del marido, el marido no puede enervar la acción
otorgando fianzas e hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.

Planteándose el problema de saber si en el juicio de separación de bienes por esta causal, la

confesión del marido hace prueba. En concepto de algunos autores si, la insolvencia puede probarse por
medio de la confesión del marido, en nuestro concepto ello no es posible por un argumento basado en la
historia fidedigna del establecimiento de la ley, la disposición esta tomada de Pothier, quien estimaba que en
el caso de insolvencia no podía probarse este estado por confesión del marido, por lo demás la insolvencia es
un mal estado agravado de los negocios del marido.

La última causal de separación judicial de bienes que contempla el Art.155 CC, es la administración
fraudulenta del marido, es decir cuando el marido administra con dolo o culpa grave los bienes sociales o los
bienes propios de la mujer, dado que la ley no distingue la administración fraudulenta puede referirse tanto a
los bienes sociales tanto a los bienes propios de la mujer que administra el marido.

En este caso la causal invocada puede acreditarse mediante confesión del marido, la limitación dice
relación con el mal estado de los negocios del marido con extensión a la insolvencia del marido.

La otra causal de separación judicial de bienes la contempla el Art.1762 CC, ubicado en el párrafo
4º, del título 22 que trata de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal. Si la mujer no quiere
tomar para sí la administración extraordinaria de la sociedad conyugal ni someterse a la dirección del curador
del marido puede pedir separación judicial de bienes.

No obstante los términos amplios con que está redactado el Art.1762 CC, es menester entender este
derecho de la mujer con dos limitaciones:

a) La mujer puede pedir la separación judicial de bienes en todos los casos en que proceda la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal a menos que la administración extraordinaria tenga su
origen en la menor edad del marido. Porque el Art.1762 CC hay que entenderlo referido al Art.1758 CC, que
encabeza el párrafo 4º, es una disposición especial que se refiere solo a la interdicción y a la ausencia del
marido.

b) La mujer puede pedir separación judicial de bienes a menos que ella sea menor de edad, porque la
mujer menor de edad separada totalmente de bienes debe sujetarse, en cuanto a la dirección de sus bienes
propios, a un curador; y no se justifica que la mujer no quiera someterse a la dirección del curador del marido
cuando para la administración de sus bienes propios debe nombrársele un curador.

De acuerdo a la ley 14.908, de 1962, Art.19; sobre abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias. Cualquiera de los cónyuges podrá pedir la separación judicial de bienes si el otro obligado al
pago de una pensión alimenticia a favor del cónyuge o de los hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos
veces por el no pago de dicha pensión. Para que proceda esta causal es menester que el marido:

- Haya sido condenado judicialmente a prestar alimentos a su mujer o a los hijos comunes.
- Haya sido apremiado por dos veces por no pago de la pensión, apremios que pueden
consistir en multa o en arresto hasta por 15 días. No es necesario que los apremios sean consecutivos.

Concurriendo estos requisitos la mujer tiene derecho a pedir la separación judicial de bienes. La regla
del código es perfectamente lógica y justa, la mujer no puede estar apremiando siempre al marido para que
pague la pensión alimenticia, en tanto que decretada la separación de bienes se disuelve la sociedad
conyugal y seguirá un proceso de liquidación, y por consiguiente la mujer recuperara la administración de sus
bienes propios sus gananciales y recompensas.

Cuando los cónyuges están casados bajo el régimen de participación en los gananciales tanto el
marido como la mujer pueden pedir separación judicial de bienes, el marido podrá pedirla por todas las
causales que señala el Art.158 CC, y por la causal señalada por el Art.19 de la ley 14.908, no por la causal
que establece el Art.1762 CC, porque éste supone la existencia de sociedad conyugal. (Art.158 CC
reformado).

Esta situación es bastante curiosa porque en el régimen de participación en los gananciales el

patrimonio de los cónyuges se mantiene separados, y mal puede el juez decretar una separación de aquello
que ya está separado, lo que ocurre es que se liquida en forma anticipada el crédito de participación en los
gananciales, pero no es que ocurra una separación de bienes.

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 Fuera de éstas causales no hay otras que habiliten a la mujer para pedir separación judicial de bienes.

El juicio de separación judicial de bienes se tramita con arreglo al procedimiento sumario, y si la

mujer es menor de edad debe pedir la separación judicial de bienes autorizada por un curado, así lo establece
el Art.154 CC.

Efectos de la Sentencia que Decreta la Separación Judicial de Bienes.

Son única y exclusivamente efectos de carácter patrimonial. Por ello el código denomina a la
separación judicial de bienes “simple separación de bienes”, Art.152 CC; para diferenciarla de la separación
de bienes que proviene del divorcio perpetuo, que no solo produce efectos patrimoniales sino también
personales.

Los efectos se producen desde que la sentencia queda ejecutoriada, no se retrotraen, como en el
derecho francés, a la fecha de la notificación de la demanda, es mucho más práctico el sistema francés, pero
es más ajustado a los principios jurídicos nuestro sistema. Por consiguiente la sentencia no es declarativa sino
que es constitutiva.

Para evitar problemas el Art.156 CC, señala: “Demandada la separación de bienes puede el juez, a
petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta
mientras dure el juicio”. Caso de ausencia del marido o si existe separación de hecho entre los cónyuges.

Porque existe el peligro de que en la secuela del juicio el marido dilapide los bienes, para evitar esto el
juez puede adoptar, a petición de la mujer, todas las providencias necesarias, de acuerdo a lo que ha resuelto
la jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales, el juez para asegurar los intereses de la mujer no solo
puede decretar medidas conservativas sino cualquier providencia conducente asegurar los intereses de la
mujer mientras dura el juicio. Incluso el juez puede privar al marido de la administración de la sociedad
conyugal durante la secuela del juicio. De tal manera que la regla es amplia.

La sentencia que decreta la separación judicial de bienes debe sub inscribirse al margen de la
inscripción matrimonial, de acuerdo al Art.4 Nº4 de la ley sobre registro civil. Sin este requisito no puede
hacerse valer en juicio, o sea es inoponible en juicio.

Ejecutoriada la sentencia que decreta la separación judicial de bienes, se disuelve la sociedad

conyugal y los cónyuges pasan a estar casados bajo el régimen de separación total de bienes, debe
procederse, por consiguiente, a la liquidación de la sociedad conyugal, y la mujer va a recobrar la
administración de sus bienes propios y los va a administrar con amplias facultades no solo de administración
sino de disposición.

La mujer separada de bienes responde de las obligaciones contraidas con todos sus bienes, y el
marido no responde salvo en los casos del Art.161 CC, esto es cuando se ha obligado como fiador, codeudor
solidario o conjunto con la mujer, en cuyo caso resulta obligado por aplicación de las reglas generales que
rigen en materia de obligaciones. Además el marido resulta obligado, por aplicación del principio en virtud del
cual nadie puede enriquecerse sin causa, hasta concurrencia del provecho que hubiere reportado del contrato
celebrado por la mujer, comprendido en este beneficio el de la familia común y la parte en que de derecho
haya debido proveer a las necesidades de ésta.

Los bienes de la mujer separada judicialmente de bienes pueden ser administrados por el marido,
pero no en su calidad de marido sino que en calidad de mandatario de la mujer, claro esta que es difícil que
una mujer separada judicialmente de bienes otorgue mandato al marido para la administración de sus bienes
propios. Y si la mujer es incapaz, por ser menor de edad, por estar declarada en interdicción por demencia,
sordomudez o disipación, o esta ausente sus bienes van a ser administrados por un curador el cual no puede
ser el marido porque hay prohibición legal a este respecto.

Respecto de la separación judicial de bienes cabe preguntarse ¿Qué pasa con los gastos que
demanda la familia común? La respuesta la da el Art.160 CC, según el cual en el estado de separación
ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común según sus facultades, el juez en caso
necesario, en caso de discrepancia, reglamentara la contribución.

Decretada la separación judicial de bienes ésta es irrevocable, los cónyuges no pueden volver al
régimen de sociedad conyugal. Art.165 CC.

Separación legal de bienes.

Tiene su origen en la ley, por concurrir los requisitos que la ley le establece. Y puede ser, a diferencia
de la separación judicial de bienes total o parcial.

1) Separación Legal Total: existe en el caso de divorcio perpetuo, y en el caso que

contempla el Art.135 inc.2º CC.

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 Sabemos que en virtud del Art.1764 CC, la sentencia que decreta el divorcio perpetuo
disuelve la sociedad conyugal, pero no dice el código que los cónyuges divorciados perpetuamente se
entienden separados totalmente de bienes, pero así ha de ser, porque si bien es cierto que la sentencia que
decreta el divorcio perpetuo disuelve la sociedad conyugal no es menos cierto que subsiste el vínculo
matrimonial y no puede haber matrimonio sin un régimen matrimonial, es decir un estatuto jurídico que regule
la relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí, y de estos respecto de terceros.

Los cónyuges divorciados perpetuamente pasan a estar separados totalmente de bienes. La

sentencia que decreta el divorcio perpetuo, de acuerdo al Art.4º Nº4 de la ley de registro civil, debe sub
inscribirse al margen de la inscripción matrimonial y sin este requisito no es oponible en juicio. La mujer
divorciada perpetuamente administra con amplias facultades, no solo de administración sino de disposición,
sus bienes propios y responde con todos sus bienes de las obligaciones que haya contraído.

Y el marido no responde de las obligaciones contraídas por la mujer separada totalmente de

bienes sino en los casos que señala el Art.161 CC. Como se disuelve la sociedad conyugal la mujer tiene
derecho a retirar sus bienes propios, a que se le paguen sus recompensas, y se le entregue su mitad de
gananciales. No hay ningún inconveniente en que los bienes de la mujer divorciada perpetuamente sean
administrados por el marido, pero en calidad de mandatario. Si la mujer se encuentra declarada en
interdicción por demencia, disipación, sordomudez, es menor de edad o esta ausente sus bienes van a ser
administrados por un curador, y por expresa disposición de la ley no puede ser el marido.

El segundo caso de separación legal total de bienes lo encontramos en el Art.135 inc.2º

CC, que nos dice que los que se hayan casado en país extranjero se miran en Chile como separados de
bienes, salvo que inscriban su matrimonio en el Registro Civil de la 1º sección de la comuna de Santiago, esto
es Recoleta, y pacten en este acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejando
constancia de este pacto en la inscripción del matrimonio. Este es el único caso en que se pacta la sociedad
conyugal.

El texto antiguo, porque este texto fue incorporado por la ley 18.802, decía: “Los que se
hayan casado en país extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile se miraran como separados de bienes
siempre que de acuerdo a la ley bajo cuyo imperio se casaron no haya habido entre ellos sociedad de bienes.”
Cabe destacar, que el precepto actual, se refiere a los que se hayan casado en país extranjero sean
transeúntes o residentes en cuanto que el artículo anterior solamente se refería a los residentes.

El problema que se planteaba era el de saber que se entendía por sociedad de bienes, si la
comunidad restrictiva de ganancias se equivale a nuestra sociedad conyugal o cualquier régimen de
comunidad de bienes. Ese es el problema que planteaba nuestro antiguo texto legal, y que no se suscita a la
luz del nuevo artículo. Como en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración puede recibir aplicación el antiguo texto legal.

2) Separación Legal Parcial: existe en el caso del patrimonio reservado de la mujer

casada, y en el caso del Art.166 CC.

La mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal que ejerce un trabajo, profesión
industria, oficio o comercio se mira como separada de bienes, respecto de su ejercicio y de lo que en ello
obtenga. En lo demás subsiste la sociedad conyugal, y sabemos que la mujer tiene patrimonio reservado de
pleno derecho por la sola circunstancia de ejercer un trabajo, profesión, oficio o industria separado del de su
marido.

El segundo caso de separación legal parcial está contemplado en el Art.166 CC, que se
pone en el caso que a la mujer se la haga una donación o se le deje una herencia o legado, con la condición
precisa de que las cosas donadas, heredades o legadas, no tenga la administración del marido. Por ende la
mujer se considera separada de bienes respecto de estas cosas donadas, heredadas o legadas.

Luego la ley dice que esta separación es legal y parcial, porque el autor de la liberalidad
nada dijo respecto a que la mujer se consideraría separada de bienes, el autor de la liberalidad solo impuso
la condición de que las cosas donadas, heredadas o legadas no tuvieran la administración del marido. Y la ley
interpretando la voluntad del autor de la liberalidad entiende que respecto de las cosas donadas, heredadas o
legadas la mujer se considera separada legal y parcialmente de bienes.

Para que se aplique la regla del Art.166 CC, se requiere la concurrencia de los siguientes
requisitos:
a.-Que a la mujer se le efectúe una donación, o se le deje una herencia o legado.

b.-Que esta liberalidad se haga sujeta a la condición precisa de que las cosas donadas,
heredadas o legadas no tengan la administración del marido.

c.-Que la mujer este casada bajo el régimen de sociedad conyugal, porque si la mujer esta
separada totalmente de bienes no tendría sentido el Art.166 CC, ya que administra libremente todos sus
bienes.

d.-Que la mujer acepte la donación, herencia o legado.

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 Concurriendo copulativamente estos requisitos la mujer se considera separada de bienes respecto de
las cosas donadas, heredadas o legadas. Los efectos que se producen son una suerte de combinación entre
la separación judicial de bienes y el patrimonio reservado.

Si a una mujer se hace una donación, se deja una herencia o legado con la condición precisa que en
las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, la mujer se considera separada
de bienes respecto de las cosas donadas, heredadas, o legadas. Esta separación es legal, porque el autor de
la liberalidad sólo estableció la condición precisa que no administrara estos bienes el marido, la ley
interpretando la voluntad del autor de la liberalidad, entiende cumplida la condición privando al marido de la
administración de estos bienes y la mujer se considera respecto de estos bienes como separada de bienes y
deben observarse las reglas que señala el art. 166 CC que son una combinación de la separación judicial de
bienes y de las reglas relativas al patrimonio reservado.

La regla 1º nos dice que con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas se aplicaran las
disposiciones de los arts. 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la soc. conyugal las obºs contraídas por la
mujer en su administración separada podrán perseguirse en todos sus bienes. O sea las obºs contraídas por
la mujer en su administración separada durante la vigencia de la soc. conyugal sólo pueden perseguirse
sobre los bienes reservados y sobre los bienes que la mujer administra como separada parcialmente de
bienes en virtud del art. 166 y 167 CC.

Pero una vez disuelta la soc. conyugal, no existe la razón que tuvo en vista el legislador para
establecer la limitación al dº de prenda gral., que como vimos al tratar del patrimonio reservado, tiene por
objeto proteger al marido que no ha intervenido para nada en estas obºs, las obºs contraídas por la mujer en
su administración separada podrán hacerse efectivas en todos los bienes de la mujer, vale decir en los
propios de la mujer que administraba el marido, en lo que recibe por cpto de recompensa y en su mitad de
gananciales.

El marido no resulta obligado ni la soc. conyugal, sino en los casos previstos en el art. 161 CC, esto
es cuando el marido accede como fiador, codeudor solidario o se obliga conjuntamente con la mujer y en
segundo lugar, el marido resulta obligado hasta concurrencia del beneficio que reporta el ctto celebrado por la
mujer comprendido en este beneficio el de la flia. común en la parte en que de dº el marido haya debido
proveer a las necesidades de la flia. común, pero no resulta obligado como marido, sino en el primer caso por
aplicación de las reglas grales relativas a las obºs y en el 2º caso resulta obligado en virtud del ppio. según el
cual nadie puede enriquecerse a costa ajena, sin una causa que justifique este enriquecimiento.

La segunda regla nos dice que los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la
mujer administre en virtud de este art., a menos que probaren que el ctto celebrado por él cedió en utilidad de
la mujer o de la flia. común, aplicación del ppio según el cual nadie puede enriquecerse sin causa a costa
ajena. Regla análoga a la estudiada al tratar de los bienes reservados.

Por ultimo, la regla 3º nos dice, pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo
lo que con ellos adquiera, pero disuelta la soc. conyugal se aplicaran a dichos frutos y adquisiciones las reglas
del art. 150 CC. Esto significa que si la mujer o sus herederos acepta los gananciales, los frutos de las cosas
donadas, heredadas o legadas y las cosas que la mujer haya adquirido con estos frutos incrementan los
gananciales que se dividen por iguales partes entre marido y mujer, pero la regla se aplica única y
exclusivamente a los frutos y adquisiciones, las cosas heredadas, legadas o donadas siempre van a
pertenecer a la mujer.

Si la mujer renuncia a los gananciales o los herederos renuncian a los gananciales, estos bienes,
estos frutos y adquisiciones van a permanecer en el haber propio de la mujer, esta regla se aplica sólo a los
frutos y adquisiciones, pero las cosas donadas, legadas o heredadas siempre van a estar en el patrimonio
propio de la mujer. O sea los efectos que se producen respecto de esta separación legal parcial son una
combinación de la separación judicial de bienes y de los efectos que se producen en el caso del patrimonio
reservado de la mujer.

Separación convencional de bienes.

La separación convencional de bienes es aquella que se produce por un pacto entre los esposos o
por pacto expreso entre los cónyuges, en cuanto a su extensión puede ser total o parcial. La separación
parcial de bienes, sólo puede pactarse en las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del
matrimonio y son de escasa ocurrencia practica.

En estas convenciones matrimoniales que se pactan antes del matrimonio, los esposos pueden
pactar que la mujer administre separadamente parte de sus bienes propios, respecto de los cuales se va a
considerar separada parcialmente de bienes, estos bienes tienen que individualizarse en las capitulaciones
matrimoniales, es lo que nos dice el art. 167. Se aplican a esta separación parcial las reglas del art. 166.

Tb. habrá separación convencional parcial de bienes cuando la mujer en las capitulaciones
matrimoniales se reserva el dº a percibir una cantidad de dinero o pensión periódica respecto de la cual se
considera separada parcialmente de bienes.

Las solemnidades a las que están sujetas las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del
matrimonio son, en primer termino que deben otorgarse por escritura publica, deben subinscribirse al margen

98
de la inscripción del matrimonio en el plazo de 30 días contados de la celebración del matrimonio y comienzan
a producir efectos entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, aun
cuando se subinscriba al trigésimo día.

La separación total de bienes pueden pactarla los esposos en las capitulaciones matrimoniales que
celebran en el acto del matrimonio, sabemos que en este caso pueden pactar separación total de bienes o
participación en los gananciales y la solemnidad de este pacto es que subinscriba al margen de la inscripción
matrimonial.

Durante la vigencia del matrimonio en virtud de lo que escribe el art. 1723, los cónyuges pueden
sustituir el régimen de soc. conyugal por el de separación total de bienes, siempre que los cónyuges sean
mayores de edad. En este pacto que naturalmente es solemne, debe otorgarse por escritura publica y
subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial dentro del plazo perentorio de 30 días contados desde
el otorgamiento de la escritura y no produce efectos ni entre las partes ni respecto de 3ºs, sino desde la fecha
de la subinscripción; la soc. conyugal se va a disolver una vez que se efectúe la subinscripción, sin embargo
ya se decía que por razones de economía, tiempo y dinero, la ley permite a los cónyuges liquidar en esta
escritura la soc. conyugal y la celebración de cualquier pacto licito entre cónyuges separados totalmente de
bienes.

Estos pactos, los que se celebran en las capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio o en el
acto del matrimonio o durante la vigencia del matrimonio, no son susceptibles de condición, plazo o modo
alguno y una vez celebrados no pueden quedar sin efecto por mutuo acuerdo de los cónyuges. Esto significa,
que si los cónyuges durante la vigencia del matrimonio sustituyen el régimen de soc. conyugal por el de
separación total de bienes, ya no puede haber otra mutación del régimen matrimonial porque este pacto no
puede quedar sin efecto por mutuo acuerdo de los cónyuges, produciendo sus efectos desde la fecha de la
subinscripción la escritura y además no puede afectar los dºs validamente adquiridos por 3ºs respecto del
marido o de la mujer, art. 1723.

Régimen de Participación en los Gananciales

El régimen de participación en los gananciales es un régimen patrimonial que busca superar los
inconvenientes y aunar las ventajas que presentan los regímenes de separación total de bienes y el régimen
de comunidad. Al régimen de participación en los gananciales se le atribuyen las siguientes ventajas:

En primer termino, recoge el ppio de igualdad ante la ley consagrada por la C.P.E y otorga una
efectiva capacidad a la mujer casada, de esta manera se cumple con los Tratados ratificados por Chile,
particularmente con el tratado que elimina toda forma de discriminación en contra de la mujer.

Otra ventaja que se le atribuye es el ser un régimen simple porque durante la vigencia del régimen
los patrimonios de los cónyuges permanecen separados y cada uno administra, goza y dispone libremente de
lo suyo.

La tercera ventaja atribuida es que es flexible, se adapta a cualquier situación que pueda presentarse
en la practica, por ej. en el régimen de separación total de bienes, si la mujer no ejerce un trabajo remunerado
queda totalmente indefensa no percibe nada, el régimen de participación en los gananciales elimina este
inconveniente.

Y a propósito de reformas constitucionales, se sabrá que se modifico el i. 2 del art. 1 de la C.P.E y en

lugar de decir los hombres nacen libres e iguales en dignidad y dºs, se dice las personas nacen iguales en
dignidad y dºs, con esto se pretende eliminar y así lo manifestó la ministra directora del Sernam, toda forma
de discriminación a la mujer. Sin embargo, a la prof. le merece serios reparos, porque sabemos que cuando la
ley emplea la expresión hombres se entiende individuo del genero humano, por otro lado con una declaración
constitucional de esta índole no se va a establecer la igualdad jdca entre el hombre y la mujer. Además, como
lo manifestaron muchos parlamentarios es peligroso porque dice las personas nacen iguales en dignidad y
dºs y que ocurre con el no nacido, que no es persona, con ello se esta abriendo la puerta para dictar una
legislación sobre aborto.

El origen más remoto del régimen de participación en los gananciales parece encontrarse en el dº
consuetudinario de Hungría, país en que habría regido este régimen hasta el año 1953 en que entra en
vigencia una ley de 6 de junio de 1952 que sustituye este régimen de participación en los gananciales por un
régimen de comunidad. Otros encuentran el origen del régimen de participación en los gananciales en la ley
francesa de 1907 que establece la institución de los bienes reservados de la mujer casada y se le denomina
régimen de bienes reservados generalizados.

El régimen de participación en los gananciales ha sido contemplado por la legislación de varios

países europeos, merecen especial mención los países escandinavos, Suecia lo establece como régimen
legal en 1920, Islandia en 1923 y Dinamarca en 1925. En América Latina lo acoge tempranamente la
legislación de Costa Rica en el año 1888 y en Colombia se establece en el año 1932 como régimen legal de
matrimonio.

Alemania por ley del 1 de julio de 1957 establece el régimen de participación en los gananciales
como régimen legal aplicable a todos los matrimonios, en Suiza por una modificación que experimenta su
código que entro en vigencia el año 1988 se establece el régimen de participación en los gananciales como

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régimen legal, salvo pacto en contrario. El código de Quebec, en Canadá, ha tenido una evolución bastante
interesante porque primero se estableció el régimen de participación en los gananciales en su modalidad de
comunidad diferida y luego en 1990 se establece el régimen de participación en los gananciales en su
modalidad crediticia, lo que ha sido acerbamente criticado por profesores de dº civil de la univ. de Quebec.

En Francia el régimen de participación en los gananciales rige como régimen convencional

substitutivo desde el año 1965 y España lo adopta como régimen convencional substitutivo el año 1981. Hoy
en día, el régimen de participación en los gananciales como régimen legal de matrimonio existe en un grupo
muy minoritario de países, solamente en Alemania, Suiza, Suecia , Finlandia , Uruguay y Quebec.

El régimen de participación en los gananciales en estas legislaciones admite diversas modalidades

en su aplicación. En primer termino atendiendo a los bienes en los cuales los cónyuges participan, el régimen
se clasifica al igual que los regímenes de comunidad en régimen de participación universal y en un régimen
de participación restringida y éste puede ser un régimen de participación restringida de bienes muebles y
ganancias o solamente un régimen de participación restringida de gananciales y adquisiciones.

Considerando la forma que asume la participación, el régimen admite dos formas, el régimen de
participación en su modalidad de comunidad diferida, se caracteriza porque durante la vigencia del matrimonio
o del régimen los patrimonios de los cónyuges permanecen separados, cada uno administra, goza y dispone
libremente de lo suyo, pero al termino del régimen o a la disolución del matrimonio se forma una comunidad o
una copropiedad. En consecuencia, los cónyuges son titulares de un dº real.

Tb. el régimen de participación en los gananciales admite otra modalidad que se denomina
modalidad crediticia, durante la vigencia del matrimonio los patrimonios de los cónyuges permanecen
separados, cada uno administra, goza y dispone libremente de los suyo; al termino del régimen o a la
disolución del matrimonio los patrimonios de los cónyuges continúan separados y la participación se traduce
en el nacimiento de un dº de crédito en favor del cónyuge que ha obtenido menos gananciales. En
consecuencia, en esta modalidad los cónyuges son titulares de un dº personal e indudablemente que ser
titular de un dº personal es una situación mucho más endeble que se titular de un dº real; aquí la ley tiene que
optar, o protege a los cónyuges o protege a los acreedores. En el régimen de participación en los gananciales
en su modalidad de comunidad diferida se protege a los cónyuges, son titulares de un dº real, en el régimen
de participación en los gananciales en su modalidad crediticia se protege a los 3ºs acreedores.

En Chile ha habido varios intentos de establecer el régimen de participación en los gananciales. El

primer intento de establecer el régimen de participación en los gananciales como régimen legal fue un
proyecto elaborado por el prof. Eugenio Velasco Letelier, el proyecto Velasco, fue presentado por el ejecutivo
al congreso nacional en 1970, la cámara de diputados aprobó la moción, pero luego el ejecutivo retiro el
proyecto de tramitación.

En 1979, el gbno militar nombra una comisión de reforma del cc, esta comisión estaba presidida por
Julio Phillippi y por eso se la conoce con el nombre de comisión Philippi. Esta comisión estimo que el régimen
que estaba más de acuerdo con nuestra tradición jdca y con nuestra idiosincrasia era el régimen de soc.
conyugal y elabora un proyecto de ley que establece como régimen legal la soc. conyugal, pero la reforma
substancialmente, desde luego otorga una plena capacidad a la mujer casada porque la mujer casada en soc.
conyugal va a administrar no sólo sus bienes reservados, sino sus bienes propios y el marido continua
administrando los bienes sociales, tb. se suprimen los bienes que forman el haber aparente.

Técnicamente el proyecto Phillippi es impecable, pero se le critica por su complejidad porque exigía
numerosas autorizaciones reciprocas y además se dice por algunos, que bajo la apariencia de un régimen
comunitario el proyecto Phillippi encubría un régimen de participación, no se convirtió en ley.

En 1987 se publico en la revista Atenas, temas de dº de la univ. Gabriela Mistral un anteproyecto de

ley que establece el régimen de participación en los gananciales en su modalidad de comunidad diferida, este
proyecto fue elaborado por profesores de la faculta de dº de la citada universidad y tb. por profesores de esta
universidad. El proyecto que se encuentra en tramitación en el Congreso Nacional que pretende sustituir el
régimen de soc. conyugal como régimen legal de matrimonio por el régimen de participación en los
gananciales en su modalidad de comunidad diferida esta basado precisamente en ese proyecto.

En el año 1989 se realiza en Alto Jahuel la 1ª jornada de dº civil organizada por el dpto. de Dº privado
de esta facultad y en la que participan profesores de las distintas facultades de dº del país. En esa
oportunidad el prof. Enrique Barros presento un anteproyecto de ley que establece el régimen de participación
en los gananciales en su modalidad crediticia como régimen legal, el anteproyecto fue estudiado por una
comisión de prof. de dº civil designada por el Sernam y fue presentado al Congreso Nacional y se trasformo
en la Ley 19335 de 24 de Sept. De 1994 que establece en nuestro país el régimen de participación en los
gananciales limitado a las ganancias, con el carácter de convencional y alternativo porque se estimo que la
soc. conyugal debía seguir siendo el régimen legal de matrimonio.

El régimen se encuentra reglado en el párrafo 22 A del cc en un sólo art., el art. 1792 que lleva nºs
correlativos que van del 1 al 27. En cpto de la prof. Claudia Schmidt este es un régimen ecléctico en que
durante su vigencia funciona como régimen de separación de bienes y se liquida como una comunidad, al
respecto el art.1792- 2 establece lo sgte.: “en el régimen de participación en los gananciales el patrimonio
entre el marido y la mujer permanecen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone
libremente de los suyo. Pero al finalizar la vigencia del régimen de bienes recompensa al valor de los
gananciales obtenidos por los cónyuges y estos tienen dº a participar por mitades en el excedente. Los ppios
anteriores rigen en la forma.....”

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 Características del régimen de participación en los gananciales

1º es un régimen económico patrimonial de regulación predeterminada por la ley en normas

imperativas, de tal manera que no pueden ser modificados por al voluntad de las partes.

2º se trata de un régimen alternativo a la soc. conyugal y a la separación de bienes que subsisten

como tales.

3º Es un régimen subsidiario porque la soc. conyugal continua siendo el régimen legal de matrimonio
en nuestro país.

4º Es un regímenes de acceso convencional, sólo puede funcionar en virtud de un pacto expreso

entre los esposos o entre los cónyuges.

5º es un régimen mutable, su mutabilidad esta prevista por la ley, pero es mutable solamente cuando
se pacta en las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio o en el acto de su
celebración, si se pacta durante la vigencia del matrimonio es inmutable.

6º es un régimen de participación restringida de ganancias y adquisiciones, en gral. sólo se

consideran gananciales los bienes raíces y muebles adquiridos a titulo oneroso durante la vigencia del
matrimonio.

7º es un régimen de participación en los gananciales en su modalidad crediticia, durante el

matrimonio los patrimonios de los cónyuges permanecen separados, al termino del régimen o a la disolución
del matrimonio los patrimonios de los cónyuges continúan separados y la participación se traduce en el
surgimiento o en el nacimiento de un crédito de participación en favor del cónyuge que ha obtenido menos
gananciales.

El ppio es que los gananciales se dividan por iguales partes entre marido y mujer o entre cónyuge
sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto.

El régimen de participación en los gananciales puede pactarse por los esposos en las capitulaciones
matrimoniales que se celebran antes del matrimonio. Puede pactarse asimismo en las capitulaciones
matrimoniales que se celebran en el acto del matrimonio, recordemos que en estas capitulaciones sólo puede
pactarse separación total de bienes y régimen de participación en los gananciales y la única solemnidad a que
están sujetas es que debe dejarse constancia del pacto en la inscripción matrimonial y de acuerdo con lo
dispuesto por el art. 1792-1 en relación con el art. 1723 durante la vigencia del matrimonio los cónyuges
mayores de edad pueden sustituir el régimen de soc. conyugal por el régimen de participación en los
gananciales, pueden además sustituir el régimen de separación parcial de bienes por el régimen de
participación en los gananciales y pueden sustituir el régimen de participación en los gananciales por el
régimen de separación total de bienes, art. 1792-1.

Recordemos que el oficial del registro civil tiene la obº de proporcionar a los contrayentes información
verbal o escrita acerca de los diversos regímenes matrimoniales vigentes en el país y si no cumple con esta
obº es sancionado conforme al estatuto administrativo.

De tal manera que durante la vigencia del matrimonio los cónyuges pueden sustituir el régimen de
soc. conyugal por el régimen de separación total de bienes o por el régimen de participación en los
gananciales, pueden sustituir el régimen de separación de bienes por el régimen de participación en los
gananciales y pueden sustituir el régimen de participación en los gananciales por el régimen de separación
total de bienes. De este modo, se acoge en cierto sentido la mutabilidad del régimen matrimonial y se da a los
cónyuges cierta autonomía de voluntad para mutar el régimen matrimonial; nosotros ya vimos que la
inmutabilidad del régimen matrimonial fue uno de los ppios graníticos del dº de familia en el siglo pasado y se
funda en la protección de los intereses de la mujer y de los intereses de 3ºs.

De los intereses de la mujer porque durante la vigencia del matrimonio, la mujer esta sujeta a las
influencias del marido y el marido puede influir para que se cambie el régimen de bienes en detrimento de la
mujer y tb. en beneficio de 3ºs , porque éstos deben saber a ciencia cierta cual es el estatuto jdco que rige las
relaciones patrimoniales de los cónyuges entre si y de estos con respecto de 3ºs y que este estatuto jdco va a
permanecer inmutable.

Ya se decía que la inmutabilidad del régimen matrimonial va cediendo paso a la mutabilidad del
régimen matrimonial porque en la vida todos nos podemos equivocar, si los cónyuges erraron al pactar un
régimen matrimonial no se ve porque no puedan enmendar este error cambiando de régimen, siempre que se
de a la mutación que experimenta el régimen matrimonial la debida publicidad para proteger a 3ºs y siempre
que la mutación se produzca solamente una vez durante la vigencia del matrimonio.

Tenemos que tener presente que este pacto sólo pueden celebrarlo los cónyuges mayores de edad y
que en cpto de la prof. la norma es prohibitiva, de tal manera que si pactan participación en los gananciales
los cónyuges menores de edad, la sanción seria la nulidad absoluta. El pacto es solemne debe constar por
escritura publica la que debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial dentro del plazo de 30
días, produciendo efectos entre las partes y respecto de 3ºs desde la fecha de la subinscripción.

101
 El pacto no puede afectar los dºs validamente adquiridos por 3ºs respecto de la mujer o del marido y
una vez celebrado no puede quedar sin efecto por mutuo acuerdo de los cónyuges, de tal manera que si los
cónyuges sustituyen el régimen de soc. conyugal por el de participación en los gananciales ya no puede el
pacto quedar sin efecto, si sustituyen el régimen de soc. conyugal por el de separación total de bienes no
pueden dejar sin efecto este pacto, y estos pactos no son susceptibles de condición, plazo o modo o
gravamen alguno.

Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero debe procederse primero a la inscripción

del matrimonio en el Reg. Civil de la 1ª sección de la comuna de Stgo, que es Recoleta, presentando para
estos efectos al Oficial, el certificado de matrimonio debidamente legalizado y después se puede celebrar el
pacto,(soc. conyugal o participación en los gananciales), contándose el plazo desde la fecha de la inscripción
de la escritura del matrimonio en Chile. Pero de acuerdo al art. 135 i.2 los que se hayan casado en país
extranjero se miraran en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en la 1ª
sección de la comuna de Stgo y pacten en ese acto soc. conyugal o régimen de participación en los
gananciales dejando constancia del pacto en la inscripción.

Ambas normas parecen contradecirse, la del art. 1723 y la del art. 135 i.2.
El prof. Hernán Corral interpreta estos preceptos diciendo que el art. 1723 se refiere a los
matrimonios celebrados en el extranjero entre chilenos a los cuales se aplicaría la ley nacional por aplicación
del art. 15, de tal manera que en cpto del Prof. Corral, los chilenos casados en el extranjero se entienden
casados bajo el régimen de soc. conyugal a menos que pacten lo contrario.

El art. 135 i.2 se aplica a los matrimonios celebrados en el extranjero entre extranjeros o entre un
chileno y un extranjero, la prof. no esta de acuerdo con la tesis del prof. Corral porque el art. 135 i.2 habla de
los que se hayan casado en país extranjero y donde la ley no distingue, no es licito al interprete distinguir, de
tal manera que a juicio de la prof. el art. 135 i.2 se refiere a los matrimonios celebrados en el extranjero entre
chilenos, entre extranjeros o entre un chileno y un extranjero.

Administración Del Patrimonio de los Cónyuges.

Materia regulada en el Título 22ª, párrafo 2º, CC. Durante la vigencia de éste régimen los patrimonios
de los cónyuges permanecen separados, cada uno conserva amplias facultades de administración, goce y
disposición. Pero considerando que éste régimen puede, eventualmente, dar nacimiento a un crédito de
participación en los gananciales; la ley establece limitaciones a las facultades de administración de los
cónyuges.

Es así como, en virtud del ART.1792 (3) CC, "Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones
personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a
lo establecido en los ARTS.142 inc.2, y 144 CC."

La ley emplea erróneamente la expresión "consentimiento", porque éste supone el acuerdo de

voluntades, debería decir autorización o asentimiento. Esta autorización, por parte del otro cónyuge, debe
otorgarse en la forma prescrita por la ley, en los ARTS.142 y 144 CC, que tratan de los bienes familiares. La
autorización del cónyuge debe ser específica, esto es, debe otorgarse determinadamente para el acto que el
otro cónyuge pretende celebrar. Puede ser expresa o tácita. La autorización expresa es solemne, debe
constar por escrito o por escritura pública, cuando el acto requiere tal solemnidad. La autorización tácita
resulta de la intervención del otro cónyuge directa y expresamente, de cualquier modo, en el acto.

En todo caso la autorización puede prestarse por medio de mandatario siendo el mandato especial y
solemne. Debe otorgarse por escrito o por escritura pública, si el acto requiere tal solemnidad. Así lo señala el
ART.142 inc.2 CC.

La autorización del cónyuge puede ser suplida por el juez en caso de impedimento, y también en caso
de negativa que no se funde en el interés de la familia. En este último caso el juez debe proceder con
conocimiento de causa y citación del otro cónyuge. No cabe duda que ésta es una cuestión contenciosa que
se tramitara de acuerdo a las reglas del juicio sumario. ART.144 CC.

Los actos realizados en contravención al ART.1792 (3) CC, adolecen de nulidad relativa. El cuadrienio
para impetrar la nulidad se cuenta desde que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. En nuestro
concepto esto constituye una incertidumbre jurídica, para determinar cuando el cónyuge tuvo conocimiento del
acto. Transcurridos 10 años no se puede pedir la nulidad del acto o contrato. Esta regla es idéntica a la
estudiada en la Soc. Conyugal.

Art.1792 (4) CC, "Los actos ejecutados en contravención al artículo precedente adolecerán de nulidad
relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo
conocimiento del acto. Pero en ningún caso podrá perseguirse la rescisión pasados 10 años desde la
celebración del acto o contrato."

Esta es una acción rescisoria y como tal prescribe en corto tiempo, se interrumpe, según las reglas
generales, y no se suspende. Sin embargo, esta acción rescisoria constituye un caso de excepción a las
reglas generales, ya que se suspende a favor de los herederos incapaces, de aquel que tenía derecho a
solicitar la declaración de nulidad.

Estas son las únicas limitaciones que el CC, contempla en el párrafo 2 del título 22-A.

102
 En el título 3, que se refiere a la determinación y calculo de los gananciales, existen otros actos que
requieren la autorización de otro cónyuge, pero en los cuales la falta de autorización no acarrea la nulidad
relativa sino otra sanción, que consiste en la agregación imaginaria, o sea matemática, contable; del bien a
que se refiere el acto o contrato al patrimonio final.

Así lo establece el ART.1792 (15) CC. "En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán
imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes
actos, ejecutados durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales:
1.-Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes
morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario.
2.-Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.
3.-Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura
al cónyuge que haya incurrido en ellos..."

El Nº2 del art.1792 (15) CC, contempla una hipótesis absurda, porque difícilmente un cónyuge va a
autorizar un acto fraudulento o de dilapidación que lo perjudique. Este precepto esta tomado del Dº francés en
el que no se advierte este absurdo.

La protección que la ley presta al crédito de participación en nuestro sistema es muy débil, y al parecer
la ley prefirió proteger el interés de los terceros acreedores que el interés de los cónyuges. No es ésta la
tendencia que se advierte en el Dº comparado ni en la doctrina nacional, así por ejemplo: La ley uruguaya,
sobre derechos civiles de la mujer, del año 1946; establece el régimen de participación en los gananciales en
su modalidad de comunidad diferida, y señala que ninguno de los cónyuges puede enajenar o gravar los
bienes gananciales sin el asentimiento del otro. Bienes gananciales son los bienes raíces o muebles
adquiridos a título oneroso durante la vigencia del régimen. La misma limitación se contempla para enajenar o
gravar una casa de comercio o un establecimiento agrícola o ganadero.

La tendencia que se advierte en la doctrina nacional es la misma que se advierte en el derecho

comparado. Es así como el Proyecto Velasco, de 1950, establece que durante el régimen cada uno de los
cónyuges administra, goza y dispone de lo suyo, pero ninguno de los cónyuges puede enajenar o gravar los
bienes raíces adquiridos a título oneroso durante la vigencia del régimen sin la autorización del otro cónyuge.

También exige la autorización del otro cónyuge para enajenar o gravar los bienes muebles que
guarnecen el hogar. Para dar en arrendamiento los bienes raíces adquiridos a título oneroso durante la
vigencia del régimen, porque son gananciales, por más de 5 años, si son urbanos y por más de 8 si son
rústicos, se requiere autorización del otro cónyuge.

El anteproyecto de reforma del CC, elaborado por la Comisión de Reformas Legales, de la

universidad Gabriela Mistral, establece también que durante la vigencia del matrimonio cada uno de los
cónyuges administra, goza y dispone libremente de los suyo, pero ninguno de los cónyuges puede enajenar o
gravar voluntariamente, prometer enajenar o gravar los inmuebles adquiridos a título oneroso, durante la
vigencia del régimen, sin la autorización del otro cónyuge.

Este proyecto exige también la autorización del otro cónyuge para enajenar o gravar el vehículo
motorizado de uso personal o de uso de la familia común. Exige el consentimiento de ambos cónyuges para
enajenar o gravar acciones de sociedades anónimas adquiridas a título oneroso, durante la vigencia del
régimen. Tampoco se puede sin dicha autorización dar en arrendamiento los bienes raíces adquiridos a título
oneroso, durante la vigencia del régimen, por más de 5 años, si son urbanos, y por más de 8 si son rústicos.
Se necesita además la autorización del otro cónyuge para que cualquiera de ellos pueda constituirse en
avalista, fiador o co deudor solidario para garantizar obligaciones contraídas por terceros, y también para
otorgar cualquier clase de caución respecto de obligaciones contraidas por terceros. Siendo la protección d
los gananciales, en este proyecto, mucho más efectiva que en nuestra ley.

El régimen de participación en los gananciales termina por las causales que señala el ART.1792 (27)
CC, "El régimen de participación en los gananciales termina:
1.-Por la muerte de uno de los cónyuges.
2.-Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título II,
del principio y fin de la existencia de la personas, del libro primero del CC.
3.-Por declaración de nulidad del matrimonio.
4.-Por sentencia de divorcio perpetuo.
5.-Por sentencia que declare separación de bienes.
6.-Por el pacto de separación de bienes."

Estas causales son las mismas causales de disolución de la Soc. Conyugal, solamente que a las
causales de disolución de la Soc. Conyugal se agrega el pacto de participación en los gananciales. El CC, es
propio al emplear la expresión "termina", y no el régimen se "disuelve", porque disolver significa deshacer,
destruir y aquí no hay nada que deshacer solamente termina.

En cuanto a la sentencia que declare la separación de bienes o al pacto de separación de bienes el

CC, incurre en una impropiedad, porque si los cónyuges pactan la separación de bienes no van a poder
separar aquello que esta separado, porque sabemos que durante la vigencia del régimen los cónyuges están
separados de bienes y no puede separarse aquello que ya esta separado; ello en técnica jurídica se
denomina liquidación anticipada del crédito de participación en los gananciales o la división anticipada de los
gananciales. Pero mal pueden los cónyuges separar algo que ya esta separado solamente se procede a
liquidar, anticipadamente el crédito de participación en los gananciales.

103
 En cuanto a la separación judicial de bienes cabe recordar que el ART.158 CC, otorga en el régimen de
participación en los gananciales a ambos cónyuges el derecho a pedir la separación judicial de bienes. La
sentencia que decreta la separación judicial de bienes tampoco puede separar los patrimonios que ya están
separados solamente se trata de una liquidación anticipada del crédito de participación o de una división
anticipada de los gananciales.

De tal manera que ambos cónyuges, en el régimen de participación en los gananciales, pueden pedir
la separación judicial de bienes, por las causales que señala el ART.155 CC, y por la causal señalada en el
ART.19 Ley 14.908, de 1961, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. No por la causal
del ART.1762 CC, porque ésta presupone la existencia de la Soc. Conyugal.

En cuanto a la sentencia que decreta el divorcio perpetuo, esta pone termino al régimen de
participación en los gananciales y debe procederse al cálculo y liquidación del crédito de participación. Por
consiguiente, y aunque la ley no lo diga, de éste precepto se infiere que los cónyuges divorciados
perpetuamente, se entienden casados bajo el régimen de separación total de bienes. Porque la sentencia que
decreta el divorcio perpetuo disuelve la Soc. Conyugal y pone termino al régimen de participación en los
gananciales sí este es el régimen vigente entre los cónyuges. Como subsiste el vínculo matrimonial no puede
haber matrimonio sin un estatuto jurídico que regule las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí, o
de estos respecto de terceros.

