CUADERNOS DE ANÁUSIS JURíülCO

Igualdad,
Libertad de Expresión
e Interés Público
Editores:
FELIPE GONZÁLEZ
FELIPE VIVEROS

VíCTOR ABRAMOVICH
ALBERTO ADRIANZEN
FERNANDO ATRIA
CHRISTIAN COURTIS
NICOLÁS ESPEJO
ROMINA FAERMAN
RODOLFO FIGUEROA
ROBERTO GARGARELLA
FELIPE GONZÁLEZ
VIRGINIA MENÉNDEZ
RAFAEL OTANO
MARIELA PUGA
GUILLERMO SUNKEL

Escuela de Derecho
Universidad Diego Portales
10
Serie Publicaciones Especiales
La preparación y publicación de los trabajos reunidos
en el presente volumen ha sido posible
ÍNDICE
gracias al apoyo prestado por la
Fundación Ford, en el marco del
Programa de Acciones de Interés Público.

Publicación de la Facultad de Derecho de la

Universidad Diego Portales.
Presentación ............................................................................................................ 7
CUADERNOS DE ANÁLISIS JURíDICO
Igualdad y discriminación
Director responsable: Carlos Peña González Rodolfo Figueroa ...................................................................................................... 9
Comité Editorial: Jorge Correa La garantía de la no discriminación yel principio de igualdad
Mario Garrido
Nicolás Espejo ....................................................................................................... 65
Carlos Peña
Agustín Squella
Mario Verdugo Concepciones de la función judicial: el caso de la igualdad
ante la ley
Las solicitudes de ejemplares pueden hacerse Fernando Atria ..................................................................................................... 111
llegar al Director responsable a Facultad de Derecho,
Universidad Diego Portales, República 105, Santiago, Chile. Homosexuales, Sida y donación de sangre
Fax (56-2) 676 2602. Mariela G. Puga, Ramina Faerman y Virginia Menéndez ............................. 145
ISSN: 0717-5752 Democracia e información
Alberto Adrianzen .............................................................................................. 175
ISBN: 956-7397-03-1

Obra bajo Registro de Propiedad Intelectual El acceso a la información como derecho

Víctor Abramovich y Christian Courtis ........................................................... 197
Inscripción N' 116.903
Leyes de desacato y libertad de expresión
Foto de portada: Felipe González ................................................................................................... 219
Libertad I (detalle), óleo y pasta sobre tela,
Hernán Gana Libertad de los periodistas en los medios
Rafael Otano y Guillermo Sunkel ..................................................................... 265
Octubre 2000
Expresión cívica y "cortes de ruta"
Impreso en los talleres de
AHabeta Artes Gráficas
Roberto GargareUa .............................................................................................. 285
Carmen 1985, Santiago
Nota sobre los autores ..................................................................................... 295
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
 PRESENTACIÓN

Este volumen recoge un conjunto de investigaciones llevadas a

cabo en el marco del Programa Sudamericano de Acciones de Interés
Público, que reúne a una serie de centros académicos y organizacio-
nes no-gubernamentales de Argentina, Chile y Perú. Ellos son la Uni-
versidad de Buenos Aires, la Universidad Nacional del Comahue, la
Universidad de Palermo y el Centro de Estudios Legales y Sociales
(CELS), en Argentina; la Universidad Diego Portales (que hace las
veces de institución coordinadora del Programa) y la Universidad
Católica de Temuco, en Chile; y la Universidad Católica del Perú, la
Universidad de San Agustín de Arequipa y DESCO, en Perú. Se trata
del cuarto libro que el Programa publica, habiéndose abordado en
ellos las acciones de interés público desde distintas perspectivas l .

En su gran mayoría, estos trabajos fueron presentados y discuti-

dos en versiones preliminares en foros sobre temas de interés públi-
co, que el Programa ha efectuado durante los años 1999 y 2000. La
iniciativa de los foros consiste en la sustentación de un espacio periÓ-
dico de debate académico y social de carácter interdisciplinario en el

Los volúmenes anteriores, también editados por la Facultad de Derecho de la Univer~

sidad Diego Portales, fueron "Las acciones de interés público: Argentina, Chile, Co~
lombia y Perú", Felipe González (editor), Cuadernos de Análisis Jurídico Serie Publi~
cacianes Especiales N° 7, Santiago, 1997; "Ciudadanía e Interés Público:· enfoques
desde el derecho, la ciencia política y la sociología", Felipe GonzáJez y Felipe Viveros
(editores}, Cuadernos de Análisis Jurídico N° 8, Santiago, 1998; y "Defensa jurídica del
interés público: enseñanza, estrategias, experiencias", Felipe González y Felipe Vive-
ros (editores), Cuadernos de Análisis Jurídico N° 9, Santiago, 1999,
cual se procura que las perspectivas jurídicas, sociales y políticas del IGUALDAD YDISCRIMINACIÓN
interés público adquieran un papel relevante. Asimismo, dichos foros
se vinculan dinámicamente a las preocupaciones prácticas de la otra
área que desarrolla el Programa, esto es, las clínicas jurídicas de liti-
gación en interés público existentes en cada una de las universidades
integrantes del Programa. Bajo esta nueva modalidad de trabajo
constituida, corno se acaba de decir, por los foros, se han ampliado
los vínculos de las instituciones que pertenecen al Programa con
otras entidades de la sociedad civil, así corno se ha potenciado el RODOLFO FIGUEROA G. *
trabajo que las mencionadas clínicas de interés público llevan adelan-
te en los tres países.

El énfasis en las temáticas de igualdad y libertad de expresión y su

relación con el interés público viene dado, por una parte, por su perti-
nencia en el contexto actual de los países en los que se lleva adelante el
Programa. De hecho, se trata de materias que han sido objeto de casos
que se han litigado o se litigan actualmente por las clínicas jurídicas
del Programa y que han sido objeto de extensos análisis en los foros.
Por otra parte, dicho énfasis está dado también por la centralidad
que, desde el punto de vista conceptual, estos temas poseen dentro
de la amplia gama de problemas que abarcan las acciones de interés
público. Así, la igualdad y la no-discriminación aparecen como ejes o
principios rectores en el tratamiento de los derechos humanos, con el
consiguiente impacto en las acciones de interés público, al tiempo
que la libertad de expresión desempeña un papel crucial no solo por \
sí misma sino por lo que ella representa para la protección de otros
derechos y para la efectiva vigencia del régimen democrático.
PRESENTACIÓN
Este trabajo ha sido elaborado para el Programa de Acciones de
Interés Público, que se está ejecutando actualmente en la Escuela de
Derecho de la Universidad Diego Portales.
El encargo fue producir un trabajo que se refiriera al terna "des-
igualdad y discriminación", aportando categorías analíticas y con-
ceptos que pudieran utilizarse en instancias de diálo.go y debate, pr?-
piciadas y organizadas por el Programa de ACCIOnes de Interes
Público, acerca del tema de la discriminación en nuestro país.

Se trata, en uno y otro caso, de príncipios centrales en la organización
del Estado y de la sociedad, relevantes también desde el punto de vista
de las formas y la calidad de la participación ciudadana y de la transpa-
rencia del quehacer de los actores en la arena política y económica.
Consecuentemente, a través de la presente edición, ofrecernos a la
comunidad académica y profesional del derecho y, en general, a las
organizaciones de ciudadanos y público interesado, una selección de la
reflexión habida en el Programa Sudamericano de Acciones de Interés
Público durante el último período, con la pretensión de contribuir a la
producción de nuevas miradas y formas de acción que permitan, de
cara al nuevo siglo, constituir una práctica legal y constitucional enrai-
zada en la participación y los derechos ciudadanos.
LOS EDITORES
Así, pues, este trabajo no constituye una descripción de la si-
tuación de la discriminación en Chile; lejos de ello, este trabajO es
más bien conceptual. La razón es sencilla: habitualmente, cuando
hablamos de igualdad y de discriminación, solemos entender ':0-
saS distintas; en una situación así, claramente no es pOSIble InICIar
un diálogo fructífero. Por ello, se estimó útil disponer de u:, texto
que pudiera operar corno una suerte de base para contnbUlr a
generar un lenguaje común que nos permitiera avanzar en una
reflexión, de suyo compleja, como es la relativa a temas de dlscn-
minación en nuestro país.
Abogado. Miembro del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Uni~
versidad Diego Portales. Profesor de pregrado en la misma Facultad y profesor en el
Diplomado sobre Recurso de Protección que se dicta en la misma Facultad.
 En el trabajo se expondrán varias razones de la complejidad con-
ceptual del tema, como por ejemplo, la existencia de diversas "con-
cepciones" de igualdad. Es posible que para algunos un caso consti-
tuya una discriminación y que para otros no lo sea, si es que utilizan
o adhieren a diversas concepciones de igualdad. Quiero decirlo de
otra forma: cuando discrepamos con personas acerca de si un deter-
minado caso puede o no considerarse una discriminación, no siempre
la discrepancia se explica porque el otro derechamente no esté a favor
de la igualdad y pretenda apoyar una discriminación; con frecuencia,
suele suceder que las personas suscriben diversas "concepciones" de
igualdad. Este tema se trata en el acápite "Concepto y concepciones
de igualdad". . namente comprensible para personas que no sean abogados m estu-
Sin embargo, no solamente las concepciones de igualdad pueden
variar, sino también lo que puede denominarse "modelos" de igual-
dad. Es decir, puede ocurrir que personas compartan la misma" con-
cepción" de igualdad, pero ello no es garantía de que emitirán un
veredicto concordante a la hora de identificar situaciones de discrimi-
nación. La razón: es posible que suscriban diversos "modelos" de
igualdad, como la igualdad de oportunidades o la igualdad en los
recursos. En este trabajo se mencionan esos modelos y la relevancia
práctica de la multiplicidad de modelos de igualdad.
Estos y otros temas se abordan en la primera parte del trabajo que,
por ello, se intitula "Precisiones conceptuales". En dicha parte se en-
frenta, además, el tema de la "arbitrariedad", esto es, qué se quiere,
decir cuando se dice que una cierta conducta es arbitraria (tema rele-
vante para analizar la discriminación).
Por último, se presenta, porque no es más que eso, el controverti-
do tema de la discriminación positiva para iniciar un debate acerca
de ella, bajo la convicción de que ya está siendo un tema en la agenda
pública en nuestro país.
La segunda parte de este trabajo lleva por título "Dogmática cons-
titucional". Dicha oscura expresión, habitual en el medio de los abo-
gados y jueces, denota un estudio de reglas jurídicas vigentes. En
este trabajo, esas reglas son las que reconocen la igualdad en la Cons-
titución Política de la República. Cabe aclarar que en este trabajo,
más que un estudio de tales reglas, ellas se enuncian y se explica por
qué ellas representan manifestaciones de la igualdad y en qué medi-
da recogen una u otra dimensión de la igualdad. Por otra parte, en
esta sección de dogmática constitucional se abordan categorías rele-
vantes de la igualdad en un sentido "jurídico" o "legal" corno son la
igualdad" en la ley" y "ante la ley".
Se cierra esta sección, y con ello el trabajo, con un excurso, quizá
algo extenso, sobre el tema del precedente. Probablemente la única
razón por la cual se ha dado un tratamiento tan distendido al tema
del precedente, que imagino no es de interés de gran parte de los
lectores de este trabajo, es que en Chile no existe un sistema de prece-
dente obligatorio y, corno se argumenta en este trabajo, esto constitu-
ye una severa lesión de un derecho constitucional de los ciudadanos:
la igualdad ante la ley.
Finalmente, para poner fin a esta presentación, me interesa decir
que he intentado escribir este trabajo utilizando un lenguaje media-
diantes de derecho. Por ello, he intentado, no sé con qué éxito, evitar
oscuridades y giros que habitualmente empleamos cuando conversa-
mos solo entre abogados. Aunque un amigo solía decir que si un
informe está escrito para ser comprendido por un abogado, entonces
puede ser comprendido por cualquier persona.
PRIMERA PARTE
PRECISIONES CONCEPTUALES
I. Discriminación y desigualdad
1. Igualdad y desigualdad
En general, hablaré más de igualdad que de desigualdad. La pala-
bra "igualdad" se puede emplear en varios sentidos referenciales:
a) Igualdad como identidad.
Se puede decir que A es igual a B (A=B). Se trata de un sentido
aritmético, propio de la lógica formaL
b) Igualdad como semejanza.
Alguien puede decir que A es igual a B queriendo significar que A
y B son semejantes, no idénticos pero mu~ parecIdos. Por ejemplo, un
transeúnte que va pasando por un barno de casas de Cierto estIlo
puede decir que son iguales, queriendo significar. no que son idénti-
cas sino muy parecidas o semejantes (porque es ImposIble que sean
idénticas).
c) Igualdad como analogía.
En el campo del derecho, se emplea la expresión "analogía" en un
cierto sentido de igualdad; la analogía implica algún grado de seme-
 janza, de equivalencia, 10 que, ciertamente, será predicable solo res-
pecto de CIertos aspectos que se consideran relevantes. Por ejemplo,
cuando se dIce 9ue A es análogo .a B claramente no se quiere signifi-
car que son ldenhcos smo semejantes en cuanto a ciertos aspectos
relevantes ' .
2. Discriminación
La expresión discriminación se suele emplear en dos sentidos, uno
que podemos llamar "neutral" y el otro "no neutral" en términos
morales o valorativos.
El sentido neutral:
Un primer sentido, que -como dije- podemos denominar "neu-
;,ral" consist" ,e~, separar o distinguir. Es posible emplear la palabra
dlscnmmacIOn . en el senh~o de .separ~~ o distinguir sin implicar
nada acerca de SI tal separacIOn o dIstmcIOn es correcta o incorrecta
cualquiera que sea el punto de vista. Es por esto que sugiero conside~
rar l/neutral" a este sentido de la expresión discriminación.
El sentido no neutral:
Un segundo sentido se puede considerar no neutral en la medida
que se asigna a la discriminación un valor o disvalor moral. Normal-
mente, se trata de un disvalor: discriminar habitualmente implica '
efectuar una ~istinción que se ~onsidera #incorrecta", por supuesto,
desde det;rmmado punto de VIsta. Por ejemplo, cuando se dice que
en cIert~ epoca los blancos discriminaban a los negros, no solamente
se quena deCIr que se efectuaba una diferenciación o separación sino,
fundamentalmente, que esa separación era incorrecta.
Sin en:~argo, es posible que la expresión discriminación tenga una
connotacIOn moral pOSItiva, aunque en un sentido bastante débil. En
efecto, al hablar de distinguir o separar es posible aludir a una capa-
cidad o aptitud intelectiva que, en cuanto tal, es deseable tener en
vez de carecer de ella. Así, se puede decir que alguien discrhnina en
el senhdo de que es capaz de distinguir, en comparación con alguna
0;:ra persona q,:e no posee la habilidad de separar O distinguir en
t~rm~~s cogmhvamente correctos. Una persona puede ser capaz de
dlscnmmar matices en los colores, dimensiones de algún concepto,
1 La diferen:ia entre el s~ntido e} y el b) es que el sentido e) es normativo, puesto que
subyace a el una valoraCIón de aspectos relevantes, El anterior no necesariamente lo es.
en fin. Lo mismose puede aplicar respecto de un instrumento meto-
dológico: se puede decir que una encuesta está mal diseñada porque
no permite discriminar, asumiendo que 10 que es deseable en un ins-
trumento metodológico de ese tipo es que permita discriminar infor-
mación respecto decierta variable.
De estos sentidos, el que me parece se utiliza más frecuentemente
es el negativo: discriminar suele significar separar o distinguir no
debiendo hacerlo; efectuar una distinción incorrecta en términos va-
Islrativos. Se puede decir, también, que discriminar implica atentar
contra la igualdad, 10 que tiene una significación negativa. En efecto,
dado que se da por supuesto que la igualdad es algo deseable, aten-
tar contra ella debe considerarse algo "negativo."
Pues bien, en este sentido moralmente negativo emplearé en gene-
ralla expresión" discriminación" en este trabajo, salvo que se especi-
fique 10 contrario.
Discriminación arbitraria.
A partir de las sugerencias precedentes, la expresión" discrimina-
ción arbitraria", que se utiliza con frecuencia, tendría pleno sentido
en la medida que emplea la palabra" discriminación" en sentido neu-
tral. De 10 contrario, sería redundante y bastaría con hablar de discri-
minación a secas.
3. Diferencias entre discriminación y desigualdad
Sugiero que las expresiones "discriminación" y "desigualdad" no
deben ser consideradas sinónimas. Revisemos un ejemplo:
Si se advierte que algunas personas tienen mejor salud física que
otras o mayores capacidades intelectuales, se puede decir, con algún
rasgo de metáfora, que la naturaleza no las ha dotado de manera
igualitaria; es decir, se podría sostener que en ese caso existe una
desigualdad. Sin embargo, me parecería forzado afirmar que en ese
caso existe una discriminación.
La palabra "igualdad" o "desigualdad" no está necesariamente
orientada a la conducta de los individuos, como sí lo está la expre-
If
sión "discriminación". La expresión "discriminación está conduc-
tualmente transida; no así la palabra ig.ualdad. Discriminar consiste
en una acción u omisión, sea en sentido neutral o no neutral; es decir,
en una conducta. La igualdad-desigualdad no necesariamente tiene
pleno sentido en relación con una conducta.
 4. Igualdad y principio de igualdad.
Un último punto. No e~ lo mismo hablar de "igualdad" que del
pnnclpIO de Igualdad. Este ulllmo llene que ver con una directriz de
conducta, a diferencia de la igualdad que no tiene necesariamente un
sentido conductualmente tematizada, Por lo mismo, cuando se habla
de /1 discriminación" se plantea un contexto discursivo que¡ COmo tal,
se encuentra conceptualmente vinculado con el "principio de igual-
dad" y no con la "igualdad" a secas,
Así la cosas, para hablar de "discriminación" hay que hablar del
"principio de igualdad".
De manera preliminar se puede afirmar que "discriminación" es
aquella situación en la cual se transgrede el principio de igualdad.
Est? afinnación no dice mucho todavía porque no se ha precisado
que sIgmbca ,;1 pnncIpIO de Igualdad, qué exige ese principio y, en
esa VIrtud, q;re es lo que prohíbe o cuándo debe estimarse infringido.
Por esta razon, gran parte de la sección conceptual de este trabajo
estará referida al "principio de igualdad".
n. Principio de igualdad
1. El principio de igualdad como equiparación
y como diferenciación
. En alguna literatura de fácil acceso sobre el tema del principio de
Igualdad -BobbIO, Peces-Barba,> etc.- es posible constatar una distin-
ción entre igualdad formal e igualdad material. Estos autores aclaran
que cuando las constituciones de los países del mundo occidental
reconocen la igualdad (léase principio de igualdad) lo hacen solo en
su dimensión. formal. Acto seguido, algunos autores distinguen di-
menSlOnes al mtenor de la Igualdad formal, como la igualdad como
gene:alidad, la igualdad por equiparación, la igualdad por diferen-
CIaCIOn, la Igualdad procesal, en fin 3. En lo que sigue de este trabajo,
aludIré a la Igualdad (entiéndase, principio de igualdad) en su di-
mensión formal.
2 Bobbio, Norberto. Igualdad y libertad. Trad. de Pablo Aragón R. Editorial Paidós. Barcelo-
na, 1993. Peces~Barba, Gregorio. Los valores superiores. Editorial Tecnos. Madrid, 1983.
3 Un buen ejemplo es Peces*Barba. Ob. cit.
El principio de igualdad, exige conferir un estatuto jurídico que se
traduzca en una igualdad de trato de las personas en el derecho y ante el
derecho. El principio de igualdad exige tratar a l?s personas, como
iguales, dice Dworkin; esto es, con Igual consIderaclOn y respeto.
'Cómo se debe dar aplicación a la exigencia de igualdad de trato?
Me"parece que una buena respuesta está dada po: una ~~tegoría deci-
siva del principio de igualdad: igualdad por eqmparacIOn e Igualdad
por diferenciación. '
Igualdad por equipara'ción:
"La equiparación como manifestación de la igualdad, ante la ley
supone un trato igual de circunsta~clas o de sItuacIOnes no ldentlcas, que,
sin embargo, se estima deben consIderarse melevantes pa,ra el dIsfrute o
ejercicio de determinados derechos o para la aphcacIOn de una mIS-
ma reglamentación normativa"5.
Igualdad por diferenciación:
"La diferenciación puede ser, asimismo, expresión del valor igual-
dad ante la ley. Se trata de una diferenciación en el trato basado en la
existencia de condiciones relevantes respecto a los efectos de las normas.
Esta diferenciación potencia, y no dificulta, la igualdad ante la ley, y
es un elemento de conexión con la igualdad material, puesto que en
el establecimiento de los datos relevantes se puede, en ocasiones,
tener en cuenta criterios de redistribución general que faciliten la
satisfacción de necesidades ... "6.
A partir de esta categoría, se puede comprender que ~l p:incipio
de igualdad exigirá en ciertos casos obVIar CIertas diferenc:as factleas y
equiparar personas y/o situaciones distintas, ca,: ,el obJetIVO de otor-,
gar una igualdad de trato (igualdad por equIparacwn). En otras ocasIO-
nes, y por el contrario, el principio de igu.aldad exigirá recoger diferen-
cias fácticas existentes para efectos de rusenar un estatuto dIferenCIado,
4 Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Trad. Marta Guastavino. Editorial Ariel.
1984. Ver sección referida a "discriminación inversa".
Dworkin distingue entre "tratar como igual" y "dar igual tratamiento". El principio
de igualdad, en su opinión, exigiría solo lo primero, es decir, tratar como igual, pero
no necesariamente dar un igual tratamiento.
5 Peces*Barba. Ob. cit., pp. 152*156. Destacado agregado.
lbíd.
 porque solo de esa manera se puede garantizar la igualdad de trato
(¡gualdad por diferenciación).
Ejemplos
Consideremos algunos ejemplos muy sencillos:
i) Ricos y pobres
No cabe duda que ricos y pobres son diferentes, al menos en
cuanto a sus posibilidades económicas. Supongamos que la tarea 'que
se tIene por delante es establecer derechos políticos. ¿Cómo debe pro-
cederse? La noción del principio de igualdad que se ha presentado
eXIge que las diferencias económicas se obvien y se conceda el mismo
~st~tuto de derechos políticos, equiparándose en un mismo estatuto
]UndICO a las personas ('lue claramente son diferentes y que están en .
slluaclOnes dIferentes) (¡gualdad por equiparación).
Supongamos, ahora, que lo que debe hacerse es diseñar un sistema
tributario. ¿Cómo ha de procederse? En este caso, las diferencias de
rentas entre ric~s y pobre sí deben considerarse relevantes y, por ello,
deben ser recogIdas y debe diseñarse un estatuto diferenciado confor-
me el cual unos deban pagar más que otros, porque -COrno se dijo-
de esa manera se cumple con la exigencia de igualdad de trato (igual-
dad por diferenciación).
ii) Mujeres y hombres
Mujeres y hombres difieren, al menos, en cuanto al género. Supon-
g.amos q~e se trata de asignar derechos civiles y políticos. La diferen-
CI~ de genero no debe .considerarse relevante, de modo que ambos
.generos deben ser "eqUIparados" en la asignación de derechos civiles
y políticos (igualdad por equiparación).
. Lo que ~ebe qu:dar claro es que en unos casos el principio de
Iguald?~ eXIge eqUIparar: ,de modo 1ue. n.o hacerlo (no equiparar) se
tradUCIrla en una mfracclOn a ese prmcIpIO, corno sería si a los hom-
bre~ se les co~ceden menos derechos políticos que a las mujeres (es
deCIr, dIferenCIar en ese caso constituiría una discriminación).
En .otros casos, el rnísmo principio exige diferenciar porque tratar
del mIsmo mo~o .In? diferencIar) implicaría una infracción a la igual-
dad, corno sena SI ncos y pobres tuvieran que pagar la misma canti-
dad de dinero por concepto de impuestos personales (es decir, equi-
parar en este caso constituiría una discriminación).
Es evidente que la gran discusión consistirá en saber o determinar
cuándo debe equipararse y cuándo debe diferenciarse; es decir, cómo
sabernos en qué casos las diferencias fácticas deben ser consideradas
irrelevantes y cómo saber cuándo sí deben ser recogidas esas diferen-
cias, para efectos de diseñar un estatuto diferenciado conducente a la
igualdad de trato.
Este es un problema crucial, pero es un problema de teoría de la justicia,
no un problema conceptual del principio de igualdad. Quiero detenerme
para justificar este punto. Supongamos que estarnos frente a una situa-
ción en que las normas legales no concedan los mismos derechos civi-
les a hombres y mujeres (corno era la situación en Chile hasta hace
poco tiempo) o a blancos y negros (corno ha sido el caso en otros
países). ¿Qué diríamos frente a esa situación? Sin duda, debiéramos
decir que se trata de una discriminación, de una arbitrariedad y debie-
ra sugerirse corregir dicha situación. ¿Por qué? Creo que el alegato de
fondo sería que discriminar a la mujer o a los negros o a cualquier
grupo es injusto. En etcaso de la ley de filiación en Chile -terna al cual
me referiré expresam~nte un poco más adelante-, lo que se argumentó
fue una elemental exigencia de justicia: no es correct07 que unos hijos
tengan más derechos que otros; eso es injusto.
Así las cosas, la pregunta "cuándo debe equipararse y cuándo
debe diferenciarse" es una pregunta por la justicia. Retornando los
ejemplos anteriores, sería "injusto" que los pobres no tuvieran los
mismos derechos civiles y políticos que los ricos, o que tuvieran que
pagar la misma cantidad de dinero nominal por concepto de impues-
tos personales. Por ello, debe equipararse en el primer caso y diferen-
ciarse en el segundo.
Volveré sobre este terna en una seCClOn titulada "Criterios de
relevancia". Por ahora, me interesa dejar en claro lo conceptual: la
equiparación y la diferenciación corno categorías de la igualdad tienen
por objetivo dar un trato igualitario. Un trato igualitario exigirá equi-
parar o diferenciar con el objetivo de evitar los privilegios, de evitar
perjudicar a una persona o a un sector o grupo de personas.
Deseo concluir este acápite con una aclaración. Las categorías
"igualdad por equiparación" e "igualdad por diferenciación" operan
7 En el sentido de Rawls, es decir, 10 correcto tiene que ver con el diseño de las institu-
ciones sociales básicas de una sociedad. Una discusión acerca de lo correcto es una
discusión acerca de la justicia de la instituciones sociales.
 del mismo modo que la conceptualización que menciona Tomás de
Aquino: que las personas sean "iguales bajo ciertos aspectos rele-
vantes". Las personas pueden considerarse "iguales" conforme
est~ punto de vista, únicamente bajo ciertas cualidades o aspectos
estImados relevantes, y CIertamente no podrán estimarse iguales
baJ? detern;unados otros: Como es fácil ~dvertir, esta conceptuali-
zaClOn tomIsta ~upone dIsponer de cntenos de relevancia para po-
der apreCIar la Igualdad, del mIsmo modo como lo requiere la con-
ceptualización de la igualdad "como equiparación" y "como
diferenciación" .
Esa concepció;, tomista es diversa de una variante que se ha difundi-
do en nuestro patS, que me parece errada, y que relataré a continuación.
2. Una noción errada del principio de igualdad
. Creo. que es sumame;'te pertinente revisar una noción del princi-
plO de Igualdad que estImo errada, y creo que es pertinente hacerlo
por dos razones. La primera, porque se trata de una noción bastante
difundida en nuest:o medio; la seg~nda, porque su revisión -por
contraste- permllua comprender mas cabalmente el principio de
igualdad tal como se ha presentado en el N° 1 de esta sección.
L~ noción del principio de igualdad que comentaré se compone de
dos Ideas o d?s .t~SIS cent;a],:s,. una referida al tenor del principio de
Igualdad (que dma ese pnncIplO) y otra referida a la función u objeti-
vo que se asigna a dicho principio.
* Primera tesis (referida al contenido del principio):
El principio de igualdad diría:
'~Debe tratarse de modo igual lo que es igual y de modo diferente lo que
es diferente".
* Segunda tesis (referida a la función del principio de igualdad):
El principio de igualdad:
"Exigiría una igualación fáctica de personas o situaciones.
Es decir, el principio de igualdad exigiría igualar.
Ambas tesis me parecen erradas, como intentaré demostrar breve-
mente. En mi intento, seguiré autores como Peces-Barba, Sen, Alexy.
------------====__.iíiiiiiiiii_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __
2.1. Revisión de la primera tesis:
"Debe tratarse de modo igual lo que es igual y de modo diferente lo
que es diferente. "
Me interesa la segunda parte de este principio: tratar de manera
diferente lo que es diferente. Esta parte me parece errada por una
razón muy sencilla: Ninguna persona es igual a otra y ninguna situación
es igual a otra.
¡ohn Rawls, a propósito de la distribución de los bienes primarios y de
las comparaciones interpersonales, señala cuatro clases principales de va-
riaciones entre las personas: a) variaciones en las capacidades y destrezas
morales e intelectuales; b) variaciones en las capacidades y destrezas físi-
cas, incluidos los efectos de enfermedades y accidentes sobre las habilida-
des naturales; c) variaciones en las concepciones del bien que tienen los
ciudadanos (el hecho de un pluralismo razonable ); d) variaciones en los
gustos y preferencias, aunque estas últimas son menos profundas8•
Dado que todo y todos San diferentes, la primera parte del principio
nunca sería aplicable y siempre habría que diferenciar.
Esto es crucial:
Esa noción de igualdad conduce a justificar cualquier discriminación.
En efecto, ¿cómo tratar igualmente a quienes son por naturaleza dife-
rentes? Blancos, negros, amarillos son diferentes; hombres y mujeres son
diferentes. Entonces, ¡que no todos tengan los mismos derechos civiles!
Por otra parte, esta noción del principio de igualdad que comento
parece adherir a una noción de igualdad como identidad en sentido
descriptivo. Ya hemos señalado que ese acercamiento al tema no re-
sulta apropiado para comprender el principio de igualdad 9 •
2.2. Ejemplos
Me interesa revisar dos ejemplos de actualidad en los cuales se ha
empleado la noción del principio de igualdad que he explicado y que
considero errada:
8 RawJs,. John. Politicalliberalism, Columbia University Press. 1996, p. 184.
" Ver también Amartya Sen, una sección intitulada "Human diversity and basal equali-
ty", en Inequality reexaminated. Harvard University Press. 1995, pp. 19 21.
fi
 i) El proyecto de ley de cultos
El proyecto de ley de libertad de cultos dispone, entre otros aspec-
tos, que todas las iglesias tendrán el mismo estatuto jurídico, a saber,
personalidad jurídica de derecho público.
La Iglesia católica, como se sabe, se ha opuesto tenazmente a este
proyecto, alegando, entre otras cosas, que transgrediría el principio
de igualdad. Además, ha sostenido la misma Iglesia que el reclamo
de las otras iglesias de que se las estaría discriminando sería infunda-
do porque habrían "entendido mal" el referido principio lO . ¿Qué di-
cen los obispos sobre la igualdad? Que el principio de igualdad:
. " ... ha sido invocado por algunos (... ) en forma equivocada, indu-
cIendo a error a algunas personas. El principio exige que se debe dar
trato igual a realidades iguales. (... ) En este caso, nose puede afirmar
que las realidades que este proyecto de ley quiere reconocer como
i~lesias C.. ) sean desde un punto de vista institucional, iguales entre
SI. ( ... ) ... Juzgamos que sería contrario al principio de igualdad el que
se las Igualase a todas, como SI fueran realidades institucionales efec-
tivamente iguales".
Como se puede apreciar, los obispos parecen suscribir aquella no-
ción del principio de igualdad que rezaría: "Tratar de modo igual lo que
es Igual y de modo diverso lo que es diferente". Pues bien, empleando esa
noción, la Iglesia católica argumenta en el inserto citado que, como'
ella no es igual a las demás iglesias, no debe ser sometida al mismo
estatuto. En mi opinión, resulta claro como aquella noción sirvió en
este ejemplo para justificar un trato privilegiado, esto es, una discri-
minación; basta citar la parte final del principio: "tratar de modo
diferente lo que es diferente" y reclamar un trato especial.
ii) Ley de filiación
Como se recordará, el Código Civil .diferenciaba entre los hijos,
considerando a unos "legítimos" y a otros "ilegítimos" y asignaba a
los primeros más derechos que a los segundos. El proyecto de filia-
ción proponía eliminar esa distinción y sus consecuencias. Hubo sec'
tares que se opusieron a ese proyecto invocando el mismo argumento
10 Esta postura apareció en un inserto en el diario El Mercurio, de fecha 27 de mayo de
1999, a nombre de la Asamblea Plenaria de la Conferencia Episcopal de Chile, titulado
"La Igle~ia ~at6lica y.la Ley de Cuitos" (suscriben 27 obispos católicos, 5 arzobispos y
el pro VlcarlO apostólIco de Aysén). De hecho, el inserto contiene una sección intitula-
da "Entender bien el principio de igualdad".
que he reseñado: que los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio
son distintos por naturaleza, de modo que no pueden ser tratados del mlsmo
modo. El principio de igualdad, para ese caso, exigía -se dijo- un
tratamiento diferenciado. No se requiere tener mucha imaginación
para darse cuenta qué sector se oponía a ese proyecto. El argumento
que se presentó en su oportunidad fue el mismo que ahora se presen-
ta contra la ley de culto ll .
Utilicemos esos mismos ejemplos para poner a prueba, ahora, las
dos dimensiones de igualdad que he reseñado: igualdad por equipa-
ración e igualdad por díferenciación:
i) Ley de filiación
El Código Civil diferenciaba entre hijos legítimos e ilegítimos y
distribuía, sobre esa base, derechos de alimentos y derechos heredita-
rios, entre otros aspectos. Lo que debemos preguntarnos es lo si-
guiente: esa diferenciación que efectuaba el Código, ¿correspondía a
una categoría de la igualdad (igualdad por diferenciación) o a una
simple y llana discriminación? (diferenciación arbitraria):
Dicho de otro modo, esa diferenciación legal ¿era una forma de
cumplir con el principio de igualdad o una infracción a él?
En mi opinión, fácil es apreciar que se trataba de una discrimina-
ción porque la diferencia entre los hijos se traduCÍa en asignar diver-
sos derechos a unos y otros, obteniendo como resultado inevitable
que unos quedaran en una situación de privilegio y otros en situa-
ción de perjuicio. Es cuestión de aritmética: si debe repartirse una
herencia, la cuota de los legítimos es el doble de la que corresponde a
los ilegítimos. No puede dudarse que el ilegítimo puede, con razón,
alegar que se lo está perjudicando y que conviene más ser legítimo
que ilegítimo para efectos hereditarios.
El que unos hijos tuvieran más derechos que otros no tenía como
resultado predecible otorgar una igualdad de trato bajo ninguno de
los modelos de igualdad que se comentarán más adelante: ni proveer
igualdad de recursos,' ni garantizar igualdad de oportunidades ni
asegurar igualdad en la satisfacción de necesidades.
11 Para hacer honor a la verdad, no todos los miembros de la Iglesia católica se opusieron
al proyecto. Beltrán VilIegas compareció al Parlamento y estuvo a favor del proyecto, 10
que le valió una dura réplica por los diarios de parte de Orozimbo Fuenzalida.
 ii) Ley de Cultos
Todo lo dicho ~m el epígrafe anterior es aplicable a la ley de cultos:
que la IgleSIa catohca tenga personalidad jurídica de derecho público
y las otras de derecho privado no es una forma de asegurar igualdad
en la aS1~ac:ón de recursos, ni igualdad de oportunidades ni, en
general, mngun tJpo de Igualdad. Solo asegura un privilegio y, por
ello, se trata de una discriminación.
Con estos ejemplos se grafica la relevancia práctica de utilizar con-
ceptos precisos.
Un. últim~ punto en relación con la tesis que estoy comentando.
E~ mI opmlOn, ~o presta mayor utilidad intentar corregir la ver-
SlOn del pnnCIplO a que me he referido, introduciendo la dáusula
"esencialmente", de modo que quede:. "Debe tratarse de modo igual
lo que esenczalmente es zgual y de modo diferente lo que esencialmente es
diferente".
La razón me parece de Perogr~llo: siempre podrá decirse que cier-
tas personas o son esenCIalmente Iguales o son esencialmente diferen-
tes .. En efect?, se puede decir que todas las personas son esencialmen-
te Iguales, mduso al precio de dar como argumento el que estén
conformadas por la ~isma estructura molecular: CHON; un religio-
so, por Su parte, po~na deCIr que todos Son esencialmente iguales en
cuanto todos son hIJOS de DIOS. Del mismo modo, es posible afirmar'
que todos son esencialmente diferentes, invocándose la individuali-
dad que caract,;riza al ser humano. De esta suerte, el principio, en
verdad, resulta mservible.
2.3. Revisión de la segunda tesis
Vayamos ahora a la ~egunda t~sis asignada al principio de igual-
dad., Como se reco:d~ra, esa teSIS estaba referida a la función que
cabna aSIgnar al pnnCIplO de Igualdad, a saber: /a igua/aci6n fáctica de
personas y/o sztuaczones.
En mi opinión, esa tesis es incorrecta. Por lo pronto, cabe adarar
que la fU!,lClón del principio de igualdad es directiva y no. descriptiva.
La fu~clOn IlocuclOnana 12 de los enunciados normativos no es la des-
cnpclOn. Los enunciados normativos los distinguimos precisamente
12 En el sentid~, de Austin, Vid. Cómo hacer cosas con palabras. Editorial Paidós. Trad.
Genaro Carno y Eduardo Rabossi. Barcelona. Reimpresión de 1996.
por su función normativa, o prescriptiva o directiva 13 En efecto, los
enunciados normativos -las normas, sean jurídicas, morales o de tra-
to social- tienen por función dirigir la conducta de los individuos; no
presentan información acerca de la realidad 14.
Revisemos la primera manifestación del principio de igualdad en
la Constitución Política, en la primera línea del artículo 1':
Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
¿Qué significa el principio de igualdad en esa expresión? ¿Signifi-
ca acaso que las personas nacen de talo cual manera? ¿Presenta ese
enunciado una función lingüística realizativamente descriptiva? La
respuesta claramente es negativa. El enunciado constitucional no pre-
tende proveernos de información acerca del algún acontecimiento ge-
nerativo, concerniente a la especie humana, cual sería que todas las
personas nacen iguales en cuanto a ciertos atributos.
Aclarado que el principio de igualdad, manifestado en aquella ex-
presión del artículo 10 de la Constitución tiene una función prescripti-
va y no descriptiva, cabe preguntarse ¿cuál es su función prescriptiva?
La tesis que estoy comentando indicaría que su función sería la
igualación fáctica. Incluso puede citarse un fallo de una Corte de
Apelaciones en el cual se acoge expresamente esa tesis. Señala la
Corte que el principio de igualdad tiene una función de "nivelación
social"15.
Con la cita de Rawls en páginas anteriores, quedaron de manifies-
to los tipos de diferencias fácticas que es posible advertir entre los
individuos. Pues bien, ante esas diferencias, podemos preguntarnos
13 Ver artículo de Rodolfo Figueroa, "La acción de inaplicabilidad y el principio de igual-
dad" en Cuadernos de Análisis Jurídico, N° 31, pág. 358: la.igualdad en un contexto
descriptivo y en uno normativo.
14 Por función se entiende función predominante. Sobre el tema de las funciones del
lenguaje y, en general, sobre la teoría de los actos de habla, debe citarse el clásico,
aunque críptico, Teoría del Lenguaje, de Karl Bühler, Edición Revista de Occidente.
Trad. de Julián Marías. Madrid, edición de 1961); J. Austin, ya citado; J. Seatle, Actos
de Habla. Ediciones Cátedra. Trad. de Luis M. Valdés, 1990, y una serie de comentado-
res, como Carlos Nino, Introducción al Análisis del Derecho. Editorial Afie!, 1983;
Enrico Pattaro, Filosofía del Derecho. Derecho y ciencia jurídica. Instituto Editorial
Reus. Trad. de José IturmendL Madrid, 1980; Jürgen Habermas en sus explicaciones
sobre los actos de habla en Teoría de la acción comunicativa: Complementos y estu-
dios previos. Ed. ReL Trad. Inter Naciones. México, 1993, entre muchos otros.
15 cr.e. contra Cmet, recurso de protección rol 131-86 (6 de octubre de 1986).
dos cosas: i) ¿es posible la igualación fáctica? (¿es fácticamente posi-
ble la igualación fáctica?); ii) de serlo, ¿es deseable?
Para ambas interrogantes yo suscribiría una respuesta negativa.
* En cuanto a la primera, creo que no es posible la igualación fácti-
ca. Por ejemplo, sabemos .que los individuos presentan distintos grados
de inteligencia. ¿Es posible igualar a las personas en inteligencia? Sabe-
mos también que las personas presentan distintos grados de educación.
¿Es posible igualarlas en educación o conocimiento? Creo que sí es posi-
ble intentar reducir desigualdades fácticas, pero no suprimirlas.
Por otra parte, ya hemos visto que el tema de- este trabajo, la dis-
criminación, tiene que ver más con el principio de igualdad que con
la igualdad. Un ideal de igualación fáctica se encuentra conceptual-
mente asociado más a la igualdad que al principio de igualdad, como
ya se ha visto. Finalmente, cabe recordar que estamos trabajando con
la igualdad en su dimensión formal. Pues bien, la igualación fáctica
exhibe una directa relación con la igualdad material y no con la for-
mal, como indica Peces-Barba I6 .
* En relación, ahora, a la segunda interrogante, ¿sería deseable la
igualación fáctica? (de ser posible), sugiero apoyamos en Amartya
Senl7 • Apunta este autor que la diversidad -la desigualdad-, por sí
sola, en las sociedades occidentales, no es-considerada como una carac-
terística negativa. La pluralidad, la diferencia, más bien, se estima"
como un rasgo valioso que es deseable preservar (pluralismo). Volva-
mos sobre las diferencias que mencionó Rawls: variaciones en las capa-
CIdades y destrezas morales e intelectuales; variaciones en las capaci-
dades y destrezas físicas; variaciones en las concepciones del bien que
tienen los ciudadanos; variaciones en los gustos y preferencias.
No me parece un ideal político digno de ser sustentado l8 el procu-
rar que las personas se igualen fácticamente en sus capacidades y
habilidades personales, en sus intereses, en sus proyectos de vida, en
los rasgos de la personalidad.
En todo caso, este es un asunto que puede quedar para la discusión,
puesto que efectivamente existen desigualdades que las sociedades in-
tentan aminorar, como la pobreza, la falta de salud primaria, etc.
16 Los valores superiores. Ob. cito
17 Sen, Amartya. Ob. cit.
18 En esto me sigo apoyando en Sen.
Sugiero dirigir la discusión bajo las siguientes directrices:
* en ciertos casos puede ser deseable y posible "reducir" desigual-
dades fácticas.
* en tales casos, se tratará de una discusión de políticas públicas
focalizadas en los denominados "derechos económicos, sociales y
culturales" .
* esa discusión no está directamente relacionada con el principio
de igualdad formal. Los derechos económicos, sociales y cult~ral<;s
no forman parte de la igualdad formal y, por ello -como se vera mas
adelante-, no son derechos exigibles al Estado l9 .
III. "Pequeñas" dificultades asociadas al principio de igualdad.
Concepto, concepciones y modelos de igualdad
Hemos visto que las categorías de igualdad por equiparación y
diferenciación suscitan el problema de los criterios de relevancia. En
efecto, para équiparar deben considerarse irrelevantes determinadas
diferencias fácticas existentes, y para diferenciar, ciertas diferencias
fácticas existentes deben considerase relevantes2o .
Se ha dicho también que la pregunta por la relevancia es una pre-
gunta por la justicia, de modo que pretender saber cuándo equiparar y
cuándo diferenciar implica pretender saber qué es lo justo. Pues bien,
acerca de lo justo, nos podemos preguntar dos cosas, a lo menos:
i) ¿disponemos de una teoría de la justicia, suficientemente compartida?
ii) ¿disponemos de una teoría de la justicia que habitualmente poda-
mos emplear, al modo de una receta, para resolver problemas de
justicia social?
Sobre el particular, obviamente se iniciará una controversia entre
escépticos y no escépticos y, respecto de estos últimos, sobre cuál es o
son los referentes teóricos que deben seguirse. Por ejemplo, me pare-
19 Por esa razón, algunos juristas sugieren que tales derechos, en verdad, no son derechos
sino, más bien, directrices políticas, que aparecen consagradas en la Constitución.
20 Véase el artículo de Albert Calsamiglia, titulado "Sobre -el principio de igualdad",
publicado en El fundamento de los derechos humanos. Edición preparada por Grego-
rio Peces-Barba. Editorial Debate. Madrid, 1989, pp. 97-100.
 cen particularmente interesantes los desarrollos del constructivismo
moral desarrollados por Rawls, Habermas, Alexy, entre otros, pero
acerca de la adhesión que por tales autores exista en nuestro medio,
me asaltan dudas. En honor a la verdad, más que el no escepticismo,
ha sido el escepticismo meta ético el que ha dominado en la filosofía
occidentaj21
En fin, no me detendré en las dificultades conceptuales que dicen
relación con la teoría de la justicia, sino en algunas referidas particu-
larmente a la igualdad22
1. Concepto y concepción
En primer lugar, se hace necesario recordar la diferencia que existe
entre un concepto y una concepción23 . Una concepción es una forma
de hacer operativo un concepto, de determinar si un concepto se está
aplicando o no.
La importancia de recordar esta distinción reside en que muchas
discusiones y, sobre todo, muchas discrepancias acerca de la igualdad
se explican no porque se suscriban distintos conceptos de igualdad
sino, fundamentalmente, distintas concepciones de la igualdad. Por
ejemplo, dos personas pueden estar de acuerdo en el concepto de
igualdad, incluso -lo que no deja de ser importante- pueden estar de
acuerdo en que la igualdad es un valor digno de Ser respetado y
fomentado pero pueden discrepar acerca de la forma de hacerlo; es"
decir, pueden tener diferencias en la apreciación de cómo la igualdad
debe ser implementada. La discrepancia versará, pues, sobre una
concepción de la igualdad. Esto nos lleva al segundo punto.
Z. Diversidad de concepciones
Existen diversas teorías o concepciones sobre la igualdad. Cabe
distinguir una concepción de igualdad de un modelo de igualdad.
Una concepción, como se ha señalado, consiste en un planteamiento
teórico destinado a hacer operativo un concepto. A. Sen menciona
tres: la igualdad utilitarista, la igualdad del total de utilidad y la
'21 Por ejemplo, puede recordarse aquellas bellas páginas de Kelsen, en su discurso de
despedida de la vida académica en Berkeley, titulado Qué es justicia.
22 Ver, en el artículo de Calsamiglia, la pág. 101. segundo párr<.tfo, atinente a A. E. Pérez-
Luño.
23 Ver RawIs, John. A theory of justice. The Belknap Press of Harvard University Press.
Cambridge, Massachusetts.1971, pp, 5, 6, 9.
--------···--==:::::::=~¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡iiiiíiiiiiiiiiii
¡
_ _ _....7_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __
igualdad rawlsiana. Se trata de concepciones diferentes de la igual-
dad porque permiten entender cumplida o no la exigencia de igual-
dad de una diferente manera. Dicho de otro modo, la igualdad, en la
primera, no se consideraría satisfecha desde el punto de vista de la
segunda ni de la tercera.
Ahora bien, esas diversas concepciones que Sen describe24 se apli-
can a través de algún modelo de igualdad: de oportunidadesi de
recursos, de satisfacción de necesidades; una misma concepción se
puede materializar en diversos modelos y un cambio de modelo no
implica un cambio de concepción.
Existen, por cierto, otras concepciones de la igualdad. Esta diversi-
dad de concepciones es la que le permite a Calsamiglia 25 afirmar que
las concepciones de igualdad son contingentes e históricas.
En este punto vale la pena detenerse. Que las concepciones de
igualdad sean contingentes o históricas significa no solamente que a
través de la historia se han elaborado diversas concepciones de la
igualdad, distintas entre sí, sino que en un mismo momento histórico
pueden coexistir en una sociedad diferentes concepciones de la igual-
dad. Piénsese, por ejemplo, en la justicia y preguntémonos: en Chile,
hoy, ¿impera una única concepción de la justicia? Ciertamente, la
respuesta eS negativa, y lo mismo creo que se puede afirmar respecto
de concepciones de la igualdad. Consideremos algunos ejemplos
muy sencillos para graficar la diversidad de concepciones:
a) Derechos civiles y políticos. En cierto momento histórico -no muy
lejano- no se cuestionaba que solo los hombres y no las mujeres
tuvieran derecho de sufragio, o que solo ciertas personas lo tuvie-
ran, según sus rentas. En cambio, hoy en día esa concepción es
inadmisible. Lo mismo puede decirse en cuanto a los derechos
civiles de los negros, por citar otro ejemplo.
b) Estatuto filiativo. Hoy en día, en las sociedades occidentales no se
discute (salvo algunas minorías en Chile) que los hijos deban tener
el mismo estatuto filiativo, independientemente de las condiciones
de su nacimiento o concepción. Sin embargo, ello no se estimaba
así en el siglo XIX en los mismos países que hoy día rechazan esa
diferenciación.
24 En un artículo titulado "¿Igualdad, de qué?", en Libertad, igualdad y derecho. Confe-
rencias Tanner sobre filosofía moral. Editado por S. M. McMurrin. Editorial AríeL
Traducción de Guillermo Valverde. Barcelona, 1988, pp. 133-156.
25 Ob. cit., p. 100.
 el Matrimonio heterosexual. Creo que este puede ser otro buen
ejemplo. En nuestros días, no pueden contraer matrimonio dos
personas del mismo sexo, y muchos estiman que esa prohibición
no puede considerarse uria discriminación arbitraria. Sin embar-
go, nadi~ puede asegurarnos que, en unos años más, o en algunos
SIglos mas, ya no se entIenda aSI y se admita al matrimonio ho-
mosexual.
Lo que estos ejemplos revelan es el.carácter histórico, variable y
contingente de las concepciones de igualdad. En efecto, hoy en día se
considera una discriminación que en el siglo pasado no se concediera
derechos ci;iles y P?líticos a mujeres y hombres, aunque en esa épo-
ca no se estImara aSl; tal como hoy en día no se suele considerar una
26
discriminación que los homosexuales no puedan casarse ni adoptar
hijos, aunque es posible que el próximo siglo sí se estime así (es decir
que en el próximo siglo tengamos respecto de la homosexualidad l~
misma perspectiva que hoy tenemos respecto de la situación de la
mujer o los negros, etc.). Esto es 10 interesante de las concepciones de
igualdad. Las personas de este tiempo, cuando estudian las institu-
ciones d~ otro tiempo y consideran que eran discriminatorias, pue-
den sentIrse tentadas a pensar que las personas de ese tiempo obra-
ron de mala fe y Con la intención explícita de discriminar. Pero lo más
probable es q~e no haya sido asÍ. No es razonable pensar que Andrés
Bello haya dIseñado un estatuto filiativo con una inspiración que
fuera en contra de las concepciones dominantes en su época. Al con-
trario, de acu~rdo con es~s concepciones, los hijos nacidos dentro y'
fuera del matnmomo deblan tener dlstmtos derechos. Lo mismo pue-
de decirse hoy en día respecto de los homosexuales.
Sugiero el siguiente ejercicio: Usted, lector, por favor responda las
siguientes preguntas:
a) ¿apoya la idea de que los homosexuales puedan casarse y, even-
tualmente, adoptar niños?
b) Si su respuesta es negativa, i) ¿cree usted estar obrando de mala
fe?, ii) ¿cree usted que está siendo discriminatorio?
Evidentemen;e, las alternativas frente a la pregunta a) son dos,
pero conSIderare solo una respuesta negativa, para poder pasar a las
26 Quiero decir que la mayoría no considera que es una discriminación, porque clara-
mente Jos homosexuales sí 10 estiman aSÍ; sin siquiera mencionar que esa mayoría no
es homosexual, lo que c.uestiona seriamente su imparcialidad,
preguntas bajo la letra b). El punto que deseo probar es que si al-
guien responde negativamente a la pregunta a), seguramente respon-
derá negativamente a las preguntas bajo la letra b). Cabe la posibili-
dad de que alguien responda afirmativamente a dichas preguntas,
pero asumo que será una minoría. Así, pues, si alguien responde
negativamente a tales preguntas, es decir, si cree no estar obrando de
mala fe ni siendo discriminatorio, entonces quedará demostrado el
carácter histórico y contingente de las concepciones de igualdad, de
los estándares que 'Se consideran apropiados para determinar si se
han producido infracciones a la igualdad, sea cuando se haya equipa-
rado habiendo debido diferenciarse, sea que se haya diferenciado ha-
biendo debido equipararse.
Por 10 tanto, una argumentación destinada a persuadir acerca de qué
deba considerarse conforme con el principio de igualdad, qué sea rele-
vante o irrelevante, arbitrari.o o discriminatorio, será sumamente com-
pleja; no será fácil demostrar, sin recurrir a la contingencia, que determi-
nadas diferencias son arbitrarias, de una manera clara e inequívoca.
3. Diversos modelos de igualdad
No solo existen distintas concepciones de igualdad sino, además,
10 que podemos denominar diversos modelos de igualdad. Un mode-
lo de igualdad identifica una variable respecto de la cual se aplica
una concepción de la igualdad. Sen la denomina" espacio"27. Los es-
pacios de igualdad son excluyentes entre sí, tal como lo son las diver-
sas concepciones de la igualdad. Respecto de cualquiera de los tres
espacios que mencionaré, es posible aplicar alguna determinada con-
cepción. Me referiré solo a tres modelos claramente identificables:
a) Igualdad de recursos28 ;
b) Igualdad de oportunidades;
c) Igualdad en la satisfacción de necesidades.
Apreciar que existen distintos modelos de igualdad es sumamente
importante, porque intentar dar un trato igualitario implicará que
solo pueda serlo respecto de cierto aspecto, de modo que no será
27 Sen, A. Inequality. Ob. cito
28 Fernando Atria se refiere a este modelo con la denominación "igualdad de-resultado".
En mi opinión, es preferible llamarlo igualdad de recursos, para distinguir esta varia-
ble de la tercera. En efecto, hablar de igualdad de resultado puede confundirse con la
igualdad en la satisfacción de las necesidades. Ver Los peligros de la Constitución. La
idea de igualdad en la jurisdicción nacional. Editado por Cuadernos de Análisis Jurí-
dico N· 36, UDP, Santiago, 1997.
 igualitario respecto de otros. Es decir, el trato igualitario no es uni-
versal, es sIempre parcial y relativo a determinado respect029
Dkho de otro modo: :uando se desea otorgar un trato igualitario
habra que elegir o s~lecClonar determinado aspecto (espacio), porque
respecto de los demas ese trato no será igualitario. Dworkin pone un
ejemplo, ya famoso, para ilustrar esta situación30 Un padre desea
hacer su testamento y distribuir la herencia entre sus cinco hijos, y lo
amma, For cIerto, la mtención de ser lo más justo e igualitario posi-
ble. ¿Como debe proceder? Alternativas3L
Igualdad de recursos
i) asignar 1/5 a cada hijo. Esta fórmula satisfaría la igualdad de re-
cursos. Se trata de una distribución aritméticamente igualitafia de
los recursos existentes.
. Sin embargo, es posible que uno de los hijos tenga alguna discapa-
CIdad, de modo que para mtentar competir en igualdad de oportuni-
. dades con sus hermanos (y, en general, con el resto de las personas
no dlscapaCltadas) y tener las mismas oportunidades de impulsar su
plan de vIda, neceslle más recursos que sus hermanos. Si se toma en
cuenta esta consideración, pasamos a una segunda alternativa:
Igualdad de oportunidades
ti) asignar un cierto porcentaje nominalmente igualitario para 4 de los
hIJOS y un porcentaje mayor al hijo discapacitado. Esta alternativa
está destin~daa satisfacer la igualdad de oportunidades, en mérito a
la exphcaclOn que se dio en el párrafo inmediatamente precedente.
Ahora bien, la igualdad de oportunidades no es siempre lo más
importante que un padre podría considerar al distribuir sus bienes
entre sus hijos. U~ padre -dice Dworkin- razonablemente puede pre-
tender que sus hIJOS sean felices, es decir, que satisfagan las necesida-
des que cada uno considera más relevantes o apremiantes. Ahora
bien, dado que las necesidades asociadas al plan de vida de cada uno
siempre serán di~erentes, el padre deberá asignar cuotas distintas
para cada uno. AS1, pasamos a la tercera alternativa:
29 Ver Sen, Inequality. Ob. dt.
3{1. Citado por Calsamiglia. Ob. cit.
31 He alterado un poco el ejemplo de Dworkin para poder cubrir tres modelos de igualdad.
Igualdad en la satisfacción de las necesidades
iíi) asignar un porcentaje diferente a cada uno. Esta opción está en-
derezada a cumplir con la igualdad en la satisfacción de las ne-
cesidades, sobre la base de la explicación provista en el párrafo
precedente.
Revisemos estas tres alternativas:
i) 1/5 para cada hijo.
ií) un porcentaje igual para 4 de ellos y un porcentaje mayor para
uno de ellos.
iii) porcentajes distintos para cada uno de ellos.
¿Cuál de ellas debe ser escogida? Este es el problema .
El padre pretende otorgar un trato igualitario, pero deberá esco-
ger uno de los modelos de igualdad, lo que implicará no otorgar un
trato igualitario respecto de los demás modelos. Este ejemplo prue-
ba que otorgar un trato igualitario es siempre relativo; es decir, será
. igualitario en atención a cierto aspecto, por ejemplo, los recursos,
pero no .10 será respecto de las oportunidades ni de la satisfacción
de las necesidades.
* Si el padre sigue la primera alternativa, quien considere más
importante la segunda o la tercera podrá estimar que no otorga un
trato igualitario a todos s.us hijos;
* Si sigue la segunda, quien estime que la primera o la tercera son
las importantes, podrá alegar una discriminación;
* Finalmente, si el padre escoge la tercera, quien sustente la prime-
ra o la segunda podrá séntirse con derecho a reclamar.
Igualdad de recursos ____ implica: ____ discriminar en:
- las oportunidades y
- la satisfacción de necesidades.
Igualdad de oportunidades __ implica: ____ discriminar en:
- los recursos y
- la satisfacción de necesidades. ,a
-%
 ------------------------~r~--------------------------------------------------
Igualdad enlasatisfacción
de necesidades: ______ implica:-___ discriminar en:
- los recursos y
- las oportunidades.
IV. Criterios de rele~ancia
1. Teoría de la justicia
. El problema que subyace a este título sobre "Criterios de relevan-
CIa': es cómo saber cuándo debe equipararse y cuándo diferenciar' es
dem, cómo dar aplicación al principio de igualdad. Sobre el parti~u­
lar, hemos dicho que esas preguntas Son preguntas por la justicia. y
la p~e~unta yor la justicia el~va un problema de argumentación. Cal-
samIgha senalaba, en el artículo ya citado, que el problema de la
Igualdad es un problema de justificación. ¿Cómo argumentamos y
desde qué punto de vista?
En t;,orías ~orales' difundidas en el mundo occidental, así como
en teoTIa~ rela:IVas a, la argumentación que han pasado a formar par-
t,; de la fdosofIa pohllca y moral de las últimas tres décadas, el prin-
CIpIO de Igualdad se asume como un postulado, como un axioma no'
argumentable. Tal.;s el caso de J. Rawls y su teoría de' la justicia,
donde una sIluacIOn de Igualdad se obtiene merced a un velo de
Ignorancia, hipotético, y cuyo objetivo es constituir la base para la
dehberacIOn racIOnal acerca de los principios de justicia social32 Con
Habern:as ocurre lo mismo: en una situación ideal de habla, para
condUCIr una argumentación práctico-moral, la regla de la universali-
zaCIón se traduce en una exigencia de igualdad33 • En otros autores,
con:o Robert Alex y34 y Ronald Dworkin35, la igual consideración de
, los mtereses de las personas constituye un axioma, un presupuesto.
. A mí me pare~e partic~larmente relevante la teoría de Rawls, pero
¿hemos de seguIr la teona de la justicia de Rawls?, ¿son todas las
,personas liberales y en el sentido de Rawls?
32 A theory of justice, Ob. cit.
33 Teoría de la acción comunicativa, Complementos y estudios previos. Ob. cit.
34 ~Oría de" la ~rg~m~.n~ad6n jurídica. La ,teoría del discurso racional como teoría de la
n?a~entac16~ JU:ldlca. Trad. de ~anuel Atienza e Isabel Espejo. Editorial Centro de
EstudIOS ConstItuclOnales, Madrid, 1989.
35 Etica privada e igualitarismo político. Trad. de Antoni Domenec. Editorial Paídós, 1993.
2. Formas de reducción de la complejidad argumentativa
Lo que sigue es un relato de dos 'formas como en la práctica los
sistemas jurídicos han intentado reducir la complejidad argumentati-
va en relación con el principio de igualdad.
a) Normas
En primer lugar, cabe mencionar que en la mayoría de las consti-
tuciones políticas del mundo occidental y en varios tratados interna-
cionales se ha optado por consagrar algunos criterios generales que
proscriben ciertas discriminaciones. Por ejemplo, ~iscrimin~ciones
basadas en nacimiento, raza y color de pIel, sexo o genero, opmIOnes
de cualquier tipo (políticas, ideológicas, religiosas), condición o posi-
ción económica, etc.
Las constituciones occidentales así como algunos tratados suelen
incorporar todos o algunos de estos criterios junto al principio de
igualdad. El objetivo es reducir las posibilidades de argumentación.
En este trabajo se reseña derecho comparado, con muchas constitu-
ciones del mundo occidental así como tratados internacionales. En
esa parte, se pueden apreciar las diversas fórmulas. empleadas para
consagrar la igualdad.
Sin embargo, esta estrategia no elimina todos los problemas, pues- '
to que esos criterios son de aplicación general; existen situaciones en
las cuales algunos de esos criterios no se pueden aplicar.
b) ]uiísprudencia
En segundo lugar, alguna jurisprudencia comparada y la jurispru-
dencia del Tribunal Europeo de Derechos Humano han ido desarro-
llando algunos criterios, aunque formales, relativos a este problema.
Se ha dicho, por ejemplo:
i) Que las diferencias deben ser "razonables". Este criterio es
vago y puede ser objetivo o subjetivo. Sin embargo, no es del
todo inútil, como podría pensarse a primera vista. Volveremos
sobre él en la sección dedicada al an,álisis de la expresión "arbi-
trariedad".
ii) Se ha elaborado el criterio de la "proporcionalidad", es decir,
una medida debe satisfacer el estándar de la proporcionalidad,
para lo cual debe tenerse en vista los fines que se espera obte-
ner con la medida y sopesarlos con la carga o sacrificio que esa
 medida significa para el afectado por la misma. Este es un crite-
rio objetivo.
iii) En tercer lugar, se ha señalado que se deben examinar las medi-
das a la luz del objetivo que las inspira. Dado que este criterio es
subjetivo, lo que presenta algún inconveniente, una forma de ob-
jetivarlo es intentar dilucidar el objetivo a través de los resulta-
dos esperados, e intentar determinar si esos resultados pueden
traducirse en ventajas o beneficios para una persona o un grupo
o clase de personas, o en desventajas o gravámenes para otra u
otras. En tal caso, se verificaría una transgresión del principio de
igualdad.
En la jurisprudencia nacional aparecen referencias a estos crite-
rios: se emplean los términos "razonable" y "proporcional"; en
relación con este último, aparecen voces como "drástico" o "se-
rio", que apuntan a graduación de magnitud. También aparecen
estos criterios en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos.
V. Análisis de la expresión" arbitrario"
Un concepto fundamental en relación con el principio de igualdad
es el adjetivo "arbitrario", de modo que cabe detenerse en él. La
jurisprudencia y la doctrina nacional han dado algunos parámetros
para apreciar cuándo se está frente a una discriminación Jlarbitrariaf~~
Se ha señalado que arbitrario corresponde a caprichoso, carente de
razón, carente de fundamento. .
Si se recurre al Diccionario de la Academia Española de la Lengua,
la voz "capricho" significa: "determinación que se toma arbitraria-
mente, inspirada por un antojo, por humor o por deleite en lo extra-
vagante y original". Esta noción lexicográfica nos permite colegir que
caprichoso es arbitrario. Arbitrario, por su parte, es definido por el
mismo diccionario como "contrario a la justicia, a la razón o a las
leyes". Si de estos tres parámetros descartamos el primero y el terce-
ro, tendremos que las ideas de capricho y arbitrario conducen a la de
"ausencia de razón". En la sección de jurisprudencia de este trabajo
se encontrará fallos que recogen este sentido: actos o decisiones que
"carecen de razón!;.
Sin embargo, ellIantojo", en muchas situaciones, es una razón para
hacer algo, de modo que las nociones lexicográficas no son del todo
útiles. ¿Existen diversos tipos de razones? ¿En qué consiste la diferen-
cia? ¿Qué importancia tiene distinguir diversas clases de razones?
Diversos autores distinguen entre razones explicativas y razones
justificatorias36 .
Razones explicativas, como lo sugiere el adjetivo, son aquellas
" ... a las que se recurre para explicar o predecir un comportamiento,
sin valorarlo". Razones justificatorias corresponden" ... a las que se
acude para mostrar la corrección o legitimidad de una conducta"37.
"Los motivos para actuar están constituidos por el deseo de produclf
un estado de cosas ulterior al que es relevante para la descripción de
la acción respectiva y una creencia de que la acción es un medio
adecuado para obtener ese estado de cosas"38.
¿Qué utilidad tiene la distinción?
* Permite apreciar que en todo acto o decisión (conducta volunta-
ria) siempre existen razones; en efecto, no existen actos carentes de
razones. El punto es qué tipo de razón.
* La razón que siempre existirá es una razón explicativa, pues
siempre existe un motivo para la conducta voluntaria o intencional.
* De modo que no tiene sentido preguntar si un acto se funda en
una razón, sino, más bien, preguntar si el acto está amparado en una
razón justificatoria. Las razones que siempre están presentes son las
explicativas, pero no las justificatorias. ASÍ, pues, cuando se eXlge
una "razón" (a secas), lo que en verdad se está exigiendo es cierto
tipo de razón, una razón justificatoria.
* Si no se acepta la distinción entre ambos tipos de razones, enton-
ces jamás podrá considerarse arbitrario un acto o decisión, porque
siempre habrá una razón (al menos, la razón explicativa). Un buen
ejemplo de ese tipo de errOr está dado por el fallo en el recurso de
protección por la expulsión de Chile de la familia Escobar39 .
36 Nino, Carlos. Introducción a la filosofía de la acción humana. Sobre la teoría del razona-
miento, ver también Joseph Raz, Razonamiento práctico, editado por el EC.E., y Razón
práctica y normas, editado por el Centro de Estudios Constitu~ionales, ~ C~rlos Bayón
en La normatívidad del derecho, editado por el Centro de Estudlos ConstitucIOnales.
37 Nino. Ob. cit., pp. 82-83.
3S Ob. cit., p. 82
39 Recurso de protección rol 1788-93, de 12 de julio de 1993.
 ~-