El art.1792 (5) CC, señala “A la disolución del régimen de participación en los gananciales, los
patrimonios de los cónyuges permanecerán separados, conservando éstos o sus causahabientes plenas
facultades de administración y disposición de sus bienes. A la misma fecha se determinarán los gananciales
obtenidos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales.” El CC debió decir
“Terminación”.

Consecuencias Jurídicas de la Terminación del Régimen de Participación en los Gananciales.

1.-) Continúa la separación patrimonial, esto es los patrimonios de los cónyuges continúan
separados. Conservando éstos o sus causahabientes plenas facultades de administración y disposición. Lo
expuesto debe entenderse sin perjuicio de las restricciones derivadas de la existencia de bienes familiares,
porque estos mantienen esa calidad no obstante la terminación del régimen de participación en los
gananciales e incluso más mantiene esa calidad no obstante la disolución del matrimonio.

2.-)ART.1792 (12) CC, “Al término del régimen de participación en los gananciales se
presuman comunes los bienes muebles adquiridos durante la vigencia del régimen salvo los de uso personal
de los cónyuges. La prueba en contrario deberá fundarse en antecedentes escritos.” La presunción de
comunidad se aplica a los bienes muebles que hayan sido adquiridos durante la vigencia del régimen de
participación, y que existan al término de este régimen en poder de cualquiera de los cónyuges, quedando
excluidas, de la presunción, los bienes muebles de uso personal de cualquiera de los cónyuges. Serán en
definitiva los jueces del fondo los que determinen que bienes muebles tienen el carácter de bienes muebles
de uso personal.

Como la ley no distingue la presunción de comunidad se aplica tanto a las cosas corporales muebles
como a las cosas incorporales muebles. De tal manera que si un cónyuge adquirió un crédito durante la
vigencia del régimen de participación en los gananciales este crédito se presume común. Esta presunción se
aplica tanto respecto de los cónyuges como respecto de terceros. Y va a regir, en todo caso, una vez
terminado el régimen de participación respecto de los bienes muebles adquiridos durante su vigencia.

Se trata de una presunción simplemente legal, de tal manera que admite prueba en contrario, pero
ésta debe fundarse en antecedentes escritos, por ende no bastará la prueba testimonial ni la confesión de
parte para destruir la presunción. La prueba contraria podrá ser producida por el cónyuge que alega dominio
exclusivo, o por el tercero que adquirió derechos sobre el bien en virtud de un acto o contrato celebrado con el
cónyuge que él creía era dueño exclusivo del bien. Si no se destruye la presunción se formara una
comunidad, la cual deberá liquidarse conforme a las reglas de la partición de bienes.

Esto nos lleva a pensar que el régimen de participación en los gananciales no es un régimen
puramente de participación de los gananciales en su modalidad crediticia, porque también hay una
participación en los gananciales en su modalidad de comunidad diferida respecto de los bienes muebles
adquiridos durante la vigencia del régimen.

3.-) Al término del régimen de participación en los gananciales se procede a determinar los
gananciales obtenidos durante su vigencia. De acuerdo con el ART.1792 (6) inc.1º CC, “Se entiende por
gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge. Se
entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el régimen que
establece este título y por su patrimonio final, el que exista al término de dicho régimen.”

Los gananciales son el resultado de una operación aritmética, que consiste en comparar el
patrimonio originario, es decir el que tenía el cónyuge al iniciar el régimen de bienes deducidas las
obligaciones de que era deudor en ese momento; con el patrimonio final, que es aquel que tiene el cónyuge al
término del régimen de participación deducidas las obligaciones de que es deudor en ese momento. Porque la
comparación se hace en valor neto, o sea hay que deducir el pasivo.

104
 Es menester tener presente que no se trata de dos patrimonios, se trata de un mismo
patrimonio pero considerado en dos momento precisos diferentes, al inicio de régimen y al término de éste. Si
el valor del patrimonio final excede el valor del patrimonio originario habrá gananciales. Si ambos cónyuges
han obtenido gananciales al finalizar el régimen estos gananciales se compensan hasta concurrencia de los
de menor valor, y los cónyuges tienen derecho a participar por mitades en el excedente. Es lo que nos dice el
ART.1792 (2) CC.

“En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se
mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al
finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenido por los
cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente. Los principios anteriores rigen en la
forma y con las limitaciones señaladas en los artículos siguientes y en el párrafo I del título VI del Libro
Primero del Código Civil.”

El derecho a participar en los gananciales se traduce en el nacimiento de un crédito de participación, el

cual surge al término del régimen de bienes a favor del cónyuge que no obtuvo gananciales, o a favor del
cónyuge que obtuvo gananciales por menor valor que el otro. En cuyo caso se compensan hasta concurrencia
de los de menor valor, y el cónyuge que obtuve menos gananciales adquiere un crédito de participación por la
mitad del excedente.

Esta acción de la modalidad crediticia ha criticado por la dogmática nacional, porque esta mucho más
de acuerdo con nuestra tradición jurídica el régimen de participación en los gananciales en su modalidad de
comunidad diferida, porque allí donde existe comunidad de vida ha de existir comunidad de bienes. Por otra
parte el régimen de participación en su modalidad de comunidad diferida otorga una efectiva protección al
cónyuge, como queda que los cónyuges son titulares de un derecho real. En tanto que en su modalidad
crediticia los cónyuges son titulares de un derecho personal o de crédito, el cual es mucho más débil que un
derecho real.

El CC define los gananciales como la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el
patrimonio final, para fijar los gananciales es necesario pues determinar el patrimonio originario y determinar
el patrimonio final. Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de pactar el
régimen, y por patrimonio final el que existe al término del régimen. ART.1792 (6) CC.

Patrimonio Originario.

Patrimonio del cónyuge al momento de iniciarse el régimen. Resulta de deducir del valor total de los
bienes de que el cónyuge sea titular en ese momento, el valor total de las obligaciones de que el cónyuge sea
deudor. Si el valor de las obligaciones excede el valor de los bienes el patrimonio originario se considera
carente de valor. ART.1792 (7) CC. “El patrimonio originario resultará de deducir del valor total de los bienes
de que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen, el valor total de las obligaciones de que sea deudor en
esa misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se
estimará carente de valor. Se agregarán al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas
durante la vigencia del régimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas.”

De lo dicho se deduce que el patrimonio originario consta de un activo y de un pasivo.

Activo del Patrimonio Originario.

Se compone:

1.-) Por los bienes existentes al momento de iniciarse el régimen de participación en los
gananciales, o sea con los bienes de que el cónyuge sea titular al momento de pactar este régimen de
participación en los gananciales.

2.-) Bienes adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen. Trátese de bienes
muebles o de bienes inmuebles, porque sabemos que las adquisiciones a título gratuito no constituyen
gananciales. ART.1792 (7) inc.2 CC.

3.-) El valor de los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del régimen cuando
la causa o título de la adquisición es anterior al régimen de participación. Es lo que señala el ART.1792 (8) CC,
que contempla 7 hipótesis por vía ejemplar.

“Los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales se
agregarán al activo del patrimonio originario, aunque lo hayan sido a título oneroso, cuando la causa o título
de la adquisición sea anterior al inicio del régimen de bienes. Por consiguiente, y sin que la enumeración
siguiente sea taxativa, se agregarán al activo del patrimonio originario:
1.-Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o
transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen
de bienes; Sabemos que la transacción es declarativa, por consiguiente la adquisición opera con efecto
retroactivo y la prescripción presupone la posesión, y la posesión supone un título que es anterior al inicio del
régimen de bienes.
2.-Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el vicio
se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro medio legal; La
ratificación opera con efecto retroactivo.

105
 3.-Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por
haberse revocado una donación; Sabemos que la nulidad y la resolución operan también con efecto
retroactivo.
4.-Los bienes litigiosos, cuya posesión haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la vigencia
del régimen;
5.-El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nula propiedad que pertenece al mismo
cónyuge;
6.-Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la
vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después;
7.-La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos de
resultas de contratos de promesa.”

Si examinamos el ART.1792 (8) CC, veremos que no obstante la distinta redacción es prácticamente
idéntico al ART.1736 CC, salvo en el número séptimo, que se refiere a la Soc. Conyugal.

El precepto se explica porque la ley prefiere siempre la fecha de la causa o título de la adquisición a la
fecha de la adquisición real, y por lo demás en la mayoría de estas hipótesis que hemos visto la adquisición
real opera con efecto retroactivo.

4.-) Por último forman parte del activo del patrimonio originario la cuota de los bienes
adquiridos a título gratuito por ambos cónyuges en la proporción que establezca el título respectivo, y si el
título nada dice en partes iguales.

Valoración del patrimonio originario.

Está establecida por el art. 1792 nº3.

Los bienes que componen el activo del patrimonio originario se valoran según su estado al momento
de la entrada en vigencia del régimen o al momento de su adquisición.

Y su precio, dice la ley, debió haber dicho su valor, será prudencialmente actualizado a la fecha de la
terminación del régimen. O sea, se aplica el mismo criterio de reajustabilidad que aplica el partidor en relación
a las recompensas, no hay un padrón fijo de reajustabilidad.

Esta valorización puede ser hecha por los cónyuges, por un tercero designado por los cónyuges y en
subsidio por el juez.

Como la ley no señala un procedimiento especial, en virtud del art. 3º del cpc., habrá que aplicar las
reglas del juicio ord.

En cuanto a la prueba del activo del patrimonio originario, la ley estableció una prueba preconstituida.
Y los cónyuges, o los esposos en su caso, al momento de pactar el régimen deben efectuar un inventario
simple de los bienes que forman su patrimonio originario.

A falta de inventario, el patrimonio originario se acreditará mediante registros, facturas u otros títulos
de crédito.

Sin embargo, son admisibles otros medios de prueba si se demuestra que el cónyuge, atendidas las
circunstancias, no estuvo en condiciones o en situación de procurarse un instrumento.

Así lo establece el art.1792 nº 11.

De tal manera que la ley sigue el mismo criterio que siguió en los arts. 1708 y 1711, cuando establece
que no pueden probarse por medio de testigos los actos y contratos que deben constar por escrito y deben
constar por escrito los que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 utm.

Pero el art.1792 nº11 es más drástico, porque exige siempre una prueba instrumental para probar la
composición del patrimonio originario, salvo la calificada excepción de que serán admisibles otros medios de
prueba si el cónyuge demuestra que, atendidas las circunstancias, no estuvo en situación de procurarse una
prueba escrita.

Pasivo del patrimonio originario.

El pasivo del patrimonio originario se compone por las obligaciones de que el cónyuge era deudor al
momento de iniciarse el régimen.

En cuanto a la valorización de este pasivo se aplican las mismas reglas que vimos al tratar de la
valorización del activo. Es decir, la valorización se efectúa por los cónyuges de común acuerdo, por un tercero
designado por ellos o por 3 el juez en subsidio.

Patrimonio final.

El patrimonio final es el patrimonio existente al término del régimen de participación en los gananciales
y resulta de deducir del valor total de bienes de que el cónyuge sea dueño, al momento de terminar el
régimen, el valor total de las obligaciones de que sea deudor a esa fecha.

106
 Por consiguiente, también en el patrimonio final vamos a distinguir un activo y un pasivo.

El activo del patrimonio final está integrado por todos los bienes de que el cónyuge sea dueño al
término del régimen de bienes. Y como se trata de un solo patrimonio, en el activo del patrimonio final están
también aquellos bienes que forman parte del patrimonio originario, como las adquisiciones hechas a título
gratuito. Forman parte del patrimonio final porque el patrimonio final no es un patrimonio distinto sino que es el
mismo patrimonio considerado en dos momentos distintos.

Sin embargo, la ley se encarga de señalar que bienes forman parte del patrimonio final, o sea, que
bienes tienen el carácter de gananciales.

En primer término, la cuota de los bienes adquiridos a título oneroso, en común por los cónyuges, en
la proporción que determine el título respectivo y si el título respectivo nada dice, en partes iguales.

Debemos tener presente que al término del régimen de participación, se presumen comunes los bienes
muebles adquiridos durante su vigencia, excepto los de uso personal de los cónyuges. Presunción
simplemente legal que admite prueba en contrario, pero la prueba en contrario debe fundarse en
antecedentes escritos.

En seguida, forma parte del activo del patrimonio final los frutos, incluso los provenientes de bienes
originarios, siempre que existan al término del régimen de participación en los gananciales.

En seguida, forma parte del activo del patrimonio final, las minas denunciadas por uno de los
cónyuges, siempre que existan al término del régimen de bienes.

Nada dice la ley respecto de las minas denunciadas por ambos cónyuges y si se trata de minas
denunciadas por ambos cónyuges, aplicando las reglas generales, se forma una comunidad y la cuota de
cada cónyuge será la que señale el título respectivo y a falta de título, se dividirá por partes iguales.

Forman en seguida parte del activo del patrimonio final las donaciones remuneratorias por servicios
prestados que hubieren dado acción en contra de la persona servida.

Estas donaciones remuneratorias que dan acción en contra de la persona servida son gananciales y
forman parte del activo del patrimonio final siempre que existan al término del régimen de bienes y sin
perjuicio de la subrogación que puede operar con otras cosas, aplicando los principios generales que informan
el patrimonio, siempre que estos regímenes existan al término del régimen de bienes, porque nosotros
sabemos, según estudiamos al tratar del patrimonio, que los bienes que forman parte del patrimonio son
fungibles entre si, o sea, son susceptibles de reemplazarse unos por otros. Si los bienes que reemplazan y
ocupan la situación jurídica de las donaciones remuneratorias existen al término del régimen, se incorporan al
activo del patrimonio final.

En quinto lugar, deben agregarse al patrimonio final, los montos de las disminuciones del activo que
experimente uno de los cónyuges a consecuencia de los actos que señala el art. 1792 nº15 y que se realicen
durante la vigencia del régimen de bienes.

De tal manera que estas agregaciones no se efectúan cuando el acto ha sido autorizado por el otro
cónyuge. Y nosotros decíamos que el nº 2º del art. 1792 nº 15 contempla una hipótesis absurda, porque
difícilmente el cónyuge va a autorizar un acto de dilapidación o un acto fraudulento que lo perjudique, y que no
se encontraba esta norma en el modelo francés.

En seguida, debe sumarse al patrimonio final el doble de los bienes que uno de los cónyuges haya
distraído u ocultado para disminuir los gananciales.

A diferencia de lo que ocurre con la soc. conyugal, en que se aplica esta misma regla, el código no
habla de distracción u ocultación dolosa, pero es evidente que la distracción u ocultación debe ser dolosa,
porque se hace con el objeto preciso de disminuir los gananciales. Distraer u ocultar para estos efectos
significa lo mismo, significa negar, silenciar, la existencia de un bien. Así lo establece el art. 1792 nº 18.

Finalmente deben agregarse al patrimonio final las atribuciones de derecho de usufructo, uso o
habitación, constituidos sobre bienes familiares, conforme lo prescribe el art. 1792 nº 23.

Los bienes que forman el activo del patrimonio final, se valoran según el valor que hubieren tenido al
término del régimen de bienes, pero esta regla tiene dos excepciones:

1.-) Los bienes a que se refiere el art. 1792 nº 15, es decir, estos bienes que se agregan
imaginariamente, matemáticamente, contablemente, al activo del patrimonio final, se valoran según el valor
que hubieren tenido al término del régimen de bienes, y

2.-) La atribución de derechos de goce sobre bienes familiares será apreciada

prudencialmente por el juez.

107
 La valoración del activo del patrimonio final la efectúan los cónyuges de común acuerdo, un tercero
designado por estos o el juez en subsidio, y como la ley no señala un procedimiento especial, tendremos que
aplicar lar reglas del juicio ordinario, de acuerdo al art. 3º del cpc.

Prueba el patrimonio final.

De acuerdo al art. 1792 nº16, dentro de los tres meses sigtes. al término del régimen de participación
en los gananciales, cada cónyuge debe proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y
obligaciones que componen su patrimonio final. El plazo es fatal porque la ley emplea la expresión “dentro
de”. El juez puede prorrogar este plazo solamente una vez y por igual término.

El inventario simple firmado por uno de los cónyuges hace prueba en favor del otro. Sin embargo, el
cónyuge puede objetar el inventario alegando que no es fidedigno y puede valerse de todos los medios de
prueba para acreditar la composición del patrimonio final del otro cónyuge.

Ahora bien, si cualquiera de los cónyuges lo exige debe procederse a la facción de inventario solemne,
y el cónyuge puede además solicitar las medidas precautorias que procedan. Es lo que nos dice el art. 1792
nº 16.

No obstante esta regla la ley no establece una sanción para el caso de incumplimiento de esta
obligación de proporcionar al otro cónyuge un inventario valorado de los bienes y obligaciones que componen
el patrimonio final, dentro de los tres meses sigtes a la terminación del régimen de participación.

En el pasivo del patrimonio originario distinguimos las sigtes. partidas.

En primer término las obligaciones de que el cónyuge era deudor al término del régimen de bienes y en
segundo lugar, el doble del valor de las obligaciones simuladas con el objeto de disminuir los gananciales.

El pasivo final se valora de la misma manera que el activo del patrimonio final. Por los cónyuges de
común acuerdo, por un tercero designado por los cónyuges o por el juez en subsidio. A través de un
procedimiento ordinario porque la ley no establece un procedimiento especial más breve.

Determinado ya el patrimonio originario y determinado el patrimonio final, podemos proceder al calculo

de los gananciales. Y decíamos nosotros que en concepto de la ley se entiende por gananciales la diferencia
de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge. O sea, los gananciales son
el producto de una operación aritmética que resulta de comparar el patrimonio de los cónyuges en dos
momentos diversos: el patrimonio originario, es decir, el patrimonio que el cónyuge tenía al momento de iniciar
el régimen deducidas las obligaciones de que era deudor en ese momento y el patrimonio final que es el
patrimonio existente al término del régimen deducidas las obligaciones de que el cónyuge era deudor.

Si el patrimonio final del cónyuge fuere inferior al patrimonio originario, obviamente no hay gananciales
y el cónyuge soporta sólo las pérdidas.

Otra hipótesis que puede presentarse es que uno de los cónyuges obtenga gananciales y el otro no.
Supongamos que el marido tiene un patrimonio originario de 20 y un patrimonio final de 40, ha obtenido
gananciales por 20. La mujer tiene un patrimonio originario de 10, un patrimonio final de 10, no tiene
gananciales. La mujer adquiere en este caso un crédito de participación para que el marido le pague a título
de participación la mitad del valor de sus gananciales, o sea, el crédito de la mujer asciende a 10.

Pero esta operación puede darnos otro resultado, puede ocurrir que ambos cónyuges hayan obtenido
gananciales. Por ej. el marido tiene un patrimonio originario de 20, un patrimonio final de 50, obtuvo 30 de
gananciales. La mujer también tiene un patrimonio originario de 20, tiene un patrimonio final de 60, obtuvo
gananciales por 40. Si ambos cónyuges han obtenido gananciales pero de distinto valor, se compensan hasta
concurrencia de los de menor valor. Y en este caso el marido, que obtuvo menos gananciales adquiere un
derecho para que la mujer le pague a título de participación 5, porque compensamos hasta 30, nos quedan
10, dividido por dos, 5.

De tal manera que el resultado que nos puede dar esta operación, que consiste en comparar el
patrimonio originario con el patrimonio final, puede ser el sigte.:

Puede que el patrimonio final sea inferior al patrimonio originario, en cuyo caso no hay gananciales y el
cónyuge soporta sólo él la perdida.

Si uno solo de los cónyuges obtiene gananciales y el otro no, el cónyuge que no obtuvo gananciales
adquiere un crédito de participación para que el otro le pague el valor de la mitad de sus gananciales.

Si ambos cónyuges han obtenido gananciales, pero de menor valor, se compensan hasta concurrencia
de los de menor valor y el cónyuge que ha obtenido menos gananciales tiene dº a que el otro le pague, a título
de participación, la mitad del excedente.

Es lo que nos dice el art. 1792 nº19.

Crédito de participación en los gananciales.

El crédito de participación en los gananciales está reglado por el párrafo 4º del título 22a del libro 4º.

108
 Este crédito se origina al término del régimen de bienes y está sujeto a una condición suspensiva que
consiste en que uno de los cónyuges obtenga gananciales y el otro no o que ambos cónyuges obtengan
gananciales pero de diferente valor, en cuyo caso se compensan los gananciales hasta concurrencia de los de
menor valor y el cónyuge que obtuvo menos gananciales tiene dº a que el otro le pague a título de
participación la mitad del excedente.

Características del crédito de participación en los gananciales.

Este crédito nace al término del régimen de bienes concurriendo los supuestos que acabamos de
señalar. Antes de su nacimiento a la vida jurídica es irrenunciable y no puede realizarse ningún ctto. o
convención a su respecto, porque es un crédito eventual, y si de hecho se celebrara, ese acto o ctto. adolece
de nulidad absoluta, porque la norma del art. 1792 nº20 es prohibitiva y la sanción que lleva aparejada una
norma prohibitiva es la nulidad absoluta, conforme lo prescrito por el art. 10 del código en relación con el 1466
y con el art. 1682. Adolece el pacto de objeto ilícito.

En seguida, este crédito se caracteriza porque es puro y simple, en consecuencia, se hace exigible
de inmediato. Sin embargo, si el pago inmediato causare grave perjuicio al otro cónyuge o a los hijos comunes
el juez puede conceder un plazo para el pago del crédito de participación en los gananciales, plazo que no
puede exceder de un año, y el crédito de participación en los gananciales se expresará en utm. Pero para que
el juez pueda conceder plazo es indispensable y es obligatorio que se asegure por el cónyuge deudor o por
un tercero que el cónyuge acreedor quedará, en todo caso, indemne. O sea, en este caso la caución es
obligatoria, porque si no se rinde la caución el juez no puede conceder el plazo para el pago del crédito de
participación. Estamos frente a un ctto. forzoso ortodoxo. Así lo establece el art. 1792 nº 21.

El crédito de participación en los gananciales, y esta es su tercera característica, debe ser pagado en
dinero. Sin embargo, la ley permite que los cónyuges acuerden daciones en pago, y si la cosa dada en pago
es evicta, renace el crédito de participación, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre si el peligro
de evicción, especificándolo, es decir, señalando la causa específica que produce la evicción. Es lo que nos
dice el art. 1792 nº22.

De este crédito nace una acción para el caso de incumplimiento, esta acción prescribe en el plazo de 5
años, contados desde la terminación del régimen. Se interrumpe según las reglas generales, no se suspende
entre los cónyuges, pero si se suspende en favor de los herederos menores.

Cabe hacer presente que la prescripción es una institución ajena al dº de familia. Los dºs de familia no
prescriben, sino que si no se ejercen dentro del plazo legal, estos dºs caducan. La institución aplicable al dº de
familia es la caducidad, no obstante la ley establece que la acción para pedir el pago del crédito de
participación en los gananciales prescribe en 5 años contados desde la terminación del régimen. Prescripción
de largo tiempo que se interrumpe según las regla grales., no se suspende en favor de los cónyuges, pero si
en favor de los herederos menores.

Si el cónyuge obligado no paga procede el cumplimiento forzado y el cónyuge acreedor debe perseguir
el pago primero sobre el dinero del deudor, luego sobre las cosas muebles y subsidiariamente sobre los
inmuebles. Pero si estos bienes fueren insuficientes para cubrir el crédito, puede dirigirse contra los bienes
donados entre vivos sin su consentimiento o contra los bienes enajenados en fraude de sus dºs.

Si el cónyuge persigue los bienes donados entre vivos, debe dirigirse contra los donatarios en un orden
inverso al de sus fechas, es decir, debe comenzar con las donaciones más recientes. y la regla es lógica
porque las donaciones más recientes son las que le han impedido pagarse.

Esta acción prescribe en el plazo de 4 años contados desde la fecha del acto. Prescripción especial de
corto tiempo que se interrumpe según las reglas grales. y no se suspende. Y como veremos al tratar de la
sucesión por causa de muerte y específicamente de los acervos imaginarios, esta acción que concede el art.
1792 nº 24 es idéntica a la llamada acción de inoficiosa donación que el código trata al tratar de la sucesión
por causa de muerte.

En seguida este crédito es independiente de otros créditos que pudieran existir entre los cónyuges.

El crédito de participación en los gananciales goza de una preferencia de 4ª clase, según el art. 2.481
nº 3º, pero los créditos contra el cónyuge cuya causa sea anterior al término del régimen prefieren al crédito
de participación en los gananciales, o sea los créditos que tienen los acreedores en contra del cónyuge cuya
causa sea anterior a la terminación del régimen de participación en los gananciales prefieren al crédito de
participación en los gananciales, de manera que es muy fácil para el cónyuge simular créditos y burlar así el
crédito de participación en los gananciales cuya protección por parte de la ley es bastante débil y frágil.

Finalmente este es un derecho personal. Es un crédito y por consiguiente ingresa al activo del
patrimonio del cónyuge acreedor o de sus herederos, y por consiguiente, una vez que el crédito nace es
renunciable, transferible y transmisible.

Se olvido el legislador que estamos en el ámbito del dº de familia y aquel conflicto puede trabarse no
sólo entre los cónyuges o sus herederos, sino entre uno de los cónyuges y un 3º cesionario del crédito
institución totalmente ajena al dº de familia.

109
 En el régimen de participación en los gananciales los cónyuges pasan a ser recíprocamente
acreedores y deudores. Si el matrimonio se disuelve por muerte natural o por muerte presunta de uno de los
cónyuges este crédito no forma parte del llamado acervo bruto a que se refiere el ART.1341 CC. El acervo
bruto es el acervo que queda a la muerte de una persona en que los bienes del causante se confunden con
los bienes de otras personas. El caso más típico es el del marido casado en sociedad conyugal, en que los
bienes sociales se van a confundir con sus bienes propios, ese es el acervo bruto que se estudiará al tratar la
sucesión por causa de muerte.

El crédito de participación en los gananciales no forma parte del acervo bruto, porque los patrimonios
de los cónyuges permanecen separados, tampoco forma parte del acervo líquido. Este es lo que queda a la
muerte de una persona como bienes propios del causante antes de deducir las bajas generales de la herencia
a que se refiere el ART.959 CC. (reformado por la ley 19.585)

Las deudas hereditarias son las deudas que el causante contrajo en vida y el crédito de participación
va a nacer a la vida del derecho cuando muera uno de los cónyuges. Por consiguiente es una deuda personal
del cónyuge sobreviviente o de sus herederos, quedando el cónyuge acreedor prácticamente en la misma
situación que los demás acreedores del causante, sin perjuicio de la débil protección que le otorga el
ART.2481 Nº3 CC, en el sentido que ese crédito es un crédito privilegiado.

Con esto terminamos el estudio del régimen de participación en los gananciales. Esto relativo a los
regímenes matrimoniales va a tener importancia cuando el matrimonio se lleve mal porque si es un
matrimonio bien avenido el régimen matrimonial no tiene ninguna importancia.

BIENES FAMILIARES.

La institución de los bienes familiares tiene su origen en el “homestead”, en el estado de Texas de los
Estados Unidos de Norte América, de 1898. Pero esta institución denominada Homestead no tiene por objeto
proteger a la familia sino que su objeto es facilitar colonización del estado de Texas para estos efectos se
asignaba al colono, que generalmente era un sujeto declarado en quiebra, cierto número de acres de tierra y
estos eran declarados inembargables. De esta manera se colonizó el estado de Texas y posteriormente esta
institución del homestead se extendió a otros estados de los Estados Unidos.

La institución de los bienes familiares, como una institución tendiente a proteger a la familia, la
encontramos en numerosas legislaciones. En América Latina la consagra el código de familia de Bolivia, que
habla de patrimonio familiar, expresión que es impropia porque se trata de bienes familiares y no hay un
pasivo familiar, para poder hablar de patrimonio debemos estar en presencia de un activo y de un pasivo.

También lo consagra el CC del Uruguay y el CC de la República Argentina. En Europa, en Alemania

existe desde 1957, en Francia desde 1965, y es así como el ART.215 CC francés, dispone que “Los cónyuges
no pueden, sino de común acuerdo disponer de los derechos por los cuales asegura la vivienda familiar y los
muebles que la guarnecen.” Idéntica disposición se encuentra en el CC de Bélgica que copia al CC francés en
una ley de 1976. Existe esta disposición también en el CC italiano, de Quebec (Canadá), y portugués. El CC
portugués, establece que “Los cónyuges no pueden sino de común acuerdo enajenar o constituir derechos
reales de goce o de garantía sobre la vivienda familiar, tampoco pueden sino de común acuerdo dar en
arrendamiento la vivienda familiar o celebrar otros actos que confieran a un tercero derechos personales de
goce sobre la vivienda familiar.”

En el derecho chileno el antecedente más remoto de esta institución la encontramos ya en 1906, en

la ley 1.838 sobre habitaciones obreras. Esta ley es una de las primeras leyes que en materia de seguridad
social se dictan en nuestro país. Tuvo por objeto asegurar al obrero una vivienda que reuniera las condiciones
mínimas de construcción, higiene y salubridad. El título V de la ley lleva por epígrafe “De la protección del
hogar obrero”, éste contiene básicamente dos medidas a través de las cuales se protege el hogar obrero,
estas son:
a.-)La indivisión a la muerte del obrero dueño de la vivienda.
b.-)La inembargabilidad del hogar obrero.

La vivienda protegida es el inmueble hereditario urbano en que haya tenido su última vivienda el obrero
fallecido, y cuyo valor no puede exceder de cierto monto que la ley se encarga de señalar. Si muere el obrero
dueño de la vivienda, y deja como herederos hijos menores cualquiera de ellos puede pedir al juez que se
declare la indivisión del hogar obrero, y la misma solicitud puede provenir del defensor de menores.
Declarada la indivisión el decreto judicial, que la declara, debe subinscribirse al margen de la inscripción de
dominio del inmueble en el registro de propiedad del conservador de bienes respectivo. Esta indivisión dura
hasta que el menor de los hijos haya alcanzado la mayoría de edad.

La segunda vía a través de la cual la ley protege al hogar obrero es la inembargabilidad, esta cesa
cuando llega a la mayor edad el menor de los herederos del obrero o cuando los herederos dejan de habitar la
vivienda. La inembargabilidad tiene por objeto evitar que el obrero solicite un préstamo hipotecario, grave con
hipoteca el inmueble el acreedor hipotecario saque a remate el inmueble hipotecado para pagarse de su
crédito quedando la familia del obrero en la total indefensión. De esta manera pues, a través de la indivisión
hereditaria e inembargabilidad la ley protege el hogar obrero, este es el antecedente más remoto de la
institución de los bienes familiares en nuestro país.

También encontramos otros antecedentes más recientes, en 1965 se dicta el DFL 5 que legisla sobre la
propiedad agrícola, faculta al presidente de la república para que a petición del dueño declare propiedad
familiar agrícola un predio rústico que fue calificado previamente como unidad económica. La declaración la

110
efectuaba el Presidente por Decreto Supremo, el cual debía reducirse a escritura pública y subinscribirse al
margen de la inscripción del predio en el registro de propiedad del Registro Conservador respectivo. Los
efectos de esta declaración se traducen en franquicias tributarias, y la indivisión del predio a la muerte de su
dueño.

Sin embargo este DFL 5 protege tangencialmente la propiedad familiar agrícola, porque su objeto
fundamental es favorecer la reforma agraria.

El antecedente inmediato de la institución de los bienes familiares lo encontramos en el acta

constitucional Nº3, de 1976. En su ART.1 Nº15 establece que la ley debe propender a una conveniente
distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar. Estos son pues los antecedentes de
los bienes familiares en nuestro país.

La ley 19.335 de 23/12/94 introduce en nuestro sistema jurídico la institución de los bienes familiares,
acercándose más al sistema europeo que al sistema latinoamericano en esta materia.

La idea de los bienes familiares surge primeramente como un paliativo a la libertad de disposición que
suponen el régimen de participación en los gananciales, pero cuando se desecha la idea del régimen de
participación en los gananciales, como régimen legal de matrimonio se hace aplicable la institución de los
bienes familiares a todos los regímenes matrimoniales, esto es a sociedad conyugal, separación de bienes y
participación en los gananciales. Por ello es muy importante la ubicación de esta institución en el CC, esta
tratada no en el libro 4º sino en el libro 1º título 6º, a continuación de los derechos – deberes personales entre
los cónyuges. ARTS.141 y siguientes.

En concepto del profesor Hernán Corral los bienes familiares designan ciertas cosas muebles e
inmuebles que cumplen una función familiar directa al permitir y favorecer la convivencia del grupo familiar,
por ello la ley somete esta institución a un estatuto normativo especial dependiente del régimen patrimonial
que exista entre los cónyuges.

Se ha querido discurrir la normativa de los bienes familiares en lo que se ha dado a llamar el régimen
matrimonial primario, esto es aquel estatuto básico, imperativo e inderogable que rige todos los matrimonios
cualquiera que sea el régimen de bienes que entre ellos existe. Se ha dicho que la fundamentación del
régimen matrimonial primario esta en la obligación en que se encuentran los cónyuges de subvenir a las
necesidades de la familia, lo que la doctrina española denomina el levantamiento de las cargas del
matrimonio. Se debe tener presente que se trata de bienes y no de un patrimonio familiar como señala la
legislación boliviana porque solo hay bienes, no hay un pasivo.

La protección que la ley otorga a los bienes familiares se manifiesta en tres aspectos:
1.-) La gestión del bien pasa a ser compartida por el cónyuge propietario y el cónyuge no
propietario.
2.-) Se posibilita la constitución de derechos reales, usufructo, uso o habitación en beneficio
del cónyuge no propietario.
3.-) Se ponen a resguardo de la acción de los acreedores mediante un beneficio de
excusión.

En nuestro concepto este beneficio de excusión es una protección muy débil a los bienes familiares, ya
que los bienes familiares deberían ser inembargables, como en la legislación uruguaya en la cual los bienes
familiares son inembargables hasta cierto monto, porque no se trata de proteger las grandes fortunas, y ese
monto es reajustable a fin de que la institución no pasa a ser letra muerta por efecto de la inflación. Además la
inembargabilidad dice relación con deudas contraídas con anterioridad a la constitución del bien de familia.
Sin embargo es embargable por ciertas deudas como las deudas alimentarias, por deudas derivadas del no
pago de impuestos, fundamenalmente el impuesto territorial que se debe pagar por el inmueble, y por deudas
que tienen por objeto pagar el saldo de precio que se debe del bien familiar.

El ART.140 CC, nos dice que las disposiciones de los artículos precedentes sufren excepción por las
causas siguientes:
1.-) La existencia de bienes familiares.
2.-) El ejercitar la mujer una profesión, industria, empleo u oficio.
3.-) La separación de bienes.
4.-) El divorcio perpetuo.
5.-) El régimen de participación en los gananciales.

Características de los Bienes Familiares:

1.-) Se trata de bienes corporales o incorporales. Los bienes incorporales son derechos en
sociedades que permiten o favorecen la convivencia del grupo familiar.

2.-) Pueden existir cualquiera que sea el régimen de bienes que exista entre los cónyuges.

3.-) La aceptación del bien como familiar no opera de pleno derecho, sino que se requiere
una declaración judicial o un acto unilateral de uno de los cónyuges otorgado por escritura pública.

4.-) La aceptación es revocable por mutuo acuerdo de los cónyuges, aquí se rompe el
principio según el cual en derecho las cosas se deshacen como se hacen porque la aceptación se hace por
sentencia judicial en cambio se deshace por mutuo acuerdo entre los cónyuges. Y a falta de acuerdo entre los

111
cónyuges por una declaración judicial siempre que se acredite que los bienes no cumplen con la finalidad que
determinaron su afectación.

5.-) La calidad de familiar de un bien presupone la existencia de un vínculo matrimonial, sin

embargo subsiste no obstante la declaración de nulidad del matrimonio. Aquí nos vamos a encontrar con una
reforma que la ley 19.565 de 26/10/88, introdujo al ART.147 CC. Este decía: “Durante el matrimonio o disuelto
éste”, ahora dice: “Durante el matrimonio o después de la declaración de nulidad”. De tal manera que hoy los
bienes familiares una vez que entre a regir la nueva ley van a conservar este carácter únicamente cuando el
matrimonio se disuelve por declaración de nulidad no por otras causales de disolución.

6.-) La calidad de familiar de un bien no altera el derecho de dominio, pero sí limita las facultades de
administración y de disposición del cónyuge propietario.

7.-) Los bienes familiares no son inembargables como en el derecho comparado, solo la ley los
protege a través de un beneficio de excusión que puede interponer cualquiera de los cónyuges. Es bastante
particular porque lo interpone el cónyuge deudor para que el acreedor se dirija primero contra otros bienes
suyos y si estos fueran insuficientes contra los bienes familiares.

8.-) Las normas que lo regulan son de orden público. Por ello los derechos que confieren estas
disposiciones son irrenunciables, y el ART.149 CC dice que es nula toda estipulación que contravenga las
disposiciones de éste párrafo. Esta disposición es prohibitiva de tal manera que va a llevar aparejada como
sanción la nulidad absoluta, en virtud de los prescrito por el ART.10 CC en relación con el ART.1466 parte final
y ART.1682 CC.

Mucho se ha discutido, o se discutió acerca de la constitucionalidad de los bienes familiares, porque

podría estimarse que vulneran la garantía constitucional del derecho de propiedad. En realidad la aceptación
de un bien como familiar no vulnera este derecho ni tampoco sus atributos esenciales, pero si limita las
facultades de gestión, de administración y disposición del cónyuge propietario, pero esta limitación se
encuentra justificada por el ART.1 inciso final de la Constitución, en cuya virtud el Estado debe proteger a la
familia y propender al fortalecimiento de la misma.

¿Qué bienes pueden ser declarados como bienes de familia?

1.-) El inmueble que sirva de residencia principal a la familia. Sea de propiedad de ambos
cónyuges, sea de propiedad de uno de los cónyuges. Trátese de un bien social o de un bien reservado.

2.-) Los bienes muebles que guarnecen el hogar.

3.-) Los derechos o acciones que los cónyuges tengan, conjunta o separadamente, en
sociedades propietarias de un inmueble que sirve de residencia principal a la familia.

ART.141 CC.

Debe tratarse de un bien corporal inmueble, porque solo de esta manera puede servir de residencia
principal a la familia, se excluyen las casas rodantes, las carpas, las tiendas de campaña. Puede ser un predio
urbano o rural. Debe tratarse de un inmueble, acoge el CC la tendencia del derecho comparado consistente
en la unicidad del bien familiar, ya que este es uno. Quedan excluidos por consiguientes las casas de verano,
los refugios en la nieve, que sirven de residencia temporal a la familia. Además debe tratarse de una familia
legalmente constituida, porque la ley emplea las expresiones cónyuges.

En segundo lugar deben aceptarse como bienes familiares los bienes que guarnecen el hogar, en este
caso se trata de bienes corporales muebles no exige la ley que la afectación sea conjunta a la del inmueble
que sirve de residencia principal a la familia.

Claro esta que en caso de crisis matrimonial será difícil determinar donde esta el hogar de la familia,
no se prohibe la afectación parcial, o sea pueden afectase ciertos bienes muebles y otros no. Es menester
que los muebles guarnezcan el hogar, según el R.A.E guarnecer significa dotar, equipar, proveer. Si
relacionamos el ART.141 CC, con el ART.574 inc.2º que interpreta la expresión muebles de una casa veremos
que quedan excluidos el dinero los documentos y papeles, las colecciones científicas, los libros o sus
estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama,
los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, mercancías y en general otras cosas que forman el ajuar
de una casa. Si interpretamos la expresión carruajes tenemos que quedan excluidos los automóviles y las
motocicletas.

En el derecho comparado la situación es distinta, en Italia por ejemplo es posible afectar el taxi con
que el jefe de familia se gana la vida. El CC de Quebec se permite la afectación de los vehículos motorizados
que sirven para el desplazamiento de la familia. En Alemania se incluye también el automóvil, en nuestro
derecho quedan excluidos.

Los muebles deben especificarse en lo posible mediante un inventario, a fin de que se sepa que
bienes muebles están declarados bienes familiares.

Pueden aceptarse como bienes familiares los derechos y acciones que los cónyuges tengan en una
sociedad que es propietaria del inmueble que sirve de residencia principal a la familia. Esta afectación

112
pretende evitar que los cónyuges formen sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia
principal de la familia eludiendo el estatuto de los bienes familiares. ART.146 CC.

De tal artículo se desprenden las siguientes conclusiones, a saber:

1.-) Se trata de derechos en sociedades de personas o de acciones en sociedades de

capital que pertenezcan a los cónyuges conjunta o separadamente. Aunque la cuestión podría discutirse
porque la ley hablas de cónyuges.

2.-) Puede tratarse de cualquier sociedad, civil o mercantil; colectiva, de responsabilidad

limitada, encomandita o anónima. Chilena o extranjera.

3.-) La declaración proceda cualquiera que sea la cuantía o el valor de los derechos en las
sociedades.

4.-) La sociedad debe ser propietaria de un inmueble, el cual debe servir de residencia
principal a la familia.

Juez competente y procedimiento.

La ley no señala que juez es competente para conocer de la demanda de afectación.

Aplicando las reglas grales. será juez competente el del domicilio del demandado.

El procedimiento a seguir es el procedimiento sumario.

Al efecto el inc 2º del art.141 establece: el inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que
sirva de residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen podrán ser declarados bienes
familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes en el matrimonio.
Esta declaración se hará por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición
de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro.

El código incurre en un error al decir que el juez va a proceder con citación del otro cónyuge, porque la
citación es propia de los procedimientos no contenciosos. Aquí lo que procede es notificar la demanda al otro
cónyuge y citarlo a la audiencia que tiene lugar en el juicio sumario.

En el proyecto de la ley 19335 se contemplaba la afectación por acto unilateral de cualquiera de los
cónyuges otorgado por escritura pública o por mutuo acuerdo de los cónyuges otorgado por escritura pública
y subinscrito al margen de la inscripción de propiedad del inmueble en el registro conservatorio de bienes
raíces.

En el senado se advirtió que esta facultad parecía excesiva y que podría estimarse inconstitucional por
vulnerar el derecho de propiedad, por ello se exigió la declaración judicial. Pero naturalmente es mucho más
fácil y expedito otorgar una escritura pública de afectación y subinscribirla al margen de la inscripción que
entablar un juicio.

La declaración judicial rige para afectar como bien familiar el inmueble que sirve de residencia principal
a la familia y los muebles que lo guarnecen. Pero tratándose de la afectación de dºs o acciones en sociedades
propietarias del inmueble que sirve de residencia principal a la familia la afectación se efectúa por declaración
unilateral de cualquiera de los cónyuges otorgada por escritura pública.

¿Quién puede solicitar la declaración de bien familiar?

No lo dice la ley pero lógicamente debe entenderse que puede solicitarla cualquiera de los cónyuges,
y normalmente quién la va a solicitar es el cónyuge no propietario.

Este es un dº privativo de los cónyuges que excluye a otros miembros de la familia como
ascendientes y descendientes. Y si uno de los cónyuges fallece durante la secuela del juicio caduca la
afectación provisoria que se produce por la sola presentación de la demanda.

Esta afectación perfeccionada en vida de los cónyuges subsiste no obstante la muerte de uno de
ellos o la disolución del matrimonio, en tanto no se proceda a desafectar los bienes.

En este procedimiento los cónyuges gozan de privilegio de pobreza.

La ley contempla sólo un procedimiento contencioso y cabe preguntarse que ocurre si los cónyuges
están de acuerdo. Pareciera que aún en el caso en que los cónyuges estén de acuerdo debe entablarse una
demanda, para evitar una posible colusión de los cónyuges en perjuicio de terceros acreedores.

Tampoco queda claro si la declaración de familiar del bien es facultativa u obligatoria para el tribunal,
porque el inc. 1º del art. 141 nos dice: El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de
residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen podrán ser declarados bienes familiares y se

113
regirán por las normas de este párrafo cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio. Esta declaración,
agrega el inc. 2º, se hará por el juez en procedimiento breve y sumario.

Parece que el juez debe proceder a la declaración, concurriendo naturalmente los supuestos legales.

La sola presentación de la demanda transforma provisionalmente en familiar el bien de que se trata,

sin que sea necesario siquiera notificar la demanda.

La ley habla de presentación de la demanda. Habrá que entender cuando la demanda es ingresada
efectivamente al tribunal competente, no al momento en que la demanda se presenta a la Corte de
Apelaciones para la distribución de causas, porque la distribución de causas es un trámite meramente
administrativo.

En seguida el art. 141 dice que en su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de
la inscripción respectiva la precedente circunstancia, o sea, en la primera resolución, cualquiera que esta sea,
el juez debe disponer que se anote esta afectación provisional al margen de la inscripción del inmueble en el
registro conservatorio de bienes raíces. Y el conservador debe practicar la inscripción con el sólo mérito del
decreto que de oficio le notificará el tribunal.

Esta afectación provisoria puede vulnerar los intereses de terceros y los intereses del cónyuge
propietario, porque puede transcurrir un lapso, y de hecho transcurre un lapso, entre la presentación de la
demanda y la anotación al margen de la inscripción de la propiedad en el registro conservatorio de bienes
raíces, sin que el cónyuge propietario o los terceros puedan conocer esta circunstancia. La ley en realidad
debió establecer formalidades de publicidad tratándose de bienes muebles y debió establecer que esta
afectación provisoria es inoponible a los terceros en tanto no se verifique esta anotación. Sin embargo, no lo
dispone así.

El profesor Pablo Rodríguez sostiene que mientras no se efectúe la anotación de la afectación

provisional en el registro conservatorio de bienes raíces la afectación es inoponible a terceros. A la profesora
le parece que su tesis no tiene mayor asidero, porque la ley no establece una inoponibilidad a los terceros.

La presentación de la demanda configura la transformación provisoria del bien en bien familiar y debe
expresarse así en la subinscripción, pero la ley no señala un plazo de caducidad para esta anotación por lo
que habrá que concluir que termina cuando la sentencia que rechaza la demanda ordene la cancelación de
esta anotación, a la inversa, si la sentencia acoge la demanda, declarando en definitiva el bien en familiar,
debe disponer que se sustituya la anotación provisoria por una anotación definitiva.

El profesor Corral estima que la afectación provisoria está sujeta a una condición resolutoria,
condición resolutoria que consiste en que la demanda sea rechazada, de tal manera que si en definitiva la
demanda es rechazada se cumple la condición y como la condición opera con efecto retroactivo quedarían
validados los actos de disposición que haya realizado el cónyuge propietario sin al asentimiento del cónyuge
no propietario.

Tratándose de dºs y acciones en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia
principal a la familia la afectación de estos dºs se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges
otorgada por escritura pública. Así lo establece el art. 146 inc. 3º.

La ley nada dice respecto de la posibilidad del cónyuge propietario de impugnar judicialmente esta
afectación, en términos tales que estamos en presencia de una laguna legal y el cónyuge propietario tendrá
que recurrir a los medios grales. de impugnación, particularmente al recurso de protección por privación o
perturbación de su dº de propiedad.

Si se trata de socs. anónimas la escritura pública de afectación debe anotarse en el registro de

accionistas y si se trata de una soc. colectiva mercantil, en comandita mercantil o una soc. de responsabilidad
limitada civil o mercantil, porque sabemos se rigen por el mismo estatuto jurídico, debe subinscribirse al
margen de la inscripción del extracto social en el registro de comercio. Pero si se trata de una soc. colectiva
civil, que como sabemos es un ctto. consensual, la ley no establece formalidad alguna.

Se deja sentir la falta de protección a los terceros, porque la ley debió establecer que la afectación
era inoponible a los terceros en tanto no se efectuara la anotación de la escritura de afectación en el registro
de accionistas, si se trata de una soc. anónima, o la subinscripción al margen de la inscripción social en el
registro de comercio.

Se deja sentir la falta de protección al interés de los terceros. De tal manera que como la afectación
se produce por una simple declaración unilateral otorgada por escritura pública, el cónyuge propietario y los
terceros pueden verse gravemente perjudicados.

De acuerdo al art. 141 inc. final, el cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la
declaración a que se refiere esta art., deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción
penal que pudiere corresponder.

El art. 141 se refiere sólo a la afectación del inmueble que sirva de residencia principal a la familia y
de los muebles que guarnecen el hogar.

114
 Si esta afectación se hiciere fraudulentamente, el cónyuge comete sin duda un delito civil y debe
indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de las penas que le imponga la ley por el delito.

Habría que concluir que si se hace fraudulentamente la declaración o afectación de dºs y acciones en
una soc., también procede la indemnización de perjuicios, por aplicación de las reglas grales. que informan la
responsabilidad extracontractual, porque el cónyuge al hacer la declaración o la afectación habría cometido un
delito civil.

Efectos de la afectación.

La declaración de familiar de un bien no altera la titularidad del dº de dominio, que sigue radicado en
el cónyuge propietario. Tampoco altera los atributos esenciales del dominio, de tal manera que el cónyuge
propietario sigue percibiendo los frutos y productos de la cosa, sin perjuicio de la posibilidad de constituir un dº
real de usufructo, uso o habitación en favor del cónyuge propietario.

De tal manera que si los cónyuges están casados bajo el régimen de soc. conyugal, el bien seguirá
siendo propio, social o reservado. Si están separados de bienes el bien seguirá siendo propio y lo mismo
ocurre si están casados bajo el régimen de participación en los gananciales.

Lo que se ve afectado por la declaración de familiar del bien es la gestión del bien, es decir, la
facultad para realizar actos de administración y de disposición específicamente señalados por la ley. Para
realizar estos actos que la ley señala, el cónyuge propietario requiere del asentimiento del cónyuge no
propietario. Y es así como el cónyuge propietario requiere del asentimiento del cónyuge no propietario para
enajenar o gravar voluntariamente los bienes familiares. La autorización no se exige en las ventas forzadas
que se hacen por ministerio de la justicia, en el juicio ejecutivo y en el juicio universal de quiebras.

Dentro del término enajenación debe comprenderse no sólo la tradición sino también el ctto. que sirve
de título translaticio de dominio, o sea, la compraventa. Porque así se ha entendido por la doctrina y la
jurisprudencia que emplea la voz enajenación en el art. 1749 cuando nos dice que el marido requiere
autorización de la mujer para enajenar o gravar voluntariamente los bienes raíces sociales, o sea, la
autorización se requiere para el título, para la compraventa y también se ha entendido en este sentido en el
caso del art. 1754 cuando nos dice que el marido requiere autorización de la mujer para enajenar o gravar
bienes raíces propios de la mujer.

Requiere también el cónyuge propietario del asentimiento del cónyuge no propietario para prometer
enajenar o gravar los bienes familiares. En la expresión gravamen quedan comprendidos todos los dºs reales
de goce o de garantía, o sea el usufructo, el uso, la habitación, la hipoteca, la prenda si se trata de bienes
muebles, el censo, las servidumbres activas.

Por último, el cónyuge propietario requiere del asentimiento del cónyuge no propietario para celebrar
cttos. de arrendamiento o de comodato, o cualquier otro ctto. que concedan dºs personales sobre los bienes
familiares. Así lo establece el art. 142.

Tratándose de dºs y acciones de una soc. propietaria de un inmueble que sirve de residencia principal
a la familia, producida la afectación, dice el art. 146, de dºs o acciones, se requerirá así mismo la voluntad de
ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la soc. respectiva que tenga relación
con el bien familiar.

Aquí se advierte una gran ambigüedad de la ley. Cuándo se está realizando un acto, como socio o
accionista, que diga relación con el bien familiar. Por ej. si el marido es socio administrador de una soc. de
responsabilidad limitada y enajena el bien familiar no requiere la autorización de la mujer porque no está
actuando como socio sino como administrador. Pero supongamos ahora que el marido es accionista de una
SA. que es propietaria de un bien que sirve de residencia principal a la familia, y en una asamblea de
accionistas vota por constituir una hipoteca sobre el inmueble que sirve de residencia principal a la familia,
necesita la autorización de la mujer porque está actuando como accionista.

La ley es ambigua porque el bien raíz no es del cónyuge socio o accionista, el bien pertenece a una
persona jurídica distinta que es la persona jurídica sociedad.

¿Cómo presta su autorización el cónyuge propietario?

En virtud del art. 141 la autorización debe ser específica, es decir, debe referirse determinadamente
al acto o ctto. que se trata de celebrar, y puede ser expresa o tácita.

La autorización expresa es siempre solemne, debe constar por escrito o por escritura pública si el acto
requiere tal solemnidad.

La autorización tácita resulta de la intervención del cónyuge no propietario, directa y expresamente, de

cualquier modo en el acto.

En todo caso el cónyuge no propietario puede prestar su asentimiento por medio de mandatario,
siendo el mandato especial y solemne. La solemnidad consiste en que debe constar por escrito o por escritura
pública si el acto requiere tal solemnidad. Así lo establece el art. 142 inc. 2º.

La autorización del cónyuge no propietario puede ser suplida por el juez en dos casos:

115
 a.-) En el caso en que el cónyuge no propietario se encontrare imposibilitado de manifestar su
voluntad.

b.-) En segundo término, en caso de negativa del cónyuge no propietario que no se funde en el interés
de la familia.

En el caso de negativa del cónyuge no propietario el asunto es contencioso y se aplican las reglas del
juicio sumario, debiendo el cónyuge no propietario que su negativa se funda en el interés de la familia. Así lo
dice el art. 144.

Sanción que lleva aparejada la realización de alguno de estos actos sin el asentimiento del cónyuge no
propietario.

La sanción es la nulidad relativa.

La ley no señala desde cuando empieza a correr el plazo de prescripción. Habrá que aplicar
analógicamente el art. 1691, que se refiere a los casos de error y dolo, y concluir que el cuadrienio para
impetrar la nulidad empieza a correr desde la celebración del acto o ctto.

Esta es una prescripción especial de corto tiempo que se interrumpe según las reglas grales. y se
suspende a favor de los herederos menores del cónyuge legitimado para ejercer la acción rescisoria. Y el
cónyuge legitimado para ejercer la acción rescisoria es el cónyuge no propietario.

Esta nulidad se sanea según las reglas grales., mediante el transcurso del tiempo, prescripción de la
acción o mediante la confirmación.

De acuerdo al art. 143, los adquirentes de dºs sobre un inmueble que es bien familiar estarán de
mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine. Esta presunción es
de derecho.

El profesor Corral estima que esta presunción sólo se aplica cuando la afectación consta en el
registro conservatorio de bienes raíces, porque de lo contrario se produciría una situación sumamente injusta.

Efectos de la Nulidad respecto de Terceros Adquirentes.

Materia a que se refiere el ART.143 inc.2 CC, este precepto dispone: “Los adquirentes de derechos
sobre un inmueble que es bien familiar estarán de mala fe a los efectos de la obligaciones restitutorias que la
declaración de nulidad origine.”

De tal manera que el tercero que contrata con el cónyuge propietario se ve afectado por la
declaración de nulidad del acto o contrato, y para los efectos de las prestaciones mutuas la ley presume,
presunción de derecho, su mala fe. En concepto del profesor Hernán Corral la presunción de mala fe solo
procede cuando la aceptación del bien inmueble consta en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, si
esto no es así habrá que aplicar las reglas generales concluyendo que el cónyuge esta de buena fe, porque
de lo contrario se producirían situaciones injustas y absurdas.

Se propuso en el Senado que para los efectos de la buena fe del tercero debía constar la aceptación
en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, sin embargo esta opinión fue desechada porque la comisión
estimo preferible aplicar las reglas generales de protección a los terceros.

La nulidad judicialmente declarada por sentencia ejecutoriada da acción reivindicatoria contra el sub
adquirente cuyo título derive del tercero que contrató con el cónyuge propietario, aplicando las reglas
generales. En consecuencia la situación del tercero que contrata con alguno de los cónyuges, o con un
tercero que ha adquirido un bien familiar, es bastante riesgosa y en la práctica se ha traducido, cuando la
aceptación no consta en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, en solicitar declaración jurada de que el
bien no tiene el carácter de familiar; es una manera de operar que tienen los bancos.

En el derecho comparado se protege la buena fe del tercero, se establece que el acto es inoponible
respecto del tercero que contrató a título oneroso de buena fe. En nuestro derecho no se protege la buena fe
del tercero. Los preceptos relativos a los bienes familiares son de fácil aplicación si los cónyuges están
casados bajo el régimen de separación total de bienes o de participación en los gananciales, en que cada uno
de ellos administra goza y dispone libremente de sus bienes.

Pero en el régimen de sociedad conyugal puede presentarse el problema del concurso de normas de
cogestión. Por ejemplo: el marido quiere enajenar voluntariamente un bien raíz social, requiere la autorización
de la mujer, y si ese bien social es bien familiar, ¿La autorización de la mujer se rige por la regla del ART.1749
CC, o se rige por la regla del ART.142 CC? Si la mujer niega su autorización, tratándose de la sociedad
conyugal procede la autorización judicial subsidiaria, si la niega sin justo motivo; en tanto que tratándose de
los bienes familiares procede la autorización judicial subsidiaria cuando la negativa no se funda en el interés
de la familia, se produce pues un concurso de normas de cogestión.

116
 ¿Podría, por ejemplo, el marido dar en arrendamiento un bien social urbano por 7 años, que es bien
familiar, sin autorización de la mujer? La sanción es la inoponibilidad, como señala el CC, al tratar de la
sociedad conyugal; o la sanción es la nulidad relativa como lo señala el ART.143 CC, relativo a los bienes
familiares.

¿Qué normas prevalecen? Las que sean más especiales, esto es las reglas relativas a la sociedad
conyugal, porque la institución de los bienes familiares se aplica a todos los regímenes matrimoniales.
Aplicación del ART.13 CC.

El ART.147 CC, establece que: “Durante el matrimonio o después de declarada su nulidad, el juez
podrá constituir prudencialmente a favor del cónyuge no propietario derechos de usufructo, uso o habitación,
sobre los bienes familiares.”

Primitivamente el ART.147 CC decía: “Durante el matrimonio o disuelto éste...”. La ley 19.585

sustituyó esta frase por la oración siguiente: “Durante el matrimonio o después de la declaración de su
nulidad...”. ¿Cuál es la razón de ser de esta modificación? El ART.1337 regla 10 CC, ubicado al tratar de la
participación de bienes. Esta disposición establece que el cónyuge sobreviviente tiene derecho a que su cuota
hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación, a favor suyo, de la propiedad del inmueble en
que resida, y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece,
siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota
hereditaria del cónyuge sobreviviente este podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en
propiedad, se constituyan en su favor derechos de habitación y uso, según la naturaleza de las cosas con
carácter gratuito y vitalicio.

Si se trata del derecho real de usufructo y el de uso, podrá constituirse sobre el inmueble familiar,
sobre los muebles que hayan sido declarados bienes familiares y sobre los derechos y acciones de
sociedades que hayan sido declaradas bienes familiares. Tratándose del derecho de habitación, por
aplicación de las reglas generales, solo puede constituirse sobre el inmueble familiar, porque este derecho
recae siempre sobre inmuebles.

La ley no se refiere al juez que debe conocer de la constitución de estos derechos ni al procedimiento
a seguir. Por ende debemos acudir a las reglas generales, y establecer que si se trata de un inmueble será
competente el juez del territorio jurisdiccional en que se encuentra ubicado el inmueble, y si se trata de cosas
muebles será competente el juez del domicilio del demandado. El procedimiento a seguir es el procedimiento
sumario.

¿Cuál es el fundamento de estos derechos, por qué se permite la constitución de derechos de

usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares a favor del cónyuge no propietario? Estos derechos
tienen un carácter esencialmente alimenticio, así se desprende de la segunda parte del inc.1 ART.147 CC, que
nos dice: “La constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término el juez tomará,
especialmente, en cuenta el interés de los hijos cuando los haya y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges
el tribunal podrá en estos casos fijar otras obligaciones o modalidades si así le pareciere equitativo.”

La declaración judicial que constituye estos derechos sirve de título para todos los efectos legales, de
tal manera que estos derechos reales tienen su origen en la sentencia, la sentencia es el título traslaticio de
dominio. Pero para que el derecho real surja a la vida jurídica se requiere un modo de adquirir, en este caso la
tradición. Si se trata de bienes raíces la tradición se efectuara mediante la inscripción del título en el registro
de hipotecas y gravámenes del Conservador de Bienes Raíces que corresponda. Si se trata de derechos y
acciones en sociedades el título debe anotarse en el registro de accionistas, si la sociedad es anónima; o
subinscribirse al margen de la inscripción respectiva si la sociedad es de personas.

El art. 147 establece que en la constitución de estos dºs y en la fijación del plazo que les pone
término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos cuando los haya y las fuerzas
patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá en estos casos fijar otras obligaciones o modalidades si así
pareciere equitativo.

Características de los dºs reales constituidos a favor del cónyuge no propietario.

1.-) Son dºs dependientes de la calidad de familiar del bien sobre el cual recae. En
consecuencia, se extinguen de pleno dº si el bien pierde la calidad de bien familiar.

2.-) Estos dºs están limitados temporalmente. El juez al constituirlos debe establecer el plazo
de su vigencia y la ley no lo autoriza para prorrogar este plazo. Sin embargo pueden sujetarse a otras
modalidades si al juez le pareciere equitativo y, en consecuencia, su existencia o su ejercicio podrá sujetarse
a cargas modales o a condición.

3.-) Por regla general estos dºs son gratuitos, sin embargo, pueden ser remunerados en
virtud de la norma del art. 147 que establece que el tribunal podrá en estos casos fijar otras obligaciones o
modalidades si así pareciere equitativo.

4.-) Por aplicación de las reglas generales, requieren para su ejercicio de la facción de
inventario y del otorgamiento de caución por parte del cónyuge no propietario. El inventario ha de ser
solemne.

117
 5.-) Estos dºs son intransmisibles, de acuerdo a las reglas grales. Sabemos que los dºs de
uso y habitación son personalísimos, por consiguiente es intransferibles e intransmisibles, y el dº de usufructo
es intransmisible como quiera que se extingue por la muerte de su titular. La ley no prohibe la cesión del
usufructo constituido sobre un bien familiar, de manera que puede cederse, pero el cónyuge propietario o sus
herederos podrán solicitar al tribunal la desafectación del bien por haber cambiado el destino del bien.

Los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de la constitución de estos dºs de usufructo,
uso o habitación no se ven perjudicados, como lo expresa el art. 147 en la parte final. Esto significa que estos
dºs son inoponibles a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución. Y agrega,
el mencionado precepto, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier
momento.

De tal manera que estos dºs no incrementan el dº de garantía gral. o de prenda gral. de los acreedores
del cónyuge no propietario y, por consiguiente, no pueden ser embargados y tampoco pueden los acreedores
subrogarse en ellos.

Estos son pues los caracteres de los dºs de usufructo, uso o habitación que puede constituir
judicialmente el tribunal a favor del cónyuge no propietario.

Cómo protege la ley los bienes familiares.

Adelantábamos en clases pasadas que en el dº comparado se protegen los bienes familiares a través
de la inembargabilidad de los mismos. Así, en el dº urguayo, el bien familiar es inembargable hasta cierto
monto, porque no se trata de proteger las grandes fortunas, y este monto es reajustable, para evitar que la
institución se convierta en letra muerta por efectos de la inflación. Pero el bien familiar es inembargable por
deudas contraidas con posterioridad a su constitución, no por deudas contraidas con anterioridad a su
constitución.

Y tratándose de deudas contraidas con posterioridad a su constitución, es embargable cuando se trata

de las sigtes. obligaciones:
1.-) Deudas alimenticias.
2.-) Obligaciones que emanan del no pago del impuesto territorial del bien raíz.
3.-) Obligaciones que derivan del no pago del precio del bien familiar.

Por estas tres categorías de obligaciones el bien familiar es embargable.

En nuestro dº, en virtud del art. 148, los bienes familiares se protegen a través de un beneficio de
excusión que pueden oponer ambos cónyuges, en virtud del cual, el cónyuge reconvenido puede exigir al
deudor que se dirija primero sobre otros bienes del deudor y sólo si éstos son insuficientes para el pago de su
crédito se dirija en contra de los bienes familiares. Así lo establece el art. 148.

En realidad la doctrina señala que no se trata con propiedad de un beneficio de excusión, porque va a
operar siempre en bienes del deudor. Se trataría más bien de una limitación al dº de prenda gral. de los
acreedores, limitación en cuya virtud los acreedores deben dirigirse primero contra otros bienes del deudor y
sólo si éstos son insuficientes pueden dirigir su crédito en contra de los bienes familiares.

¿Quién puede oponer el beneficio de excusión?

De la lectura del art. 148 se desprende que puede oponerlo tanto el cónyuge propietario como el
cónyuge no propietario.

Y el art. 148 en su inc. 2º establece que toda vez que en virtud de una demanda ejecutiva, entablada
en contra del cónyuge deudor, se trabare embargo sobre un bien familiar, el mandamiento de ejecución y
embargo debe notificarse personalmente al otro cónyuge y esta notificación no afectará los dºs y acciones del
cónyuge no propietario sobre dichos bienes.

Esta notificación personal al cónyuge no propietario la ordenará el tribunal una vez que compruebe
que el bien tiene el carácter de familiar.

La ley no señala la sanción que lleva aparejada la omisión de esta diligencia procesal.

Desde luego, no se trata de un tramite esencial y, por consiguiente, no procedería el recurso de

casación en la forma, pero si es susceptible de un incidente de nulidad, en la medida que causa al cónyuge no
propietario un perjuicio sólo subsanable o reparable mediante la declaración de nulidad.

Podemos preguntarnos con que objeto se notifica al cónyuge no propietario. Se notifica al cónyuge
no propietario el mandamiento de ejecución y embargo para que éste pueda oponer el beneficio de excusión y
pueda eventualmente alegar la nulidad del ctto. celebrado por el cónyuge propietario sin su asentimiento o la
autorización del juez subsidiaria. Del ctto. naturalmente del cual emana el crédito.

El art. 148 agrega, esta notificación, o sea, la notificación del mandamiento de ejecución y embargo,
no afectará los dºs y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes. ¿A qué dºs se está refiriendo el
art. 148?. Parece que se está refiriendo a los dºs de usufructo, uso o habitación, que pueden haberse
constituido judicialmente en su beneficio, los cuales subsisten so obstante la venta forzada del bien, siempre
que el acreedor ejecutante sea un acreedor posterior a la constitución de estos dºs, porque si el acreedor

118
ejecutante es un acreedor anterior a la constitución de estos dºs no se ve perjudicado, o sea, estos dºs le son
perfectamente inoponibles.

¿Contra quién puede oponerse este beneficio de excusión?

El beneficio de excusión puede oponerse a cualquier acreedor que persiga los bienes
familiares, incluso a aquellos acreedores constituidos con anterioridad a la aceptación del bien como familiar.
Ello produce una grave desprotección de los terceros acreedores, porque es perfectamente posible que los
cónyuges efectúen una afectación de un bien como familiar para eludir la acción ejecutiva de los acreedores.

Ahora bien, que ocurre si el acreedor ejecutante es el cónyuge no propietario, ¿ puede oponerse el
beneficio de excusión?, la respuesta es negativa, porque todos los preceptos de la ley que se refieren al
beneficio de excusión parten del supuesto que se oponga en contra del acreedor, no en contra del cónyuge no
propietario.

Y todavía podemos formularnos otra pregunta: qué ocurre cuando la acción ejecutiva la entabla un
acreedor hipotecario o prendario, ¿ puede oponerse el beneficio de excusión?. La ley no lo dice y en realidad
la ley adolece de graves defectos de técnica legislativa y habría que concluir que al acreedor hipotecario y al
acreedor prendario no se le puede oponer el beneficio de excusión porque por un lado se estaría
desnaturalizando la prenda y la hipoteca y por otro lado, porque las reglas relativas a la prenda y a la hipoteca
son reglas de carácter especial y, en virtud del art. 13 del cc., prevalecen sobre la regla más gral. que es la
relativa al beneficio de excusión.

El cónyuge reconvenido puede oponer el beneficio de excusión según las reglas grales., esto es,
antes de la contestación de la demanda, como excepción dilatoria en el juicio ordinario, y en el juicio ejecutivo
dentro del plazo fatal para oponer excepciones dilatorias y perentorias.

Pero se plantea otro problema: cómo opondrá el beneficio de excusión el cónyuge no propietario. El
cónyuge no propietario no es parte en el juicio, a pesar de que se le notifica el mandamiento de ejecución y
embargo. En realidad el cónyuge no propietario, de acuerdo al art. 23 del cpc., es un tercero coadyuvante y,
en consecuencia, no existe plazo para que el cónyuge no propietario pueda oponer el beneficio de excusión, y
podrá oponerlo en tanto no se saque a remate el bien y se adjudique a un tercero.

En virtud del art. 148 las disposiciones del título 36 del libro IV sobre la fianza se aplicarán al ejercicio
de la excusión, en lo que se refiere a este art., en cuanto corresponde. Esto significa que es aplicable la regla
según la cual deben señalarse los bienes del deudor sobre los cuales el acreedor puede hacer efectivo su
crédito, no pudiendo señalarse los bienes comprendidos en el art. 2359. Significa también que el beneficio de
excusión puede oponerse sólo una vez, a menos que el deudor adquiera bienes con posterioridad. En
cambio, no parecen recibir aplicación, por ser incompatibles con la figura de la excusión a favor de un mismo
deudor, los arts. 2357, 2360, 2362, 2365 y 2366, que nosotros estudiamos a propósito de la fianza.

Surge el problema de saber si es aplicable la regla del art. 2358, que permite renunciar a la fianza.
¿Pueden los cónyuges renunciar al beneficio de excusión?. La renuncia anticipada no es posible, o sea, la
renuncia al momento de constituirse el crédito no es válida, porque el art. 149 establece que es nula cualquier
estipulación que contravenga las disposiciones relativas al párrafo de los bienes familiares y el art. 148 está
ubicado en el párrafo relativo a los bienes familiares. Sin embargo, con posterioridad el beneficio de excusión
es perfectamente renunciable y esta renuncia puede ser expresa o tácita. Será tácita cuando lisa y llanamente
los cónyuges no oponen el beneficio de excusión.

Desafectación del bien familiar.

La afectación de los bienes familiares no cesa de pleno dº, ni siquiera por la disolución del
matrimonio o por su declaración de nulidad.

La desafectación procede por mutuo acuerdo de los cónyuges, en cuyo caso la desafectación es
convencional. A falta de acuerdo entre los cónyuges la desafectación procede por declaración judicial, caso en
el cual estamos en presencia de una desafectación judicial. Y por último, aunque la ley no lo mencione, hay
una desafectación legal. Esta desafectación legal opera de pleno dº cuando el cónyuge propietario enajena
los bienes familiares con el asentimiento del cónyuge no propietario o del juez en subsidio. Es una
desafectación no contemplada por la ley, pero es lógico, si el bien ya no es de propiedad de los cónyuges no
puede tener el carácter de familiar.

El art. 145 establece que los cónyuges de común acuerdo podrán desafectar un bien familiar. Si la
declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción
respectiva.

Rompe aquí la ley el principio según el cual en dº las cosas se deshacen como se hacen, porque la
afectación opera por declaración judicial, en cambio la desafectación opera por mutuo acuerdo de los
cónyuges.

Si se trata de la desafectación de bienes muebles familiares o de dºs y acciones, la ley no exige

solemnidad alguna. Como se trata de actos que no son susceptibles de apreciación pecuniaria, no rige la
limitación a la prueba testimonial, sin embargo, será necesaria la escrituración cuando se trata de desafectar
dºs y acciones, para poder anotar la desafectación en el registro de accionistas, si la soc. es anónima, o al
margen de la inscripción de la soc. respectiva.

119
 En concepto de la profesora Claudia Schmith, cuando se trata de desafectar dºs y acciones, la
desafectación debe otorgarse por escritura pública. A la profesora no le parece que así sea porque las
formalidades son de dº estricto.

A falta de acuerdo entre los cónyuges, la desafectación debe ser solicitada al tribunal y procede
cuando el bien no está destinado a los fines que justificaron la afectación, esto es, servir de residencia
principal a la familia o guarnecer el hogar si se trata de bienes muebles. Esto se debe probar.

La ley no se refiere a los dºs y acciones de socs. que hubieren sido propietarias del inmueble que
sirve de residencia principal a la familia, pero la desafectación de estos dºs y acciones también puede
solicitarse al tribunal, acreditando que el inmueble ya no es de dominio de la soc. o probando que el inmueble
no sirve de residencia principal a la familia.

¿Quiénes pueden pedir la desafectación?

Si el matrimonio está vigente, sólo puede pedir la desafectación el cónyuge propietario.

Si el matrimonio ha sido declarado nulo, puede pedirla cualquiera de los presuntos cónyuges. La ley
es impropia porque habla de contrayentes debiendo haber hablado de presuntos cónyuges.

Si el matrimonio termina por muerte del cónyuge propietario, podrán pedir la desafectación los
herederos o el legatario que suceda al cónyuge propietario en el dominio del bien. Si quien fallece es el
cónyuge no propietario, la ley no se refiere a esta situación pero tendrá que pedirla el cónyuge propietario. Es
lo que nos dice el art. 145 en sus incs. 2 y 3º.

La desafectación se tramita en juicio sumario y la demanda se dirige, si está vigente el matrimonio,

en contra del cónyuge no propietario. Si el matrimonio se ha disuelto por declaración de nulidad, la demanda
se dirige contra el presunto cónyuge. Si quien ha fallecido es el cónyuge no propietario, el cónyuge propietario
dirigirá la demanda en contra de los herederos del cónyuge no propietario.

A pesar de que la ley no lo dice, porque la ley deja bastante que desear, la sentencia que acoge la
demanda deberá ordenar la cancelación de la subinscripción que da cuenta de la declaración de familiar del
bien en el registro conservatorio de bienes raíces.

Y se nos plantea otro problema: ¿puede reafectarse un bien familiar ya desafectado?. No hay ningún
inconveniente en que, siempre que estén vivos ambos cónyuges, se vuelve a reafectar un bien familiar que ha
sido desafectado.

Si el matrimonio termina por muerte de uno de los cónyuges, el bien familiar pasa a formar parte de
la comunidad hereditaria que queda a la muerte del cónyuge difunto. Y al parecer, el propósito del legislador
era hacer indivisible el bien familiar, de tal manera que a su respecto no pudiera entablarse la acción de
partición, sin embargo la ley en ninguna parte lo dice, de tal manera que cualquier comunero puede entablar,
de acuerdo al art. 1317 del cc, en cualquier momento la acción de partición.

LA FILIACIÓN

Esta materia ha sido radicalmente modificada por la ley 19585 de 26 de octubre de 1998 y que
entrará en vigencia el 26 de octubre de este año.

Breve Evolución del Estatuto Filiativo en nuestro Derecho

El cc en el año 1855 distinguía entre hijos legítimos e hijos ilegítimos. Eran legítimos los concebidos,
o sea se atendía al momento de la concepción, dentro del matrimonio verdadero o putativo de sus padres o
legitimados por matrimonio posterior. Los hijos ilegítimos eran aquellos que habían sido concebidos fuera del
matrimonio y en una modalidad propia del cc se distinguía entre los hijos ilegítimos, los hijos naturales y los
hijos de dañado ayuntamiento y los hijos simplemente ilegítimos.

Los hijos naturales eran aquellos que habían sido reconocidos por el padre, la madre o ambos con el
objeto de conferirles tal calidad. Los hijos simplemente ilegítimos eran aquellos que habían sido reconocidos
por el padre, la madre o ambos, para el sólo efecto de otorgarles alimento. Los hijos de dañado
ayuntamiento, podían ser adulterinos, incestuosos o sacrílegos, es decir los concebidos a consecuencia de
un adulterio, de un incesto o de un sacrilegio. Estos hijos tenían que vivir bajo el oprobio de su nacimiento, no
tenían derecho alguno ante la ley civil y el código siguiendo la corriente de la época otorga todos los derechos
a los hijos legítimos.

Es así, como en el mensaje con que se acompaño el proyecto del código al congreso, establece
que la calidad de hijo legítimo es una de las más importantes que el derecho civil ha creado, “¿como, pues
dice el legislador, dejarla a merced de pruebas testimoniales tan fáciles de fraguar, si no en la vida de los
padres a lo menos después de sus días, penetrara la ley en las tinieblas de esas conexiones clandestinas y
les conferirá el dº de constituir por si sola la presunción de paternidad, que es privilegio del matrimonio ...?”.

El derecho canónico relajo en esta parte los ppios del derecho romano, pero a la potestad temporal
es a la que toca prescribir las condiciones necesarias para el goce de los derechos civiles.

120
 La ley Nº 5750 de 1935 suprime toda esta categoría infamante de hijos, o sea suprime los hijos de
dañado ayuntamiento y estos hijos pasan a tener la calidad de hijos simplemente ilegítimos.

Después de esta ley, el código distingue entre hijos legítimos e hijos ilegítimos.

Son hijos legítimos los concebidos dentro del matrimonio verdadero o putativo de sus padres o
legitimados por matrimonio posterior. Son hijos ilegítimos, esto es, los concebidos fuera del matrimonio de sus
padres, pueden ser hijos naturales o simplemente ilegítimos. Son naturales aquellos que han sido reconocidos
voluntariamente por el padre, la madre o ambos con el objeto preciso de conferirles tal calidad.

Son simplemente ilegítimos aquellos que han sido reconocidos para el sólo efecto de otorgarles
alimentos.

Pero la Ley 5750 introduce la investigación de la filiación simplemente ilegitima o dicho de otro modo,
el reconocimiento forzado de la calidad de hijo simplemente ilegitimo. y el hijo simplemente ilegitimo puede
obtener el reconocimiento de su calidad para el sólo objeto de obtener alimentos en un juicio seguido contra el
supuesto padre o madre, invocando y probando alguna de las causales que señala el art. 280 del cc.

Por otra parte, el código ignoró una institución del derecho de familia que ha sido bien mirada por el
legislador de todos los tiempos y que tiene por objeto dar hijos a quienes la naturaleza los niega y dar un
hogar a quien no lo tiene, esto es la adopción.

La primera ley de adopción se dicta en el año 1934, esta ley fue modificada por la ley 7613 del año
1943 que establece la adopción contractual o clásica. El año 1965 se dicta una ley que establece la
legitimación adoptiva, que concede al adoptado la calidad de hijo legitimo.

Esta ley fue sustituida por la ley 18703 de 1988 que conserva la adopción legitimante con el nombre
de adopción plena y establece la adopción simple, que es una medida temporal, tutelar, propia del derecho de
flia.

Toda esta normativa que rige en materia de adopción va a ser objeto de una modificación, que va a
entrar en vigencia conjuntamente con la ley 19585. En esa ley modificatoria se establece sólo la adopción
plena, esto es aquella que concede al adoptado el estado de hijo.

El año 1952 se dicta la Ley 10271 que fue elaborada por el Instituto de Estudios Legislativos
integrada por destacados profesores de esta facultad, como Arturo Alessandri, Manuel Somariva entre otros.

Esta ley mejora los derechos hereditarios de los hijos naturales, al hacerlos asignatarios de cuarta de
mejoras y establece la investigación o el reconocimiento forzado de la calidad de hijo natural, de manera tal
que el reconocimiento de hijo natural no va a operar por un acto solemne y voluntario del padre o madre, sino
que el hijo va a obtener la calidad de hijo natural aún contra la voluntad del supuesto padre o madre en un
proceso seguido contra el padre o madre, invocando y probando alguna de las causales que señala el art. 271
del cc(todas ellas descansan en una confesión de paternidad o maternidad y son extraordinariamente difícil de
probar).

No obstante los esfuerzos del legislador por conceder mayores derechos a los hijos naturales, la
diferencia de tratamiento jdco entre los hijos legítimos e ilegítimos es hoy considerable. Los hijos simplemente
ilegítimos sólo tienen derecho a alimentos necesarios y carece de derechos hereditarios, por su parte, los
hijos naturales, al igual que los hijos legítimos ,tienen derecho a alimentos congruos. Sólo el hijo legitimo esta
sujeto a patria potestad y el padre o madre natural pueden representar al hijo natural en otra calidad, en la
calidad de tutor o curador con todas las dificultades que conlleva obtener la designación de tutor o curador.

Los hijos naturales, al igual que los hijos legítimos, son legitimarios y concurren conjuntamente con
los hijos legítimos en el primer orden de sucesión intestada. Pero, el hijo natural concurre con dos
limitaciones:

1° La porción hereditaria del hijo natural equivale a la mitad de la porción del hijo legítimo.

2° Los hijos naturales en su conjunto no pueden llevar más que la ¼ parte de la herencia o la ¼
parte de la porción en que se sucede abintestato.

Así las cosas, resulta manifiesto que el estatuto filiativo vigente es abiertamente arbitrario y vulnera el
art. 19 N° 2 de la C.P.R que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley y establece en Chile no hay
persona ni grupo privilegiado, ni la ley ni autoridad alguna puede hacer diferencias arbitrarias.

A la luz de esta norma constitucional surge el problema de saber, si en aquellos casos en que la ley
hace diferencias arbitrarias podría o no estimarse que estos preceptos están derogados tácitamente por ser
incompatibles con la norma constitucional, por lo menos así lo sostiene la prof.

En España una vez que se dictó la Const. del año 1978 se suscitó una ardua discusión en torno a
determinar si el ppio de igualdad ante la ley consagrada por la C.P.R española era o no compatible con el
estatuto filiativo entonces vigente. La discusión se mantuvo hasta el año 1981 en que se dicta una nueva
normativa en materia filiativa y la ley española tiene especial importancia para nosotros, porque ha servido de
modelo a la ley 19585.

121
 En Alemania y en Portugal se plantearon discusiones similares, lo que llevo a la dictación de nuevos
textos legales en materia filiativa.

La verdad es que la discriminación contra los hijos extramatrimoniales data desde muy antiguo. La
concepción del matrimonio monogamico transformo a estos hijos extramatrimoniales en víctimas de las
medidas adoptadas para evitar las relaciones extramatrimoniales y proteger al matrimonio.

Este fue el espíritu que impregno el código napoleónico y que impregna nuestro cc. Sin embargo este
criterio ha sido modificado en pos de un tratamiento más igualitario y menos discriminatorio y puede afirmarse
que la tendencia actual en el d° comparado es legislar en un doble sentido, suprimir las diferencias entre los
hijos matrimoniales y extramatrimoniales y en segundo lugar, establecer la investigación amplia de la
maternidad y de la paternidad.

El ppio rector es el de igualdad jdca y este ppio tiene en algunas legislaciones rango constitucional,
por ej en Bolivia, la C.P.R que data del año 1945 establece en su art. 195 ”todos los hijos sin distinción de
origen tienen los mismos d°s y ob°s frente a sus padres”.

La C.P.R del Perú establece la igualdad jdca de los hijos en su art. 6 inc.2° señala que “todos los
hijos tienen iguales d°s”. Esta prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y de la naturaleza de
la filiación de los hijos en los registros civiles o en cualquier dcto de identidad.

Bolivia y Perú acogen la igualdad de los hijos en épocas muy tempranas. España recién en 1981,
Argentina en 1983.

Por otra parte, el art. 5 de nuestra Constitución, ubicado al tratar de las bases de la institucionalidad
establece que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los dºs esenciales que
emanan de la naturaleza humana, es deber del Eº respetar y promover estos dºs, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes..

Entre los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, son de especial
importancia:

1° La Convención sobre d°s del niño del año 1989 que nuestro país ratifico en septiembre de 1990.
Esta convención en su art. 2 párrafo 1° establece “ Los E°s partes respetaran los d°s enunciados en la
presente convención y aseguraran su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,
independientemente de la raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, el origen nacional ,
étnico,social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento y cualquier otra condición del
niño.

2° Convención Americana sobre DDHH, Pacto de San José de Costa Rica que nuestro país ratificó
en enero de 1991 establece en su art. 17 N° 1 y 15 :

La flia es el elemento natural y fundamental de la soc y debe ser protegida por el E° y agrega, que la
ley debe reconocer iguales d°s tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del
mismo.

Por su parte, el art. 24 de este pacto, establece que todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia tienen d°, sin discriminación a igual protección por parte de la ley.

Resulta entonces y se colige de lo dicho con claridad meridiana cuan cierta es la afirmación, que el
estatuto filiativo vigente es francamente discriminatorio y vulnera el ppio de igualdad ante la ley consagrado
por la carta fundamental, vulnera el imperativo constitucional, en el sentido que ni la ley ni autoridad alguna
podrán establecer diferencias arbitrarias.

Además las discriminaciones que nuestro código contiene en materia filiativa son contrarias a los
tratados internacionales ratificados por Chile y que el E° se ha obligado a respetar y promover. Así se expresa
en el mensaje con que se acompaño el proyecto de ley al congreso nacional.

Antecedentes de la Ley 19585

El año 1989 en las primeras jornadas de d° civil organizadas por el dpto de d° privado de la facultad,
Paulina Velozo y Leonor Etcheverry presentaron una ponencia en la que esbozan las características
esenciales de la ley. La elaboración del proyecto fue encomendado a Leonor Etcheverry y Andrea Muñoz por
el Servicio Nacional de la Mujer.

La discusión parlamentaria en la comisión de Constitución, Legislación y Justicia de ambas cámaras

fue extensa y minuciosa y en ella participaron frofs. de d° de distintas facultades, por ej. Hernan Corral,
Enrique Barros y el que fuera entonces director del dpto de d° privado de esta universidad, Francisco Merino.

El proyecto se presenta en 1993 y sólo el año recién pasado con fecha 26 de oct. se publica la Ley
19585.

Esta reforma intenta recoger el imperativo constitucional que hemos mencionado e intenta corregir
una situación errónea e injusta, cual es castigar a las personas por actos no voluntarios, porque al establecer
la ley efectos negativos a los hijos naturales y a los hijos simplemente ilegítimos por la circunstancia de haber

122
sido concebidos fuera del matrimonio, esta castigando a los hijos por un hecho que no le es imputable y que
es responsabilidad de la de la conducta y de la moral sexual de sus padres. Entonces, cabe preguntarse ¿si
hay hijos ilegítimos o padres ilegítimos?

Ppios que inspiran la Ley 19585

1.-) Ppio rector, el de la Igualdad, es así como se elimina las diferencias entre los hijos nacidos
dentro y fuera del matrimonio y se establece un estatuto igualitario para todos los hijos, cualquiera sea el
origen de su filiación. Este ppio de igualdad se plasma en el art. 33 del cc reformado: “...la ley considera
iguales a todos los hijos”

De tal manera que determinada la filiación con respecto a una persona, que el hijo adquiere el e°
civil de hijo respecto de determinada persona.

Según el mensaje con que se acompaño el proyecto de ley al congreso, la única diferencia que se
hace en el proyecto resulta de la determinación de la filiación. Porque para el establecimiento de la filiación
no puede ignorarse que el matrimonio otorga un ppio de certeza y este ppio de certeza permite presumir la
paternidad del marido y este hecho, dice el mensaje, ha de influir en el régimen jdco a que se someten las
acciones de reclamación de la filiación matrimonial en las que habrá de diferenciarse de aquel establecido
para la reclamación de la filiación no matrimonial.

De tal manera que la única diferencia que hace el proyecto es en lo relativo al establecimiento de la
filiación porque no puede dudarse que el matrimonio constituye un ppio de certeza que permite presumir la
paternidad del marido Y por ello es que son diferentes las reglas que la ley da para el establecimiento de la
filiación matrimonial y para el establecimiento de la filiación no matrimonial. Pero la ley no habla de hijos
matrimoniales y no matrimoniales, la ley habla de hijos.

En consideración a ello, el art. 179 de la ley establece que la filiación por naturaleza, es decir, la
filiación de sangre puede ser matrimonial o no matrimonial.

El art. 180 nos dice cuando estamos en presencia de la filiación matrimonial y no matrimonial.

Consecuencia de este ppio rector es la consagración del ppio de igualdad.

Todos los hijos van a tener d° a los mismos alimentos, se suprime la diferencia entre alimentos
congruos y alimentos necesarios y subsisten los alimentos que equivalen a los alimentos congruos, es decir
aquellos que permiten al alimentario vivir modestamente de acuerdo a su posición social.

Todos los hijos tienen iguales d°s hereditarios.

Todos los hijos no emancipados están sujetos a patria potestad. El proyecto contemplaba el ejercicio
de la patria potestad conjunta por el padre y la madre, recogiendo lo preceptuado en el tratado que elimina
toda forma de discriminación en contra de la mujer, cuyo art. 16 establece:

“ Los E°s partes adoptaran todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la
mujer en todos los actos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares. Aseguraran a la mujer los
mismos d°s y responsabilidades como progenitores cualquiera sea su e° civil en materias relacionadas con
sus hijos..”

Sin embargo, la comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado estimo que
el ejercicio conjunto de la patria potestad era muy engorroso por las autorizaciones reciprocas y en definitiva
se aprobó que la patria potestad la va a ejercer:
- El padre
- La madre
- O ambos

Según lo convengan en escritura publica o en un acta extendida ante cualquier oficial del Reg. Civil y
a falta de acuerdo el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre, precepto dudoso en cuanto a su
constitucionalidad, frente a la convención que elimina toda forma de discriminación en contra de la mujer.

II.-) Ppio: La libre investigación de la paternidad y de la maternidad

La ley establece este ppio gral, sin embargo este ppio plantea un desafío, el que consiste en
equilibrar 2 criterios que suelen aparecer como contradictorios, a saber, el d° a la búsqueda de la verdad y por
otra parte, la preservación de la paz y de la armonía familiar, porque estas pueden verse violentadas como
consecuencia de procesos en que se formulen falsas imputaciones de paternidad (chantaje).

En atención a ello, la ley establece un control preliminar de viabilidad de la dda, este control es otro
de los ppios que acoge la ley, el ppio de control de la viabilidad de la dda. No admite a tramitación una dda
que no tenga un fdto razonable.