VI. Discriminación positiva 40 do con un sistema de cuotas que garantice que resultarán selecciona-
dos postulantes que no lo habrían sido merced a la sola competición.
En esta sección me limitaré a presentar una muy breve y somera
descripción de la discriminación positiva (d. p.) con el objetivo, bási- Por ejemplo, se dispone que un cierto porcentaje de las vacantes
camente, de temahzarla en relación con el principio de igualdad. deben ser cubiertas por integrantes de aquel grupo o sector al cual la
política de d. p. quiere apoyar (digamos, los negros en EE.UU.). Esto
1. En qué consiste la discriminación positiva significa que, independientemente de su puntaje, cierto número de
postulantes negros quedarán seleccionados en la universidad que im-
Ladiscrimin,ación positiva corresponde a una política que se im- plementa esa política, aunque sus puntajes no se los permitiría.
pulsa en un paJs, en un CIerto momento histórico, en conformidad a
la cual y en virtud de un cierto diagnóstico, se concluye que ciertos Supongamos hipotéticamente los siguientes resultados en pruebas
grupos o s.ec~o:es(v. gr. las mujeres, cierta raza, los indígenas, etc.) de admisión. En ese ejemplo, los postulantes negros obtienen un ren-
han sIdo ,hlstonca~ente postergados y perjudicados o desventajados. dimiento considerablemente más bajo que los postulantes blancos:
El dIagnostIco mdlca que, en esas condiciones, para que tal grupo O
sector pueda sobreponerse, no basta una mera institucionalidad que
garantIce la Igualdad de oportunidades, smo que se requiere un im-
pulso mayor, un trato especial o privilegiado. N° de vacantes: 10
Porcentaje d. p.: 20
La justificación de la d. p .. reside en la igualdad; esto es importan-
te: en la Igualdad en el medIano o largo plazo, es decir, en el futuro Puntajes postulantes blancos Puntajes de postulantes negros
(no en el presente). Ejemplos de políticas de d. p. se han hecho famo-
sos en EE.UU., donde actualmente se aplican estas políticas en diver- 23 13 9
sos temas. 22 12 8
21 11 7
Un ejemplo de d. p. es el sistema de cuotas en los mecanismos de 20 10 6
selección. Por ~jemplo, para ingresar a una universidad o para acce- 19 9 5
der a cargos publicas. Corno se sabe, para acceder a una universidad 18 8 4
o resultar electo para un cargó de elección popular se requiere com- 17 7 3
petIr, sea por votos, por puntajes, etc. 16 6 2
15 5 1
Esa competición se realiza dentro de un marco de igualdad de 14
oportunidades 41 Pues bien, ese marco se ve complementado y altera-
Supongamos que la política de d. p. indica que al menos el 20% de
las vacantes deben ser llenadas con postulantes negros. Eso significa
que al menos dos seleccionados deben ser negros (pueden ser más).
La lista de seleccionados quedará de la siguiente manera:
40 Se suelen emplear como sinónimos discriminación positiva y discriminación inversa
(affirmative action o reverse discrimination, en el mundo angloamericano).
41 En rigor, n? exi~te igualdad de ~portunjdades y por eso se justifica la política de d. p" Negros seleccionados
Blancos seleccionados
pero no, discutiré eso ahora. Slmplemente creo que es- posible llamar igualdad de
oportun¡dad~s fo.r~al.~ aquel sistema en virtud del cual para ingresar a la universi*
dad, todo~, sm dl~tm:lOn, deben ser sometidos al mismo tipo de examen y evaluados 23 19 9
con los mIsmos cntenos. 22 18 8
En consecuend~, desde un punto de vista formal, todos tienen las mismas oportunida- 21 17
d~s, y~ que ,el s~stema no clausura ni dificulta la postulación de ningún grupo o sector,
m apllca cnte~JOs ~e evaluación diversos según de quien _se trate, etc, Como quiera
que sea, esta dISCUSIón no altera lo dicho sobre el tema de fondo.
!
~
20 16

1
 ¿Qué es relevante retener para efectos de analizar la d. p. a la luz
del principio de igualdad?
De este ejemplo -simplificado- es posible apreciar que dos postu-
lantes negros serán seleccionados, aunque sus puntajes son inferiores
a 7 postulantes blancos que no resultan seleccionados.
Una ordenación por puntajes y sin d. p. habría cortado la admi-
sión ~n 14 puntos. Con d. p. se corta en 16 puntos para los blancos y
permlle que mgresen postulantes negros con 9 y 8 puntos, quedando
fuera postulantes blancos con 8, 9, 13, 14 Y15 puntos.
Dado el rendimiento en este ejemplo, para que un blanco pueda
quedar seleccIonado debe obtener al menos 16 puntos. En cambio, para
que un negro quede seleccionado debe obtener al menos 8 puntos.
La pregunta en este caso es: ¿satisface la política de d. p. el principio
de igualdad?
. Mi plantear:niento es que la d. p. no es compatible con el principio de
Igualdad, en nmguno de sus modelos o dimensiones. La d. p. es precisa-
mente una discriminación, lo que ocurre es que puede estimarse valiosa,
necesaria o justa, pero es una discriminación. El tratamiento diferencia-
do que permite la d. p. no corresponde a la dimensión igualdad por
dife:enCla~Ión. La igualdad por diferenciación (como la igualdad por'
.equlparaclón) tIene por objeto garantizar igualdad de trato. En cambici,
en casos de d. p., el tratamiento diferenciado tiene por objeto compensar
mjUstIclas o des~gualdades históricas, las que no resultarían corregidas
medIante una formula de Igualdad de oportunidades. Por ello, Se re-
quiere un plus, un tratamiento privilegiado o especial a cierto grupo o
sector. La igualdad está presente en la d. p., pero se trata de la igualdad
a futuro, sobre la base de no asegurarla en el presente. Precisamente, en
el presente, la política de d. p. es desigualitaria para poder en el futuro
tender a la igualdad.
La forma más clara de advertir que la d. p. es contraria al principio
de Igualdad es notar Su carácter de privilegio. En el ejemplo puesto,
los benefIcIados (nótese: "beneficiados") por la política de d. p. se ven
r.nvIleglados al mome;>to de postular a una universidad, porque nece-
sllan un puntaje mfenor para quedar seleccionados (8 puntos, míni-
mo). En cambio, los otros competidores, a los cuales no se les aplica la
d. p., requieren un puntaje mucho mayor (almenas, 16 puntos).
De esta suerte, para el solo efecto de postular y ser admitido en
una universidad, conviene más ser negro que ser blanco (repito, para
ese solo efecto). Esta idea de que al postular conviene más ser negro
que blanco revela el carácter privilegiado de los beneficiarios.
No discutiré en esta parte si, en verdad, es justa la política de d. p.
En efecto, un blanco puede alegar que él no tiene la culpa de que
históricamente los negros hayan sido tradicionalmente postergados, o
que hayan sido explotados bajo la esclavitud por sus antepasados
blancos, o que hayan tenido una educación de peor calIdad que, objetI-
vamente, no les permite competir en igualdad de oportumdades,etc.
2. ¿Está autorizada la discriminación positiva por
la Constitución Po lítica de 1980?
No pretendo zanjar la discusión acerca de si la d. p. está autorizada
por la Constitución Política, es decir, si la d. p. contravIene o no el
principio de igualdad. En mi opinión, la d, p. no está reconoci~a por la
Constitución Política, no es compatible con ella y creo que SI contra-
viene el principio de igualdad. De todos modos, lo que me parece
relevante es explorar las consecuencias de sostener una u otra postura:
La primera:
Asumamos hipotéticamente que la d. p. es incompatible con el
principio de igualdad. En esta alternativa, la consecuenci~ más obvi~
es que, de implementarse políticas de d. p. en nuestro pals, esas pol;-
ticas podrían ser impugnadas por inconstItucIOnales, sea por la Vla
de la acción de inaplicabilidad42, cuando se tratare de un precepto
legal, sea por la vía de la acción de protección, si se tratare, por
ejemplo, de actos de la administración del' Estado.
La segunda:
Por el contrario, si se estima que la d. p. no es contraria al princi-
pio de igualdad, la obviedad es que no serían inconstitucionales. Sin
embargo, en este caso, cabe enfrentar alguna pregunta de bastante
interés. ¿Con arreglo a qué parámetros serían controlables leyes o
actos de la autoridad administrativa que impulsaran la d. p.?
Si la d. p. se estima conforme con el principio de igualdad y, por
ende, no es inconstitucional, eso significa que el legislador o una
autoridad administrativa podrían adoptar decisiones fundadas en la
discriminación positiva. ¿Qué criterios podrían servir para controlar esas
42 Como de hecho ha ocurrido con la ley indígena. En ese fallo, la Corte Suprema deses~
timó la acción y no advirtió ninguna transgresión de la igualdad.
 políticas y poder evitar que la autoridad admiIÚstrativa, invocando (como
en un acto de magia) la expresión "discriminación positiva" pudiera
adoptar cualquier decisión, inmune a la crítica y a la revisión judicial?
ARTÍCULO 18
SEGUNDA PARTE
DOGMÁTICA CONSTITUCIONAL
1. El principio de igualdad en la Constitución Política de 1980
ARTÍCULO 19
El principio de igualdad aparece reconocido en diversos preceptos
de la Carta Fundamental. A continuación, lo que se hará será transe
cribir varios de los más relevantes, junto con una brevísima explica-
ción, cuando s_ea necesario, para aclarar por qué ese precepto consti-
tuye una manifestación del principio de igualdad. Me interesa
destacar que este no es un análisis en propiedad de la Constitución
de 1980. El' objetivo de esta sección es 'mostrar los preceptos más
relevantes donde aparece reconocido el principio de igualdad.
ARTícULO 1
Inciso 1: "Las personas 43 nacen libres e iguales en dignidad y
derechos Ir;
Inciso 4: "".que permitan a todos y a cada uno ... ". ExpliC<Í"
ción: Cada vez que se establece un sujeto imperado
o destinatario de carácter genérico, a través de la
fórmula "todos" se consagra una exigencia de igual-
dad ante la ley. Por eso, el artículo 14 del Código
Civil-efectos de la ley en el territorio- es una mani-
festación de la igualdad ante la ley.
Inciso 5: "". participar con igualdad de oportunidades ... ";
ARTícULO 6
Inciso 2: "Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a
los particulares o integrantes de dichos órganos como
a toda persona, institución o grupo". Explicación: Se
aplica lo ya señalado respecto del artículo 1° inc. 4°.
43 Recuérdese que este precepto ha sido modificado. Antes decía: "Los hombres nacen
libres e iguales ... "
ARTícULO 15
"" .el sufragio será personal, igualitario y secreto".
"".garantizará siempre la plena igualdad entre los in-
dependientes y los miembros de partidos políticos ... "
"La Constitución asegura a todas las personas".
Explicación: Como se dijo a propósito del artículo 1°
inc. 4°, la expresión "todas" implica la igualdad de to-
dos ante ese estatuto. Por esta razón, la infracción de
cualquier derecho constitucional implica, además, la in-
fracción del principio de igualdad. Por ejemplo, si a
una persona se le perturba su derecho de asociación, no
solo se infringe ese derecho sino, además, la igualdad
ante la ley, porque todas las demás personas pueden
gozar de ese derecho, salvo él. Esta idea tiene mucha
importancia en la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos que, en diversas sentencias, ha
reconocido que cada vez que un Estado -parte del Con-
venia- transgrede un derecho garantizado por el mis-
mo, se infringe, además, el artículo 14 (que se refiere al .
principio de igualdad). Esta idea puede ser capital para
el recurso de protección: si se transgrede un derecho na
protegido por la acción de protección, de todos modos
ese acto puede ser impugnable, puesto que siempre se
produce, conjuntamente, una transgresión de la igual-
dad ante la ley, que sí está protegida por el artículó 20.
Esta tesis se sustenta en que, de lo contrario, se enten-
dería que la autoridad (cuando el sujeto activo sea una
autoridad estatal) estaría facultada para actuar, en ma-
terias que no están recogidas por el artículo 20, trans-
grediendo la exigencia de igualdad ante la ley. Si se
quiere, se trata de una estrategia similar a la que se ha
verificado en nuestro país en relación con el derecho de
propiedad sobre cosas incorporales: como se tiene pro-
piedad sobre los derechos, cualquier transgresión de
los mismos configura una infracción al N° 24, Y por esa
vía se podría recurrir de protección. Muchos casos de
este tipo se dieron en relación con el derecho a la edu-
cación. Lo señalado en los párrafos precedentes ha teni-
 do algún respaldo en la jurisprudencia nacional (ade-
más de claro respaldo en alguna jurisprudencia euro-
pea). En efecto, se han acogido recursos en los cuales se
ha invocado la garantía del artículo 19 N° 3, Y la Corte
ha entendido que cuando se priva de defensa jurídica a
. una persona se produce una situación de desigualdad
ante la ley, contraria al N° 2, de modo que acoge el
recurso por infracción del N° 2 en relación con el N° 3.
Se puede agregar que no se requiere demasiado inge-
mo para llegar a esa conclusión, puesto que el N° 3
comienza COn la frase "La igual protección". Como se
puede apreciar, la referencia a la igualdad es manifies-
ta, de modo que la conexión del N° 3 con el N° 2 es
bastante directa.
ción del mismo razonamiento, puesto que "Nadie"
es la negación de todo o toda.
Número 9 inc. 2: "El Estado protege el libre e igualitario acceso ... "
Número 12: "La libertad de emitir opinión y la de informar, sin
censura previa ... " Explicación: La libertad de expre-
sión sin censura previa puede entenderse como la
consagración de la igualdad en el ejercicio de la pa-
labra (.o de cualquier medio de expresión).
Número 15 inc. 5: "Los partidos políticos no podrán ... tener privilegio
alguno o monopolio de la participación ciudadana;"

ARTÍCULO 19 Número 16 inc. 3: Se prohíbe cualquiera discriminación que no se

base en ...
Número 2° Inc.1°: "La igualdad ante la ley ... " Comentario: La nomen-
Número 20: "La igual repartición de los tributos ... "
clatura del N° 2 permite entender acogida tanto la
igualdad en la ley como la igualdad ante la ley, y no
solo esta última44 .
¡nc.2°: De todos estos preceptos creo sensato referirme, al menos, al artí-
"En Chile no hay persona ni grupo privilegiados". (... )
culo 19 N° 2, que es la manifestación más explícita del principio de
Inc. 3°: igualdad.
( ... ) "Hombres y mujeres son iguales ante la ley" ..
Inc.4°:
, Dispone ese precepto: "La Constitución asegura a todas las personas:
"Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer di-
ferencias arbitrarias"¡
La igualdad ante la ley (... ) En Chile no hay persona ni grupo
Número 3: privilegiados (... )
"La igual protección de la ley en el ejercicio de sus
derechos". Hombres y mujeres son iguales ante la ley. . . .
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer dIferenCias arbi-
Número 6: trarias",
":. Ja manifestación de todas las creencias y el ejer-
CiCIO lIbre de todos los cultos .. ." Explicación: La
Comentarios:
igualdad se manifiesta en el adjetivo "todos, todas".
Número 7: a) "Toda persona ... " 1. Igualdad ante la ley
b) "Nadie ... "
e) l/Nadie ... 11
Se verá pronto que, desde un punto de vista legal, una <;ategoría
d) "Nadie ... " muy importante es la distinción entre igualdad en la ley e igualdad
ante la ley. Pues bien, es perfectamente pOSible sostener que este pre-
Explicación: Respecto de "Toda", valga lo ya dicho. cepto recoge ambas dimensiones 45 . .
En el caso de "Nadie", en verdad, cabe hacer aplica- ,
f-