La ley consagra como un ppio fdtal, la posibilidad de utilizar toda clase de pruebas, incluyendo las
pruebas de carácter biológico para el establecimiento de la paternidad y de la maternidad.

123
 La admisión de las pruebas biológicas constituye una revolución en nuestro sistema, porque ya la
filiación no va a ser un “acto gracioso” del padre o de la madre que reconoce voluntariamente al hijo, la
filiación va a ser un hecho que se le impone al padre o madre, como consecuencia de un proceso de
búsqueda de la verdad.

III.-) Otro gran principio que inspira la ley es el Interés Superior del Menor, este principio aparece
reiterado en numerosas disposiciones de la Convención sobre Derechos del Niño. Por ejemplo su ART.3
establece: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas
del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”

La ley pues recoge este principio del interés superior del niño, el ART.242 CC, ubicado en el título
noveno que trata de los derechos y obligaciones entre padres e hijos, establece lo siguiente en su inc.2: “En
todo caso para adoptar sus resoluciones el juez atenderá como consideración primordial al interés superior
del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y su madurez.”

Este principio se encuentra reiterado por diversas disposiciones de la ley, estas son:

1) ART.225 inc.3 CC.

2) ART.229 inc.2 CC.
3) ART.234 inc.3 CC.
4) ART.244 inc.3 CC.
5) ART.245 inc.2 CC.
6) ART.268 inc.2 CC.
7) ART.272 CC.

En pos del interés superior del menor la ley establece la necesidad de oír al menor, y es así como el
ART.227 CC, establece: “En las materias a que se refieren los artículos precedentes el juez conocerá y
resolverá breve y sumariamente oyendo a los hijos y a los parientes.” De tal manera que en todo lo relativo a
tuición y otras materias el juez no debe tener mas guía que el interés superior del niño. Principio que también
se recoge en materia d patria potestad.

El último gran principio que inspira la ley en comento es el Derecho a la Identidad, éste es el derecho
de la persona a ser ella misma, a tener su propia verdad individual, a tener acceso a su identidad de origen.
Es el derecho de toda persona a conocer su origen, su procedencia, y a llevar el apellido de sus progenitores.

El derecho a la identidad se encuentra consagrado por la Convención de Derechos del Niño, en sus
ARTS.7 y 8, y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa
Rica, en su ART.18.

Al respecto dicho ART.7 establece: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derechos desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad, y en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.” Por su parte el ART.8 de dicha convención prescribe: “Los
Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos su
nacionalidad, el nombre, y las relaciones familiares conforme a la ley.”

Por su parte el ART.18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece: “Toda
persona tiene derecho a un nombre propio, y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley
reglamentara la forma de asegurar ese derecho para todos mediante nombres supuestos si fuere necesario.”

Al permitirse al hijo reclamar el estado filiativo en contra de quien corresponda, apoyándose en una
amplia gama de pruebas, inclusive las de carácter biológico, se abre las puertas para la búsqueda de la
verdad real, de la verdad biológica por sobre la verdad formal, que es la que acepta el CC. La búsqueda de la
verdad real se vincula directamente con la posibilidad de investigar la paternidad y la maternidad mediante
toda clase de pruebas. Pero la ley tuvo que ponerse en el caso de negativa injustificada a someterse a una
prueba de carácter biológico, lo cual constituye una presunción grave en su contra, que será apreciada por el
tribunal en los términos el ART.426 C.P.C. Y que puede incluso llegar a constituir plena prueba. Así lo
establece el ART.199 inc.2 CC.

Estas pruebas biológicas pueden crear una pugna entre el derecho a la identidad, el derecho del hijo
a conocer su origen, y el derecho a la integridad física. El derecho de toda persona a conocer su identidad, su
origen es un derecho y una prerrogativa esencial e intransferible del hombre, que debe considerarse
tácitamente consagrada por la C.P.Eº, y este derecho a la integridad física puede ser sacrificado en pos de
este interés superior; por ejemplo la extracción de sangre para comprobar la paternidad, dicha extracción se
limita a una gota de sangre, de tal manera que el daño que se causa a la integridad física es prácticamente
irrelevante, pero si el demandado se niega a someterse a una prueba biológica no se le puede imponer
coactivamente.

La jurisprudencia argentina ha resuelto, en lo relativo a los exámenes genéticos lo siguiente:

1.-) Existe el deber de las partes de colaborar en el proceso para el logro de la verdad.

2.-) La prueba biológica no es prueba de cargo en contra del demandado, ya que el

dictamen puede ser en contra de la exclusión de la paternidad con un 100% de exactitud.

124
 3.-) Todos los involucrados en la prueba, y no solo el demandado, son requeridos a
prestarse a la misma. O sea el demandado, el hijo y la madre, de tal manera el principio de igualdad procesal
es respetado.

4.-) La prueba valiosísima para acceder a la verdad, y por lo tanto de especial interés para el
logro del valor “justicia”, en un ámbito donde se encuentra comprometido otro derecho fundamental de rango
constitucional, cual es el derecho del demandante a conocer su procedencia, su identidad y origen.

Sin embargo en ciertos casos la ley va a preferir la verdad formal, así ocurre a propósito de la posesión
notoria de estado civil. Tratándose de ésta la ley prefiere la verdad formal por sobre la verdad biológica. El
ART. 201 CC, establece: “La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las
pruebas judiciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otra. Sin embargo si
hubiesen graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior,
prevalecerán las pruebas de carácter biológico.”

También la ley prefiere la verdad formal por sobre la verdad biológica, respecto del hijo concebido
mediante técnicas de reproducción asistida, en el ART.182 CC. Este precepto establece: “El padre y la madre
del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la
mujer que se sometieron a ellas, no podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla
precedente ni reclamarse una distinta.” Aquí hay una verdadera presunción de derecho.

De este modo y a través de los principios señalados la ley pone nuestra legislación a tono con el
principio de igualdad ante la ley, y con el imperativo constitucional que impone a los órganos de Estado, el
deber de respetar y promover los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile y
actualmente vigentes. Es la reforma más trascendental que ha experimentado el CC desde la fecha de su
dictación.

Nosotros vimos que uno de los principios rectores de la ley es el Principio de la Igualdad, la ley somete
a un estatuto igualitario a todos los hijos nacidos dentro del matrimonio o fuera de él, por consiguiente se
suprime o se derogan las categorías de hijos legítimos e ilegítimos.

Además la ley distingue entre filiación matrimonial y no matrimonial para el único y exclusivo efecto de
determinar la filiación, porque no cabe duda que el matrimonio constituye un principio de certeza, que permite
presumir la paternidad del marido. De tal manera que son distintas las reglas que la ley da para la
determinación de la filiación matrimonial de aquellas que establece para la determinación de la filiación no
matrimonial. Pero establecida la filiación respecto de determinada persona el hijo adquiere el estado civil de
hijo, y la ley considera iguales a todos los hijos.

De esta manera se van a favorecer una amplia gama de hijos ilegítimos que existen en nuestro país,
no solo los hijos que son concebidos en adulterio, sino los hijos que nacen de una unión conyugal libre o de
hecho y los hijos de madres adolescentes. En la comisión de constitución, legislación, justicia y reglamento del
Senado se pretendió mantener una categoría de hijos, que son los hijos alimentistas, estos equivalen a los
hijos simplemente ilegítimos del ART.280 CC; para no cometer una injusticia con aquellos que no obtengan
declaración de filiación. Sin embargo la señora ministro, del ministerio servicio nacional de la mujer, Josefina
Bilbao, sostuvo que mantener esta categoría de hijos alimentistas sería una medida innecesaria y riesgosa.

Sería innecesaria porque se esta admitiendo la libre investigación de la paternidad y de la maternidad

mediante toda clase de pruebas, de tal manera que van a disminuir notablemente los casos en que no sea
posible alcanzar la verdad. Y sería riesgoso porque los tribunales tenderían a quedarse con facilidad en el
primer nivel, o sea tenderían a dar lisa y llanamente alimentos a estos hijos, sin ahondar la investigación hasta
llegar a una declaración de la filiación.

Por otra parte se dijo que esto significa crear una categoría discriminatoria de hijos que es
precisamente lo que se quiere evitar.

Estos hijos, que son de padre y/o madre desconocidos, conservan el derecho irrenunciable e
imprescriptible de reclamar su filiación.

LA FILIACIÓN.

Se ha definido la filiación como: “El vínculo jurídico que une al padre o la madre con el hijo. Y que
consiste en la relación de parentesco que la ley establece entre un ascendiente y su descendiente inmediato o
más próximo.”

Sin embargo la doctrina más moderna atiende a un concepto biológico de filiación, y es así como para
el autor López del Carril, argentino, la filiación es un hecho biológico, es la relación biológica que une a una
persona con el padre que la engendró y con la madre que la alumbró, porque todas las personas tienen padre
y madre aún cuando estos sean desconocidos. Al permitir la ley la amplia, la libre investigación de la
paternidad y de la maternidad se va a lograr que este vínculo biológico se transforme en un vínculo jurídico.

De acuerdo al ART.179 CC, “La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial, la
adopción, los derechos entre adoptante y adoptado, y la filiación que puede establecerse entre ellos se rigen
por la ley respectiva.”

De tal manera que la filiación puede ser de dos clases atendiendo a su origen, a saber:

125
 1.-) Filiación por Naturaleza o filiación de sangre.
2.-) Filiación Adoptiva.

1.-) Filiación por Naturaleza: o filiación de sangre, como su nombre lo indica, tiene su origen
en el hecho de la procreación.

2.-) Filiación Adoptiva: tiene su origen en los vínculos del afecto, del cariño. En un acto
jurídico o en una resolución judicial. Es una filiación legal, y si pudiera así decirse es una filiación ficticia.

Sabemos que el CC ignoró la institución de la adopción, la primera ley de adopción se dicta en 1934, la
cual fue sustituida por la ley 7.613 de 1943, que establece la versión clásica o contractual, en ella el adoptado
no adquiere estado civil y continúa formando parte de su familia de origen. En 1965 se dicta la ley 16.346, que
establece la adopción legitimante, la cual confiere al hijo la calidad de hijo legítimo, esta ley fue sustituida en
1988 por la ley 18.703 que mantiene la adopción legitimante con el nombre de adopción plena, y establece la
llamada adopción simple, que es una medida tutelar propia del derecho de familia, y es esencialmente
temporal, no constituye estado civil.

Esta pendiente en el Congreso Nacional un proyecto de ley que va a derogar toda esta normativa
vigente en materia de adopción, y va a establecer solamente la adopción plena, que confiere al adoptado la
calidad de hijo respecto del adoptante, o de los adoptantes. Se pretende que esta ley entre en vigencia el 27
de Octubre conjuntamente con la ley 19.585.

En cuanto a la filiación por naturaleza puede ser:

a.-) Matrimonial.
b.-) No Matrimonial.

Según el mensaje con que se envió el proyecto de ley al Congreso Nacional, esta distinción esta
establecida con el único y exclusivo objeto de determinar la filiación. Por cuanto no puede negarse que el
matrimonio constituye un principio de certeza que permite presumir la paternidad del marido. Las reglas de
determinación de la filiación son distintas para cada caso.

La ley no habla de hijos matrimoniales e hijos no matrimoniales, y determinada la filiación respecto de

una determinada persona se adquiere el estado civil de hijo y la ley considera iguales a todos los hijos.

La filiación no matrimonial, según se encuentre establecida legalmente la maternidad, la paternidad o

ambas, puede ser:
a.-) Determinada.
b.-) Indeterminada.

La ley establece las normas que conducen a la determinación de la filiación. Una persona puede
encontrarse en las siguientes situaciones, en los que dice relación con la determinación de su filiación:

1) Puede tener determinada su paternidad.

2) Puede tener determinada su maternidad.
3) Puede tener determinada su paternidad y su maternidad.
4) Puede tener indeterminada su paternidad y/o su maternidad, en cuyo caso estamos en presencia de
los llamados hijos de padre o madre desconocidos.

El ART.180 CC, nos dice cuando la filiación es matrimonial, establece: “La filiación es matrimonial
cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo.”

Filiación Matrimonial

Art. 180 la filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la
concepción o del nacimiento del hijo. Es tb. filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio
con posterioridad a su nacimiento en los sgtes supuestos:

1° que la paternidad y la maternidad estén legalmente establecidas de acuerdo con los medios que
el código establece

2° que la paternidad o maternidad se determine por reconocimiento de ambos padres en el acto del
matrimonio o durante su vigencia.

En los demás casos la filiación es no matrimonial.

Es tb. filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su
nacimiento en dos hipótesis:

1ª Que la paternidad o maternidad hayan estado previamente establecida conforme a las reglas
que el código establece.

2ª Que la paternidad y maternidad se determinen por reconocimiento por parte de ambos padres en
el acto del matrimonio o durante su vigencia

126
 Los elementos de la filiación matrimonial son:

1° La maternidad
2° El matrimonio
3° La paternidad del marido

1° La maternidad consiste en que una mujer haya dado a luz a un hijo y que la criatura que pasa por
suya sea realmente producto de ese parto. Por tanto, la maternidad esta constituida por dos hechos
perfectamente susceptibles de acreditares por prueba directa, el hecho del parto y la identidad del hijo.

La maternidad puede impugnarse alegando falso parto o suplantación del hijo.

De acuerdo con el art. 183, la maternidad queda determinada legalmente por el parto cuando el
nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que le ha dado a luz consten en las partidas del Reg. Civil;
en los demás casos, la maternidad se determina por reconocimiento o por sentencia firme en juicio de
filiación.

2° Si el matrimonio es válido no hay ningún problema. Si el matrimonio tiene el carácter de nulo

putativo produce los efectos civiles del válido y por tanto no afecta la filiación matrimonial de los hijos
concebidos o nacidos en él, pero para que esto ocurra, para que los hijos tengan filiación matrimonial se
requiere que la concepción o el nacimiento del hijo se produzca mientras el matrimonio tenía el carácter de
putativo, es decir, mientras el matrimonio producía efectos civiles, porque a lo menos uno de los cónyuges
estaba de buena fe.

Tampoco afecta a la filiación matrimonial de los hijos el matrimonio simplemente nulo en los casos del
art. 122 inc.2°. Si el matrimonio es un matrimonio simplemente nulo, que no ha sido declarado nulo por alguna
de las causales que señala el inc.2° del art. 122, esto es incompetencia del oficial del Reg. Civil, falta del n°
de testigos exigidos por la ley o inhabilidad de los testigos, se aplica en rigor el ppio de la retroactividad de la
nulidad judicialmente declarada y por consiguiente la filiación de los hijos concebidos o nacidos en él será
una filiación no matrimonial e indeterminada, porque en virtud del efecto retroactivo de la nulidad
judicialmente declarada se entiende que los cónyuges jamás han estado casados, de tal manera que los hijos
son hijos de filiación no matrimonial e indeterminada.

3° De estos dos elementos, maternidad y matrimonio, la ley presume la paternidad del marido
porque esta no es susceptible de probarse mediante pruebas directas y se presumen, según el art. 184, hijos
del marido, los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días sgtes a su
disolución o al divorcio de los cónyuges.

La ley prescinde de la época de la concepción y de la duración del embarazo y presume hijos del
marido a los nacidos después de la celebración del matrimonio aunque sea al día sgte y dentro de los 300
días sgtes a su disolución o al divorcio de los cónyuges, esta presunción es la llamada pater it est quod
nupciam demostrant (el padre es aquel que el matrimonio demuestra).

Esta presunción descansa en dos supuestos o indicios:

1° Las relaciones sexuales entre marido y mujer

2° La fidelidad que la mujer guarda al marido.

Según el art. 184 esta presunción de paternidad no se aplica al hijo nacido antes de expirar los 180
días subsgtes al matrimonio cuando concurren los sgtes supuestos:

1.- que el marido no haya tenido conocimiento de la preñez al tiempo de casarse

2.- que el marido haya desconocido la paternidad de acuerdo a las reglas del art. 212 y sgtes.

Pero, si el marido por actos positivos reconoció al hijo como suyo, no puede desconocer la
paternidad.

Agrega el art. 184 que rige en cambio la presunción de paternidad respecto del nacido 300 días
después de decretado el divorcio, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido o a petición
de ambos cónyuges en la inscripción del nacimiento del hijo.

En este caso, a juicio de la prof., no puede aplicarse la presunción pater ist est o presunción de
paternidad del marido porque cae uno de los supuestos en que la presunción descansa, cual es las relaciones
sexuales entre marido y mujer, como quiera que el divorcio pone termino o suspende la vida en común de los
cónyuges. Aquí lo que hay jdcamente es un reconocimiento voluntario tácito por parte del marido, que resulta
del hecho de consignarse el nombre del marido como padre a petición de ambos cónyuges en la inscripción
de nacimiento del hijo, la paternidad determinada de esta manera puede impugnarse y puede reclamarse
conforme a las reglas del Titulo VIII, art. 184.

Por lo tanto, respecto del hijo nacido 300 días después de decretado el divorcio no es posible aplicar
la presunción de paternidad porque cae uno de los supuestos de ella, cual es las relaciones sexuales entre
marido y mujer, y se consigna el nombre del marido como padre a petición de ambos cónyuges en la
inscripción de nacimiento del hijo estamos frente a un reconocimiento voluntario tácito de la paternidad.

127
 Al considerar la ley, de filiación matrimonial, al hijo que nace después de celebrado el matrimonio de
los padres, esta aboliendo una institución que rige bajo la sola vigencia del cc, que es la legitimación porque.
el cc considera hijos legítimos a los hijos concebidos dentro del matrimonio, o sea, atiende a la época de la
concepción dentro del matrimonio verdadero o nulo de sus padres en el caso del art. 122.

Ej. el hijo que nace antes de la celebración del matrimonio no es hijo legitimo (el hijo que no esta
concebido dentro del matrimonio no es hijo legitimo). la legitimación es el beneficio que la ley otorga al hijo
concebido antes del matrimonio en virtud del cual pasa a tener la calidad de hijo legitimo y los d°s inherentes
a esa calidad por el matrimonio que con posterioridad a la concepción contraen los padres, esta institución
esta abolida por la ley 19585 art. 188.

Es preciso que recordemos la presunción acerca de la época en que se produce la concepción,

presunción de dº, art.76, de la época del nacimiento se colige la de la concepción, se presume que la
concepción ha precedido al nacimiento no menos de 180 días cabales y no más de 300, contados hacia atrás,
desde la medianoche en que principie el día del nacimiento. Para la ley la duración mínima de un embarazo
es de 180 días y la duración máxima es de 300 días y la época de la concepción se encuentra en el plazo de
120 días que media entre los dos plazos anteriores, ahora bien esta presunción ha sido muy criticada y con
razón:

1º Porque habla de época y el nacimiento se produce en una fecha dtda

2º Porque hoy día con los avances en materia de neonatología una criatura puede nacer viable con
menos de 180 días de gestación y con más de 300, de tal manera que la presunción debiera estar establecida
con el carácter de simplemente legal, ade+ hoy día es posible determinar con cierta precisión la época en que
se produjo la concepción.

Determinación de la Filiación Matrimonial

De acuerdo al art. 185, la filiación matrimonial que da determinada por el nacimiento del hijo durante
el matrimonio de los padres, con tal que la maternidad y paternidad estén establecidas legalmente, sabemos
que se determina legalmente de acuerdo al art. 183 y el art. 184 establece la presunción pater ...

Si se trata de un hijo nacido antes de casarse los padres, la filiación queda determinada por la
celebración de ese matrimonio, siempre que la maternidad y paternidad estén determinadas de acuerdo al art.
186, es decir por el reconocimiento de ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia o bien
se haya determinado la maternidad o paternidad por sentencia firme en juicio de filiación, es lo que establece
el art. 185

Filiación no Matrimonial

La filiación es no matrimonial cuando no existe matrimonio entre los padres a las época de la
concepción y del nacimiento del hijo.

La filiación no matrimonial se determina legalmente de dos maneras, a saber:

1° Por el reconocimiento voluntario del padre, la madre o ambos.

2° Por sentencia firme en juicio de filiación, art 186.

Hay que tener pte que el reconocimiento se aplica tb. a la filiación matrimonial cuando el hijo nace
antes del matrimonio de los padres en cuyo caso, la filiación se determina por ese matrimonio y la paternidad
y maternidad se determina por el reconocimiento de ambos padres en el acto del matrimonio o durante su
vigencia o por sentencia firme en juicio de filiación.

Reconocimiento

Es un acto jdco de familia en virtud del cual una persona declara que otra persona determinada es
hijo suyo.

El reconocimiento se caracteriza tb. porque es un acto jdco unilateral, para nacer a la vida del d°
requiere de una sola voluntad y si el reconocimiento lo efectúan ambos padres será una acto jdco unilateral
complejo.

No obstante, la ley concede la facultad al hijo de repudiar el reconocimiento porque nadie puede
adquirir d°s contra su voluntad. Pero, es curioso que el hijo pueda renunciar a una filiación que le pertenece,
pero la ley no quiere que el reconocimiento sea un acto egoísta del padre o madre, que reconozca al hijo con
el sólo objeto de beneficiarse, es por ello que la ley permite al hijo, repudiar el reconocimiento.

El reconocimiento es un acto declarativo y no constitutivo, es decir el reconocimiento no crea d°s y

ob°s entre los padres, sino que el reconocimiento se limita a constatar un hecho preexistente.

De acuerdo al cpto moderno de filiación, ésta es un nexo biológico, por lo tanto el reconocimiento es
meramente declarativo, se limita a constatar un hecho preexistente, de ahí que el art. 181 establece que la
filiación produce efectos civiles desde que queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época

128
de la concepción del hijo. De este modo la ley 19585 zanjo en definitiva la discusión que se suscitaba en torno
a si el reconocimiento de hijo natural era constitutivo o declarativo.

De tal manera que la filiación produce efectos civiles desde que queda legalmente determinada, pero
estos efectos se retrotraen a la época de la concepción del hijo, sin embargo esta retroactividad reconoce
ciertas excepciones :

1° Subsisten los d°s y ob°s contraídas antes de la determinación de la filiación.

El hijo concurre en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de la filiación cuando
sea llamado en su carácter de tal, es decir, en su carácter de hijo.

2° El reconocimiento no perjudica los d°s adquiridos por 3°s de buena fe con anterioridad a la
subinscripción del reconocimiento al margen de la inscripción de nacimiento.
Este precepto es una aplicación de la T° integral de la apariencia, la ley protege las situaciones
aparentes cuando se llega a ellas de buena fe.

3° Los d°s y acciones que surjan a favor del hijo están sujetos a prescripción según las reglas grales
(art.189).

Otro carácter del reconocimiento es que es irrevocable, según el inciso 2 del art. 185, el
reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por testamento posterior.

El testamento puede contener disposiciones y declaraciones, las disposiciones testamentarias son

asignaciones de bienes y son esencialmente revocables. Pero si el testamento contiene declaraciones, como
es el reconocimiento de hijo, es irrevocable.

No obstante, como se trata de un acto jdco, la voluntad del padre o madre que reconoce debe ser
libre y espontanea y por consigte el reconocimiento es susceptible de rescindirse cuando el padre o la madre
han sido inducidos a reconocer al hijo por error, fuerza o dolo.

Respecto del dolo, en este caso, basta con que sea determinante, no es necesario que sea obra de
una de las partes, porque es un acto jdco unilateral y por tanto no hay partes. La fuerza debe ser grave ,
ilegitima o injusta y determinante.

Están legitimados para entablar esta acción rescisoria, el padre o la madre víctima del error, la
fuerza o el dolo y sus herederos, pero no los cesionarios porque este es un d° de flia, y sabemos que en el d°
de flia no procede la transferencia de d°s.

Esta acción prescribe en un plazo brevisimo de un año que se cuenta tratándose del error y el dolo
desde el otorgamiento del reconocimiento y tratándose de la fuerza desde que esta haya cesado.

Es una prescripción especial de corto tiempo, en cpto del prof. Raúl Alvarez, esta prescripción se
suspende en favor de los herederos menores .Para la prof., en cambio, parece discutible porque es un plazo
brevisimo y es una acción bastante atípica, así lo establece el art. 202.

El reconocimiento es puro y simple, no puede sujetarse a modalidades porque se trata de un acto de

flia y éstos no son susceptibles de modalidades.

El reconocimiento es un acto personal, sin embargo cuando el reconocimiento se efectúa por acto
entre vivos puede efectuarse por medio de mandatario y el mandato presenta las sgtes particularidades:

1° El mandato es solemne, debe otorgarse por escritura publica.

2° El mandato es especial debe facultarse al mandatario expresa y determinadamente para

reconocer a una persona determinada como hijo del mandante.

Un mandato gral. que contenga amplias facultades de administración y disposición no habilita al

mandatario para reconocer hijos del mandante, porque esta es una cuestión extra patrimonial.

En lo que dice relación con la capacidad para reconocer, el menor adulto puede reconocer hijos
libremente (art.262).

En cuanto al prodigo interdicto nada dice la ley, pero el prodigo interdicto no esta señalado entre las
personas inhábiles para testar de acuerdo al art. 1005 y puede otorgarse el reconocimiento en acto
testamentario, por consiguiente, el prodigo interdicto puede reconocer hijos libremente.

En cuanto al demente, al impúber y al sordomudo que no puede darse a entender por escrito, ellos
son inhábiles para testar y no pueden reconocer hijos.

La ley 19585 derogo el inc. final del N°1 del art. 271 que permitía cuando la madre era demente o
sordomuda que no podía darse a entender por escrito, que el reconocimiento lo efectuara su curador siempre
que constara el parto y se hubiere identificado a la madre, la ley dice en el comprobante de parto y debería
decir, en el certificado de parto.

En el d° de flia la ley quiere que las personas actúen personalmente y no a través de rptes.

129
 Clases de reconocimiento

El reconocimiento voluntario puede ser espontaneo o provocado. El reconocimiento voluntario

espontaneo, es decir aquel en que la iniciativa la toma el padre o la madre o ambos puede ser expreso o
tácito.

El reconocimiento voluntario expreso es aquel en que el padre, la madre o ambos han reconocido al
hijo como suyo en una declaración formulada con ese determinado objeto y esta declaración la han hecho:

1.- ante al oficial del Reg. Civil al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres.

2.- puede hacerse en acta extendida en cualquier tiempo ante cualquier oficial del Reg. Civil

3.- puede hacerse en escritura publica

4.- En acto testamentario (art. 187)

Para que estemos en presencia del reconocimiento espontaneo voluntario expreso es necesario que
el reconocimiento se haga mediante una declaración formulada con ese determinado objeto, o sea el objeto
determinado y preciso de la declaración de voluntad debe ser reconocer al hijo, porque si el objeto de la
declaración no es reconocer al hijo, aunque en esa declaración de voluntad se contenga un reconocimiento de
la paternidad o maternidad, no se esta ante un reconocimiento voluntario espontaneo expreso.

Por ej. el supuesto padre dice otorgo mandato a mi hijo Juan, el objeto de la declaración de voluntad
es otorgar un mandato, no es el reconocimiento voluntario y expreso del hijo Juan. Esta declaración de
voluntad servirá al hijo de fdto razonable para entablar una acción de reclamación de filiación en contra del
supuesto padre.

Por ej.: si el padre dice, lego la casa en la playa a mi hijo Juan, el objeto preciso y dtdo de la
declaración de voluntad es constituir un legado y ese reconocimiento que se desprende de la declaración de
voluntad servirá al hijo para entablar la acción de reclamación de la filiación con un fdto razonable.

Reconocimiento Voluntario(188 inciso 1°)

Consiste en consignarse el nombre del padre o de la madre al momento de practicarse la inscripción

de nacimiento del hijo a petición del padre o madre.

Si se va a inscribir una criatura al registro civil y se pide que se deje constancia en la inscripción del
nombre del padre o de la madre, a petición de, ya sea, de la madre o padre, esto es suficiente reconocimiento
de la paternidad o maternidad.(art. 188)

Este reconocimiento cuando se hace por acto entre vivos, puede, de acuerdo al artículo 190, puede
otorgarse por medio de mandatario. Este es un mandato solemne (por escritura pública) y especial (debe
otorgarse con el objeto preciso y determinado que el mandatario reconozca a una persona determinada como
hijo del mandante).

En el caso del artículo 182 inciso 2° también se está en presencia de un reconocimiento tácito pero
en este caso no es espontaneo si no que es provocado por que la iniciativa no nace de el padre o madre que
reconoce si no que la iniciativa la toma el hijo. Este reconocimiento emana de la confesión de paternidad o
maternidad prestada bajo juramente por el citado padre o madre citado con ese objeto.

Esta forma de reconocimiento la establecía el artículo 271 derogado por la Ley 19.585, como una
forma de reconocimiento de la paternidad natural ( no de la maternidad). La Ley 19.585 hizo extensivo éste
reconocimiento a la maternidad.

Es menester que en la citación se indique el objeto de la misma (es indispensable) y se requiere la

presencia personal del supuesto padre o madre. Corresponde efectuar la citación al hijo, pero si el presunto
hijo fuere incapaz puede solicitarla su representante legal o la persona que tiene al hijo bajo su cuidado.

La citación se pide contra el supuesto padre o madre y se requiere su presencia personal. Si el

supuesto padre o madre fuere menor de edad o estuviese interdicto por disipación, debe citársele por
intermedio de su representante legal. Pero no puede omitirse en caso alguno su presencia personal en la
comparecencia y en la confesión.

El supuesto padre o madre citado a la presencia judicial, puede asumir las siguientes actitudes:

1°- Comparece y confiesa la paternidad o maternidad bajo juramento.

En este caso queda determinada la paternidad o maternidad.

2°- No comparece. En este caso el hijo tiene derecho a citarlo nuevamente dentro de los 3 meses
siguientes, y si no comparece a la segunda citación o compareciendo, niega la paternidad o maternidad se
termina la gestión.

130
 3°- Comparece y niega la paternidad o maternidad.

En este caso se termina la gestión y el presunto hijo no puede ejercer este derecho nuevamente,
porque el artículo 188 establece que no se puede citar más de una vez a la misma persona en caso que
comparezca.

El artículo 188 inciso final, contiene una importante regla que impide el ejercicio abusivo de éste
derecho al expresar que toda citación hecha de mala fe, y la mala fe consiste en citar a una persona a
sabiendas que no es el verdadero padre o madre o con el propósito de lesionar la honra de la persona citada,
obligará al solicitante a indemnizar todos los perjuicios causados al afectado. Importe hipótesis de
responsabilidad civil que impide el ejercicio abusivo de este dº.

Efectos del Reconocimiento:

1°.- Determina la filiación no matrimonial.

Pero sirve también para determinar la filiación matrimonial del hijo que nace antes del celebrarse el
matrimonio de los padres, en cuyo caso su filiación se determina por el artículo 186 o en caso contrario por el
último reconocimiento.

2°- El artículo 181 opera con efecto retroactivo, las excepciones al efecto retroactivo fueron
estudiadas en la clase anterior.

3°- El reconocimiento es irrevocable por voluntad del padre o de la madre.

El reconocimiento no perjudica los derechos de los terceros de buena fe adquiridos con anterioridad
a la subscripción del reconocimiento al margen de la inscripción del reconocimiento del hijo. Esto por que los
terceros de buena fe deben ser protegidos cuando son inducidos a contratar por una situación aparente y
además podría tratarse perfectamente de una inoponibilidad de forma por falta de publicidad.

El artículo 189 establece que el reconocimiento no surte efecto cuando el hijo tiene legalmente
determinada otra filiación sino que este caso el hijo tendrá derecho a ejercer de acuerdo al artículo 208, la
acción de impugnación de la filiación conjuntamente con la acción de reclamación de la nueva filiación . De tal
manera que el hijo debe ejercer simultáneamente ambas acciones.

Siendo el reconocimiento un acto jurídico deben concurrir en él los requisitos de existencia y validez
de los actos jurídicos.

Si la voluntad del padre o madre que reconoce se encuentra viciada por error, fuerza o dolo, el
reconocimiento es susceptible de rescindirse.

Están legitimados para ejercer la acción rescisoria el padre o madre que reconocen o sus herederos.
Este derecho no puede cederse porque es de orden público.

Esta acción rescisoria prescribe en un plazo brevísimo que es de un año contado desde que se
otorga el reconocimiento en el caso de error o dolo, en cambio en el caso de la fuerza el plazo se cuenta
desde que la fuerza haya cesado.

Esta es una prescripción especial de corto plazo que se interrumpe de acuerdo a las normas
generales y como se trata de una acción rescisoria, para el profesor Raúl Álvarez sostiene que se suspende
en favor de los herederos incapaces En cambio, para la profesora esta cuestión es bastante debatible porque
es una acción que prescribe en un plazo brevísimo y es una acción atípica.

Cuando el reconocimiento no consta en la inscripción de nacimiento del hijo, debe subinscribirse al

margen de dicha inscripción.

Tratándose del reconocimiento provocado el acta en que se contiene la confesión de paternidad o

maternidad, debe subinscribirse al margen del inscripción de nacimiento del hijo, para éstos efectos, el
tribunal remitirá copias auténticas de dichas actas.

Ello guarda perfecta concordancia y armonía con lo preceptuado en el artículo 305 relativo a la
prueba del estado civil.

Si se omite la inscripción o la subinscripción, de acuerdo al artículo 8° de la Ley del Reg. Civil, tales
sentencias y tales instrumentos no pueden hacerse valer en juicio. Por lo tanto la sanción será la
inoponibilidad de éstas sentencias o instrumentos en juicio.

El reconocimiento es susceptible de ser repudiado por el hijo.

Esta regla no se encuentra en código argentino, aquí el reconocido no puede repudiar el
reconocimiento.

El fundamento del reconocimiento, es que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad y por
otra parte el reconocimiento puede ser un acto egoísta del supuesto padre o madre, por ello la ley autoriza al
hijo para repudiar el reconocimiento.

131
 La repudiación es el acto jurídico por el cual hijo rechaza el reconocimiento del supuesto padre o
madre.

Como acto jurídico es unilateral, además es solemne ya que debe otorgarse por escritura pública
dentro del plazo de un año contado en la forma que señala el art. 191.
La escritura pública debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

La repudiación opera con efecto retroactivo (artículo 191 inciso 5°). La repudiación privará
retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus
descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará los actos o
contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad subinscripición correspondiente.

En consecuencia si no se ha efectuado la subscripción de la escritura pública de reconocimiento al

margen de la inscripción de nacimiento del hijo se mantienen los derechos adquiridos por los padres o por
terceros, y los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subscripción.

Aquí estamos nuevamente frente a un caso de aplicación de la Teoría Integral de la Apariencia,

donde la ley protege a terceros que han sido inducidos a contratar de buena fe por una situación aparente y
también podría estimarse que estamos frente a una inoponibilidad de forma por falta de publicidad.

Pero la repudiación opera con efecto retroactivo, de tal manera que priva al hijo de todos los efectos
que lo benefician a él o a su descendencia.

La repudiación es irrevocable.

El hijo mayor de edad puede repudiar libremente a menos que durante su mayoría de edad haya
aceptado el reconocimiento.

La aceptación del reconocimiento puede ser expresa o tácita.(192). es expresa cuando se toma el
título de hijo en un instrumento público o privado o en un acto de tramitación judicial.

La aceptación del reconocimiento tácito, cuando se realiza un acto que supone necesariamente la
calidad de hijo, y que no se hubiere podido realizar si no en ese carácter.

Si el reconocido fuera mayor de edad, que tiene la administración de sus bienes puede repudiar por
sí mismo, dentro del plazo de un año, contado desde la fecha que tuvo conocimiento del reconocimiento.

Si el reconocido fuere menor de edad puede repudiar en el término de un año, contado desde que
llega a la mayoría de edad y tuvo conocimiento del reconocimiento, no podría repudiar su rpte legal

No podría repudiar el reconocimiento su representante legal, porque en materia de derecho de familia

la ley quiere que la persona con su voluntad perfeccione el acto.

Si el reconocido como hijo fuere incapaz es necesario:

1°- Si está interdicto por disipación, puede repudiar libremente, siempre que sea mayor de edad.

2°- Si está interdicto por demencia o sordomudez, puede repudiar el curador una vez que el
reconocido llegue a la mayoría de edad, pero con autorización judicial (191).

Si se hubiere reconocido a un hijo muerto o en el caso que el reconocido menor de edad falleciere
antes de llegar a la mayoría de edad, pueden repudiar los herederos.

Los herederos del hijo muerto pueden repudiar dentro del año siguiente al reconocimiento.

Los herederos del reconocido menor de edad fallecido antes de llegar a la mayoría de edad pueden
efectuar la repudiación dentro del año siguiente a la muerte del hijo menor de edad reconocido.

Si el hijo reconocido es mayor de edad y fallece antes de expirar el plazo de un año que tiene para
repudiar sus herederos pueden repudiar durante todo el tiempo que haya faltado al reconocido para completar
el plazo de un año.

Efectos de la Repudiación:

La repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los
hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres formulada legalmente impide que se determine la filiación
matrimonial ( art. 194).

La repudiación opera con efecto retroactivo, priva retroactivamente al reconocido de todos los efectos
que le favorecen exclusivamente a él o a sus descendientes pero subsisten los derechos adquiridos por el
padre o la madre o por terceros y los efectos de los contratos válidamente celebrados y de los actos
válidamente ejecutados con anterioridad a la subscripción de la escritura pública de repudiación.

Antes del estudio de las acciones de filiación, hay dos problemas que considerar:

132
 1°- problemática que suscita el art. 182, en virtud del cual el padre y la madre del hijo concebido por
medio de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ello.

2°- problema del concubinato en relación a la filiación:

Problemática que plantea el art. 182 del cc.

En esta materia, relativa a las técnicas de reproducción humana asistida, nos basaremos en la
ponencia que presentó la profesora Maricruz Gómez de la Torre en el seminario sobre análisis del nuevo
cuerpo legal, que modifica el estatuto filiativo, otras materias de dº de familia y de dº sucesorio, y que se titula
" la determinación de la filiación y las técnicas de reproducción humana asistida".

El art. 182 del código incorpora el reconocimiento de las técnicas de reproducción humana asistida.

La aplicación de técnicas biogenéticas a los seres humanos tiene proyecciones éticas, sociales,
culturales y jurídicas, y plantea toda una problemática que dice relación con la libertad, la dignidad del hombre
y con el dº a la vida.

Al respecto, el art. 4º Nº 1 del pacto de San José de Costa Rica prescribe: "Toda persona tiene dº a
que se respete su vida. Este dº estará protegido por la ley, y en gral., a partir del momento de la concepción
nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". El art. 51 agrega:" Toda persona tiene dº a que se respete
su integridad física, síquica y moral".

Hasta hace poco la vía natural y única de fecundar el óvulo de una mujer era la relación sexual, de
manera que para determinar la filiación se establecía todo un sistema de presunciones.

En la medida que ciertas pruebas biológicas permiten determinar, con un porcentaje de 60% o 70%
de certeza la paternidad y excluirla con un 100% de certeza, cambia la normativa al respecto.

Por otro lado, los avances que se han producido en la investigación de la biomedicina, de la
biotecnología, durante la segunda década del presente siglo, posibilitan el desarrollo de las técnicas de
reproducción humana asistida. Estas técnicas nacen para ayudar a una pareja que tiene problemas de
esterilidad, permiten procrear seres humanos por medios distintos de la relación sexual.

Entre estas técnicas mencionaremos la inseminación artificial (IA), la fertilización in vitro (FIV), el
traspaso intratubárico de gametos (GIFT) y la inyección intrositoplasmática de semen.

En que consiste cada una de estas técnicas.

La inseminación artificial, o sea IA, consiste en la introducción de esperma en el aparato genital de

una mujer por un medio distinto de la relación sexual.

La transferencia intratubárica de gametos o GIFT es una operación que consiste en depositar

conjuntamente óvulos recién extraídos con semen fresco o congelado en el interior de la ampolla de las
trompas de falopio de una mujer, para producir la fecundación.

Por eso se ven en Chile tantos partos múltiples, ello se debe precisamente a estas técnicas de
fertilización o de reproducción humana asistida, particularmente el GIFT, porque introducen en la ampolla de
las trompas de falopio un nº determinado de óvulos y esperma fresco-congelada, de tal manera que puede
resultar fecundado más de un óvulo y se produce un embarazo múltiple.

La inyección intrositoplasmática de semen consiste en inyectar un espermatozoide único en el óvulo

que se pretende fecundar.

La fecundación in vitro es una técnica de reproducción asistida mediante la cual se logra que el óvulo
y el espermatozoide se encuentren en una placa de cultivo de un laboratorio.

La transferencia de embriones es el transporte de embriones producido por una fertilización in vitro,

desde el laboratorio al interior del útero de la mujer, donde se implantan.

Tanto la inseminación artificial como la transferencia intratubárica de gametos se realizan en el

cuerpo de la mujer, en cambio, la fertilización in vitro y la inyección intrositoplasmática de semen se efectúan
fuera del cuerpo de la mujer.

En consecuencia, ya no se requiere de la relación sexual de un hombre y una mujer para procrear,

sólo se necesitan la unión de un óvulo con un espermatozoide en una placa de laboratorio.

Estas técnicas de fecundación humana asistida van a producir una serie de problemas, por ej.,
tratándose de la donación de óvulos con la finalidad de ser madre o de cederlo a otra mujer que alquiló su
vientre, plantea el problema de determinar cuál es la madre. Por otra parte, para destruir la presunción de
paternidad, al marido ya no le bastará acreditar la separación de hecho o la impotencia generandi, porque el
semen pudo emitirse antes de la separación de hecho o antes de que sobreviniera la impotencia, de tal
manera que la mujer puede haber sido fecundada con semen de su marido.

133
 Todo esto tiene proyecciones enormes.

La donación de semen plantea otro problema, que es el anonimato del donante frente al derecho del
hijo a conocer su origen.

El art. 182, en cuanto nos dice: el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de
técnicas de reproducción humana asistidas, son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. Y agrega: no
podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta. Está
reglamentando los efectos filiativos que se producen mediante las técnicas de reproducción humana asistidas,
pero no se pronuncia sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de estas técnicas.

Como dice la profesora Gómez de la Torre, la ley regula una situación producida, un hecho
consumado, sin entrar a pronunciarse sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las técnicas de reproducción
humana asistida.

En la comisión de constitución, legislación, justicia y reglamento del Senado, se dejó constancia que
se procedía así porque se encuentra en discusión en el congreso nacional un proyecto de ley que regula las
técnicas de reproducción humana asistida.

La profesora Gómez de la Torre cita un artículo publicado en la revista "YA" del Mercurio en 1988, en
que se señala que en Chile han nacido 1193 niños mediante técnicas de reproducción humana asistida.

Pero no se ha realizado en Chile ni la maternidad subrogada, ni la fecundación post mortem.

La maternidad subrogada es una técnica de fertilización in vitro o de fecundación in vitro, que supone
el arrendamiento de las funciones reproductivas o del organismo de una mujer, que renuncia a sus derechos
como madre a favor de la pareja contratante, sea en virtud de un contrato de gestación, sea porque la pareja
contratante va a adoptar al niño.

La fecundación post mortem son los casos de fecundación del óvulo con semen del marido o del
conviviente fallecido.

Ambito de aplicación del art. 182.

El art. 182 nos dice: El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.

Por consiguiente, se requiere de un hombre y de una mujer, no puede aplicarse a mujeres solas y el
elemento determinante de la filiación es el consentimiento del hombre para que su mujer se someta a estas
técnicas y, la voluntad de la mujer de someterse a ellas.

En este caso, la verdad formal supera la verdad biológica. Hay un reconocimiento adelantado de la
paternidad y de la maternidad.

Lo esencial es la voluntad del hombre y de la mujer de ser y de sentirse padres.

A veces en la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistidas se utilizan donantes, de

gametos o de embriones.

Y ¿qué son los gametos?. Son el óvulo de la mujer y el espermatozoide del hombre.

La ley está reconociendo la intervención del tercero cuando dice: no podrá impugnarse la filiación
determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.

Se entiende por donante el hombre o la mujer que proporciona el material genético para llevar a cabo
una inseminación artificial, una fertilización in vitro, una transferencia intratubárica de gametos, o sea, un
GIFT, o una inyección intrasitoplasmática de semen.

El art. 182, al decir: no podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni
reclamarse una distinta, libera al donante de todo vínculo filiativo. De tal manera que el donante no puede
reclamar su paternidad, ni el hijo podrá entablar la acción de reclamación de la paternidad en contra del
donante, porque el concepto de paternidad va mucho más allá que la donación anónima de semen.

El donante es una persona anónima, no conoce a la mujer a la cual va a aplicarse la técnica de

reproducción humana asistida, no sabe si el semen se va a utilizar o no, o sea, falta en el donante la intención
de ser padre, falta el sentido de autoresponsabilidad.

En el caso de la donación de óvulo, también la ley rechaza todo vínculo filiativo entre la donante y la
criatura.

El donante está exento de responsabilidad paterno-filial, porque la donación debe ser secreta, porque
si se permitiera una relación entre el hijo y el donante estaría un tercero interfiriendo en una relación que es
exclusiva de la pareja e impediría la integración del hijo a la familia.

134
 En el caso de donación de semen existe una diferencia entre padre y progenitor. Padre es el que
aceptó que su mujer se sometiera a una técnica de reproducción humana asistida y el progenitor es el
donante.

¿Cómo se determina la filiación de los hijos nacidos por estas técnicas?

Para determinar la filiación de los hijos nacidos por estas técnicas es necesario distinguir, según se
trate de criaturas que nacen como producto de la utilización de gametos de la pareja o si hay donante.

Si en la técnica de reproducción humana asistida se han utilizado gametos de la pareja, va a coincidir

perfectamente la paternidad biológica con la paternidad legal formal, o sea, va a coincidir la verdad biológica
con la verdad formal.

Si las técnicas de reproducción humana asistida se practicaron durante el matrimonio y el hijo nace
durante el matrimonio, este hijo será de filiación matrimonial.

Si las técnicas de reproducción humana asistida se practicaron antes de celebrarse el matrimonio y el

hijo nace durante el matrimonio, la filiación del hijo será matrimonial.

Si la técnica de reproducción humana asistida se efectúa durante el matrimonio y el hijo nace dentro
de los 300 días sigtes. a su disolución o al divorcio de los cónyuges, la filiación será matrimonial.

En cambio, si la técnica de reproducción humana asistida se practica a una mujer que no está unida
en matrimonio, la filiación será no matrimonial.

En el caso que existan donantes y la pareja se encuentra casada al momento del nacimiento del hijo,
la filiación será matrimonial. Si la pareja no se encuentra casada, la filiación será no matrimonial.

En este caso puede demostrarse la maternidad y la paternidad con el historial clínico de los padres.

Adelantando materia, podemos decir que las acciones de filiación son medios para determinar la
paternidad y la maternidad en un proceso judicial, permitiendo la investigación de la paternidad y de la
maternidad mediante toda clase de pruebas.

Tanto la filiación matrimonial como la filiación no matrimonial puede determinarse por sentencia firme,
a través de la acción de reclamación de estado o de la acción de impugnación.

La acción de impugnación tiene por objeto destruir la determinación de la filiación, sea porque no es
cierta la maternidad, sea porque no es cierta la paternidad.

Tanto las acciones de reclamación como las acciones de impugnación están prohibidas en el caso
del art. 182. Su inc. segundo nos dice: no podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla
precedente ni reclamarse una distinta.

Las acciones de filiación se fundan en el principio según el cual el padre biológico no coincide con el
padre legal, en cambio en la filiación por fecundación humana asistida se parte del principio de que el padre
legal no es el padre biológico y no se permite la acción de reclamación de estado por parte del donante,
porque si el donante pudiera reclamar su paternidad se estaría permitiendo la relación de un tercero en una
relación de familia, donde el padre se ha comportado socialmente como tal, o sea, en esta filiación por
técnicas de reproducción humana asistida hay un vínculo más bien social que biológico. Padre es aquel que
socialmente se comporta como tal.

Problema del concubinato y la filiación.

La norma es la del art. 210 del código.

De tal manera que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha
podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad.

Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el periodo legal de la
concepción, ello no basta para rechazar la demanda. Esta excepción se llama "excepción de vida disoluta de
la madre".

En el mensaje con que se acompañó el proyecto de ley al Congreso Nacional se expresa que esta
norma tiene por objeto favorecer a los hijos de parejas no casadas, porque al hijo le bastará con acreditar el
concubinato de la madre con el supuesto padre durante la época en que pudo producirse legalmente la
concepción y traslada el peso o carga de la prueba al supuesto padre, y será el supuesto padre el que deberá
acreditar la no paternidad, o sea, la prueba negativa va a recaer en el supuesto padre.

El proyecto hablaba de convivencia de la madre con el supuesto padre. A la profesora le parece que
está bien el cambio de nomenclatura, porque la convivencia es uno de los elementos que configura el
concubinato, pero tal vez la ley debió emplear una expresión más neutra como unión de hecho o unión
conyugal de hecho. Sin embargo, en el derecho comparado se utiliza la expresión concubinato al tratar esta
regla.

135
 Esta regla ya estaba contemplada en el código, en el art. 280, al tratar del reconocimiento forzado de
la calidad de hijo simplemente ilegítimo. Es así como el art. 280 decía: El hijo ilegítimo que no tenga la calidad
de natural sólo tendrá derecho a pedir alimentos del padre o madre, o de ambos, según el caso: 3º Si
hallándose comprobada la filiación del hijo respecto de la madre, se acreditare en la forma establecida en el
número 1º, es decir, por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignas, que ella y el
presunto padre han vivido en concubinato notorio y durante él ha podido producirse legalmente la concepción.

La ley 19585 suprime la expresión concubinato notorio y habla simplemente de concubinato.

En concepto de la doctora Aída Kellenmayer, la norma se refiere al verdadero concubinato, es decir,

aquel en que se presenta la comunidad de vida, la singularidad de la unión, la permanencia de la relación de
pareja y la apariencia de matrimonio, o sea, si un sujeto tiene una familia paralela, si pudiera así decirse, no
se aplica la norma.

A la profesora le parece que esta opinión es muy restrictiva y la norma se debe aplicar, a su juicio,
aún faltando alguno de los caracteres, por ej. si un hombre casado reside en un hogar con su concubina
durante ciertos días a la semana a la vista de todos, se aplicaría la norma, aunque falta el elemento
singularidad en la relación de pareja.

La interrogante que plantea este art. es la sigte.: ¿cuál es la relación entre la prueba directa de
paternidad, producida por los peritajes biológicos y esta presunción de paternidad?.

El hijo que interpone la acción de reclamación de estado, en contra del supuesto padre, podrá elegir
el camino a seguir para obtener el reconocimiento. Podrá alegar la paternidad, solicitando que el supuesto
padre se someta a una prueba de ADN, por ej., y sobre el supuesto hijo va a recaer el peso o carga de la
prueba. O bien, amparándose en la presunción acreditará que la medre ha convivido con el supuesto padre
durante la época de la concepción, trasladando al padre la prueba negativa, será el supuesto padre el que
tendrá que acreditar la no paternidad.

Acciones de filiación.

Las acciones de filiación constituyen una especie de acciones de estado de familia, pueden ser
acciones de reclamación o acciones de impugnación. Las acciones de reclamación son aquellas que tienen
por objeto obtener el estado de hijo, y correlativamente el de padre o madre determinándose la filiación. Las
acciones de impugnación tienen por objeto desvirtuar o destruir el estado de hijo, y correlativamente el de
padre o madre, desplazando a las personas que detentaban una filiación que no era la suya.

Tanto la acción de reclamación como la acción de impugnación son declarativas de un supuesto de

hecho que las precede cual es la existencia o inexistencia del nexo biológico de la filiación.

El profesor Raúl Alvarez clasifica las acciones de filiación en 4 grandes grupos:

1.-) Acciones de Nulidad del Reconocimiento por Vicios de la Voluntad: ART.202 CC.

2.-) Acción de Negación de la Paternidad o Acción de Desconocimiento Simple de la

Paternidad, respecto del hijo que nace antes de expirar los 180 días subsiguientes a la celebración del
matrimonio. Estas acciones son llamadas por el profesor Luis Bustamante acciones de impugnación rigurosa,
en ellas el padre, el marido tiene que destruir la presunción de paternidad, en cambio en la acción de
negación o de simple desconocimiento, le bastará acreditar que el hijo nació antes de expirar los 180 días
subsiguientes a la celebración del matrimonio y que no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse.
ART.184 CC, consagra la presunción pater is est.

3.-) Acciones de Reclamación de la Filiación Matrimonial y de la Filiación No Matrimonial.

ARTS.204 y siguientes del CC.

4.-) Acciones de Impugnación de la Filiación, o Impugnación de la Paternidad o de la

Maternidad.

En las acciones de filiación se advierten dos principios o dos intereses contrapuestos, por una parte el
derecho del hijo a conocer la verdad real, a establecer su filiación; por otro lado la paz y la armonía familiar
que pueden verse alteradas por demandas en que se formulen falsas imputaciones de paternidad. El CC trata
de conciliar estos principios estableciendo, por una parte, la libre investigación de la paternidad y de la
maternidad, protegiendo así el derecho del hijo a conocer la verdad real; y por otra exige que la demanda
tenga un fundamento razonable, o sea exige un control de viabilidad de la demanda en resguardo de la paz y
armonía familiar.

El profesor Luis Bustamante señala que los principios comunes que inspiran las acciones de filiación
son los siguientes:
1.-) Libre investigación de la paternidad y de la maternidad.
2.-) Control de la viabilidad de la demanda.
3.-) Admisión de toda clase de pruebas, incluyendo las pruebas de carácter biológico.

Bajo la sola vigencia del CC, eran hijos naturales aquellos que habían sido reconocidos por el padre, la
madre o ambos con el objeto de conferirles tal calidad. Así el reconocimiento de hijo natural era constituyente;

136
y eran hijos simplemente ilegítimos aquellos que habían sido reconocidos voluntariamente por el padre, la
madre o ambos con el solo objeto de darles alimentos. La ley 5.750 establece la investigación de la filiación
simplemente ilegítima, el ART.280 CC, establece ciertos casos en los que es posible establecer judicialmente
la filiación simplemente ilegítima, en un juicio seguido contra el supuesto padre o madre con el objeto de
obtener alimentos.

El ART.280 CC establece: “El hijo ilegítimo que no tenga la calidad de natural sólo tendrá derecho a
pedir alimentos del padre o madre, o de ambos, según el caso:

1.-) Si de un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos resultare

establecida de un modo irrefragable la paternidad o la maternidad del supuesto padre o madre. Discutiéndose
aquí si basta con la prueba testimonial o es necesario otras pruebas, porque el CC utiliza la expresión
“testimonios y antecedentes”.

2.-) Si el presunto padre o madre hubiere proveído o contribuido al mantenimiento y

educación del hijo en calidad de tal y ello se prueba en la forma señalada en el número anterior. Es decir un
conjunto de testimonios, antecedentes y circunstancias fidedignas que lo establezcan de un modo
irrefragable. Esta es una especie de posesión notoria, pero no configura la posesión notoria del estado de hijo.

3.-) Si hallándose comprobada la filiación del hijo respecto de la madre, se acreditare en la

forma establecida en el número 1.- que ella y el presunto padre han vivido en concubinato notorio y durante él
ha podido producirse legalmente la concepción. Concubinato notorio quiere decir concubinato público, en
tanto que en el nuevo ART.210 no existe el concubinato notorio, es decir la ley no exige el concubinato notorio.

4.-) Si el supuesto padre, citado por dos veces a la presencia judicial para que, bajo
juramento, reconozca al hijo y expresándose en la citación el objeto, no compareciere sin causa justificada. El
hijo tiene derecho, bajo la sola vigencia del CC, a citar al supuesto padre expresándose en la citación el objeto
a fin de que confiese la paternidad bajo juramento, si el supuesto padre no comparece el hijo tiene derecho a
citarlo de nuevo y si no comparece a la segunda citación queda establecida su calidad de hijo simplemente
ilegítimo para pedir alimentos; lo cual es muy parecido al reconocimiento provocado.

5.-) Si el período de la concepción del hijo correspondiere a la fecha de la violación, estupro

o rapto de la madre. En este último caso, bastará que hubiere sido posible la concepción mientras estuvo la
raptada en poder del raptor. El hecho de seducir a una menor, haciéndola dejar la casa de la persona a cuyo
cuidado esté, es rapto aunque no se emplee la fuerza. Si varias personas hubieran consumado la violación de
la madre, deberá el juez determinar cuál es el presunto padre del hijo que reclama alimentos. Si ello no fuere
posible, podrá condenar solidariamente al pago de dichos alimentos a todos los autores de la violación.
Rechazada la acción a que se refiere el presente artículo, no podrá renovarse sino por una sola vez en el
caso del número cuatro. En los demás casos, sólo podrá renovarse si se fundare en antecedentes que se
hayan generado con posterioridad a la sentencia. La sentencia que acoja la acción de alimentos a que se
refiere el presente artículo y el cumplimiento de esta sentencia no conferirán la calidad de hijo natural, ni la
que rechace dicha acción privará al hijo del derecho de reclamar esa calidad con sujeción a las reglas del
Título anterior.”

Estas son pues las causales que permiten al hijo demandar al supuesto padre o madre con el solo
objeto de obtener alimentos. La ley 10.271, de 2 de abril de 1952, establece la investigación de la filiación
natural, pero restringida a los supuestos y a los medios de prueba que establece el ART.271 CC.

Hasta la dictación de esta ley el hijo solo podía tener la calidad de natural en virtud del
reconocimiento voluntario, expreso y solemne del padre, la madre o ambos. A partir de la dictación de la ley
10.271 todo reconocimiento voluntario confiere al hijo la calidad de hijo natural, antecedida que se reconoce al
hijo como simplemente ilegítimo el hijo tiene la calidad de hijo natural.

Es posible obtener la calidad de hijo natural en contra de la voluntad del supuesto padre o madre en el
juicio de investigación de la filiación natural por alguna de las causales que señala el ART.271 CC, las que
deben acreditarse por los medios de prueba que este precepto señala. Se debe tener muy presente la norma
del ART.274 CC, ya que de ella se desprende que el hijo natural no tiene abuelos, porque solo tiene esa
calidad respecto del padre o madre cuya paternidad o maternidad se haya establecido de acuerdo al ART.271
CC, por consiguiente el hijo natural carece de abuelos.

Causales de Investigación de la Filiación Natural.

El número primero y quinto del ART.271 CC, se refieren al reconocimiento voluntario, espontáneo de
la calidad de hijo natural. En ambos casos el reconocimiento es voluntario pero provocado.

La reforma de la ley 19.585 establece el reconocimiento voluntario en los mismos términos que el
reconocimiento del hijo natural solo que actualmente puede citarse no solo al supuesto padre sino también a
la supuesta madre, para que confiese la paternidad o la maternidad bajo juramento. Agrega este precepto que
son hijos naturales aquellos que hubieren obtenido el reconocimiento de la paternidad o maternidad natural
por sentencia judicial. Enseguida señala las causales que el hijo debe considerar para demandar al supuesto
padre o madre a fin de que quede determinada su filiación.

También el ART.271 CC, establece un control de viabilidad de la demanda que es extraordinariamente

estricto, ya que la acción del presunto hijo deberá necesariamente fundarse en un instrumento público o
privado, emanado del supuesto padre o madre, del cual se desprenda una confesión manifiesta de paternidad

137
o maternidad; o sea prácticamente a la demanda debe acompañarse el antecedente necesario para que el
juez la acoja.

Luego esos documentos, que no tienen como objeto determinado reconocer al hijo, pero que
envuelven un reconocimiento de la paternidad o de la maternidad sirven para estos efectos, por ejemplo el
instrumento en que el padre dice confiero mandato a mi hijo Juan, o bien el testamento que dice “lego una
casa a mi hijo Diego”; el objeto de la declaración de voluntad no es reconocer al hijo sino otorgar un mandato,
en el primer caso, e instituir un legado en el segundo, pero de ellos se desprende una confesión manifiesta de
paternidad o maternidad. Este instrumento debe acompañarse a la demanda y sin este requisito el juez no
dará curso a ésta .

Además agrega las causales que debe configurar el hijo para que se reconozca judicialmente su
filiación. Las causales de reconocimiento forzado de la calidad de hijo natural son:

1.-) La posesión notoria del estado de hijo. Esto es, los que hubieren poseído notoriamente,
a lo menos durante 10 años consecutivos, la calidad de hijo respecto a determinada persona. La posesión
notoria es el fundamento de hecho que permite al tribunal declarar la paternidad o la maternidad.

La posesión notoria en el caso de la filiación natural debe haber durado 10 años consecutivos, y deben
concurrir los elementos que configuran la posesión notoria, estos son:
a.- El Nombre.
b.- El Trato.
c.- La sangre.

El padre debe haber dado al hijo su nombre, y el hijo debe haber actuado con el hijo del padre. Es
menester que el padre o la madre lo haya tratado como hijo, otorgándole educación y establecimiento de un
modo competente. Además debe haberlo presentado en su calidad de hijo a parientes y amigos y que estos y
el vecindario de su domicilio en general le hayan respetado y reconocido como tal.

Los hechos constitutivos de la posesión notoria deben acreditarse por un conjunto de testimonios
fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable, la prueba de testigos no basta por sí sola para
acreditar la posesión notoria. ART.271 Nº3 CC.

2.-) El hecho del parto y la identidad del hijo. Los que hubieren adquirido en relación de
maternidad sentada en la circunstancia precisa de haberse establecido, con testimonios fidedignos, el hecho
del parto y la identidad del hijo. Aquí la ley no limita la prueba testimonial, de tal manera que el hecho del parto
y la identidad del hijo puede probarse única y exclusivamente por medio de testigos.

Estas son las causales que actualmente permiten al hijo obtener el reconocimiento de hijo natural. En
consecuencia el hijo no puede escoger la vía por la cual se va a establecer su filiación sino que tiene que
configurar una de las causales del ART.271 CC.

Además tiene que acreditarla por los medios de prueba que este precepto señala. La ley 19.585 innova
profundamente en la materia, y el ART.195 inc.2 de la ley, señala que la ley posibilita la investigación de la
paternidad o maternidad en la forma y con los medios previstos en los artículos siguientes. En el momento
que las normas del título octavo no limitan la procedencia de la acción de filiación a la concurrencia de una
determinada causal, y por el contrario se acepta que la filiación se establezca por cualquier medio de prueba,
la ley esta consagrando el principio de la libre investigación de la paternidad y de la maternidad. Porque la ley
no limita la procedencia del juicio de investigación de la filiación a la concurrencia de una determinada causal
y acepta expresamente en el ART.198 CC, toda clase de pruebas.

¿Qué motiva el cambio de criterio del legislador?

El legislador cambia radicalmente de criterio, y no limita la investigación de la filiación a la concurrencia

de una determinada causal y acepta que la filiación se acredite por toda clase de pruebas, incluso las de
carácter biológico. Este cambio se debe a la convicción de que todo juicio de filiación debe tener como meta
el establecimiento de la verdadera relación biológica que une al demandante con el demandado. Como dice el
mensaje, este principio abre definitivamente las puertas a la búsqueda de la verdad real por sobre la verdad
formal que era la única que aceptaba el CC. Por otra parte la ley no pudo seguir negándose a los avances
científicos, ni a las pruebas de carácter biológico que permiten determinar la filiación con un grado de 99% de
certeza. Pruebas, que por cierto no existían a la época que se dictó el código.

Pero el principio de la libre investigación de la paternidad o de la maternidad plantea una pugna entre
dos intereses contrapuestos, por una parte el derecho inalienable del hijo a conocer la verdad real, y
establecer su filiación, y por otro lado la paz y la armonía familiar que puede verse alterada por demandas en
que se hagan falsas imputaciones de paternidad.

Este argumento estuvo presente en toda la discusión parlamentaria, y fue el argumento que se
esgrimió para oponerse al estatuto igualitario de todos los hijos en pos de la familia legalmente constituida a
través del matrimonio. En realidad la defensa de la paz y armonía familiar no justifica la negativa a la libre
investigación de la paternidad o de la maternidad, porque si se hace prevalecer la paz familiar pueden
escudarse en el matrimonio conductas sexuales irresponsables.

El representante de la conferencia episcopal manifestó en el Congreso Nacional que el fin no justifica

los medios. En este caso el fin de proteger a la familia legalmente constituida sobre la base del matrimonio no

138
puede lesionar los derechos ni la dignidad del hijo. Para solucionar este eventual conflicto de valores la ley
establece un principio de control de la viabilidad de la demanda. Principio consagrado en el ART.196 CC, en
cuya virtud el juez solo dará curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes que hagan plausibles
los hechos en que se funda.

El proyecto definitivo que se presentó al Congreso decía que el juez no solo dará curso a la demanda
si con ella se presenta una prueba que hiciera plausible los hechos en que se funda. En el Congreso se
sustituyó la palabra prueba por la palabra antecedentes, por existir el temor que los jueces fueran
excesivamente exigentes con este requisito.

El CC español, que es el modelo de la ley 19.585, establece en su ART.127 “El juez no admitirá la
demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funda.”

Este es un resguardo legal, ya que sin este control de viabilidad la demanda no puede operar. El
ART.197 inc.2 CC, establece la responsabilidad civil del demandante. Este es un caso de responsabilidad civil
extracontractual en el derecho de familia. De tal manera que la persona que ejerza una acción de filiación de
mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada queda obligado a la indemnización
de todo perjuicio, sea éste patrimonial o moral.

El ART.196 CC, en cuanto establece que el juez solo dará curso a la demanda si con ella se presentan
antecedentes que hagan plausibles los hechos en que se funda, esta exigiendo que la demanda tenga, como
dice el mensaje, un fundamento razonable. Esta exigiendo la seriedad de la pretensión, y esta protegiendo la
paz y la armonía familiar evitando la coacción y el chantaje. Este precepto es aplicable a toda acción de
filiación sea una acción de reclamación o sea de impugnación; se trate de la paternidad o de la maternidad,
sea una filiación matrimonial o no matrimonial.

El problema radica en saber cual es el sentido y alcance que debe darse a la expresión “antecedentes
que hagan plausible los hechos en que se funda la demanda”. En concepto del profesor Ramos Paso, citado
por el profesor Luis Bustamante, podrían acompañarse cartas que contengan un grado de reconocimiento,
también instrumentos en que el padre confiere mandato a su hijo, estos serían a su juicio antecedentes
suficientes para dar curso a la demanda.

En concepto del profesor Hernán Corral la formula es amplia y bastaría con ofrecer rendir una
información sumaria de testigos que abonen los hechos en que se funda la demanda, quedando entregada la
cuestión a la prudencia del tribunal, porque no se trata de un prejuicio, el juez solo admite la demanda en la
sentencia, aquí se trata precisamente de dar curso a la demanda, de admitirla a tramitación. Se trata de
antecedentes que acrediten la seriedad de la pretensión, que acrediten que la demanda tiene, en expresión
de peritaje, un fundamento razonable.

En los juicios sobre la determinación de la filiación la paternidad y la maternidad pueden establecerse

mediante toda clase de pruebas, las cuales pueden decretarse de oficio o a petición de partes, sin embargo
es insuficiente la sola prueba testimonial, y las presunciones judiciales deben reunir los requisitos que señala
el ART.1712 CC, es decir deben ser plurales, graves, precisas y concordantes. Así lo establece el ART.198 en
relación con el ART.1712 CC.

Las pruebas periciales de carácter biológico, de acuerdo al ART.199 CC, se practicarán por servicio
médico legal o por laboratorios idóneos para ello designados por el juez. Las partes siempre y por una sola
vez tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico. La negativa injustificada de una de las
partes a someterse a los exámenes biológicos configura una presunción grave en su contra que el juez
apreciará en los términos del ART. 426 CPC.

La aceptación de las pruebas biológicas constituyen una importantisima innovación en nuestro

derecho, éstas son pruebas periciales, en consecuencia el juez es libre para fallar sin sentirse obligado por el
informe de peritos, el juez aprecia el el informe de peritos conforme a las reglas de la sana crítica.

Del establecimiento de la ley 19.585 se desprende que en Chile existen tres métodos biológicos.

En cuanto a las pruebas biológicas:

De la historia fidedigna del establecimiento de la ley se desprende que en Chile existen tres métodos
biológicos para la determinación de la maternidad o de la paternidad. Estos tres métodos son:
1.- El análisis de grupos y subgrupos sanguíneos.
2.- El análisis de antígenos o HLA celeológico.
3.- ADN o DNA.

Mediante el análisis de grupos y subgrupos sanguíneos se puede analizar 16 características genéticas,

pero para lograr una mayor precisión es necesario seguir la investigación.

Este método arroja una posibilidad de exclusión de la paternidad de un 100% y la determinación de la

paternidad o de la maternidad varía con un grado de certeza del 60% al 70%.

El análisis de antígenos de histocompatibilidad o HLA corresponde a ciertas proteínas que están

presentes en todas las células encargadas de regular las alteraciones celulares de presencia de la respuesta
inmune.

139
 Estos antígenos se heredan en bloques de 3 a 5.

Tiene esta prueba un valor de exclusión de la paternidad de un 100% y un grado de certeza que oscila
entre el 60% y el 90%.

Sin duda el análisis de mayor certeza para determinar la paternidad o la maternidad es el ADN.

El ADN estudia ciertos caracteres que se llaman "alelos". Los alelos son heredados por los hijos de sus
progenitores, de manera que la constitución de alelos de una persona corresponde exactamente con alguno
de los alelos presentes en su padre y en su madre.

Esta prueba arroja una certeza de 100% de exclusión de la paternidad y el porcentaje de certeza oscila
entre el 98,36% y el 99,99%.

El ADN tiene la ventaja que se encuentra no sólo en la sangre sino en todas la células del cuerpo,
como en el pelo, en la piel, en la uñas, etc., y puede incluso practicarse la prueba de ADN a criaturas que
están en gestación.

Es, sin duda, la prueba que arroja una mayor certeza para la determinación de la paternidad.

Las pruebas periciales de carácter biológico sólo pueden practicarse con el consentimiento del sujeto
pasivo, en otros términos, no se puede exigir por la fuerza, porque están en juego ciertos derechos esenciales
del hombre como el derecho a la integridad física y moral y el derecho a la libertad.

El problema radica en saber cómo valora el juez la negativa a someterse a una prueba pericial
biológica.

En España el Tribunal Supremo Español ha resuelto que la negativa a someterse a una prueba pericial
biológica no constituye una ficta confesio, o sea, no constituye una confesión de paternidad, ni menos
configura una presunción de paternidad, sino que sólo puede ser valorada por el juez como un valioso indicio,
que conjugado a otras pruebas permiten determinar la paternidad, por ej., negativa a someterse a una prueba
biológica unida a la circunstancia que se acredita que la demandante y el demandado tuvieron relaciones
sexuales durante la época en que pudo producirse la concepción o se acredita, como lo ha resuelto la
jurisprudencia argentina, que la actora era empleada puertas adentro en la casa del demandado y no se
prueba que tuvo relaciones sexuales con otras personas o se acredita que la actora y el demandado eran
novios, o sea, la negativa a someterse a un peritaje biológico constituye en España sólo un indicio, no una
prueba concluyente, que unido a otras pruebas permiten determinar la paternidad que se pretende.

En nuestro derecho el art.199 del código establece que la negativa injustificada a someterse a una
prueba pericial biológica por una de las partes constituye una presunción grave en su contra, que el juez
apreciará de acuerdo al art.426 del cpc.

Cabe hacer presente que para que se aplique la norma la negativa debe ser injustificada.

La jurisprudencia argentina ha resuelto que no es justificada la negativa cuando el demandado alega

que tiene un hermano gemelo, pero no prueba esta circunstancia, se ha fallado también que la negativa es
injustificada cuando el sujeto alega que por su religión no se le puede extraer sangre (a la profesora le parece
que en esta caso la negativa es injustificada).

No queda claro si la remisión al art.426 del cpc. es al inc.1º o al inc.2º, porque de acuerdo al inc.1º del
art.426 del cpc. las presunciones, como medios probatorios, deben reunir los requisitos que señala el art.1712
del cc., y de acuerdo al art.1712 del cc., las presunciones deben ser más de una, graves, precisas y
concordantes.

En cambio, de acuerdo al inc.2º del art.426, una sola presunción puede constituir plena prueba, si a
juicio del tribunal reúne los requisitos de gravedad y de precisión suficientes para formar su convencimiento.

En la historia fidedigna del establecimiento del art.199 quedó claro que no era el ánimo del legislador
que el juez pudiera fallar, acogiendo o rechazando la demanda, fundado solamente en la negativa a
someterse a una prueba pericial biológica, o sea, no es una prueba concluyente.

El proyecto decía: la negativa a someterse a las pruebas biológicas configura una presunción que no
bastará por si sola para acreditar una determinada filiación.

La comisión de constitución, legislación, justicia y reglamento del Senado cambió esta disposición por
la norma actual.

En el caso de Julio Iglesias, se le atribuyó la paternidad de un adolescente y el se negó a someterse a

la prueba biológica. El tribunal de 1º instancia declaró determinada la paternidad, pero el Tribunal Supremo
Español rechazó la demanda.

Caracteres de las acciones de filiación.

Las acciones de reclamación de la filiación, en cuanto persiguen determinar la paternidad o la

maternidad de una persona y, por ende, su verdadero estado civil, son imprescriptibles e irrenunciables, no

140
obstante, sus efectos patrimoniales son prescriptibles y renunciables. Conforme a lo dispuesto por el art.195
inc.2º en relación con el art.315 y 320 del cc.

Pero la acción de negación o desconocimiento de la paternidad del hijo que nace dentro de los 180
días subsiguientes a la celebración del matrimonio, está sujeta a caducidad, porque en derecho de familia
encontramos la caducidad y no la prescripción.

La acción de impugnación también tiene un plazo de caducidad y la acción de nulidad del

reconocimiento por vicios de la voluntad prescribe en un año contado desde su otorgamiento y en el caso de
la fuerza, desde que la fuerza haya cesado. Así lo establece el art.202.

Las acciones de filiación son personalísimas, no están en el patrimonio de la persona, se trata de

derecho extrapatrimoniales.

En seguida, las acciones de filiación son de orden público, porque afectan la constitución de la familia
y están fuera del comercio humano, por consiguiente, no pueden cederse y la cesión adolece de nulidad
absoluta, en virtud del art.10 en relación con el art.1464 parte final y el art.1682 del cc., y también en relación
con el art.204 y 205 reformado del código.

El art.204 nos dice que la acción de reclamación de filiación matrimonial corresponde exclusivamente
al hijo, al padre o a la madre. En el caso de los hijos la acción deberá entablarse conjuntamente contra ambos
padres.

Si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el
juicio so pena de nulidad.

Y en virtud del art.205 la acción de reclamación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo
contra su padre o madre o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para
lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el art.208, o sea, debe entablarse conjuntamente la acción de
impugnación con la acción de reclamación.

Podrá así mismo reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz en interés de éste.

En seguida, las acciones de filiación son irrenunciables, en virtud del art.195 en relación con el art.12
del cc.

En seguida, las acciones de filiación son intransigibles, por cuanto se refieren al estado civil de las
personas. De acuerdo al art. 2450 no se puede transigir sobre el estado civil de las personas.

En seguida, las acciones de reclamación de la filiación deben intentarse en vida del supuesto padre o
madre.

La ley no señala este carácter de las acciones de filiación, pero en la discusión que se llevó a cabo
en la comisión de constitución, legislación y justicia de la cámara de diputados, quedó establecido que el
legislador se había basado en la acción de reclamación de estado de hijo natural, y la acción de reclamación
de estado de hijo natural debe necesariamente notificarse en vida del supuesto padre o madre.

Por otra parte, el art.198 del proyecto establecía que en caso de fallecer uno de los padres la acción
se dirigirá contra sus herederos, en el plazo de 2 años contados desde la muerte o desde que se tuvo
conocimiento de las pruebas en que se fundare la demanda. Esto era de una extraordinaria gravedad, porque
podía reclamarse la filiación de una persona muerta, creándose una gran incertidumbre.

Además, el heredero puede ser, por ejemplo, el Hogar de Cristo, el fisco y nos vamos a encontrar
reclamando la filiación al hijo en contra el Hogar de Cristo, del fisco, de la compañía de bomberos, etc. Este
precepto no se incorporó a la ley porque desde luego creaba una gran incertidumbre desde el momento que
establecía que puede entablarse la acción desde el momento en que se tuvo conocimiento de las pruebas en
que se fundare la demanda, lo que es muy vago y muy ambiguo.

Por otra parte, el art.204 dice que la acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde
exclusivamente al hijo, al padre o a la madre.

El art.205, tratándose de la acción de reclamación de al filiación no matrimonial, establece que

corresponde sólo al hijo contra su padre o su madre o a cualquiera de estos cuando el hijo tenga determinada
una filiación diferente.

El art.207 se pone en el caso de que hubiere fallecido el hijo, pero no se pone en el caso de que
hubieren fallecido los supuestos padres.

Por otra parte, el art.206 contempla una regla de excepción: tratándose del hijo póstumo o del hijo en
que alguno de sus padres fallece dentro del los 180 días subsiguientes al parto. En estos casos la acción
puede dirigirse contra los herederos del padre o madre, dentro del plazo de 3 años contados desde su muerte
o, si el hijo es incapaz, desde que éste halla alcanzado la plena capacidad.

La regla general es que la acción sólo puede intentarse en vida del supuesto padre o madre.

141
 También se modifica el art.317 en su inc.2º en cuanto señala quienes son legítimos contradictores.

El inc.1º del art.317 establece que son legítimos contradictores en la cuestión de paternidad, el padre
contra el hijo y el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad, la madre contra el hijo y el hijo contra la
madre.

El nuevo inc.2º de este precepto establece: son también legítimos contradictores los herederos del
padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los
herederos del hijo fallecido cuando éstos se hayan hecho cargo de la acción entablada por aquel o decidan
entablarla.

Ésta regla (la del inc.2º) hay que entenderla referida al caso art.206, en que es posible intentar la
acción contra los herederos del padre o madre fallecidos. Estos casos son 2: el caso del hijo póstumo y el
caso de que alguno de los padres fallezca dentro de los 180 días subsiguientes al parto, en cuyo caso la
acción puede entablarse en contra los herederos dentro del plazo de 3 años contados desde la muerte y si el
hijo es incapaz, desde que alcanza la plena capacidad.

Competencia y procedimiento para los juicios de filiación en los que se entablan acciones de filiación.

En cuanto al procedimiento, la ley no ha establecido un procedimiento especial y, por consiguiente,

aplicando el art.3º del cpc., se aplican las reglas del juicio ordinario.

En cuanto a la competencia del tribunal para conocer de estos asuntos nada dice la ley. Habrá que
acudir a la ley 14908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, y concluir que será
competente para conocer de las acciones de reclamación y de impugnación, el juez que es competente para
conocer de la demanda de alimentos que el hijo puede intentar contra el padre.

De acuerdo a estas reglas, si el hijo es menor de edad será competente el juez de menores del
domicilio del menor, y si el hijo es mayor de edad será competente el juez de letras del domicilio del padre o
madre demandado o de cualquiera de ellos si la acción se interpone conjuntamente en contra de los dos.

De acuerdo al art.197 del código, cuando no se de curso a la demanda porque no se presentan

antecedentes que hagan plausibles los hechos en que se funda, el juez ordenará notificar, de oficio y por el
receptor de turno, su resolución a la persona en contra de quien se interpuso la acción.

Y de acuerdo a lo prescrito en el art.197, el que ejerce una acción de filiación de mala fe o con el
propósito de lesionar la honra de otra persona será obligado a la correspondiente indemnización de perjuicios,
configurándose una hipótesis de responsabilidad delictual y cuasidelictual en el derecho de familia.

De acuerdo al art.197, el proceso de filiación tiene el carácter de secreto hasta que se dicte sentencia
de término y sólo tienen acceso a él las partes y sus apoderados judiciales.

De acuerdo al art.209, reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá conceder alimentos

provisionales.

Para que el juez pueda conceder alimentos provisionales se requiere que exista fundamento plausible
y si la demanda es rechazada debe restituirse lo que se recibió por concepto de alimentos, con un caso muy
calificado de excepción, si el que demandó lo hizo de buena fe y con fundamento plausible no está obligado a
restituir. Así lo establece el art.327 del código, precepto que no está reformado.

En los juicios de filiación se admite toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte,
alterándose por consiguiente el principio dispositivo del proceso civil. Sin embargo, no basta la sola prueba
testimonial, pese a que se trata de acreditar hechos y a las presunciones se les aplican los requisitos del
art.1712 del cc., es decir, las presunciones judiciales deben ser más de una, graves, precisas y concordantes.
Así lo establece el art.198.

En lo tocante a la confesión, constituye plena prueba porque importa un reconocimiento.

Las pruebas periciales de carácter biológico se practican por el servicio medico legal o por el
laboratorio idóneo que determine el tribunal y las partes tienen derecho, por una sola vez, a pedir un nuevo
informe pericial biológico.

Es muy importante la regla del art.201 del código que hace prevalecer la posesión notoria de estado
por sobre las pruebas de carácter biológico, si existiere contradicción entre ellas.

En efecto el art.201 prescribe: "La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada,
preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras.

Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la
regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico."

En este caso prevalece también la verdad formal por sobre la verdad real, porque prevalece la
posesión notoria del estado de hijo por sobre las pruebas de carácter biológico, si existe contradicción, al igual
que en la concepción mediante técnicas de reproducción humana asistidas.

142
 Tal vez el legislador estableció esta regla porque ser padre es un concepto mucho más rico que el de
engendrar y prefirió amparar la situación aparente.

En concepto del profesor Raúl Alvarez debió prevalecer las pruebas de carácter biológico. La profesora
estima que está muy bien que prevalezca la posesión notoria del estado civil de hijo por sobre las pruebas de
carácter biológico, en el caso de existir contradicción entre ambas.

La posesión notoria está compuesta de tres elementos: En primer término el nombre o nomen, en
segundo lugar el trato o tractus y en tercer lugar la fama o famae.

El nombre consiste en que el padre o la madre hayan dado al hijo su nombre y el hijo haya actuado
con el nombre del padre.

El trato consiste en que el padre o la madre lo hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y
establecimiento de un modo competente.

La fama es que lo haya presentado como hijo a sus deudos y amigos y que éstos y el vecindario, de su
domicilio en general, lo hayan reputado y reconocido como tal.
Así lo establece el art.200 en su inc 2º.

La posesión notoria de la calidad de hijo sirve para que el juez tenga por acreditada la filiación, pero
para que ello ocurra es menester la concurrencia de 2 requisitos:

En primer lugar que la posesión notoria haya durado 5 años continuos, a lo menos, apartándose
nuestra legislación del código francés y mexicano, que no establecen plazo alguno de duración de la posesión
notoria y queda al criterio del juez determinar la duración. Sin duda estas disposiciones son mucho más
convenientes, pero se prestan a la arbitrariedad judicial.

En seguida, los elementos de la posesión notoria, o sea, el nombre, el trato y la fama, deben probarse
por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignas que la establezcan de un modo
irrefragable, o sea, de un modo que no quepa duda alguna, de un modo indubitable.

La ley emplea la expresión conjunto de testimonios y antecedentes, la conjunción y nos está

demostrando que no basta la sola prueba de testigos para dar por acreditada la posesión notoria.

Si hubieren graves inconvenientes para el hijo de hacer prevalecer la posesión notoria, prevalecen las
pruebas de carácter biológico, o sea, el juez debe tener como meta el bienestar, el interés del hijo y si éste lo
aconseja, prevalecen las pruebas de carácter biológico, consagrándose en esta regla el principio del interés
superior del niño.

En el juicio de filiación produce cosa juzgada sustancial provisional, es decir lo resuelto en ellas
subsiste mientras no varíen los hechos que condujeron a su dictación, en términos tales que si los hechos
varían surge la posibilidad legal de alterar o modificar lo resuelto en la sentencia, así lo establece el art. 320.

De tal manera que ni prescripción ni fallo alguno entre cualquiera persona que se halla pronunciado
podrá oponerse a quien se presenta como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otro, o como
verdadero hijo del padre o madre que le desconocen. las acciones que correspondan de acuerdo al art. 320,
se ejercerán en conformidad con las reglas establecidas en el Titulo 8 y en su caso se notificaran a las
personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinación de la filiación.

Cabe hacer pte que cuando se quiere impugnar por el verdadero padre o madre o por el hijo, una
filiación dtada deben entablar conjuntamente la acción de reclamación de la filiación con la acción de
impugnación, porque si existe una filiación no se puede adquirir otra, de manera que deben entablarse ambas
acciones y en este caso no rige plazo alguno de caducidad de la acción de impugnación, así lo establece el
art. 208.

El art. 220 reformado establece que no procederá la impugnación de una filiación dtda por sentencia
firme sin perjuicio de lo que se dispone en el art. 320. de tal manera que aun cuando la filiación este
establecida por sentencia firme siempre el padre o la madre pueden impuganarla, demandando en un nuevo
juicio a quienes fueron partes en el juicio anterior, debiendo entablar simultáneamente ambas acciones.

Otra característica del proceso en que se entabla una acción de filiación es que las sentencias firmes
o ejecutoriadas que recaen en las acciones de filiación producen efectos erga homnes, haciendo excepción al
ppio de la relatividad de la cosa juzgada que contempla el art. 3 del cc( art.3 -315)

Ejecutoriada la sentencia definitiva que acoge la acción de impugnación o la acción de reclamación

esta sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, pero no perjudicara los
dºs de 3ºs de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción, porque respecto de
estos 3ºs, existe una inoponibilidad por falta de publicidad.

Acción de Reclamación de la Filiación no Matrimonial (en adelante mtnial)

La filiación es un vinculo biológico que une al padre o a la madre y al hijo, la acción de reclamación
de la filiación no mtnial tiene por objeto dtnar la relación de padre, madre o hijo fuera del matrimonio(mtnio).
Con el ejercicio de esta acción se pretende investigar y acreditar la maternidad o paternidad no mtnial.

143
 El prof. Ramos Pazos define estas acciones como aquellas que la ley otorga al hijo contra su padre
o madre o al padre o madre contra el hijo para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra.
Están legitimados para entablar la acción de reclamación, el hijo y si el hijo es incapaz, puede entablarla su
rpte legal

Tb. la acción puede entablarla el padre o madre cuando el hijo tenga dtna una filiación distinta, o sea
tenga la calidad de hijo respecto de otra persona, pero el madre o el padre que deduzca la acción de
reclamación debe entablar conjuntamente la acción de impugnación, de acuerdo al art. 208.

Si una persona no tiene filiación dtda, no puede entablarse la acción de reclamación por parte del
padre o madre y no puede entablarse porque el padre o la madre tienen expedita la vía para reconocer
voluntariamente al hijo de acuerdo al art. 187. En este caso, la acción de reclamación es innecesaria, ahora
bien, este reconocimiento puede ser impugnado por el hijo, así lo establece, en lo tocante a la legitimación
activa el art. 205.

Excepcionalmente si el hijo fallece siendo incapaz, pueden entablar la acción sus herederos dentro
del plazo de tres años contados desde la muerte del hijo y si el hijo falleciere antes de que expiren los 3 años
contados desde que alcanza la plena capacidad, los herederos tiene para entablar la acción de reclamación el
tiempo que faltara al hijo para completar los 3 años. y si los herederos fuesen incapaces, la acción o el
residuo de elle, se suspende hasta que alcancen la plena capacidad, art. 207.

En cuanto al sujeto pasivo de la acción, si el hijo ejerce la acción o el rpte legal del hijo incapaz,
sujetos pasivos son el padre o madre cuya paternidad o maternidad se pretende establecer. En este caso
tratándose de la reclamación de la filiación no matrimonial, a diferencia de lo que ocurre con la acción de
reclamación de la filiación mtnial, no es necesario demandar conjuntamente al padre o a la madre y de
acuerdo al art. 206, si se trata de un hijo póstumo o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días
subsgtes al parto, la acción se puede deducir en contra de los herederos del padre o madre fallecido dentro
del plazo de 3 años contados desde la muerte del padre o madre y si el hijo es incapaz, el plazo se cuenta
desde que el hijo alcanza la plena capacidad, así lo establece el art. 206.

De donde se desprende que por regla gral., la acción debe intentarse en vida del supuesto padre o
madre y notificarse en vida del supuesto padre o madre, pero, si el supuesto padre o madre fallece durante la
secuela del juicio pueden continuar la acción o la defensa los herederos y sólo en este sentido, las acciones
de filiación son transmisibles, así se desprende del art. 317 i.2º, que señala que Tb. son legítimos
contradictores los herederos del padre o madre fallecidos contra los cuales el hijo podría dirigir o continuar su
acción y los herederos del hijo fallecido cuando ellos sigan la acción iniciada por aquel o decidan entablarla.

Sabemos que las acciones de filiación son de orden publico porque dicen relación con la constitución
de la flia y con la organización de la soc y por consiguiente, las acciones están fuera del comercio humano,
ade+ estas acciones son personalísimas, son inalienables, esto es no pueden cederse, son irenunciables en
virtud del art. 195 en relación con el art. 12, son intransigibles y en el ámbito judicial no procede respecto de
ellas, la conciliación.

Las acciones de reclamación de la filiación según señala el prof. Bustamante, presentan los sgtes
caracteres:

1º Son imprescriptibles e irrenuciables, pero sus efectos patrimoniales son prescriptibles y

renunciables según las reglas grales, art. 195.

2º Son inalienables. esto es no pueden cederse

3º Son intransigibles y en el ámbito judicial no procede la conciliación

4º Son transmisibles bajo ciertas circunstancias:

- Son transmisibles una vez que se han iniciado en cuya caso los herederos pueden continuar la
acción, según lo establece el art. 317 i.2º, que señala quienes son legítimos contradictores en caso de
muerte.