r
[<

44 Ver artículo de Rodolfo Figueroa, citado, pp. 364*366,

1 45 Ibid.
 2. No h¡;¡y persona ni grupo privilegiados
. Cuando se e;caminó la. categoría igualdad por eqUlparacIOn e
Igualdad p.or dlferenclacIOn, se vio que ambas categorías tienen
corno obJetrvo ~roveer igualdad de trato. La igualdad de trato se
opone .a perjudIcar o privilegiar a alguna persona o algún grupo.
Pues bler:'. este pr~cepto. -artículo 19 N° 2- recoge explícitamente la
proscnpcIOn de pnv!legIOs, que es una idea clave en el principio de
Igualdad.
3. No se podrán establecer diferencias arbitrarias
Esta cláusula es muy importante y sobre ella presentaré varias
consIderacIOnes. Por lo pr?nto cabe decir que ese enunciado puede
entenderse corno: se podran establecer diferencias, siempre que no
sean arbitrarias.
3.1. Diferencias
. A partir de las c~tegorías igualdad por equiparación y por diferen-
ClaCIOn, hemos podld~ apreCIar que el principio de igualdad sí permi-
te establecer diferencIas, pues en ciertos casos esa es la forma de
asegurar la igualdad de trato. El artículo 19 N° 2 recoge claramente
esa Idea.
3.2. Excepción
. Al señalar la Constitución que se podrán establecer diferencias, ¿ad-
mIte que se pueden efectuar "excepciones" al principio de igualdad?
Esta explicación es casi innecesaria. Si en un caso determinado
:o~responde establecer diferencias, esa será la forma (digamos, la
umca forma) de cumphr con el 'principio de igualdad, no de excep-
tuarlo. Ca,:,? sevlO cuando revIsarnos las categorías equiparación y
dlferenclaclOn, SI lo que corresponde es diferenciar, no hacerlo consti-
tuy~ una infracción al principio de igualdad, de modo que hacerlo
pmas puede entenderse corno una excepción a ese principio.
E~a es la exp1ica~i~;t conceptual a partir de las categorías "equipa-
racJO.n-d:ferenc¡aclOn . Pero es posible presentar otra explicación,
qUlza mas Importante:
Si entendernos que el principio de igualdad admite excepciones,
entonces desaparece por completo ese principio y no será posible dis-
tmgUlr una excepción al principio de una transgresión al principio.
Por ejemplo, supongamos que la tarea es asignar derechos políticos.
Imaginemos que alguien sugiere conceder derechos políticos s?l~.~ las
mujeres y no a los hombres (como una suerte de venganza hlstonca).
Supongo que más de alguien protestará que esa es una infracción al
principio de igualdad. Aquí viene la parte importante: supongamos
que el proponente de esta medida aclara que no se trata de una trans-
gresión al principio de igualdad sino, solo de una excepción al mismo.
¿Cómo distingutrnos una excepción de una transgresión al principio de
i!?:Ualdad? No conceder derechos a lo hombres ¿es una excepción o una
transgresión? Si adrrútimos que puede haber excepciones al principio de
igualdad, se deja abierta la puerta para cualquier. tipo de discriminación.
3.3. Se "podrán" establecer diferencias
¿Qué significa decir que la ley "podrá" establecer diferencias? Más
directamente: ¿se trata de un permiso, de una facultad? Es decir, el
legislador, al establecer una ley, ¿tiene la facultad de establecer dife-
rencias si es que lo estima apropiado?, ¿puede no hacerlo?
Dije que la expresión "no podrán establecer diferencias arbitra-
rias" cabe entenderla como que sí se pueden establecer diferencias,
siempre que no sean arbitrarias. Este modo de entender el precepto
es correcto. Sin embargo, no debe llevar a pensar que él conlleva una
facultad o un permiso. Si nos encontramos frente a una situación en
la cual el principio de igualdad se materializa a través de la diferen-
ciación, eso significa que la única forma de proveer igualdad de trato
es diferenciando, de suerte que diferenciar en ese caso no es una
facultad o un permiso sino una exigencia. En tal caso, será imperati-
vo diferenciar; no es que pueda diferenciar, sino que debe diferenciar.
3.4. "Arbitrariedad"
Dice la Constitución que la diferenciación no debe ser arbitraria.
Pues bien, ¿qué ocurre con la equiparación? ¿Puede ser arbitraria?
Presentado de otro modo, la cláusula de no arbitrariedad ¿se aplica
solamente a la diferenciación y no a la equiparación?
La respuesta es negativa. La no arbitrariedad es aplicable a ambas
categorías de la igualdad. Tanto una diferenciación como una equipa-
. ración arbitrarias infringen la igualdad de trato, que es corno cabe
interpretar lo que la Constitución proscribe.
Antes de cerrar esta sección 1', dedicada al principio de igualdad
en la Constitución Política de 1980, creo pertinente aclarar que no
 todas las manifestaciones del principio de igualdad que hemos visto en
los recuadros anteriores son susceptibles de tutela ni de la misma tutela.
Más adelante, en este trabajo, se presentará una sección referida espe-
cialmente a los medios de tutela. Por ahora baste decir lo siguiente:
i) El recurso de protección, conforme lo establece el artículo 20 de la
Constitución, solo es procedente para proteger garantías contem-
pladas en el artículo 19.
En consecuencia, las manifestaciones del princlplO de igualdad
que se reseñaron y que no corresponden al artículo 19 no son
susceptibles de la protección que franquea el artículo 20.
ii) Además, la acción de protección, también conforme lo señala el
artículo 20, no cubre todas las garantías numeradas en el artículo
19. De modo que la acción de protección será inidónea para prote-
ger aquellas garantías no numeradas, a menos que se suscriba la
tesis s",ñalada en esta sección de que una infracción a cualquier
garanlta es, a la vez, una transgresión de la igualdad ante la ley,
Me alegraría mucho que se aceptara esa tesis, pero no lo puedo
dar por hecho.
ii) Para aquellas manifestaciones del principio de igualdad que no
son tutelables por la vía de la acción de protección, quedarán dis-
pombles, Con todas las limitaciones que sean del caso, dos alterna-
tivas muy restringidas:
, la acción de inaplicabilidad que reconoce el artículo 80 de la
Constitución y
, el control preventivo que realiza el Tribunal Constitucional.
2. Igualdad en la ley y ante la ley'6
Una categoría básica del principio de igualdad, desde una perspecti-
va legal, es la denominada igualdad en la ley e igualdad ante la ley.
La igualdad en la leyes una exigencia que está referida a los
contenidos de la ley, en el sentido de que ellos deben satisfacer un
determinado estándar de igualdad. Si así no OCurre, podrá conside-
rarse que la leyes contraria al principio de igualdad y podrá recla-
marse su mconstitucionalidad, cuando esté previsto. Por ello, el prin-
46 Ibíd, p. 359
cipio de igualdad en esta dimensión representa una cláusula que li-
mita el proceder del órgano legislativo.
En cambio, la igualdad ante la ley constituye una exigencia que
apunta no a sus contenidos sino a su aplicación, sea por parte de la
autoridad administrativa o de cualqUIer otro agente, en el senttdo de
que dicha aplicación debe ser igualita6a. Por ello, con frecue;,cia, se
alude a esta dimensión también como Igualdad en la aphcaclOn de la
ley. Si la aplicación de preceptos legales no es igualitaria, se podrá
reclamar contra el acto específico de aplicación de la ley, no contra la
ley. Por ello, la igualdad en este sentido constituye una limitación al
proceder de la autoridad o de agentes parttculares .. DIcho de otro
modo, la igualdad en la ley consIste en que los cntenos legales sean
igualitarios; en cambio, la igualdad ante la ley consIste en que los
criterios legales sean aplicados igualitariamente47•
Esta distinción ha sido recogida tanto por alguna doctrina españo-
la'8, así como por alguna jurisprudencia de tribunales europeos. Pue-
den citarse como ejemplos el Tribunal Constitucional Español'9, el
47 Calsamiglia señala que la igualdad en la aplicación de la ley se satisface si a los
destinatarios de las normas jurídicas se les aplican imparcialmente los criterios lega~
les; en cambio, la igualdad en el contenido de la ley se cumple si los criterios que
utiliza la ley para distinguir entre clases de individuos están justificados y son razona-
bles. Ver Calsamiglia, citado, p. 101.
48 Par ejemplo, Albert Calsamiglia, cit:; Gregario Peces-Barba, 'citi José Suay Rincón: ~n El
principio de igualdad en la justicia constitucional. Instituto de Estudios ¿e Adnumstra-
ción Local. Madrid, 1985; Antonio E. Pérez Luño, en "El concepto de 19ualdad como
fundamento de los derechos económicos, sociales y culturales" publicado en el Anuario
de Derechos Humanos. Madrid, 1981. Tomo 1; Miguel Rodríguez-Piñere y María Fernan-
da Fernández López, en Igualdad y discriminación. Editorial Tecnos. Madrid, 1987, etc.
49 La dicotomía igualdad en la ley y ante la ley ha sido recogida por la jurisprudencia
constitucional española con otra terminología: lo que hemos entendido por igu~ldad
en la ley corresponde en la jurisprudencia constitucional española a las expresIones
igualdad en la ley o ante la ley, y se trata de igualdad normativa, que impide que la
discriminación tenga su origen en las normas jurídicas; en cuanto a la igualdad ante la
ley o en la aplicación de la ley la jurisprudencia emplea la ~i~ma expr~sió~: igualdad
en la aplicación de la ley, y se trata de la igualdad judiClal, que impide qu~ la
discriminación tenga lugar merced la aplicación de las normas por parte de los tnbu-
nales de justicia. Sobre esta aclaración, consultar Gui M., Tomás. Jurisprudencia cons-
titucionaL Editorial Civitas. Madrid, 1992, p. 127.
Ahora bien, las transgresiones a la igualdad en la ley se discuten como problemas de
inconstitucionalidad de preceptos legales: Por ejemplo, las sentencias 54-83 y 151-85.
La igualdad ante la ley se discute por vía de amparo, por ejemplo, en las sentencias
2-83, fundamento jurídico 4; 63-84, fundamento jurídico Cuarto; 25-87, fundamento
jurídico 1; 101-87, fundamento jurídico 6; 241·88, fundamento jurídico.6; ?~O.88, fun·
damento jurídico 3; 159·89, fundamento jurídico 2; 82-90, fundamento Jund1co 2; 103-
90, fundamento jurídico 2; 156·89, fundamento jurídico 2; etc.
 r
TribunalConstitucional Italian050 y el Tribunal Europeo de Derechos
H umanos51 , 52, 53, .
¿Qué importancia presenta esta distinción 754.
Esta distinción es relevante por tres razones:
2.1. Conjunción o disyunción
La distinción entre ambas dimensiones de la igualdad es relevan-
te, porque ~e pued,e producIr una infracción a la igualdad solo en una
de eII~s (dIsyun~~on) y no necesariamente en las dos, aunque puede
ocurrIr (conJunclOn). De modo que se pueden dar 4 posibilidades:
* Caso 1: ni la leyes discriminatoria ni su aplicación lo es. Esta
parece ser la situación ideal.
. * Caso 2: la leyes discriminatoria, pero su aplicación no lo es. Por
ejemplo, supongamos una ley que concede beneficios de cesantía solo
50 En cuanto al r.econocimiento de la igualdad en la aplicación de la ley, Suay cita parte
de las sentenCIas 32-69 y 112-74, con las prevenciones del caso acerca de la competen-
cia del tribunal. Ob. cit., p. 81.
51 La dísti~ci6n entre igualdad en la ley y ante la ley ha sido ampliamente impulsada
por ~l tnbunal :urop:o"que ha s~stenido que el principio de igualdad del artículo 14
nO hene una, eXlstenCIa mdependIente de las demás cláusulas del Convenio, sino que
~orma parte lntegrante de cada una de ellas. En consecuencia, cuando se produce una
mfracción a alguna disposición del Convenio porque se aplique discriminatoriamente
se produce no solo una infracción de dicha disposición sino además al artículo 14. Ve;
cas? ~égimen lingüístico en Bélgica, 1968, parágrafo 8 y ss; Sindicato Nacional de la
Poh.cla Belga, 1975, parágrafo 44; caso Marckx, 1979, parágrafo 32; caso Airey, 1979,
par~grafo 30; caso Rasmussen, 1984, parágrafo 29; caso Abdulaziz, Cabales y Balkan.
dah, 1985, parágrafo 71; caso Inze, 1987, parágrafo 36, etc.
52 Referencias de esta distinción en Figueroa, RodoJfo. Ob. dt.
53 Fernando At~ia, en 1~ obra citada, no asigna importancia a esta dimensión de la igual.
dad, por estimarla lrrele~ante en atención a las condiciones de aplicación de toda
regla .. En su texto, den.omma a esta dimensión "versión débil de la igualdad relativa."
Ob. cIt., p, 42. De lo dicho en esta parte se colige, obviamente, mi completo desacuer.
d,o con su en~oqu.e de la igualdad. De esa dimensión de la igualdad, que la doctrina
cltad~ denoml,na Igualdad ante ~a l~y, ,depende, por ejemplo, la acción de protección.
~or e!emplo, SI una persona es dlscnmmada Con ocasión de su postulación a un traba.
JO -dlgar:nos, p.~r su raza-, la forma de alegar discriminación es precisamente median-
te esta dlmenslOn que el profesor Atria estima irrelevante; por otra parte, todo el tema
del precedente está vinculado a esta dimensión de la igualdad "en la aplicación de 1
ley", como .se :~pli,;a en una parte de este trabajo titulada "Igualdad ante la ley;
prec~dente JudICIal. En esta parte del trabajo se explican tres razones sobre la impor-
tanCIa de esta distinción.
54 Ibíd.
a personas cesantes de cierta orientación religiosa. Esa ley es dis~ri­
minatoria. Supongamos que cada vez que una persona que reune
esas cualidades solicita el beneficio se le concede, y supongamos que
jamás se le conceda a alguien que no los reúna. En estos casos, la
aplicación de la ley no es discriminatoria.
* Caso 3: La ley no es discriminatoria, pero su aplicación sí lo es.
Por ejemplo, supongamos que la ley concediera beneficios de cesan-
tía a todas las personas cesantes, sin discriminación. Supongamos,
además, que no siempre se concediera el beneficio a alguien que lo
solicita y reúne las condiciones y/o se concediera a. ve~~s a quienes
no reunieran las condiciones. En estos casos, la aphcaclOn de la ley
sería discriminatoria.<
* Caso 4: La leyes discriminatoria y su aplicación también lo es.
Esta parece ser la peor de las alternativas: Imaginemos el caso N° 2,
ley discriminatoria, pero que a veces se conceda el beneficio a perso-
nas de otra orientación religiosa y/o a veces no se le conceda a perso-
nas de la orientación religiosa que señale la ley.
2.2. Mecanismos de tutela
Los mecanismos de tutela son diversos según Sé trate de una
dimensión u otra del principio de igualdad. Cuando se infringe
la igualdad en la leyes la norma legal la que transgrede la igual-
dad, de modo que estarán disponibles solo los mecanismos que
permiten impugnar normas, a saber, el control preventrvo que
practica el Tribunal Constitucional y la acción de inaplicabilidad
ante la Corte Suprema. El recurso de protección, en cambio, no
estará disponible. Tales serían los casos 2 y 4 señalados en el
número anterior.
Por el contrario, si se transgrede la igualdad ante la ley o en la
aplicación de la ley, es un acto y no una norma el que transgrede la
igualdad, de modo que estará disponible el recurso de protección,
pero no los otros dos mecanismos señalados. Tal sería el caso de los
números 3 y 4.
2.3. Carga de la prueba
Según se trate de una dimensión u otra de la igualdad, habrá
diferencias respecto de la carga probatoria. Así, por ejemplo, puesto
que la igualdad ante la ley consiste en dar aplicación de la ley se-
gún sus Ifcondiciones de aplicaci?n", cualquier. desvi~ci~~ en l.a
aplicación de esas condiciones dara lugar a una dIferencIaclOn arbI-
 traria ss . Bastará acreditar la ocurrencia de esa irregularidad para
estimar configurada una transgresión del principio de igualdad
(ante la ley).
. Eso es. muy i'!'portante: no será necesario que el recurrente des-
p]¡egue mngu~ lIpo de argumentación sustantiva acerca de la igual-
dad o sus parametros; no es necesario invocar ninguna teoría de la
)UstlClapara alegar la infracción de la igualdad. En la jurisprudencia
nacIOnal de reCursos de protección hay muchos casos en que esto
ocurre aSl~ . ETI camb'lO, cuando se Impugna
. una ley, es decir, cuando
se alega una transgre~ión a la igualdad en la ley, es necesario desple-
gar u:,a argumentaClon destInada a probar la infracción de la igual-
dad, Invocar alguna teoría de la justicia o concepción de la igualdad
que fundamente el reclamo. Ya hemos visto lo difícil que resulta
abordar ese puntoS?
3. Igualdad ante la ley y precedente judicial
. El tema del precede,nte judicial presenta una relación conceptual
dIrecta co:, la dlmenslOn de igualdad ante la ley. En esta sección se
pretendera Ilustrar eSa conexión y se argumentará que el principio de
Igualdad ante la ley oblig~ a un sistema de precedente obligatorio.
Para aborda; este tema, sera IndIspensable arrojar algunas ideas acer-
ca de en que cons~ste un sIstema de precedente obligatorio, cuál es su
fundamento y que funcIOnes cumple el modelo del precedente en un
sistema jurídico.
1. Qué es el precedente
Por lo pronto, cuando hablo de precedente, estoy aludiendo a pre-
cedente obhgatono, el que cabe distinguir de precedente "fáctico"
que se explicará l u e g o . . '
Esta misma idea he encontrado en Alexy, Robert. Teoría de los derechos ft1ndamenta~
55
les. Trad. de Ernesto Garzón V. Editorial Centro de Estudios Constitucional M d "d
1993. es. a n ,
56 :;50 ."~édicO conFtra Ministro de Salud" rol 33-84, de 8 de octubre de 1985; caso
up ar:~cular contra De~era~ión de Ajedrez" r01206-85, de 21 de enero de 1986, y el caso
ar 1CU ar contra lreccrón General de Carabineros" rol 50-84, de 17 de ma o de
1984, entre otros. y
57 Se su~iere al lector v.olver sobre las explicaciones acerca de las distintas concepciones
de l~ 19ualdad, los dIversos modelos de igualdad y, en fin, sobre las sugerencias en el
sentido de que la pregunta por la igualdad es una pregunta por la justicia.
El modelo de precedente impera en los sistemas anglosajón y an-
gloamericano bajo la regla del stare decisis que significalet the decision
stand5S , "ha de mantenerse la decisión". La idea central de esta regla
consiste en la obligación de seguir u observar el precedente. Cierta-
mente, el modelo del precedente opera para casos análogos; en efec-
to, solo es posible predicar respecto de un caso que debe ser resuelto
según un caso precedente cuando el caso que toca resolver es análogo
al preexistente ..
El modelo de precedente exige, pues, aplicar a un caso el modo de
resolver que ha sido utilizado en un caso previo que constituye su
precedente. Sin embargo, este modelo no impide resolver un caso de
un modo diverso del utilizado en el precedente. Es posible apartarse
del precedente siempre que se justifique la razón del cambio. Por lo
tanto, un caso que presenta un precedente debe ser resuelto del modo
como lo ha sido el anterior, a menos que el tribunal justifique una
forma distinta de resolver. Es importante destacar que lo que impide
el sistema de precedente es apartarse del modo de resolver que pre-
existe sin dar razones de ese cambio. Como se advertirá, justificar el
apartarse de un precedente puede resultar una tarea sumamente difi-
cultosa. Ello puede explicar la inercia y permanencia que poseen los
precedentes59 .
No he precisado aún qué es exactamente lo obligatorio en el mo-
delo de precedente, en particular, qué significa la expresión "modo
de resolver". Prefiero abordar ese punto más adelante.
2. Cuál es el fundamento del precedente
En el sistema angloamericano, el modelo de precedente se consi-
dera esencial para que exista the rule of law, parte de 10 que en nuestro
58 Gordon Post, "Stare decisis: The use of precedent". Publicado en Readings in the
Philosophy of Law. John Arthur y Wi11iam H. Shaw. Prentice Hall, Englewood CHffs,
New Jersey, 1993, p. 20.
Ejemplos famosos donde estaba involucrado el principio de igualdad los constituyen
59
los casos de segregación racial. En 1896, en el caso Plessy vs. Ferguson (163 US. 537),
la Corte Suprema Federal de E.U.A apoyó la segregación racial, bajo la doctrina "se_
parados pero iguales". Solo en el año 1954, en el caso Brown vs. Board of Education
(347 V.s. 483), la Corte invalidó esa doctrina y ordenó la integración. Como se puede
apreciar, tomó más de medio siglo modificar el precedente. Lo mismo cabe decir en
otro ejemplo famoso, los casos sobre aborto. En 1973, en el caso Roe vs. Wade (410 U.S.
113), la Corte reconoció que el derecho a la intimidad que la mujer posee le permite
decidir acerca de proseguir con su embarazo o abortarlo. En máS de una docena de
casos se ha solicitado a la Corte revocar ese precedente, pero la Corte lo ha respalda-
do, y rige hasta hoy día, después de casi 30 años.
 r
sistema denominamos estado de derecho, En el siguiente párrafo, la
Corte Suprema de E. U,A, ha tenido oportunidad de volver sobre el fun-
damento y la función del stare decisis, en el famoso caso Casey:
"The obligation to jollow precedent begins with necessily, and a con-
tra~ynecesslty marks lis outer lzmlt, With Cardozo, we recognize that no
¡UdlClal system could do society's work if il eyed each issue ajresh in
every case that raised it, See B. Cardozo, The Nature oj the Judicial
Process 149 (1921), I~deed, the very concepl oj the rule oj law under-
lyzng our Own ConstlfullOn reqUlres such continuity over time that a
resp"a jor precedent is, by dejinilion, indispensable, See Powell, Stare
DeclsIs and Judicial Restraint, 1991 ¡ournal oj Supreme Court History
13,16" At the ~ther extreme, a difjerent necessily would make itself jelt
if a przor JudIcIal ruling skould come to be seen so clearly as error that
ItS enjoreement was, jor ¡hat very reason, doomed"6o, 61,
, El fundamento d,el precedente es una exigencia básica de igualdad:
Sl,un caso A es analogo a un caso B, entonces debe ser resuelto del
ml~mo modo, Resolver un caso A de modo distinto a un caso B, siendo
analogos, c~nslltuye una discriminación, Como digo, se trata de una
ex~genCla baslca de:, principio de igualdad, que en una formulación
mas general mdlCa: qmen pretenda tratar a una persona A de manera
distinta que a una persona B está obligado a fundamentarlo", Esta es
una de ,las reglas de carga de la argumentación que Alexy plantea en
su teona de la argumentación práctica 62 Más aún, Alexy dice que el
pre~edente se funda en el pnnclplO de umversabilidad, el que califica'
de ",ex:gencla que subyace a toda concepción de la justicia, en cuanto
concepclOn formal, de tratar de igual manera a lo igual"63,
6(j Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Robert Casey. Rol 505 U S 833
1992. Sección III A, párrafos 1 y 2 (subrayado agregado). .. , ridad de que los casos que se planteen serán resueltos del modo como
61 En otra parte de la sentencia citada en la nota anterior, la Corte se refiere a la posibili-
dad de apart~r~e de la decisión precedente, tal como fue explicado previamente: "Even
when fu: decI:lO.n to overrule a prior case is not, as in the rare, latter instance, virtualIy
foreordam;d, lt 1S co::nmo~ :visdom that the rule of stare decisis is not an "inexorable
comma~d, and certatnl~ ¡t 1S not such in every constitutional case, see Burnet v. Coro-
nado OIl & Gas Co., 28::> U.S, 393 (1932) (Brandeis, J., dissenting). See also Payne v..
Tennesse 501 U.S. 808 (1991) (Souter, J., joined by Kennedy, J., concurring); Arizona v.
d
~umsey, _~7 U.S. 203. (1~84). Rather, when this Court reexamines a prior holding, its
Judgm~nt lS customanly mformed by a series of prudential and pragmatic consideratio-
ns des1gned to test the consistency of overruling a prior decision with the ideal of the
rule ~f law, and to gauge the respective costs oI reaffinning and overruling a prior
case. Tom:do del caso: Planned Parenthood of Southeastem Pennsyl.vania v, Robert
Casey. Rol ::>05 U.s. 833, 1992. Sección III A, párrafos 1 y 2. (subrayado agregado).
62 Alexy, Robert. T~oría de la argumentación, Ob. cit., pp. 191-192.
63 Ibíd., p. 262,
No resulta difícil poner ejemplos: casos de nulidad de matrimonio,
Estos casos deben estimarse análogos en la medida que el problema
jurídico que se plantea en todos ellos es el mismo: la nulidad del
vínculo matrimonial por la causal de incompetencia del oficial del
Registro Civil, No debiera estimarse relevante el medio probatorio,
aunque en todos ellos se trata de declaraciones de testigos, Siendo
análogos, todos ellos debieran resolverse del mismo modo,
Otro ejemplo, los recursos de inaplicabilidad por inconstituciona-
lidad del D,L. 2,695, Prácticamente en todos ellos se inicia un proce-
dimiento ordinario para declarar la nulidad de la inscripción de un
bien raíz, que una persona efectuó a su nombre, utilizando el referido
D,L. En el juicio de nulidad se interpone la acción de inaplicabilidad,
alegándose que el mencionado D,L. es inconstitucional. Las razones
de la inconstitucionalidad suelen ser varias, pero en todos los .casos
se alega que se afecta el derecho de propiedad, Por lo tanto, en estos
casos de inaplicabilidad puede afirmarse que el problema jurídico es
el mismo: ¿afecta el D,L. 2,695 el derecho de propiedad?
3. Funciones del precedente
El modelo del precedente cumple importantes funciones dentro de
un sistema jurídico, Hay que comenzar por la igualdad, Un sistema
de precedente asegura la igualdad ante la ley y, de ese modo, evita la
discriminación en la aplicación de la ley64, No creo necesario exten-
derme acerca de la relevancia de que en un sistema jurídico existan
instituciones y modelos de resolución que permitan poner límite a la
arbitrariedad.
En segundo lugar, cabe destacar la seguridad jurídica, Bajo un mo-
delo de precedente, los ciudadanos pueden tener una razonable segu-
lo han sido los casos anteriores, a menos que se justifique un cambio
de precedente, lo que ocurre de manera excepcional. De esta suerte, los
ciudadanos pueden predecir, con razonable certeza, cómo se compor-
tarán los órganos judiciales frente a casos que presenten precedentes:
cómo aplicarán el derecho vigente, cómo lo interpretarán y de qué
modo resolverán, Esa posibilidad de predicción es lo que se denomina
seguridad jurídica, Post cita un texto de Sprecher, que me parece muy
ilustrativo reproducir en esta oportunidad, por cuanto se refiere expre-
samente a la seguridad jurídica, predictibilidad e igualdad:
M Debe precisarse qué se entiende por "aplicación" de la ley, Esto está conectado direc-
tamente con "modo de resolver"¡ todo lo cual se abordará en conjunto pronto.
 r
!.:.
"Stare decisis is the instrument of stability in a legal system, that it
furnishes a legal system with eertainty and predietability, and clothes a
legal system with reliability; in adition, it assures all persons of equality
and uniform,ty of treatment and judges with an instrument of eonve-
nienee and experieney. In short, stare decisis preserves the judicial expe-
rienee of the past. "65
La seguridad jurídica reduce la contingencia. Dicho al revés, don-
de no existe un sistema de precedente la contingencia es muy alta, lo
que hace que el sIstema sea deseconómico, y con esto entramos en
una tercera función. En efecto, si no existe seguridad acerca de cómo
se interpretará el derecho y cómo se comportarán los tribunales, en-
t?nces ¡o~ ciudadanos, ante la incertidumbre, deberán tomar precau-
CIOnes adIcIOnales y eventualmente cubrir varias alternativas en rela-
ción con el cumplimiento de las normas vigentes, probablemente
incurriendo en mayores costos que los que hubieran sido necesarios,
de e;<istir u~ m?do de proceder uniforme y obligatorio de parte de
los organos judlClales, conocIdo por todos. Además, resulta deseco-
nómico un sistema que obliga a considerar cada caso como si fuera
un caso nuevo. En los sistemas donde no se reconoce el precedente,
cada caso puede ser resuelto de cualquier manera; toda alternativa de
solución que se presente será una alternativa disponible, de modo
que cada caso puede estimarse como un caso nuevo. Pues bien, esti-
mar cada caso como un caso nuevo es deseconómico. 66
65 Post, Gordon. Ob. cit., p. 2l.
66 Esto no significa que el tribunal necesariamente va a invertir la misma cantidad de
tiempo y :e~ursos que los, que ha in:ertido en casos precedentes. Es posible que se
resuelvaraptdamente, segun la doctnna que el tribunal ya haya asentado. Sin embar-
go, esa es solo una posibilidad y no un efecto necesario del sistema. Ahí radica el
problema.
Pondré un ejemplo fuera del sistema judicial, para ilustrar esta idea del "caso nuevo":
Acusación constitucional contra un ministro de la Corte Suprema por notable abando~
no de deberes. Esa situación ya se ha planteado en la década que corre y la discusión'
fu: qué se entiende por "n~tabl~ abandono de deberes." La primera vez que se plan~
teo en esta década hubo dISCUSIón, se manejaron al menos dos interpretaciones, se
llamó a consti.tucion~1is~as reputados para dar su opinión, etc. El asunto se planteó
por segunda vez poco tlempo después y se observó el mismo proceder: se discutió
cómo, de~Ía e~tenderse esa cláusula, ~ubo nuevos informes y consultas a algunos
!=onstltuclOnahstas, etc. En consecuenCIa, si se vuelve a plantear la situación, cabe
esperar que se v~lverá a dis~utir cómo debe interpretarse esa cláusula, y el resultado
puede ser cu~lqU1era. ~s decIr, cIada caso se tomará como un caso nuevo, con un gasto
de recursos mnecesano. De mas está decir que esto no resulta razonable para los
ministros de la Corte Suprema; en efecto, ellos no tienen una advertencia clara acerca
de en qué consiste la cláusula "notable abandono de deberes" y cómo serán juzgados.'
Esto genera falta de certeza jurídica.
En ocasiones, la Corte Suprema Federal de E.U.A. es casi majadera
en indicar que p'rácticamente ella no innova en doctrina constitucio-
nal, sino que siempre existe algún precedente que orienta el fallo; es
decir, que no está considerando un caso como "caso nuevo". Por
ejemplo, en uno de los casos más famosos de la Corte Suprema -el
caso Roe v. Wade (que en opinión de R. Dworkin es incluso más
importante que el caso Madison v. Marbury)-, donde se declara el
derecho a la privacidad, que no está mencionado en el Bill of Rights,
la Corte se empeña .en sosterter que tal derecho es posible hallarlo y
reconstruirlo a partir de Jallos anteriores, como el' caso Griswold,
entre otros67 •
Una última función del sistema de precedente que deseo comentar
es legitimar las decisiones judiciales. Que exista obligación de resol-
ver un caso como ha sido resuelto en otro, precedente, implica supo-
ner que la decisión del caso anterior es la correcta. Si el tribunal
considera que no es correcta aquella decisión previa, debe probarlo y
justificar el cambio de precedente y de modo de resolver. ¿Qué im-
portancia posee esta furtción de legitimación? Que provee de legiti-
midad también a la decisión que se adopte para el caso de que se
trate. Imaginemos que el caso 1 es precedente y el caso 2 es el que
toca resolver en el momento, ambos análogos. Si el tribunal que debe
resolver el caso 2 se aparta del modo de resolver pautado en 1, por-
que estima que no es correcto, pero nó da ninguna justificación del
cambio, cabe preguntarse ¿por qué esta nueva decisión es la correcta?
Solo si se asume que la decisión precedente es la correcta (a menos
que se pruebe lo contrario), la decisión 2 también lo será, sea que se
someta al precedente o lo cambie justificadamente. Un sistema que
permite el cambio ,sin justificación proyecta una sombra de duda 50-
brelas decisiones judiciales. No creo que sea necesario extenderme
sobre la necesidad de que un sistema judicial goce de legitimidad
dentro del sistema social. '
4. Consecuencias para un sistema jurídico en que no
existe precedente obligatorio '
Es sencillo iluminar sobre algunas consecuencias, por cierto nega-
tivas, que se siguen para un sistema jurídico donde no existe el prece-
dente obligatorio. Por lo pronto, la falta de igualdad ante la ley. En
67 La existencia de esta regla en el sistema judicial angloamericano explica el que los
fallos de la Corte Suprema correspondan a discursos repletos de citas y- números
referentes a casos anteriores, donde se indica por qué debe o no debe seguirse lo que
en algún determinado caso se ha resuelto. Por lo tanto, la referencia a fallos preceden~
tes es fundamental. .
 r
esta parte intentaré probar cómo la exigencia de igualdad ante la ley
implica un sistema de precedente obligatorio.
Imaginemos que un tribunal debe resolver tres casos: A, B Y C,
todos ellos análogos. Supongamos que con ocasión del primero de
ellos, hubo discusión acerca de cómo interpretar el derecho vigente
aplicable y se manejaron 4 alternativas, il, i2, i3 e i4 ("i" de interpre-
tación). Asumamos que el tribunal acogió i2.
En un sistema sin precedente, el tribunal puede interpretar el de-
recho vigente como le plazca y no se encuentra obligado a mantener
continuidad o coherencia con modos de razonar y de resolver pre-
vios. En consecuencia, asumamos que en el caso B el tribunal recoge
la interpretación i1 y para el caso C el tribunal se arrepiente y vuelve
a i2; finalmente, para el caso D el tribunal sigue i4.
Ciertamente, las diversas interpretaciones condujeron a decisiones
diferentes, pues el derecho aplicable se interpretó de manera diferen-
te. EnA la decisión fue d2, en B fue dI, en C nuevamente d2 y en D
fue d4 ("d" de decisión).
La pregunta es: ¿se cumple la exigencia de igualdad de trato, de igual-
. dad ante la ley, cuando casos análogos tienen distintas decisiones?68.
Si "se llega a presentar otro caso análogo, digamos el caso E, las.
partes ¿qué deben esperar?: ¿iI, i2, i4 o tal vez i3, que nunca se ha
aplicado pero que se discutió en el caso A?
5. Modo de resolver
Revisemos en qué consiste un modo de resolver y qué es lo que
resulta obligatorio en un modelo de precedente.
Por lo pronto, debe distinguirse la "resolución" del asunto del
"modo de resolver" el asunto. Lo primero apunta a lo resuelto y lo
segundo. al fundamento de esa decisión, a las razones justificatorias
de ella. Si tornarnos la clasific.ación de las diversas partes que es
posible advertir en una sentencia, de acuerdo con el CÓdigo de pro-
cedimiento civil, la resolución corresponde a la parte decisoria o
resolutiva .y el modo de resolver a la parte considerativa. En esta
68 Como sería, por ejemplo, que algunas de las acciones de inaplícabilidad en contra del
D.L. 2.695 fueran acogidas y otras rechazadas, como ha sucedido, aunque en verdad,
en cerca del 95 % de los casos la acción es rechazada.
parte, se contiene las razones o ratio decidendi del fallo. Ellas com-
prenden el derecho vigente; el modo corno se interpretó ese .~ere­
cho; si hubo conflictos entre normas; la forma corno se resolvlO ese
conflicto -por ejemplo, piénsese en un recurso de protección en que
. están aparentemente en conflicto dos derechos, la honra y la liber-
tad de expresión; las concepciones y teorías del derecho que se han
utilizado· para abordar el problema jurídico- piénsese en materia
penal, teoría del delito, etc. 69 .
Lo que resulta obligatorio en un sistema de precedente no es la parte
decisoria, que tiene efecto relativo (en Chile y en cualquier país), sino
la parte considerativa. En efecto, la parte decisoria puede disponer:
"se condena a fulano pagar una suma de dinero", o "se declara cul-
pable·a mengano", etc. Ese pronunciamiento produce efectos jurídi-
cos solo respecto de las partes en el juicio, no puede producirlos
respecto de nadie más. En cambio, el modo de resolver el asunto sí
resulta obligatorio para casos análogos. De esta suerte, si se utilizó
una cierta interpretación del derecho vigente, deberá aplIcarse esa
misma interpretación a casos futuros, a menos que se logre jtlstificar
escoger otra para el caso que toque resolver, la que, por su parte, será
aplicable a todo futuro caso análogo (a menos que se logre probar la
necesidad del cambio) .
En el ejemplo dado en párrafos anteriores, si para el caso A se
acogió la interpretación i2, para B debe aplicarse la misma interpreta-
ción. Solo si se demuestra justificadamente que debe emplearse otra,
podrá utilizarse otra, corno iI. Si así ocurre, entonces en C también
debe aplicarse iI.
Con este sistema, cuando se plantee el caso E, las partes podrán
razonablemente confiar que, a menos que se demuestre lo contrario,
el derecho vigente se aplicará en el.sentido iI (y no se aplicará en los
otros tres sentidos).
El sistema de precedente no exige que la "decisión" sea la misma,
necesariamente. Es posible que las decisiones sean diversas, según
las circunstancias del caso, pero las decisiones no pueden ser diver-
69 Dentro del modo de resolver se encuentran también cuestiones fácticas, interpretadas
según cierta teoría o concepción. Un ejemplo en Chile fue una cuestión histórica: si
hubo en Chile estado de guerra o no. En una primera oportunidad, la Corte Suprema
dijo que sí; luego dijo que no y, en una tercera oportunidad, volvió a su predicamento
original. Esta variaciones fueron fundamentales en los respectivos casos: de ellas de-
pendía que se aplicara la jurisdicción militar de tiempo de guerra o que se aplicaran
las Convenciones de Ginebra.
 sas porque se haya alterado el modo de resolver, sin justificación. Es
posible que, no obstante tratarse de casos análogos, algún detalle
exija otra decisión (prescribió la acción, hubo pago, o lo que fuere).
El principio de igualdad en su dimensión de igualdad ante la ley
(o en la aplicación de la ley) exige resolver casos análogos de manera
análoga. De otra forma, sería como si para cada caso hubiera un
"derecho" y un "modo de resolver" ad hoc, lo que es ciertamente
discriqlinatorio.
Conviene ahora referirse a los precedentes "fácticos".
Ciertamente es razonable que, con el correr del tiempo, los tribuna-
le,s estandaricen modos de resolver para casos análogos. Por ejemplo
como tratar los cheques en garantía en relación con el delito de giro
doloso de cheque, o una petición de libertad provisional sin caucionar
el total del monto del cheque, etc. Si así ocurre, puede decirse que
existe jurisprudencia "fáctica". Esto consiste en la posibilidad de verifi-
car jurisprudencia uniforme sobre alguna ma teria o problema jurídico.
Sin embargo, esa jurisprudencia es solo fáctica y no normativa. En
co.nsecuencia, esos mismos tribunales, que habitualmente aplican el
mIsmo modo de resolver (y probablemente la misma deCiSión), saben
que no están obligados a hacerlo, de suerte que podrían alterar ese
modo de resolver en cualquier momento y para cualquier caso, intem-
pestivamente, sin dar razón del cambio. Así las cosas, los abogados,
sabiendo que en cierta materia existe precedente fáctico, habitualmente
cuentan con que se mantendrá, pero la confianza que poseen no es
mucha ~orque sabe~ que el tribunal puede alterar cuando quiera y sin
dar razon del camblO ese modo de resolver. Es perfectamente posible,
y así ha ocurrido, que un tribunal falle un mismo tipo de caso de una
manera similar durante bastante tiempo, pero justo en el caso en que
interese, el tribunal cambie su doctrina. Por ejemplo, puede ocurrir
que los casos A, B, C se hayan fallado con i2, pero cuando a un aboga-
do le toque patrocinar el caso D, el tribunal recurra a il, y luego reto-
me i2, para todos los demás.
Con esto se demuestra la falta de igualdad ante la ley, la discrimi-
nación y la arbitrariedad en el proceder del órgano judicial.
Otra consecuencia que se puede extraer de estos ejemplos es la
falta de predictibilidad, que ya se ha explicado. Sobre esto último
debemos matiza;. La falta de predictibilidad es una cuestión de gra-
dos y dependera del tIpo de materia o problema jurídico. Si existe
precedente fáctico, habrá alguna seguridad jurídica, aunque relativa;
en cambio, si no existe, la incerteza será mayor. La deseconomía es
otro aspecto negativo que se sigue de un modelo sin precedente.
6. Situación en Chile
En nuestra cultura jurídica, más que por nuestras normas, existe la
convicción de que el sistema de precedente no se encuentra autonza.
do. Los tribunales tienen la convicción de que los asuntos que les
toca resolver pueden ser resueltos del modo como mejor les par~zca,
sin tener ninguna obligación de ser coher~ntes. con fallos emItIdos
por otros tribunales sobre casos análogos, nI SIqUIera con fallos emItI-
dos por el propio tribunal sobre tales casos.
Esta convicción puede tener varias explicaciones X posíblemente
se encuentra emparentada con una cierta mterpretaCl?n de lo que la
independencia judicial significa. Los jueces suelen estImar que la m-
dependencia del Poder judicial implica ind~pendenCla personal de
cada juez o cada tribunal. Esa mdependencla se traduce en ~ue no
tiene un juez ninguna obligación de someterse a nmguna dlrectnz
existente sobre el modo de ejercer su función, aunque haya SIdo emI-
tida por él mismo. Independencia significa, de ese modo, deSVIncula-
ción, inorganicidad del funclOnamlento del Poder JudICIal.
No. co.mentaré esta interpretación de la independencia del Po.der
judicial. Me interesa analizar la no.rma que habitualmente se SIndICa
como. la que impide un sistema de pr;cedent: en ChIle: Habllualm<;n-
te se dice que se trata del artículo. 3 del COdlgO CIvIl, en su InCISO
2°70. Dispone ese precepto:
"Las sentencias judiciales no tienen fuerza obliga~oria sino respec-
to de las causas en que actualmente se pronuncIaren .
Es decir, para otras causas, la resolución judicial dictada no tie;,e
ninguna fuerza. Reformulado de un modo más general, ~ara cualqUIer
causa, ninguna resolución judicial tiene fuerza obhgato:',a. Ergo, al fa-
llar, no existe ninguna obligación de someterse a resoluclOn alguna.
Con todo, ese precepto puede ser interpretado ,de" dos maneras, .a
partir del significado que se le otor¡sue a la ~xp:eslOn s<;ntenClas JUdI-
ciales". Una interpretación restrIctiva permItIrla adverllr tras esa ex-
presión no todas las partes de la sentencia sino tan solo una de ellas, la
parte resolutiva. Otra interpretación, "literal", entendería esa expre-
70 Jorge 5treeter ha escrito un artículo ~onde se en~arca p:ecisamente en esta P?stur~~
"Justicia e igualdad", en Justicia y hbertad en ChIle. Edltado por la CorporaCl6n L1
bertas. Santiago, 1992.