Pero si la acción de reclamación no se ha deducido no se transmite el dº a reclamar o impugnar la

filiación, a menos que la ley expresamente lo autorice y la ley lo autoriza en el caso del art. 207 que se refiere
al fallecimiento del hijo incapaz, en cuyo caso pueden entablar la acción sus herederos dentro del plazo de 3
años contados desde la muerte del hijo y si el hijo muere antes de expirar los 3 años desde que alcanza la
plena capacidad, sus herederos tendrán el plazo que reste para que se cumplan los 3 años y la acción se
suspende en favor de los herederos incapaces.

Se plantea el sgte problema, los herederos derivan o adquieren el dº del hijo o es la ley quien se los
concede ( el titulo es originario o lo adquieren por sucesión por causa de muerte del causante). En realidad los
herederos adquieren este dº de la ley y por consiguiente su titulo es originario, porque las acciones de
reclamación de la filiación son inherentes a la persona, son personalísimas y por consiguiente
instransmisibles.

La acción de reclamación de la filiación mtnial corresponde de acuerdo al art. 204 al hijo, al padre o
madre. Si quien entabla la acción es el hijo debe dirigirse conjuntamente en contra de ambos padres porque

144
se trata de filiación mtnial y si la acción la ejerce el padre o la madre, el otro progenitor debe intervenir
forzosamente en el juicio, so pena de nulidad, así lo señala el art. 204.

Respecto de esta acción rigen las mismas reglas que hemos señalado al tratar de la acción de
reclamación no mtnial, se aplica regla del art. 207, que excepcionalmente legitima activamente a los
herederos del hijo incapaz y se aplica la regla del art. 206, tratándose del hijo póstumo, o cuando el padre o
madre fallece dentro de los 180 ...

Los caracteres son los mismos.

La sentencia que acoge la acción de reclamación, se de la filiación mtnial o no mtnial presenta los
sgtes caracteres:

1º Ejecutoriada la sentencia queda legalmente dtna la filiación mtnial o no mtnial que se reclama.
Esta sentencia es declarativa y no constitutiva de acuerdo al art. 181, la filiación produce efectos una vez que
queda legalmente dtda, pero estos efectos se retrotraen a la época de la concepción del hijo, subsistiendo.
Sin embargo los dºs validamente adquiridos y las obºs validamente contraidas con anterioridad a la
determinación de la filiación y el hijo concurre en las sucesiones abiertas con anterioridad a la dtnacion de su
filiación cuando ha sido llamado en su carácter de tal, es lo que nos dice el art. 181.

La comisión de Const. Legislación, Justicia y Reglamento del Senado introdujo esta disposición por
una razón de certeza jdca, por ej. las obºs contraidas por el curador del hijo con anterioridad a la dtncion de la
filiación subsisten y el hijo concurre a las sucesiones abiertas con anterioridad a la dtcion de su filiación
cuando sea llamado en su carácter de tal. la citada comisión introdujo esta regla porque los herederos del
pariente fallecido podrían alegar que el hijo esta vulnerando dºs adquiridos por ellos a la época de la apertura
de la sucesión, es decir, a la época de la muerte del causante y por ello se introdujo esta regla, el hijo
concurre a las sucesiones abiertas con anterioridad a la dtcion de su filiación cuando haya sido llamado en su
carácter de tal, es decir concurre como si su filiación se hubiere establecido con anterioridad a la muerte del
causante, con anterioridad a la apertura de la sucesión.

2º Ejecutoriada la sentencia produce efectos erga homnes, de acuerdo al art. 315. la sentencia debe
subinscibirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, pero no afectara los dºs adquiridos por 3ºs de
buena fe con anterioridad a la subinscipción.

Es muy importante la regla del art. 203, cuando al filiación haya sido establecida judicialmente contra
la oposición del padre o madre, el padre o madre queda privado de la patria potestad y en gral. de todos los
dºs que la ley le concede sobre la persona y los bienes del hijo o de sus descendientes. Por consiguiente y
como consecuencia de ello, el padre o la madre, se entienden faltar para los efectos de prestar su
asentimiento para el mtnio del hijo, el padre o la madre quedan inhabilitados para ejercer la curaduría del hijo,
pierden sus dºs hereditario y pierden la calidad de legitimarios, sin embargo, el padre, o la madre conservan
todas las obºs legales, cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o de sus descendientes.

Sin embargo el art. 203 i.3 contempla lo que la prof. llama, el perdón del hijo, el hijo puede restituir al
padre o madre todos los dºs de que esta privado cuando alcanzada su plena capacidad manifiesta su
voluntad de restablecerle en ellos. Este perdón del hijo es un acto jdco unilateral solemne, si se otorga por
acto entre vivos debe otorgarse por escritura publica y subincribirse al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo y es irrevocable. Puede tb. el hijo restablecer al padre por testamento en cuyo caso produce efectos
desde la muerte del hijo.

Esta excepción, esto es el perdón del hijo, se aplica prácticamente única y exclusivamente a los dºs
sucesorios y tb. a la curaduría, no a la patria potestad porque el hijo debe haber alcanzado la plena capacidad
para que proceda el perdón del hijo.

Tb. este a.j unilateral puede constar en un testamento en cuyo caso tb. es solemne porque el
testamento es solemne y produce efectos desde la muerte del hijo.

Las acciones de impugnacion de la filiación

1º artículo 211 La filiación queda sin efecto por impugnación de la paternidad o la maternidad.

2º Impugnación de la paternidad matrimonial Legitimado para ejercer la acción: El marido.

Fundamento :

a.- Desconocimiento de la filiación por desconocimiento de la paternidad.

b.- Caso especial: El del hijo que nace antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio, el
fundamento de la impugnación es que el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse, y
desconoce judicialmente la paternidad.

3º Plazo para la impugnación ejercida por el marido:

3.1.- No se encontraba separado de hecho por la mujer 180 días contados desde el día en que
tuvo conocimiento de parto (artículo 212).

145
 3.2.- Se encontraba separado de hecho de su mujer: Desde que tuvo conocimiento del parto.

¿Cuándo tuvo conocimiento del parto?

3.3.- Se presume que el marido tuvo conocimiento del parto inmediatamente cuando su residencia se
encuentra en el lugar de nacimiento del hijo, a menos de probarse que por parte de la mujer hubo ocultación
del parto.

3.4.- Si el marido está ausente, se presume que ha conocido del nacimiento inmediatamente
después de su vuelta a la residencia de la mujer. Salvo el caso de ocultación del parto.

4º Fallecimiento del marido.

4.1.- El marido muere sin conocer el parto: Sus herederos y toda persona a quien la pretendida
paternidad ignore con perjuicio actual en el mismo plazo que tenía el marido.

4.2.- El marido fallece habiendo conocido el parto, pero antes de vencer el término que tenía para
impugnar los herederos y toda persona a quien la pretendida paternidad del marido irrogare perjuicio actual,
por el tiempo que faltare para completar el plazo. ( Artículo 213).

4.3.- La extinción del derecho de impugnar: El padre reconoce al hijo como suyo en su testamento o en
otro instrumento público. Doctrina del acto propio (Artículo 213)

5º Impugnación de la paternidad matrimonial por el hijo

5.1.- Impugnación en al caso del hijo concebido o nacido dentro del matrimonio

5.2.- Legitimado para ejercer la acción.

a.- El hijo dentro del plazo de 1 año contado desde que alcanza la plena capacidad (212-214)

b.- El representante legal del hijo en interés del hijo incapaz durante el año siguiente al
reconocimiento del hijo (214)

6º Impugnación en caso de reconocimiento del hijo o del matrimonio posterior de los padres

6.1.- Legitimados para ejercer la acción

a.- El hijo dentro del plazo de 2 años contados desde que supo de ese reconocimiento (216)

b.- Si el hijo fuese incapaz, el plazo es de 1 año contado desde que alcance la plena capacidad (214)

c.- El representante legal del hijo incapaz en interés de este dentro del ao siguiente al nacimiento.

d.- Toda persona que tenga interés actual en ello, en el plazo de 1 año contado desde que tuvo ese
interés y pudo hacer valer sus derechos (216)

6.2.- Fallecimiento del hijo: Si el hijo fallece desconociendo el acto de reconocimiento o antes del
vencimiento del plazo para impugnar la paternidad:

Sus herederos: Por el mismo plazo si desconocía el reconocimiento o por el tiempo que faltaba para
completar dicho plazo, contado desde la muerte del hijo.

( Artículo 216 inciso 3º)

7º Impugnación de la paternidad del hijo nacido antes del matrimonio de sus padres

7.1.- Legitimados activamente:

a.- El hijo dentro del plazo de 2 años contados desde que tuvo conocimiento del matrimonio o del
reconocimiento.

b.- el hijo dentro del año contado desde que alcance la plena capacidad.

c.- El representante legal del hijo incapaz, en el interés de este dentro del año contado desde el
nacimiento.

d.- Toda persona que pruebe interés actual en ello, el plazo es de un año contado desde que tuvo
interés y pudo hacer valer sus derechos

7.3.- En el caso de fallecimiento del hijo: Se aplican las mismas reglas que para la impugnación de la
paternidad por reconocimiento.

Las acciones de impugnación de la filiación.

146
 Definición: Las Acciones de impugnación de la filiación son aquellas que tiene por objeto desvirtuar el
estado de hijo y correlativamente el de padre o madre desplazando a las personas que detentan una filiación
que no era suya.

Una definición más simple, podría ser la siguiente, las acciones de impugnación de la filiación, son
aquellas que tienen por objeto dejar sin efecto una filiación determinada.

En el sistema del código civil anterior a la reforma, se comprendía dentro de las acciones de
impugnación, las acciones de impugnación propiamente tal y la de simple desconocimiento de la paternidad,
mediante la negación de la paternidad, por ejemplo, tratándose de los hijos concebidos durante el divorcio
perpetuo o temporal de los padres. La ley 19.585 cambia el criterio y establece en el artículo 211 que, “la
filiación queda sin afecto por impugnación de la paternidad o de la maternidad conforme a los preceptos que
siguen”

El profesor Raúl Alvarez expresa que la filiación que resulta del matrimonio, del reconocimiento o de
sentencia judicial inscrito o subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, es objetivamente
válida y oponible erga homnes. Con la reforma, este autor agrega, se pone especial énfasis, se da especial
importancia, a los principios de objetividad y de certeza jurídica que representa la inscripción del nacimiento.
La inscripción del nacimiento, como se sabe, es uno de los requisitos básicos para la prueba del estado civil y
para la efectividad de la filiación determinada.

Ello no obsta a que el ordenamiento jurídico otorgue las acciones de filiación, para discutir la filiación
que aparece en la inscripción de nacimiento, dejarla sin efecto y establecer otra distinta, pero cabe tener
presente que solamente ejecutoriada la sentencia judicial queda determinada la nueva filiación.

De acuerdo al artículo 220, no procede la impugnación de la filiación determinada por sentencia

firme, salvo el caso del artículo 320 que analizamos en la clase anterior.

Artículo 220 No procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme, sin
perjuicio de lo que se dispone en el artículo 320.

El artículo 320 que es fundamental en la materia nos dice;

Artículo 320 Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya
pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de
otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.

Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas establecidas en el Título
VIII y, en su caso, se notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinación
de la filiación.

De tal manera que ni prescripción ni fallo alguno en que cualesquiera persona que se haya dictado
podrá oponerse a quien se presente como padre o madre del que pasa como hijo de otro o como verdadero
hijo del padre o madre que le desconoce.

Por su parte el artículo 315 establece el efecto erga homnes de la sentencia en juicio de filiación.

315. “El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han
intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad
acarrea”.

Características de las acciones de impugnación.

1º Las acciones de impugnación, como toda acción de filiación, son de orden público, puesto que
afectan la constitución de la familia y la organización de la sociedad, por ende están fuera del comercio
jurídico. Consecuencia de ello es que son personalísimas, las acciones de filiación son inalienables, no
pueden cederse, y si de hecho se cedieren, la cesión adolecería de nulidad absoluta, de acuerdo al artículo
10 del código civil, en relación con los artículos 1464 y 1682.

2º Las acciones de filiación son irrenunciables de acuerdo al artículo 12 del código civil

3º Son imprescriptibles, pero están sujetas a caducidad. Nosotros vimos que la prescripción es una
institución ajena al derecho de familia. En el derecho de familia rige la caducidad, o sea, los derechos se
extinguen de pleno derecho por su no ejercicio.

4º Las acciones de impugnación de la filiación, son intransigibles, de acuerdo al artículo 2450. En el

plano judicial no son susceptibles de conciliación. En ciertos casos pueden ser ejercidas por el representante
legal, y al igual que las acciones de reclamación, son transmisibles en ciertos casos, es decir, cuando se ha
iniciado la acción, en cuyo caso los herederos podrán continuar con la acción o con la defensa.

147
 La filiación puede quedar sin efecto por impugnación de la paternidad o por impugnación de la
maternidad y en ambos casos debemos distinguir según que se trate de una filiación matrimonial o de una
filiación no matrimonial.

La impugnación de la filiación matrimonial:

a.- La impugnación de la paternidad en la filiación matrimonial. Respecto de la paternidad matrimonial

del marido pueden presentarse distintas hipótesis que dicen relación con la presunción pater is esta-

En primer lugar caso de la paternidad del marido respecto del hijo nacido dentro del matrimonio. Rige
en este caso la presunción pater is est de acuerdo al artículo 184, ya estudiado.

En segundo lugar la hipótesis de la paternidad del marido se determina por el nacimiento del hijo,
antes de expirar los 180 días subsiguientes a la celebración del matrimonio. Esta es una situación muy
especial, porque en realidad en este caso se trata de una impugnación simple o con mayor propiedad de una
ación de desconocimiento de la paternidad, que se fundamenta en que el marido no tuvo conocimiento de la
preñez al tiempo de casarse, o del embarazo ( porque la preñez es propia de los animales), y desconoce
judicialmente su paternidad. Así lo establece el artículo 184 inciso 2º, que establece la presunción pater is est.

La tercera hipótesis, es la hipótesis de la paternidad del marido respecto del hijo que nace dentro de
los 300 días subsiguientes a la disolución del matrimonio o al divorcio perpetuo o temporal de los padres. En
este caso también rige la presunción pater is est.

Otra situación que puede presentarse es la del hijo que nace después de los 300 días siguientes al
divorcio perpetuo o temporal de los padres. En concepto del artículo 184, este hijo está amparado por la
presunción pater is est por el hecho de consignarse el nombre del marido como padre a petición de ambos
cónyuges en la inscripción de nacimiento del hijo. Se dijo en su oportunidad, que en este caso, no obstante
que el código civil aplica la presunción pater is est no procede, porque cae uno de lo supuestos en que la
presunción descansa, cual es, que marido y mujer tiene relaciones sexuales, como quiera que el divorcio
pone término, si es perpetuo, o suspende, si es temporal la vida en común de los cónyuges.

Lo que hay aquí es un reconocimiento voluntario tácito, que resulta del hecho de consignarse el
nombre del marido como padre a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.

Otra situación que puede presentarse, es el caso de la paternidad del marido respecto de los hijos
nacidos antes de la celebración del matrimonio, en cuyo caso el matrimonio les otorga la filiación matrimonial,
siempre que la paternidad o la maternidad estén determinadas por reconocimiento voluntario o por sentencia
judicial.

En relación con la maternidad matrimonial. En la filiación matrimonial, la maternidad se determina por

el nacimiento dentro del matrimonio. De acuerdo al artículo 185 del código civil modificado, “La filiación
matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la
maternidad y la paternidad estén establecidas legalmente en conformidad con los artículos 183 y 184,
respectivamente”.

De acuerdo al artículo 183 “La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el
nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro
Civil” Esta norma es muy importante y agrega en el inciso 2º “En los demás casos la maternidad se determina
por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes.”

Tratándose de la filiación matrimonial, del hijo nacido antes del matrimonio, su filiación matrimonial
queda determinada por el matrimonio de los padres, siempre que la maternidad y la paternidad estén
determinadas por reconocimiento o por sentencia firme en juicio de filiación.

Nosotros vimos que la impugnación de la filiación matrimonial puede efectuarse impugnando la

maternidad o la paternidad. Veamos la impugnación de la paternidad.

LA IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD

La impugnación de la paternidad es materia de un juicio especial de filiación que se rige por lo

dispuesto en los títulos VII y VIII del Libro I del código civil. En este juicio, se alega, discute y prueba la
verdadera o real paternidad.

Puede en este juicio recurrirse a toda clase de pruebas, incluso a las pruebas periciales de carácter
biológico, pero no basta la sola prueba testimonial para determinar la filiación. En cuanto a las presunciones el
código se remite al artículo 1712 del código civil, por consiguiente deben ser más de una, graves, precisas y
concordantes. Si hubiere oposición entre la posesión notoria y las pruebas de carácter biológico, de acuerdo
al artículo 201 prevalece la posesión notoria por sobre las pruebas de carácter biológico, pero si de la
aplicación de esta regla resultare un grave inconveniente para el hijo, prevalecen las pruebas periciales de
carácter biológicas. Así lo establece el artículo 201.

Artículo 201 “La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las
pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras.

148
 Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la
regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico.”

De acuerdo al artículo 215, y esto es muy importante, en el juicio de impugnación de la paternidad del
hijo de filiación matrimonial, la madre debe ser citada, pero no está obligada a parecer o comparecer en el
juicio.

Impugnación de la paternidad matrimonial.

El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio.

También puede impugnar la paternidad de los hijos concebidos en el matrimonio, pero que nacen
dentro de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio o al divorcio perpetuo o temporal de los
cónyuges.

También puede impugnar la paternidad el padre respecto del hijo que nace dentro de los 180 días
siguientes al matrimonio, pero esto es una situación especial, porque más que impugnación se trata de una
negación de la paternidad, fundada en que el marido no tuvo conocimiento del embarazo al tiempo de casarse
y reclama judicialmente la paternidad.

En los 2 casos señalados anteriormente rige la presunción de paternidad, de acuerdo al art.184.

En seguida el marido puede impugnar la paternidad del hijo que nace 300 días después de decretado
el divorcio perpetuo o temporal, cuando se ha consignado el nombre del marido como padre a petición de
ambos cónyuges en la inscripción de nacimiento del hijo.

La ley (la reforma) hace aplicable a estos hijos, que nacen 300 días después de decretado el divorcio
perpetuo o temporal, la presunción pater is est y, en rigor, no puede aplicarse la presunción pater is est,
porque cae uno de los supuestos en que esta presunción descansa, cual es las relaciones sexuales entre
marido y mujer y estaríamos más bien en presencia de un reconocimiento voluntario básico, pero en todo
caso la ley 19585 hace aplicable la presunción pater is est.

También puede impugnarse la paternidad determinada por reconocimiento.

La paternidad determinada por reconocimiento puede impugnarse por 2 vías:

En primer término, por la acción rescisoria del acto jurídico del reconocimiento, por vicios de la
voluntad, error, fuerza o dolo, como lo establece el art.202.

Y también puede impugnarse la paternidad determinada por reconocimiento por la vía de la

impugnación, de acuerdo a los arts.211 y ss.

Puede impugnarse, en seguida, la paternidad de los hijos nacidos antes del matrimonio de los padres,
cuya filiación queda determinada por reconocimiento o por sentencia firme en juicio de filiación.

Bajo la sola vigencia del cc., el marido para destruir la presunción pater is est, para desconocer la
paternidad del hijo legítimo, que nacía dentro de los 180 días subsiguientes a la celebración del matrimonio
válido o nulo, en los casos del art.122, tenía que destruir la presunción pater is est, acreditando que durante
todo el tiempo en que según la ley pudo producirse la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de
tener acceso a la mujer. Con esta prueba hacía caer el primer supuesto en que la presunción descansa, cual
es las relaciones sexuales entre marido y mujer.

La segunda prueba era la prueba del adulterio de la mujer, pero la prueba del adulterio de la mujer
cometido en la época en que según la ley se presume la concepción, no era prueba suficiente, pero probado
el adulterio se le admitían al marido otras pruebas conducentes a acreditar que él no era el padre. Acreditado
el adulterio de la mujer, con otras pruebas conducentes a acreditar que él no era padre, cae el segundo
supuesto en que la presunción descansa, cual es la fidelidad que la mujer guarda al marido.

Esa norma del código estaba realmente obsoleta, porque hoy en día el marido puede estar en absoluta
imposibilidad física de tener acceso a la mujer y en el intertanto la mujer puede estar siendo inseminada con
semen del marido, de tal manera que la ley hizo bien en derogar estas 2 únicas causales de desconocimiento
de la paternidad por parte del marido, a través de las cuales podía destruir la presunción pater is est.

Actualmente el fundamento de la acción de impugnación es el desconocimiento de la filiación por

desconocimiento de la paternidad.

El caso del hijo que nace dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio es un caso
especial, porque aquí el fundamento de la acción de impugnación, que propiamente es una acción de
desconocimiento, es que el marido no tuvo conocimiento del embarazo al tiempo de casarse y desconoce
judicialmente la paternidad.

Están legitimados activamente para entablar la acción de impugnación de la paternidad, el marido y el

hijo, de acuerdo al art. 317, que en su inc.1º nos dice que son legítimos contradictores en la cuestión de
paternidad, el padre contra el hijo y el hijo contra el padre y en la cuestión de maternidad, la madre contra el
hijo y el hijo contra la madre.

149
 En consecuencia, son titulares de la acción de impugnación de la paternidad del hijo concebido o
nacido durante el matrimonio el padre y el hijo, debiendo citarse a la madre, pero la madre no está obligada a
comparecer.

¿Qué plazo tiene el marido para impugnar la paternidad?. Para ver que plazo tiene el marido para
impugnar la paternidad es menester distinguir según se encuentre o no separado de hecho de la mujer.

Si el marido no se encuentra separado de hecho de la mujer, debe impugnar la paternidad dentro de

los 180 días siguientes al día que tuvo conocimiento del parto.

¿Cuándo tuvo el marido conocimiento del parto?. Si el marido tiene su residencia en el lugar de
nacimiento del hijo se presume que supo del parto inmediatamente, a menos de probarse que de parte de la
mujer ha habido ocultación de parto.

El problema que se suscita aquí es el de saber que se entiende por lugar de nacimiento, será la
doctrina y la jurisprudencia las que aclaren el sentido y alcance de este concepto.

A juicio del profesor Raúl Alvarez por lugar de nacimiento se entiende la comuna en que tuvo lugar el
nacimiento.

Si el marido está ausente al tiempo del nacimiento se presume que supo del nacimiento
inmediatamente después de vuelta a la residencia de la mujer, a menos de probarse que de parte de la mujer
ha habido ocultación de parto. Problema que se suscita es el de saber que se entiende por residencia de la
mujer, el domicilio común o la comuna en que reside la mujer. Así lo establece el art.212.

Ahora bien, si el marido muere es menester distinguir si muere sin conocer el parto o muere
conociendo el parto. Si el marido muere sin conocer el parto la acción corresponde a sus herederos y a toda
otra persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, es decir, al momento de interponer la
acción y el perjuicio, no distinguiendo la ley, puede ser patrimonial o moral. En este caso estas personas
pueden impugnar la paternidad en el mismo plazo que podía hacerlo el marido.

Si el marido muere habiendo conocido el parto, pero antes de expirar el plazo que tenia para impugnar,
la acción corresponde a sus herederos y, en general, a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare
un perjuicio actual, por el tiempo que faltaba al marido para completar el plazo.

En consecuencia, tratándose del hijo de filiación matrimonial, mientras viva el marido sólo puede
impugnar la paternidad el marido y el hijo, solamente cuando muere el marido pueden impugnar la paternidad
sus herederos o las personas a quien la pretendida paternidad irrogare un perjuicio actual, pero cesa el
derecho de estas personas, a impugnar la paternidad, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su
testamento o en otro instrumento jurídico, porque el padre no puede ir contra sus propios actos, esto es lo que
se denomina la doctrina del acto propio (nadie puede ir contra sus propios actos).

En este caso el derecho de impugnar se extingue para el marido, sus herederos y para las personas a
quien la pretendida paternidad irrogare un perjuicio actual. Así lo establece el ar.213.

También puede impugnar la paternidad matrimonial el hijo. El hijo concebido o nacido dentro del
matrimonio de sus padres puede impugnar la paternidad en el plazo de un año contado desde que alcanza la
plena capacidad, o sea, se suspende el plazo mientras dura la incapacidad del hijo, pero puede entablar la
acción en interés del hijo incapaz el representante legal durante el año siguiente al nacimiento del hijo. Así lo
establece el art.214.

Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento o por matrimonio posterior de los

padres.

La impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento del padre y la impugnación de la

paternidad determinada por matrimonio posterior de los padres se rigen por las mismas reglas.

El hijo puede impugnar la paternidad dentro del plazo de 2 años contados desde que supo de ese
reconocimiento.

Si el hijo fuere incapaz debe ejercer la acción en el plazo de 1 año contado desde que alcanza la
plena capacidad.

Y si el hijo muere sin conocer el reconocimiento o antes de vencido el plazo que tenía para impugnar
la paternidad, la acción corresponde a sus herederos, por el mismo plazo que tenía el hijo o por el tiempo que
faltaba al hijo para completar el plazo y este plazo se cuenta desde la muerte del hijo.

También la paternidad determinada por reconocimiento puede ser impugnada por toda persona que
tenga un interés actual en ello, en el plazo de 1 año contado desde que tuvo interés y pudo hacer valer sus
derechos.

En lo relativo al hijo que nace después de celebrado el matrimonio de los padres se aplican las
mismas reglas para impugnar la paternidad, pero el plazo de 2 años que tiene el hijo para impugnar la
paternidad se cuenta desde que tuvo conocimiento del matrimonio o del reconocimiento.

150
 Si el hijo fallece sin conocer el matrimonio o antes de expirar el tiempo que tiene para entablar la
acción de impugnación, la acción corresponde a sus herederos, por el mismo plazo que correspondía al hijo o
por el tiempo que falte al hijo para completar ese plazo y se cuenta desde la muerte del hijo. Así lo establece
el art.216.

En cuanto a la paternidad, en la filiación no matrimonial, está determinada por el reconocimiento del

padre efectuado en alguna de las formas que señala el art.186 del código.

Es menester tener presente que de acuerdo al art.220 no procederá la acción de impugnación de la

paternidad determinada por sentencia firme.

En el caso del art.320 en cuya virtud, ni prescripción ni fallo alguno, entre cualquiera otras personas
que se haya dictado podrá oponerse al que se presente como verdadero padre o madre del hijo que pasa por
hijo de otro o como verdadero hijo del padre o madre que le desconocen.

En este caso el hijo puede impugnar en el plazo de 2 años contados desde que tuvo conocimiento del
reconocimiento.

Si el hijo fuere incapaz puede interponer la acción de impugnación dentro del plazo de 1 año contado
desde que alcance la plena capacidad.

Si el hijo muere ignorando el reconocimiento o antes de expirar el plazo que tiene para impugnar,
podrán impugnar la paternidad sus herederos en el plazo que correspondía al hijo o en el que falte al hijo para
completar el plazo y este plazo se cuenta desde la muerte del hijo.

También puede impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que tiene un
interés actual, en el plazo de 1 año desde que tuvo interés y pudo hacer valer su derecho

Impugnación de la maternidad.

Vamos a distinguir entre la impugnación de la maternidad matrimonial y la impugnación de la

maternidad no matrimonial, aunque el fundamento de la impugnación de la maternidad siempre es el mismo.

En virtud del art.183 la maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento
y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz consten en las partidas del registro civil, en los
demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o por sentencia firme en juicio de filiación.

La impugnación de la maternidad descansa en la negativa biológica de la filiación y lo que se ataca

es el título del estado civil, porque la impugnación desconocerá el hecho que representa la inscripción del
nacimiento.

¿Quiénes pueden impugnar la maternidad?.

Pueden impugnar la maternidad: El marido de la madre supuesta; En segundo lugar, la misma madre
supuesta, dentro del año siguiente al nacimiento. Este plazo rige para el marido de la madre supuesta y para
la misma madre supuesta.

También puede impugnar la maternidad los verdaderos padre o madre del que pasa por hijo de otros.

Puede así mismo impugnar la maternidad el verdadero hijo o el que pasa por hijo, para reclamar su
verdadera filiación.

Puede también impugnar la maternidad toda persona a quien la maternidad aparente perjudique
actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato del supuesto padre o madre,
siempre que no exista posesión notoria de estado civil. Esta acción caduca en 1 año contado desde el
fallecimiento del padre o madre. Así lo establecen los arts.217 y 218.

Nosotros decíamos que la maternidad descansa en dos hechos, perfectamente acreditables por
prueba directa, estos son, el hecho del parto y la identidad del hijo, esto es, que el hijo sea realmente producto
de ese parto. De tal manera que el fundamento de la impugnación de toda maternidad será el falso parto, en
primer termino y, en segundo lugar, la suplantación del pretendido hijo al verdadero.

El falso parto, o sea, la suposición de parto, la ficción de parto, mediante la inscripción del nacimiento
con el nombre de una mujer que no ha dado a luz ni a esa criatura ni a otra. Este es el primer supuesto en
que descansa la impugnación de la maternidad.

El segundo supuesto en que descansa la impugnación de la maternidad es la suplantación del

pretendido hijo al verdadero, ello opera cuando el hijo nacido de una mujer es cambiado por otro, a cuyo
nombre se efectúa la inscripción.

En el juicio de impugnación de la maternidad pueden utilizarse toda clase de pruebas, incluso las
pruebas periciales de carácter biológico, pero no basta la sola prueba testimonial, debe ser complementada
con otras pruebas y las presunciones deben ser más de una, graves, precisas y concordantes.

151
 ¿En que plazo se puede impugnar la maternidad?.

El marido de la supuesta madre tiene el plazo de un año contado desde nacimiento.

La madre supuesta tiene derecho a impugnar la maternidad también en el mismo plazo, dentro del
año siguiente al nacimiento.

Los verdaderos padre o madre del que pasa por hijo de otras personas pueden impugnar la
maternidad en cualquier tiempo, siempre que conjuntamente con la acción de impugnación entablen la acción
de reclamación de la verdadera filiación, en este caso no existe plazo. Así lo establece el art.208.

También puede impugnar la maternidad el verdadero hijo.

Si el verdadero hijo conjuntamente con la acción de impugnación de su filiación intenta la acción de

reclamación de su verdadera filiación, no tiene plazo para impugnar, pero si se limita a entablar la acción de
impugnación de la maternidad, debe hacerlo en el plazo de 1 año contado desde que alcanza la plena
capacidad.

Por último, tiene la acción de impugnación toda persona a quien la maternidad aparente perjudique en
sus derechos sobre la sucesión testamentaria o intestada del supuesto padre o madre, estas personas deben
impugnar la maternidad dentro del año siguiente al fallecimiento del padre o madre.

De manera que de acuerdo al art.217 hay una situación especial en que revive o subsiste la acción de
impugnación y ello ocurre en caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la
maternidad putativa. En este caso puede subsistir o revivir la acción por el plazo de 1 año contado desde la
revelación justificada del hecho.

¿Quiénes son los sujetos pasivos de la acción de impugnación?

Si la acción es deducida por el marido de la madre supuesta, la acción se dirige en contra del hijo y
de la supuesta madre.

Si la acción la entabla el hijo se dirige contra ambos progenitores, o sea, contra el padre y la madre.

Si la acción la promueve la supuesta madre se dirige contra el hijo y el pretendido padre.

Si la acción la entablan los terceros, a quienes la maternidad putativa perjudique actualmente en sus
derechos en la sucesión testamentaria o abintestato del supuesto padre o madre, siempre que no exista
posesión notoria de estado civil, la acción se dirige contra el hijo y contra los herederos del supuesto padre o
madre, porque es presupuesto la muerte del padre o madre para que puedan entablar la acción.

Los supuestos de la impugnación de la paternidad, esto es el falso parto o la suplantación del

pretendido hijo al verdadero supone necesariamente un acto doloso o un acto fraudulento. La ley en el
ART.219 sanciona a los que han tenido parte en el fraude.

Esta disposición es muy importante por las sanciones que acarrea, establece que a ninguno de los que
haya tenido parte en el fraude, de falso parto o de suplantación, aprovechará de manera alguna el
descubrimiento del fraude, ni aún para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad o para exigirle
alimentos o para sucederle en sus bienes por causa de muerte. Aquí hay una causal que inhabilita para
ejercer la patria potestad, para pedir alimentos y también para suceder.

La sentencia que sanciona el fraude por suplantación debe declarar expresamente esta privación de
derechos, y debe sub inscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. ART.219 CC.

Estos derechos a que se refiere el ART.219 CC, se pierden por el solo ministerio de la ley, la
sentencia debe declarar expresamente esta privación de derechos. Nosotros sabemos que la impugnación de
la maternidad, al igual que la de la paternidad, tiene un limite general que señala el ART.220 CC, de acuerdo
con el cual no puede impugnarse la filiación determinada por sentencia firme, salvo en caso del ART.320 CC.

Tratándose de la impugnación de la maternidad tenemos que recordar también la norma del ART.217
CC, que se refiere al caso que salga a la luz inopinadamente algún hecho incompatible con la maternidad
impugnada, en cuyo caso la acción revive o subsiste por un año contado desde la revelación justificada de
este hecho.

La sentencia que acoge la acción de impugnación, también se aplica para la acción de reclamación
de estados, debe sub inscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo pero no perjudicara los
derechos de los terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la sub inscripción. ART.221
CC. Aquí la ley establece una inoponibilidad por falta de publicidad, la ley protege a los terceros que fueron
inducidos a error por la situación aparente, siempre y cuando los terceros están de buena fe.

En cuanto a la impugnación de la maternidad no matrimonial se rige por las mismas reglas. La

maternidad descansa en dos hechos perfectamente susceptibles de acreditarse por prueba directa, estos son
el parto y la identidad del hijo. Los fundamentos de la impugnación de la maternidad son el falso parto y la
suplantación del pretendido hijo al verdadero.

152
 Conjuntamente, y tratándose de la maternidad no matrimonial no puede entablar la acción el marido
de la supuesta madre, porque es lógico en la filiación no matrimonial no hay marido. Pero rigen los mismos
supuestos.

Efectos de la filiación.

La filiación legalmente determinada produce los siguientes efectos:

1.- Da origen a la autoridad paterna.
2.- Da origen a la patria potestad.
3.- Da origen a ciertos derechos hereditarios entre padre e hijo.

El CC trata en títulos distintos la autoridad paterna y la patria potestad, a la primera se refiere en el

título IX del libro 1º, y a la patria potestad trata en el título X. Apartándose así de la tradición común
consagrada por Las Partidas y de los códigos que le sirvieron de guía. El CC francés no distingue entre
autoridad paterna y patria potestad. Según la profesora Graciela Weistein el legislador quiso determinar en
forma precisa la diferencia de aquellos derechos que emanan de la naturaleza, o sea los derechos – deberes
inherentes a la autoridad paterna, de los derechos y deberes que establece la ley, que son los constitutivos de
la patria potestad.

Por otra parte algunos autores sostienen que esta separación entre la autoridad paterna y la patria
potestad se debe a que la madre ejerce la patria potestad a falta del padre, en cambio la madre ejerce
conjuntamente con el padre la autoridad paterna.

La autoridad paterna es el conjunto de derechos – deberes que existen entre los padres y los hijos
relativos a la persona del hijo.

La Patria potestad, de acuerdo al ART.243 CC, es el conjunto de derechos y deberes que la ley
concede al padre o madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.

Los códigos modernos, como el código mexicano, tratan conjuntamente la autoridad paterna y la patria
potestad, y esta última es en esas legislaciones, el conjunto de derechos y deberes que tienen los padres
sobre la persona y los bienes del hijo no emancipado.

En cambio entre nosotros la patria potestad tiene una connotación patrimonial. Bajo la sola vigencia del
CC, estaban sujetos a patria potestad sólo los hijos legítimos (vigente hasta octubre 1999), y el ART.243 CC,
define la patria potestad como el conjunto de derechos que la ley concede al padre o madre legítimos sobre
los bienes de sus hijos no emancipados. La ley 19.585 hace extensiva la patria potestad a todos los hijos cuya
filiación se encuentre determinada.

La comisión de constitución, legislación, justicia y reglamento del Senado, se opuso a la unificación de

la autoridad paterna y de la patria potestad, porque en el proyecto se seguía la posición de la doctrina y se
contemplaba conjuntamente la autoridad paterna y la patria potestad. A pesar de que ambas instituciones
provienen de un mismo hecho, que es la paternidad, y buscan un mismo fin, la protección integral del hijo,
requieren seguir tratamientos distintos, porque miran aspectos distintos; la autoridad paterna a proteger,
cuidar y educar al hijo, la patria potestad a velar por los intereses patrimoniales del hijo. De tal manera que no
primó la opinión mayoritaria de la doctrina.

La autoridad paterna es el conjunto de derechos y deberes que existen entre padres e hijos relativos
a la persona del hijo, estos derechos y deberes se caracterizan por ser:
1) Personalísimos.
2) Recíprocos.
3) Intrasferibles.
4) Intransmisibles.

A falta del padre la patria potestad la debe ejercer la madre, pero no porque la madre la derive del
padre fallecido sino porque la ley se la concede. Sabemos que la transferencia y la transmisibilidad de los
derechos deberes no tienen cabida en el derecho de familia.

5) Irrenunciables. Están establecidos en el interés superior del hijo. Este es el principio que inspira la
ley.

Deberes de los Hijos para con sus Padres:

1) Deber de respeto y obediencia.

2) Deber de cuidado.

Deber de Respeto y Obediencia: El ART.222 CC, establece que los hijos deben respeto y obediencia a
sus padres, y agrega una verdadera declaración de principios. En el inc.2 se consagra el principio que inspira
toda la ley, cual es el interés superior del hijo. Este principio informa las relaciones paterno – filiales.

Deber de cuidado: ART.223 CC, este precepto es muy importante. Aunque la emancipación conceda al
hijo el derecho de obrar independientemente siempre esta obligado a cuidar de sus padres en estado de
ancianidad, de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitare su auxilio. Tienen
derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes en caso de inexistencia o insuficiencia de los
inmediatos descendientes.

153
 Este deber de cuidado se traduce en todas las atenciones de carácter material y espiritual que los hijos
deben tener para con sus padres, y también, dentro de ésta obligación, esta comprendido el deber de prestar
alimentos que tienen los hijos para con sus padres y también para los demás ascendientes en caso de que no
existan, o sean insuficientes, los inmediatos descendientes. La infracción de este deber de cuidado y socorro
constituye una causal de indignidad para suceder, de acuerdo al ART.968 Nº3 CC. También es una causal de
desheredamiento. El desheredamiento es el acto testamentario por el cual se priva a un legitimario del todo o
parte de su legítima, ART.1208 Nº3 CC.

Derechos y Deberes de los Padres para con los Hijos:

1) Deber de Cuidado.
2) Deber de mantener una relación directa y regular con el hijo. Este deber pesa sobre el padre que no
tiene el cuidado personal del hijo.
3) La corrección de los hijos.
4) La crianza y educación de los hijos.

Deber de cuidado personal, crianza y educación de los hijos: En virtud del ART.224 CC, toca de
consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente el cuidado personal, crianza y educación de sus hijos.
En cuanto a los hijos de filiación no matrimonial que han sido reconocidos por uno de los padres, su cuidado
personal (que se llamaba tuición, pero la ley 19.585 no emplea la voz tuición) corresponde al padre o madre
que le haya reconocido.

Si ambos padres han reconocido al hijo habrá que distinguir si viven juntos o separados. Si viven juntos
les corresponde a ambos el cuidado personal del hijo. Si por el contrario viven separados corresponde a la
madre el cuidado personal del hijo. Sin embargo los padres pueden acordar que el cuidado personal de uno o
más hijos corresponda al padre. En este caso la ley está dando cabida a la autonomía de la voluntad. Este
acuerdo es solemne, debe acordarse por escritura pública o en acta extendida ante cualquier oficial del
registro civil, y debe sub inscribirse dentro del plazo de 30 días contados desde el otorgamiento. Este acuerdo
de los padres puede revocarse cumpliendo las mismas solemnidades.

ART.203 CC, cuando la filiación ha sido determinada judicialmente, contra la voluntad del respectivo
padre o madre, éste o ésta queda privado de la patria potestad, y en general e todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le concede sobre la persona y los bienes del hijo o de sus descendientes.

El llamado “perdón del hijo”, opera cuando el hijo ha alcanzado la plena capacidad, de tal manera que
se refiere prácticamente a los derechos sucesorios y al derecho a ejercer la guarda del hijo, pero no se refiere
a la autoridad paterna ni a la patria potestad, porque el perdón del hijo supone que el hijo haya alcanzado la
plena capacidad.

Bajo la sola vigencia del CC, el cuidado personal de las hijas correspondía a la madre, y el cuidado
personal de los hijos varones correspondía a la madre hasta que cumplieran 5 años, cumplidos los 5 años el
cuidado personal de los niños pasaba al padre. La ley 10.271 establece que corresponde a la madre el
cuidado personal de las hijas, y el cuidado personal de los hijos varones menores de 14 años, cumpliendo el
hijo 14 años el cuidado personal pasaba al padre.

La ley 18.802, de 1989, establece que si los padres viven separados el cuidado personal de los hijos
corresponde a la madre, y según quedo establecido en la historia fidedigna de su establecimiento, el
legislador procedió así para no separar a los hermanos. Bajo la sola vigencia del CC, solo podía privarse a la
madre de la tuición o cuidado personal del hijo cuando por depravación de la madre hubiere de temer que el
hijo se pervirtiera. La depravación de la madre era extraordinariamente difícil de acreditar, incluso según
jurisprudencia de nuestros tribunales, el adulterio de la madre no constituia depravación.

La ley 19.585 mantiene la regla, en el sentido que en caso de que los padres vivan separados, sea por
divorcio, nulidad, o porque están separados de hecho; el cuidado personal del hijo corresponde a la madre.
Pero se puede acordar otra cosa según lo señalamos anteriormente. Pero la ley establece que en todo caso,
cuando el interés del hijo lo aconseje o sea indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada,
el juez podrá entregar el cuidado personal al otro padre, pero no puede confiar el cuidado personal al padre o
madre que no hubiere contribuido a la mantención del hijo, pudiendo, mientras el hijo estaba bajo el cuidado
del otro. ART.225 CC.

El profesor Enrique Barros, dice que la clave está en la interpretación que den los jueces al concepto
indeterminado “causa calificada”. Señala que el ART.225 CC, en cuanto entrega el cuidado personal a la
madre no debe entenderse como un derecho de la madre, porque si así fuera el concepto sería
inconstitucional, ya que atentaría contra la igualdad ante la ley. Que la ley entregue la tuición a la madre se
justifica porque de antiguo la mujer es identificada en la mitología con la tierra y con la sabiduría de la
naturaleza. De tal manera que entregar la tuición a la madre significa estar de acuerdo con la naturaleza y la
cultura.

Sin embargo, señala el profesor Barros, en Estados Unidos se realizó un estudio que demuestra que
muchas veces para los hijos es mejor vivir con el padre del mismo sexo, este estudio empírico ha demostrado
que los adolescentes varones que viven con sus padres presentan ventaja respecto de aquellos que viven con
la madre, se adaptan mejor a las circunstancias, demuestran mayor madurez y sentido de cooperación.

154
 El ART.255 CC, no puede entenderse como un derecho que se otorga a la madre, porque un niño no
puede ser una pieza para lograr una negociación económica entre los padres, sobretodo en momentos de
crisis en que la convivencia y la amistad entre los padres ha cesado. De tal manera que existen casos en que
se justifica que la tuición la tenga el padre, los jueces deben interpretar el ART.255 inc.3º CC, no como una
sanción impuesta a la madre sino que deben interpretarlo en función del principio rector, cual es el interés
superior del hijo, consagrado por el ART.242 CC.

La resolución que adopte el juez produce cosa juzgada sustancial provisional, Porque en virtud del
ART.242 CC, puede modificarse en todo caso y tiempo si sobreviene motivo justo y se cumple con los
requisitos legales. En caso de impedimento físico o moral de ambos padres el juez puede confiar el cuidado
personal del niño a otra persona(s) competente(s). En la elección de esas personas preferirá a los
consanguíneos de grado más próximo y sobre todo a los ascendientes, ART.226 CC.

Si se trata de un hijo de filiación indeterminada el juez decidirá a quien corresponde el cuidado

personal de ese niño. Todas estas cuestiones serán resueltas por el juez breve y sumariamente, oyendo a los
hijos y a los parientes. Es competente para conocer de estos juicios relativos a la tuición, de acuerdo con la
ley 16.618 sobre menores, el juez de menores. El procedimiento que establece la ley de menores es un
procedimiento sumario con ciertas particularidades y modalidades propias.

Las resoluciones que se dicten una vez ejecutoriadas deben sub inscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo dentro del plazo perentorio de 30 días contados desde su otorgamiento.
ART.227 CC.