sión tal como lo indicaría el sentido común, simplemente como "sen-
tencia", de modo que todas sus partes quedarían comprendidas71.
Es relevante distinguir estas dos posibles interpretaciones porque,
siguiendo la primera interpretación, el efecto relativo que dispone el
precepto en comento sería aplicable a la parte resolutiva y no a la
considerativa. En consecuencia, el artículo 3° inc. 2° no se opondría a
un sistema de precedente. En cambio, conforme la segunda manera
de entender el artículo, sí quedaría prohibido el precedente, pues el
efecto relativo sería predicable respecto de toda la sentencia.
Streeter se inclina claramente por la primera forma de interpretar
el precepto y afirma que: " ... estamos entendiendo mal el artículo 30
inciso 2° ... "72.
En mi opinión, no iría tan rápido como el profesor Streeter. En
verdad yo preferiría interpretar el artículo 3° inc. 2° conforme la pri-
mera alternativa, pero no veo muchos argumentos que avalen esa
elección. Además, me parece forzado ver, donde dice "sentencia",
solo "u~a parte" de ella. Ahora bien, la segunda interpretación tiene
la ventaja de ser muy de sentido común, pero no resulta conceptual-
mente muy conslstente, puesto que alegar que la expresión "senten-
cia judicial" cubriría todas las partes de la misma implicaría sostener
que se hubiera tenido en mente la posibilidad de que 10 considerativo
tuviera efectos obligatorios y expresamente se hubiera descartado esa
eventualidad, recurriendo a la fórmula "sentencias". Creo que esa
hipótesis no es históricamente probable.
En resumen, la primera alternativa no excluiría el precedente, solo
la segunda. De todas maneras, me parece que la doctrina (incluido el
artículo de Streeter) no ha reparado en un punto importante: el inciso
ro del artículo 3° Código CiviL Dispone ese precepto:
"Solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio". .
Un sistema de precedente consiste -dicho rudamente, después de
tantas explicaciones- en que lo que hace un tribunal es obligatorio
para. otros tribunales y para él mismo, bajo ciertas condiciones; en
parl1cular, en lo que se refiere a la interpretación del derecho, que es
71 He visto que Streeter suscribe este mismo acercamiento al tema.
n Streeter. Ob. cit., p. 99.
,
la forma como el derecho se aplica a los casos (recuérdese, igualdad
en la aplicación de la ley). Pues bien, el artículo 3° inc. l° dice expre"
samente que solo el legislador puede interpr~tar de modo obhgatono
el derecho, de lo que se deduce que nadle mas puede hacerlo, mclUl-
dos los tribunales.
Así, pues, una interpretación del derecho efectuada por los tribu-
nales no puede .tener fuerza obligatoria por.prohlblrlo el precepto en
comento, de manera·explícita.
Por lo tanto, si no exCluye el precedente el inciso 2° del artículo 3°
(siguiendo la primera interpretación), lo excluiría inevitablemente el
inciso 1°,
Hasta aquí he dado mi opinión acerca de cuál sería la norma q~e
en el Código Civil impediría un sistema de precedente obhgatono.
Pues bien, ahora viene la parte más relevante: por el hecho de que
exista esa norma (sea el inciso 2° o ellO), ¿cabe concluir entonces que
en el ordenamiento jurídico chileno está clausurado el modelo del
precedente? .
Mi respuesta es negativa, precisamente en v~rtud del ~rtículo 19
N° 2 de la Constitución. No cabe duda que el COdlgO C1Vll se opone
¡
[.
al precedente, lo que, por lo demás, es perfectamente coherente .con
la época en que se dictó y con la concepción ,sobre el Poder JudlClal
imperante en ese tiempo. Sin embargo, el COdlgO Clv~l no agota el
I ordenamiento jurídico. Debe considerarse la ConslltuclOn y el prmeJ-
pio de igualdad contenido e,n el cit~do a~tículo 19 N' 2 en lo que toca
!r a lo que discutimos, en su dlmenslOn de 19ualdad ante la ley.
Para entrar en este tema sugiero considerar algunas preguntas:
* El artículo 19 N° 2, ¿contiene alguna regla aplicable al quehacer
de los tribunales? Ese precepto, ¿no tiene ninguna relación con la
actividad judicial?
* Visto desde otro ángulo, el principio de igualdad rige al legisla-
dor, al administrador, a los particulares, ¿pero no a los tnbunales?
* La dimensión de igualdad en la aplicación de la ley, ¿para quién
puede tener relevancia si no es para los tribunales, que son los apbca-
dores del derecho, por excelencia?
Lo que sostengo en este trabajo, y no puedo decir que s:a una idea
original, es que el principio de igualdad ante la ley lmphca que los
 tribunales deben someterse al sistema de precedente73 . Dicho siste-
r
,
ma, como ha quedado dicho, se funda en la igualdad, de modo que
operar de .una .manera dlstmta, como espero haber graficado can los
eJ<;mplos, ImplIcanecesariamente aplicar un modelo que permite am-
plIamente que eXIsta di.scrimir;ación. Operar bajo un modelo de pre-
ced~nte, me parece a mI, es la u:llca forma de no infringir el principio
de Igualda~ ant~ la ley. En ChIle, esta exigencia está incluida en la
ConstItucIOn, artIculo 19 N° 2, siendo irrelevante que el Código Civil
dIsponga otra cosa. En este sentido, la cláusula del Código resulta
InCOnstItucIonal.
Este planteamiento genera varias dificultades:
a) Por lo pronto, suscribo la idea de que el control de constitucionali-
dad de los preceptos legales está concentrado en la Corte Supre-
n:'a; no comparto la tesis de que cualquier juez puede, por sí y ante
SI, dejar d~ a~j¡car normas legales cuando estime, en su opinión,
que ellas. mfnngen la Constitució,;,. Así las cosas, que el Código
CIVÜ sea mconstItucIOnal no sIgmflca que los jueces de fondo pue-
den dejar de aplicarlo.
b) A part~r de lo anterior, la única opción consistiría en preparar la
sItu~clOn a través de una aCCIón de inaplicabilidad, destinada a tor-
nar :naplIcabl~ el citado precepto del Código Civil, y que el juez no
pudIera refugIarse en esa norma para eludir un precedente. Sin em-
bargo, esta alternatIva no debiera funcionar en la práctica puesto
que la acción de inaplicabilidad solamente es admisible de 'acuerdo
can el criterio de la Corte Suprema, para preceptos leg~les directa-
mente aplIcables en la SOluclOn de la contienda, y el artículo 30 del
CÓdIgO CIvIl no se aplicaría para resolver la contienda.
c) Si los tribunales. no. se someten al precedente, ejecutarían una
con~cta Ir;constItUCIOnal, que consistiría en infringir el artículo
19 N 2. ASI, pues, y en conformidad con las reglas generales esa
conducta podría ser objeto de un recurso de protección. He ~quí
el problema. ¿Puede .I~te:ponerse un recurso de protección en
contra de una resolucIOn JudICIal, alegándose que ella es incons-
73 Un, interesante libro que puede consultarse sobre el particular es el del profesor An-
d:es 01ler~, Ig.ualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial. Centro de Estu-
dlOS ConstituclOnales, Madrid, 1989.
tilucional porque al apartarse de un precedente devendría en
discriminatoria? Ya sabernos que la procedencia de recursos de
protección en contra de resoluciones judiciales es sumamente re-
ducida. En este caso, se estaría impugnando una decisión judi-
cial, no por la vía de la apelación sino por la vía de la protección,
solicitándose al tribunal superior que dicte aIra de reemplazo, no
por ser aquella errónea sino por ser discriminatoria y, en ese
sentido, incqnstitucional. Tengo la sensación de que resultaría
poco probable que la dogmática nacional estuviera dispuesta a
aceptar este punto de vista.
Sin embargo, y para concluir esta sección, presentaré sentencias
del Tribunal Constitucional español que ha acogido recursos de am-
paro (el equivalente a la acción de protección en nuestro sistema) en
contra de resoluciones judiciales, aceptando precisamente los plan-
teamientos que he vertido en esta sección: que una sentencia que se
aparta del precedente sin justificar el cambio incurre en discrimina-
ción, violando la' igualdad en la aplicación de la ley y, por ello, es
inconstitucional. Eso sí, cabe precisar que el sistema de precedente
que el Tribunal Constitucional español ha incorporado en la judicatu-
ra por la vía del principio de igualdad, se extiende solamente respec-
to del mismo juez. Es decir, un tribunal está obligado a respetar su
propio precedente, no el de otros tribunales. Se trata, corno se puede
apreciar, de una recepción limitada, pero fundamental, del sistema de
precedente.
A continuación presentaré extractos de cuatro sentencias de dicho
tribunal, para poder apreciar la doctrina que ha sentado sobre el
terna que comento:
Sentencias:
1) S. 2-83, Recurso de amparo. F. J. 4.
"El principio de igualdad ante la ley (... ) ha sido configurado
( ... ) por la doctrina reiterada de este tribunal (... ) como un derecho
subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y
limita a los poderes públicos a respetarlo, y que exige que los su-
puestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus conse-
cuencias jurídicas, ( ... ) de manera que un mismo órgano jurisdiccio-
nal no pueda, en casos sustancialmente iguales, modificar
arbitrariamente el sentido de sus resoluciones, salvo cuando su
apartamiento de los precedentes posea una fundamentación sufi-
ciente y razonada ... "
 rr
,
2) S. 63-84. Recurso de amparo. F J. 4', primer párrafo:
"El principi? de igualdad en la aplicación de la ley 10 que impone
esIaprohIblclOn de dIferenCIas de tratamiento arbitrarias por no jus-
tificadas en un cambio de criterio que pueda reconocerse como tal... "
3) S. 101-87. Recurso de amparo. F J. 6:
. "6. Se plantea así en este caso una aducida vulneración del princi-
pIO de Igualdad por haber resuelto un órgano jurisdiccional el caso
que se estudia en forma diversa respecto a sus fallos anteriores en
casos sustancialmente similares. (... ) Se produce esa vulneración
cuando un mismo órgano judicial modifica arbitrariamente el sentido
de sus resoluciones en casos sustancialmente iguales, sin fundamen-
tar en forma sufi~iente y ra~ona?le el apartamiento de sus preceden-
tes y la separacIOn o modlflcaclOn de los criterios hasta entonces se-
guidos".
4) 5.134-90. Recurso de amparo. F. J. 1', párrafo 3':
. "Este tribunal, en jurisprudencia tan reiterada que eXCUsa su
cIta, se ha pron~nClado ya acerca de los presupuestos esenciales que
han .~e conCUrrIr para dotar de relevancia constitucional a toda pre-
tensIOn de amparo que se fundamente en la desigual aplicación de la
ley por los órganos de la jurisdicción ordinaria. Estos requisitos fun-
dam:nt~lmentepueden resumIrse en dos: La necesaria aportación tle
un termmo hab¡] de comparación que acredite la igualdad de supues-
tos de hecho decididos, y la constatación de una modificación arbi-
traria o injustificada por el mismo órgano judicial respecto de sus
de,cIslOnes anteriores, y todo ello, con independencia de que la varia-
cIOn, de enteno respecto de la doctrina anterior puede efectuarse sin
1esIOn del derecho fundamental que se examina, siempre que el cam-
~IO de cnterio se motive :Y fundamente en forma oportuna por el
organo JudICIal, como tamblen se ha señalado, entre otras en las SS
125(1986 ... " , explorar ciertas problemáticas que las tesis aquí resumidas han inten-
LA GARANTÍA DE LA NO DISCRIMINACIÓN
YEL PRINCIPIO DE IGUALDAD*
NICOLÁS ESPEJO YAKSIC**
"[ ... ] y quienes triunfan gustan de citar el lema nacional:
'¡Al último se 10 lleva el diablo!', mientras los vagabundos que duermen
bajo los pI/entes y "los desempleados se consuelan, sin embargo, con el pensamiento
de que tienen los mismos derechos que el resto de los libertarios".
("Cinco fábulas sobre los derechos humanos", 5teven LukesJ
I. INTRODUCCIÓN
En las palabras que siguen intento -de acuerdo a lo que el título
del presente trabajo sugiere- establecer los presupuestos conceptua-
les y condiciones de aplicación de una idea de la no-discriminación, a
la luz del principio de igualdad. Esta cuestión, aunque ya amplia-
mente tratada por la filosofía política, por la ética práctica y por la
doctrina jurídica de raigambre liberal, requiere -en mi opinión y se-
gún intentaré poner de manifiesto- de un enfoque más amplio y com-
prensivo por parte de quienes hacemos uso de los mecanismos de
protección de derechos fundamentales. En este sentido, este trabajo
pretende servir de nexo entre algunas de las teorías políticas y mora-
les que me parecen más relevantes en torno al principio de igualdad
y el esfuerzo por constituir sociedades justas de los miembros de la
sociedad civil involucrados en la lucha en contra de la discrimina-
ción. En efecto, las siguientes palabras pretenden contribuir al acervo
conceptual y argumental respecto de la idea de no-discriminación y
Trabajo presentado en el Foro contra la Discriminación del Programa de Acciones de
Interés Público de la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, junio de 2000. El
autor agradece todos los interesantes comentarios recibidos en dicha oportunidad e
incorporados en parte a la presente versión, en particular, los de Miguel Cillero. .
•• Profesor e Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.
Abogado de la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la misma facultad y
representante en Chile del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CE]IL).
tado resolver y que pueden ser implementadas en nuestras respecti-
vas áreas de interés.
Mi tesis, que identifico como la interpretación amplia de la no-
discriminación y que se vincula -según creo entender- con una pers-
pectiva igualitarista del interés público, nos sugiere la necesidad de
avanzar hacia una conexión más desarrollada de la idea de no-discri-
minación con ciertas temáticas que se vinculan sustantivamente con
el principio de igualdad y que tradicionalmente quedan excluidas del
análisis sobre discriminación desarrollado por juristas y teóricos. Me
refiero a problemáticas tales como la pobreza o la marginalidad social
y económica, el bienestar y el desarrollo.
Lo anterior implica entender la idea de la no-discriminación en un
sentido "instrumental" respecto a la aplicación del principio de igual-
dad, razón por la cual, califico como garantía a la no-discriminación y
como principio a la idea de igualdad. De esta manera, el uso de la
cláusula de la no-discriminación nos permitiría cubrir, por ejemplo,
problemas vinculados a los imperativos de la justicia distributiva sin
descuidar, al mismo tiempo, aquellos aspectos de la no-discriminación
que constituyen, quizás, uno de los triunfos más significativos de las
sociedades democráticas contemporáneas: la convicción íntima y al
mismo tiempo compartida, de que los seres humanos poseemos -de
modo igualitario- ciertas características básicas que impiden la imposi-
ción de distinciones que desconozcan esa igualdad moral básica.
n. LAS DIMENSIONES DE LA IDEA DE IGUALDAD
Y DE LA NO DISCRIMINACIÓN
La idea de igualdad es, sin lugar a dudas, uno de aquellos térmi-
nos que ha resultado ser peculiarmente resistente al intento de obte-
ner una definición clara y categórica. Términos tales como "igualdad
formal", "igualdad de oportunidades", "igualdad de recursos",
"igualdad de resultado" y muchos otros más, denotan la complejidad
terminológica que debemos asumir al intentar indagar sobre la idea
de igualdad y sus implicancias 1.
Sin perjuicio de lo anterior, y con el objeto de avanzar en torno a
ciertas cuestiones que pueden resultar interesantes para la discusión,
1 Uso la expresión idea de igualdad, ya que la misma parece más general y permite
cubrir tanto los términos de concepto COmo los de concepción. De modo muy básico, el
concepto es el significado del término, mientras que una particular concepción incluye,
además, los principios requeridos para la aplicación del mismo. En este sentido, cfr.,
me parece sugerente seguir la propuesta de Richard Arneson respecto
al hecho de que en el contexto actual de las sociedades modernas,
resulta posible distinguir en la idea de igualdad a lo menoS dos as-
pectos o facetas generales de la misma: la igualdad de la ciudadanía
democrática y la igualdad de condición o de expectativas. de vzda Oife pros-
pects)2. Estas dimensiones de la igualdad presentan dlStu;toS mvele;; de
consenso. La primera, esto es, la igualdad de la clUdadama democratlca
se vincula con la no controversial idea de que a cada mlembro de la
sociedad le debe ser asegurado, de modo igualitario, un cierto catálogo
de derechos básicos con el objeto de que -junto con desarrollar su res-
pectivo proyecto de vida- pueda hacer ejercicio de su condición de
agente democrático. Tal idea, en consec~encia; g~rantiza el derecho a
obtener igual protección de la ley y evJtar aSI dlstlnClOneS arbItranas
basadas en factores tales como la raza, nacionalidad, sexo, origen étnico
u otros que se consideren incompatibles con el sistema democrátic03•
A su vez, la segunda dimensión (la igualdad de condición o de
expectativas de vida), resulta ser una idea respecto de la cual ya no
existe el nivel de consenso apreciado respecto de la primera (de he-
cho, es una idea que posee claros detractores), y que se vincula, a su
vez, con el impulso dado por las corrientes derivadas del liberalismo
igualitarista4 y que pretenden poner de manifiesto la brecha existente
John Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press, New York, Second Edition,
1996, p. 14, pie de página N° 15. Rodolfo Figueroa ha planteado que el verdadero
problema en torno a la igualdad se refiere a las diferentes concepciones que sobre la
misma es posible advertir y no, como intento poner de manifiesto, respecto a la difi-
cultad de alcanzar una idea inequívoca en torno a la igualdad. En este sentido, ver el
trabajo del profesor Rodolfo Figueroa preparado para este mismo foro titulado "Igual-
dad y discriminación", pp. 16-19.
RichardJ. Arneson, "Equality", en Robert E. Goodin and Philip Pettit (Eds.), A COl1lpa-
nion to Contemporary Polítical Philosophy, Blackwell Publishers Ltd., Oxford, UK, Re-
printed 1999, pp. 489-507.
¡bid., pág. 489.
Con esta expresión pretendo hacer mención a una corriente particular del liberalismo: el
liberalismo de carácter igualítarista y no el "libertario" o "conservador". Como es sabi-
do, para este segundo tipo de liberalismo -defendido de modo paradigmático por Ro-
bert Nozick- aquellas circunstancias derivadas de la "lotería natural", esto es, aquellos
azares de la naturaleza que se refieren cuestiones como el talento, las capacidades físicas
o el origen social,. aunque eventualmente influyentes en el destino de nuestras vidas, no
merecen ser objeto de atención por una sociedad que intenta definirse a sí misma como
"justa", sino solo aquellos aspectos que pueden atentar contra la' consagración de la
libertad en un sentido negativo, Para el liberalismo de corte igualitario de autores como
John Rawls, Ronald Dworkin o Amartya Sen, en cambio, ese tipo de circunstancias
resultan ser arbitrarias desde un punto de vista moral, puesto que los sujetos termina~
rían siendo beneficiados o perjudicados por las mismas, sin que se les pueda reprochar
el hecho de que hayan merecido una mejor o peor suerte.
en las expectativas de vida de entre quienes están mejor y peor situa-
r
i
dos en la sociedad, en términos de bienestar, ingresos, educación,
acceso a la salud, empleo, seguridad social, etc. Luego, y en esta
segunda perspectiva, una igualdad real importa necesariamente el
establecimiento de un estado de cosas moralmente deseable que ga-
rantice el que cada ser humano goce de a lo menos un nivel mínimo
común de beneficios sociales y económicos5 •
Coino se puede apreciar, estas dos dimensiones de la igualdad
representan dos ideas que -aunque vinculadas necesariamente, como
me interesa poner de manifiesto- no siempre son reconocidas conjun-
tamente en el diseño de los sistemas políticos, económicos y jurídicos
que se presentan como respetuosos de la idea de igualdad. En otras
palabras, muchos sistemas políticos se declaran a sí mismos como
respetuosos de la idea de la igualdad, solo garantizan la dimensión
de la igualdad como ciudadanía democrática y no cumplen, efectiva-
mente, con la igualdad como condición o expectativas de vida. Lo
anterior -en mi opinión- podría deberse a dos razones: a) en primer
lugar, las exigencias derivadas de la igualdad como condición impor-
tan, en la mayoría de los casos, esfuerzos estructurales de tipo econó-
mico que, tanto los Estados como los sujetos más aventajados de la
sociedad, están poco dispuestos a costear y, b) este" desajuste" res-
pecto al cumplimiento comprehensivo de la idea de igualdad se deri-
varía -según me parece advertir- de que quienes hacemos uso del
principio de igualdad nos hemos concentrado, sobre todo a la hora
de tratar los temas de discriminación, en una interpretación restricti-
va del mismo. En efecto, nuestras discusiones sobre la idea de no-
discriminación se han desarrollado básicamente (y de modo equívo-
co, creo), en torno a la idea de igualdad como participación
democrática, dejando de lado un interesante grupo de argumentos
respecto de la idea de la igualdad como condición o expectativas de
vida y que han permanecido -de modo general- solo a disposición de
la discusión abstracta y muchas veces frívola, de eruditos e intelec-
tuales de corte liberal que, sin duda alguna, han sido incapaces de
dar aplicación a esas valiosas ideas.
Así las cosas, y este es el punto central de mi tesis -nada original,
por lo demás-, una concepción correcta de la idea de igualdad impli-
ca necesariamente una perspectiva amplia de la no-discriminación,
de manera tal que cualquier sistema político que desee cumplir con
las exigencias de la no-discriminación, debiera acreditar que cumple
con las exigencias de la igualdad de la democracia participativa (por
5 Richard Arneson, ob.cit., pp. 489-90.
ejemplo, no distinguir en materia de remuneraciones entre hombres y
mujeres) y, al mismo tiempo, la igualdad de la condición o de las
expectativas de vida (por ejemplo, considerar un sistema impositivo
que beneficie a los sujetos más postergados de la sociedad y no a los
más aventajados). No discriminar significa, en esta perspectiva am-
plia, aplicar estrictamente el principio de igualdad en las dos dimen-
siones antes descritas.
III. EL ENFOQUE IGUALITARISTA: EL PRINCIPIO
DE IGUALDAD Y LA CONSTITUCIÓN DE
SOCIEDADES JUSTAS
Como lo ha señalado Ronald Dworkin -en una distinción concep-
tual que ya podríamos calificar de histórica6-, resulta provechoso dis-
tinguir, a la hora de determinar aquellos estándares que nos permiten
razonar o discutir sobre derechos y obligaciones jurídicas, especial-
mente en aquellos casos difíciles, entre normas, directrices y princi-
pios. Según Dworkin, una tesis que pretenda describir correctamente
lo que es el Derecho debe reconocer, junto a la existencia de normas,
la aplicabilidad de directrices políticas y de principios. Con la expresión
directriz política se pretende hacer mención "al tipo de estándar que
propone un objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente, una me-
jora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad"7;
con la expresión principio, en tanto, nos referimos a "un estándar que
ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación
económica, política O social que se considere deseable, sino porque es
una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la
moralidad"8. Así, continúa Dworkin, la proposición de que es necesa-
rio reducir los accidentes automovilísticos es una directriz, y la de
que ningún hombre puede beneficiarse de su propia injusticia, un
principi0 9•
Me interesa poner de manifiesto esta distinción ya que, según ve-
remos, lo que justifica una concepción amplia de la garantía de no-
discriminación radica en el hecho de que ella resulta ser una exigen-
cia derivada del principio de igualdad. Es decir, la no-discriminación
debe ser entendida como una demanda derivada del principio de
6 Cfr., Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 1977. Traducción al español, Los Dere-
e/lOS en Serio, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1989, pp. 72-80.
7 Ibíd., p. 72.
a Idern.
o !bid., p. 73.
 r
igualdad que, a su turno, resulta ser una exigencia de la justicia, la
equidad o de alguna otra dimensión de la moralidad. De este modo,
la idea de igualdad -en tanto principio- resulta ser un estándar bási-
co a la hora de definir y testear la legitimidad de las políticas públi-
cas legislativas, económicas, sociales y de cualquier otro carácter,
siendo necesario, en consecuencia, rechazar una concepción restringi-
da de la idea de igualdad que se concentre exclusivamente en la
igualdad de la ciudadanía democrática y deje fuera la idea de la
igualdad como condición o expectativas de vida.
En efecto, debido a que la única condición para la titularidad de
los derechos humanos es la pertenencia a la clase de los seres huma-
nos, siendo esa una característica binaria y no gradual, los derechos
humanos son igualitarios y exigen, además, un trato provisto de igual
respeto y consideración '0. Esta concepción más comprensiva de la
19ualdad deriva del principio según el cual nunca ha de tratarse a un
ser humano como un mero medio para la realización de fines en los
que esa persona no ha consentido y supone, de otra parte, concebir a
los seres humanos como seres capaces de autodeterminación dispues-
tos a decidir en torno a ideales de excelencia y de hacer lo posible por
alcanzarlos. Por esta misma razón, este principio de igual respeto
supone, en la medida que concibe a los seres humanos como capaces
de autodeterminación, que los seres humanos son responsables por
sus actos voluntarios, pero nada más que por sus actos voluntarios y
que, en consecuencia, no se les puede hacer reproche ni maltratar por
eventos o cuahdades sobre los cuales carecen de toda posibilidad de
control, tales como la edad, el sexo, las discapacidades físicas y men-
tales, los talentos, el origen étnico u otros 11 .
Esta idea se encuentra recogida tanto por diversos textos constitu-
cionales como por un amplio conjunto de instrumentos internaciona-
les que consagran el principio de igualdad y la idea de la no-discri-
minación, pero que han sido básicamente usados para dar aplicación
solo a la idea de igualdad como participación democrática. Como,
10 Ronald Dworkin ha acuñado esta expresión, refiriéndose a esta como el principio
central de los sistemas democráticos y que, según sus palabras, requiere que "el Go~
bierno debe tratar a quienes gobierna con consideración, esto es, como seres humanos
capaces de sufrimiento y de frustración, y con respeto, o sea, como seres humanos
capaces de llegar a concepciones inteligentes de cómo han de vivir su vida y de actuar
de acuer~o con €:las. El g~biern~ no solo debe tratar a la gente con consideración y
respeto, SInO con Igual conSIderacIón y respeto". Ronald Dworkin, ob. cit., p. 389.
11 Carlos Peña González, "El Derecho Civil en su Relación con el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos", en Sistema Jurídico y Derechos Humanos, Cuadernos de
Análisis Jurídico, Serie Publicaciones Especiales N° 6, Escuela de Derecho, Universi-
dad Diego Portales, Santiago, Chile, 1996, p. 604.
por ejemplo, se advierte de la jurisprudencia del Sistema Europeo de
Derechos Humanos, las hipótesis de discriminación se determman con-
forme a la fijación de tres elementos o requisitos previos: a) los hechos
descritos deben denotar la existencia de un trato d1ferenClal; b) la d1stm-
ción hecha no responde a un fin legítimo; es decir, que no existe una
justificación objetiva y razonable, teniendo. en cuenta los fines y efectos
de la medida bajo consideración, y c) no eXIsta una razonable proporcIo-
2
nalidad entre los· medios empleados y los fines perseguidos' .
La aplicación de estos tres criterios identificatorios por parte de la
Comisión y Corte Europea de Derechos Humanos -así como por la
incipiente jurisprudencia de la Corte lnteramencana de Derechos
Humanos sobre el particular13- han permitido avanzar en torno a la
12 Cfr, Comisión Europea de Derechos Humanos, Report of 6 July, 1976, Geíllustreerde
Pers N.V. v. the Netherlands, D&R 8 {1977}, p. 5 (14-15) Y Corte Europea de Derechos
Humanos, Belgian Linguistic Case, Judgement oí 23 JuIy 1968, A. 6, p. 34; James Case,
Judgement of 21 February 1986, A. 98, p. 44; Lithgow Case, Judgement of 8 July 1986, A. 102,
p. 66; Inze Case, Judgement of 28 Odober 1987, A. 126, p. 18; Darby Case, Judgement of
23 October 1990, A. 187, p. 12; Hoffmann Case, Judgement of 23 June 1993, A. 25S-C p. 59;
McMicltael Case, Judgement of 24 February 1995, A. 307-B.
13 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha seguido, en términos generales, los
criterios propuestos por la Corte Europea, aunque su jurisprudencia sobre el tem~ de la
discriminación es evidentemente menor que la de su simil continentaL En este sentIdo, la
Corte ha señalado que: "la igualdad y la no discriminación se desprenden de la ide~ de
unidad de dignidad y naturaleza de la persona es preciso concluir que no todo tratalUlen-
to jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato
puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana. Ya. la Corte Eu~~ea
de Derechos Humanos basándose en Jos principios que pueden dedUCIrse de la prachca
jurídica de un gran número de Estados democráticos; definió que solo es discriminatoria
una distinción cuando carece de justificación objetiva y razonable [Eur. Court H.R., Case
"relating to certain aspects of the laws on the use of languages in educanon in Belgium"
(merits), judgment of 23rd July 1968, pág. 34]. Existen, en efecto, ciertas desigualdades de
hecho que legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin
que tales situaciones contraríen la justicia. Por el contrario, pueden ser un vehículo para
realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles. Mal podría,
por ejemplo, verse una discriminación por razón de edad o condición social en los casos
en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar
de salud mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio.
No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítima-
mente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la
naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminació.n en toda
diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta
de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcion'ado
una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales
no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden persegu~r fin~s
arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esenCial um-
dad y dignidad de la naturaleza humana". Corte I.D.H., Propuesta de Modificación a la
Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización, Opinión Consultiva OC-
4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A No. 4, párrs. 56-58.
 r
fijación o delimitación de situaciones o distinciones que se estiman
contrarias al derecho a la igualdad ante la ley14. Por ejemplo, resulta
claro hoy en día que conforme a la garantía de igualdad ante la ley
del artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, una distinción hecha respecto de una persona con discapacidad
física (cualidad adscrita) y que importe establecer en su perjuicio
condiciones más gravosas que aquellas que se establecen respecto de
otra persona sin tal discapacidad, constituirá una clara hipótesis de
discriminación. De hecho, en tal situación las exigencias derivadas
del principio de igualdad importarían, concretamente, establecer un
trato diferenciado entre los dos sujetos, pero con el objeto de benefi-
ciar al que sufre de dicha discapacidad física.
En efecto, en un sistema democrático, la igualdad supone la titula-
ridad de dos tipos distintos pero complementarios de derechos. Por
una parte, existe el derecho a igual tratamiento, que es el derecho a
una distribución igual de oportunidad, recursos o cargas. De otro
lado, la igualdad supone un derecho a ser tratado como igual, que
radica en el derecho a ser tratado con la misma consideración y res-
peto que cualquiera 15. De este modo, la igualdad importará en ciertos
casos la adopción de medidas positivas (discriminaciones positivas)
que, de acuerdo a la especial consideración y respeto de una persona
o un grupo de personas (por ejemplo, grupos indígenas, mujeres,
niños, discapacitados, etc.) permitan hacer realmente efectiva la ga-
rantía de la igualdad entre sujetos que no se encuentran, en los he-
chos, en una situación de igualdad 16 . • relaciones inter privatos. De este modo, el atentado es imputable al
14 Sin perjuicio de ciertas diferencias específicas, los criterios elaborados por la Corte
Europea coinciden, de modo general. con los estándares tradicionales que los tribuna-
les internos suelen aplicar para determinar la justificación de un trato diferenciado.
15 Como señala Dworkin a través de un ejemplo, si es que un padre tiene dos hijos y uno
se_ está muriendo de una enfermedad que apenas si llega a incomodar al otro, no se
muestra· igual consideración si el padre echa a cara o cruz la decisión de cuál ha de
recibir la última dosis de medicina, Este tipo de ejemplo, continúa Dworkin, demues·
tra que el derecho a ser tratado como igual es fundamental, y el derecho a igual
tratamiento, derivado. En consecuencia, en algunas circunstancias, el derecho a ser
tratado como igual lleva consigo un derecho a igual tratamiento, pero esto no sucede,
en modo alguno, en todas las circunstancias. Ronald Dworkin, ob. cit., p. 332.
16 Este es el sentido que posee, por ejemplo, el artículo 18 del Protocolo de San Salvador,
el que dispone que: "Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades
físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el
máximo desarrollo de su personalidad [ ... ]", Protocolo Adicional a la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
"Protocolo de San Salvador". Suscrito en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre
de 1988, en el decimoctavo período de sesiones de la Asamblea General.
De otro lado, y en conformidad a lo que la Corte Interamericana
ha identificado como el principio de efectividad de los mstrumentos
o medios procesales destinados a garantizar los derechos fundam~~­
tales17, la garantía de la igualdad ante la ley 1mporta la proteccJO;'
judicial de tal derecho, na solo cuando est,e ha sldo vJOlado por msll-
tuciones públicas o por personas que actuan en €jerc1cJO de sus fun-
ciones oficiales, sino de aquellas cometidas por particulares en contra
de otros individuos. Esta interpretación corresponde a lo.que en doc-
trina ha sido denominado como Drittwirkung o la pos1blhdad ~ue los
particulares esgriman, en contra de otros particulares ~ e~ el ambllo
de sus relaciones privadas, los derechos subjellvOS pubhcos, .como,
por ejemplo, el derecho de propiedad, el derecho a no ser d1scnmma-
do, la libertad de omitir opinión, etc.
Desde un punto de vista teórico, la doctrina del Drittwirkung ad-
mite dos posiciones distintas: La pnmera de ellas mvoca ~n efect?
directo e inmediato de los derechos fundamentales en el traflco pn-
vado, permitiendo la existencia de un ámbito de aplicación que s~­
brepasa la aplicación vertical propuesta por el constllucJOnahsmo ela-
sico para tener un efecto a las relaciones horizontales producto de un
entendimiento de los derechos humanos como un sistema de valores.
Es decir, los derechos fundamentales o humanos también se aplican a
las relaciones entre particulares y no solo a las relacJOnes l~g~:es en-
tre particulares y las autoridades públicas. La segunda pos1ClOn (de-
nominada Drittwirkung indirecto o medzato) reconoce un efecto nada
más mediato a los derechos fundamentales en lo concerniente a las
órgano judicial y no al particular.
La teoría de la Drittwirkung ha sido ampliamente aceptada por la
dogmática y por la jursiprudencia de derecho. privado continen:al en
el ámbito interno y no me parece adve;llr mc~nv~~lentes teoncos
para su correcta aplicación en ~uestros slstemas jUnd1COs latmoame-
ricanos. Por otra parte, la mecamca y condlCJOnes proces~les del De-
recho Internacional de los Derechos Humanos nos permIte condUlr
que este tipo de Drittwirkung no es aquel al. q~e hacemos menClón
cuando pretendemos fijar el ámbiW de efectlVldad, de los derechos
humanos en las relaciones entre parllculares en esta area .~el Derecho.
En efecto, la competencia rationae personae en la ConvenCIon Amenca-
17 Corte I.D.H., Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Aris. 27.2, 25 Y 8 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de
1987, Serie A No. 9, párr. 24, en relación al derecho a la protección judicial del artículo
25 de la misma.
 r¡
na -al igual que ocurre respecto del Convenio Europeo- prohíbe que
un individuo presente directamente un caso o denuncia ante la Comi-
sión y. ~n contra de otro particular, basándose en la alegación de una
vlOlaclOn a sus derechos humanos. En un caso de violación a los
derechos humanos de una persona como consecuencia de actos de
otro particular, los organismos de protección activarán mecanismos
de investigación que tendrán por objeto determinar la responsabilidad
mternaclOnal de aquel Estado donde se ha cometido la violación y no
la responsabllldad mdIVldual de aquel sujeto que cometió el acto en
perJUIcIO del denunciante o peticionario l8 . Es decir y conforme al
principio básico la protección integral y coherente de los derechos
humanos, que se establece con el fin de otorgar tutela estatal a los
derechos de las personas, incluso cuando estos son amenazados o
lesionados por otros individuos o grupos de personas al interior de
los sistemas nacionales y no solo por agentes del Estado l9 .
A pesar de lo señalado en los puntos anteriores, la tarea de identi-
ficar, a s:, vez, el ~entido y alcance del principio de la igualdad en su
dlmenslOn condICIOnal o de expectativas de vida, no resulta ser una
tarea ni fácil ni pacífica. Como ya he señalado, el desarrollo de crite-
rios identificadores de casos en los que se viola el principio de igual-
dad se ha concentrado casi exclusivamente en la dimensión de la
igualdad vinculada con la idea de la participación democrática y en
muy pocos casos ha permIlldo ampliar la interpretación de la idea de
no-discriminación2o De este modo, se ha dejado de lado uno de los
18 Esta regla posee su excepción en el caso de la comisión de delitos de lesa humanidad
como el genocidio o la tortura, situación en la cual el Derecho Internacional de los
Derechos I:Iumanos y el Derecho Internacional Humanitario penniten la persecución
de un partIcular por la violación de una disposición de Derecho Internacional, como
ocurre con los Tribunales Internacional Ad Hac para la ex Yugoslavia o Rwanda. Si
esto no queda daro, favor hacer sus consultas al General Augusto Pinochet.
19 Ver, en g~meral, Garda .Tor~es y Jiménez Blanco, Derechos Fundamentales y relaciones
entre partIculares. La Dnttwlrkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Madrid, Civitas, 1986, pp. 21 Y sgts; Gregario Peces-Barba Martínez, Curso de Derecho;
Fundamentales, Teoría General, Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del
Estado, Madrid, 1995, pp. 617-639; Carlos Pizarra Wilson, "Los Derechos Fundamenta-
les y los Contratos. Una mirada a la Drittwirkung", en Gaceta Jurídica, ConoSur Ltda,
Santiago de Chi.te, 1998, noviembre, N° 221, pp. 7-21; P. van Dijk, G.J.H. van Hoof,
Theory and Practlce of the European Conventíon on Human Rights, Kluwer Law Internatio-
nal, The Hague, The Netherlands, 1998, pp. 22-26.
20 Una ex~:pción al interior ~e la jurisprudencia de la Corte Interamericana la constituye
el a~állSls hecho por la misma respecto de las condiciones de indigencia para acceder
a~ tn.bu.nal. La Corte señaló que: "La parte final del artículo 1.1 prohíbe al Estado
dIscnmmar por diversas razones, entre ellas la posición económica. El sentido de la
expresión discriminación que menciona el artículo 24 debe ser interpretado, entonces,
a la luz de lo que menciona el artículo 1.1. Si una persona que busca la protección de
debates más interesantes en el campo de la filosofía moral y política de
segunda mitad del siglo veinte, desarrollado entre los propio.s autores
liberales de tendencia igualitarista en torno a preCIsar en que consIste
exactamente satisfacer la promesa de una sociedad igualitaria y, por lo
tanto, justa. En este sentido, los trabajos de autores como John Rawls,
Ronald Dworkin y Amartya Sen pueden ser considerad?s como los
más relevantes sobre el particular y los que me parecen mas mteresan-
tes para la ~esis que desarrollo en este trabajo. A e~lo;{ en consecuenCIa,
les dedicare -breve e mcompletamente- mI atenclOn .
A) La Teoría de la Justicia de John Rawls
Teoría de la Justicia" puede ser considerado como uno de los tr~ba­
jos de filosofía política y moral más influyentes de la segunda mItad
la ley para hacer valer los derechos que la Convención le garantiza, encuentra que su
posición económica (en este caso, su indigencia) le impide hacerlo porqu: n? ~uede
pagar la asistencia legal necesaria o cubrir los costos del ~r~ceso, queda. dIscnmmada
por motivo de su posición económica y colocada en condICIOnes de deSIgualdad ante
la ley". Corte LD.H., Excepciones al Agotamiento de los Recur~o~ InternOS (A.rt. 46.1, 46.2.a
y 46.2.b Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opmlón Consultrva.. OC-U/90
del 10 de aUQsto de 1990, Serie A No. 11, párrs. 22-23. Otros casos excepclOnales son
dos import:ntes decisiones del Comité de Derechos Humanos de Naciones U~idas del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos· en los que el derecho de Igualdad
ante la ley se utilizó para la exigibilidad de derechos económicos, sociales y cultura-
les, cfr., Caso Zwaan de Vries v. Países Bajos, Comunicación N° 182/1984 Y Caso .Broeks v.
Países Bajos, Comunicación N° 172/1984. En dichos casos, el derecho a l~ 19ualdad
ante la ley establecido en el artículo 26 del Pacto fue interpretado en el sentIdo de ~ue,
el mismo; otorga protección de igualdad no solo respecto de los derechos estableCidos
en dicho instrumento, sino de todo otro derecho reconocido por el Estado Parte (como
los derechos económicos, sociales y culturales).
21 Asumo que el escoger solo el trabajo de estos autores podría ser considerado como
arbitrario e incompleto. Con todo, y de acuerdo a los objetivos específico: ~el pre.sente
trabajo, me parece que las tesis de estos autores pueden poner de mam~lesto. ;Iertos
aspectos centrales que resultan dara y directamente relevantes. para la dIscuSIOn que
nos ocupa. No se trata, en consecuencia, de desconocer el trabajO de otros autores que
han aportado de forma significativa al debate liber igualitarista o que, de hecho, lo
han criticado fuertemente. No analizo en este momento -entre otros- las posturas
comunitaristas de autores como TayJor (Sources of the Self, Cambridg University Press,
Cambridge, 1990), Sandel (Liberalism and the Limits of lustice, Cambridge University
Press, Cambridge, 1982), MacIntyre (After Virtue, Duckworth, London, 19.8~) o Walzer
(Spheres of Justice, Blackwell Publishers, Oxford, 1983): ni l~ postura femm~sta de Ca~
tharine MacKinnon (Feminism Unmodified, Harvard Umverslty Press, Cambndge, 1987)
o de Nancy Chodorow (TlJe Reproduction of Mothering, University of Cal,ifor~ia Press,
Berkeley, CA., 1978), puesto que dichas criticas han sido planteadas, mas bIen, ~~mo
un ataque general en contra del liberalismo, más que como una manera de modIfIcar
los defectos que de él se siguen.
22 John Rawls, A TlJeory ofJustice, 1971. Traducción al español, Teoría de la Justicia, Fondo
de Cultura Económica, México, 1978.
 del siglo veinte'3. Si bien los efectos de este trabajo se extienden a
áreas que se refieren a problemáticas que exceden la sola cuestión del
igualitarismo implícito en el trabajo de Rawls'4, solo me interesa des-
tacar este aspecto de su tesis~ con el objeto de hacer presente el rol y
el alcance que este autor aSIgna al principio de igualdad como un
elemento básico en la constitución de sociedades justas.
. Como .es sabido, la tradición contractualista ha jugado un rol de
sIgrnficatIva ImportancIa en la tradición moral y política delliberalis-
mo'5. Con el objeto de responder preguntas tales como ¿cuáles son
las exigencias que nos demanda la moral? y ¿por qué deberíamos
sentirnos obligados a cumplir con tales exigencias?, el contractualis-
mo ha pretendido constituirse como una fuente legítima para dar
respuesta a esas preguntas. Consciente de la utilidad del contractua-
lismo, Rawls reconoce un rol central a la tesis del contrato social en la
tarea de determinar los principios de justicia que regirán a una socie-
dad considerada como justa por todos los individuos. Sin embargo,
es menester destacar que el contractualismo de Rawls se caracteriza
por distinguirse tanto del contractualismo clásico como de una co-
rriente del neocontractualismo tributaria de las ideas hobbesianas.
En efecto, el contractualismo de Rawls se diferencia de la tesis
clásica del contrato social de autores ilustrados como Locke, Hobbes
o Rousseau debido a ~ue el contrato social que nuestro autor propone
(al Igual que los demas autores neocontractualistas) no posee un ca-
rácter explicativo en términos históricos26, sino que es tan solo hip6té-
tICO. Est? es, :1 contrato social se :efiere. a aquel acuerdo que los
sUjetos frrmanan baJO cIertas condICIOnes Ideales de imparcialidad y
23 Este efecto puede constatarse en el trabajo de N. Daniels, Reading Rawls Stanford
1989. ' ,
24 Me refiero -además de las críticas del feminismo y de otras de igual envergadura- al
debate liberal-comunitario y a las críticas que desde la perspectiva comunitarista de
autores como Sandel, MacIntyre, Taylor o Walzer se ha planteado a la tesis atomista
implí:ita .en T~oría de,l.a Justicia y que el propio Rawls ha intentado corregir en su
trabajO LIberalismo PolttlCo (993). Para una completa y didáctica presentación de este
~ebate, ver Stephen Mulhall & Aclam Swift, Uberals & Communitarians, Second Edi-
han, Blackwell Publishers, Oxford, Reprinted 1999,
25 Para una interesante descripción de esta tradición filosófica ver, Will Kymlicka, "The
sO,cial contract tradition", en Peter Singer (Ed.), A Companion lo Ethics, Blackwell Pu-
bhshers, Oxford, Reprinted 1999, pp. 186-96.
26 Es decir, ~1 contrato social no corresponde a un momento histórico prepolftico en el
que los, sUjetos efectivamente convinieron en ciertas reglas de convivencia sodal, sinO
-~ás blen-:- en una estrategia argumentativa que sirve de guía para identificar conven-
CIones SOCIales que promuevan los intereses de los miembros de la sociedad. Will
Kymlicka, ob. cit., pp. 186-8.
en las cuales se respetaría, ante todo, su carácter de seres libres e
iguales2? Así -yen este último sentido- el contractualismo de
Rawls se aparta, a su vez, de las tesis del contrato social de origen
hobbesiano, donde los principios morales derivados del acuerdo so-
cial serían el resultado de una negociación entre agentes racionales
(o económicos) en estado puro, es decir, entre sujetos reales orienta-
dos a establecer reglas mutuamente ventajosas y en donde la idea
de igualdad se. vincula no con nuestro status moral, sino con el he-
cho de que somos relativamente iguales en cuanto a nuestras capa-
cidades físicas y a nuestras debilidades para negociar los términos
del contrato socia]28.
De esta manera, el contrato que Rawls imagina tendría por objeto
el que advirtiéramos qué principios de justicia estaríamos dispuestos
a aceptar, en tanto seres libres e iguales colocados en una situación de
imparcialidad, como reglas básicas para ser aplicadas a la estructura
básica de una sociedad bien ordenada'9. Para ello, Teoría de la Justicia
recurre a una situación hipotética -la posición originaria-3D en la que
27 Esta caracterizaci6n es la que permite calificar al contrato rawlsiano como una clase
de contractualismo de origen kantiano, es decir, una tesis que usa la idea del contrato
social para expresar el inherente estatus moral de las personas, más que como un
instrumento para generar un esta tus moral artificial.
28 Este es el tipo de contractualismo de autores como David Gauthier, cfr., La moral por
acuerdo, Gedisa, Barcelona, 1994; Egoísmo, moralidad y sociedad liberal, Paid6s Ibérica,
S.A" Barcelona, 1998, y James M. Buchanan, cfr., The Limits of Liberty, Chicago, Vnlver-
sity of Chicago Press, 1975.
29 Se trata de una sociedad en la que todos aceptan y saben que los otros aceptan los
mismos principios de la justicia, y las instituciones sociales básicas satisfacen y se sabe
que satisfacen estos principios. John Raw]s, ob. cit., pp. 501-502.
so Esta posición originaria es la que determina el trabajo de Rawls como un esfuerzo
teórico tributario del constructivismo kantiano. Como es sabido, el constructivismo
kantiano supone que una teoría de la justicia o de la moralidad política no es indepen~
diente de la concepción de la persona (como agentes morales libres e iguales). Sí, en
cambio, la teoría moral es independiente de la concepción de la persona (y supone que
hay un orden de objetos tal que determina lo que es justo con independencia de esa
concepción) entonces no es autónoma, sino heteronoma, piensa Rawls. Mientras el
intuicionismo, por ejemplo, exige un sujeto cognoscente (que mediante la intuición
alcance los principios no derivados), el constructivísmo kantiano exige una definición
densa de persona como agentes morales libres e iguales (un concepto que, en opini6n
de Raw]s, subyace en la cultura política democrática). De este modo, y como el propio
Rawls lo ha reconocido con posterioridad a Teoría de la Justicia (específicamente en
Kantian constructivism in moral theory) la posici6n originaria se justifica porque es la
que mejor realiza la concepci6n o idea que los hombres y mujeres de una sociedad
democrática tienen de sí mismos como sujetos libres e iguales. En este se.ntido, cfr.,
Carlos Peña González, La tesis del "consenso superpuesto" y el debate liberakomullifario,
trabajo no publicado, 2000, pp. 6_7.
 r
\
sujetos racionales y autointeresados3 !, desconociendo la influencia de
sus circunstancias particulares32 eligirían -por unanimidad y luego
de un proceso de deliberación3L aquellos principios de justicia que
estarían dispuestos a aplicar a las instituciones básicas de la sacie"
dad, una vez que hayan superado dicha situación de incertidumbre.
La concepción general de justicia derivada de este procedimiento es
formulada por Rawls del siguiente modo:
"Todos los bienes sociales primarios -libertad, igualdad de oportuni-
dades, renta, riqueza, y Zas bases de la autoestima-, han de ser distribui-
dos de un modo igual, a menos que una distribución desigual de uno o de
todos estos bienes redunde en beneficio de los menos aventajados"34.
De esta concepción general se pueden extraer dos principios de
carácter más concreto y que se deriva de una distinción entre los
bienes primarios escogidos por los sujetos en la posición originaria
en términos de "derechos y libertades fundamentales" y de ''benefi-
cios económicos y sociales": a) cada persona ha de tener un derecho
igual al esquema más extenso de libertades básicas iguales que sea
compatible con un esquema semejante de libertades para los demás
y; b) las desigualdades sociales y económicas habrán de ser aceptadas
solo si se espera razonablemente que: b.l.) ellas proporcionen la ma-
31 Los sujetos de la posición originaria poseen dos características que determinan su
igualdad y su libertad: a) tienen un sentido del deber y de la justicia señalado por la
necesidad que cOnstriñe a los sujetos a una interesada cooperación mutua con el objeto
de alcanzar sus propios objetivos, identificados en el trabajo de Rawls bajo el concepto
de bienes primarios, esto es, aquellos bienes que son necesarios para la realización de
cualquier plan de vida y que pueden clasificarse como bienes primarios de tipo social
(riqueza, oportunidades, derechos) y como bienes primarios de tipo natural, cuya
distribución no corresponde a las instituciones sociales (talentos, salud, inteligencia)
y; b) poseen la potestad de proyectar y perseguir sus propios intereses.
32 Los sujetos que forman parte de esta posición originaria se encontrarían bajo el ve/o de
la ignorancia, de decir: "nadie conoce su lugar en la sociedad, su posición o clase
social; tampoco sabe cuál será su suerte en la distribución de talentos y capacidades
naturales, su inteligencia y fuerza, etcétera. Igualmente, nadie conoce su propia con-
cepción del bien, ni los detalles de su plan racional de vida, ni siquiera los rasgos-
particulares de su propia psicología, tales como su aversión al riesgo o su tendencia al
optimismo o al pesimismo." John Rawls, ob. cit., pp. 163-164.
33 Como señala Rawls: "[ ... ] es claro que, puesto que las diferencias entre las partes son
desconocidas y puesto que todas son igualmente racionales y se hallan en la misma
situación, todas serán susceptibles de ser convencidas por los mismo argumentos. Por
tanto, podemos contemplar la elección en la situación original desde el punto de vista
de una persona seleccionada al azar. Si cualquiera, después de la debida reflexión,
prefiere una concepción de la justicia a otra, entonces todos la preferirán, y se alcanza-
rá un acuerdo unánime." Ibíd., p. 166.
J4 Ibíd., p. 341.
yor expectativa de beneficio a los menos aventajados y, b.2.) se vincu-
len a cargos y posiciones asequibles a todos bajo una justa igualdad
de oportunidades 35 •
Como es posible advertir, el primer principio de justicia (un igual
derecho a un catálogo de libertades básicas iguales) se vincula -junto
a la idea de libertad- con lo que he identificado al inicio de este
trabajo como la idea de igualdad comO ciudadanía democrática. En tanto,
el segundo principio· (una distribución justa de los beneficios econó-
micos y sociales) se refiere, a su vez, a lo que he calificado como la
idea de la igualdad de condición o de eXpectativas de vida. En consecuen-
cia, y debido a que en este momento me interesa resaltar el valor de
esta segunda dimensión del principio de igualdad a efectos de fijar
una concepción amplia de la cláusula de no-discriminación, me de-
tendré en el segundo principio de justicia de Rawls, conocido como el
principio de diferencia.
Como señala Gargarella, el principio de diferencia -tal como aparece
expuesto en el trabajo de Rawls"': implica una superación de una idea
de justicia distributiva corriente en sociedades modernas, de acuerdo
con la cual lo que cada uno obtiene es justo, si es que los beneficios o
posiciones en cuestión eran también asequibles para los demás36 . Un
sistema político que pretenda ocuparse de aquellas cuestiones que
resultan relevantes desde una perspectiva moral (es decir, que com-
parte la creenCia esencial de que nadie "merece" sus talentos o capa-
cidades) no puede entenderse satisfecho por la sola idea de la igual-
dad de oportunidades. El principio de diferencia actualiza una idea de
justicia básica conforme a la cual las desigualdades sociales y econó-
micas son justificables solo si ellas forman parte de un esquema que
mejora las expectativas de los miembros menos aventajados de la
sociedad37•
En este sentido, el principio de diferencia resulta altamente atractivo
por dos razones: 1) posesiona el problema de la distribución y redis-
tribución de los beneficios económicos y sociales como una exigencia
35 Ibíd., p. 105.
36 Roberto Gargarel1a, Las teorías de la justicia después de RawIs, Ediciones Paidós Ibérica,
S.A., Barcelona, 1999, p. 39.
37 No me detengo a analizar ciertos problemas a que este principio da lugar y que se
refieren a cuestiones como fijar con exactitud cuál es la posición menos favorecida, de
qué modo este principio resulta insensible a las dotaciones personales y no suficiente-
mente sensible a las ambiciones, si acaso personas con propensi6n al riesgo estarían
dispuestas a convenir en esta idea de diferencia, etc: En este sentido, cfr., N. -Daniels,
ob.-cit.
 derivada de los imperativos de la moral y no solo como una cuestión
de eficiencia paretiana y; 2) cumple con este cometido manteniendo,
al mismo tiempo, las promesas de libertad y autonomía moral que
están a la base de las democracias liberales38 .
Este fuerte compromiso con la idea de igualdad, básicamente esta-
blecido en el principio de diferencia desarrollado en base a la idea de
que una teoría de la justicia no merece ser reconocida como tal si
permite que las personas resulten beneficiadas o perjudicadas por
circunstancias ajenas a su voluntad o elección, ha abierto un debate
político y moral que constituía una de las deudas más importantes
del liberalismo para con la constitución de sociedades no solo libres,
sino, por sobre todo, justas. Como el propio Rawls lo reconoce al
iniciar su obra:
"La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la
verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Una teoría, por muy atractiva
y esclarecedora que sea, tiene que ser rechazada o revisada si no es verdade-
ra; de igual modo, no importa que las leyes e instituciones estén ordenadas
'y sean eficientes: si son injustas han de ser reformadas o abolidas "39.
, De esta manera, los principios de justicia (en especial el de dife-
rencia) definen el marco de legitimidad de las instituciones públicas
y el alcance de la idea de igualdad tanto en el ámbito de la democra-
cia participativa, como en el de la igualdad de condición o de expec-
tativas de vida 40. ' a valerse de los recurSos necesarios para poder llevar a cabo una vida
38 El principio de diferencia no constituye una imposición derivada únicamente de las
exigencias de justicia sino que, como intenta demostrarlo RawIs, se frataria de un
principio cuya viabilidad se deriva del hecho de que cualquier sujeto racional y auto~
interesado estaría dispuesto considerarlo como parte del contrato social. La razón,
muy simple: en una situación de imparcialidad como la que intenta describir la posi-
ción originaria -según hemos visto-los sujetos no saben qué posición social y econó-
mica van a ocupar una vez que se corra el velo de la ignorancia y deban vivir_ en
sociedad. Por tanto, tales sujetos no estarían dispuestos a arriesgar su futuro y perma-
necer al margen de las condiciones mínimas que les aseguren la posibilidad de desa-
rrollar un proyecto de vida autónomo (bienes primarios), para el caso de que la "lote-
ría natural" no los trate con generosidad.
39 John Rawls, ob. cit., p. 19
40 Gerald Cohen, uno de los autores igualitaristas que ha criticado agudamente el trabajo
de Rawls, objeta -entre otras cuestiones- la pretensión rawlsiana de que los principios
de justicia sean aplicados solo respecto a las instituciones básicas de la sociedad. En
opinión de Cohen, para que una sociedad sea considerada como "justa" se requiere
que las exigencias de la justicia alcancen, además, a los individuos particulares en sus
elecciones personales y no solo a la estructura básica de la sociedad. Esto es, las
sociedades justas requieren de un cierto eihos igualitarista fuertemente compartido
por sus miembros y no solo de un conjunto de reglas justas establecidas en conformi-
B) La igualdad de recursos de Ronald Dworkin
Al igual que John Rawls, los trabajos académicos de Ronald Dwor-
kin han constituido un aporte fundamental a la teoría jurídica y filo-
sófica de origen anglosajón. Su aporte a la teoría del derecho se con-
centra en su conocida crítica a la tesis de la discrecionalidad judicial
defendida por el positivismo jurídico y como, su aplicación importa,
en rigor, no tomarse los derechos en serio; esto es, no considerar a los
derechos fundamentales como verdaderas cartas de triunfo que los
individuos poseen en contra de las consideraciones agregativas de las
mayorías41 Por otra parte, Dworkin ha contribuido de manera signi-
ficativa al debate de la filosofía política y moral con sugerentes ideas
respecto al intento de integrar las virtudes de la libertad, igualdad y
comunidad, haciendo eco, de esta manera, a las críticas cornunitaris-
tas que recibió Teoría de la Justicia4 2•
Por último, y como me interesa destacar, los trabajos de Dworkin
han permitido allegar nuevas argumentaciones en favor de un libera-
lismo igualitarista y, con ello, fortalecer la idea de igualdad como una
condición constitutiva de nuestras sociedades. Eh este sentido, el tra-
bajo de nuestro autor se ha concentrado en torno al principio de neu-
tralidad del Estado Liberal asentado sobre la necesidad de articular un
sistema de imparcialidad respecto de la moralidad privada desde una
concepción normativa del principio de "igual valor" moral de la perso-
na, su igual derecho a ser respetado en sus convicciones, y su derecho
digna en igualdad de condiciones respecto a todos los demás43 .
A pesar de las importantes coincidencias con el trabajo de Rawls
-derivadas, claro está, de su compartido compromiso con la igual-
dad- Dworkin critica la concepción de justicia defendida por el pri-
dad a los principios de la justicia distributiva (como ocurre con en el principio de
diferencia). Cfr., G. A. Cohen, "Where the Action Is: On the Site of Distributive Justi-
ce" en Philosophy and Pub/ic Affairs, Vol. 26, No. 1.
41 Esta es la tesis que Dworkin desarrolla en su conocida obra Los derechos en seria y a la
cual no prestaré -salvo en lo que resulte ser estrictamente necesario-- mayor atención.
Cfr., Ronal Dworkin, ob. cit., nota 6,
42 Como es sabido, Dworkin se siente partícipe- de un "republicanismo cívico-liberal",
con 10 cual se ubica en un lugar intermedio entre los presupuestos individualistas o
atomistas de Rawls y los enunciados del cornunitarismo holista de autores como San-
del, MacIntyre, Taylor y Walzer. Cfr., en especial, R. Dworkin, "Liberal Community"
en California Law Review, vol. 77, 3, 1989.
43 Cfr., R. Dworkin, A Matter 01 PrincipIe, Harvard University Press, Cambridge, Mass.,
1985; "Why Liberals Should Believe in Equality?", en New York Review ofBoOks, 3/2/83.
 rf
!
mero, puesto que esta resultaría ser demasiado insensible a las dota-
ciones propias de cada persona y no suficientemente sensible a las
ambiciones de cada uno 44 .
En efecto, la Teoría de la Justicia de Rawls resultaría demasiado in-
sensible a las dotaciones personales ya que los dos principios de justi-
Cla que se denvan de ella dejan lugar a que algunos de los sujetos
resulte~ desventaJados por ~Ircunstancias que no controlan, dado que
s;, teona de la Jusllcl,a defme la posición de los que están peor en
termmo~ de la P?seslOn de bienes primarios de tipo social (derechos,
oportumdades,.nqueza, etc.) y no en ténninos de la posesión de bienes
pnman~s de llpo natural (talentos, capacidades mentales o físicas,
etc.). ASI, por ejemplo, una persona COn ingresos económicos mayores
que ot:-a pero con una grave afección física, se encontraría, conforme a
la teor:a de Raw ls, mejor situada que la última (puesto que su posición
se defme conforme a la mayor o menOr tenencia de bienes primarios
de tipo social), aun cuando esta deba gastar la mayor parte de sus
mgresos hacIéndose cargo de los tratamientos requeridos para superar
o contrarrestar tales desventajas o dotaciones naturales4s.
En segundo lugar, la posición de Rawls no sería suficientemente
sensible a la ambición, ya que el principio de diferencia justificaría el
que, por ejemplo, aquel sujeto que incremente su dotación inicial me-
diante una vida de trabajo duro se vea en la obligación de subsidiar a
aquel sUjeto que decIde USar todos sus ahorros en actividades de con-
sumo. En efecto, si es que el segundo sujeto no se viera beneficiado por'
las desIgualdades creadas ~ ~artir del mayor trabajo de la primera,
entonces, el gobIerno debena Imponerle un impuesto y transferirle, a
la segunda, par;e de las ganancias que la primera creó46 • De este modo,
Rawls Just¡~lcana el hecho de que a'luel que decide desarrollar un plan
de v~da mas consumIsta se beneÍlCle de las ventajas creadas por el
trabajo extra de quien decide llevar, sin obtener el beneficio adicional
correspondiente, una vida de mayor esfuerzo y sacrifici04?
44 Sigo e,sta presentaci~~ de la crítica de Dworkin a Rawls tal y corno la presenta Gargare-
lla qUlen, a su vez., SIgue en este punto a Kymlicka. Cfr., R. Gargarella, ob. cit., pp. 72-5.
45 Ibíd., p. 72.
~~ Ibíd., p. 73.
47 ~sta crítica es planteada t~mbjén por Robert Nozick quien -desde una perspectiva
hbe~~l-conservadora_ c~nSldera absolutamente injustificada una política de redistri-
b~clOn como la que ,suglere el principi~ d~ diferencia de Rawls ya que, debido a que
mn?una persona es 19ual a otra, cualqUler mtento de igualarlas en su situación termi-
nana. frustrando el c~mpromiso con la libertad. Robert Nozick, Anarchy, State «nd
~IOpJa, New York, Baslc Books, 197~, Para un acabado estudio de la posición de No-
ZlC~, cEr:, Jonathan Wolff, Roberf NOZICk, Property, Justíce and the Minimal State, Stanford
Um v erslty Press, Stanford, California, 1991.
Con el objeto de superar estos inconvenientes, Dworkin propone
una alternativa a la tesis de los bienes primarios de Rawls, consisten-
te en la idea de una igualdad de recursos 48 . Esta idea se desarrolla de la
siguiente manera: Imaginemos -nos dice Dworkin- que nos encontra-
mos en una subasta hipotética en la cual cada participante comienza
con un idéntico número de fichas de subasta (un mismo poder adqui-
sitivo) con el objeto de participar en la misma. En tal circunstancia, la
igualdad liberal se conseguiría solo cuando los recursos49 que contro-
lan las diferentes personas que participan de la subasta son iguales
en los costes de oportunidad de esos, es decir, en el valor que tendrían
en manos de otras personas. Es decir, el test de la envidia usado por los
economistas sería, en el sentido descrito con anterioridad, un test
para la igualdad ideal: la igualdad es perfecta cuando ningún miem-
bro de la comunidad envidia el conjunto total de recursos que está
bajo el control de cualquier otro miembr050
Como agrega Dworkin:
"Este test de la envidia puede ser pasado con éxito, evidentemente, de
modo que nos permita decir que hay igualdad de recursos, aun si la
felicidad o el bienestar conseguidos por la gente mediante la igualación
de recursos por ellos controlados resultaran desiguales. Si sus metas,
ambiciones o proyectos son más fáciles de satisfacer que los míos, o si su
personalidad es distinta en algún aspecto pertinente, ustedes pueden ser
mucho más felices o estar más satisfechos con su vida de lo que yo lo
estoy, a pesar de que yo no cambiaría mis recursos por los suyos. La
igualdad liberal es igualdad de recursos, no de bienestar"S!.
48 Ronald Dworkin. "What is equality?", Part 1: "Equality of Welfare" en Philosophy and
Pub/ie Affairs, 10/3-4; "What is equality?", Part 2: "Equality of Resources", en Philoso-
phy and Pub/ic Affairs 10/4 (1981); A MaHer of PrincipIe, Harvard Universíty Press,
Cambridge, MA, 1985 y; Etica privada e igualitarismo político, Ediciones Paidós Ibérica,
S.A., Barcelona, 1993.
49 Los recursos pueden ser de dos tipos: personales, que son aquellos constituidos por
cualidades de la mente y del cuerpo que influyen en el éxito de las personas a la hora
de realizar sus planes y proyectos (salud física y mental. fortaleza) e impersonales, que
se refieren a aquellos componentes de la naturaleza que podemos transferir (tierra,
materias prímas, casas, etc., como asimismo, diversos derechos legales e intereses
sobre ellos). En la subasta, claro está, solo pueden rematarse recursos de tipo imperso~
nal ya que los otros no pueden ponerse a disposición del público asistente. Cfr., R
Dworkin, Elica privada e igualitarismo político, p. 88.
50 Ibíd., p. 87.
51 Ibíd., p. 88. El interés de Dworkin de diferenciar su tesis de los postulados del biene8taris~
mo es un intento compartido por todos los autores liberales igualitaristas. En este sentido,
ver, en especial, la presentación que hago a continuación de la postura de Amartya Sen.
 Sin embargo, y como ya se puso de manifiesto, la subasta hipotéti-
ca se refiere solo a la adquisÍCión de bienes de tipo impersonal, razón
por la cual, Dw?rkin reconoce que una vez terminada la aplicación
del test de la enVldza y cuando empecemos a producir y a intercambiar
a partir de nue~tros recursos iniciales, las ventajas en talento y en
salud no tardaran en destrUir zncluso nuestra inicial igualdad de re-
cursos materiales. Lo mismo ocurriría con nuestras diferencias de
suerte, ya que podría ser que sus inversiones prosperaran, y las mías
fueran de mal en peor, debido a razones que ninguno de nosotros
podría haber anticipad052 •
Debido a lo anterior -y una vez terminada la subasta- se deberían
establecer estrategias compensatorias que intenten reparar, en lo po-
sible, las deszgual~ades generadas por la distinta asignación de bie-
nes personales. ASI, las personas deberían recibir una porción adicio-
nal e igual de medios con el objeto de desarrollar sus planes de vida
y -por sobre todo- celebrar contratos de seguros para hacer frente a las
eventuales desventaps futuras surgidas, fundamentalmente, a partir
de las diferentes capacidades con las que las personas nacen dota-
das53• De este modo -agrega Dworkin- aunque no podamos lograr
una igualdad perfecta, podemos garantizar mejoras sustanciales en
este sentido, a través del diseño de esquemas redistributivos finan-
ciados medjante impuestos generales que tiendan a imitar la idea de
los seguros,4 .
La tesis de Dworkin -como señala Gargarella- permite llegar 'a
precisiones mayores que otras alternativas (en especial, la de Rawls)
a través, partzcularmente, del uso del test de envidia, que tiende a
balancear adecuadamente el peso que corresponde otorgarles a las
circunstancias y la~ elecciones. Sin eliminar por completo la influen-
cia de las desventajas naturales, la propuesta de Dworkin ofrece una
plausible solución intermedia entre ignorar las dotaciones naturales
desiguales y tratar, vanamente, de igualar a las personas en sus cir-
cunstancias (actitud en la que parece incurrir Rawls). En efecto, por
una parte, los contratos de seguros permiten constituir a la tesis de
Dworkin corno una postura adecuadamente "insensible" a las dota-
ciones personales, ya que las mismas serían compensadas adecuada-
mente. Por otra, y bajo la métrÍCa de la igualdad de recursos las
futuras diferencias que puedan surgir entre distintas personas (e~ sus
ingresos, por ejemplo) van a ser el mero resultado de sus diferentes
52 Ibíd., p. 89.
S3 Idem. Cfr., R. Gargarella, ob. cit., pp. 73-4.
54 Idern.
preferencias, de sus diferentes concepciones del bien. Si una persona
prefiere el trabajo al ocio, y la otra el OcIO al trabaJO, luego, segura-
mente resultarán compensadas de un modo deszgual, pero dIchas
desigualdades no van a generar transferencias adicionales. En este
último sentido, la postura de Dworkin resultaría ser adecuadamente
"sensible" a la ambición55 .
De otra parte, resulta importante destacar una de las virtudes adi-
cionales de la postura de Dworkin (además de intentar resolver los
problemas advertidos en Rawls). La igualdad de recursos defendida
por Dworkin permitiría demostrar cómo los postulados de la J~stJcla
distributiva (en el sentido en que los presenta la 19ualdad lIberal)
vinculan las ideas de igualdad y libertad o -para decirlo en los térmi-
nos de la tesis que pretendo defender- cómo la igualdad liberal vin-
cula las ideas de la igualdad de la participación democrática y la de
la igualdad como condición o expectativas de vida. Como lo hace
presente Dworkin:
"Puesto que la igualdad liberal depende de mecanismos económicos y
políticos que revelan los verdaderos costes de oportunidad de los recursos
impersonales, una sociedad igualitaria debe ser una sociedad libre. Inva-
siones de la libertad -leyes penales que prokzoan actividades o estilos de
vida que algunas personas quieran emprender o desarrollar, por ejemplo-
constituyen también invasiones de la igualdad, a no ser que pueda justi-
ficarse su necesidad -para proteger una distribución igualitaria de recur-
sos y oportunidades - porque proporcionan seguridad a la persona o a la
propiedad, o por algún otro motivo. Ninguna ley que prokzoa actlVldades
basándose en cuestiones de moralidad personal podría pasar el test, de
modo que la igualdad liberal implica uno de los más sólidos principios
instintivos de/liberalismo que identificábamos al comienzo: su tolerancia