El ART.228 CC, contraviene los principios que inspiran la ley, contraviene normas constitucionales y
tratados internacionales ratificados por Chile. ART. 228 CC: “La persona casada a quien corresponda el
cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el
consentimiento de su cónyuge”. Significa que si se trata de una persona viuda que tiene un hijo del
matrimonio anterior, y su cónyuge conoce la existencia de ese hijo no puede llevarlo al hogar común sin el
consentimiento del otro del cónyuge.

El CC decía que: “La persona casada que tiene un hijo natural no puede llevarlo a la casa sin el
consentimiento del otro cónyuge. Este derecho que tiene el cónyuge es un derecho absoluto”. La comisión de
constitución, legislación, justicia y reglamento del Senado, introdujo esta disposición, el fundamento del
derecho absoluto del otro cónyuge radica en que el legislador pensó que introducir un extraño al hogar común
podría perjudicar la convivencia familiar.

Señalaba que la norma del ART.228 CC, vulnera los objetivos de la reforma, tratados internacionales
ratificados por Chile como la Convención sobre Derechos del Niño, la cual establece la obligación de los
Estados parte de evitar la separación de los niños de sus padres salvo que sea necesario para el interés del
niño. Según el profesor Raúl Alvarez, cuya opinión comparte la profesora Martinic, mejor hubiera sido que ese
hijo no nacido de ese matrimonio pudiera vivir en el hogar común, a menos que el cónyuge que no es padre
de ese niño acudiera a los tribunales y acreditara una causa grave y justificada que impide que el niño viva en
el hogar común. Es decir hubiese sido mucho más lógico invertir la regla.

El padre o la madre que no tiene el cuidado personal del menor tiene el derecho y el deber de
mantener con el menor una relación directa y regular.

El nuevo texto eliminó el concepto de visitas que contemplaba el cc., porque bajo la sola vigencia del
cc. el padre o la madre que no tenia el cuidado personal del menor tenia derecho de visitas, pero quedó
establecido en la historia fidedigna del establecimiento de la ley que la voz visita restringe el ejercicio de este
derecho en cuanto a su forma y a su fondo.

El padre o la madre que no tiene el cuidado personal del menor tiene el derecho y el deber de
mantener con el menor una relación directa y regular, que se ejercerá con la frecuencia y la libertad acordada
con aquel que tiene bajo su cuidado al menor y, en su defecto, con la frecuencia y libertad que el juez estime
conveniente para el hijo. Lo usual es que los padres no se pongan de acuerdo al respecto y quien determine
sea el juez.

Pero el art.229, modificado del cc., faculta al juez para suspender o restringir el ejercicio de este
derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo y ello debe declararlo el tribunal
fundadamente en la sentencia.

El art.241 se refiere al caso del menor ausente de la casa paterna que se haya en urgente necesidad y
no puede ser asistido por el padre o madre que lo tiene bajo su cuidado y dispone que en este caso se
presumen las autorizaciones del padre o de la madre para las suministraciones que le haga un tercero en
razón de alimentos, consideración hecha de suposición social, pero el tercero que haga estas
suministraciones debe dar pronto aviso al padre o madre que tiene al hijo bajo su cuidado y si omite dar aviso
se extingue la responsabilidad del padre o madre.

En cuanto a los gastos de crianza, educación y establecimiento del menor son de cargo de la soc.
conyugal, según vimos en su oportunidad en el art.1740 nº5.

Si no hubiere entre los padres soc. conyugal o no se encuentran casados, cada uno debe contribuir a
los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo según sus facultades y si fallece uno de los padres
estos gastos pasan al padre o madre sobreviviente, es lo que nos dice el art.230.

155
 Pero si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de establecimiento, como vimos en su oportunidad, se
sacarán de sus bienes propios y, en caso necesario, los de crianza y educación, cuidando de conservar
íntegros los capitales en cuanto fuere posible, así lo establece el art.231.

Y si el hijo carece de bienes propios, los gastos de alimentación y educación del hijo, a falta de los
padres o a insuficiencia de los padres, (es decir, que los padres no tienen bienes con los cuales subvenir a las
necesidades del hijo) pasa a los abuelos de una y de otra línea conjuntamente, así lo establece el art.232.

Y en caso que hubiere desacuerdo entre los obligados a contribuir a los gastos de crianza, educación y
establecimiento del hijo, esta contribución será determinada por el juez de acuerdo a las facultades
económicas del obligado, pero el juez puede modificar sus resoluciones de tiempo en tiempo, si varían las
circunstancias, o sea, las sentencias que el juez dicte a este respecto producen cosa juzgada sustancial
provisional, es lo que establece el art.233.

Facultad de corrección.

Subsiste la facultad de corrección que contemplaba el código, pero el nuevo art.234 suprime la
posibilidad que tenían los padres de castigar moderadamente al hijo y en virtud del art.234 los padres tendrán
la facultad de corregir a sus hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Si se
produjere tal menoscabo o se temiese fundadamente que el menoscabo se va a producir, el art. 234 concede
acción popular, cualquier persona puede acudir al tribunal o el tribunal de oficio puede decretar las medidas
en resguardo del hijo, sin perjuicio de aplicar las sanciones que correspondan de acuerdo a la infracción, así
lo establece el art.234 en sus incs.1º y 2º.

Estas normas concilian las facultades del tribunal con lo dispuesto en la ley de menores y en la ley
sobre violencia intra-familiar y en lo prescrito por los tratados internacionales ratificados por Chile,
particularmente en la convención sobre derechos del niño cuyo art.19 establece: Es deber de los estados
proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos
tratos o explotación, incluido el maltrato sexual, mientras el niño se encuentra bajo la custodia de sus padres,
de un representante legal o de cualquier persona que lo tenga a su cargo.

Cuando sea necesario para el bienestar del menor, agrega el art.234, los padres podrán solicitar al
tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el cual no
puede exceder del plazo que le falte para cumplir 18 años de edad. Las resoluciones del juez no pueden ser
modificadas por la sola voluntad de los padres.

En caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, la facultad de corregir al hijo corresponde
a la persona que lo tiene bajo su cuidado.

Derecho-deber de crianza y educación.

La reglas fundamentales son los arts.224 y 236.

Toca de consuno a los padres o al padre o madre sobreviviente el cuidado personal de la crianza y
educación de los hijos.

Si se trata de un hijo de filiación no matrimonial, el cuidado personal de la crianza y educación del

hijo corresponde al padre o madre que lo haya reconocido y si ambos lo han reconocido va a corresponder a
ambos.

Y de acuerdo al art.236, los padres tienen el derecho y el deber, porque este es un derecho-deber, de
educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida.

O sea, el padre desempeña un rol activo en la educación del hijo, no puede limitarse un padre o una
madre a supervigilar la instrucción que recibe el hijo en una escuela, colegio o liceo, porque la educación,
fundamentalmente, y los valores, no se adquieren en los colegios ni en la universidad sino que se adquieren
en el hogar.

Los padres quedan privados de la facultad de educar a los hijos en tres casos:

1.-) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, en cuyo caso a esta persona le
corresponde el derecho-deber de educar al hijo, con anuencia del tutor o curador del menor si no fuere esa
misma persona. Cabe hacer presente que se nombra tutor a los impúberes y curador a los menores adultos.
Así lo establece el art.237.

2.-) Cuando hayan abandonado al hijo, conforme lo prescribe el art.238. Si los padres abandonan al
hijo no pueden ejercer los derecho-deberes personales relativos a la persona del hijo.

3.-) Cuando por su inhabilidad moral hubieren dado lugar a la providencia de separar a los hijos de su
lado, a menos que esta providencia haya sido revocada, así lo establece el art.239.

Y, por último, para terminar con esta materia, el art.240 se pone en el caso de un hijo abandonado por
sus padres que hubiere sido alimentado y criado por otra persona y los padres quisieran recuperar al hijo, en
este caso los padres sólo pueden recuperar al hijo previa autorización judicial y el juez sólo concederá la

156
autorización cuando considere, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo, o sea, no queda al
arbitrio de los padres recuperar al hijo, pero para que los padres puedan retirar al hijo del cuidado de estas
personas, aún cuando cuenten con la autorización judicial, deben pagar previamente los gastos de crianza y
educación tasados por el juez.

Esta regla es francamente criticable, porque aún cuando sea conveniente para el hijo, y así lo ha
estimado el tribunal, el niño queda como una especie de rehén en poder de las personas que lo criaron y
educaron mientras los padres no paguen los gastos de crianza y educación tasados por el juez.

Con esto terminamos el estudio del primer efecto de la filiación que es la autoridad paterna.

2º efecto de la filiación: la patria potestad.

El código distingue claramente entre autoridad paterna y patria potestad, trata de la autoridad paterna
en el título 9º del libro 1º y de la patria potestad en el título 10º del libro 1º. En el proyecto enviado por el
ejecutivo al Congreso Nacional la patria potestad comprendía la autoridad paterna, como ocurre en el derecho
comparado, pero en la comisión de constitución, legislación, justicia y reglamento del Senado se estimó que la
autoridad paterna y la patria potestad debían estar separadas, porque si bien provienen de un mismo hecho,
que es la paternidad y buscan un mismo fin, cual es la protección integral del menor, consideran aspectos
distintos, la autoridad paterna, la protección, educación y crianza del menor y la patria potestad, velar por sus
intereses patrimoniales.

El cc. define la patria potestad en el art.240 como el conjunto de derechos que la ley da al padre o a
la madre legítimos sobre los bienes de sus hijos no emancipados.

El padre que ejerce la patria potestad se llama padre de familia y el hijo sujeto a patria potestad, hijo
de familia.

Bajo el sistema del código los hijos naturales no están sujetos a patria potestad y el padre o la madre
natural puede representar al hijo solamente en su calidad de tutor o curador, con todas las dificultades que
conlleva gestionar el nombramiento de tutor o curador.

La ley 19585, acorde con el principio que la inspira de establecer la igualdad jurídica de todos los
hijos, establece en el art. 243 que la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden
al padre o madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados, o sea, hoy en día todos los hijos están
sujetos a patria potestad, salvedad hecha de algunas excepciones.

La patria potestad no se ejerce en beneficio del padre o madre que la detenta sino en beneficio del
hijo.

Tratándose de la adopción clásica o contractual el adoptante tiene la patria potestad del hijo, pero
carece de uno de los atributos de la patria potestad, que es el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo
y lo mismo ocurre en la adopción simple, reglada por la ley 18703 que fue derogada, pero naturalmente sus
efectos van a subsistir mientras existan adoptados, el adoptante ejerce la patria potestad del adoptado por
adopción simple, pero no tiene el llamado usufructo legal sobre los bienes del adoptado, para evitar
precisamente que la adopción sea un acto egoísta.

Nosotros sabemos que la ley 16620 de 5 de agosto del presente año que establece reglas sobre
adopción de menores, derogó la ley 7613 y la ley 18703 y mantiene solamente la adopción plena.

A partir de la entrada en vigencia de la ley 19585 desaparecen las expresiones “padre de familia”,
“madre de familia” e “hijo de familia”, la ley habla simplemente de hijos no emancipados.

La patria potestad se ejerce sobre los bienes de los hijos no emancipados y sobre los derechos
eventuales del que está por nacer, es decir, sobre los derechos que se le deferirían a la criatura si hubiere
nacido y viviese y que permanecen en suspenso mientras no se efectúe el nacimiento.

Si el nacimiento constituye un principio de existencia la criatura entra en el goce de esos derechos

como si hubiere existido al momento mismo en que se le defirieron, por el contrario, si la criatura muere en el
vientre materno o no sobrevive a la separación un momento siquiera, entrarán otras personas en el goce de
esos derechos como si la criatura jamás hubiese existido, es lo que nos dice el art.77 del código. De manera
pues que el objeto de la patria potestad son los bienes del hijo no emancipado y los derechos eventuales del
que está por nacer.

El proyecto enviado por el ejecutivo al Congreso Nacional contemplaba el ejercicio de la patria

potestad compartida, es decir, ejercía la patria potestad el padre y la madre.

La comisión de constitución, legislación, justicia y reglamento del Senado estimó que el sistema de
patria potestad compartida era sumamente engorroso, por las autorizaciones reciprocas que debían darse los
padres y estableció un sistema distinto.

Si la paternidad o la maternidad ha sido establecida judicialmente contra la oposición del respectivo

padre o madre, éste queda privado de la patria potestad, conforme lo prescribe el art. 203.

157
 Este que llamamos el perdón del hijo, que contempla el inc.3º del art.203, por cierto no se aplica a la
patria potestad, porque para que opere el perdón del hijo éste tiene que haber alcanzado la plena capacidad.

Tampoco ejerce la patria potestad el padre o madre que ha participado en el fraude de falso parto o de
suplantación del pretendido hijo al verdadero, conforme lo prescribe el art.219.

Con la reforma la titularidad de la patria potestad queda entregada en primer término al acuerdo de
los padres, acogiéndose así el principio de autonomía de la voluntad, que se acoge, como vimos también en
su oportunidad, en materia de tuición o de cuidado personal del menor. Sólo a falta de acuerdo entre los
padres la ley determina quien es el titular de la patria potestad y en ciertos casos el titular de la patria potestad
puede estar determinado por resolución judicial.

En consecuencia, la determinación del titular de la patria potestad puede ser convencional, legal o
judicial.

Será convencional cuando los padre de común acuerdo convengan en que la patria potestad le
corresponderá al padre, a la madre o a ambos. Este acuerdo es solemne, debe otorgarse por escritura publica
o por acta otorgada ante cualquier oficial del registro civil, la que debe subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento, así lo establece el
art.244 inc.1º.

Se plantea el problema de saber que rol desempeña la subinscripción de la escritura o del acta en la
inscripción de nacimiento del hijo dentro del plazo de 30 días.

Si estimamos que la subinscripción de la escritura o del acta, que contiene el acuerdo de los padres,
dentro del plazo fatal y perentorio de 30 días desempeña el rol de solemnidad la sanción por la omisión será
la nulidad absoluta o, más aún, la inexistencia, porque el acuerdo no va a existir, pero también puede
sostenerse que se trata de una formalidad por vía de publicidad, en cuyo caso la sanción será la
inoponibilidad. Si estimamos que la subinscripción de la escritura o del acta, extendida ante cualquier oficial
del registro civil, dentro del plazo fatal de 30 días desempeña el rol de solemnidad, el oficial del registro civil
puede oponerse a la subinscripción fuera de plazo, en cambio, si estimamos que es una formalidad por vía de
publicidad, la subinscripción puede efectuarse en cualquier tiempo.

En concepto de la profesora estamos frente a una solemnidad, cuya omisión va a llevar aparejada
más que nulidad absoluta, la inexistencia, porque si no se subinscribe este acuerdo dentro de plazo
simplemente no va a existir patria potestad el los términos que el padre y la madre acordaron. Ella sostiene
esto porque, en primer lugar, porque la ley establece un plazo fatal y perentorio para efectuar la
subinscripción, en segundo lugar, porque la regla es idéntica a la regla del Art.1723, que establece que
cuando los cónyuges mayores de edad desean sustituir el régimen de sociedad conyugal por el régimen de
participación en los gananciales o por el régimen de separación total de bienes o sustituyen el régimen de
separación total de bienes por el de participación en los gananciales o el de participación en los gananciales
por el de separación total de bienes, deben otorgarlo por escritura pública subinscrita al margen de la
inscripción matrimonial dentro del plazo de 30 días y nadie discute que en este caso estamos frente a una
solemnidad.

Sin embargo, hay también un argumento para sostener que la subinscripción dentro del plazo es una
formalidad por vía de publicidad cuya omisión acarrea la inoponibilidad, es la regla del art.246 que nos dice:
Mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo
nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros. De tal manera que hay buenos argumentos para
sostener una u otra opinión y, en todo caso, el precepto del art.244 deja bastante que desear.

A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad. Esta disposición que entrega al
padre el ejercicio de la patria potestad puede considerarse perfectamente inconstitucional, en virtud del art.19
nº2 de la Constitución Política del Estado, que después de la reforma asegura a los hombres y a las mujeres
la igualdad ante la ley, en Chile, dice, ni la ley ni autoridad alguna pueden hacer diferencias arbitrarias.
Vulnera también el tratado que elimina toda forma de discriminación contra la mujer, ratificado por Chile, que
de acuerdo al art.5º de la carta fundamental, los órganos del Estado se han obligado a respetar y promover.

Sin embargo, por resolución judicial, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de los
padres, porque el juez no puede actuar de oficio, el juez puede conferir el ejercicio de la patria potestad al otro
padre o madre y si se trata de la patria potestad compartida, puede radicarla en uno solo de los padres.
Ejecutoriada la resolución que cambia el titular de la patria potestad, debe subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo dentro del plazo de 30 días.

También se plantea aquí el problema de saber si la subinscripción de la resolución que determina el

titular de la patria potestad, dentro del plazo de 30 días contados desde que la resolución queda ejecutoriada,
desempeña el rol de solemnidad o de formalidad por vía de publicidad, los argumentos para sostener una u
otra opinión son los mismos que se acaban de señalar y, por lo tanto, nos remitimos a ellos.

En todo caso el tribuna sólo puede alterar la titularidad de la patria potestad a petición de parte y las
pruebas que se rindan en el proceso deben ser tales que lleven al juez a la convicción de que el interés del
hijo haga indispensable que la patria potestad la ejerza el otro padre o se radique en uno solo de los padres si
los padres la ejercían conjuntamente, es lo que nos dice el art.244 inc.3º.

158
 Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por el padre o la madre que tenga el
cuidado personal del hijo. Es muy importante esta regla, porque bajo la sola vigencia del código, si los padres
viven separados a la madre toca el cuidado personal del hijo, pero la madre no tenía la patria potestad, sino
que tenía que pedirle al juez que se la otorgara.

Hoy en día, si lo padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su
cargo el cuidado personal del hijo y cuando los padres viven separados el cuidado personal del hijo le
corresponde a la madre, pero los padres pueden acordar, en este caso, que la patria potestad le corresponda
al otro padre, o sea, al padre que no tiene el cuidado personal del hijo.

Este acuerdo debe otorgarse por escritura pública o por acta extendida ante cualquier oficial del
registro civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro del plazo de 30 días
contados desde su otorgamiento y también por resolución fundada en el interés del hijo la patria potestad
puede otorgarse al padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo, en este caso la resolución
judicial que lo establezca debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro del
plazo de 30 días contados desde que queda ejecutoriada, es lo que nos dice el art.245.

O sea, esta regla es susceptible de alterarse por voluntad de los padres o por resolución judicial y la
ley de cabida al principio de autonomía de la voluntad, o sea que ahora es hasta por ahí que la ley no acepta
la autonomía de la voluntad en materia de derecho de familia, porque la acepta en materia de tuición, la
acepta en materia de patria potestad.

Si la patria potestad no puede ser ejercida por el padre o la madre debe nombrarse un curador al hijo o
un tutor. Se nombrará tutor cuando el hijo es impuber y se nombra curador cuando el hijo es menor adulto.

Se nombrará un curador o tutor al hijo, para que proteja sus intereses, cuando se trata de hijos que no
tienen determinada su filiación respecto de ninguno de sus progenitores, pero la determinación legal de la
paternidad o de la maternidad pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad y da al padre o
madre la patria potestad, así lo establece el art.249.

También procede nombrar un curador al hijo cuando la paternidad y la maternidad han sido
establecidas judicialmente contra la oposición del respectivo padre y madre, de acuerdo al art.203.

Y en tercer término, cuando los padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad.

De acuerdo a lo que prescribe el art.247, no obstará a la aplicación de las reglas relativas a la patria
potestad el régimen de bienes que pudiere existir entre los cónyuges.

Como hemos visto, el titular de la patria potestad puede variar, de tal manera que el tercero que
contrata con un menor adulto tendrá que pedir un certificado de nacimiento al día, para ver, de acuerdo a la
subinscripción, quien es el titular de la patria potestad.

Los atributos o derechos que confiere la patria potestad al padre o madre que la detenta o la ejerce

La patria potestad confiere al padre o madre que la detenta los siguientes derechos, o los siguientes
atributos como se decía antes:

1º En primer lugar, el derecho legal de goce, sobre los bienes del hijo.
2º En segundo lugar, el derecho de administrar los bienes del hijo.
3º En tercer término, la representación del hijo, en los acto judiciales o extrajudiciales que interesen al
hijo, y también la facultad para autorizarlo para que actúe judicial o extrajudicialmente si el hijo es un menor
adulto.

En realidad de estos derechos sólo tiene el carácter de derecho, el derecho legal de goce sobre los
bienes del hijo, derecho que se confiere al padre o madre que detenta la patria potestad como contrapartida a
que al padre o madre le corresponde el cuidado del hijo y los padres soportan los gastos de crianza,
educación y establecimiento del hijo. En cuanto al derecho de administrar los bienes del hijo o el derecho de
representarlo o de autorizarlo para que actúe en la vida jurídica si el hijo es menor adulto, son con propiedad
cargas o deberes impuestos al padre o madre que ejerce la patria potestad.

Una de las materias que sufrió mayores modificaciones por la Ley 18.802 de 1989 es precisamente la
patria potestad. El código civil, siguiendo al derecho romano, seguía la teoría romana de los peculios y
distinguía entre el peculio industrial o profesional del hijo de familia. El peculio industrial o profesional del hijo
de familia se mantiene y también el código civil distinguía entre el peculio adventicio ordinario y el peculio
adventicio extraordinario.

El peculio adventicio ordinario, estaba compuesto por aquellos bienes respecto de los cuales el padre o
la madre tenían el usufructo. Y el peculio adventicio extraordinario estaba compuesto por aquellos bienes
respecto de los cuales el padre o la madre que detentaba la patria potestad no tenía el usufructo.

De tal manera que la facultad que determinaba a que peculio pertenecía un determinado bien era el
usufructo. La ley 18.802 de 1989 innovó en esta materia y estableció en el artículo 247 que por regla general
la administración y el usufructo corresponden a un mismo titular. La ley 19.585 perfeccionó el sistema.
Estableciendo que el que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá también la
administración y el que sea privado de la administración estará privado del derecho legal de goce. De tal

159
manera que hoy en día el derecho legal de goce y la administración están radicados siempre en un mismo
titular. Así lo establece el artículo 253 del código civil.

Artículo 253 “El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su
administración, y el que se encuentre privado de ésta quedará también privado de aquel.
Si el padre o madre que tienen la patria potestad no puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo el
derecho legal del goce, éste pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecerá
al hijo y se le dará un curador para la administración”

De tal manera que en virtud del artículo 253 del código civil el que ejerza el derecho legal de goce
sobre los bienes del hijo tendrá su administración y el que sea privado de la administración será privado del
derecho legal de goce. De manera que la administración y el derecho legal de goce están radicados siempre
en un mismo titular.

Diferencias entre el usuructo derecho real y el mal llamado usufrusto legal del padre o mdre del hijo d
efamilia.

El código civil hablaba del usufructo legal del padre o madre de familia. En realidad este llamado
usufructo legal no es tal, por que el usufructo legal del padre o madre tiene notables diferencias con el
usufructo derecho real.

1º En primer término, el usufructo es un derecho real, y por consiguiente concede la acción de

persecución como todo derecho real, en cambio el usufructo del padre de familia se ejerce sobre los bienes
del hijo mientras los bienes se encuentran en el patrimonio del hijo, pero, si los bienes salen del patrimonio del
hijo el padre o madre que detenta la patria potestad no tiene derecho de persecución, por consiguiente el
usufructo legal del padre o madre de familia no es un derecho real.

2º Enseguida, el usufructo es perfectamente embargable, en tanto que el usufructo general es

inembargable.

3º El usufructuario, como se vio al tratar del usufructo, debe rendir caución de conservación y de
restitución. El padre de familia no está obligado a rendir caución de conservación o de restitución, solo tiene
que llevar una relación circunstanciada de los bienes del hijo que está administrando.

4º El usufructuario debe efectuar inventario solemne entes de entrar al goce de las cosas. El padre o
la madre que ejerce la patria potestad no está obligado a facción de inventario solemne, sino sólo debe llevar
una relación circunstanciada de los bienes.

5º El usufructuario está obligado a rendir cuenta. El padre o la madre que detenta la patria potestad
no está obligado a rendir cuenta.

6º Por último, el usufructo del padre de familia tiene causales propias de extinción. Esto ha llevado a
la doctrina unánimemente a sostener que el mal llamado usufructo del padre de familia no es sino un derecho
legal de goce.

El derecho legal de goce

El código civil con la reforma habla de derecho legal de goce, sin embargo, en el artículo 252 inciso
final señala que el derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o
madre sobre los bienes del hijo y en cuanto convenga a su naturaleza se regirá supletoriamente por las
normas del Título IX del Libro II. Por lo tanto, no obstante que el código civil habla de derecho legal de goce
este también recibe la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo, y en
cuanto convenga a su naturaleza se rige supletoriamente por las reglas del Título IX del Libro II, es decir, por
aquellas reglas que reglamentan el derecho real de usufructo. Tampoco la ley modificó el artículo 810 que
habla del usufructo legal del padre o madre de familia y tampoco modificó el inciso final del artículo 2466.

Art. 810. El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido,
como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, están sujetos a las reglas especiales
del título De la patria potestad y del título De la sociedad conyugal. O sea, el artículo 810 del código civil habla
del usufructo legal del padre o madre de familia.

Artículo 2466 inciso final: “Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes
de la mujer, ni el del padre o madre de familia sobre los bienes del hijo, ni los derechos reales de uso o de
habitación.” También habla del usufructo legal del padre y tampoco fue modificado.

Definición del derecho legal de goce. El artículo 252 en su inciso 1º define el derecho legal de goce,
que nos dice “El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los
bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de
restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar
su valor, si son fungibles.”

Si analizamos la definición que el código civil da del derecho legal de goce veremos que es muy
similar a la que da del usufructo en el artículo 764.

160
 Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una
cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible

De tal manera que las definiciones son muy similares.

Características del derecho legal de goce: El derecho legal de goce presenta los siguientes
caracteres:

1º En primer lugar, es un derecho personalísimo, como lo establece la definición que de él da el

artículo 252. Por consiguiente es irrenunciable, intransferible e intransmisible.

Corresponde al padre o madre que ejerce la patria potestad y si la patria potestad la ejerce
conjuntamente el padre y la madre se divide entre ellos en partes iguales a menos que ellos establezcan una
división distinta. De manera que la ley permite, cuando el padre o la madre ejercen conjuntamente la patria
potestad, establecer o estipular una división distinta. Así lo establece el artículo 252 en su inciso 4º al decir “Si
la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra distribución, el
derecho legal de goce se dividirá entre ellos por iguales partes.”

2º Enseguida, el titular de este derecho legal de goce, no goza del derecho de persecución, o sea, el
derecho legal de goce se ejerce mientras los bienes están en el patrimonio del hijo, pero si los bienes salen
del patrimonio del hijo, el padre o la madre que ejerce la patria potestad, no puede perseguirlos, porque no es
un derecho real.

3º En tercer término es inembargable

4º En cuarto lugar otorga la administración de los bienes del hijo, porque de acuerdo al artículo 253,
aquel de los padres que ejerza el derecho legal de goce tendrá también la administración y si fuere privado de
la administración será privado del derecho legal de goce.

5º No obliga al padre o madre a rendir fianza o caución de conservación o restitución. Tampoco

obliga al padre o madre a la facción de inventario solemne, pero el titular de la patria potestad debe llevar una
relación circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos. O sea, sólo está obligado a llevar una
relación circunstanciada de los bienes antes de que entre a gozar de ellos. Pero el padre que tuviere hijos
bajo su patria potestad quisiera volver a casarse estamos frente al impedimento de las segundas nupcias, que
como se vio, debe proceder a la facción de inventario solemne de los bienes del hijo que está administrando y
para estos efectos se le nombra al hijo a un curador especial. La sanción si se vulnera el impedimento de las
segundas nupcias, es la perdida del derecho a suceder abintestato y pierde su calidad de legitimario.

Si el titular del derecho legal de goce es una mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, se
considera como separada parcialmente de bienes respecto del ejercicio de este derecho y de lo que su
ejercicio obtenga. Esta separación se rige por las reglas del artículo 150, o sea, nos encontramos frente a otro
caso de separación legal parcial. Tenemos entonces, que si el titular del derecho legal de goce, es una mujer
casada bajo el régimen de sociedad conyugal, se la considera separada parcialmente de bienes respecto del
ejercicio del derecho del derecho legal de goce y de lo que de él obtenga. Esta separación se rige por el
artículo 150 y es otro caso de separación legal parcial.

La razón de ser de esta separación legal parcial, según quedó establecido en la Comisión de
Constitución, legislación, justicia y reglamento del Senado, es que en caso contrario, esto es en el caso de
que no hubiera separación parcial legal, los frutos ingresarían al haber social absoluto, y como el marido
administra la sociedad conyugal, entraría a aprovechar de los frutos haciendo ilusorio el derecho legal de goce
que corresponde a la madre. Por eso, la ley establece que si quien ejerce el derecho legal de goce es una
mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, se considera respecto del ejercicio de este derecho y de
lo que de él obtenga, separada parcialmente de bienes.

6º El derecho legal de goce es, por ultimo, un derecho temporal. Así lo establece el artículo 252 que
define y señala los caracteres del derecho legal de goce.

Artículo 252. El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que consiste en la facultad de
usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y
de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de
pagar su valor, si son fungibles.

El padre o madre no es obligado, en razón de su derecho legal de goce, a rendir fianza o caución de
conservación o restitución, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
124. Pero si no hace inventario solemne, deberá llevar una descripción circunstanciada de los bienes desde
que entre a gozar de ellos

Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad conyugal, ésta se considerará
separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta separación se regirá
por las normas del artículo 150.

Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra

distribución, el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por iguales partes.

161
 El derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre
los bienes del hijo. En cuanto convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título IX
del Libro II”

Sobre que bienes se ejerce el derecho legal de goce

De acuerdo con el artículo 250 este derecho se ejerce sobre todos los bienes de los hijos, con
excepción de los bienes que menciona el mismo artículo 250.

Artículo 250 “La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo,
exceptuados los siguientes:

1º Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria. Los
bienes comprendidos en este número forman su peculio profesional o industrial;

2º Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o
testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la
condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bines el hijo,
y

3º Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento
del padre o madre que tiene la patria potestad.

En estos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre, en conformidad con los artículos 251 y
253.

El goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria
potestad responderá al hijo de la otra mitad.”

El artículo 250 en su inciso 2º en cuanto dice, “los bienes adquiridos por el hijo a título de donación,
herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado...” incurre en una impropiedad de lenguaje,
porque la voz estipular significa pactar, acordar, convenir, el donante o testador no estipula sino que dispone.
La ley igualmente no estipula, sino que establece, prescribe o dispone, la ley no acuerda, no estipula.

El derecho legal de goce se ejerce sobre todos los bienes del hijo exceptuándose los siguientes:

1º En primer término los bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo.

El peculio profesional o industrial está compuesto por todos los bienes que el hijo adquiera en el
ejercicio de todo empleo, profesión, oficio o industria. Respecto de los bienes que forman el peculio
profesional o industrial, el hijo tiene la plena propiedad, y respecto de su peculio profesional o industrial, el hijo
menor adulto se considera mayor de edad y administra y goza libremente de su peculio profesional o
industrial, con la sola limitación de que para enajenar o gravar los bienes raíces pertenecientes a su peculio
profesional requieren autorización judicial, otorgada con conocimiento de causa. Así lo establece el artículo
251.

Artículo 251 “El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio
profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254”

Artículo 254 “ No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con
conocimiento de causa.”

De tal manera que el hijo mayor adulto se considera mayor de edad para la administración y goce de
su peculio profesional o industrial, con la sola limitación que para enajenar o gravar los bienes raíces
pertenecientes a su peculio profesional o industrial requiere de autorización judicial con conocimiento de
causa.

Hay un notable paralelismo entre el peculio profesional o industrial del menor adulto y el patrimonio
reservado de la mujer casada. Estas son instituciones gemelas, que persiguen la misma finalidad, pero existe
una diferencia entre el peculio profesional o industrial del menor adulto y el patrimonio reservado de la mujer
casada.

Para que la mujer casada tenga patrimonio reservado, se requiere que ejerza un trabajo separado de
su marido, en cambio el hijo tiene peculio profesional o industrial aun cuando trabaje en colaboración con el
padre o madre que detenta la patria potestad. Esta es la diferencia que exista entre el peculio profesional o
industrial del hijo menor adulto y el patrimonio reservado de la mujer casada.

Las minas que el hijo descubra de acuerdo a lo prescrito por el artículo 12 del código de minería
también pertenecen al peculio profesional o industrial. Ello es lógico porque la constitución de la propiedad
minera es fruto del trabajo y no de azar. Pero si el hijo adquiere una mina por compraventa, donación,
herencia o legado, la mitad de los frutos pertenece al hijo y la otra mitad al padre o madre que ejerce la patria
potestad, esto porque las minas son susceptibles de agotarse y puede ocurrir que en el ejercicio del derecho
legal de goce se agote la mina, haciendo ilusorio el dominio que el hijo tiene sobre la mina. Por eso la ley

162
establece que la mitad de los productos pertenecen al hijo y la mitad al padre, pero si el hijo descubre una
mina, ella forma parte de su peculio profesional o industrial.

2º No están comprendidos en el derecho legal de goce, los bienes adquiridos por el hijo a título de
donación, herencia o legado, cuando el donante o el testador ha dispuesto que no tenga el goce, el padre o la
madre que ejerce la patria potestad.

3º Enseguida quedan exceptuados del derecho legal de goce del padre o madre que ejerce la patria
potestad, de los bienes que adquiere el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o el
testador ha impuesto la condición de que el hijo se emancipe. La ley interpretando la voluntad del autor de la
liberalidad entiende cumplida la condición, privando al titular de la patria potestad, del derecho legal de goce.

¿Por que la ley entiende cumplida la condición privando al titular de la patria potestad del derecho legal
de goce? Porque la emancipación, que es el hecho que pone término a la patria potestad opera por una causa
legal, y entre las causa legales no está ni puede estar la voluntad de un tercero. De tal manera que la
condición de que el hijo se emancipe, se entiende cumplida en cierto modo por equivalencia, entendiéndose
que la condición se cumple privando al titular de la patria potestad del derecho legal de goce.

4º Quedan excluidas del derecho legal de goce los bien adquiridos por el hijo adquirido a título de
donación, herencia o legado cuando el donante o el testador ha dispuesto expresamente que tenga el goce de
esos bienes el hijo.

5º Por último quedan excluidos del derecho legal de goce las herencias o legados que hayan pasado al
hijo por incapacidad o indignidad o desheredamiento del padre o madre que detenta la patria potestad.

La situación es la siguiente. El hijo adquiere una herencia o legado porque la padre o la madre son
incapaces o indignos de suceder o porque siendo legitimario ha sido desheredado. La incapacidad, la
indignidad y el desheredamiento son sanciones y si el padre o madre que ha sido privado de la herencia o
legado por incapacidad, indignidad o desheredamiento tuviera el goce de los bienes heredados o legados, la
incapacidad, la indignidad o el desheredamiento pesarían a ser letra muerta, por ello en esto caso el padre o
la madre quedan privados del derecho legal de goce.

El artículo 253 en su inciso 2º establece que si el padre o la madre que detentan la patria potestad no
puede ejercer el derecho legal de goce sobre uno mas bienes del hijo este derecho pasa al otro padre, y si
ambos padres estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenece al hijo y debe nómbrasele un curador para
la administración.

De tal manera que cuando el padre o la madre ejercen la patria potestad y no pueden ejercer el
derecho legal de goce sobre uno o más bienes del hijo este pasa al otro padre y si ambos padres se
encontraren impedidos la propiedad plena pertenece al hijo y debe nombrársele un curador para la
administración ( Artículo 253)

Bienes que quedan comprendidos dentro del derecho legal de goce que ejerce la patria potestad.

El padre o madre que ejerce la patria potestad tiene el derecho legal de goce, sobre todos los bienes
del hijo, excepción hecha de los ya mencionados.

Por consiguiente quedan comprendidos dentro del derecho legal de goce los bienes adquiridos por el
hijo a título oneroso siempre que no los haya adquirido con el producto de su trabajo, porque si los adquiere
con el producto de su trabajo van al peculio profesional o industrial.

También forman parte del derecho legal de goce los bienes adquiridos por el hijo a título gratuito
siempre que no se prive al titular de la patria potestad del derecho de goce.

Enseguida quedan comprendidas dentro del derecho legal de goce, los dineros ganados por el hijo en
juegos de azar.

También el padre o madre que detenta la patria potestad tiene el derecho legal de goce de los tesoros
adquiridos por el hijo y por último tiene el derecho legal de goce, las minas adquiridas por el hijo por
compraventa, herencia o legado, pero en este caso existe la limitación respecto de los productos de la mina
porque la mitad pertenece al hijo y la mitad de los productos que ejercen la patria potestad porque los
yacimiento mineros son susceptibles de agotarse.

La administración de los bienes del hijo.

De acuerdo al artículo 253 la administración de los bienes del hijo corresponde al padre o madre que
tenga el derecho legal de goce y en caso de que el padre o madre no pueda ejercer el derecho legal de goce,
este derecho pasa al otro padre, conjuntamente con la facultad de administrar y si ambos estuvieren
impedidos, la propiedad plena pertenece al hijo y debe nombrársele un curador para la administración.

Quedan excluidos de la administración del padre o madre que ejerce la patria potestad los bienes que
forman parte el peculio profesional o industrial del menor adulto, porque como se vio, el hijo menor adulto
respecto de su peculio profesional o industrial se considera mayor de edad, administra y goza con plena
capacidad su peculio profesional o industria, con la sola limitación de que para enajenar o gravar los bienes

163
raíces pertenecientes al peculio profesional o industrial requiere autorización judicial otorgada con
conocimiento de causa.

De acuerdo al ART.253 CC, la administración de los bienes del hijo corresponde al padre o madre que
tiene el derecho legal de goce, pero si el padre o madre, que ejerce la patria potestad no puede ejercer el
derecho legal de goce, la facultad de administrar pasa al otro padre o madre, y si ambos estuvieren impedidos
la propiedad plena pertenece al hijo y debe nombrársele un curador para la administración.

Quedan excluidos de la administración del padre de familia los bienes que forman parte del peculio
profesional o industrial, porque respecto de éste el menor adulto se considera mayor de edad, administra y
goza libremente de su peculio profesional o industrial con la sola limitación que para enajenar o gravar los
bienes raíces, pertenecientes a su peculio profesional requiere autorización judicial otorgada con
conocimiento de causa.

El padre o madre está sujeto a ciertas limitaciones en la administración de los bienes del hijo, estas
son:

1) ART.155 CC, no puede enajenar ni gravar los bienes raíces del hijo aún pertenecientes a su peculio
profesional o industrial sino con autorización judicial otorgada con conocimiento de causa. Cabe destacar que
la ley aquí no exige que los bienes raíces del hijo se vendan en pública subasta, a diferencia con el tutor o
curador que debe vender los bienes raíces del pupilo con autorización judicial y en pública subasta.

2) El padre o madre que ejerce la patria potestad requiere autorización judicial con conocimiento de
causa para enajenar o gravar los derechos hereditarios del hijo. En virtud del ART.255 CC, el padre no puede
hacer donaciones de ninguna parte de los bienes del hijo ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o
repudiar una herencia o legado referida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores
y curadores.

a.-) Donación:

- El padre o madre que ejerce la patria potestad no puede donar, bajo ninguna circunstancia, bienes
raíces del hijo, si lo hiciere la sanción es la nulidad absoluta, porque el ART.402 CC, en este aspecto es un
precepto prohibitivo; de tal manera que aplicando el ART.10 CC, en relación con el ART.1466 CC, que
establece que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por la ley, y en relación con el ART.1862 CC, que
señala como causal de la nulidad absoluta el objeto ilícito, la donación adolece de objeto ilícito.

- En cuanto a la donación de bienes muebles del hijo, puede hacerlo sujeto a ciertas limitaciones que
establece el ART.402 CC: Debe hacerlo previo decreto judicial, y el juez no puede autorizar sino por causa
grave, se entiende por causa grave socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de
beneficencia pública u otro semejante, siempre que esta donación sea proporcionada a las facultades del hijo,
que con ella no sufra menoscabo los capitales reunidos.

b) Arrendamiento:

ART.407 CC, establece que el padre o madre no puede dar en arrendamiento los bienes raíces
urbanos del hijo por mas de cinco años, ni los bienes raíces rústicos por mas de ocho. Ni por mas años de los
que falten al hijo para llegar a la mayor edad. Si el padre da en arrendamiento un bien raíz del hijo por un
plazo superior, en virtud del ART.407 en relación con el ART.255 CC, el contrato no es oponible al hijo o al que
suceda al hijo en el dominio por el tiempo que excediere estos límites.

De acuerdo al ART.407 CC, esta inoponibilidad que faculta al hijo para no reconocer estos contratos
por el exceso del plazo que señala la ley, solo puede hacerla valer el hijo cuando se haya emancipado.
Mientras el hijo esta sujeto a la patria potestad no puede desconocer los contratos de arrendamiento de
bienes raíces que haya efectuado el padre o madre así excedan el plazo legal. El desconocimiento de estos
contratos solo puede hacerlo valer una vez que haya alcanzado la emancipación. Unicamente el hijo puede
oponerse al contrato de arrendamiento celebrado por el padre, por un plazo que exceda el máximo legal,
cuando se ha emancipado y se pretende hacer regir a su respecto ese contrato.

c) Aceptación o Repudiación de una Herencia Referida al Hijo:

La aceptación de una herencia referida al hijo debe hacerla con beneficio de inventario, aunque ello
no tiene mayor importancia porque la ley concede a los incapaces el beneficio de inventario de pleno derecho.
Para repudiar una herencia referida al hijo o un legado de bienes raíces, o muebles que valgan más de un
centavo, requiere autorización judicial con conocimiento de causa. ART.1236 CC.

3) Hay otras limitaciones que emanan de las reglas que el CC establece al tratar de la sucesión por
causa de muerte. Para provocar la partición de bienes en que tenga interés el hijo requiere autorización
judicial, o sea para entablar la acción de partición.

4) Requiere autorización judicial para proceder al nombramiento de partidor, para que proceda la
partición de bienes en que tenga interés el hijo.

El padre o madre responde de culpa leve en la administración de los bienes del hijo. La
responsabilidad se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes en que tiene la administración
pero no el goce, y ello parece un contra sentido porque de acuerdo al ART.253 CC, el padre o madre que tiene

164
el derecho legal de goce tiene también la administración. En aquellos bienes, en que tiene el derecho legal de
goce, su responsabilidad se limita a la propiedad pero no a los frutos.

La administración de los bienes del hijo termina por las siguientes causales:
1) Por la emancipación del hijo.
2) Por la suspensión de la patria potestad decretada por decreto judicial.
3) Cuando el padre, la madre o ambos se hayan hecho culpables de dolo o de grave negligencia
habitual.

Así lo establece el ART. 257 CC, y emplea muy mal el lenguaje, porque habla de “quitar” la
administración al padre, debió haber dicho “privar”.

Hay una diferencia en que el padre incurra en dolo y el padre que incurre en grave negligencia
habitual, para que se le pueda privar de la administración de los bienes del hijo por grave negligencia se
requiere que ésta sea habitual, o sea que haya incurrido en actos repetidos de negligencia grave, en cambio
tratándose del dolo, basta un acto doloso para privar al padre o madre de la administración de los bienes del
hijo. Para que opere esta causal se requiere que una sentencia judicial declare que el padre o madre han
incurrido en dolo o en grave negligencia habitual. La que debe subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo, ésta una formalidad por vía de publicidad.

De acuerdo al ART.258 CC, privado uno de los padres de la administración de los bienes, la tiene el
otro, pero si ninguno de ellos tiene la administración, la propiedad plena pertenece al hijo y se le debe
nombrar un curador para la administración.

Al término de la patria potestad los padres pondrán en conocimiento de los hijos de la administración
que hayan ejercido sobre sus bienes conforme lo prescribe el ART.259 CC. El proyecto decía que “el padre
debía dar cuenta de la administración al hijo”, en la discusión parlamentaria se estimo que ello no era
conveniente porque podía alterar la convivencia familiar y que era innecesario porque el padre lógicamente
siempre va a poner en conocimiento del hijo la forma como está administrando sus bienes. En suma, el padre
o madre que ejerce la patria potestad no está obligado a rendir cuenta de su administración solamente debe
poner en conocimiento del hijo la forma como ha administrado sus bienes.

Representación del Hijo.

El padre o madre que ejerce la patria potestad tiene el derecho, que es más bien un deber, de
representar al hijo, y autorizarlo si es que es menor adulto, en los actos judiciales y extrajudiciales que
interesen al hijo. Si el hijo es impúber, o sea absolutamente incapaz, solo puede actuar representado por el
padre o madre que ejerce la patria potestad. Si el hijo es menor adulto, o sea relativamente incapaz, puede
actuar en la vida jurídica no solo representado sino también autorizado por su padre o madre que ejerce la
patria potestad.