en cuestiones de moralidad persona/,,56.
Rescato esta cita del trabajo de Dworkin porque me parece que
ella pone de manifiesto la complejidad implícita en la tarea de identi-
ficar el contenido y ámbito de aplicación del principio de igualdad-y
de la cláusula de no-discriminación, a lo menos como yo la entiendo-
y como dicho principio (y la mencionada cláusula, en consecuencia)
se refieren a dos tipos de problemas: a) problemas derivados de la
igualdad de la participación democrática cuando esta se ve afectada
por distinciones arbitrarias o irracionales en el igualitario ejercicio de
los derechos y libertades de las personas (como podría ser, por ejem-
55 R. Gargarella, ob. dí.. p. 75.
56 R. Dworkin, Etica privada e igualitarismo político, pp. 89·90.
 plo, la prohibición de contraer matrimonio a homosexuales y lesbia-
nas) y;.!") problemas a los que da lugar la idea de la igualdad como
condlclOn o expectativas de vida y que surgirían de las exiaencias deri-
vadas de una j;,sta redistribución de los ingresos en virtud del princi-
pIO de dIferenCia (Rawls) o de la igualdad de recursos (Dworkin).
C) La idea de las capacidades en Sen
En las palabras que siguen intentaré poner de manifiesto -y para
el solo efecto del tema que nos convoca- aquellos aspectos centrales
de la postura del Amartya Kumar Sen, en torno al problema de la
Igualdad y de la libertad.
Los estudios de S~n pueden ser divididos en dos grupos. En primer
lugar, aquellos trabajos sobre la teona de elección social, especialmente
aquellos que .se ocu~an de la desig,ualdad y: en general, de los proble-
mas de def.lmr prmCIpIOS de eleccIOn soclallgualitaristas. Durante este
pnmer l"enodo, Sen intentó cuestionar uno de los supuestos básicos de
la CIenCIa económica: la convicción de que eficiencia y libertad van de
la mano en la~ decisiones sociales 5? Un segundo grupo de trabajos _y
a l,os que me mteresa prestar atención- se refieren a un esfuerzo siste-
matico de pa;te de Sen por replantearse ciertos asuntos éticos y metaé-
llcos COn el fm de dar un perfil satisfactorio a su tesis central: la idea
de que un criterio evaluador de la justicia de las instituciones sociales
debe centrarse en la libertad real o las capacidades que las personas tie-
nen (dentr~ de la estructura social que aquellas definen) para elegir s'u
modo de vldaS8 , Este segundo grupo de trabajos constituyen una línea
d~ trabajo de un enorme valor técnico y moral para el correcto entendi-
mlen~o ,de las mstItucIOnes sociales y el rol de la economía a nivel
domestIco COmo mundial, razón por la cual Sen se hizo acreedor del
PremIO Nobel en Economía en el año 1998.
57
A este primer periodo corresponden trabajos como Choice of Techniques: An Aspect 01
t~e Theo:y of Plann:d Economic Development, Blackwell Publishers, Oxford, 1968; Collec-
t/Ve ChOice and SOCIal Welfare, Holden-Day San Francisco 1970' "The Impos 'b'j', f
p . L'b I/ ' " 51 11 Y o a
aretlan 1 eral en Journal of Political Economy, (78), 1970 y; On Economic lnequalit
Clarendon Press, Oxford, 1973. y,
58
A ,este segundo periodo corresponden, entre otros, "Equality of What?" en S. M. McMu-
n
rnn (eds.), ~he Tanner LectuTes, on Human Values (v. Salt Lake City, University of Utah
Press, 1980, Poverty and Faml~~s. An Essay on Entitlement and Deprivation, CIarendon
Press, Oxford, 1981; CommodIlles and Capabilities, North-Hol1and Amsterdam 1985'
Hunger,and Public Action, Clarendon Press, Oxford, 1989 Qunto a 'J. Dreze}; In;qualit'
~eexammed, Clarendon Press, 1992 ; The Quality 01 Lije, Clarendon Press, Oxford, 199~
~unt? a M. N~ssbaun:); e,l :ompendio de tres interesantes artículos traducidos al es a-
nol ,tIt.ulado B¡e~estar, JustiCIa y mercado, Ediciones Paidós Ibérica, S.A., Barcelona, 199% ;
su ultimo trabaJO, Development as Freedom, Alfred A. Knoph, New York, 1999.
La postura de Sen pretende diferenciarse tanto de las conclusiones
derivadas de la economía del bienestar59 , como de la métrica de los
bienes primarios de Rawls y de la igualdad de recursos de Dworkin.
Para ello, Sen sostiene que una propuesta igualitarista correcta debe-
ría concentrarse en algo que es posterior a la tenencia de los bienes
(bienes primarios y/o recursos), pero anterior a la obtención de la
utilidad (bienestar)60, Aquella cuestión que Sen ubica entre la métrica
de los bienes o .recursos y la utilidad, es los que el denomina capacida-
des de realización.
En primer lugar, Sen desecha la estrategia seguida por la econo-
mía del bienestar de corte utilitarista, que asume que la utilidad resul-
ta ser la forma correcta de medir el bienestar, Como pone de mani-
fiesto nuestro autor, la utilidad, sea esta entendida como felicidad 61 ,
59 Como es sabido, conforme a la economía del bienestar -a lo menos, la de corte utilita-
rista-la justicia es el resultado de elegir aquella institución o política que maximice el
bienestar social, razón por la cual: a) las instituciones o políticas sociales han de ser
juzgadas por la bondad de los estados sociales que produzcan, es decir, por sus conse-
cuencias; b) la bondad de tales estados sociales ha de ser juzgada solo en función de la
utilidad o bienestar que los diferentes individuos obtendrían en tales estados y, c} el
único modo de obtener un juicio social es sumando las utilidades individuales y orde-
nando los estados sociales en razón de los resultados de tales sumas de más a menos
preferido (ordenación por suma). De tal modo que, conforme a este criterio utilitaris-
ta, sería justo aquel estado social que produzca mayor utilidad global. En este sentido,
ver Damián Salcedo "La evaluación de las instituciones sociales según A, K. Sen" en
A, Sen, Bienestar, justicia y mercado, p. 17.
60 A. Sen, Commodities and Capabilities, p. 11. Los agregados son míos.
61 Esta concepción importa reconocer a la utilidad, a lo menos como se la entiende en la
tradición utilítarista, como un estado mental de carácter subjetivo y que ignora otros
aspectos del bienestar de una persona. Los problemas derivados de esta concepción de
utilidad nos llevarían a concluir, por ejemplo, que si a una ruina humana, famélica,
golpeada por la enfermedad, se la hace feliz por medio de algún condicionamiento
mental (por ejemplo, con el "opio" de la religión), bajo la perspectiva de ese estado
mental se podría pensar que esa persona está bien; pero tal cosa sería escandalosa. En
segundo lugar, como concepto de estado mental, la perspectiva de la felicidad -agrega
Sen- puede damos una visión muy limitada de las otras activídades mentales. Hay
más estados mentales que el de ser feliz, tales como el estar animado, el entusiasmo y
otros más, que son directamente determinantes del bienestar de una persona. Además,
las actividades mentales implican la valoración de la propia vida -un ejercicio reflexi-
vo- y el papel de la valoración en la identificación del -bienestar de una -persona
obviamente no se puede considerar meramente en términos de la felicidad que tal
reflexión crea. Resulta difícil, en consecuencia, evitar la conclusión de que aunque la
felicidad es importante de un modo obvio y directo para el bienestar, es insuficiente
como modo de representar el bienestar. Cfr., A. Sen, "El bienestar, la condición de ser
agente y la libertad", Conferencias John Dewey de 1984, Universidad de Columbia, en
y Bienestar, justicia y mercado, p. 66.
como satisfacción del deseo 62 o como elección 63 , ponen de manifiesto el
que la métrica de la utilidad no resulta ser un criterio claro y com-
prensivo del bienestar real de una persona.
En segundo lugar, Sen critica la métrica de los bienes primarios de
Rawls y de la igualdad de recursos de Dworkin debido a que -en su
opinión- tales posturas se concentran, equivocadamente, en la tenen-
cia de ciertos bienes o recursos (cuánta riqueza tiene una persona,
qué bienes y servicios se pueden comprar, qué puestos sociales y
económicos se pueden alcanzar, qué derechos se pueden exigir, etc.) y
no en los que dichos bienes hacen a las personas. Como señala Sen:
''[. .. ]10 que las personas obtienen de los bienes depende de una varie-
dad de factores, y juzgar la ventaja personal solo por el tamaño de la
propiedad personal de bienes y servicios puede ser muy desorientador
{. .. ] Parece razonable que nos alejemos de un enfoque que se concentra
en los bienes como tales, a uno que se concentre en lo que los bienes
hacen a los seres humanos"6'.
62 La utilidad como deseo implica considerar el bienestar también como un estado mental
(al igual que la utilidad como felicidad), aunque no puramente, puesto que la satisfacción
del deseo importa la necesidad de observar también los objetos del deseo. Con todo
-señala Sen- una teoría del bienestar que sirva de base para el cálculo utilitarista ha de ser
capaz de presentar una concepción cardinal de la utilidad interpersonalmente compara-
ble. Ninguno de estos tipos de información se puede obtener simplemente comprobando
si los deseos de las personas se han realizado en el mundo. El patrón métrico que se
necesita para una concepción informacionalmente adecuada de la utilidad no se puede
obtener de la observación de los objetos del deseo. La fuerza del deseo ha de entrar en la
representación y hay que comparar los deseos de las diferentes personas. Por otra parte, la
faceta de ser agente (moral) de una persona y el poder de conformar y tratar de realizar
una concepción del bien puede que hagan que los deseos de una persona vayan en una
dirección diferente de la de su bienestar personal; y, así, es posible que la evidencia de la
valoración que hace la persona no se traduzca plenamente en evidencia de su bienestar.
Sin embargo -agrega Sen- hay una conexión fuerte aquí y la importancia evidencial de los
deseos como reflejos del bienestar de una persona puede ser bastante significativa (aun~
que no determinante). Ibíd., p. 67~8. El agregado es mío.
63 Así concebida, la utilidad se considera como una representación con un valor real (es decir,
numérico) de la conducta de elección de una persona; es decir, Jo que la perSona elige de
cada subconjunto del conjunto de alternativas (o 10 que elegiría.. si tal elección se diese). Esta
concepción de utilidad arroja un problema central derivado del hecho de que es posible que
la elección de una persona esté guiada por una gran cantidad de motivos entre los cuales la
búsqueda del bienestar personal sea solo uno entre otros. Es posible -agrega Sen- que la
motivación de bienestar sea dominante en algunas elecciones, pero no en otras. Considera~
ciones morales, junto con otras cosas, pueden influir en el "compromiso" de una persona.
La mezcla de motivaciones hace difícil fonnarse una buena idea del bienestar de una perso-
na tomando como única base la información que da la elección. Ibíd., p. 64~5.
64 A. Sen, Equality of What?, p. 218 e Introducción, Choice, Welfare and Measurement,
Oxford, 1982, pp. 29-30.
La crítica de Sen a la idea de entender la justicia en razón de los
"medios" y no de las "líbertades" (cuestión que comparten no solo
Rawls con Dworkin, sino otros autores como Nozick 6s, Fol ey66, Va-
rian67, Suzumura68, Wriglesworth69 y RiJey70) tiene por objeto aclarar
que la respuesta a la pregunta ¿"igualdad de qué/"71 no. se resp?nde
desde la cantidad de medios que las personas poseen, SITIO en terml-
nos de lo que las personas pueden obtener con esos medios. En otras
palabras, para Sen las reivindicacionesindivid~ale~ no deben ser va-
loradas en términos de los recursos o bIenes pnmanos que poseen las
distintas personas, sino en términos de las libertades .que realmente
gozan para elegir entre los diferentes modos de VIVIf que pueden
tener razones para valorar. Es decir, la igualdad radica e~ el hecho de
poder convertir esos bienes primarios o recursos en lIbertad para
seleccionar una vida particular y para poder alcanzarla 72•
Esta facultad para convertir medios en libertades es lo que Sen
identifica genéricamente como capacidades: el poder que tiene una
persona para conseguir las varias combinaciones.alternativas de rea-
lizaciones, o de haceres y estares (domgs and beezngsj73. Esta concep-
65 Robert Nozick, ob. cit.
66 D. Foley "Resoutces Allocations in the Public Sector" en YaTe Economic Essays, (7),
1967,45-98.
67 H, R. Varian "Distributive Justice, Welfare Economics, and the Theory of Fairnes", en
Philosophy & PubZk Affairs (4), No. 3, Spring 1975.
68 K. Suzumura, Rational Choice, Collective Decisions, and Social Weljare, Cambridge Uni-
versity Press, 1983.
69 J. Wriglesworth, Libertarían Conjlicts Ín Social Choice, Cambridge University Press,
1985.
70 J. Riley, Liberal Utilitaríanism, Cambridge University Press, 1988.
71 De hecho, Sen considera que esta es la verdadera pregunta que surge ~n torno al
problema de la justicia, más que el si debe primar la libertad por sob~e la 19u~lda~ (o
viceversa), según aparece del debate entre liberales conservadores y hberales 19u~h,ta­
dos. Aunque sostuviéramos que solo se requiere de libertad, de todos rr:od?S :urgl~lan
inmediatamente preguntas como quién, cuánto, de qué modo ha de ser dlstnbulda dicha
libertad, a efectos de que la misma se concede de modo igualitario. Por ello, la cues~
tión de la igualdad surge inmediatamente como un suplemento de la afirmación de que
la libertad es lo importante y nOs lleva a concluir, necesariamente, que la propuesta
conservadora o libertaria ha de ser complementada con los aspectos distributivos de
los derechos de los sujetos involucrados. Cfr., A. Sen, Inequality Reexamined, First Har-
vard University Press paperback edition, 1995, p. 22.
72 Cfr., A. Sen, "Justicia: Medios contra Libertades", parte de The Territory of Justice,
Conferencia Marion Q'Kellie McKay, Universidad de Pittsburgh, 16 de septiembre,
1988, en Bienestar, justicia y mercado, p. 113.
73 La siguiente frase puede aclarar esta idea~ "Dados los n tipos diferentes de realizacio~
nes, un grupo de n realizaciones representa las características focales. del modo de
vivir de una persona, en donde cada uno de sus n componentes refleja el grado de
 ción de la idea de igualdad -argumenta Sen- permite distinguir co-
rrectamente entre la capacidad -que representaría la libertad real de
la que se goza- y, por una parte, a) los bienes primarios (u otros
recursos); y, por otra, b) las vidas realmente elegidas (y otros resulta-
dos realizados).
Para ilustrar la primera distinción (entre capacidades y bienes pri-
manos o. recurso~), Sen sugiere algunos ejemplos que nos ayudarían
a conclUIr que ni los bIenes primarios ni los recursos -por más am-
p[¡amente que se los defma- pueden representar la capacidad de la
que realmente goza una persona:
"Considérese otro ejemplo, esta vez de los estudios sobre la pobreza,
en el que una persona puede tener más renta y mejor alimentación que
otra persona, pero menos lrbertad para vivir una existencia bien nutrida
en razón de una tasa metabólica basal más alta, mayor vulnerabilidad a
las enferrr:edades parasitarias, o por estar embarazada [ ... ] En el contexto
de la deSIgualdad entre mujeres y hombres, la diversidad en las tasas de
conversión de bienes primarios en capacidades puede ser crucial. Es posi-
ble que tanto las características biológicas como los factores sociales (re-
latIVOS al embarazo, los cUIdados de los recién nacidos, la distribución
convencIOnal de los papeles en las familias,. etc.) coloquen a las mujeres
en desventaja, aunque tengan el mIsmo conjunto de bienes primarios que
los hombres [ ... ]"74.75.
consecución de una :ealizadón particular. La capacidad de una persona, entonces, se
representa por el cO~Junto de los grupos de n realizaciones de entre los que la persona
puede elegIr ,cualqUIer grupo de ~ elementos. El "conjunto de capacidades" represen~
ta, pues: la lIbertad real de elecClón que una persona tiene entre los modos de vida
alternativos que puede llevar:' Ib.íd" pp. 112-3.
74 Ibí~., pp. 115*6. Sobre la posición general de Sen respecto a los problemas de género y
la ,lgua,ldad a través de la aplicación del concepto de capacidades y no de bienes
pnmanos o recursos, ver, A. Sen, "Cender and Cooperative Conflict" en 1. Tinke
(de.), Persistent Inequalities, New York: Oxford University Press, 1989. r
75 Rawls ha cr~t!cado la pos~ra de Sen por considera que la misma se compromete can
un~ c~n:ep~lO~ global parhcular y no COn una simple. concepción política razonable de
la jUShCla (sIgUlendo las tesis derivadas del "nuevo" Rawls de Liberalismo Político) Cfr.
John Rawls, "The Priority of Right and Ideas of the Good" en Philosophy & Public Affairs:
17, No. 4 (Otono, 1988). Co~ .tOdo, Sen. ha replicado que Rawls no interpreta correcta~
mente la naturaleza d_e la cntlca a los bienes primarios desde la óptica de las capacida~
des. E~. efecto, Sen ~enala que .la c~pacidad refleja la libertad de una persona para elegir
ent:e \ IdaS alter~ativa~ (cOmbma~lOnes de realizaciones) y su valor no se tiene por qué
d~nvar de una doctrma global particular que implique un modo determinado de
VIda, ~omo lo señala Sen en diver~as partes de su trabajo, resulta importante distinguir
entre lIbertad .<de la que la c.apaCldad es una representación) y consecución, de modo
que la. valoraCIón de la capaCIdad no tiene por qué estar basada en una doctrina global
exclUSIVa. qu~ ordene las consecuciones que incluyen los modos de vida y los grupos de
las n reahzaclOnes. Cfr., A. Sen, "Justicia: Medios contra Libertades", p. 118.
Para ilustrar -a su turno-la segunda distinción (entre capacidades
y vidas realmente elegidas) Sen nos señala:
Uf ... ] piénsese en que una persona puede tener las mismas capacida-
des que otra, pero sin embargo elegir un conjunto diferente de realizacio-
nes de acuerdo con sus objetivos particulares. Además, dos personas con
las mismas capacidades reales e incluso los mismos objetivos pueden
acabar con resultados diferentes debido a diferencias en las estrategias
que siguen para ejetcer sus libertades"76.
De este modo -y co~o señalé al inicio de este capítulo- Sen for-
mula una tercera vía intermedia para entender correctamente el bien-
estar y la igualdad: el concepto de capacidades como una métrica
intermedia entre la consecución de proyectos de vida autónomos y la
obtención de ciertos medios básicos destinados a ayudarnos en la
obtención de tales proyectos. Por esa misma razón, me parece que la
posición de Sen resulta más interesante y comprehensiv~ a la hora de
intentar dar respuesta a la pregunta: ¿Igualdad de que? y, de este
modo, comenzar a argumentar en torno a la idea de igualdad.
Al mismo tiempo, esta posición ciertamente innovadora de Sen,
permite -como lo pone manifiesto su último trabajo- no solo abordar
correctamente el problema de la igualdad, sino que nos ayuda a com-
prender de mejor manera, creo yo, el concepto de desarrollo. En efec-
to, el desarrollo puede ser entendido como un proceso de expansión
de las libertades reales de las personas (o de sus capacidades). En
esta óptica, la expansión de la libertad es vista tanto como el fin
primario, como el principal medio para el desarroll077, de modo tal que
aquellas interpretaciones más estrechas que identifican el desarrollo
con el producto interno bruto, con el aumento de los ingresos, con los
niveles de empleo o con el nivel de industrialización en general, pier-
den de vista el que tales indicadores son -y por lo demás, solo en
ciertos casos- indicadores del desarrollo, mas no constitutivos del mis-
mo78 • Así, entender al desarrollo como libertad dirige nuestra aten-
ción hacia aquellos fines que hacen que el desarrollo sea importante,
76 Ibíd., p. 116,
77 Cfr., A. Sen, Development as Freedom, Alfred A. Knoph, New York, 1999, en especial,
Capítulo 2 (Tbe Ends and Means of Development), pp, 35-53.
78 Esta es una perspectiva que se refiere, desde luego, a los problemas derivados de la
medición de los índices de calidad de vida v/s desarrollo. De hecho, el propio Programa
de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) ha incorporado ya desde hace varios
años ciertos indicadores en la medición del desarrollo que no se refieren a los trad.icio*
na les parámetros cuantitativos sino, más bien, a mayores índices de calidad de vida.
Cfr., Informes de Desarrollo Humano en Clúle, 1996, 1998 Y 2000, PNUD,
 más que a aquellos medios que, entre otros, pueden jugar un rol de
ImportanCIa en el proceso, pero que no lo constituyen ni conceptual
ni moralmente 79 ,
IV. LOS EFECTOS DERIVADOS DEL PRINCIPIO DE
IGUALDAD Y LA INTERPRETACIÓN "AMPLIA"
DE LA CLÁUSULA DE NO-DISCRIMINACIÓN
Según he intentado poner de manifiesto, el principio de igualdad
demanda, a la luz de los requerimientos de la justicia, una serie de
eXigencias respecto de ~as instituciones sociales básicas y, en ciertos
casos, de los propIOS sUjetos en sus relaciones interpersonales 80 • Tales
exigencias -sin perjuicio de las diferencias existentes entre los distin-
tos autores igualitaristas- abarcan tanto los problemas derivados de
la Igualdad como condición o expectativas de vida (bienes primarios,
recursos o capaCIdades) como aquellos aspectos que intenta resolver
la Idea de la Igualdad como participación democrática (que las distin-
ciones "en" y "ante" la ley sean hechas en conformidad a parámetros
objetIvos y razonables, a la luz de las exigencias derivadas del siste-
ma democrático).
En amb?s ca~os -y como ya he adelantado- el hecho de incumplir
con las eXigencias denvadas del principio de igualdad hará surgir
u~a hipót~s~: de "discriminación", puesto que la idea de la "no-dis-
cnmInaCIOn. (de acuerdo a una Interpretación amplia de la misma y
en conformidad a este prInCipIO) juega un rol instrumental para la
corr~cta aplicación del ~rincipi.o"de igualdad. Es por esta razón que
prefIe;? cahfI?a,; como garantla 81 a la Idea de no-discriminación y
como pnnczplO 82 a la idea de igualdad.
79 A. Sen, Development as Freedom, p. 3.
80 Cfr., G.A. Cchen, ob. cit., nota al pie de página, No. 30. Véase, además, la sección en la
que explico la Teoría de la Drittwirkung o la eficacia de los derechos fundamentales en
las relaciones negociaJes entre particulares.
81 Entiendo la expresión garantía como una disposición que se encuentra establecida en
favor de los sujetos con ~l objeto de asegurar el cumplimiento de una obligación; en
este caso, obtener la reahzaclón de las exigencias u obligaciones que se derivan del
principio de igualdad. , Chile, 1997. Sobre sociedad civil e interés público, crf., Felipe Viveros Caviedes, La
82 Un e~tá~dar q~~ ha de s~r observado, no porque favorezca o asegure una situación
econo.mlc,a,. pallUca .0 socIal que se considere deseable, sino porque es una exigencia
de la ]UShCla, la equIdad o alguna otra dimensión de la moralidad. Cfr., Ronald Dwor~
kín, ob, cit., nota al pie de página, No. 8.
1. Aplicación de la cláusula de no-discriminación a áreas
vinculadas a la idea de igualdad como condición o
expectativas de vida
Durante el capítulo anterior tuvimos la posibilidad de apreciar tres
posiciones igualitaristas sobre las ideas de justicia, libertad e igualdad.
En particular, los trabajos de Rawls, Dworkin y Sen proponen una
visión en particular sobre la idea de igualdad en tomo a conceptos
centrales denominados bienes primarios, recursos y capacidades, res-
pectivamente, siendo -en mi opinión- preferible la tesis de Sen.
Mi intención, en esta etapa, es poner de manifiesto cómo estas
teorías no solo sirven para enriquecer la elevada discusión intelectual
de quienes participan de los diferentes debates que en tomo a estos
temas se han venido desarrollado en el campo de la filosofía política
y moral, sino que ellas pueden ser provechosas para la discusión,
implementación, litigación, y propuestas de reforma legislativas, ju-
diciales o de otra índole, en tomo a la garantía de no-discriminación
y al principio de igualdad. Este esfuerzo por "trasladar" la argumen-
tación teórica a la práctica de la defensa de los derechos fundamenta-
les, a la generación de mejores condiciones económicas y sociales y al
empoderamiento de la sociedad civil es -a mi entender- uno de los
objetivos centrales del trabajo de quienes, junto con trabajar en el
ámbito académico, comparten una mirada de interés públicos3 e inten-
tan -en esa perspectiva- generar cambios para la constitución de so-
ciedades desarrolladas, pero por sobre todo, justas, es decir: libres e
igualitarias.
1.1. Constitución Política de la República de Chile
e igualdad de condición o de expectativas de vida
Uno de los más importantes ámbitos donde el principio de igual-
dad y la consiguiente cláusula de no-discriminación deberían jugar
un rol central -a lo menos, teóricamente- es en la Constitución Políti-
ca de la República. Dado que el objeto de este trabajo no es de desa-
83 Ver, sobre la idea del Interés Público, Felipe González M. (Ed.) Las Acciones de Interés
Público. Argentina, Chile, Colombia y Perú, Cuaderno de Análisis Jurídico, Facultad de
Derecho, Universidad Diego Portales, Serie Publicaciones Especiales No. 7, Santiago,
participación de la sociedad civil en acciones de interés público, en Ciudadanfa e Interés
Público. Enfoques desde el Derecho, la Ciencia y la Sociología, Cuadernos de Análisis Jurí~
dico, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Serie Publicaciones Especiales
No. 8, 1998, pp. 151-212.
 rrollar acabadamente la idea de igualdad a nivel constitucional solo
me referiré a algunos aspectos sobre el particular, con el fin de poder
relevar CIertas cuestIOnes que podrían Ser tomadas en cuenta a la
hora de recurrir a ,nuestra carta fundamental para dar contenido ope-
rativo a la garanlla de no discriminación y al principio de igualdad,
en parllc,;,lar, respecto a la Idea de Igual condición O expectativas de
vIda, segun hemos VIStO en el capitulo anterior84.
A continuación solo haré mención a dos puntos que me parecen
relevantes. En p,nmer lugar, quiero rderirme a una cuestión que tan-
to nuestra doctnna como nuestra Junsprudencia constitucional en ge-
neral, ha descuidado peligrosamente a la hora de dar aplicación y
fIjar d s~nlldo y, alcance del principio de igualdad y de la garantía de
no~dlscnmmaclOn: la conexión básica y necesaria, existente entre el
arbculo 1 (espe';lalmente sus incisos 1 y 4) Y el resto de las disposi-
ClOnes cons~ltucIOnales (particularmente, las garantías constituciona-
les del Articulo 19 y, en especial, la de igualdad ante la ley). En
segund~ lU,~ar, l~,tento plantear algunos efectos que se seguirían de la
ap)¡caclOn sena (esto es, no meramente retórica) de lo dispuesto en
el mClSO segundo del Artículo 5 de la Constitución de 1980.
1.1.1 La idea ,de igualdad como condición o expectativas de vida
y el articulo 1 de la Constitución Política de la República
El artículo 1 de la Constitución Política dispone:
"Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
La familia es el grupo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los
cuales se, organiza y e~tructura la sociedad y les garantiza la adecuada
autonomza para cumplIr con sus propios fines especificas.
El Estado está, al servicio de la persona humana y su finalidad es promo-
ver el bIen comu~, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones
socIales que permItan a todos y a cada uno de los integrantes de la comuni-
84 Para un interesante y acabado estudio sobre la idea de igualdad en la Con t't .,
P lY d ¡ R 'bl' . SI UClOn
. o 1 lca. e a epu lca de Chlle ver, Fernando Atria, Los Peligros de la Constitución. La
tdea de Igualdad en la jurisdicción nacional, Cuadernos de Análisis Jurídico, No. 36, Fa~
cultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago Chile 1997 CI d '
RdlfF' "L ' ' r.,aemas,
? I •
o o 19u.er~a/., a accion de inaplicabílidad y el principio de igualdad" en Estu~
dJOS sobre ]uTlSdtcclOn Constitucional, Cuadernos de Análisis Jurídico No 31 F lt d
d D hU' 'd . ' . , acu a
e erec o, flIverSl ad DIego Portales, Santiago, Chile, 1996, pp. 353-378.
dad nacional su mayor rea!ización espiritual y material posible, con pleno
respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. Es deber
del Estado resguardar la seguridad nacíonal, dar protección a la poblacUín y
a la familia, propender al fortalecimiento de esta, promover la integración
armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional".
Como me interesa poner de manifiesto, los incisos 1 Y4 de este artículo
(que originalmente formaba parte del preámbulo de la Constitución) fue-
ron incluidos en el texto definitivo de la Carta Fundamental, debido a que
el constituyente estaba persuadido de su poder normativo. Estos incisos
no contienen -de esta manera- una mera declaración retórica carente de
consecuencias normativas, sino que, cosa distinta, consagran al principio
de igualdad como un elemento inspirador básico del conjunto sistemático
de normas que se establecen a continuación. De este modo, no resulta
posible entender coherentemente nuestra Constitución, sino estableciendo
una relación lógica entre su primer artículo -que define la visión normati-
va que compartíríamos de las personas, en tanto seres libres e iguales y
que determina los objetivos fundamentales del Estado- y las demás nor-
mas de carácter orgánico y dogmático que siguen a continuación, espe-
cialmente aquellas que reconocen derechos fundamentales.
De esta manera, una correcta y comprehensiva aplicación del ar-
tículo 1 por parte de la jurisprudencia y la dogmática constitucional
importaría el aplicar, por ejemplo, las garantías constitucionales del
artículo 19 de la Constitución -y la tutela judicial de las mismas, vía
acción de protección85 o acción de inaplicabilidad por inconstitucio-
nalidad86- de modo tal que dichas garantías o derechos sean inter-
pretados y aplicados en conjunción con el enunciado general y pres-
criptivo de los incisos 1 y 4 del artículo 1 de la misma. Así, cuestiones
relativas a la discusión sobre la garantía constitucional de la igualdad
ante la ley del numeral 2 del artículo 19 de la Constitución87 (y de
La acción de protección, en conformidad al artículo 20 de la Constit.ución, tiene por
85
objeto dar protección judicial a toda privación, perturbación o amenaza al legítimo
ejercicio de ciertos derechos reconocidos por el artículo 19 de la misma Carta Funda-
mental (incluido el derecho de igualdad ante la ley).
86 La acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad tiene por objeto el que se deter~
mine -para el caso concreto y toda vez que existe una gestión pendiente de resolu~
ción- la inaplicabilidad de un precepto legal. cuando este resulte contrario a lo dis~
puesto por la Constitución Política de la República.
87 El Artículo 19, numeral 2 señala: "La Constitución asegura a todas las personas:
2} La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados. En Chile no
hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitarias."
 ~tras ~,ás) -según me parece- deberían ser resueltas previo examen
fuerte de las ImphcaclOnes que se siguen de las exigencias deriva-
~as del hecho "de que el artículo? considere a las personas como
lIbres;, Iguales ,o 'l,ue el mIsmo artículo establezca la obligación esta-
tal de [",]contnbUlr a crear las condiciones sociales que pemitan a todos
y~ cada,uno de los mtegrantes de la comunidad nacional su mayor realiza-
c~on espmtual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garan-
tlas que esta Constitución establece",
En este sentido, la int~;pretación de la frase: "En Chile no hay perso-
nas ni gru~os pnvzlegzados , en conexión con lo dispuesto por al artícu-
lo ,1, podna pasar po;, dI~CUtIr -por"ejemplo- en torno a la significa-
clOn de la expresIOn pnv¡]egI,ados, con el objeto de determinar si,
con ello, querem;lS hacer mencIón a: a) la posición económica o social
de los ,suJetos mas aventajados de la sociedad (caso en el cual podría-
n;os dlsc,utír -a su v~~- sobre el principio de diferencia de Rawls); b)
SI con dIcha ~xpresIOn queremos hacer mención a aquellos que se
encu;ntran n;as benefIcIados, por la "lotería natural" (cuestión que
P?dna dar on¡:;en a la aphcacIOn de la tesis de los recursos de Dwor-
km, con el objeto de hacer a nuestra Constitución mas "sensible" a
!,as dotaciones"personales) o; por otro lado, c) si con la expresión
prIvIlegIados queremos poner de manifiesto la inequidad existente
entre los sujetos a la hora de poder desarrollar -del modo más am-
pho- sus dlfere,ntes realizaciones (hipótesis en la que podríamos, por
ejemplo, dlscuhr en torno a la tesis de las capacidades de Sen),
, 89
Como se puede advertir, las implicaciones de esta aplicación copu-
lahva de !a garantía de la ig~ald~d ante ~a ley a la luz de lo dispuesto
p,~r el artículo 1 de la ConshtucIOn ampha, sustantivamente, la discu-
slOn e~ torno al princi¡:>io d~ igualdad y respecto a la aplicación de la
garanha de no-dlsCrImmaCIOn establecida en el numeral 2 del artícu-
10,19, como derivada de la misma, Así, la labor de defensa del interés
publICO e;t to;no a los problemas de discriminación podría encontrar
nue;os ambllos y perspectIvas de trabajo que permitan acceder a
tematícas vIstas solo como reivindicaciones políticas a nivel parla-
mentano o socIal, pero que quedan tradicionalmente excluidas de la
litigación judiciaL
En este sentido, casos vinculados a la existencia de condiciones de
salud dIgnas, a la generación de mejores oportunidades educaciona-
les a nivel primario, secundario y universitario, a la reestructuración
de la~ tasas impositivas d~ acuerdo a criterios de justicia, a la satis-
faccIOn de neceSIdades básIcas, el acceso a la justicia y los niveles de
gobernabilidad social (governance) -entre otros- podrían ser levanta-
dos desde una perspectiva de la discriminación que se vincule con las
dimensiones prescriptivas derivadas del principio de igualdad, en
conformidad al artículo 1 de la Constitución88 , Como se destacó en el
Informe sobre Desarrollo Humano en Chile de 199889 , en nuestro país
existe una asintonía entre los enormes avances de la modernización y
una subjetividad insegura, La inseguridad que manifestaban los chi-
lenos respecto de su sociabilidad cotidiana y de los sistemas de pro-
tección social (salud, previsión) así como cierta incertidumbre acerca
del futuro, señalan las dificultades de la gente para crear y disfrutar
de la calidad de vida deseada, Dicho Informe, en consecuencia, planteó
la preocupación de fortalecer las capacidades de los chilenos de incidir
más efectivamente sobre el desarrollo del país,
Estoy cierto de que esta interpretación choca fuertemente -a nivel
chileno- con una famélica jurisprudencia constitucional 9o y con una
pobre dogmática constitucional91 , en torno al principio de igualdad,
Además, la errónea concepción que nuestros jueces comparten en
relación al rol y alcances de la acción de protección, hace poco probable
ss De hecho, este es el sentido que le hemos impreso a varios de los casos tramitados por
la Clínica Jurídica de Interés Público de la Universidad Diego Portales y que se han
planteado desde una perspectiva de la no-discriminación en sentido amplio. Un caso
paradigmático -actualmente en tramitación- es el de la falta de acceso a terapia aso~
ciada para personas viviendo con VIH/SIDA y en que las dimensiones de las violacio-
nes al derecho a la vida y a la igualdad ante la ley han sido vinculada con las obliga-
ciones genéricas derivadas del Artículo 1 de la Constitución.
Cfr., Informe sobre Desarrollo Humano en Chile (998), Programa de Naciones Unidas
para el Desarrollo (PNUD).
90 "La experiencia chilena en la protección constitucional de la igualdad ha sido igual~
mente desafortunada. Recapitulando, la Corte ha dicho, entre otras cosas, (1) que la
igualdad consiste en la exclusión de privilegios, pero no ha dicho cómo distinguir
algunos privilegios que ella no considera inconstitucionales de los que lo son¡ (2) que
la igualdad implica igualdad absoluta t pero eso no ha sido nunca seriamente aplicado a
caso alguno; (3) que, entonces significa igualdad relativa, es decir, que las leyes deben
ser aplicadas, caso en el cual no se entiende por qué la igualdad es un derecho consti-
tucional; (4) que la igualdad relativa debe ser entendida, en un sentido fuerte, queriendo
decir que lo que importa es que las diferencias de hecho en las circunstancias de dos
personas o grupos sean tales que justifiquen el trato desigualitario, pero nunca ha
dicho cuáles de todas las diferencias de hecho entre personas son aptas para ello y en
qué circunstancias; (5) que la igualdad significa que no se pueden dictar disposiciones
jurídicas particulares, pero que .eso no implica la inconstitucionalidad de una ley que
distribuye desigualmente derechos entre tres personas individualmente identificadas;
YI en fin, (6) que la igualdad se opone a discriminaciones que a ella le parecen obvia-
mente privadas de razón, pero no ha hecho público cómo (demonios) esto se puede
saber de antemano", Cfr., Fernando Atria, ob. cit., p. 89.
91 La escasa doctrina constitucional chilena que se ha preocupado del problema de men-
cionar una concepción de igualdad ha apuntado de un modo muy general pero -a lo
menos- identificable, hacia una concepción de la igualdad como igualdad de oportuni-
dades. En este sentido, cfr., Bernaschina, Vergara y Cea, citados en Fernando Atria, ob.
cit., pp, 96-7.
que en 10 inmediato nuestros tribunales tengan la capacidad (y la inten-
ción) de lidiar con este tipo de problemáticas. Sin embargo, me parece
que uno de los desafíos centrales en la tarea de construir un sistema
democrático coherente y un ordenamiento jurídico acorde a esta visión
política requiere -a pesar de los obstáculos vigentes- de un sistemático
trabajo de presión ante los tribunales internos y de una sociedad civil
preparada para, en este sentido, dar una batalla de largo alientan. En mi
opinión, resulta incoherente el criticar constantemente el trabajo de los
Jueces y abogados y, por otra parte, permanecer ajenos al esfuerzo foren-
se de avanzar en materia de interpretación y mejoramiento de las fun-
ciones jurisdiccionales de nuestras cortes. Esa -desde 1uego- es una de
las tareas ~ las que el interés público convoca y respecto de la cual no hay
recetas magIcas, smo solo constancia, creatividad y convicción93 .
Por otra parte, esta posición no importa desconocer la importancia
caplta1 que la teoría jurídica y/o filosófica y la sociedad civil en gene-
ra1'pueden Jugar con el objeto de influir en los procesos de reforma
lepslahva. Un esfuerzo resuelto y determinado hacia la creación de
cambios sustantivos a nuestro ordenamiento jurídico puede ser esen-
CIal para avanzar hacia mejores condiciones de igualdad. Al mismo
tIempo, estrategias judiciales cooperativas entre abogados, organiza-
clOn~s no-guber~amentales y políticos pueden significar un posicio-
namIento muy dIverso de aquellas causas judiciales que Son tramita-
das sin presión pública y desde el limbo de las teorías morales. Como
señala el Informe sobre Desarrollo Humano en Chile de 2000:
92 Con esta posición me opongo -claramente- a la posición de Fernando Atria en tomo a
lo q~~ él denomina c0-:n0 "los peligros de la Constitución". Su tesis radica en poner de
mamÍlesto que los pehgros para los derechos humanos no se derivarían de las autori~
dacles legislativas o ejecutivas, sino que -al menos, en condiciones de normalidad
democrática- el peligro residiría principalmente en la arbitrariedad judicial exhibida
por nuestros tribunales. Según me parece advertir, una posición como la de Atria tiene
~n intere~ante valor descr!ptivo respecto de la conducta actual de los jueces y a los
l~convementes que se denvan de los postulados del positivismo jurídico. Con todo,
dIcha postura no implica, ni lógica ni estratégicamente, que debamos renunciar a
ocupar la vía judicial como un espacio para -luego de sofisticar el lenguaje forense en
conformidad al principio de igualdad e incorporar a esos casos a actores relevantes de
la sociedad civil como un medio para presionar políticamente dichos casos- obtener
protección judicial de la garantía de la igualdad ante la ley.
93 Considérese la situación de la segregación racial en los Estados Unidos hasta antes del
caso Brown vs. Board of Education. Como es sabido, en ciertos estados del sur como
Kansas, South Carolina, Virginia y Delaware la segregación racial en las escuelas pú*
blicas era una forma de vida absolutamente aceptada. En tal caso, los demandantes
alegaron que las escuelas públicas segregadas no respetaban el principio de igualdad
a~.te la ley y que, en consecuencia, debía garantizarse el acceso igualitario a la educa~
ClOno Desde luego, muchos podrían haber pensado que intentar ese caso no tenía
mayor sentido en tal contexto social y cultural.
"La persona logra aprovechar y ampliar las opciones del desarrollo en
la medida en que sea capaz de moldear el proceso soczal. El Desarrollo
Humano se encuentra, pues, estrechamente vinculado a las capacIdades
de las personas de gobernar los cambios ~n marcha y dar sustentab¡l¡dad
a sus instituciones y políticas. Una sOC!edad fuerte puede lograr ambos
objetivos" 94.
En consecuencia, creo rescatable y necesario el esfuerzo de disc.utir
sobre las ideas de igualdad y no-discriminación ante nuestros t~lbu­
nales. Con todo, dicha tarea no debe ser tomada a la hgera en termI-
nas de la selección de las estrategias judiciales que permitan de mejor
manera lograr nuestros cometidos. Casos de.masiado abstractos. pue-
den resultar ininteligibles para junstas y jueces y solo confumar
nuestra incapacidad de lograr explicar de modo más ~imple lo que
resulta sumamente complejo. Por otra parte, causas judlClales que no
se hagan cargo de los problemas de discriminación a~ociados a nues-
tra concepción de la idea de igualdad solo perpetuaran nuestro rudI-
mentario y a veces ofensivo sistema de prec;dentes, sm lograr gene-
rar mejores condiciones de mterpretaclOn constttuc:onal y de
protección judicial en general. A estos dos puntos antenores ha de
sumarse el esfuerzo asociativo que cierto tipo de accIOnes o recursos
judiciales poseen para la tramitación de. causas j:,diciales con un
enorme interés público y en las que la SOCIedad CIVtl puede jugar un
rol muy importante.
1.1.2. La idea de la igualdad como condición Oexpectativas de vida yel
inciso 2' del artículo 5' de la Constitución Política de la Repub[¡ca
El artículo 5° de la Constitución Política señala:
"La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se reali-
za por el pueblo a través del plebiscito y de ele;ciones periódicas 7-
también, por las autoridades que esta ConstltuClOn establece: Nmgun
sector del pueblo o individuo alguno pueden atnbuHse su eJerCICIO.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es de-
ber de los órganos del Estado respetar y promover tales d~rechos,
garantizados por esta Constitución, así como por lo~ tratad?,s mtema-
cionales ratificados por Chile y que se encuentren vIgentes.
94 Cfr., Informe sobre Desarrollo Humano en Chile 2000, Programa de Naciones Unidas para
el Desarrollo, p. 3.
 Como es sabido, el inciso segundo de este artículo -incorporado
por la reforma constitucional de 1989- incorporó a nivel constitucio-
nalla obligación estatal de respetar y promover los derechos funda-
mentales garantizados tanto por la Constitución Política, así como
por los tratados inter_nacio~ales ratificados por Chile y que se en-
cuent~en vlgent,:s. Mas aIla de las discusiones desarrolladas por la
dogmatica conshtuclOnal en torno al asunto de la jerarquía constitu-
cional de tales tratados -cuestión que, por lo demás, no corresponde
tratar en este momento- lo cIerto es que dicho inciso estableció clara-
mente una obligación específica para los órganos del Estado (sin ex-
clusión) en el sentido de que ellos deben respetar y promover tales
derechos.
. _Según me inte!esa relevar, .la correcta aplicación de esta disposi-
c!On M~ permlhna allegar vallosos argumentos para la aplicación del
prmC1plO de Igualdad, puesto que la misma nos deja echar mano de
aquellos derechos que se encuentran reconocidos en instrumentos in-
ternacionales que vinculan al Estado de Chile y que forman parte del
Derecho InternaclOnal de los Derechos Humanos 95 . Me refiero -claro
está- a aqueIlos derechos que se derivan de la dimensión condicional
o de expectativas de vida de la idea de igualdad: los derechos econó-
micos, sociales y cuIturales96•
95 S?bre el ~erecho Internacional de los Derechos Humanos ver, en general, Cecilia Jvfe.
dma Q., El Derecho Inte~nacíonal de los Derechos Humanos", en Sistema Jurídico y
Derechos Humanos (c, Medma y J. Mera eds.) Cuadernos de Análisis Jurídico Publica-
do~e~ Espe~iales, N° 6, Universidad Die.go Portales, Santiago, Chile, 1996, ~p. 27-84;
Cecllla Medma Q., The Battle 01 Human RIghts, Systematic Violations and the lnter-Ameri-
can Sys~emJ Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1988; Henry J. Steiner-Philip Alston (eds.),
InternatlOnal Human Rights in Contexto Law, Polilics and Morals, Texts and Materials,
1996; McDougal, Lasswell and Chen, Human Rights and World Public Order 1980' Ro~
bertso~ an~ Merrils, !fuman Rights in the World, 3n:1 ed., 1989; Council oE E~rope; Hu~
man Rlghts m Internallonal Law, Council of Europe Press, 5th. ed., 1998.
96 Cfr.,. Sco~t Leckie, "Ano:her St:,p Towards Indivisibility: Identifying the Key Features
of VlOlatlOns of Econoffilc, Social and Cultural Rights", en Human Rights Quarterly, 20,
pp. 81~1?4, 1998; Audrey R. Chapm,an, "A. "Violations Approach" for Monitoring the
InternatlOnal Covenant on Econom~c, SocIal and Cultural Rights", en Human Rights
Q.uarterly, 18, pp. 23~66, 1996; Mano G6mez, "Social Economic Rights and Human
Rlghts ('ommissions", en Human Rights Quarterly, 17, pp. 155-169, 1995' Fons
Coomans--Fried van Hoof (eds.), "The Rights to Complain about Economic Social and
Cultural Ríghts. Proce:dings oE th Expert Meeting on the Adoption of ;n Optional
Protocol to the InternatlOnal Covenant on Economic, Social and Cultural Rights" 25.26
de enero de 1995, Utrecht, Netherlands, en SIM Special, No. 18, 1995; Antonio A.
Caneado Trindade, !lA justiciabilídade dos direitos economicos, sociais e culturais no
plano internacional", en IIDH, Presente y Futuro de los Derechos Humanos. Ensayos en
honor a Fernando Volio Jiménez, 1998; G.J.H. van Hoof, "The Legal Nature of Economic,
Social and Cultural Rights Rights: A Rebuttal of Sorne Traditional Views", en Philip
Alston-K. Tomasevski (eds.), The Rights to Foad, 1984.
En efecto, los derechos económicos, sociales y culturales tienen
por objeto el garantizar ciertos niveles minimos de equidad social,
económica y cultural en favor de la población, con el objeto de que
-una vez satisfechos tales niveles- los sujetos puedan desarrollar li-
bremente sus respectivos proyectos de vida. En este sentido, los dere-
chos económicos, sociales y culturales pueden ser entendidos como
una exigencia básica derivada de la idea de igual respeto y resultan,
entonces -a lo menos desde una perspectiva teórica igualitarista- ple-
namente exigibles respecto de sociedades con escasez moderada y no
como meras directrices políticas de desarroIlo progresivo. En efecto,
la idea de igual respeto importa que, para ser respetado como perso-
na y tener a lo menos alguna oportunidad real de tomar ventaja del
catálogo de derechos que nos es concedido, todo sujeto debe poder
situarse por sobre un umbral mínimo de satisfacción de necesidades
básicas97 o, en otras palabras, poder exigir la concesión de una "mese-
ta o plataforma igualitaria"98 básica, para el desarrollo de su particular
proyecto de vida.
97 Maimon Schwarzschild, "Constitutionallaw and equality", en Dennis Patterson (Ed.),
A Companion lo Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishers, Oxford, UK,
First Paperback edition, 1999, p.170.
9S Tomo la expresi6n de Steven Lukes. En un interesante y muy ilustrativo trabajo, Lukes
propone imaginar varias sociedades hipotéticas, concebidas como tipos ideales webe-
rianos, en las cuales los derechos o no son reconocidos o son reconocidos con una
serie de dificultades. El primer grupo de sociedades estaría constituido por Utilitaria,
Comunitaria y Proletaria. En Utilitaria los derechos humanos son rechazados porque
entran en conflicto con el lema nacional "la mayor felicidad para el mayor numero";
es decir, estos derechos se encuentran en pugna con la soberanía del cálculo utilitario.
En Comunitaria, a su turno, los derechos humanos son rechazados toda vez que su
abstracción riñe con las concretas y específicas formas de vida y prácticas sociales de
aquellos grupos sociales específicos que coexisten al Ínterior de la comunidad. En
Proletaria, por último, los derechos humanos se rechazan puesto que, al decir de ~no
de los profetas-locales (Karl Marx), estos derechos constituyen un absurdo ideológico
y una basura verbal obsoleta; en otras palabras, los derechos humanos reblandecen los
corazones en la lucha de clases y se tornan superfluos cuando dicha lucha conduye y
nace la sociedad sin clases. A continuación, Luke imagina otras dos sociedades (Liber~
taria y Egalitaria) en donde los derechos humanos sí son respetados pero en las cuales
existen importantes problemas. En Libertaria los derechos humanos son concebidos
dentro de un contexto de libertad de mercado, derecho de propiedad, igualdad de
oportunidades y derechos dviles fundamentales. Sin embargo, las personas pobres,
desamparadas o marginadas en esta sociedad no disfrutan de igual respeto o de igual
acceso a las instituciones políticas y sodales. A quienes triunfan, les gusta citar el lema
nacional: "¡Al último se lo lleva el diablo!", mientras los vagabundos que duermen bajo
los puentes y los desempleados se consuelan, sin embargo, con el pensamiento de que
tienen los mismos derechos que el resto de los libertarios. En consecuencia, los liber-
tarios no consideran que las desgracias de esta gente constituyan ninguna suerte de
injusticia, ya que no s~n el resultado de infringir los derechos de nadie. En Egalitaria,
en tanto, es posible advertir una sociedad en la que existe un compromiso positivo
para conceder derechos civiles de igual valor a cada uno y mantener niveles mínimos
 Estos derechos se encuentran reconocidos en diversos instrumen-
tos internacionales y específicamente para el caso de lo dispuesto por
el inciso 2° del artículo 5° de la Constitución -esto es, ratificados por
Chile y vigentes como ley de la República- en el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas99
(en adelante, "el PIDESC") y en el artículo 26 de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos lOO
Aunque esta no es la ocasión para discutir sobre la naturaleza
jurídica de este tipo de derechos lOl, me interesa hacer presente que
existen a lo menos dos formas de buscar el cumplimiento de este tipo
de derechos o, en otras palabras, dos vías para buscar su exigibili-
dad l02 Una posibilidad radica en intentar exigir directamente el
cumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales y, la
decorosos para todos, dentro de un cOntexto general de crecimiento y desarrollo. Con
todo, al interior de Egalitaria los mismos incentivos que parecen ser necesarios para el
crecimiento dan lugar a desigualdades, al mismo tiempo que es posible distinguir un
claro conflicto entre el ideal de tratar a los individuos como iguales, sin tener en
cuenta sus identidades culturales, y el ideal comunitario de tratar las identidades
culturales como iguales. Según Luke, estos conflictos alejan a algunos de Egalitaria y
los conducen de regreso a Libertaria o a Comunitaria. Con el objeto de evitar este
desvío, Luke propone el establecimiento de una "plataforma igualitaria" que respeta
una breve lista de derechos humanos en torno a la cual podemos conseguir un acuer~
do y que induye los derechos civiles y políticos, y los derechos económicos, sociales y
culturales de carácter fundamentaL En opinión de Lukes, no deberíamos abandonar
esta plataforma por ninguna de las cuatro posibilidades descritas. Ver, Steven Lukes,
"Cinco Fábulas sobre los Derechos Humanos", en S. Shute y S. Hurley (Eds.), De los
derechos humanos. Las conferencias Oxford Amnesty de 1993, Ediciones Paidós Ibérica,
Barcelona, 1998, pp. 29-46.
99 Adoptado y abierto. a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su
resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 y vigente desde e13 de enero de
1976, de conformidad con su artículo 27. Ratificado por el Estado de Chile con fecha
10 de febrero de 1972, Decreto Promulgatorio No. 326 del 28 de abril de 1989 y publi~
cado en el Diario Oficial el 27 de mayo de 1989.
100 Suscrita y adoptada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, ratificada
por Chile con fecha 21 de agosto de 1990, Decreto Promulgatorio No. 873 de 23 de
agosto de 1990, publicado en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991.
101 Sobre la naturaleza de los derechos económicos, sociales y culturales ver, Nicolás Espejo
Yaksic, Los derechos económicos, sociales y culturales. Algunas reflexiones desde el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, trabajo presentado ante el Centro de Investigado~
nes Jurídicas de la Universidad Diego Portales, Santiago, Chile, mayo 1999.
102 Para una interesante presentación sobre estrategias judiciales de exígibilidad de los
derechos económicos, sociales y culturales, cfr., Christian Courtis y Victor Abramovich,
"Hacia la. exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares
internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales", en M. Abregú-C
Courtis (compiladores): La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribuna-
otra, ejercer vías indirectas de ejecutabilidad de los mismos. Según
me interesa hacer presente, la garantía de no-discriminación puede
ser usada para obtener -indirectamente- el cumplimiento de este tipo
de derechos, permitiendo así avanzar en el respeto de la idea de
igualdad como condición o expectativas de vida. Como señala Abra-
movich, cuando un derecho económico, social o cultural ha sido
reconocido a algunas personas o grupos de personas en una deter-
minada medida, si es factible realizar juicios de comparación entre
la situación de los beneficiarios y la de quienes aún no lo son, con-
trolando la legalidad y la razonabilidad del factor de diferenciación
utilizado por el Estado ál proveer, garantizar o promover selectiva-
mente los intereses tutelados por el derecho 103. A su vez, el cumpli-
miento de los derechos económicos, sociales y culturales podría im-
portar el establecimiento de vías directas de exigibílidad, en
conformidad a las obligaciones generales establecidas en los trata-
dos internacionales antes reseñados, sin perjuicio -claro está- de
seguir usando la garantía de no discriminación para lograr el pleno
ejercicio de tales derechos.
les locales, Ediciones Del Puerto~CELS, pp. 283-350, 1997; Christian Courtis, "Estrategias
de utilización d~ acciones de interés público en defensa de derechos económicos, socia~
les y culturales" en Defensa Jurídica del Interés Público. Enseñanza, estrategias, experiencias,
Cuadernos de Análisis Jurídico, Serie Publicaciones Especiales No. 9, Facultad de Dere~
cho de la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, octubre 1999; pp. 95·126.
103 Victor Abramovich, Estrategias de Litigio en Derechos Económicos, Sociales'y Culturales,
trabajo inédito, próximo a Ser publicado, 2000, p. 15. Ver, en particular, el interesante
ejemplo de un caso resuelto por la Corte Suprema de Israel en favor de la organiza~
ción árabe Adalah, en octubre de 1998. En dicho caso se discutió respecto al derecho a
la salud de madres y niños que formaban parte de comunidades árabes beduinas que
habitaban villas no reconocidas en la zona de Negev y en el mismo se buscaba que el
Ministerio de Salud del Estado de Israel est?bleciera centros de atención materno
infantiles para proveer atención médica preventiva en dichas villas. Según los peticio·
nadas, más de 50.000 árabes beduinos habitaban esas villas, pese a lo cual el Estado
de Israel no había establecido ningún centro de atención médica materno infantil. Las
mujeres y los niños, para recibir atención médica, debían viajar hacias las clínicas más
cercanas a sus hogares y, en la mayoría de los casos, debido a la falta de transporte
público, resultaban forzados a caminar largas horas en el desierto. Como argumento
vinculado a la igualdad, los peticionarios invocaron que estas carencias de servicios
públicos de atención médica en zonas cercanas al domicilio, sumados a las tradiciones
sociales que impiden a las mujeres abandonar el hogar sin la compañía de un familiar
del marido, no hacían más que perpetuar la subordinación y vulnerabilidad de las
mujeres que integraban estas comunidades. La Corte Suprema de Isra.el aceptó tales
alegaciones, condenando al Estado a garantizar el servicio de atención médica mater·
no infantil para los habitantes de esa comunidad, en iguales condiciones que a los
colonos judíos.
 1.1.2.1. La obligación del Estado de Chile -dé conformidad a lo dis-
puesto por el inciso 2 del artículo 5 de la Constitución- de
respetar, proteger y garantizar los derechos económicos so-
ciales y culturales ' La obligación de proteger los derechos, a su turno, se ordena hacia
. En términos generales, la aplicación de estos instrumentos interna-
cIOn~les Implica la imposición de una triple obligación respecto de
los organos d,;l Estado de Chile: respetar, proteger y garantizar los
derechos economIcos, socIales y culturales.
La obliga,;ión de respetar los derechos importa el cumplimiento de
una oblIgacIOn de carácter negativo por parte de cualquier órgano o
funcIOnano del Estado o de una institución de carácter público con-
sIstente ~n no lesionar directamente los derechos 10'. Conforme a esta
ob~gacIOn, los Estados partes en el PIDESC se comprometen a no
danar los derechos e~~ablecidos en dicho instrumento, por ejemplo, a
tr~vés. ~e la abstencIOn de ejecutar actos públicos que importen la
pnvacIOn de alguno de los derechos consagrados en el Pacto 105 o de
104 Ver, int~r afia, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rod '
;entenc~a de 29 de julio de 1988, Serie e No. 4, parrs. 169~171; Caso GOdínezT~~~~,
entencla de 2 ?€ enero de 1989, Serie e No. 5, parrs. 178-181 y 183; Caso Can arm~
Panday, SentencIa de 21 de enero de 1994, Serie e No 16 parr 62- Caso Ne' Al g .
Otros Sent . d 19d d " " Ira egnay
, enCla e e enero e 1995, Serie e No. 20, parro 63; Caso Caballero Del ndo
y Stmltma, Sentencia de 8 de diciembre de 1995, Serie e No. 22, parro 56. g
!O5 En este sentIdo, por ejemplo, el ComIté del PIDESC ha señalado respecto a los des h
CIOS forzados que: "[ . lel ComIté consIdera que las instancIas de desahucIOS forz:d~~
fon pnma facre mcou:patibles con los reqUiSItos del Pacto y solo podrían justlflcarse en
as circUnstanCias mas excepcIOnales y de conformIdad con los .
del d h prmclpIOs pertmentes
(- ,r.
erec o InternaclOnal",
,
Comité del PIDESC ,Elu derecho
noa VIUlen da adecuada
parrfl.¡~ 1 del articulo 11 del Pacto), 13/12/91, Observac6on General 4, parro 18 En otra
pOSIbIlidad, ahora sobre los desalojos forzosos el Comité ag,egó' "La ' t d l
desalOjOS f d á d f ' . prac lca e os
orza os est muy 1 undIda y afecta a las personas tanto en los '
~eSarrol1ados como en los países en desarrollo. Dadas la lnterrelacIón y la lnterd~;:~~
f enCla que eXIsten entre todos los derechos humanos, los desalOjOS forzosos VIOlan
recuentemente otros derechos humanos r.. J tales como el derecho a la vida el d
chal a la segundad personal, el derecho a la no injerencia en la vlda pnvada l'a fa:~e~
y e h?gar, y el derech.o a dlsfrutar en paz de los bIenes propIOS [ ] Inc1~so en '1~s
s~uacl~nes en que pudIera ser necesario Imponer hmItaclOnes a ese derecho [viVIenda
~ e,cua, al, se eXIge el pleno respeto del artículo 4 del Pacto, en el sentIdo de que las
!mltaClOnes que se Impongan deberán ser determmadas por ley, solo en la medida
compatible con la naturaleza de esos derechos [económIcos, sociales y culturales
~o~ ~ exclusIvO objeto de promover el bIenestar general de una socIedad democráh~:
p'd ay otros casos de desalOjOS forzosos que tIenen lugar en nombre del desarrollo
d ue ert efectuarse en relación con confhctos sobre derechos de tierras proyectos d~
esarroIlo e :nfraestructura como, por ejemplo, la construCCIón de pres~s u otros pro~
yectos energehcos e~ gran escala, la adqUISICIón de berras para programas de renova~
cI6n urbana, rehabIhtacIón de VIVIendas o embelleClmlento de CIUdades, el desbroce
ejecutar actos de discriminación en relación al goce de cualquiera de
los mismos106.
la realización de todos aquellos actos de por parte del Estado que
tienen por objeto el prevenir el abuso de terceras personas en contra
de los derechos de otros particulares lO7. Es decir, se trata de una obli-
gación que se e$tablece con el fin de otorgar protección estatal a los
derechos de las personas cuando estos son amenazados o lesionados
por otros individuos o grupos de personas al interior de los sistemas
nacionales. Como ha tenido posibilidad de advertir el Comité de De-
rechos Humanos del PIDESC a propósito de los derechos económi-
cos, sociales y culturales de las personas con discapacidad:
"En vista de que los gobiernos de todo el mundo se orientan cada vez
más hacia políticas basadas en los mercados, procede subrayar en dicho
contexto algunos aspectos de las obligaciones de los Estados Partes. Uno
de ellos es la necesidad de conseguir no solamente los sectores públicos,
sino también los privados, se mantengan dentro de los límites apropia-
dos, acatando la obligación de velar por el trato equitativo de las perso-
de tierras para fines agrícolas, la especulación desenfrenada de terrenos o la celebra~
dón de grandes acontecimientos deportivos tales como los Juegos Olímpicos." Comité
del PIDESC, El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto): los
desalojos forzosos, 20/05/97, Observación General 7, parrs. 5~6, 8.
106 La prohibición de ejecutar actos de discriminación -sea por medio de actos adminis-
trativos o leyes- es una de aquellas obligaciones negativas que rigen de modo lnme·
diato para todos los Estados que han ratificado el PIDESC. Como ha señalado el
Comité del PIDESC: "En particular, aunque el Pacto contempla una realización paula~
tina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitación de los recursos con
que se cuenta, también impone varias obligaciones de efecto inmediato [ ... ] Una de
ellas [ ... ] consiste en que los Estados se ' comprometen a garantizar' que los derechos
pertinentes se ejercerán 'sin discriminación',.," Comité del PIDESC, La índole de las
obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), 14/12/90, Observación
Genera] 3, parro 1. Por otra parte, esta obligación negativa de no discriminar se deriva
no solo del PIDESC, sino también de Jo dispuesto por los artículos 2 y 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
107 Como ha señalado Hadji Guisse, Relator Especial de Naciones Unidas para la Impuni~
dad de Violaciones a los Derechos HumanoS: "[.,,] las violaciones a los derechos eco~
nómicos, sociales y culturales pueden ser perpetuadas también por particulares. En la
gran mayoría de los Estados, tales violaciones constituyen delitos perseguibles crimi~
nalmente o, en a lo menos alguna proporción, dan lugar a procesos destinados a
establecer compensaCÍones civiles. Es deber del Estado planificar los medios legales
correspondientes para reparar tales violaciones," El Hadji Guisse, Special Rapporteur,
U,N, ESCOR, Comm'n on Hum, Rts., Sub-Comm'n on Prevention of Discrimination
and Protection of Minorities, Second lnterim Report on the Question 01 the Impunity of
Perpetrators 01 Human Rights Violations, 48th Sess" Agenda Item S, UN Doc. E/CNA/
sub.2/1996/1S, 1996, pág. 33.
 nas con discapacidad [. .. ] En circunstancias en que dicha protección no
se extiende a otras esferas que no sean la esfera pública, la capacidad de
las personas can discapacidad para participar en la gama principal de
actividades comunitarias y para realizar todas sus posibilidades como
miembros activos de la sociedad quedará limitada gravemente y a menu-
do arbitrariamente [... ]"108.
Esta obligación de proteger los derechos se vuelve especialmente
relevante tratándose del rol que, respecto a los derechos económicos,
sociales y culturales, juegan las corporaciones transnacionales. Si to-
mamos en cuenta que para 1999 más de cincuenta de las cien econo-
mías más grandes del mundo no eran Estados, sino corporaciones
transnacionales y que, debido al poder que ellas han experimentado
gradualmente en los últimos, la estabilidad política y económica del
mundo se encuentra fuertemente influenciada por ellas, parece nece-
sario concluir -entonces- en la necesidad de dar la debida atención al
rol que tales corporaciones puedan tener para la vigencia de los dere-
chos económicos, sociales y culturales. Esta preocupación se vuelve
más evidente si consideramos las enormes dificultades de fiscaliza-
ción efectiva que el Estado de Chile (y los Estados latinoamericanos
en general) pueden tener sobre este tipo de corporaciones y la falta
de una decisión política clara a nivel internacional de establecer obli-
gaciones específicas para ellas en el campo de los derechos huma-
nos109.
La tercera obligación, esto es, la que le impone a los Estados el
deber de garantizar los derechos, importa el cumplimiento del deber
de organizar todo el aparato gubernamental y público en general, de
man~r~ tal que sea posible asegurar jurídicamente el libre y pleno
eJ~rclclO de los derechos humanos l1O• En virtud de esta tercera obliga-
CIOn, los Estados deben ejecutar todas aquellas acciones positivas
-sean legislativas, administrativas o judiciales- conducentes para 10-
lOS Comité del PIDESC, Personas con discapacidad: 9/12/94, Observación Genera/5, parro 11.
109 Considérese que el cierre de la Comisión de Naciones Unidas para las Corporaciones
Transnacionales significó perder la posibilidad de adoptar definitivamente el Código
de Conducta de las Corporaciones Transnacionales que incluía -de modo expreso-la
obligaciones que tienen las mismas de proteger los derechos y libertades fundamenta-
les. Ver, Draft Code of Conduct on Transnational Corporations, UN Doc. E/1990/24.
no Ver, In
. t l· e l ·
~r a la, arte . n~eramencana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez,
SentencIa de 29 de Juho de 1988, Serie C No. 4, parrs. 166-168; Caso Godínez Cruz
Se.ntencia de 2 de enero de 1989, Serie C No. 5, parrs. 175-177; Excepciones al Agota~
nllento de Recursos Internos (Art. 46.1, 46.2 a y 46.2 b Convención Americana sobre Derechos
Humanos), Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, Serie A No. 11,
parro ~3. De hecho, la Corte Interamericana incorpora, dentro de la obligación de
garantizar los derechos, la obligación de proteger los mismos.
grar que los derechos económicos, sociales y culturales, en los hechos,
sean asegurados plena y efectivamentel!1. Esta obligación de garantizar
los derechos se vuelve especialmente relevante tratándose de sectores
de la población que, debido a cuestiones estructurales, se encuentran
excluidos de los beneficios que teórica y generalmente han SIdo esta-
blecidos para toda la población, en conformidad al principio de igual-
dadll2.
Estas tres obligaciones de respeto, protección y garantía impor-
tan, como ha señalado la jurisprudencia y la doctrina internacional,
el cumplimiento tant.o de .obligaciones de comportamiento como
obligaciones de resultad0 113 . Como señalan l.os Lineamientos de
111 Dentro de este tipo de obligación cabría:, por ejemplo,. la- de derogar todas aquellas
normas que constituyan violaciones a los derechos establecidos a nivel internacional,
dictar disposiciones legales y/o administrativas que tengan por objeto el alcanzar el
desarrollo progresivo de los derechos, capacitar a los funcionarios públicos e incluso a
los particulares con el objeto de que incorporen correctamente los estándares interna-
cionales mínimos de protección, y/o igualar situaci!?nes discriminatorias vigentes a
través del establecimiento de discriminaciones positivas. Con todo, este deber de ga-
rantizar los derechos no se agota por la simple promulgación de legislación conducen-
te para el pleno logro de este fin, sino que requiere de una conducta positiva constante
por parte de las autoridades públicas que sea coadyuvante a este f~n y que garantice,
en la práctica, el libre y pleno ejercido de los derechos.
112 Este problema se vuelve especialmente grave tratándose de los problemas estructurales
de discriminación que sufre la población femenina en la gran mayoría de los países. En
este sentido, el Comité sobre la Eliminación de la Mujer (CEDAW) ~stablecido por la
Convención sobre la Mujer se ha pronunciado en diversos casos sobre la necesidad de
modificar tanto la legislación como las prácticas sociales en una serie de materias rela~
cionadas con el pleno goce, en la práctica, de los derechos económicos, s9ciales Y cultu-
rales de las mujeres. Ver, Report of tlle Committee on the Elimínatiol1 of Díscrimiriation
Against Women fFourfll Session), General Assembly, Official Records, Fortiet,h Session,
Supplement No. 45 (A/40/45), 19.85, secciones 51 y 55.; Report of fhe COl1l1mttee on. t.he
Elimination of Discrimination Against Women (Eight Sesszon), General Assembly, Off¡clal
Records, Forty~fourth Session, Supplement No. 38 (A/44j38), 1989, seccion 59; Report 01
the Committee on the EUmination of Discrimination Against Women (Thirteenth Session),
General Assembly, Official Records, Forty*ninth Session, Supplement No, 38 (A/49/38),
1994, secciones 78, 80 y 86; Report of the Commíttee on lhe Eliminination of Discrimination
Against Women (Fifteenth Session), General Assembly, Official Records, Fifty-first Session,
Supplement No. 38 (A/51 138), 1996, secciones 82 y 91.
113 Comité del PIDESC, Observación General No. 3, parro 1.
114 El Maastricht Centre for Human Rights en cooperación con la Comisión Internacional
de Juristas y el Urban Margan Institute organizaron entre el 22 y 26 dE: enero de 1997
un seminario al que asistieron más de 30 expertos internacionales en el tema de los
derechos económicos, sociales y culturales. El objetivo de este grupo de trabajo fue el
de establecer una serie de lineamientos que ayudaran a la interpretación y aplicación
de las nOrmas del PIDESC y que sirvieran para avanzar el trabajo realizado hace diez
años, con la promulgación de los "Principios de Limburgo para la Implementación del
PIDESC", Ver, The Maastricht Guidelínes on Violations 01 Economic, Social and Cultural
Rights en SIM Special No. 20, Utrecht, The Netherlands, 1998.
 Maastricht114 (en adelante "los Lineamientos"), el artículo 2 (1) del
PIDESC115 establece estos dos tipos de obligaciones; el primer grupo
de ellas (las de conducta) requiere que los Estados actúen de un
modo razonablemente calculado hacia el pleno goce de un derecho
particular y el segundo grupo de obligaciones (de resultado) importa
el logro de determmados objetivos que permitan satisfacer un cierto
estándar sustantivo. A mo~o de ejemplo, los Lineamientos agregan
que tales oblIgacIOnes podnan grafIcarse a través de la necesidad de
adoRtar Un plan de acción para reducir la mortalidad maternal (obli-
gaclOn de conducta) y por el imperativo de reducir la mortalidad
maternal a los niveles aceptados por los estándares internacionales
consagrados en la Conferencia de El Cairo de Población y Desarrollo
de 1994 y en la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer celebrada en
Beijing en 1995 (obligación de resultado)116.
Por último, he intentado relevar que estas consideraciones debe-
rían ser traspasadas desde los círculos más teóricos o abstractos hacia
aquellos actores que resultan relevantes ~ara el diseño social de
nuestras democracias. En ese sentIdo, academlcos, Junstas, profesIO-
nales de las ciencias sociales en general y otros más que compartirnos
una mirada de Interés Público respecto del rol de la sociedad civil y de
las instituciones sociales, debiéramos asumir de un modo más siste-
mático y decidido un trabajo de concientización en torno a las dimen-
siones reales y amplias que de derivan del principio de igualdad y
del uso más comprehensivo de la idea de la no-discriminación en el
trabajo judicial, legislativo y político en general.

V. CONCLUSIÓN

La idea de este trabajo ha sido plantear la necesidad de abordar el

problema de la discriminación desde una perspectiva a,mplia. Tal
postura resulta -nada más y nada menos- corno una consecuencia
lógica y necesaria de entender correctamente las verdaderas dimen-
siones que el principio de igualdad juega en la constitución de socie-
dades libres y justas.

. Corno co~secuencia .~e lo anterior, el principio de la igualdad -y1a

Idea de no-dlscnmmaclOn asoCIado al cumplimiento efectivo del mis-
mo- nos permite abordar diversas temáticas conectadas con la idea
de igualdad corno participación democrática pero, al mismo tiempo,
otrasC~,estIOnes que. se vmculan ahora con la idea de igualdad corno
condlClo~ o expectallvas de vida. Así, problemas en torno al concepto
de la calIdad de VIda, a la marginalidad social, económica, cultural o
la participación ciudadana, entre otros, aparecen intrínsecamente co-
nectados a la idea de igualdad y encuentran, en la garantía de no-
discrimínación, un medio idóneo para intentar adecuar tales deman-
das a las exigencias derivadas del príncipio de igualdad.

1i5 "1. ~ada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar
medldas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internadov
n~les, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que
dlsp,onga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
partlcular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos
aquí reconocidos."
116 Lineamientos de Maastricht, Uneamiento No. 7.
 CONCEPCIONES DE LA FUNCIÓN JUDICIAL:
EL CASO DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY*

FERNANDO ATRIA L."

timeo danaos et dona ferentes

Virgilio, Eneida (Il.49J

Un programa de representación judicial del interés público se basa

en la idea de utilizar los tribunales de justicia como instrumentos de
progreso social y político. En este contexto, una reflexión sobre "li-
bertad de expresión, discriminación e interés público" puede ser una
reflexión desde el punto de vista del abogado de interés público, la
cual estará, desde luego, orientada por preocupaciones estratégicas

Este trabajo es una versión aumentada, substancialmente corregida y parcialmente re-