Sin embargo hay ciertos actos que el hijo menor adulto puede realizar con plena capacidad, esto es:

1) Si tiene peculio profesional o industrial, se considera mayor de edad respecto de éste, administra y
goza con plena capacidad de él, con las limitaciones ya vistas, para enajenar o gravar bienes raíces
pertenecientes a su peculio profesional o industrial requiere autorización judicial con conocimiento de causa.

2) ART.262 CC, relacionado con el ART.1004 CC, el hijo puede otorgar testamento, porque éste es una
acto personalísimo, y la facultad de testar es indelegable.

3) Puede realizar actos extra patrimoniales, por ende puede reconocer hijo, contraer matrimonio, pero
necesita del asentimiento de sus padres, esto no es en virtud de la patria potestad sino en virtud de la
autoridad paterna. Si contrae matrimonio sin esta autorización la sanción no será la nulidad.

La representación legal del hijo corresponde al titular de la patria potestad, o sea al padre, a la madre
o ambos. Si ninguno de ellos tiene la patria potestad la representación corresponderá a un curador. En lo que
dice relación con la representación del hijo hay que distinguir entre actos judiciales y actos extra judiciales.

- Actos Extra Judiciales: Nada dice la ley respecto a la forma como debe prestar la autorización el
padre o madre, habrá que concluir que puede prestarla en forma expresa o tácita. A menos que la ley exija
autorización solemne como en el caso del ART.260 inc.2 CC. Si el padre o madre se niega a prestar su
autorización o está imposibilitado para prestarla, el juez no puede suplir la autorización del padre o madre
tratándose de actos extra judiciales a diferencia de lo que ocurre tratándose de actos judiciales, porque el juez
solo puede actuar cuando la ley lo autoriza expresamente y en ninguna parte la ley lo autoriza para suplir ésta
autorización.

El ART.261 CC, establece que los actos y contratos que el hijo realice fuera de su peculio profesional o
industrial y que el padre o madre, que ejerce la patria potestad, autorice o ratifique por escrito, o actúe en
representación del hijo, obligan directamente al padre o madre y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia
del beneficio que hubiere reportado del acto. Para saber los términos en que el padre o madre resultan
obligados habrá que atender a si los padres están casados bajo el régimen de sociedad conyugal o no lo
están:

165
 a) Si los padres están casados bajo el régimen de sociedad conyugal se obligan directamente el padre
o madre de acuerdo a las disposiciones de éste régimen, y subsidiariamente el hijo hasta concurrencia del
provecho o beneficio que hubiese reportado del acto.

b) Si no hay régimen de sociedad conyugal los actos o contratos solo obligan al padre o madre que
haya intervenido en el acto, sin perjuicio del derecho de este padre o madre de repetir en contra del otro en la
parte en que de derecho haya debido el otro padre o madre proveer a las necesidades del hijo. ART.261CC.

 ¿Qué llama la atención de este artículo?

Es una norma bastante curiosa porque altera el principio según el cual el que representa o autoriza no
se obliga, cuando se actúa en representación de alguien resulta obligado el representado no el representante,
sin embargo en esta norma ocurre lo contrario, resulta obligado el representante. La razón de ser de esta
norma es la de proteger al hijo, la ley quiere que cuando el padre o madre represente o autorice al hijo sea lo
suficientemente diligente para que el acto sea beneficioso para el hijo.

 Existe otra norma curiosa el ART.260 CC.

En su inc.1 señala: “ Los actos y contratos del hijo de familia no autorizados por el padre o la madre
que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto en su caso, le obligaran exclusivamente en su
peculio profesional o industrial.” Esta norma es curiosa porque altera los principios generales ya que según
estas el acto sería nulo de nulidad relativa porque el hijo es relativamente incapaz. Sin embargo el acto es
perfectamente válido y obliga al hijo en su peculio profesional o industrial. La razón estriba en que la ley
quiere proteger a los terceros, porque el hijo tiene un peculio profesional, los terceros fueron inducidos por la
situación aparente, la ley protege las situaciones aparentes cuando a ellas se llega de buena fe.

Sin embargo el inc.2 de la misma norma establece una excepción a la regla del inc.1 que constituye
una vuelta a la regla general. “Pero no podrá tomar dinero a interés ni comprar al fiado excepto en el giro
ordinario de dicho peculio, sin autorización escrita de las personas mencionadas, y si lo hiciere no será
obligado por esos contratos sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado del acto.” De tal
manera quien presta dinero a interés al hijo o le vende al fiado no puede responsabilizarlo en su peculio
profesional o industrial a menos que pruebe que el hijo actuó dentro del giro ordinario de su peculio. Dado la
gravedad de estos actos, mutuo con interés y compraventa al fiado, la ley establece una excepción a la regla
general.

- Actos Judiciales: Debemos distinguir,

A) Juicios Civiles,

a.- Según el hijo actúe como demandante.

b.- Según el hijo actúe como demandado.

B) Juicios Criminales.

a.- Según el hijo actúe como querellante.

b.- Según la acción penal se entable contra el hijo.

Juicios Civiles – como demandante: Si el hijo quiere ser demandante no puede parecer en juicio como
actor contra un tercero sino autorizado o representado por el padre o madre que ejerce la patria potestad o
por ambos, cuando ejercen la patria potestad conjunta. Si el padre o madre no pudieren o no quisieren prestar
su autorización para la acción civil que el hijo quiere intentar contra un tercero, puede ser suplida por el juez, y
al hacerlo le dará un curador para la litis. ART.264 CC.

Juicios Civiles – como demandado: El actor debe dirigirse contra el padre o la madre que ejerce la
patria potestad, y si la ejercen en forma conjunta basta con que se dirija en contra de uno de ellos; para que
autorice o represente al hijo en la litis. Si el padre o madre negare su autorización o no pudiera prestarla el
juez puede suplirla y dará al hijo un curador para la litis. ART.265 CC.

Juicios Criminales – cuando la acción penal se dirige contra el hijo: No se requiere la autorización del
padre o madre para proceder criminalmente contra el hijo. Pero el padre o madre que ejerce la patria potestad
está obligado a proporcionar al hijo los auxilios para la litis. ART.266 CC.

Juicios Criminales –como querellante: Se aplica el ART.264 CC. El hijo no puede comparecer sino
autorizado o representado por el padre o madre que ejerce la patria potestad, si la ejercen ambos, por ambos.
Pero en este caso la autorización no puede ser suplida por el juez, ya que el ART.264 inc.2 CC, se refiere
única y exclusivamente a la acción civil que el hijo quiera intentar contra un tercero. En definitiva será el padre
o madre que ejerza la patria potestad quien determine si el hijo entabla o no la acción penal, esto no significa
que el delito va a quedar impune, porque la acción penal normalmente es de acción pública y el juez deberá
instruir el sumario respectivo.

* ¿Qué pasa si el hijo quiere demandar a su padre o a su madre?

Si el hijo tiene interés en litigar contra su padre o madre que ejerce la patria potestad es necesario que
obtenga la autorización del juez, y éste al otorgarla dará al hijo un curador para la litis. Pero el padre o madre
que teniendo la patria potestad litigue con el hijo, sea como demandante o demandado, debe proveerlo de las

166
expensas para la litis, (litis expensas) las cuales se regulan de acuerdo al ART.263 CC, e incidentalmente por
el tribunal tomando en consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las
partes.

Si el padre o madre demanda al hijo, por éste solo hecho, aunque la situación no está prevista por la
ley; la doctrina concluye que lo está autorizando, por ende el juez debe nombrarle un curador para la litis.

Término de la Patria Potestad.

La patria potestad puede suspenderse por las causales que señala el ART.267 CC, a saber:

1) Por demencia del padre o madre que la ejerce, no es necesario que estén declarados en
interdicción.

2) Por la minoría de edad del padre o madre que detente la patria potestad.

3) Por estar, el padre o madre que ejerce la patria potestad, interdicto de administrar sus bienes.

4) Por ausencia o impedimento físico del padre o madre que ejerce la patria potestad, que cause grave
perjuicio a los intereses del hijo, a los cuales el padre o madre ausente o impedido no provee.

El efecto que produce la suspención de la patria potestad es que el padre o madre que la detenta,
queda privado de ésta, la cual pasará al otro padre o madre. Si la patria potestad se suspende respecto de
ambos padres el hijo queda sujeto a guarda, por ende debe nombrársele un guardador.

Cuando la causal de suspensión es la minoría de edad del padre o madre que la ejerce, opera de
pleno derecho. En los demás casos debe decretarse por el juez, con conocimiento de causa, después de
haber oído a los parientes del hijo y al defensor de menores. Así lo establece el ART.268 CC.

Es competente para conocer de la suspensión de la patria potestad, según el ART.26 N°1 de la ley
16.618 sobre menores, es el juez de menores.

Si hubiese cesado la causa que mostró la suspensión, el juez, en interés del hijo, puede decretar que
el padre o madre recupere la patria potestad. La resolución judicialque decreta la suspensión de la patria
potestad, y la que deja sin efecto tal suspensión debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo.

La patria potestad termina por la emancipación del hijo.

- Emancipación del Hijo.

Según el ART.269 CC, la emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la
madre, o de ambos en su caso. Puede ser legal o judicial.

La ley 19.585 derogó la emancipación convencional que operaba por acuerdo entre el padre, la madre
o entre la madre que ejercía la patria potestad y el padre, que tenía poca aplicación práctica. Tuvo mayor
importancia cuando existía la "habilitación de edad", cuando la mayoría de edad se adquiría a los 25 años, en
virtud de la habilitación de edad el mayor de 21 años se consideraba mayor de edad. De esta manera era
requisito previo de la habilitación de edad la emancipación del hijo.

Emancipación Legal: es aquella en virtud de la cual la patria potestad termina de pleno derecho por
concurrir una causal legal.

Emancipación Judicial: se produce por resolución judicial fundada en alguna de las causales que
señala en forma taxativa el ART.275 CC. Estas son causales en que el padre o madre que ejerce la patria
potestad están impedidos de ejercerla porque son moralmente incapaces, incluso muchos casos de
emancipación judicial constituyen delitos civiles o penales.

Causales de Emancipación Legal (ART.270 CC).

1) Por la muerte del padre o madre que ejerce la patria potestad, salvo que corresponda ejercer la
patria potestad al otro.

2) Por el decreto que da la posesión provisoria de los bienes, y si este no procede, la posesión
definitiva de los bienes del padre o madre desaparecido, a menos que corresponda al otro ejercer la patria
potestad.

3) Por el matrimonio del hijo.

4) Por haber cumplido el hijo 18 años.

En estos casos aún cuando la emancipación pone término a la patria potestad el hijo continúa siendo
incapaz, con excepción de la causal N°4 cuando el hijo cumple 18 años, y de la causal N°3, en caso de que el
hijo contraiga matrimonio. Si el hijo es impúber, esto es si es mujer menor de 12 años, y si es hombre menor
de 14 años, se le debe nombrar un curador.

167
 Si es menor adulto procede el nombramiento de un curador.

Causales de Emancipación Judicial (ART.271 CC)

Se produce por resolución judicial fundada en alguna de las causales que señala taxativamente el
ART.271 CC, el cual nos dice: "La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez:

1) Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria
potestad al otro.

2) Cuando el padre o la madre han abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número
precedente.

3) Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca
pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito el juez
estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad.

4) En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria
potestad.

La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de

nacimiento del hijo. Formalidad que se exige por vía de publicidad cuya omisión acarrea la inoponibilidad.

La emancipación es irrevocable, sin embargo la ley 19.585 establece una excepción a este principio,
en los casos en que la emancipación se haya producido por:

- Muerte presunta del padre o madre que la ejerce.

- Sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre que la ejerce.

El juez puede dejar sin efecto la emancipación, pero actuando a petición del padre o madre, siempre
que se acredite fehacientemente la existencia del padre o madre desaparecido, o bien que haya cesado la
inhabilidad. Además debe constar que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.

La revocación de la emancipación procede una sola vez, y la resolución judicial que la decreta y
también la que deja sin efecto tal revocación debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo. Esta una formalidad que se exige por vía de publicidad cuya omisión acarrea la inoponibilidad. ART.272
CC.

- Falta disposiciones transitorias de la ley 19585

- Falta Adopción

ESTADO CIVIL

Introducción.- Esta materia se relaciona con la filiación y se encuentra modificada por la ley 19.585. El
concepto de estado civil no tiene modificación alguna y se encuentra en los artículos 304 y ss del CC.

Art. 304. “El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”.

Características del estado civil.-

1) Constituye un atributo de la personalidad

2) Sólo se refiere a personas naturales

3) Es uno e indivisible

Presenta una unidad porque no se puede tener 2 o más respecto de una misma fuente, por ejemplo,
no puedo ser soltero y casado a la vez, pero sí puedo ser casado e hijo.

Antes tenía teníamos un estado civil de hijo que distinguía entre ilegítimos y legítimos, y dentro de los
ilegítimos en natural y simplemente ilegítimo. Actualmente sólo existe el estado civil de hijo (art 33 cc).

Art. 33. “Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentra
determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código. La ley
considera iguales a todos los hijos”.

La indivisibilidad del estado civil tiene que ver con que es el mismo respecto de todo el mundo, pero se
coordina con la territorialidad de la ley, por ejemplo, me caso en Paraguay y frente a esta legislación soy
casado, pero en Chile soy soltero porque requiero para que tenga efectos de su inscripción.

4) El estado civil está determinado por la ley, por que ella confiere y regula un estado civil a una
persona.

168
 5) Es permanente, es decir, mantengo un estado civil mientras no lo sustituyo por otro. Por ejemplo,
antes los hijos simplemente ilegítimos reconocido por uno o ambos padres pasaban a ser naturales. También
existía la legitimación por el matrimonio posterior.

El estado civil de hijo.-

1) Las modificaciones de la ley 19.585 publicada el 25/10/98 y que empieza a regir un año después
que introduce son:

a) En materia de parentesco. Existe el por afinidad y consanguinidad, y ambos puede ser legítimo e
ilegítimo. El art 28 cc consagraba el por consanguinidad legítimo, en el cual todas las relaciones de filiación
estaban autorizadas por ley.

En la nueva ley el texto del art 28 señala:

Art. 28. “Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una
de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados”.

Adicionalmente se derogaron los arts 29 y 30 cc. El art 29 antiguo se refiere a la consanguinidad

ilegítima, y dice que es aquella que deriva de una relación no autorizada por la ley. El art 30 cc se refería a los
hijos legitimados por matrimonio posterior de sus padres.

Ahora sólo existe el parentesco por consanguinidad, y no se distingue en ninguna cadena si la relación
de la cual emana el parentesco está o no autorizada por la ley.

El parentesco por afinidad legítimo es aquel que existe entre una de dos personas y los parientes
consanguíneos legítimos del otro. Y el ilegítimo es el que existe entre una de dos personas que se han
conocido carnalmente y que no se encuentran bajo una relación de matrimonio y los consanguíneos legítimos
e ilegítimos del otro o las personas casadas y los consanguíneos ilegítimos del otro.

El art 31 nuevo de la ley nos dice que existe el parentesco por afinidad en relación a una de dos
personas que están o han estado casados con los consanguíneos del otro, por lo tanto, la afinidad ilegítima se
eliminó.

Art. 31. “Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer.
La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican
por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón está
en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en
segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer”.

Existe el parentesco por afinidad, y en la nueva ley existen personas que están o han estado casadas.
Esto quiere decir que se amplió el ámbito de aplicación del parentesco por afinidad, y además tenemos que
en el actual cc se va a derogar el art 33 que se refiere a la afinidad ilegítima; se reemplaza por el nuevo art 33
cc. Es lógica tal derogación porque se elimina el parentesco por afinidad ilegítima, y es ilógico regular el cómo
se determinan las líneas y los grados de esa afinidad.

En el fondo, lo que hace es que resume la modificación de la ley, porque señala que sólo existe el
estado civil de hijo. Los arts 35 y 36 tb se derogan porque el art 33 nuevo aclara que sólo existe el e° civil de
hijo, y los arts 35 y 36 se referían a la clasificación de los hijos, y se relacionan con el art 122 cc. Todos estos
arts serán los que sufrirán la modificación.

A su vez, el art 40 nos decía: “Las denominaciones de legítimos, ilegítimos, naturales, que según las
definiciones precedentes se dan a los hijos, se aplican correlativamente a sus padres”.

Por lo tanto, los arts que se refieren a la clasificación del e° civil de los hijos se encuentran derogados y
se refunden en el art 33 nuevo que dice que sólo existe el e° civil de hijo.

La ley 19585 establece el parentesco por consanguinidad y afinidad, eliminando la diferencia entre
los parentescos legítimos e ilegítimos, y esto tiene importancia para los derechos de alimentos y sucesorios.

Esta ley unifica la filiación y deroga la diferencia filiativa entre los hijos, a saber, los hijos de filiación
legítima e ilegítima, y dentro de ésta última la natural y la simplemente ilegítima.

Esta clasificación depende de que medie un acto jdco, que es la legitimación del hijo concebido o
nacido en matrimonio, y legitimados los que se legitiman por matrimonio posterior de los padres. También
están concebidos aquí los hijos de mt putativo (art 122 cc).

Esto está en el art 179 del título 7mo del libro 1er del cc. El art 122 se modificó por la ley 19585, y la
filiación natural se encuentraba en el art 271 cc y son los que son reconocidos voluntariamente por el padre la
madre o ambos mediante una declaración contenida en escritura pública o bien, en la inscripción de
nacimiento o acto testamentario (271 n°1); tb el reconocimiento forzado, que se efectúa por la acción que
presenta el hijo contra el presunto padre y se dicta una sentencia que decreta la paternidad; y por la posesión
notoria en que es necesario 10 años. Tb se constituye el E° civil de hijo natural cuando los hijos obtienen la
declaración de maternidad, y esta declaración se obtiene de una manera más fácil, por que se basa en un

169
hecho real y concreto, que es el parto, (la paternidad, en cambio, se basa en presunciones) se obtiene por el
testimoni fidedigno en que se establece el hecho del parto y la identidad del hijo. Los testimonios son testigos
que presencian el hecho del parto, p ej, el médico o la matrona.

La otra posibilidad es que sean reconocidos por el padre cuando es citado judicialmente por el hijo,
confesando su paternidad. Si no confiensa, todo queda ahí. Lo que viene luego es un juicio de filiación que en
materia de pruebas es más amplio (el hijo de menor edad entabla por el la acción la madre).

La filiación de los hijos simplemente ilegítimos se regulaba en el art 280 cc, y son las 5 situaciones
por la cual se adquiría la calidad de hijo simplemente ilegítimo, y la importancia es para obtener los alimentos
necesarios. Los naturales y los legítimos sólo tienen d° a los alimentos congruos.

Los 5 casos por los cuales se constituye esta filiación son:

1.-) Por un conjunto de testimonios fidedignos

2.-) Hecho que el padre contribuye en la educación
3.-) Concubinato
4.-) Se cita al padre a la presencia judicial (la diferencia es que aquí al padre es citado por 2 veces y
no comparece: para confesar la paternidad, comparece y no confiesa, ahí era ilegítimo).
5.-) Por la concepción del hijo, en la que se presume una vilación, rapto o estupro de la madre.

Con la ley 19585 se unificará la filiación, por eso en el art 23 dice que se deroga todo el título VII al X
del cc del lbro I, por lo tanto todo lo visto no se aplicará.

En la filiación se distingue la matrimonial de la no matrimonial, por lo tanto sólo nace el E° civil de

hijo, eliminándose las categorías existentes. Tanto la filiación matrimonial como la no matrimonial pueden ser
determinada e indeterminada.

Filiación matrimonial

Es aquella cuando existe mt al momento de la concepción o el nacimiento del hijo, así lo establece el
art 180 cc. El inc 2 de este art dice que tb existe filiación matrimonial por posterior mt de los padres, que eran
los hijos legitimados, pero la ley aquí exige un requisito adicional porque no basta que los padres contraigan
mt con posterioridad al nacimiento, como ocurre con los hijos legitimados, sino que la paternidad o maternidad
deben estar previamente determinadas, o bien que medie reconocimiento realizado por ambos padres en el
acto del mt o durante su vigencia (187 cc).

a.-) Filiación matrimonial determinada

La ley presume la filiación matrimonial, no la filiación no matrimonial, y en el art 184 cc entrega las
reglas para establecer cuando la filiación matrimonial es determinada, y en el fondo se refiere a la forma de
determinación de la maternidad y paternidad o ambas. Esta materia es similar al cc antiguo, porque el art 183
cc dice que la maternidad se determina por el hecho del parto no basta este hecho objetivo, sino además que
el nacimiento e identidad del hijo la madre consten en las partidas del registro civil, y es así porque éstas son
la única prueba del E° civil de hijo.

¿Qué pasa si la filiación mt no se det o no se puede det por este medio?

En este caso la maternidad se podrá det mediante el reconocimiento o bien, mediante una sentencia
firme recaída en juicio de filiación.

La det de la paternidad es similar a la que existía en el cc, que se det en base a una presunción,
regulada en el art 180 cc antiguo. Y es cuando el hijo nace después de expirados 180 días subsigtes al mt.
Esta presunción es simplemente legal, y la prueba en contrario deriva del marido cdo acredita que no ha
tenido acceso a la mujer, así, en este caso no reconocerá al hijo como suyo.

El antiguo art 76 cc decía: "......................". En el fondo establecía una presunción de d° en relación a

la concepción: que ésta preceda al nacimiento en no menos de 180 días y en no más de 300 contados hacia
atrás.

La actual ley lo regula en el art 184 cc y señala que se presumen que son hijos del marido los
nacidos después de la celebración del mt y aquellos que nacen dentro de los 300 días subsgtes a su
disolución o divorcio de los cónyuges.

En la primera situación son hijos del marido los nacidos después del mt, pero la presunción no se
aplica cdo el nacio que nace antes de expirar 180 días subsgtes al mt, y el marido no tuvo conocimiento del
estado de embarazo de la mujer, y además debe desconocer judicialmente su paternidad. O sea, no basta
con el hecho del no conocimiento del embarazo, sino que además debe desconocer judicialmente al hijo.

Si aplicamos los arts 183 y 184 cc y se det al marido y las partidas, estamos frente a la filiación mt
det, si no logramos acreditar estos hechos y ha mediado o existía mt es una filiación mt no det. Y esto de la
det importa para los efectos del d° de alimentos.

Filiación no mt: ver art 186 cc

170
 El art 180 inc 1 y 2 señalando cdo estamos en presencia de la filiación mt y en el inc final señala que
en los demás casos frente a la filiación no mt, por tanto, esta filiación existe cdo no existe la filiación mt y
puede ser det (por el reconocimiento del padre, madre o de ambos en los términos del art 187 cc; o por
sentencia judicial recaida en juicio de filiación) o indet (cdo no se dan los supuestos). Vert art 188 cc: la ley
presume reconocimiento.

Pruebas del estado civil

Este es el actual título 17, arts 306 y ss.

Antes el art 305 cc distingía 3 sistemas:

1.-) El e° civil de casado o viudo, de padre, de hijo legítimo, se prueba por las respectivas partidas de
mt, de nacimiento, de bautismo, o de muerte. En el inc 2do decía que la prueba del e° civil de padre, madre o
hijo nat se sujetará a las reglas contenidas en el título 12 de este libro: entonces aquí se recurría al
reconocimiento (que podía ser vol o forzado), a la posesión notoria de e° civil, a testigos, y a la declaración del
padre citado judicialmente (que en el fondo es una confesión, y es el sistema más utilizado).

En el inc 3 dice que la prueba del e° civil de padre, madre o hijo simplemente ilegítimo se sujetará a
lo dispuesto en el art 280 cc. O sea, a través de un conj de testimonios y de antecedentes fidedignos que
permitan det la paternidad o maternidad. La 2da situación es cdo el padre ha contribuido al mantenimiento del
hijo, y la tercera por concubinato notorio y que la concepción haya podido ocurrir durante este concubinato. La
otra posibilidad es cdo el padre ha sido citado judicialmente y no comparece, y finalmente por violación o rapto
(guro) si a la fecha de la concepción corresponde a la fecha de la violación o rapto (cheldiz).

La ley 19585 deroga estas normas y en el fondo la gran reforma es la unificación del e° civil: sólo se
establece en normas para la det del e° civil de padre, madre o hijo. Por lo tanto, el art 305 cc se encuentra
derogado.

Estalecia los medios ppales, y el 309 cc los supletorios. ¿Qué ocurre cdo faltan las partidas? Estos
medios supletorios con otros medios auténticos o por declaración de testigos que hayan presenciadfos los
actos constitutivos de dicho e° civil, o bien por la posesión notoria del e° civil.

Con la ley se elimina este sistema de medios principales y supletorios, así hoy sólo se prueba el e°
de padre, madre o de hijo y se eliminan los medios específicos supletotios, como es los testigos y la posesión
notoria, específicamente para e e° civil de hijo, por que el e° civil de casado se mantiene el reg que existía
(309 cc): o sea, el mt puede acreditarse por otros documentos auténticos, testigos, posesión notoria. Pero
para la prueba del e° civil de hijo sólo se establecen los medios ppales, que son las partidas y los documentos
auténticos, y si no se tienen sólo se puede ejercer la vía del juicio de filiación, en la cual se puede utilizar
como medio gral a los testigos.

¿Cómo se acredita el e° civil de hijo? Por la respectiva partida de nacimiento o por la respectiva
inscripción o subinscripción del acto del reconocimiento, o de la sentencia judicial que se dicte en el juicio de
filiación. Cdo falten estos medios la filiación se podrá probar mediante otros instrumentos auténticos, y si no
se puede acreditar por ninguno de ellos necesariamente se tiene que recurrir al juicio de filiación. Y aquí
existen todo tipo de pruebas: p ej, testigos, posesión notoria y pruebas biológicas (305 cc).

Derechos de Alimentos

Definición: Es el d° que confiere la la ley a una determinada persona para demandar a otra que cuente
con medios para proporcionarle lo que necesite para subsistir modestamente de acuerdo a su posición social,
según los casos, y que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos, salud, movilización, la
enseñanza básica y aprendizaje de alguna profesión u oficio.

Características del d° de alimentos:

1.-) Es intransferible e intransmisible

2.-) Es irrenunciable

3.-) Es imprescriptible (se podrá demandar siempre que se cumplan con los requisitos legales)

4.-) Es inembargable

5.-) No se puede someter a compromiso

6.-) La transacción sobre el d° de alimentos debe ser aprobada judicialmente

La ley 19585 modifica parte de la filiación y como consecuencia de la unificación modifica el

parentesco, derechos de alimentos y sucesorios. Este derecho es uno de los más importantes que nace de
las relaciones de familia y se regula en el título XVIII libro I artículos 321 y siguientes.

Se clasifican los alimentos en:

1) Voluntarios
2) Legales o forzosos

171
 Los voluntarios se dan por una mera liberalidad del alimentante, o sea una persona no obligada por ley
a alimentar a otra lo hace.
Los legales o forzosos son aquellos establecidos o constituídos por la ley.
Esta primera gran distinción es porque ¿qué alimentos regula el CC?
El CC sólo regularía los legales, independientemente de ellos también se encuentran los voluntarios.

Legislación del Código Civil

La modificación del CC no es tan trascendental como la filiación, sino que es una consecuencia de ella,
el CC regula tres aspectos del derecho de alimentos
1) el artículo 321 señala los titulares de los derechos de alimentos
2) requisitos de la obligación del alimentario
3) clasificación de los alimentos, específicamente los forzosos que distinguen en los necesarios y
congruos.

Aquí va la modificación de la ley 19585:

1) Titulares del derecho de alimentos

Para el alimentante es una obligación y para el alimentante un derecho. Por el artículo 321 tiene
derecho a alimento o se deben alimento los cónyuges, ascendientes y descendientes legítimos, los hijos
naturales y la posteridad legítima. Por el artículo 291 la madre ilegítima salvo que abandone al hijo en la
infancia, al hijo una donación cuantiosa que no hubiere sido retenida o revocada y además a adoptantes y
adoptados por la ley 7613 que establece que la adopción simple que regula el derecho de alimentos porque la
adopción simple no constituye estado civil a diferencia de la adopción plena.
La ley 19582 modifica el art 321 pero es una norma lógica como consecuencia de la modificación de
filiación.

2) Requisitos de existencia de la obligación alimentaria

a) Debe existir necesidad por parte del alimentario, o sea la persona beneficiada no debe contar con
medios suficientes para mantenerse a sí mismo.

Así lo establece el artículo 330 CC, y esto se determina por la posición social o medios suficientes para
sustentar la vida.

b) El alimentante debe tener capacidad económica para proporcionar alimento. Así lo establece el
artículo 329 CC

c) Texto expreso de la ley que establezca la obligación de proporcionar alimentos, tal texto está en el
art 321 que indica los titulares de la obligación alimentaria, por lo tanto estas personas se deben alimentos
entre sí. Por ejemplo hijo natural y el alimentante es el que debe acreditar que no cumple con los requisitos
para la pensión alimenticia porque la ley ya establece el supuesto.

3) Clasificación de los alimentos legales o forzosos

Se distinguen los necesarios y los congruos, necesarios son los indispensables para la vida y congruos
son aquellos que se dan conforme a la posición social del alimentario.

La clasificación de los hijos se relaciona porque según la filiación es también el tipo de alimentos, en el
caso del hijo legítimo son congruos, de los hijos naturales necesarios y los ilegítimos con los requisitos de la
ley también tienen derecho a alimentos necesarios.

El artículo 323 que hace la diferencia de los alimentos señala que en cuanto a la ................... son
iguales porque en este inciso final dice que cualquiera de los alimentos comprende la obligación del
alimentante de proporcionar la enseñanza primaria y la de alguna profesión u oficio. Se distinguen los titulares
y en cuanto a la obligaciones colaterales que son equivalentes, pero son equivalentes en cuanto a la
extensión.

Modificación de la Ley 19585

Esta ley simplifica la norma existente en cuanto a derecho de alimentos como una consecuencia lógica
de la igualdad entre los hijos y la eliminación del parentesco ilegítimo, legítimo y natural y el por afinidad
legítimo e ilegítimo y establece la filiación matrimonial y no matrimonial.

De hecho la modificación dice relación con la eliminación de alimentos congruos y necesarios porque
es en atención a las diferencias de tipo de filiación que existen. Los titulares ahora serán en cuanto a titulares
se elimina a los titulares que dice relación con el parentesco legítimo, simplemente ilegítimo y natural, así el
art 321 nuevo establece que son cónyuge, ascendiente, descendiente, hermanos, una donación cuantiosa no
rescindida o revocada.

Requisitos

172
 a.-) Necesidad del alimentario de recibir alimentos, así lo establece el art 330 CC, en cuanto a este
requisito la única modificación de la ley es eliminar la diferencia de alimentos congruos y necesarios. El art
330 nuevo establece:
"....................................................................................

De la redacción de este artículo el actual CC, la ley se presenta para establecer un alimento
complementario porque el artículo 330 dice que los alimentos no se deben sino............por tanto si el
alimentario tienen medios y no suficientes para subsistir por sí mismo se da un derecho de alimento
complementario a aquella parte que le falte para completar lo suficiente para subsistir por sí mismo.

b.-) En cuanto a este segundo requisito que es la capacidad económica del alimentante en el artículo
329 , en esta materia no tiene modificación.

c.-) En cuanto al artículo 321 que es igual, salvo lo que dice relación con el parentesco legítimo,
ilegítimo y natural.

Extensión de la obligación alimenticia

1.-) Se extingue primero por injuria grave, se disminuye o rebaja la pensión alimenticia.

2.-) Injuria atroz extingue la obligación alimenticia, la ley 19585 mantiene el esquema general o sea
injuria grave disminuye los alimentos y las injuria atroz extingue la obligación.

En el art 324 nuevo dice que es injuria atroz las conductas descritas en el art 968 que son indignidades
para suceder, como por ejemplo atentar contra la vida el causante, no toma una conducta general sino que se
remite a otro artículo.

El art 324 nuevo introduce dos elementos no contemplados en el art 324 antiguo:

1.-) En relación a la injuria tiene un atenuante, y es que si tal injuria del alimentario es una
consecuencia de circunstancias graves de la conducta del alimentante el juez no extingue la obligación
alimentaria sino que la disminuye.

2.-) Por el inciso final se establece que queda privado del derecho a pedir alimento el hijo cuando el
padre o madre lo abandone en la infancia, o sea que el padre no tendrá derecho a pedir alimento al hijo
cuando lo abandone y esto sería una causal adicional en que no se da nacimiento a la obligación cuando el
padre solicita pensión al hijo y esto opera ya cuando la filiación se determina en juicio de filiación a través de
sentencia judicial.

La extensión de alimentos en cuanto a su contenido por el art 323 nuevo, debe permitir que la persona
alimentario subsista modestamente de acuerdo a su posición social, esto es referencia a un alimento congruo
porque la ley elimina la diferencia entre alimentos congruos y necesarios y la extensión de los alimentos en la
nueva ley es equivalente a los alimentos congruos. En consecuencia todos los titulares de esta ley tienen
derecho a los alimentos congruos.

La extensión de la obligación alimenticia en cuanto a su duración, o sea el tiempo por el cual el

alimentario tiene derecho a recibir alimentos por regla general es durante toda su vida mientras se mantenga
en estas condiciones y los requisitos que hacen nacer la obligación alimentaria, o sea se conceden por toda la
vida el alimentario siempre que se mantengan las condiciones que dieron origen a la obligación alimentaria,
así se establece en el artículo 332 nuevo inciso 1, por la ley se modifica sólo el inciso 2 que señala una
excepción a esta regla general porque señala que los alimentos concedidos a los descendientes y hermanos
es hasta la edad de 21 años, la modificación no distingue el sexo de los descendientes porque el CC dice que
el hombre mayor de 21 años no puede solicitar alimentos y aquí es hombre o mujer de 21 años que sean
hermanos o descendientes. Este inciso señala una contraexcepción y es que salvo que estudie una profesión
u oficio en este caso se extiende a 28 años, o tengan un impedimento físico o mental, o por circunstancias el
juez determine la necesariedad para su subsistencia, en estos dos últimos casos vuelve a la regla general o
sea por toda la vida del alimentario.

La modificación de la ley se refiere a no distinguir el sexo para otorgar alimentos hasta los 21 años.

Ley sobre pensiones alimenticias

N° 14908 del CPC, complementa el CC en materia de alimentos y tiene modificaciones por la ley
19585, son:

1.-) Todo lo relativo a las diferentes clases de parentesco, elimina la referencia que esta ley hace a los
distinto tipos de parentesco.

2.-) Elimina lo relativo a la diferenciación de alimentos entre necesarios y congruos, refiriéndose sólo a
los alimentos.

Se modifica principalmente:

1.-) En el artículo 3 de esta ley en su inc finalfondo elimina la clasificación entre padre y madre
legítimos y alimentos necesarios o congruos.

173
 2.-) El artículo 4, que se refería a los hijos ilegítimos y en que caso tienen derecho a recibir alimentos,
casos 1, 3 y 5 del artículo 680, en el fondo se eliminó en inciso segundo de este artículo.

3.-) Artículo 5 de esta ley que señala la obligación del oficial del registro civil, de las personas que van
a inscribir al hijo de padre desconocido y los derechos que a éste le corresponden. Esta obligación ahora pesa
en el oficial del registro civil, ellos deben hacer saber a la madre o la persona que inscriba a este hijo de
filiación no determinada los derechos que tiene para obtener la determinación de su filiación en juicio de
filiación.

4.-) Artículo 15 de esta ley, elimina la referencia en este artículo a los distintos tipos de filiación
existente y queda sólo haciendo referencia al cónyuge, hijos y adoptados.

JUICIO DE ALIMENTOS

Se siguen ante los juzgados de menores. Ley Nº 16. 618, modificada por la Ley Nº 18. 802, artículo
48 al 50.- Las reglas generales en el Código Civil. Se pueden demandar alimentos mayores o menores.

1.-) ALIMENTOS MAYORES.- No intervienen menores como titulares, sino que actúa la mujer
respecto del marido, siempre que no cobre alimentos respecto de los hijos, o también puede ser el marido
receptor de la mujer. En cuanto a la TRAMITACIÓN, se realiza de acuerdo al JUICIO ORDINARIO, ante el
juez civil, sin los trámites de réplica y dúplica. Hay un período de observaciones a la prueba de 10 días, antes
de la dictación de la sentencia.

2.-) ALIMENTOS MENORES.- Se refiere a los casos en que la mujer demanda alimentos en conjunto
con sus hijos menores. Es competente el JUEZ DE MENORES que corresponda de acuerdo a la residencia
del menor. No se aplica la regla de distribución de causa.

PROCEDIMIENTO.- Es sumario especialísimo, en que la mujer no requiere patrocinio de abogado y

su demanda debe cumplir con los requisitos del artículo 254 del C.P.C., y de todo escrito judicial.

NOTIFICACIÓN.- Debe ser PERSONAL. Puede ser por el artículo 44 del C.P.C.,- Pero también hay
formas especiales. Si se hace por receptor particular, la resolución será “COMO SE PIDE”. Si no se dice por
quien se notifica, la regla general es que se haga por CARABINEROS o INVESTIGACIONES. Se notifica la
demanda y la resolución que recae sobre ella. La constancia de que el demandado ha sido notificado de la
demanda y de su proveído, debe existir en el expediente antes de la fecha del comparendo.

El JUEZ COMPETENTE es el de la residencia del ALIMENTARIO, pero en caso de cambio de

residencia por abandono del hogar o rapto, es competente el juez del domicilio del ALIMENTANTE. Una vez
interpuesta la demanda, la 1ª resolución que recae sobre ella por regla general es: “Por interpuesta demanda
de alimentos, vengan las partes a comparendo, a la audiencia del día x a las x horas”.

COMPARENDO.- Normalmente lo fija el juez no habiendo plazo establecido. Pueden ser 30, 40, 45
días, pero lo normal es que sea para 2 MESES después. El comparendo se realiza con las personas que
asistan, pero siempre que conste la práctica de la notificación. El comparendo es de CONTESTACIÓN, la cual
podrá ser verbal, de la cual se dejará constancia en el acta del comparendo, o escrita, en que se pide que se
tenga como parte en el proceso, si esto no se pide, se tiene por no contestada.

En el comparendo se debe reiterar la petición de alimentos provisorios solicitada en la demanda. La

parte demandante ratifica la demanda y solicita se fijen ALIMENTOS PROVISORIOS. El demandado contesta
la demanda, sea verbalmente o por escrito, en la mayoría de las veces oponiéndose a ella. El comparendo no
es de CONCILIACIÓN, sin embargo, el juez tratará de que las partes lleguen a un acuerdo.

1.-) SI SE LLEGA A UN ACUERDO.- La pensión se puede fijar en pesos, equivalente a una unidad
reajustable o a una suma de dinero, pero la regla general es que sea un porcentaje de la remuneración que
tiene el marido o el alimentante, o bien, se puede determinar la pensión en ingresos mínimos. Si el trabajador
es dependiente, se enviará un oficio al empleador para que efectúe la retención. Se efectúa la retención
siempre que la pensión esté fijada en un porcentaje del sueldo del demandado.

La mujer puede solicitar la separación de bienes, si el marido obligado al pago de alimentos hubiere
sido apremiado con arrestos por 2 meses por el atraso en los pagos. Según la jurisprudencia, no es sólo la
orden de arresto, sino que se haya arrestado a la persona efectivamente. Si el trabajador es independiente, se
determinan las actividades y ganancias por medio del SII e Investigaciones. Si la persona no trabaja, se
puede demandar al ascendiente legítimo e incluso a su conviviente.

SENTENCIA.- Produce efecto de COSA JUZGADA SUBSTANCIAL (la sentencia puede variar, por
que se basa en una situación económica), y no reúne los requisitos del artículo 170 del C.P.C., sino que
cumple con los del artículo 171 del C.P.C., que corresponden a las sentencias interlocutorias y autos. La
sentencia expresará también la decisión del asunto controvertido y las consideraciones de hecho que sirven
de fundamento al fallo.

2.-) SI NO SE LLEGA A UN ACUERDO.- Se fijan alimentos provisorios, y el juez recibe la causa a

prueba, fijándose como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos los siguientes:

a.-) Capacidad económica de las partes.

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 b.-) Cargas de familia.
c.-) Necesidades del alimentario.

El término probatorio es de 8 DÍAS (sumario). La resolución que recibe la causa a prueba se notifica
por CARTA CERTIFICADA TRANSCRITA, indicando el aviso de haberse dictado la resolución, y copia integra
de la resolución o un extracto de ella si fuere muy extensa. El plazo para presentar la prueba testimonial es
dentro de los 2 PRIMEROS DÍAS del probatorio (hábiles).

La prueba de testigos se toma en el día y hora señalados por el tribunal. La lista de testigos se
acompaña con CITACIÓN, para alegar entorpecimiento en el evento de que no se presenten los testigos. La
citación judicial puede hacerse con apercibimiento de arresto, y se puede practicar por el RECEPTOR
VISITADOR de cada tribunal, CARABINEROS, INVESTIGACIONES, o por RECEPTORES PARTICULARES a
costa del solicitante.

Se puede pedir también la absolución de posiciones, y en éste caso, las preguntas deberán hacerse
en forma ACERTIVA, por que si a la 2ª absolución el citado no concurre, se le da por confeso. La confesión se
puede pedir hasta el fin del término probatorio. El INFORME SOCIAL lo solicita el juez y lo realiza el asistente
social del tribunal, visitando la casa de ambas partes y constatando cual es realmente la situación económica
y las condiciones de vida. El informe social puede ser OBJETADO dentro de 3º DÍA, contados desde la
notificación por carta certificada transcrita. Pueden objetar tanto el demandante como el demandado.
Evacuado el informe social, objetado o no, y transcurrido el plazo para hacerlo, el juez puede dictar sentencia,
en donde analizará las objeciones.

La sentencia se notifica por CARTA CERTIFICADA TRANSCRITA, la copia completa o extracto de la

sentencia e incluso sólo el aviso de haberse dictado sentencia. El plazo para apelar es el mismo, cualquiera
sea la modalidad de la notificación. Si la madre demanda junto con sus hijos, existe un procedimiento que se
llama LITIS EXPENSAS, que es la posibilidad que tiene quien demanda pensiones alimenticias para que el
demandado provea todo lo necesario para llevar el juicio, se tramita por cuerda separada y se notifica de la
litis expensas al demandado.

La demanda de alimentos, tuición y visitas se substancian por cuerdas separadas, aunque tengan los
mismos procedimientos. Si el demandado no tiene para proveer alimentos, se demanda SUBSIDIARIAMENTE
a los ascendientes legítimos de éste. Si el demandado se va de la casa y tiene conviviente, se puede
demandar a ésta, pero sólo después de haber interpuesto demanda en contra de los abuelos del demandado.
La ley no distingue entre hijos legítimos y naturales de primer o 2º matrimonio, por tanto, todos tienen derecho
a demandar alimentos. El derecho de pedir alimentos es IRRENUNCIABLE e IMPRESCRIPTIBLE.

PROCEDIMIENTO DE TUICIONES.- La demanda de tuición tiene el mismo procedimiento que la

demanda de alimentos y de visitas, aunque se tramita por cuerda separada. Tuición significa CUIDADO.
Puede pedir tuición quien no la ejerce, pero la madre no pide tuición por que la ejerce de hecho. Puede
suceder que no exista una separación, sino que fallezca la mujer (no haya matrimonio) y que los hijos queden
con los abuelos maternos. En este caso, el padre siempre tiene derecho a pedir la tuición de los hijos
menores. Si la madre está viva, es casi imposible que le den la tuición al padre.

Para ello, el padre debe probar que la madre yace con otro hombre con escándalo (por ejemplo, hacer
el amor en presencia de los hijos). De no darse ésta circunstancia, el juez no modificará la situación existente.
El procedimiento es el mismo de alimentos, pero siempre conocerá el juez de menores. Si bien el
procedimiento es el mismo, se tramita por cuerda separada, incluso la demanda es otra. En el caso de existir
otro juicio, en un otrosí se pide que se tenga a la VISTA el expediente.

PROCEDIMIENTO DE VISITAS.- El régimen de visitas se establece en favor del padre que no ejerce
la tuición de los hijos. Se puede conceder un régimen de visitas PROVISORIO, mientras dura el juicio. El
régimen de visitas se puede ejercer en la casa materna del menor o retirándolo de ella y posteriormente
devolviéndolo. Si el padre no devuelve a los hijos, la madre puede pedir en el juzgado de menores la entrega
inmediata de los menores. Si el menor no es lactante, se le da un plazo al padre para hacer la entrega, caso
contrario, interviene Carabineros. Pero si el menor es lactante, inmediatamente interviene Carabineros para
rescatar al menor. Para salir del país, los menores requieren autorización de ambas partes.

JUZGADOS DE MENORES.-

1.-) 2º juzgado de menores: A - C.-

2.-) 3º juzgado de menores: D - L.-
3.-) 4º juzgado de menores: M - Q.-
4.-) 5º juzgado de menores: R - Z.-
5.-) 1º y 6º juzgado de menores: Se dedican a materias criminales y para determinar el discernimiento
del menor.

- Falta tutelas y curatelas

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