escrita de la presentación que hiciera en el Cuarto Seminario Stldamericano sobre Accio-
nes de Interés Público. Líbertad de Expresión, discriminación e interés público, realizado en
la Universidad Diego Portales en noviembre de 1999. Agradezco a Felipe González la
invitación a ese seminario. Ha sido substancialmente corregida y parcialmente re-
escrita principalmente para que haga, en algún sentido, compañía a mi artículo "Re~i­
si6n Judicial: el síndrome de la víctima insatisfecha" (Atria, 2000). En ese artículo
defendí la tesis de que en Chile los tribunales no deberían tener jurisdicción constitu-
cional, o esta debería ser severamente restringida. Al presentarlo en el Seminario del
Centro de Estudios de la Justida de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile
me di cuenta de que, como ya me 10 había hecho notar antes Rodrigo Correa, podría
pensarse que el argumento de La víctima insatisfecha, o partes de él, era igualmente
aplicable a la jurisdicción civil y penal, entre otras. Tomo esta afirmación como una
reducción al absurdo del argumento; es decir, si el argumento de La víctima insatisfecha
implica que los tribunales no deben tener ningún tipo de jurisdicción porque eso es
políticamente imprudente (que era la tesis de La víctima insatisfecha), entonces el argu-
mento es errado. Para mostrar que el argumento no implica esa consecuencia, debía
mostrar las diferencias entre las formas de adjudicación constitucional y legal. Eso
intento hacer en este artículo, aprovechando la experiencia chilena sobre protección
constitucional de la igualdad ante la ley.
*'" Licenciado en Derecho, Universidad de Chile (1994); PhD (University of Edinburgh,
1999); Profesor Asistente Facultad de Derecho, Universidad de Talea.
 acerca de los métodos más adecuados para usar a los tribunales en la
defensa de esos bienes. Un artículo que adoptara esta perspectiva
podría, v. gr., "presentar diferentes estrategias a través de las cuales
pueden exigirse judicialmente" (Courtis, 1999: 95) los derechos que
constituyen el interés público, identificado como corresponda. Esa no
es la reflexión que quiero presentar en este texto. Quiero discutir si es
plausible utilizar a los tribunales de justicia en Chile como un me-
canismo de progreso social y político. Para evitar el suspenso, sosten-
dré que no, al menos en lo relativo a la protección de las garantías
constitucionales. Sostendré, en síntesis, que el modelo de función ju-
dicial al cu~l las acciones de interés público apelan es uno que, en las
ClTcunstanclas propIas de nuestro país, puede resultar seriamente
contraproducente.
Esto no necesar~amente quiere decir que los abogados que repre-
sentan Intereses publIcas deben, SI fueran convencidos por el argu-
mento a ser presentado, cambiar de oficio. El desarme unilateral no
es un.a medida sensata. en ninguna batalla, y menos aquí. Pero la
posIbIlIdad. de obtener eXIt~ en una o varias escaramuzas no puede
ser ':Il ob~t~.culo para refleXIOnar sobre las consecuencias globales de
la dISposlcIOn a luchar esas escaramuzas. Si algo se sigue del argu-
mento de este trabajO es un rediseño de las instituciones del Estado
chileno, no una recomendación para que un abogado decline patroci-
nar una causa en particular.
l. LA FORMALIDAD DEL DERECHO
. Una de las técnicas más características del derecho, cuya importan-
Cla no 'puede :er sobrestImada, es la de resolver problemas por la vía
de mdlcar q,:e problemas no deben ser resueltos. El juez que debe, por
ejemplo, deCIdIr si A tiene la obligación jurídica de entregar a B una
cosa determInada no debe preguntarse sobre si es o no justo, conside-
rando todos los factores en concreto relevantes, que A entregue la cosa
a B. En vez de eso, el derecho le indica al juez, por ejemplo, que deter-
mine si existe un acuerdo de voluntades entre A y B por el cual el
pnmero se oblIga a entregar la cosa al segundo. Determinar si existe
un acu~rdo de ,,:oluntades entre A y B es normalmente más fácil que
determInar SI e.s Just~, todas las cosas consideradas, obligar a A a pagar
a B. En vez de InstrUir al Juez a ordenar que A pague solo si es correcto
que A pague, el derecho instruye al juez que A pague solo si hay un
acuerdo de voluntades entre A y B al efecto.
Pero no hay ninguna necesidad de sobresimplificar el problema.
En realIdad, el derecho no le Impone al juez la obligación de decidir
si hay un acuerdo de voluntades entre A y B a secas. Es claro que no
todo acuerdo de voluntades deberá ser considerado por el juez como
razón suficiente para obligar a A a entregar la cosa a B. ¿Qué ocurre
si B amenazó a A con una pistola? El juez entonces debe verificar si el
acuerdo de voluntades fue libremente alcanzado. Pero si ese es el
problema que se está discutiendo, entonces desde luego conviene
preguntarse no solo si B apuntaba una pistola contra la sien de A al
momento en que ambos contrataron, sino también si A, por ejemplo,
necesitaba desesperadamente una cosa en poder de B que este le
ofrecía a un precio exorbitantemente superior a su precio real, apro-
vechándose de la circunstancia en que A se encontraba (porque A,
por ejemplo, era el capitán de un buque que estaba hundiéndose,
mientras B era el capitán del único remolcador cercano; o porque A
era un trabajador con una numerosa familia, y B era el único capita-
lista que estaba en condiciones de darle empleo, a un sueldo misera-
ble, aunque suficiente para que B y su familia no murieran). Así, el
derecho instruye al juez para que ordene que A entregue la cosa a B,
solo si hubo un acuerdo de voluntades entre ambos a tal efecto, pero
solo si ese acuerdo fue libremente consentido entre ambas partes.
El problema, desde luego, es que determinar si un acuerdo de
voluntades es verdaderamente libre puede resultar prácticamente tan
difícil como determinar si A debe, todas las cosas consideradas, pa-
gar a B. Es por eso que el derecho no instruye al juez a examinar
todas las circunstancias de A y su acuerdo con B para determinar si
ambos fueron adecuadamente libres al contratar. El derecho le indica
al juez que el acuerdo que hubo entre A y B debe ser considerado
como libre si no hubo, e.g., un vicio del consentimiento, y a renglón
seguido instruye al juez a considerar que no hubo vicio del consenti-
miento si no hubo error, fuerza o dolo, y luego a que considere que
no hubo fuerza, por ejemplo, si no se cumplen los requisitos de los
artículos 1456 y 1457 del Código Civil, etc. .
El derecho opera, así, primero desplazando los problemas para que
estos sean solucionados por ciertas personas, o en ciertos lugares, o
en ciertos momentos (así, por ejemplo, el problema de determinar en
un intercambio contractual si las prestaciones son equivalentes ha
sido desplazado por el derecho desde el juez hacia las partes). Los
desplazamientos dispuestos por el derecho son además protegidos
por exclusiones, de modo que los problemas que han sido, o deberían
haber sido, O serán o al menos podrán ser, solucionados por otras
personas, en otro momento o en otro lugar no sean discutidos cuan-
do, donde o por quien no corresponde: así, el juez por lo general
carece de facultades para pronunciarse sobre la equivalencia de las
prestaciones en un intercambio contractual (al respecto, véase Atiyah,
1984; véase también Horwitz, 1992: 10ss). Esto explica lo que los abo-
gados saben por experiencia: que no es en absoluto extraño que en un
litigio parte importante del esfuerzo se consuma discutiendo si (o
cómo, cuándo, o dónde, o por quién) se puede discutir un problema 1.
A través de esta función exclusionaria, entre otras cosas, el dere-
cho reduce o intenta reducir el margen de contingencia en la determi-
nación de las relaciones entre personas (cf. Atria, 2001). El contenido
precisó de estas no depende ya del juicio de un juez, sino de la apli-
cación (más o menos formalista) a un caso concreto de estándares
g~nerales. Aunque como caracterización general de la función judi-
clal esto ha sido mirado con escepticismo por muchos teóricos del
derecho, nada que nosotros reconoceríamos como derecho existiría
sin esta idea de la aplicación de reglas generales a casos concretos.
El precio que se paga por ello, sin embargo, es el de obtener solu-
ciones que son (o pueden ser) en cierta medida inapropiadas para los
casos, inapropiadas precisamente porque ellas no toman en conside-
ración algún aspecto que la ley ordena no considerar y que para
decidir el caso concreto hubiera sido relevante: por ejemplo, puede
que las prestaciones en un contrato de compraventa sean grosera-
mente desproporcionadas (pero sin constituir lesión enorme en tér-
minos de los artículos 1889 o 1891 del Código Civil porque, e.g., el
objeto del contrato era un bien mueble), o que el capitalista y el
trabajador estaban en tal desigualdad de condiciones que el contrato
que celebraron no fue 'libre' en ningún sentido substantivo. La cb-
rrección jurídica de una solución que resulta inapropiada para el caso
concreto debe ser justificada con argumentos de segundo orden, des-
tinados a mostrar por qué los aspectos excluidos han sido correcta-
mente excluidos. Idealmente, esta justificación debe estar sostenida
sobre do~ bases: por un lado, por la existencia de una regla que man-
da exclUlr tal aspecto de la consideración del juez (por ejemplo, el
artículo 1457 excluye al caso de nuestro capitán de barco de reclamar
el vicio de fuerza, dado que ella no fue ejercida por nadie "con el
objeto de obtener el consentimiento"), y por otro, por una explicación
(normalmente a cargo de la dogmática jurídica) de las razones por las
cuales se justifica que el derecho excluya esa circunstancia de la con-
sideración del juez. Esto es importante porque la naturaleza exclusio-
1 Aunque desde luego no es un caso jurídico típico, es interesante recordar, para mos-
trar l~ importancia substantiva que la forma tiene en derecho, que desde que fuera
detemdo en Londres hasta hoy (agosto de 2000) la discusión judicial sobre el caso
Pinochet ha girado exclusivamente en torno a la cuestión de si puede o no haber un
'caso Pinochet'.
naria del derecho no equivale perfectamente a la fuerza exclusionaria
de las reglas jurídicas, y cuando la solución ofrecida por una regla a
un caso es demasiado inapropiada el juez debe dejarla de lado. Es la
dogmática jurídica la que indica los límites a la fuerza exclusionaria
del derech02 .
La importancia de la primera base de apoyo es evidente. Si el juez
excluye una circunstancia sin que exista una regla que le ordene ex-
cluirla, pareciera que está perjudicando a una parte indebidamente.
Pero la importancia de este primer aspecto no debe llevarnos a sub-
valuar el segundo. Dado que la fuerza exclusionaria del derecho no
tiene un peso absoluto (como sí la tienen, por ejemplo, las reglas de
los juegos), excluir circunstancias sobre la base del primer aspecto
tan solo (es decir, sobre la base de la existencia de una regla al efecto)
constituye el vicio que ha sido tradicionalmente denominado 'forma-
lismo'3.
Discreción en la aplicación del derecho
Este último punto es obscurecido, paradójicamente, por la despro-
porcionada atención que el problema del razonamiento jurídico ha
recibido en la líteratura de la teoría del derecho producida desde
fines de la década del '60 (desde, para ser más exactos, la publicación
de Dworkin, 1967; he tratado de explicar por qué el problema del
razonamiento jurídico ha recibido toda esa atención en Atria, 1999b).
Cuando desde la teoría del derecho se mira al razonamiento jurídico,
2 Aquí es importante hacer una aclaración. En las secciones que siguen me referiré al
efecto estabilizador de la dogmática, es decir, a su capacidad para domesticar la discre-
ción que las reglas dejan al juez. Esto no debe verse como una forma de formalismo en
el sentido de Unger (1983: 1), por cuanto no es parte de mi argumentación que la
dogmática sea ideológica o filosóficamente neutral. Lo que intentaré mostrar es que,
en el contexto de una determinada tradición dogmática, y por referencia a ella, la discre-
ción del juez puede ser domesticada (esto solo muestra que la dogmática es también
otro espacio donde se desarrolla el conflicto político, lo que mi argumento no niega ni
pretende negar). Esto no implica negar que es posible o necesario, o incluso quizá.s
urgente, desarrollar alguna forma de lo que Unger llama 'análisis jurídico como ima-
ginación institucional' (Unger, 1994: passim, esp. pp. 129ss).
3 Sería 'formalista' en este sentido derogatorio, por ejemplo, aplicar la regla bolognesa al
caso relatado por Pufendorf de un modo completamente exdusionario: "había una ley
en Bologna que ordenaba que cualquiera que derramara sangre en un lugar público
debía ser sancionado con la mayor severidad. Sobre la base de esta ley, un barbero que
había abierto la vena de un hombre en una plaza, fue perseguido. Y el sujeto estaba en
peligro, porque la ley agregaba que las palabras debían ser entendidas estrictamente y
sin ninguna interpretación", Pufendorf, S. (1688): De Jure Nafurae el Gentil/m Libr¡ Octo
(Oxford: Clarendon Press, 1934), secc. 5.12.8, pp. 802-3 ledo Original, p. 547].
 lo que interesa. es u~a ~aracterización de este en función de aquella:
¿Es el razonamIento Jundlco sImplemente razonamiento moral como
han so~tenido diversos ~utores (e.g. Alexy, 1989), o es en algú; senti-
do autonomo? ¿Crea el Juez derecho, o lo descubre? ¿Muestra o des-
virtúa la veracidad de la tesis, sostenida por los Critical Legal Studies
norteamerIcanos, ,que ';1 derec~o es política'? ¿En qué sentido es el
razonamIento JundlCO obJetIvo? La abstracción de estas preguntas,
sm embargo, hace que la respuesta sea, en el mejor de los casos,
Irr;,levarüe para problemas como el que estamos tratando o, de modo
~~s habllual, derechamente dañina. Las cuestiones que interesan al
filosofo del derecho no son las mismas que interesan al abogado
cuando dIscuten de la aplicación del derecho:
De;'tro de la cultura jurídica, desde fines del siglo XIX se ha
debatrdo el problema de la objetividad de los procedimientos usa-
dos p~r los ju~ces al elegir reglas legales. Para los abogados, creo, la
cuestion prmclpal en Juego en estas discusiones ha sido si los jue-
ces son, o ha~ de ser o deben ser, actores ideológicos. Decir que el
derecho JudICIal ¡;roduce reglas que son objetivamente correctas es
slmpl~mente deCIr qu:, produ~e :eglas cuya elección no puede ser
atnbUlda a las slmpatias ldeologlcas de los jueces [... ].
Un gracioso espectáculo lateral a este debate ha sido montado
por. filósofos (de variadas persuasiones e ideologías) que han esta-
do mteresados en el p;oblema de la objetividad'en general' y que
han tratado la cues,tlOn en el derecho como si fuera análoga 'al
problema en otras areas. Ellos a menudo han sido incapaces de
entender lo que está en juego para los abogados, y han sostenido
que el derecho es objetivo de acuerdo a una concepción de la obje-
tIVIdad q,;e no :e~ponde al problema de la preclusión de determi-
naClOnes ldeologlcas, creyendo así haber clarificado la cuestión
para nosotros, analfabetos filosóficos. Como ellos no entienden el
problema, esas intervenciones no son habitualmente incorporadas
al debate de los abogados (Kennedy, 1997: 24).
ASÍ, tradi~ion~lmente la caracterización del razonamiento jurídico
~e hace en termmos de casos claros/difíciles: en los casos claros el
JU~z no tIene discreción, discreción que sí tiene en los casos difíciles
(vease, para el mejor análisis positivista disponible de la distinción
entre casos claros y difíciles, MacCormick, 1994; y sobre este véase
Atna, 1999b). O la ~i~tinción es negada, ya sea porque los' jueces
sIempre tre~en dlscrecIOn (esta es la versión vulgarizada del realismo
norteamencano: para una versión no vulgarizada, véase Llewellyn,
1960) o porque nunca la tienen (Dworkin, 1996' Dworkin 1985' 119-
145,167-177). " .
Esta manera de aproximarse al problema insinúa que la variable
fundamental es la de la existencia o na de discreción por parte del
juez que decide. Para algunos efectos, esta cuestión es efectivamente
crucial (Atria, 1999b), pero es relativamente inútil desde el punto de
vista del problema que estamos estudiando. Aquí es necesario hacer
una tipología más fina, que atienda a los tipos o a la extensión de la
discreción que maneja el juez.
Un caso puede ser difícil por dos tipos diversos de razones. En
primer lugar, puede ser problemático, porque de lo que se trata es de
aplicar una regla general a un caso particular en el contexto de una
práctica (como el derecho) que hace las reglas derrotables (sobre la
derrotabilidad de las reglas, véase MacCormick, 1995). Que una regla
sea derrotable quiere decir que la consecuencia que ella imputa a la
ocurrencia de determinados 'hechos operativos' (MacCormick, 1994:
27) puede, en un caso concreto, no ser imputada pese a que los he-
chos operativos se han verificado, cuando otros hechos han también
ocurrido, como en el ejemplo de Pufendorf, ya citado. Que las reglas
jurídicas son derrotables ha sido conocido desde antiguo', y las con-
secuencias de este hecho para nuestro entendimiento del derecho son
extremadamente importantes (colflO he tratado de mostrar en Atria,
1999a)5. La ocurrencia de casos difíciles de este tipo no es una carac-
terística especial de ninguna regla jurídica o área del derecho en par-
4 Los romanos, desde luego, lo sabían: "Ni las leyes ni los senadoconsultos pueden ser
escritos de modo que cubran a todos los casos que puedan ocurrir; es sin embargo
suficiente que las cosas que suceden a menudo estén cubiertas" Uul. D.1.3.10). "Se
debe establecer el derecho, como dijo Teofrasto, para lo que sucede las más de las
veces, y no inesperadamente" (Pomp. D. 1.3.3.pr). "Para lo que puede quizás suce~er
en algún caso, no se establece el derecho" (Cels. D. 1.3.3.4).
5 Es un error creer que las reglas jurídicas son derrotables en tanto reglas, y no en tanto
jurídicas (y por consiguiente, que la derrotabilidad de las reglas nos enseña algo sobre
las reglas, y no sobre el derecho). Todos conocemos reglas no derrotables: de hecho,
así funcionamos en relación a los juegos. Todos sabemos que si una falta ha sido
cometida por un equipo en su área penal, el árbitro debe, de acuerdo con las reglas del
fútbol, marcar un penal a favor del equipo atacante. Es perfectamente irrelevante,
desde el punto de vista de esas reglas, que el partido hasta ese momento sea un
empate, que el penal sea cobrado en contra del equipo local, que el partido sea la final
de un importante campeonato, que los partidarios del equipo local sean violentos y
agresivos cuando este pierde, y que el clima previo al partido haya sido altamente
conflictivo. A partir de esos hechos, el árbitro puede estar justificado para pensar que
si marca el penal habrá serios y violentos disturbios después del partido, pero desde
luego todos sabemos que, desde el punto de vista de las reglas, eso es completa y
totalmente irrelevante. Es por esto que la analogía entre el derecho y los juegos, tan
común en la filosofía analítica del derecho (cE. Hart, 1963), obscurece el problema del
razonamiento jurídico. Véase Atria (1999a).
ticular, sino del derecho como práctica. Hay un sentido importante en
el cual, cuando deClmos que una regla jurídica determinada es derro-
table, no estamos en realidad diciendo nada de esa regla, sino del
derecho, de la mIsma manera en que cuando decimos de un Ser huma-
no que tiene 46 cromosomas, normalmente no estamos diciendo algo
de ese mdlvlduo: smo de la especie humana. Lo que hace difícil a un
caso en este sentldo no es una peculiaridad de una regla, sino de los
hechos del caso en el contexto de una práctica (como la jurídica) que
hace a las reglas derrota bIes.
El problema teóric~ que casos difíciles de esta naturaleza plantean
es que las conslderaclOnes que el agente requiere tomar en cuenta
para 'cor;eglr' la dirección exclusionaria de la regla están, en princi-
PlO, detras del velo exclusionario. Por el hecho de tomar esas consi-
deraclO~es en cue~ta para corregir la fuerza exclusionaria del dere-
cho, el juez estaHa, por eso, violando el derecho que le obliga a
declarar esas consideraciones cama irrelevantes. La paradoja es aquí
que el velo exclusionario es levantado solamente para, atendiendo a
las razones excluidas, redirigir la fuerza exclusionaria y luego volver
a bajarlo~ Esta es, creo yo, la objeción principal a caracterizar las
re?las jUndlC,as como razones exclusionarias, al modo de Raz (1992;
vease tamblen Raz, 1985; el tema es tratado en Atria, 2001).
En los casos difíciles del segundo tipo, las peculiaridades de una
regla son lo .lmportante. Aquí pareciera que podemos distinguir re-
glas de dos tlpos:
(i), Hay reglas que, en los términos introducidos en la primera
secclOn, son altamente excluslOnanas. Como incluso estas reglas
(por ser jurídicas) san derrotables, no Son completamente exclusio-
nanas, pero en el contexto de una práctica jurídica pueden ser
tratadas com~ tales. Una de estas reglas es, por ejemplo, la conte-
mda en ,el artlculo 26 del CÓdIgO Civil: si una persona no ha cum-
phdo .aun lo~ 18 años de edad, es un 'menor adulto' y en conse-
CUenCIa r,elatlvam:,nte incapaz (art. 1447 del Código Civil). Una
e:,phcaclOn de que hace a esta regla en particular altamente exclu-
;lOnana debe hacer referencia a lo que Atiyah y Summers llaman
formahdad d~contenido' (1987: 13-16): mientras más arbitraria
sea la regla, mas exclusionaria será 6 No es esta la única razón por
~sta idea puede ser aclarada con el siguiente ejemplo. ¿Cuán exdusionaria es la deci-
SIón de un profesor que asigna una nota a un alumno después de un examen? Se
supo~e q~e la nota corresponde a los conocimientos del alumno, pero desde luego
nada ImpIde que el profesor se equivoque y asigne una nota que no corresponde a los
la cual una regla puede ser altamente exclusionaria (hay otras,
como por ejemplo, la necesidad de solucionar muchos casos en
poco tiempo. Eso ha hecho, por ejemplo, que los criterios utiliza-
dos para determinar si ha habido o no negligencia en casos de
responsabilidad civil por accidentes de tránsito se hayan 'objetivi-
zado' notoriamente, como podrá atestiguar el demandado que
haya alegado que, aunque efectivamente él chocó al demandante
por detrás, el negligente fue este. Sea cual sea la explicación, lo
importante es aquí que lo que es exclusionario es, a diferencia de
los casos anteriores, la regla en cuestión.
(ii) No todas las reglas, sin embargo, son como los artículos 26
y 1447 del Código Civil. No lo es, por ejemplo, el artículo 1546 del
mismo cuerpo legal. Aquí se trata de reglas que contienen térmi-
nos' abiertos' en el sentido de que su extensión (es decir, el rango
de casos que son cubiertos) no puede ser determinado sin lo que
H.L.A. Hart llamaba un fresh judgment (Hart, 1963: 169). Esto no
quiere decir que la aplicación de estas reglas sea completamente
discrecional. No cabe duda de que en algunos de los casos a los
cuales el artículo 1546 es aplicable los hechos pueden estar confi-
gurados de modo tal que no sea plausible discutir su aplicación
(en otras palabras, puede haber casos obvios de mala fe). Pero sí
significa que los casos claros de buena fe están separados de los
casos claros de mala fe por un área donde varios criterios deben
ser balanceados, y para adjudicar este balance es necesaria una
decisión, un fresh judgment que no es claramente guiado por el
artículo 1546.
conocimientos mostrados por el alumno en el examen. Imaginemos que el alumno
reclama. La respuesta de cuánta atención debe darse al reclamo del alumno dependerá
(entre otras cosas, 'desde luego) del tipo de examen. Para simplificar, considérense dos
tipos solamente: uno 'objetivo' en el cual el alumno debió elegir entre las ofrecidas la
opción correcta, y otro en el cual el profesor preguntaba al alumno sobre la materia de
la asignatura y el alumno, oralmente, respondía (supóngase en este último caso que el
examen fue grabado). Supóngase adicionalmente que el alumno no reclama por el
diseño del examen, sino solo porque cree que la nota que el profesor le ha asignado no
refleja adecuadamente su desempeño en el examen. Es claro que, ceteris paribus, la
decisión del profesor es más exclusionaria si el examen fue oral, precisamente porque
en este caso fue más discrecional, y corregir la calificación del profesor implica reem·
plazar su juicio, mientras que corregir el error de calificación del profesor en el primer
caso no implica reemplazar su juicio, dado que su decisión no fue discrecional, sino
que se limitó a sumar los puntos acumulados por el estudiante conforme a una planti.
lla preelaborada. Aquí vemos un caso de lo indicado en el texto, es decir, que una
decisión es más exclusionaria mientras más arbitraría (en el sentido de 'discrecional')
sea. Debo este ejemplo a Neil MacCormick.
 Aquí puede verse cómo, en la medida en que la atención se centra
en la ausencia o presencia de discreción, la teoría del derecho puede
obscurecer el problema que tenemos entre manos. Si lo que importa
es solo (o principalmente) la discreción que una regla deja allegisla-
dar, entonces los casos de aplicación de reglas que contienen concep-
tos como 'buena fe', 'debido cuidado', 'razonabilidad' o 'discrimina-
ción arbitraria' son todos igualmente difíciles. Pero es definitivamente
un error fijarse solo en las reglas. Es importante saber cómo se en-
tienden las reglas en una práctica jurídica determinada. En esta parte
será necesario hacer un desvío hacia consideraciones más generales,
desvío del cual volveremos tan pronto como sea posible.
¿Qué importancia tienen los modos de entender las reglas a los que
me he referido? La respuesta a esta pregunta puede comenzar por
caracterizar dos maneras de entender las reglas:
Una regla es algo que sucintamente describe como es una cosa. El
derecho no deriva de una regla, sino la regla debe surgir del derecho
como es. A través de una regla, en consecuencia, una breve descrip-
ción de los hechos es entregada y, como dice Sabinus, es, como la
causa coniectio, que pierde su fuerza tan pronto como resulta ser en
cualquier sentido defectuosa (Paul D. 50.17.17.1).
De este concepto de regula lo que destaca de modo más claro es
que las reglas aquí no son entendidas como constitutivas del derecho,
sino solo descripciones del mismo: "el derecho no. deriva de una regla,
sino la regla debe surgir del derecho como es" 7. El derecho puede ser
conocido de mejor manera de otros modos, pero esos' otros modos'
son demasiado inciertos, o demasiado costosos, o demasiado compli-
cados en algún otro sentido como para utilizarlos en todos los casos.
En casos normales, en consecuencia, es útil seguir las reglas, pero eso
es así porque siguiendo las reglas en casos normales uno alcanza la
solución verdaderamente exigida por el derecho. En esta visión el
derecho no necesita ser una cuestión metafísica que habita algún
mundo de 'hechos jurídicos' que en algún sentido es paralelo al mun-
do de mesas y sillas que todos conocemos. En las áreas de la dogmá-
tica más tradicional (e.g. civil o penal) todos conocemos casos en los
Causa coniectio era un término técnico de procedimiento en derecho romano (G. IV. 15).
Antes de presentar su caso en detalle al juez en la prímera parte del procedimiento de
las legis actiones, las partes debían ofrecer a este un corto resumen del mismo. Si este
sumario (causa coniectio) era satisfactorio, el juez podía fallar sin ulterior trámite. Si, en
cualquier aspecto, la causa coniectio no lo era, el ejercicio enterO era inútil, por cuanto
entonces el juez "debía proceder a la siguiente etapa de la actio en la cual el caso era
discutido in extenso" (Stein, 1966: 69).
cuales las reglas se 'equivocan' en el sentido de que no establecen
correctamente (no 'describen' correctamente, diría Paulus) 10 que a
pesar de ese error es el derecho.
Alternativamente, las reglas pueden ser entendidas como constitu-
tivas del derecho, caso en el que no tiene sentido hablar de un 'error'
de las reglas. En nuestra manera de entender el derecho hay una
tensión entre estos dos modos. Tendemos a mIrar las reglas con alta
formalidad de contenido como constitutivas del derechoS, pero otras
reglas pueden 'describi,' incorrectamente el derech09
¿Por qué las diferencias entre los modos d~ entender los artÍnüos
38 de la Ley de Matrimonio Civil y 1443 del Codlgo CIVt1, no constItu-
yen obvias incoherencias? La respuesta, de~de luego, esta dada ~or la
dogmática jurídica, cuya función es precIsamente la de solUCIOnar
estos problemas por la vía de 'desarmar' un texto legal y luego re-
construirlo conforme a un plan racional. En la medida en que los
métodos y las principales categorías dogmáticas se estabilizan, 10 que
de ellos resulta es 'el derecho' en el sentido de aquello que las reglas
Ejemplo: el artículo 82 del Código Civil originalmente sujetaba a un plazo de 30 años
(contados desde la fecha de las últimas noticias) la posesión definitiva de los bienes
del desaparecido en el procedimiento de declaración de muerte presunta, La Ley de
Matrimonio Civil (art. 38) fijó en los mismos 30 años (contados también desde la fecha
de las últimas noticias) el plazo de disolución de! matrimonio en el caso de declara~
ción de muerte presunta de uno de los cónyuges. El decreto de posesión definitiva
disuelve la sociedad conyugal (arts. 84 y 1764 del Código Civil), por 10 que p~ede
verse cómo en el sistema original del Código Civil la sociedad conyugal y el matnmo-
nlo se disolvían al mismo tiempo. La Ley 6.162 de 1938 rebajó ambos plazos (el del art.
82 del Código Civil y el del arto 38 de la Ley de Matrimonio Civil) a 15 a~os, man:e-
niendo la armonía entre ambas disposiciones. La Ley- 17.775 de 1972 VOlVIÓ a rebajar
los plazos, esta vez a 10 años, pero solo se modificaron los plazos del Código Civil. En
otras palabras, no se modificó el art. 38 de la Ley de Matrimonio Civil. ~l resultado es
que hoy la sociedad conyugal se disuelve, en los casos de declaraCIón de muert.e
presuntiva, transcurridos que sean 10 años desde las últimas noticias, pero el matn-
monio subsiste por 5 años adicionales.
Ejemplo: el artículo 1443 del Código Civil, que 'erróneamente' define -a los contratos
reales como los que se perfeccionan por "la tradición de la cosa". Otro ejemplo, e~ta vez
de una regla que no es una definición: el artículo 1382 del Code Napoleon se equIVoca al
disponer que "cualquier acto del hombre que causa a otro da~~ oblig~ a aquel P?f cuya
falta ha ocurrido a repararlo" porque obviamente, como ya dIJO Plamol. este articulo es
"demasiado amplio. Si no introdujéramos una excepción para los actos que son ejercido
de un derecho, pero que causan daño, habría un enorme aumento en el número de casos
a los cuales esta disposición sería correctamente aplicable" (Plan¡ol, 1939: §216). Otros
casos de la misma naturaleza discutidos por Plani01 son: los artículos 21945 (dice "la
fecha del contrato de matrimonio" pero debe decir "el día del matrimonio", y 408 (dis-
pone que los viudos de los ascendientes deben ser convocados a las reuniones de fami-
lia, pero debe decir "los ascendientes viudos") del Code Napoleon.
 inten~an describir má,S o menos correctamente. Aunque a partir de
esto ultImo unoyodna pensar que a medida de que la dogmática se
desarrolla habra mayor discrecionalidad judicial (en la medida en
que será cada vez más factible declarar que una ley 'describe' inco-
rrectamente el derecho), lo cierto es que lo contrario es verdadero.
Una dogmática civil (o penal) es una teoría del área del derecho res-
pectiva, .que explica, al nivel de lo que jürgen Habermas (1991) y
Klaus Gunther (1993) l,laman dIscurso de justificación, qué es el dere-
cho (CIV!l o penal), cuales son sus conceptos básicos, su estructura,
los bIenes que protege, Sus formas de funcionamiento, etc. Al nivel
del (en l? ter,:,ir;ología de los mismos autores) discurso de aplicación,
la dogmatIca JundIca se manifiesta a través de lo que A. M. Honoré
ha llamado un 'canon de argumentación legal' (Honoré, 1974):
. Los griegos tenían leyes y constituciones y argumentaban ante
Jurados, p~ro su modo de argumentación estaba determinado por
consIdera Clones retóncas y no específicamente jurídicas. Para ellos
cualqUIer argun:ento era grano para el molino: en particular, argu-
mentos ad hommem, basados en que el oponente era un sinver-
guenza y que uno había ~ervido noblemente a la ciudad, y argu-
men;o.s que apelaban dIrectamente a principios religiosos o
filosoficos o a consIderacIOnes políticas [... J. Lo que ellos no tuvie-
ron 61e la disciplina de crear un canon de argumentos aceptables
propIO del discurso jurídico (Honoré, 1974: 91-2).
El canon es lo que hace posible la función exclusionaria del dere-
cho; al calificar los argumentos posibles como suficientemente 'jurídi-
cos como para que sean utIlIzados por un tribunal al decidir cómo
aplIcar una regl~. Dogmática y canon son los dos conceptos cruciales
para entender co':',o opera el derecho en los casos difíciles, especial-
mente los casos dIfIciles del segundo tipo.
E;, efecto, en casos de este tipo una cuestión de importancia es:
¿Q~~ hace que la referencia del artículo 1546 del Código Civil a la
nOCIOn (abIerta) de 'buena fe' no signifique en los hechos que quien
deCIde deba evaluar la conducta del demandado desde todos sus as-
pectos? ¿Cómo un concepto abierto de esta naturaleza puede todavía
mantener Cl.erta fuerza excl~si~na;i~, ~ue nos permita calificar el pro-
ceso de ~ecIdIr cama todavIa Jundlco y no pura y simplemente mo-
ral ? pohhco? La respuesta es: la dogmática restringe las alternativas
pOSIbles, el canon (consecuencia de la dogmática), los argumentos
aceptables para elegir una opción antes que la otra.
Los casos difíciles del segundo tipo son los que nos interesan en
este artículo, porque las reglas del artículo 19 de la Constitución son,
en su mayoría, del tipo de las cuales no pueden ser aplicadas sin un
fresh judgment. Y aquí podemos llegar a la conclusión fundamental de
esta segunda sección, lo que cerrará el desvío que hemos tenido que
hacer: es importante distinguir, dentro de lo que la teoría del derecho
llama 'casos difíciles', primero entre casOs que son difíciles por pro-
blemas de aplicación y casos que son difíciles por problemas de justi-
ficación, y luego, entre los casos que son difíciles por problemas de
justificación los .que se dan en áreas de dogmática inexistente o inci-
piente y canon de argumentación liberal y poco exigente de los que
ocurren en casos de dogmática y canon sofisticados. La discusión de
teoría del derecho sobre casos claros y difíciles, centrada como está
en la distinción creación/aplicación del derecho, discreción/limita-
ción de la discreción judicial, nos obliga a clasificar juntos como casos
'difíciles' tanto un caso de interpretación del artículo 19 N° 2 inciso 2°
de la Constitución como un caso de interpretación del artículo 1546
del Código Civil: en ambos casos de lo que se trata es de decidir un
caso concreto aplicando una norma que no puede ser aplicada exclu-
sionariamente, y que por lo tanto requiere de lo que Hart llamaba un
fresh judgment por parte de quien decide, fresh judgment que implica
discreción. Los primeros (i.e. los ejemplificados por el art. 19 N° 2
inciso 2° de la Constitución) tienden a ser resueltos, a falta de dogmá-
tica y canon que autonomice, aunque relativamente, al discurso jurí-
dico, sobre la base del puro y simple razonamiento moral (o político)
del decisor. Al hecho de que este tipo de casos aumentaba en impor-
tancia (fruto de la jurisprudencia de la Corte Warren) se refería Ho-
noré:
En algunos países, como los Estados Unidos, se intenta destruir
la autonomía del discurso jurídico y reducir las cuestiones jurídi-
cas a cuestiones en las cuales cualquier tipo de consideración so-
cial, política o moral es relevante. En mi opinión este movimiento
helenístico moderno debe ser resistido: teme a los griegos cuando
traen regalos, incluso si ellos están disfrazados de seguidores de la
Corte Suprema Norteamericana (Honoré, 1974: 93).
Ahora podemos, entonces, apreciar el problema central de la adju-
dicación constitucional, al menos en lo relativo a reglas como las
contenidas en los capítulos 1 y 3 de la Constitución de 1980 (creo que
esas reglas son diferentes, desde el punto de vista del segundo tipo
de casos difíciles distinguido más arriba, a las demás reglas de la
Constitución -las relativas al proceso de formación de la ley, por
ejemplo- y solo a ellas me referiré cuando en lo sucesivo hable de
'derecho (o adjudicación) constitucional). El derecho constitucional es
anómalo en relación a las otras áreas de la dogmática, anomalía que
solo empeora las cosas. Hemos visto que el desarrollo de la dogmáti-
ca fomenta una visión de las reglas y del derecho en la cual ellas
describen, no constituyen, al derecho, en la medida en que la dogmá-
tIca crea algo que puede entonces ser descrito. En el caso del derecho
constitucional, aun sin una dogmática desarrollada, la idea de que el
artículo 19 describe y no constituye el derecho es cada vez más difun-
dida. La propia Constitución parece inducir esta manera de entender-
la, en la medida en que ella se limita a 'asegurar' (ar!. 19) los 'dere-
chos esenciales que emanan de la naturaleza humana' (ar!. 5), los
cuales tienen una 'esencia' inalterable. La 'letra negra' del artículo 19
es, por eso, cada vez más permeable, pero esa permeabilidad no está
domesticada por un canon de argumentación dogmáticamente justifi-
cado. Es un peligroso regalo griego que reduce "las cuestiones jurídi-
cas a cuestIones en las cuales cualquier tipo de consideración social
política o moral es relevante". ' (usualmente, aunque no siempre, a alguna autoridad pública) que
¿Por qué discutir este problema ahora, si de un modo u otro los
tr~bunales han tenido competencia para aplicar la Constitución por
decadas? T¡meo danaos et dona ferentes: desde la introducción del re-
curso de protección, lo que ha estado ocurriendo es que la manera en
que l~ función judicial es representada ha estado cambiando, yeso ha
cambIado la manera en que los Jueces se enfrentan a la interpretación
const:tuclOnal. De caractenzar ese cambio me ocuparé en la siguiente
seCCIOno
JI. LA IGUALDAD ANTE LOS TRIBUNALES
Creo que, en general y a grandes rasgos, uno puede distinguir dos
grandes períodos en el uso jurisdiccional de las garantías constitucio-
nales en general, y la de la igualdad en particular. Cada uno de estos
períodos está marcado por el predominio de una forma procesal, y
esto no es coincidencia. Las dos formas procesales a través de las
c,;,ales los tribunal,:s aplica,; la Constitución responden a problemas
dIstintos y llenen Just¡f¡caclOnes teóricas y políticas diferentes. Las
forma~ p~~cedimentales a través de las cuales los jueces aplican la
ConStItuclOn, por su parte, afectan el modo en que estos entienden su
legitimidad para aplicar la Constitución, y así la interpretación que
de esta hacen.
Las dos vías procesales para aplicar la Constitución son, desde
luego, d recurso de protección y el recurso de inaplicabilidad por
mconshtuclOnahdad. MIentras el recurso de protección tiene por ob-
jeto la tutela de una garantía constitucional supuestamente violada
(normalmente por un órgano del Estado), el recurso de inaplicabili-
dad cumple una función de control de constitucionalidad de leyes
(en un sentido amplio, típicamente reglas generales). La protección,
así, se justifica sobre la base de la salvaguardia de derechos en casos
concretos, normalmente frente a actos del Estado. La inaplicabilidad,
por el contrario, se justifica por la idea de la estructura jerárquica del
sistema jurídico, y por eso se limita a asegurar la conformidad con la
Constitución de las reglas producidas por el Estado, principalmente
por el legislador. Lo que a través del recurso de inaplicabilidad la
Corte hace, es declarar la incompatibilidad de una regla (usualmente
de rango legal) con ütra contenida en la Constitución. Al ser ambas
incompatibles, la Corte solo ordena al tribunal que está conociendo
del caso que ignore la regla cuya inconstitucionalidad ha sido decla-
rada. En el caso del recurso de protección, lo que se solicita a la Corte
de Apelaciones respectiva es que esta ordene a alguna autoridad
haga o deje de hacer algo.
Hasta la incorporación del recurso de protección, creo que puede
decirse que el uso del recurso de inaplicabilidad estaba controlado
por una autoconcepción judicial como deferente a los órganos políti-
cos. Esto quiere decir que la invalidación de leyes por inconstitucio-
nalidad era, en la medida de lo posible, una decisión que la Corte
Suprema intentaba evitar por la vía de restringir sus atribuciones
frente a las de los órganos políticos. Pocas veces, sin embargo, fue
esta cuestión planteada en estos términos. En efecto, durante la vi-
gencia de la Constitución de 1925 (y, de hecho, hasta nuestros días) ni
la jurisprudencia ni la doctrina formularon una interpretación de la
igualdad que explique la idea de deferencia judicial y sus límites.
Como se verá más adelante, el problema de esto es que, si bien la
idea de deferencia judicial es una que debe ser rescatada, al adoptarla
de un modo intuitivo y sin una construcción dogmática que la justifi-
que y limite, los casos de igualdad conocidos por la vía de la inapli-
cabilidad son decididos de modo arbitrario, es decir, sin dar las razo-
o nes por las cuales la decisión ha sido adoptada.
Al estudiar los criterios jurisprudenciales de aplicación del artícu-
lo 10 N° 10 de la Constitución de 1925 o 19 N" 2 de la Constitución de
1980 (lo que he hecho en Atria, 1997: 25-86), lo que se echa de menos
es un conjunto de criterios que guíen el juicio (y uso aquí la palabra
juicio no en un sentido jurídico sino en uno aristotélico, de fronesis,
que refleja la idea de sabiduría práctica) que debe recaer sobre la
proporcionalidad (o, en otras palabras, la relación de medios afines)
entre la definición de la clase diferenciada y el tipo de beneficio o
gravamen que se le concede o impone a ella, en relación a la finalidad
perseguida por la diferenciación. Esta es la cuestión que la Corte
 Suprema no fue capaz de solucionar razonadamente en la primera
etapa (de inaplicabilidad). Y sin una solución a este problema no
puede distinguirse un privilegio especial de uno que no lo es, o deci-
dir cuándo dos personas o grupos están en una situación de hecho
ig~~l en lo releva;>te,. o cuándo el uso de ciertas categorías es imper-
mlslble, etc. Este JUlClO es, en definitiva, uno para el cual el canon de
argumentación es particularmente débil. Los tribunales tenían con-
ciencia de esto, y en la medida en que concebían su función como la
de salvaguardar la estructura jerárquica del sistema jurídico, estaban
dispuestos a deferir al legislador la interpretación de la Constitución.
U~o de los casos en que la Corte Suprema se mostró deferente fue
Tellez y otros (1935 RDJ 32, 2-1, pp. 146-155), donde declaró que si
quedara al JUlClO de la Corte Suprema aquilatar la conveniencia o la
justicia de las leyes, debiendo apreciar en cada ocasión el vocablo
'igual' como sinónimo de 'justo', 'equitativo' [etc.], tal como lo pre-
tenden los recurrentes, significaría dejar a su criterio el decidirse en-
tre los diversos sostenedores de las corrientes que informan las es-
cuelas tributarias (C6)1O.
H~y dos maneras deente~der esta afirmación: por un lado, podría
ser vl~ta como una abdlcaclOn de la Corte: la Corte Suprema tiene la
funclOn de mterpretar la Constitución, y el argumento de Téllez abdi-
ca de ella. La Corte debe decidir cuál es el contenido de la garantía
contenid~, en el artículo 10 N° 10 (de la Constitución de 1925) y para
ello debe decldlrse entre los dIversos sostenedores de las corrientes
que informan las escuelas tributarias". En la medida en que la COrte
no lo hace, ella conVIerte a la Constitución en una mera declaración
'programática' sin mayor relevancia jurídica.
La segunda manera de interpretar lo que la Corte dijo en Téllez es
notar que el canon de argumentación era en la época (yen realidad
sigue siendo en la actualidad) extremadamente delgado en materias de
derechos constitucionales. Por consiguiente, enfrentada ante un caso
en el cual ella debía tomar una decisión interpretativa, se abstiene de
hacerlo y se la entrega ~llegislador. La Corte reconoce que es incapaz
de ofrecer un razonamIento que sea reconocido COmo jurídico, y, en-
frentada al deber de deCidIr, transfiere la decisión al Legislativo.
10 He comentado esta sentencia en Atria (1997: véase la tabla de casos citados). Si hoy
escrib~era Los Peligros de la Constitución de nuevo, probablemente pondría más énfasis
~n la Idea ~e deferenc~a j~didal como una guía para explicar la jurisprudencia de
19ualdad baJo la Constltuclón de 1925. La idea de deferencia es mencionada (Atria,
1997: 52, 180), pero no ocupa el1ugar de privilegio que le corresponde,
Aquí es importante notar las diferencias entre los modos de deci-
sión políticos y los jurídicos. No es mi intención ofrecer un criterio
diferenciador; además, en algún sentido no trivial toda adjudicación
del derecho es política. Pero desde el punto de vista de los partici-
pantes en la práctica jurídica hay una diferenciación importante entre
la decisión del legislador de aprobar una ley y la de un juez de con-
denar al acusado. La diferencia, creo, radica en la función exclusiona-
ria del derecho:.la política funciona sin exclusiones formales: las ex-
clusiones en política solo pueden ser substantivas. Cuando la Corte
se enfrentó, en Téllez, a la tarea de aplicar el artículo 10 N° 10 de la
Constitución (de 1925), se dio cuenta de que esa regla no contenía ni
implicaba exclusiones formales ll , por cuanto antes de excluir debía
ser convertida en una disposición operativa: ¿Qué desigualdades se
prohíben? ¿En qué sentido los tributos deben ser 'igualmente reparti-
dos'? ¿Cuándo una diferenciación establecida por la leyes una des-
igualdad en términos constitucionales? Pero para decidir estas cues-
tiones la Corte debía considerar todas las circunstancias del caso, por
un lado, y por otro, "decidirse entre los diversos sostenedores que
informan las escuelas tributarias". Esta última decisión es la que, en
casos de aplicación de las reglas de las áreas tradicionales está, en
mayor o menor medida, contenida en la ley: al aplicar el artículo 1546
del Código Civil un juez no debe" decidirse entre los diversos soste-
nedores que informan las escuelas de filosofía del derecho" para de-
cidir cuándo las prestaciones de las partes son equivalentes, o cuán-
do un contrato es 'libremente' pactado. El Código Civil y la dogmática
tradicional funcionan con un canon de argumentación que ha domesti-
cado en una medida significativa la respuesta a estas cuestiones. (Estoy
hablando de 'medida significativa', no de determinación completa. Nó-
tese también que mi argumento no se basa en la función exclusionaria
del artículo 1545 del Código Civil, sino en la fuerza exclusionaria de los
argumentos aceptados por el canon, entre los cuales están los argumen-
tos literalistas basados en el artículo 1545 '2).
La distinción, entonces, entre las decisiones políticas y jurídicas no
. es una cuestión de tipo sino de grado, pero esto no significa que
entonces la distinción puede ser ignorada solo por eso. En ciertas
áreas de la dogmática tradicional es posible que decisiones funda-
11 Esto lo dijo la Corte en el considerando 8 de Tél1ez: "Las expresiones 'la igualdad ante
la ley', 'en Chile no hay clase privilegiada', 'la igual repartición' no significan material-
mente lo que el idioma gramatical revela [... 1: así es que dichas expresiones permiten
resguardar la relatividad que nace de la propia variedad inmensa de actividades y de
fuentes productoras, que incumbe solo al legislador precisar" (eS; cursivas agregadas).
12 Véase la nota 2
 mentales no estén contenidas en los materiales jurídicos más los ar-
gumentos aceptados por el canon, mientras en algunas áreas de la
dogmática constitucional el canon es de hecho suficiente (el caso, por
ejemplo, de que el Tribunal Calificador fuera llamado a pronunciarse
sobre la valIdez de una candidatura presidencial de una persona de
35 años, sería un caso fácil en el segundo sentido al tenor de los
dispuesto en el artículo 25 de la Constitución). En TéUez, la Corte
comprendió que la decisión que debía tomar era una decisión política,
y la defIrió a las instituciones explícitamente políticas.
¿No podría decirse que el deber de la Corte era el de decidir la
cuestión de fondo, aun cuando la decisión que debía tomar era, en el
sentido indicado, política? La respuesta es que las instituciones están
diseñadas para cumplir ciertas ~nciones, y no es saludable, en prin-
CIpIO, que cumplan otras. La razon por la cual los jueces son básica-
mente irresponsables por sus decisiones y por la que tienen inamovi-
lIdad es que las cuestiones que les son sometidas a decisión son
típicamente de orden jurídico, en el cual un manejo adecuado del
canon y de la función exclusionaria del derecho permite solucionar
controversias sin necesidad de tomar decisiones políticas fundamen-
tales. Para las d,;cisiones políticas fundamentales el sistema jurídico
c~nt:mpla otras mslItuclOnes, entre las cuales la principal es el proce-
dImIento legIslatIvo. Como las decisiones legislativas sí son funda-
mentales, y como el discurso legislativo no reconoce exclusiones for-
males que limiten la responsabilidad de los legisladores, estos tienen
legitimidad democrática directa y son responsables por el contenido
de sus opciones.
En este contexto, la estrategia de la Corte en Téllez era perfecta-
mente coherente: .en la medIda qu: la decisión que se le pedía adop-
tar era (en el sentIdo mdlcado) polI/lea, ella era deferida al legislador.
La Idea de deferenCIa, entonces, supone una distinción entre las cues-
tio~e.s de interpretación constitucional que Son predominantemente
po]¡tIcas.y otras que no lo son, en los términos indicados. El proble-
ma de Te!lez no fue deferir la decisión: fue que ni la Corte Suprema ni
la dogmatica constItucIOnal produjeron una teoría de la deferencia
judicial que 'domesticara' a su vez los límites de esa deferencia por
lo que la decisión sobre si una cuestión era o no de las que debía ser
defenda era una decisión notablemente abierta. Pero este problema
aparece ante el trasfondo de una cultura judicial en la cual la labor de
inte~pretación constitucional está dirigida solo a asegurar la supre-
~nacla constIluc~~nal, y en casos como en Téllez, en los que está en
Juego la aSlgnaclOn de contemdo a una disposición constitucional, no
setrat~ de que la Constitución haya sido violada: se trata de que fue
entendIda por el legrslador de un modo particular, y a ese entendi-
miento la Corte se remite. Así, las consecuencias del fracaso de la
Corte en establecer estos criterios fueron limitadas en la primera eta-
pa, por cuanto la autoconcepción de la función judicial hacía a la
Corte ser políticamente deferente.
La situación comienza a cambiar con la introducción del recurso
de protección, primero en el Acta Constitucional número 3 (1977) Y
luego, definitiv~mente, en la Constitución de 1980. La representación
del poder judicial que yace detrás del recurso de protección es subs-
tantivamente diferente de la del recurso de inaplicabilidad. El juez de
protección ya no es un juez que se limita a declarar, en abstracto, la
armonía o desarmonía de un precepto legal con la Constitución, sino
uno que conoce de un caso concreto, que requiere de las autoridades
recurridas informes, y que decide pudiendo ordenar a una autoridad
(usualmente pública) que esta haga o deje de hacer algo. De modo
mucho más notorio que durante el predominio del recurso de inapli-
cabilidad como vía procesal para hacer efectiva la Constitución, el
juez de protección es concebido como fiscalizador constante de las
acciones de los órganos del Estado vis-Íi-vis los derechos de las perso-
nas. Esto hace que las ideas de deferencia implícitamente desarrolla-
das durante la primera etapa sean poco atractivas, y que, por el con-
trario, la autoconcepción del juez de protección se construya sobre la
celebración del juez activo, que no solo no debe tener complejos fren-
te a las decisiones de las autoridades públicas, sino que sirve a su
función cuando se opone a ellas. Ahora la lógica de Téllez es la de un
juez temeroso de ejercer el poder de defender a las personas que la
Constitución le ha entregado.
El problema con la jurisprudencia de protección que de esta forma
ha sido producida es que ella es de difíciL por no decir imposible
sistematización. Por esto, la jurisprudencia de igualdad que ha sido
llamada "robusta y multiforme" (Ruiz-Tagle, 2000: 36) es poco robus-
ta precisamente porque es multiforme. Los tribunales han tomado con-
ciencia de que los criterios exclusionarios que las antiguas ideas so-
bre la igualdad proveían eran insuficientes por formalistas, y han en
consecuencia prescindido de ellos. Pero tales criterios no han sido
reemplazados por otros más sofisticados. La consecuencia sigue sien-
do la imposibilidad de reducir la discrecionalidad judicial al momen-
to de emitir un juicio político, pero esta circunstancia es ahora explo-
siva, producto de la celebración del juez activo y poco deferente que
caracteriza a esta segunda época, de protección'.
I
Esto merece ser reiterado: en ninguna de las dos etapas aquí dis-
tinguidas existían las condiciones para que el derecho (constitucio-
nal) cumpliera su tarea exc1usionaria (por cuanto las reglas en cues-
 tión eran y son notablemente vagas y la dogmática constitucional no
había ni ha sido capaz de proveer tales reglas de sustancia operativa),
pero ahora los tribunales operan con una ideología que no constituye
fundamento alguno para que estos autolimiten su discreción. La idea
de deferencia, que de un modo u otro (y pocas veces explícitamente
asumida y explicada) pretendía encargar a las instituciones diseñadas
para tomar decisiones políticas la toma de decisiones políticas, ha pa-
sado de ser una característica del poder judicial en un sistema demo-
crático (como era vísta en la primera etapa, la de "inaplicapilidad") a
una negativa a ejercer la función constitucionalmente encomendada al
poder judicial. Hoy carecemos, igual que antes, de un modo estableci-
do de enfrentar problemas de discriminación o igualdad, pero tenemos
un poder judicial que se comprende a sí mismo como llamado.a inter-
venir en un número y rango de casos cada vez mayor.
IlI. DOGMÁTICA PANGLOSSIANA .
Pablo Ruiz-Tagle ha criticado la posición que estoy .defendiendo
sobre la base de que esta es indebidamente "exagerada" o "pesimis-
ta" (25)13 La tesis sostenida por Ruiz-Tagle es .que, cualquiera que
fuera la medida en que esa argumentación haya sido válida hasta
1992 (que es la fecha de corte de Los Peligros de la Constitución, sin
perjuicio de haber incorporado sentencias posteriores), no es correcto
insistir en eso, por cuanto "el estado de la cuestión ha cambiado con
la transición a la democracia. Gradualmente se ha ido consolidando
una jurisprudencia constitucional relativa al principio de igualdad
que es mucho más robusta y sofisticada" (27). Ruiz-Tagle anuncia que
justificará esa afirmación por la vía de citar" diversos criterios ema-
nados de los fallos que han recaído en recursos de protección y en
recursos de inaplicabilidad" que luego él describe en la sección.cen-
tral de la primera parte de su artículo (27-37).
Pablo Ruiz-Tagle es un profesor destacado, que ha publicado
importantes trabajos relacionados con la materia (véase especial-
mente Ruiz-Tagle, 1990a)14. El tono de ese artículo, sin embargo,
13 En esta sección, los números que figuran entre paréntesis y sin referencia alguna
deben entenderse como referidos a Ruiz-Tagle (2000), quien, a Su vez, se refiefe a Atria
(1997). Asimismo, en esta sección, GJ significa GACETA JURÍDICA Y RDJ REVISTA DE
DERECHO y JURISPRUDENClA.
14 De hecho, en algún sentido, lo que en Atria (2000) yo llamara "el síndrome de la
víctima insastisfecha" fue diagnosticado por Ruiz-Tagle. No es extraño, -en COnsecuen-
cia, que el título de este artículo evoque el título del artículo de Ruiz-Tagle (1990):
"Análisis comparado de la función judicial chilena".
era altamente crítico de la labor desempeñada por el poder judi-
cial durante los años de la dictadura: "qué pena da decirlo, pero
qué mal lo han hecho los jueces chilenos habiendo sido indepen-
dientes e irresponsables" (Ruiz-Tagle, 1990a: 156). El parece creer,
en consecuencia, que los problemas del poder judicial fueron re-
sultado principal de la falta de democracia. La tesis de este artícu-
lo es que ello no es así. De hecho, esa tesis podría, en este aspecto,
re formularse citando al propio Ruiz-Tagle, que hace diez años ad-
vertía que "aunquenuestro sistema judicial es del tipo continental,
donde el juez fue concebido originalmente para realizar una fun-
ción casi mecánica de declarar la voluntad del legislador, hay sig-
noS claros de progresiva constitucionalización del derecho y una
tendencia al aumento de la discrecionalidad judicial" (Ruiz-Tagle,
1990a: 149). Esa tendencia solo se ha agudizado en el tiempo inter-
medio. Veremos cómo el argumento "benevolente" (19) de Ruiz-
Tagle tiende a aumentar más que a disminuir la discrecionalidad
judicial, al celebrar un conjunto de resoluciones judiciales sin mos-
trar cómo ellas pueden reconstruirse racionalmente, o para usar
sus palabras, sin intentar "racionalizar [esta parcela de] el enmara-
ñado mundo legal creando sistemas jurídicos con una mayor racio-
nalidad" (Ruiz-Tagle, 1990b: 30)15
Antes de eso, quiero decir unas palabras en defensa de la base
empírica de Los Peligros de la Constitución, que como se verá, nos
llevará a uno de los puntos de desacuerdo centrales con Ruiz-Tagle.
El afirma que" el trabajo de Fernando Atria quizás tiene una insufi-
ciente base empírica" (25n21), y basta comparar el número de senten-
cias reunidas por Ruiz-Tagle (más de 40 para el período 1990-1998)
con las utilizadas en Los Peligros de la Constitución (67 más tres senten-
cias del Tribunal Constitucional que se comentan sin pretensiones de
exhaustividad para el período 1925-1992; algunas sentencias poste-
riores a 1992 fueron incluidas) para concluir que él parece tener ra-
zón. Hay, sin embargo,una crucial diferencia en el criterio seguido
por Ruiz-Taglepara constituir su base de estudio y la seguida en Los
Peligros de la Constitución, diferencia que anuncia la diferencia de mé-
todo entre ambas obras: la finalidad del estudio de jurisprudencia de
Los Peligros de la Constitución era el de encontrar criterios subyacentes
que, reconstruidos racionalmente, pudieran servir de guía para la
aplicación de la Constitución. La idea era identificar un número limi-
15 Revisión Crítica del" Derecho fue el resultado de un trabajo dirigido por el Profesor Ruiz~
Tagle en el cual me tocó participar como colaborador, allá por 1991-92.
tado de criterios, y desligarlos de los hechos del caso con el objeto de
indagar en la manera en que la garantía constitucional de la igualdad
era entendida y luego aplicada a esos hechos. De esto se sigue que
una sentencia que relata los hechos de un caso determinado para
después declarar que la autoridad actuó ilegalmente, y que 'por estas
consideraciones y visto lo dispuesto en el artículo 19 N° 2 de la Cons-
titución Política de la República procede acoger el recurso de protec-
ción interpuesto', no es relevante y no habría sido incluida en Los
Peligros de la Constitución, mientras que sí lo es en los Apuntes sobre la
igualdad constitucional.
Esto, como anunciara, nos lleva a una cuestión fundamental: ¿qué
quiere decir identificar "criterios emanados de la jurisprudencia"? En
Los Peligros de la Constitución, identificar criterios fue emprendido
como una tarea de reconstrucción racional de los argumentos utiliza-
~os .enla.s sentencias o~ para repetir las palabras de Ruiz-Tagle, de
raclOnahzar el enmaranado mundo legal creando sistemas jurídicos
con una mayor racionalidad" (Ruiz-Tagle, 1990b: 30): la idea era
agrupar sentencias según si habían entendido que la igualdad debía
ser aplicada como una prohibición de privilegios (Atria, 1997: 26-35), o
como igualdad relativa (id. 35-61), o de un modo formalista (id. 61-70) o,
en fin, de un modo falaz (id. 71-76) o simplemente retórico (id. 76-81).
En Apuntes sobre la igualdad constitucional no hay nada de eso. Aunque
el análisis de la jurisprudencia se anuncia (27) como guiado por la
i~tención de "cita[r] diversos criterios emanados de los fallos", y al
fmal (36) se resume como habiendo "identifica[do] los criterios" Utili-
zados por la jurisprudencia, entre esas dos afirmaciones no muchos
criterios son efectivamente identificados.
En el primer conjunto de sentencias comentadas de lo que se trata,
nos dice el autor, es de "protección contra. cooperativas, escuelas y
organizaciones e instituciones privadas" (28). Respecto de estas mate-
rias, dice correctamente Ruiz-Tagle, "la jurisprudencia ha resuelto en
Chile proteger el derecho a la igualdad ante la ley en organizaciones
privadas de carácter exclusivo" (28). Esta es una cuestión importante
y sobre I~ cual la juris~rudencia parece haber llegado con el tiempo a
la soluclOn correcta (vease Atna, 1997: 124-126). Pero en tanto criterio
jurisprudencial esto es extraordinariamente débil, en el sentido de
que no ofrece guía alguna, salvo para no declarar inadmisible un
recurso de protección interpuesto en contra de una organización pri-
vada. Pero después de la afirmación mencionada, Ruiz-Tagle solo
relata lo que se ha decidido en varios casos. La protección de la igual-
dad en el contexto de decisiones tomadas por organizaciones priva-
das plantea dos problemas importantes: en primer lugar, el de deter-
minar cuáles, o qué tipo de organizaciones pueden ser recurridas; en
segundo lugar, debe solucionarse la tensión entre la potestad regla-
mentaria de toda asociación y la exigencia de igualdad (un intento,
tentativo y preliminar, de ofrecer criterios que sirvan para solucionar
estas tensiones se encuentra en Atria, 1997: 124-126). Uno de los casos
comentados desaprobatoriamente por Ruiz-Tagle (Carrasco Díaz con
Colegio Carlos Cousiño, 1994 GJ 163, pp. 60-61) rechaza el recurso in-
terpuesto por la madre de un estudiante que había sido suspendido
por cuanto su corte de pelo infringía el reglamento interno del cole-
gio recurrido. Ruiz-Tagle simplemente afirma que "esta sentencia
tiende a identificar en forma errónea el principio de igualdad con un
criterio de uniformidad", pero la sentencia no menciona la idea de
uniformidad 16: en realidad aquí de lo que se trata es de determinar
hasta dónde alcanza la potestad reglamentaria de una asociación 17•
Parte del derecho de asociación debe ser que las asociaciones adopten
reglas que vinculan a sus asociados de modo especial. Desde luego
esa potestad no carece de límites: en el ejercicio de esa potestad una
asociación puede violar el principio de igualdad, y la jurisprudencia
ha estado en lo correcto al declararlo así. Pero esta declaración debe
ir acompañada de algunos criterios que indiquen los límites de la
potestad, y en esta materia esos son los criterios cruciales. Al respec-
to, sin embargo, Ruiz-Tagle parece no tener nada que decir.
La cuestión no es irrelevante desde el punto de vista de las asocia-
ciones: de lo que se trata es de los límites a sus potestades reglamenta-
rias. Si los tribunales se han autoconferido competencia para declarar
inconstitucional un reglamento privado, parece razonable esperar de
estos (o de la dogmática constitucional) que indiquen, de modo genéri-
co pero operativo, cuáles son esos limites. En ausencia de reglas o
criterios de decisión que guíen al juez de protección en esta decisión, la
autonomía reglamentaria de las asociaciones queda entregada al crite-
rio variable de la Corte respectiva (compárense los dos casos mencio-
nados en la nota 16 para apreciar esa diversidad de criterios).
16 Ruiz-Tagle quizás se refiere al hecho de que la Corte compara la exigencia de usar un
corte determinado de pelo con la exigencia de usar uniforme: esto debe entenderse
como una forma de reconocer que el colegio recurrido tenía autonomía para fijar sus
propias reglas (quizás sea conveniente enfatizar que no estoy emitiendo juicio sobre la
corrección o incorrección de la parte decisoria de la sentencia, sino solo mostrando
que casi todo el valor que puede haber en que la jurisprudencia llegue a la correcta
decisión de que la igualdad es oponible a los privados se diluye si no ofrece criterios
que pennitan fijar el límite de la potestad reglamentaria de las asociaciones privadas),
17 Este problema está en el centro de la disputa planteada por los votos de minoría y
mayoría en Castillo Apolonio (1997 GJ 205: 71~79), citado por Ruiz-Tagle pero al cual
este no se refiere. Castillo Apolonio, donde la Corte otorgó protección, debe confrontar-
se con Castro Toro (1995 GJ 181, pp, 31-34), donde esta niega la protección en un caso
en que esta (me) parece mucho más justificada,
 El segundo conjunto de sentencias comentadas por Ruiz-Tagle es
más difícil de sistematizar. Son casos de "protección contra munici-
palidades y otras autoridades ejecutivas" (29), y de hecho las genera-
lizaciones del autor (es decir, sus afirmaciones en cuanto se refieren
no a las particularidades de un caso, sino a líneas o tendencias juris-
prudenciales) me parecen, a pesar del respeto que Pablo Ruiz-Tagle
me merece, triviales o apresuradas. Es trivial concluir, en definiti- 11
va", que "la jurisprudencia no parece aceptar que la autoridad pueda
incurrir en cualquier tipo de trato con los particulares que infringen
la ley" (32): nadie podría negar esa afirmación, pero lo importante es
desde luego qué puede y qué no puede hacer la autoridad ante una
infracción de ley: sobre la existencia de criterios generales de esta
naturaleza Ruiz-Tagle no se pronuncia. Es apresurado, por otra parte,
afirmar, sobre la base de dos recursos de protección acogidos '8 , que
en esos casos hay "la manifestación de un principio activo de protec-
ción a los extranjeros, los cesantes y los perseguidos políticos" (33,
mis cursivas)'9.
Lo que Ruiz-Tagle tiene que decir en relación al tercer grupo de
sentencias de protección que comenta (33-34, referidas a "protección
contra resoluciones de árbitros, del contralor y otros entes jurisdiccio-
nales") no es muy distinto. Más que de problemas de igualdad ante
la ley, aquí de lo que se trata es de delimitar la esfera de las atribucio-
nes de la Contraloría u otros entes públicos vs. el poder judicial, y
como la decisión la toma el poder judicial, no es de extrañar que la
solución sistemática sea afirmar la competencia de este para revisar
la interpretación de la ley hecha por otros órganos jurisdiccionales o
semijurisdiccionales.
18 Osario Vagam (1991 GJ 135, pp. 108-113) Y Web" HiI/ (1996 Gj 191, pp. 92-95).
19 De 10 que se discutía en Osario Vergara era sobre los efectos de la amnistía en relación
a la ciudadanía perdida por condena a pena aflictiva conforme al artículo 17 N° 2 de la
Constitución: el Director del Servicio Electoral afirmaba que el hecho de que un delito
haya sido amnistiado no eximía de la exigencia de rehabilitación por ley contenida en
el artículo 17 inciso final de la Constitución; la Corte en definitiva sostuvo que la
amnistía, dado que borraba la pena y el delito, haCÍa a la rehabilitación del arto 17
innecesaria. Como Ruiz~Tagle, creo que estos dos casos deben ser celebrados, pero me
parece que es llevar la benevolencia hasta límites poco saludables calificar a Osorio
Vergara como un caso en el que se 'manifiesta un principio activo de protección a los
cesantes y perseguidos políticos': también podría tratarse de un principio activo de
protección a los domiciliados en Quinta Normal. Dados los argumentos que figuran
en el fallo, la misma decisión debería haberse adoptado aun si el recurrente no hubie*
ra sido cesante ni perseguido político (o hubiera residido en cualquier otra comuna
del país).
Estas consideraciones llevan a lo que es probablemente la lección
más generalizable que es posible extraer de las sentencias comenta-
das por Ruiz-Tagle (al menos el segun~o y terc~; grupos): muchosde
los casos en los cuales la Corte entrego protecClon eran casos de dIfe-
rencias en la interpretación que a alguna legislación daban los entes
recurridos. Excluyendo, como dije, el primer conjunto de sentenCIas,
se trata de órganos administrativos o autónomos que adoptan resolu-
ciones que, a juicio de la Corte respectiva, son ilegales y que afectan
la posición jurídica de al menos una persona 20. Pero al usar una he-
21) Esta larga y tediosa nota tiene por objeto justific~r la. ~fjrmación d:l.t:xto principal y
puede ser obviada por cualquiera que comparta mtUlhvamente el JUlCIO del autor. En
Bello Avello con Contra/or General (1991 RDJ 88, 2*5, pp. 274~278) se discutió sobre la
interpretación del artículo único de la Ley 1~.987 (1981), que eX,~eptuaba del cumpli,~
miento de ciertos requisitos para acceder a Ciertos cargos a los actuales empleados
del poder judicial con más de 15 años de se~vicio. La Con.tra~o~ía objetó el nombra-
miento de la recurrida, quien era funcionana del poder JudiCial en 1981 pero q~e
había cumplido los 15 años de antigüedad posteriormente, argumentando que la diS-
posición en comento se aplicaba únicamente a quienes cumplían al momento de entra-
da en vigencia de la ley, los dos requisitos. La C~rte a~ogió el recur~o, ~r.gumentando
que la ley beneficiaba a todos quienes eran funCionarIos del poder JudlClal en 1981 y
que tengan 15 años de antigüedad en el servicio, aun cuando la fecha en que cumplan
este segundo requisito sea posterior a la entrada en vigencia de la Ley 17.987.
En Becerra Alvarei con Superintendencia de Bancos (1991 RDJ 88, 2-5, pp. 216-220), un
deudor habitacional recurrió contra la Superintendencia de Bancos que le había negado
el beneficio otorgado por la Ley 19.003. Esta restringía el beneficio a los deudores de
créditos habitacionales cuyo crédito original no excediera 1.200 UF. La Superintendencia
había dictado una circular conforme a la cual los créditos que debían incluirse en el
cálculo del monto del crédito original eran no solo el crédito habitacional inicial, sino
cualquier otro crédito complementario o adicional, que estuviere garantizado con ~ipo­
teca. La Corte acogió el recurso, argumentando que los créditos comple.ment:~os o
adicionales no debían ser considerados para calcular el monto total del crédito ongmal.
En Carter Holt con Consejo de inversión Extranjera (1991 RDJ 88, 2-5, pp. 193-197), Carter
Holt recurrió de protección porque había presentado una solicitud al Consejo para que
declarara que una determinada disposición legal discriminaba arbitrariamente en con*
tra de un inversionista extranjero. La disposición en cuestión estaba siendo entonces
discutida en el Parlamento, por lo que el Consejo, en vez de pronunciarse aceptando o
rechazando la petición del recurrente, envió los antecedentes al Congreso Nacional.
De acuerdo a la Corte, esta decisión del Consejo violaba el deber legal (conforme al
artículo 10 del DL 600 de 1974) de este de "pronunciarse" sobre la solicitud en los
sesenta días contados desde la fecha de presentación de esta.
En Pérez Sánchez con Alcalde de Puerto Montt (1994 RDJ 91, 2-5, pp. 154-164) se discutió
sobre si la designación de un juez de Policía Local correspondía al Alcalde, como
sostenía el recurrido interpretando el artículo 56 de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades (N° 18.695), o a este conjuntament~ con el concejo munic~pal, como
sostenía el recurrente. La Corte, interpretando el artlculo 56 a la luz del articulo 12 de
la misma ley (que establece que las funciones y atribuciones de las municipalidades
serán ejercidas por el alcalde y el concejo) y el artículo 8 de la Ley 15.2~1 (sobre
Juzgados de Policía Local, que declara que los jueces de Policía Local serán mdepen-
dientes de toda otra autoridad municipal) decidió acoger el recurso por no haberse
convocado al concejo municipal en la designación del juez de policía Local.

rramienta como el recurso de protección, cuya finalidad es la de pro-
teger el goce de los derechos constitucionales enumerados en el ar-
tículo 20 de la Constitución y para lo cual la Corte de Apelaciones
respectiva puede adoptar de inmediato "las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debi-
da protección al afectado" se está entregando al poder judicial un
poder demasiado grande para esto. Uno podría pensar que la solu-
ción más razonable es una jurisdicción contencioso-administrativa,
cuya finalidad sea simplemente controlar la legalidad de los actos de
la administración, complementada (o no) por un recurso de protec-
ción estrictamente restringido a los casos en los cuales verdadera-
mente de lo que se trata es de proteger a un particular en el goce de
un derecho constitucional. Aunque no creo que Ruiz-Tagle tenga ra-
zón completamente cuando afirma que "el derecho no depende de su
reconocimiento sustantivo, sino de sus procedimientos"21, no cabe
En Nahuelcoy Cayuqueo (1994 GJ 170, pp, 137~139), Ylmis Manzur y otros con Director
Regional del SlI (1995 RDJ 92, 2*5, pp. 68-72) Y Sociedad Agrícola y Forestal Baer Lldn.
(1995 GJ 183, pp. 164-169), sendos recursos de protección fueron acogidos por estimar-
se que el SIl estaba actuando ilegalmente; en Kiekebuch Gottschalk (1994 GJ 163, pp.
128-130), un caso similar, se decidió que entre las facultades legales de fiscalización
del SIl estaba la de negarse el SIr a timbrar talonarios de boletas. En Denegrí Tromben y
otros con Director (1995 RD} 92, 2-5, 165-171), se acogió un recurso presentado en
contra de un decreto municipal por haberse dictado este (a juicio de la Corte~ con
infracción de lo dispuesto en los artículos 107 y 108 de la Ley General de Urbanismo
(DFL 458 de 1976), al no existir el "informe favorable" del asesor urbanista de la
Municipalidad (cl cc. 3 y 9); en Marfn Orrego con Subsecretario de Justicia (1995 RD] 92,
2~5, pp. 155-159) se acogió un recurso declarando que el subsecretario de justicia había
actuado en contravención de los artículos 16 y 17 de la Ley de Quiebras (N° 18.175),
mientras en Salinas Alvarez con Inspector Comunal del Trabajo (1996 RD] 93, 2-5, pp. 321-
325) se hizo lo mismo por considerar la Corte que el Director comunal del trabajo
había actuado en contravención a lo dispuesto por el artículo 322 del Código del
Trabajo; en Vecinos de la calle La Piedad con Intendente (1996 RD] 83, 2-5, pp. 56-59) se
acogió un recurso contra el intendente de la Región Metropolitana y el alcalde y el
secretario regional ministerial de vivienda y urbanismo por infracción de los artículos
36, 41, 43 Y 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, DPL 458 de 1976; en
Veloso y otros (1997 G] 208, pp. 30-33) se acogió un recurso de protección presentado
por un funcionario municipal destituido de su cargo, por cuanto en su caso se había
aplicado esa sanción en infracción a lo dispuesto por el articulo 69 del Estatuto Admi-
nistrativo, mientras en Radovic Schoepen (1998 G] 211, pp, 53-56) se hizo lo propio por
infracción del artículo 67 del Estatuto Administrativo; en fin, en Sociedad José Ce/si y
Cía. Ltda. (1997 G] 213, pp. 179-183) se acogió un recurso de protección en contra de la
Inspección Provincial del Trabajo de Talagante, por haber actuado esta en violación a
lo dispuesto en el artículo 5 letra c) del DFL N° 2 de 1967 al multar al recurrente
cuando el caso estaba sometido al conocimiento de los tribunales de justicia,
21 Tengo varias dudas con esta tesis: (1) en primer lugar, no veo cómo pueda ser una
tesis "normativa" (19): tiene que ser una tesis descriptiva, sobre la cual (junto con la
tesis -esta vez sí, normativa- de que los derechos deben ser protegidos de la mejor
duda de que los procedimientos son importantes. Y el recurso de
protección es un caso de un procedImIento que entrega un poder
enorme (aplicar la Constitución directamente a cualqUIer ?aso concre-
to y adoptar las medidas necesarias para restablecer el Impeno del
derecho) cuando habría bastado un poder restrmgIdo (de control de
legalidad). Esto es más dramático cuando ese poder enorme no se .ha
entregado a un órgano que haya demostrado en el pasado su habIlI-
dad para manejarlo.
IV. EL JUICIO DE IGUALDAD
.Hacia adónde vamos? Creo que conviene al menos identificar el
tip~ de cuestiones sobre las cuales un tribu,nal debería pronunciarse
para decidir si una ley o un acto de un organo del Estado atenta
manera posible) una puede justificar la exigencia de p:ocedimi~ntos adecuad?s para
proteger derechos; (2) para Ruiz-Tagle "una comprobacIón esp.ecIal de esta tes:s:e da
en el caso chileno, donde en el período militar, a pesar de eXIstir ,un reconocur~le~to
substantivo del derecho de igualdad constitucional, fueron suspendIdos los procedImien-
tos que 10 hacían efectivo" (19, mis cursivas). Ruiz-Tagle no explica ~ qué .se refiere con
esto de que los procedimientos fueron "suspendidos": quizás a la VIgenCIa prolongada
de estados de excepción constitucional. A pesar de eso, n~ puede caber dud.a de ,que
en cuanto a la existencia de procedimientos para hacer efectIVOS los derechos (mclUldos
el de igualdad), la dictadura fue probablemente uno de los períodos má,s prolíficos y
liberales de la historia de Chile, y a pesar de eso los derechos fueron vIolados como
nunca antes habían sido; (3) en tercer lugar, los derechos pueden cumplir funciones no
judiciales, dando contenido y dirección al proceso pol!t,ico; el prop:? Ruiz~Ta~~e s~
encuentra con un ejemplo aunque no parece notarlo. Cnhcando (por. exagerada,) n:!
afirmación de que "Chile no tiene Constitución, salvo par~ ma~en~s .ecO~?mlCaS
(Atria, 1997:189), que es ejemplificada por el hecho de que la dlscnmmaclOn entre
hijos naturales e ilegítimos hasta hace muy poco no era tema, y hoy solo 10,~s.~on
dificultad" (ibid), RuizfiTagle apunta, en una nota: "el proyecto de ley sobre Ílhac1ón
ha sido aprobado y entró en vigencia en octubre de 1999" (2~n20). Aquí hay ~na
espléndida muestra de que la frondosa existencia de procedimlent~s de proteCCIón
jurisdiccional de los derechos constitucionales fue completamente lfr~Jev~nte p~ra
acabar con una de las discriminaciones más obvias y evidentes de la legIslaCión chIle-
na: ese fue un mérito de la política democrática, que en los debates sobre co~trol, de
constitucionalidad casi siempre figura como villano (sobre este punto y sus lmphca-
ciones, especialmente sobre el hecho de que no se está reprochando ~l poder judicial
que no reescribiera los títulos VII a XV d,el Código Cí~il, véase ~tna, 2000); 54), p.o~
último, es importante destacar la diferenCIa de perspechva~ menclO~ada ~l pnnclp~o.
para el abogado (especialmente el abogad? de ~nte~és .públIco) la a!Irmac1ón de R~lZ­
Tagle puede ser plausible. Al abogado de mteres publIco l? que le mtere~a es pre.c:sa~
mente utilizar los procedimientos disponibles para produclf progreso SOCIal y pol,ItI:O,
pero para el que reflexiona sobre lo que el abogado hace, o sobre asuntos d~ ~lseno
institucional, la posición privilegiada de los órganos judiciales y sus procedImIentos
como manera de hacer efectivos los derechos es injustificada (lo cual, desde luego, no
quiere decir que eso sea irrelevante).
 l
contra la garantía constitucional de la igualdad ante la ley. Las ideas
que siguen serán expuesta de modo breve y más bien dogmático
(ellas están desarrolladas en Atria, 1997: 95-120). La idea no es elabo-
rar una teoría de la aplicación jurisdiccional de la igualdad, sino en-
fatizar algunos de los puntos más importantes que deben ser solucio-
nados para aplicar esa garantía.
En primer lugar es necesario precisar la finalidad de la regla. De-
terminada que sea la diferenciación establecida por la regla, el juez
deberá indagar acerca de su finalidad (Garda Murillo, 1992: 148). El
problema que tiene que abordar aquí es de explicación de la discrimi-
nación cuestionada: ¿por qué, con qué objeto, la regla X discriminó
entre los Ws y los Zs del modo Y?
La finalidad de una disposición jurídica es una guía ineludible para
su interpretación. Las normas son todas ellas medios de protección O
promoción de bienes o valores. La forma más segura de resolver, en
consecuencia, dudas interpretativas, es contrastando las soluciones po-
sibles al problema can la finalidad de la norma (Fuller, 1958). Es evi-
dente que la tarea de desentrañar la finalidad de la norma no puede
ser una labor pacífica (pocas cosas 10 son, en derecho). Sin embargo, es
un esfuerzo que debe realizarse si se quiere emitir algún juicio con
cierto sentido sobre el respeto por la ley de la igualdad.
Esa finalidad debe ser, luego, calificada constitucionalmente. Una
vez determinada la finalidad de la regla de cuya constitucionalidad
se trata, el juez debe calificar dicha finalidad, a la luz del contenido
de la Carta Fundamental.
Estas cuestiones Son relativamente simples y pueden ser enfrenta-
das con un método que, en la forma, es relativamente similar al méto-
do utilizado por la dogmática tradicional. Con esto me refiero a que
no creo que sea ilusorio pensar que podrían ser introducidas distin-
ciones, categorías y límites que cumplan un rol propiamente exclu-
sionario en el sentido comentado en la primera sección, es decir, que
permitan al juez resolver estas cuestiones sin necesidad de emitir un
juicio respecto del fondo del problema, y que esta estrategia resulte
ser justificada. Pero por 10 mismo, estos dos pasos son insuficientes.
Se requiere dar un tercer paso, y respecto de la posibilidad de formu-
lar estrategias exclusionarias para este tercer paso yo tiendo a ser
escéptico. Lo que esto quiere decir es algo que ha sido notado por
varios autores en estas materias (véase, entre muchos otros, MacCor-
mick and Bankowski, 1989), pero cuyas consecuencias son de extre-
mada importancia en asuntos de diseño institucional: que el juez de
protección debe emitir un juicio sobre la proporcionalidad de la dis-
= ____ __ ________
~
~
=
=
~
,
~
~
*
=
4
~
~
tinción utilizada para obtener el fin deseado. La naturaleza de este
juicio es cualitativamente diversa de los juicios que los jueces deben
hacer en áreas de la dogmática tradicional, por cuanto es un juicio
que es político de un modo mucho más desnudo que los otros ('políti-
co' en el sentido indicado más arriba). No son muchas las indicacio-
nes que pueden darse en abstracto sobre qué es 10 que constituye un
medio proporcional. No cabe duda que uno puede imaginar medios
proporcionales, así como uno podría imaginar medios no proporcio-
nales. Aunque casos imaginarios pueden cumplir una importante
función paradigmática,. los conflictos de los cuales debe un juez ocu-
parse habitualmente no son de ese tipo, sino casos en los cuales la
diferenciación tiene razones que la fundamentan, y 10 que debe eva-
luarse es el peso de esas razones. Lo que debe ser examinado atenta-
mente en esta parte es la justificación de las razones utilizadas COmo
argumentos para distinguir entre la clase que recibe el trato diferen-
ciado y la clase que no 10 recibe a la luz del objetivo deseado.
En otras palabras, este es un juicio para el cual una fórmula exc1u-
sionaria como una regla no es demasiado útil. Las constituciones que
contienen reglas de esa naturaleza, como la italiana, que proclama la
igualdad de todos "sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opi-
nión política, condición social o personal" (ar!. 3), han debido ser
entendidas no como reglas que excluyen estos factores como criterios
de diferenciación, sino que alertan al juez sobre lo peligroso de utili-
zarlos. La estrategia exclusionaria debe ser, en consecuencia, de se-
gundo orden. Esto quiere decir que no debe mandar o excluir el uso
de algún factor de diferenciación, sino que debe establecer controles
más estrictos en relación a grupos de factores. Aun cuando es posible,
por ejemplo, que las creencias religiosas puedan ser utilizadas por la
ley como criterios de diferenciación sin violar la igualdad ante la ley,
es plausible sostener que ellas deberían ser disminuidas al mínimo y,
en la medida de 10 posible, evitadas. De 10 que estoy hablando es
(e.g.) un sistema como la distinción norteamericana entre diversos
niveles de control según los intereses comprometidos22 .
Coda
Este trabajo, como está dicho, complementa el argumento de mi
artículo "Revisión Judicial: el síndrome de la víctima insatisfecha"
22 Una descripción y explicación de los exámenes estricto, intermedio y de base racional
puede encontrarse en cualquier libro de derecho constitucional norteamericano. Una
lúcida explicación de la justificación de la existencia de esos exámenes, en la línea
aquí desarrollada, puede encontrarse en Breyer (1999).
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _
 (Atria, 2000). Allá el argumento es que, en las circunstancias actuales,
un sIstema de control jurisdiccional de constitucionalidad hace más
daño del, beneficio que ha producido y que es razonable esperar que
produclra. He presentado este segundo trabajo ante distintas audien-
cIas: en enero de 2000, invitado por Patricio Zapata, 10 presenté ante
un grupo de constitucionalistas de la escuela tradicional, que reaccio-
naron en,contra del argumento de La víctima insatisfecha de modo alta-
mente cntico. En una cosa, sin embargo, varios de ellos se manifesta-
ron de acuerdo con ese artículo: en el estado famélico de la dogmática
C?~~lItuclOnal (aunque quizás ellos utili~arían otra expresión). Esta po-
SlClon es reveladora de una confIanza cIega en el poder judicial: acep-
tar de. mo~o completo la jurisdiccionalización de la protección de la
ConstIluclOn recono.czendo l~s serias insuficiencias de la dogmática
conslItuclOnal solo lIene sentIdo en la medida en que uno está dispues-
to a cr~zar los de~os y esper.ar q~e los tribunales no se equivocarán,
que no mterpretaran la ConslItuclOn para autoconferirse competencias
que no les corresp?~den, que no intentarán imponer su propia agenda
? los poderes pohlIcos. La confIanza es ciega, por cuanto el diseño
mSlItuclOnal del poder judicial está construido sobre la base de que los
tnbunales mterpretan reglas que pueden ser entendidas de modo nor-
malmente exc1usionario, de modo que no hay salvaguardias institucio-
nales c.~ntra el ~bu~o judicial (excepto en casos excepcionales, como la
acusaclOn conslItuclOnal), como sí las hay contra el abuso de los pode-
res políticos. Ellos parecen creer que es razonable tener un sistema
fuerte de revisión jurisdiccional de constitucionalidad, aunque no haya
~na dogmática sofisticada, sin (aparentemente) ver que sin esa dogm<f-
IIca la protección jurisdiccional tiene de tal solo el nombre, convirtién-
d?se ~n ,::na forma de protección política por instituciones que no es-
tan dlsenadas para eso. Todo esto es aún más importante en un
m?mento en que la ideología jurídica dominante es una que fomenta
ma~ 9ue deSInCentIVa la deferencia judicial ante decisiones de órganos
polIticamente responsables. Crear modelos de solución de problemas
de aplIcación constitucional es probablemente el área donde la dogmá-
IIca conslItuclOnal chilena ha sido más irresponsablemente silenciosa.
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HOMOSEXUALES, SIDA YDONACIÓN DE SANGRE

MARlELA G. PUGA
ROMINA FAERMAN
VIRGINIA MENÉNDEZ

A.ELCASO

1. Un formulario

A principios de 1998 llegó a manos de la Clínica Jurídica de

Interés Público de la Universidad de Palermo un formulario del
Hospital Naval que establecía los requisitos que debían cumplir
quienes pretendían donar sangre en esa institución hospitalaria.
De acuerdo al mismo, se excluía como donantes, bajo el título
de "Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)" a "las si-
guientes personas:

a) quienes tengan hábitos homosexuales o bisexuales

b) drogadictos
c) hemofílicos
d) quienes hayan vivido o visitado áreas geográficas de alta inciden-
cia (Haití, Jamaica, Somalia, etc.)
e) quienes hayan tenido pruebas positivas para el SIDA
f) varones o mujeres que ejerzan o hayan ejercido la prostitución

Quedan también inhibidos para la donación las personas que den-

tro de los doce (12) meses se hayan practicado tatuajes o hayan teni-
do contacto íntimo con individuos con hepatitis viral."
 Asimismo, el formulario advertía que la sangre extraída sería so-
metida a diversos análisis, entre ellos el de HIV (virus del SIDA) 1 Y
que ella sería descartada en caso de que alguno de ellos resulíara
positivo.
Las características del formulario llamaron la atención de un do-
nant~ quien se acercó a la Clínica alar';lado por la "tosquedad" de las
prevIslO.n~s.Entre ?;ras cosas, no podIa entender por qué el hecho de
habervIsllado HallI, o haberse practIcado un tatuaje le impedía do-
nar su sangre.
2. La discusión
Por aquellos días, la campaña estatal para prevenir el contagio del
HIV era general e intensa en todo el país, advertía que "el SIDA nos
afecta a todo~": Al mismo tiempo, la publicidad llevada a cabo por el
Co~seJ? Pubhcllano ~rgentmo, Funda<;ión Huésped y la Agencia Pu-
bhCItana Lautrec habla puesto en los OIdos y el lenguaje social el eslo-
gan de que "para contraer SIDA basta con ser humano" y difundido la
idea de que no se trataba de un mal de homosexuales o drogadictos.
Al mismo tiempo, la población era prevenida acerca de los medios
de tra~smisión del virus2, y se promovía públicamente el uso de pre-
servatIvo, lo que despertaba críticas desde la Iglesia Católica. En este
contexto, la sociedad tomaba conciencia del estado de alerta y de la
necesIdad de medIdas de prevención serias y conducentes. ' 2) Otra posición, sin asumir la incuestionabilidad de la opmlOn
En estas condiciones, el contenido del formulario incitó la discu-
sión entre los miembros de la Clínica.
Pr~sumíamos que las precauciones impuestas por el Hospital, res-
pondIan al hecho de que el análisis de HIV era insuficiente en cuanto no
se podía detectar el virus durante el denominado "periodo'ventana"3.
1 La ley 23798 (ley de SIDA) determina en su artículo 7 la obligatoriedad de la detec-
ción del virus y de sus anticuerpos en la sangre humana destinada a transfusiones.
E~ general, los hospitales utilizan el test ELISA que detecta anticuerpos en la san re.
Sm e~bargo, ya se conocen otros métodos más efidentes que detectan el virus. ~Sí
por €J:mplo, el llamado antígeno P21 que reduce el periodo ventana a un promedio
de 7 dlas.
2 Cabe recordar aquí las vías de transmisión del HIV son: transmisión sexu 1 tr '
d¡'t b'd a,aaves
e l,n ercam 10 e semen y secreciones cérvico~vaginalesr transmisión sanguínea a
traves del contacto de sangre y transmisión perinataIr de madre a hijo. ' como para motivar a cuestionar las determinaciones médicas respecto a los caminos
3 Tiempo que transcurre desde el momento de la exposición al H.I.V. y la producción de
anticuerpos frente al mismo.
Además, sabíamos que algunos de los excluidos pertenecían a los
"grupos de riesgo", denominación difundida en las primeras campa-
ñas de prevención mundial del SIDA. Pero ahora, la publicidad estatal
advertía que la preferencia sexual, adicciones, etc, no invalidaban la
susceptibilidad general al contagio. De manera tal que, si cualquier
persona podía adquirir y transmitir el virus, resultaba extraña la exclu-
sión selectiva de las personas señaladas en el formulario, y las motiva-
ciones que inspiraban su categorización en "grupos de riesgo".
Mientras debatíamos, se cristalizaban entre nosotros diversas posiciones:
1) En un extremo, algunos planteaban que el tema era de exclusiva
competencia médica'. Desde esta perspectiva, a la que bautizamos de
intuición prudencial, siendo los médicos quienes cuentan con los cono-
cimientos necesarios para determinar los criterios eficientes en mate-
ria de prevención de enfermedades, la exclusión de donantes, en
cuanto procedimiento preventivo, resulta ajena a las pautas de valo-
ración jurídica. Por lo tanto, si la medicina considera relevante la
categoría de "grupo de riesgo", el fundamento de la discriminación
fáctica es, en principio, legítimo e incuestionable, en cuanto apunta a
la protección de la salud pública y fue elaborado por la autoridad
competente en la materia. Solo una perspectiva médica diferente po-
dría rebatir con autoridad este punto, y en ese caso la discusión debe-
ría resolverse en un laboratorio y no en tribunalesS•
médica y nuestra incompetencia al respecto, consideró sin embargo
justificada la categoría de "grupo de riesgo" y su relevancia para las
decisiones sobre políticas públicas en materia de salud. En efecto, si
en la población puede diferenciarse un grupo con un alto porcentaje
de casos de HIV-SIDA, la probabilidad de que alguien perteneciente
a este grupo tenga el virus es mayor, y en consecuencia es razonable
que a estos se les niegue la posibilidad de donar.
3) Otros objetaban la construcción de las categorías de riesgo. Para
esta postura, no hay razón para clasificar a la población entre homo-
sexuales y heterosexuales y no, por ejemplo, entre los hinchas de
4 Nos referimos aquí a la ciencia médica en un sentido general, abarcador de todas las
especialidades científicas involucradas en la investigación de la epidemia del SIDA.
s Esta perspectiva era más intuitiva que lógica. En efecto, el tema era demasiado serio
de lucha. En este sentido, el argumento respondía a las intuiciones prudenciales que
este caso siempre conmovió y enfrentó.
 Boca y de River; o excluir a drogadictos y hemofílicos en lugar de
alcohólicos y diabéticos. Siempre, alguno de los grupos tendrá una
may~r prevalencla 6 de casos. Al no existir una pauta razonable que
Ju~tlfIque la clasificación, cualquier atomización de la sociedad pon-
dna de relIeve grupos Con mayor cantidad de casos.
,4) Otros justificaban la construcción de las categorías, no por el
nu.mero de casos que registran las estadísticas, sino por entender que
e~lsten buenas ra~?nes para pens~r que los homosexuales, los droga-
dIctos, los hemofIhcos o las prostltutas están más expuestos al conta-
gIO en función del ries~o que supone su comportamiento, por ejem-
plo, mantener relacIOnes sexuales con diversas personas,
transfundlrse con frecuencIa o compartir jeringas.
5) Co~ diferente criterio había quienes si bien aceptaban que pue-
den e~lstlr comportamIentos que justifiquen la exclusión, considera-
ba,;, sm. embargo, que no todos los que pertenecen a los grupos ex-
cIUldosmcurren en los comportamientos señalados (por ejemplo hay
drogadIctos ~ue usan jeringas descartables y hemofílicos que n'unca
se transfu~dleron) y que asimismo existen personas quienes, sin per-
tenecer a mnguno de los grupos, sí realizan estas conductas.
6) Fínahnente, a~gún con~enso se alcanzó respecto de que el proble-
ma de las categonas deSCritas en el formulario estaba dado por el
hecho de .':0 refenrse a ,conductas riesgosas que den base a las razones
de exclusIOn. Esto es aSI porque las vías de transmisión del virus supo-
nen el contacto de fluidos corporales como la sangre o el semen 7 y
entonces solo en aquellas situaciones en que se pongan en conta~to
estos flUIdos puede trasmitirse el virus. De manera tal que las conduc-
tas ~ue~osl~l]¡ten este mtercambio serán conductas riesgosas y enton-
ces JustIfIcaran la exclusión de las personas que las lleven a cabo.
3. La investigación
. Mientras discutíamos ideas sobre cuáles serían las conductas de
nesgo a los ~fectos de la t:a,:smisión del v~rus del SIDA, y teniendo en
cuenta las vlas de transmlSlon que eran publicamente conocidas, deci-
6 Se entü~:nde por prevalenc!a la cantidad de casos registrados en un período de tiero o
deter~mado para determmada categoría preestablecida. La incidencia, en cambio, ~s
la cant1~~~ de nu:vos casos registrados por categoría en comparación con un periad
de medlclOn antenar.
7 Por. carecer de relevancia para nuestro caso, dejamos de lado la vía de transmisión
pennat~l, por la. cual las mujeres infectadas pueden transmitir el virus a su hijo mien.
tras esta en su Vlentre, en el momento del parto o durante lactancia.
dimos profundizar la investigación acerca de la práctica de otros hos-
pitales de la ciudad de Buenos Aires, par~, lo que co~tamos con la
colaboración de voluntarios de la FundacIOn Poder CIUdadano. De
esta manera, comprobamos que tanto entidades públicas como priva-
das utilizaban formularios similares para excluir potenciales donantes.
Asimismo, descubrimos que esta homogeneidad respondía a la
existencia de una resolución del Ministerio de Salud y Acción Social
de la Nación (MSAS}, la que, bajo el nombre de Normas de Medicina
Transfusional, establecía reglas mínimas de trabajo para los servicios
de Hemoterapia e Inmunohematología y Bancos de Sangre. Estas nor-
mas obligaban a los hospitales, entre otras precauciones, a exclUIr
permanentemente como donantes a quienes" ... d) 'p~rte,:ezcan a ~ru­
pos de alto riesgo para el Síndrome de Inmunodeflclencla AdqUirida.
A saber:
- Los varones que sean homosexuales o bisexuales.
Quienes sean o hayan sido adictos a drogas inyectables.
- Los hemofílicos.
- Las personas que hayan visitado o vivido en áreas geográfic~s de
alto riesgo (Haití, Africa sub-Sahara e Islas cercanas a estas areas
africanas) y tenido relaciones sexuales con quienes viven allí.
- Los varones y mujeres que ejerzan o hayan ejercido la prostitu-
ción, y quienes hayan tenido relaciones sexuales con tales per~
sonas en los últimos 6 meses.
Quienes hayan tenido relación sexual con alguna persona in-
cluida en cualquiera de los grupos anteriores ... "8
Desde 1968 las Normas de Medicina Transfusional son elaboradas
por un comité de expertos designados por la Asociación Argentina de
Hemoterapia e Inmunohematología (AAHI), entidad que: ?o.mo vere-
mos, ha tenido una participación central en el origen y vICIsItudes de
este caso.
La última actualización de estas normas aprobada por el Ministe-
rio (1993) fue realizada por un comité técnico (exclusivamente cientí-
fico) integrado por miembros de la AAHI coordinado por el Dr.
Ewald Schmee, presidente de la misma, y como resulta predecIble,
o
Nótese que el Hospital Naval no cumplía fielmente con la norma, dado que no exclu- .
8
ye a quienes hayan tenido relaciones sexuales con personas incluidas en los grupos
mencionados.
 las normas coinciden con las recomendaciones que hiciera la AAHI
en la materia. Sin embargo cabe remarcar que en 1997 la entidad
presentó un nuevo proyecto de actualización de las normas el cual no
fue aprobado por el Ministerio.
. La ¿AHI, en general, respeta las pautas sugeridas por la OMS (Orga-
mzaClQn MundIal de la Salud), la OPS (Organización Panamericana de
la Salud), la FDA (Food and Drug Administration de EE. UU.), la AABB
(American Association of Blood Bank de EE.UU.), así como también, lo
establecIdo en las Normas del Mercado Común Europeo y del Mercosur.
4. Primer reclamo
Las inquietudes respecto de la causa de las exclusiones continua-
ron. Nos alarmaba el hecho de que en algunos casos se aludiera a
grupos tradicionalmente estigmatizados con relación al virus y dis-
cnmmados en general por la sociedad, y que se usara categorías ex-
cesIVamente generales que incluían innecesariamente a personas que
probablemente no envolvían riesgo de trasmitir el virus. Esta "gene-
ra)¡d~d y sobreinclusividad" de los términos del formulario no solo
alerto por la posible consumación de una discriminación arbitraria de
los excluidos, sino que también puso de manifiesto la inadecuada
protección de la salud de los potenciales transfundidos.
Así las cosas, y nuevamente por intermedio de Poder Ciudadano
nos reunimos can miembros de algunas asociaciones de defensa 'd~
los de~e.chos de las minorías sexuales, quienes, dada la particular
afectaclOn de sus intereses, ya estaban interesados y discutían el
tema. Entre ellos se encontraba Fabio Alvarez Esturao, representante
de LIDEMS (LIga de Defensa de las Minorías Sexuales), quien final-
mente actuaría corno uno de los demandantes en el caso.
Posteriormente, la Clínica decidió enviar cartas a los hospitales
rel~vados .Y a la AAHI: en las que se ponía de manifiesto el potencial
caracter dlscnmmatono y estigmatizaste de los términos de los for-
mulanos y las recomendaciones, respectivamente. Por intermedio de
las mismas, se intimó a los hospitales a que cesaran en la práctica de
exclus.lón de personas en función de sus características personales y
rr;odlf¡caran los requisitos que fundamentaban esta práctica, reser-
vandonos el derecho de iniciar la acción judicial correspondiente.
Solo la AAHI respondió a nuestro reclamo. La Asociación se limi-
tó, a través de. su presidente, Dr. Ewald. Schmee, a preguntar al rector
de la Umversldad de Palermo si este conocía y avalaba la actividad
de la Clínica Jurídica de Interés Público. . .
5. Nueva perspectiva: Derecho a la salud
Así las cosas, restaba decidir si interpondríamos una acción judi-
cial Y, en su caso, cuál sería .
Entre tanto, se nos presentaba una nueva perspectiva. Por ese en-
tonces se publicó en el diario Clarín (27/11/98) bajo el título: "Hospi-
tales de la Capital Federal. Por falta de sangre tuvieron que postergar
operaciones", un informe que ponía de manifiesto la crisis de los hos-
pitales por la escasez del recurso, la que provocaba que las cirugías
se postergaran en perjuiCio de la salud de los pacientes que se encon-
traban a la espera. Así, entre otros, se mencionaba que en el Hospital
Garrahan la baja del número de donantes para su banco de sangre
había sido de un 75% en los últimos meses, y que en el Hospital
Argerich, de las 9.000 personas que se presentaron a donar este año,
solo 7.000 pudieron hacerlo en tanto que el resto no cumplió los re-
quisitos mínimos de seguridad.
Esta crisis ponía de relieve la importancia de la sangre en cuanto
recurso de salud escaso, y con ello la trascendencia social que tenía la
administración del sistema. La conclusión para nosotros era que una
irrazonable exclusión de donantes afectaba la eficiencia del sistema
de salud entero, y esto podría traducirse en una demanda por afecta-
ción del derecho colectivo a la salud.
Sin embargo, esta idea se desechó por la falta de más evidencias, y
las dificultades probatorias que suscitaba 9
Se prefirió entonces iniciar una acción de amparo por discrimina-
ción de los grupos que resultaban excluidos de la donación.
6. Las categorías
Si tal como afirmáramos, para la transmisión del virus es necesa-
rio que entren en contacto fluidos corporales y para este contacto se
requiere una conducta tal como, por ejemplo, mantener relaciones
sexuales sin preservativo con parejas ocasionales, entonces, parece
arbitrario excluir a personas que no realicen estas conductas.
9 Demostrar la causalidad entre la exclusión de donantes y la falta de sangre en el
sistema exigía un caudal probatorio sumamente complejo e inaccesible para nosotros
en ese momento. POr ello, no estábamos seguros de que realmente existiera dicha
causalidad. Además exigiría un proc~so judicial más: amplio y de distint~. naturaleza
al problema de discriminación, que sí se. nos presentaba como más evidente. .
 Así sucede, por ejemplo, con la exclusión del grupo de homo-
sexuales teniendo en cuenta que no todos los miembros del mismo
mantienen relaciones sexuales y quienes las mantienen no necesaria-
mente lo hacen sin preservativo. En cuanto a los drogadictos, muchos
de ellos no se inyectan o lo hacen con jeringas descartables. Asimis-
mo, no todos los visitantes de Haití O Somalia tuvieron relaciones
sexuales con sus pobladores, y en el caso de haberlas tenido, es posi-
ble que quienes las practicaron hayan tomado los cuidados necesa-
rios O lo hayan hecho hace 50 años, cuando el virus no se conoCÍa.
Respecto de las personas que se realizaron tatuajes, hay quienes lo
hicieron en condiciones asépticas y, por otra parte, también existen
hemofílicos que jamás se hicieron una transfusión. En todo caso, si se
la hicieron, su exclusión parece presuponer la ineficacia del mismo
sistema de transfusiones en materia de prevención.
Ahora bien, dado que todavía teníamos en mente impugnar todas
estas categorías, podíamos acudir a las embajadas de Haití o Somalia,
a la Asociación de Hemofílicos, a las asociaciones de prostitutas, para
que actuaran como demandantes en cuanto la exclusión arbitraria de
sus representados afectaba sus intereses.
Sin embargo, en estos casos no encontrábamos una clara estigma ti-
zación de los grupos en cuanto a su relación con el virus del SIDA, lo
que dificultaba establecer una afectación grupal en el accionar de la
administración. No parecía claro que cualquier exclusión injustifica-
da fuera un caso de discriminaci6n lO por lo que la falta de acuerdo
nos llevó a concentrarnos en los otros casos que parecían más claros.
De esta manera, la discusión continuó particularmente sobre gru-
pos tradicionalmente discriminados respecto de los cuales el interés
en la inclusión social aparecía más evidente: las prostitutas, los adic-
tos, los homosexuales y los bisexuales.
En ese momento se abrió una discusión básicamente casuística res-
pecto de cada una de las "categorías" establecidas por la norma de
exclusión.
En cuanto a los "drogadictos", si los hospitales tenían la intención
de excluirlos por compartir jeringas siendo esta la conducta de ries-
go, parecía que era justamente esa la conducta a remarcar a los fines
de prevenir el ingreso de sangre contaminada al sistema y no la ca-
racterística más general de ser "drogadicto".
10 Sobre esta discusión nos extendemos más adelante. Ver el debate relativo a "derecho a
no ser discriminado, derecho a donar".
Sin embargo, creíamos que la razón más fuerte pa~a soste~er ~sta
categoría tenía que ver con los posibles efectos de InCOnSCIenCia o
alteración que acarrea el consumo de estupefacientes y la eventual
. d'd de control sobre los propios actos que el mIsmo conlleva. Es
perla
así que no resultaba posible en este caso afirmar ca tegoncamen
" tela
distinción entre conductas y características personales, dado. que
existen más posibilidades de conductas riesgosas durante ese penado
de inconscienciá.
No obstante, si este fuera el caso, se podría pensar que se debió
excluir de la donación a los consumidores de otro tIpo de sustancIas
capaces de generar estados de inconsciencia o alteracIOnes que pn-
ven del control de los propios actos, tales como el alcohol, o a qUIe-
nes pierdan el control de sus conductas sexuales por otras razones
corno aquel que está profundamente enamorado.
Una probable razón para mencionar solo a drogadictos estaría dada
por la idea de relacionar drogas con sexo inseguro, má~ que alcohol,
por ejemplo, con sexo inseguro, o por el hecho de que eXIste un preJUI-
cio más severo en contra de los drogadIctos que en. contra. ~e los alco-
hólicos. Sin embargo, esta hipótesis es débil, ademases. dIfICIl de pro-
bar y sostener como fundamento de la exclusión discrImmatorIa.
En cuanto a las "prostitutas", si bien resulta cierta su condició:, de
grupo estigmatizado, en principio, entendíamos que esta c~teg?:,a se
refiere a un estado que se define específicamente por la reahz~clOn de
una conducta, el ejercicio de la proStItUCIón, y no con relacIOn a un.a
característica personal que, como la de ser homosexual, supone actI-
tudes que no necesariamente se extenOrIzan en ~onductas. Ser horno,
hetero o bisexual no implica necesariamente realIzar alguna conducta
determinada, pero ser "prostituta" lleva conSIgo el hecho de mante-
ner relaciones sexuales, aunque obviamente esto no determme a pno-
ri si será o no en condiciones de seguridad.
Sin embargo, la arbitrariedad de inclui; a prostitutas que tienen
sexo en condiciones de seguridad no parecla tan eVIdente, sobre todo
teniendo en cuenta que la promiscuidad sexual es un f.acto; ~ue mul-
tiplica el riesgo de transmisión. Este hecho tornaba mas debI! el caso
de las prostitutas.
Respecto de los "homosexuales" en cambio, ~~nía~?s muy claro. el
tratamiento discriminatorio que sufren como cIase y en espeCIal
como un grupo históricamente relacionado con el HIV-SIDA. Tam-
bién teníamos presente, tal como afirmáramos al comlen~o, que prefe-
rentemente son las acciones de las personas, como por ejemplo el he-
 cho de ~antener relaci~~:s sexuales sin preservativo; las que aumen-
tan el nesgo de transmiSlOn del HIV y no sus características persona-
les o elecciones de vida.
Era esta diferencia entre "conductas de riesgo" y "grupos de riesgo"
la que ~l principio interesó .resaltar a los efectos de descartar la segunda
categona por discnmmatona. Por otra parte, la homosexualidad resulta-
ba ser el ejemplo más claro de estigmatización en relación con el HIV.
Estas reflexiones hicieron que nos inclináramos definitivamente
por atacar la exclusión de homosexuales de la donación de sangre
con fmes de transfusión.
7. Legitimados activos
Luego de una reunión con Carlos Egaña, logramos el apoyo concreto
de LIDEMS, que se transformaría en una de las demandantes ante la
Jushcla. Si~ embargo, resultó difícil contar con un afectado directo, es
dem, alguien que pote~cialmente p;,diera ser excluido y que quisiera
dar a w~ocer tal sltuaClon. La mayona de los miembros de la Asociación
eran mihtantes en la defensa de sus derechos cama grupo. Sin embargo,
aquellos que no eran portadores del VltUS no querían exponerse por
temor a que se los relacwnara con el mismo,11 dada su condición de
homosexuales y la vinculación con un caso de estas características.
Po; lo. tanto, .~ptamos por iniciar una acción de amparo colectivo
por discnmmaclOn de homosexuales, los cuales serían representados
por LIDEMS, en cuanto asociación que tiene por objeto "la defens
legal contra la discriminación arbitraria de las minorías sexuales ar~
gentmas, entendiendo por estas a ciudadanos y ciudadanas homo-
sexuales y lesbianas ... ".
Entendimos que l~ ~xclusión de homosexuales y bisexuales como
donantes era una prachca que afectaba directamente los derechos de
una clase, y nos interesaba particularmente utilizar el mecanismo es-
tablecIdo en el art. 43 de nuestra Constitución]2
11 T'
engase presente que la sospecha de que se trata de un portador de HIV p
b ' . ,-~~~w
tra aJo, su relaoón de pareja y, en general,su relación can el resto de la sociedad.
12 El art~cu~? 43 ~_e l~ C~~stituc~ón argentina prevé el proceso conocido cama "amparo
coJ~Ch~o ,~cclOn JudIcIal rápIda y expedita en defensa de derechos constitucionales
de inCIdenCIa c~lectiva, tales como los derechos de los consumidores y usuarios el
d~rec~o al ambIente, y que ~ambién procede en casos de discriminación de grup¿s o
mln~n~s. Este proceso admIte como legitimados activos para interponer la acción a
aSOC1aClOnes gue tengan por fin la defensa de aquellos intereses.
8. Tres reuniones previas
1.- Gracias al apoyo del Dr. Ignacio Maglio de Fundación Hués-
ped,13 logramos tomar contacto con la Dra. Norma Zala, Jefa de la
Sección Hemoterapia e Inmunohematología del Hospital de Infeccio-
sas Francisco J. Muñiz, la cual luego de una charla, compartió nuestra
posición y se comprometió a realizar un dictamen.
Esperanzados en contar con un elemento tan importante, detuvi-
mos el inicio de la acción en espera del dictamen. Finalmente, supi-
mos que debido a una advertencia de la AAHI, la doctora había
"comprendido" que no correspondía a su jefatura expedirse al res-
pecto. Frente a esta información decidimos iniciar la acción olvidan-
do el dictamen.
2.- Por esos días tuvimos otra reunión con médicos especialistas
en la investigación del virus HIV del Hospital de Clínicas, quienes
expresaron la posición dominante dentro de la ciencia médica, ya
conocida por nosotros, la cual determina que los homosexuales son
un grupo de riesgo, dado que dentro de este sector de la población
existe una mayor prevalencia de casos de HIV-SIDA y que por lo
tanto deben ser excluidos de la donación de sangre. Ya sabíamos que
el argumento estadístico I4 sería el principal a rebatir en el amparo.
Sin embargo, no encontramos respuesta ante la pregunta de por qué
las estadísticas se construían clasificando a la sociedad según su pre-
ferencia sexual.
3.- Paralelamente, entramos en contacto can la Defensoría del Pue-
blo de la Ciudad de Buenos Aires quien había recibido una denuncia
por discriminación de un afectado contra la Clínica Favaloro por las
mismas razones por las cuales nosotros pretendíamos demandar al
Hospital Naval: un formulario que excluía a homosexuales y bisexua-
les. La defensora presentó un reclamo ante la Clínica Favaloro sin
mayor éxito, y dictaminó que "el cuestionario viola preceptos consti-
tucionales tanto nacionales como de la Ciudad de Buenos Aires, espe-
cialmente el requisito de no mantener relaciones sexuales con varo-
nes homosexuales, y que la composición de grupos de alto riesgo que
establece la Resolución 709/93 'no tiene actualidad'''.
l'
13 Fundación que lleva adelante una importante tarea de asistencia orientación a las
personas infectadas, investigación, prevención y difusión de la temática.
14 Cabe aclarar que las estadísticas provienen del Ministerio de Salud y Acción Social de
la Nación, Programa Nacional de Lucha contra los Retrovirus Humanos-SIDA.
 Dadas nuestras coincidencias con la Defensoría sobre el tema, ce-
lebramos un acuerdo de colaboración (patrocinio letrado en causas
de derechos humanos) y así la Defensoría lS, junto con LIDEMS, pasó
a ser demandante en la acción judicial a iniciar, en la cual dos inte-
grantes de la Clínica actuaron como abogados patrocinantes.
9. Presentación de la acción
1.- La acción de a~paro se pr.esentó el 18 de mayo de 1999 ante el
Fuero en lo ContenclOSo Admmlstrativo Federal Juzgado 7 a carg
de la Dra. Carrión de Lorenzo. " o
El, objeto de la acción de amparo era lograr que el hospital cesara
la practIca que ImpIde a los homosexuales y bisexuales donar sangre
sobre la base de meras condiciones personales que no resultan rele-
v~ntes ~ los fmes de. la transmisión del HIV y que, por lo tanto, es
dlscnmma.t?na X estigmahzante. Asimismo peticionamos se ordena-
;a la modl{¡cacl.on de dIchas pautas de exclusión y se declarara la
mconstlfuclOnalIdad de lo normado en la Resolución 702/93 1 Sin embargo, en su Art. 5 la norma estableCÍa la posibilidad de que
que h ' a 1a excl"
aCla USlOn de los homosexuales y bisexuales. ,eno
El rewnocimiento de la legitimación activa de LIDEMS en un proce-
so JudICIal y co:n0 representante de los homosexuales y bisexuales
afectados, marco un h}to en esta ma~eria, en cuanto fue la primera
vez que en nuestro pals se le reconOCla esta calidad a una asociación
de defensa de los derechos de minorías sexuales. Así también, fue
s~gmfIcahvo el reconoci.miento de la Defensora del Pueblo, Dra. Ali-
CIa OlIvelra, como legIhmada en representación de los habitantes de
la ClUdad de Buenos Aires, en particular porque la demandada era
un establecImIento de Salud dependiente del Estado Nacional.
2.- Tres días después de la interposición de la acción la Secretaria
de Salud (MSAS) dictó una resolución modificatoria d~ aquella que
nosot:os tratamos de Impugnar por inconstitucional (702/93). La Se-
cretana arnbaba a esta decisión en función de un reclamo adminis-
15 La Defensora está leg~tjmada para actuar en causas judiciales en defensa de los deTe.
chasd humanos
. de habitantes de la ciudad de Buenos Aires. Ex,'sten d""d "
1$1 enejas respec-
to e SI puede actuar contra organismos que no sean estatales o del Estado N" 1 3.- Previo al dictado de la sentencia, se corrió vista al Agente
. 1 d h aClOna,o
SI. so amente p~e ,e aeerlo contra organismos del Estado de la ciudad de Buenos
Aires. P~se a eXlsh: un ~ronunciamiento judicial que parecería inclinarse en este últi-
mo senhdo, prefenmos tnterpretar su competencia en un sentido amplio y entender
q~e la defensa de lo~ derechos humanos no puede limitarse al acdonar estatal o d
Cierto estado. Y por CIerto, la admisión de su legitimación como demandante en nues~
tro proceso concordó con nuestra postura.
trativo iniciado por SIGLA (otra asociación de defensa de los dere-
chos de las minorías sexuales).
La nueva Resolución N° 365/99, establecía en sus considerandos
que" a la luz de los avances de la ciencia médica producidos en los
últimos años en lo que hace al Síndrome de Inmunodeficiencia Ad-
quirida (SIDA), algunas de las normas contenidas en dicho Regla-
mento [Res. 702/93] son, efectivamente, discriminatorias y anacróni-
cas conforme lo han "entendido los miembros consultados del Comité
Té~nico Asesor del Programa Nacional de Lucha contra los Retrovi-
rus Humanos-Sida ... " Y "resolvía: "Sustitúyese el inciso d) del ítem B
1.2.6.1 de las Normas de Medicina Transfusional aprobadas mediante
Resolución Ministerial Nro. 702 del 21 de septiembre de 1993 por el
que a continuación se transcribe:
d) presenten las siguientes condiciones. - Los que tengan antece-
dentes de promiscuidad sexual... "
autoridades sanitarias y entidades académicas, universitaria y cientí-
ficas, practicaran observaciones a las modificaciones introducidas en
un plazo de treinta días a partir de la fecha de su publicación. En
caso de no existir impugnaciones la norma entraría en vigencia a los
tres meses de su publicación.
Inmediatamente supimos por los medios de prensa que tales obje-
ciones serían efectivamente presentadas. En efecto, la AAHI manifes-
tó públicamente su oposición a la nueva norma y su decisión de
objetar la aplicación.
En estas circunstancias, las condiciones legales seguían siendo las
mismas y parecía poco probable que se modificaran por vía adminis-
trativa.
Mientras tanto, en lo que a nuestro proceso judicial respecta, el
hospital presentó el informe requerido por. la J,:eza, alegó ~~ su de-
fensa el estricto cumplimiento de la normallva VIgente (refmendose a
la Resolución 702/93) y negó, sin fundamentar, la existencia de trato
discriminatorio respecto de los excluidos.
Fiscal quien, entre otras consideraciones, señaló la necesidad de con-
sultar a organismos especializados sobre el tema, por lo que la cues-
tión requeriría mayor amplitud de debate y prueba, excedIendo en-
tonces el marco del amparo.
 10. Dictamen del Muñiz
Antes de que se dictara sentencia llegó a nuestro poder el dicta-
men que solicitáramos al Hospital de Infecciosas F. J. Muñiz. Como
ya mencionáramos, la Dra. Zala nos informó que no le correspondía
expedirse sobre el tema porque la AAIH ya se había pronunciado. Sin
embargo, resultó alentadora la opinión del Dr. Jorge Benetucci, Jefe
de la Sección Infecciosas, quien señaló que " ... cabe concluir que la
posibilidad de infectarse por HIV está más relacionada con la falta de
cuidados que con la orientación sexuaL .. " "Por ello toda persona
horno o heterosexual que mantenga relaciones sexuales con protec-
ción o con una única pareja comprobadamente no infectada, o bien
un adicto a drogas intravenosas que siempre haya utilizado sus pro-
pias agujas o jeringas sin aceptar las utilizadas por otras personas no
tiene riesgo de infección por HIV"." (el destacado es nuestro).
11. La sentencia de primera instancia
La Jueza dictó sentencia el 13 de julio de 1999 y pese a que en los
considerandos concordó con el Fiscal en el sentido de que la cuestión
requeriría una mayor amplitud de debate y de prueba, resolvió decla-
rar abstracta la cuestión por considerar 1) que la Resolución 365/99
que modifica la norma que tacháramos de inconstitucional se encon-
traba vigente y 2) por presumir que el hospital adaptaría su conducta
a la nueva normativa.
12. Apelación de la sentencia
Decidimos apelar la sentencia, motivo por el cual el expediente se
encuentra actualmente en la Sala IV de la Cámara en lo Contencioso
Administrativo Federal.
Sostuvimos que la cuestión obviamente no es abstracta, dado
que la práctica impugnada continúa y la nOrma inconstitucional
sigue vigente. Esto es así, ya que la nueva resolución que la Jueza
invoca, no se encontraba vigente al momento del dictado de la
sentencia por no haber transcurrido el plazo al que la misma suje-
taba su propia entrada en vigencia. De hecho, se realizaron obser-
vaciones por lo que, posteriormente al plazo, tampoco entró en
vigencia.
Además, entendimos que la afirmación vertida por la Jueza en
los considerandos de la sentencia impugnada acerca de la necesi-
dad de mayor amplitud de debate y prueba no era sencillamente
un obiter dictum, sino que suponía un prejuzgamiento respecto de
ese requisito de procedencia del amparo. Por ello, aunque n~ fuera
un punto de la resolución, apelamos y argumentamos tamblen res-
pecto a la falta de necesidad de mayor amplitud de debate y prueba.
Paralelamente, y en virtud de la existe~cia de numerosas impug-
naciones el Ministerio dictó una resoluclOn que prorrogaba nueva-
mente el' plazo de la entrada en vigencia de la Resolución Nro. 365/
99 Y disponía conformar un comité de expertos a los efectos de conti-
nuar discutiendo la cuestión.
Así las cosas, la Cámara, haciendo lugar a nuestro pedido, solicitó
al Ministerio como medida para mejor proveer, que informara acerca
del estado de la Resolución 365/99 y que remitiera las impugnacIO-
nes en caso de existir. Luego de seis meses y de reiterados requen-
mi~ntos, el Ministerio remitió las actuaciones administrativas, por lo
que se corrió vista a ambas partes.
13. Las actuaciones administrativas
Las actuaciones remitidas por el ministerio contenían el historial
de la Resolución 365/99, esto es, el reclamo que le da origen, la opi-
nión de un Comité Técnico Asesor del Programa Nacional de Lucha
contra los Retrovirus Humanos-SIDA y la opinión de asociaciones
civiles que reclamaban la modificación de la Res. 702/93.
Asimismo, contenía las observaciones presentadas. La gran
mayoría de estas no era relevante para el caso, en cuanto eran
críticas al término "promiscuidad" propuesto por la nueva reso-
lución a la falta de consulta a ciertos organismos o a su falta de
conco:dancia con las recomendaciones internacionales imperan-
tes en la materia.
La observación de la AAHI era las más extensa y hacía alusión a
las estadísticas y a las recomendaciones internaciona~es, negando la
intención discriminatoria de la Res. 702/93 y acompanando nume.r?-
sos anexos con información infecto lógica a la que no hacen aluslOn
directamente en la nota presentada, pero que nosotros entendImos
que abonan nuestra posición.
Actualmente presentamos un comentario sobre estas actuaciones y
estamos a la espera de la decisión de la Cámara.
 B. LOS DEBATES MÁS IMPORTANTES
Después de la exposición general del caso, nos interesa rescatar
aquí las discusiones más interesantes a las que nos enfrentamos en
ocasión del mismo.
1. Un asunto de estadísticas
. EL argumento centr~: que sostiene la exclusión de homosexuales y
bIsexuales de la donaclOn de sangre, tiene fundamento en las estadís-
ticas de casos de SIDA denunciados en Argentina.
Básicamente, se establece que los homosexuales y bisexuales como
gru¡:>? tienen un índice de prevalencia porcentuaJ16 mayor que la po-
blaclOn heterosexual. De ello se sigue que una relación homosexual
conlleva un riesgo de contagio mayor que una relación heterosexual.
Este argumento impuso dos objeciones al caso. Por un lado, si
aquella era una buena razón que justificaba la exclusión, no habría
discriminación. Por otro, el que lo fuera o no, postulaba al caso como
un as~nto harto controvertido, que hacía parecer que la cuestión re-
quenna de mayor debate y prueba y en consecuencia, determinaría
la improcedencia del amparo I7 .
Frente a ello, nuestra posición sostuvo que las estadísticas citadas
eran irrelevantes debido a que se basaban en una clasificación arbi-
traria de la sociedad en homosexuales, bisexuales y heterosexuales. Si
no hay razones ni epidemiológicas ni biológicas ni lógicas para adop-
tar estas :ate~orías, las conclusiones estadísticas que provengan de
esa c1aslflcaclOn. no establecen parámetros concluyentes que justifi-
quen la excluslOn de donantes. Y esto es así porque no existe co-
nexi~n entre la condición o preferencia sexual, y el hecho de la trans-
mISlOn del HIV, de manera que las categorías que fundan las
estadísticas son ah initio arbitrarias.
Es obvio que cualquier categorización que se adopte corno base
estadística siempre identificará un grupo con mayor prevalencia. Sin
embargo, esto no es por ello un indicador decisivo en materia de
16 Ver nota 6 sobre la definición de prevalencia.
17 E .
. s lmportant: tener en c~enta que la necesidad de mayor debate y prueba determina la
lmpro~edencla de la aCCIón de amparo, la que por su naturaleza de acción rápida y
expedIta supone un procedimiento acotado en el cual solo se admiten cuestiones en las
que la ilegalidad y arbitrariedad del accionar impugnado surja de modo manifiesto.
prevención. En efecto, si se descubre que hay más hinchas de River
que son portadores del virus, que hmchas de Boca en la mIsma condI-
ción, no parece obvio que deba prohibirse a los primeros donar san-
greI8 , ni tampoco a los que tienen sexo con los hinchas de River, pese
a que tendrían mayores posibilidades de contagIO.
Siendo así, en este caso no discutimos la veracidad o valoración de
las estadísticas, dado que ello sí demandaría más debate y prueba,
sino sencillamente, la irrelevancia de las mismas como argumento
para la exclusión. Esto surge com~ :,vidente ante. la falta de relac~ón
suficiente y necesaria entre las condIcwnes que defmen las categonas
homosexual y heterosexual y las situaciones que determinan la trans-
misión del virus.
Desde otro ángulo, es interesante considerar que las estadísticas
que existen en la Argentina respecto al virus del SIDA y que funda-
mentan la Res. 702/93 y las consideraciones de la AAHI han sido
recabadas, elaboradas y diseñadas por el Programa Naciona! de Lu-
cha contra los Retrovirus Humanos-SIDA, cuyos miembros! , es de-
cir, los mismos responsables de las estadísticas, fueron quier;es reco-
mendaron que se modificara la Res. 702/93 por consIderarla
discriminatoria y anacrónica.
2. Derecho a no ser discriminado y derecho a donar
Uno de los asuntos más controvertidos fue, sin duda, la concreción
jurídica del reclamo.
Si hablábamos de discriminación, el contexto jurídico al que debía-
mos remitirnos, al menos en principio, era el del derecho a la igual-
18 Para ver con claridad la distorsión de un sistema basado en categorías arbitrarias es
bueno el siguiente ejemplo: según el Programa Nacional de Lucha contra los R,etrovi-
rus Humanos-SIDA, en julio de 1998 existían en el país 80,000 infectados y la mItad de
ellos eran pobres. A su vez por aquel entonces el Ministro de Salud de la Provincia de
Buenos Aires señalaba que "en la ciudad y en la provincia toda el SIDA es cada vez
más joven, más femenino y más pobre". Aunque estas expresio.nes tienen base est~dís­
tica, a nadie se le ha ocurrido identificar a los pobres, a los Jóvenes o a las mUjeres
comO grupo de riesgo con el fin de excluirlos como potenciales donantes.
19 Entre ellos se destacan la Profesora, Dra. González Ayala, la Fundación Huésped, el
Dr, López, director del Centro de Infectología, instituci~n afiliada a.la Facultad de
Medicina de la Universidad de Buenos Aires, el Dr, Cahn, Jefe de la Umdad de Infecto~
logía del Hospital ].A. Fernández y director d~ la. Fundación ~uésped, y el.Dr. Fay,
director del Centro de Tecnología en Salud Pubhca de la UmversIdad NaClOnal de
Rosario (miembros del Comité Técnico Asesor del Programa) y la Directora del Pro~
grama, Dra. Astarloa,
 dad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional y en
varias otras normas internacionales y locales.
Interpretamos e invocamos la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que reza: " .. .la igualdad establecida por el art.
16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que
en iguales circunstancias se concede a otros ... " (Fallos 105:273;
117:229; 153:67, entre otros).
De manera que, estando los homosexuales y bisexuales en iguales
circunstancias que los heterosexuales para la transmisión del virus, la
excepción o privilegio de donar no puede ser concedido a unos mien-
tras que a los otros no.
Sin embargo, en una aproximación primitiva al asunto, se advertía
la dificultad de identificar un "derecho a donar" cuya adjudicación se
reclame como no-igualitaria.
En principio, tal derecho no estaba consagrado en norma positiva
alguna y si bien podíamos advertir la existencia de un interés indivi-
dual en la manifestación solidaria de la voluntad del donante, no
parecía claro que este fuera un "interés jurídicamente protegido"20.
Por otro lado, no parecía plausible que cualquier distinción reali-
zada por la administración fuera susceptible de atacarse como discri-
minatoria por no estar plenamente justificada. Es sabido que muchas
veces razones de oportunidad o conveniencia motivan decisiones que
no por afectar indirectamente algún interés individual constituyen
una discriminación jurídica.
Desde estas consideraciones, nuestra pretensión bien podía ser te-
nida como la invocación a un "derecho abstracto a no ser discrimina-
do", cuyo respaldo jurídico aparecía como incierto.
Zíl Desde la dogmática del derecho administrativo, algún tradicionalista podría caratular
nuestra pretensión como la invocación de un interés simple. Esto es, que en este caso
existiría algo parecido a la afectación indirecta al interés de cualquier ciudadano de
que se cumpla una ley determinada. A su vez, la Ley de Sangre (Ley 22.990) determina
que la donación de sangre será considerada como el cumplimiento de un deber social
de carácter público, denominación cercana a la de "carga pública" del Art. 16 de la
CN., respecto de la cual es posible reclamar una igualdad en su imposición. Sin
embargo parece más incierta la posibilidad de reclamar el ejercicio una carga pública,
cuando esta es alivianada.
Tal vez por ello optamos por descartar la defensa de quienes visi-
taron Haití, Somalia y Jamaica y las demás categorías que por sobre-
inclusivas, sin embargo no causaban afectaciones significativas. Por
este camino, y descifrando nuestras intuiciones, coincidimos en que
eran los homosexuales y bisexuales los que principalmente resulta-
ban afectados por la vinculación que se planteaba, a través de su
exclusión del sistema, entre ellos como grupo, y el virus del SIDA. En
este sentido, su situación parecía ser diferente a la de los demás gru-
pos excluidos.
Las palabras de Dwork;n definen con más claridad el punto: " .. .la raza
y otros rasgos de distinción similares son especiales solo porque la histo-
ria sugiere que algunos grupos son más propensos a que se les niegue la
consideración debida, de modo que las decisiones políticas que actúan en
su contra deberían ser tomadas en cuenta con especial sospecha ... " (El
Imperio de la Ley, Editorial Gedisa, Barcelona, 1992, pág. 269).
Este era claramente el caso de los homosexuales, quienes desde el
comienzo de la epidemia fueron identificados arbitrariamente con
ella 21 Una vez desnudada la arbitrariedad de la identificación y ante
la vulnerabilidad a la que se expuso con ella a los homosexuales,
podría asumirse que, y sobre todo con relación a la política estatal
relativa al SIDA, ellos constituyen una "categoría sospechada".
Siguiendo el criterio de Dworkin, parecería que cuando existen
decisiones o prácticas que benefician más a unos grupos que a otros,
las Cortes deberían inspeccionar "estas decisiones con mayor aten-
ción cuando las minorías históricamente maltratadas se encuentren
en desventaja ... " (op. cil., pág. 269)22 Cuando se excluye a un grupo
sospechado, en este caso los homosexuales y bisexuales, deben existir
razones muy especiales para justificar esa decisión.
Ahora bien, entendiendo además que el principio de no-discrimi-
nación requiere que la persona sea considerada en función a sus ca-
pacidades individuales y no con base a características generalmente
atribuidas a un grupo, cuando el trato al grupo es injusto, la arbitra-
riedad se hace doblemente plausible. En efecto, en el caso se advierte
la afectación a un interés individual a donar sangre que se desprende
de la desconsideración del individuo como tal, por un lado, y de la
estigmatización injustificada del grupo al que pertenece, por el otro.
21 Recuérdese la denominación de "peste rosa" con que se conocía la enfermedad en sus
comienzos.
22 Esto es 10 que denominamos" vulnerabilidad" y que posteriormente desarrollaremos.
 En otras palabras, la exclusión de un "grupo sospechado" afecta-
ría un interés no solo inmediato (a ser solidarios en la disposición de
la propia sangre), sino también mediato (inclusión social), y un Esta-
do pluralista y democrático no debería desentenderse de un asunto
tal como es la exclusión social de minorías.
La estigmatización del grupo nos llevó a considerar en la aCClOn
judicial que iniciáramos, que el principio de igualdad, como sostiene
en gene;al la doctrina, demanda un actuar23 del Estado para remover
los obsta culos culturales y sociales que limiten de hecho la igualdad de
los hombres, en procura de una igualdad real de oportunidades o de posíbí-
ltdades, lo que implica una tarea de promoción para el acceso efectivo a
los derechos personales. Por ello, en nuestro caso, parece haber buenas
razones (revertir la e~tigmatizacion que recae sobre el grupo desde los
mICIOS de la epIdemIa) para que el Estado se preocupe especialmente
de no excluir injustificadamente a los homosexuales.
Esta idea parece acercarse a uno de los fundamentos del fallo del
Juzgado Civil, Comercial y de Minas N° 11 de Mendoza, dictado el 20
de octubr~ ,de 1998, que ~ig~iendo la postura de Saba 24, establece que
la obhgaclOn de no dIscnmmar Impuesta por los Tratados Internacio-
nales y las leyes internas (Arts. 1 y 24 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, Arts. 16, 75 inc. 22 y 23 de la Constitución
Nacional, Ley 23.592, etc.) no resulta suficientemente atendida con el
concepto de trato igualitario, sino que debemos adicionar al mismo la
inclusión de grupos minoritarios o excluidos, mediante una tare'; de
integración basada justamente en el reconocimiento de las diferen-
cias, objetivo elemental de un Estado democrático.
3. Grupos vulnerables y grupos de riesgo
, En general, puede verse este caso como una disputa entre salud
pu~hca Y,derechos humanos. En este sentido, podría decirse que la
pohtrca pubhca correcta debería apuntar a un balance entre los benefi-
23 En este caso no nos referimos a una acción positiva, sino una "manera de actuar" en la
toma de decisiones que cuide de ser inclusiva y no perjudique a las minorías que ya
sufren exclusión sodal.
24 El doctor Roberto Saba, profesor de la Universidad de Palerma, es el autor de un
artfcu.l0 especialmente inspirador. de las ideas que surgen del fallo, y que aquÍ se
descrIben, con mucho menos estIlo y claridad que en aquel: Discriminación, trato
igual e inclusión, en Abregú y Courtis, "La aplicación de los tratados sobre derechos
humanos por los tribunales locales", p. 561 Ysgtes" CELS., Buenos Aires, 1997.
cios que supone, en materia de disminución de riesgos para la salud
pública, la exclusión de un grupo de la donación de sangre y las
consecuencias negativas que insume tal decisión en cuanto a sacrificio
de derechos individuales y grupales.
Ya nos hemos extendido respecto a la inexistencia de una disputa
relevante entre salud y derechos individuales, desde que la condición
de homosexual no constituye en sí una situación de riesgo. Sin em-
bargo, aun podría insinuarse que algún beneficio se obtiene de la ex-
clusión de grupos con alta prevalencia y que dada la magnitud y
gravedad de la pandemia que se combate se exige un proporcional
sacrificio de derechos.
Sin embargo, también insinuamos que si este sacrificio tenía vícti-
mas arbitrariamente seleccionadas, pareCÍa haber algunas razones ins-
titucionales para preocuparse de que aquellas no fueran una minoría
excluida y especialmente susceptible a la estigrnatizacíÓn.
Pues bien, aquÍ quisiéramos extender esta insinuación hasta el
punto de remarcar un enlace muy importante entre el no-sacrificio
de derechos y la disminución del riesgo de difusión de la epide-
mia, que muestra la necesidad de no discriminar por razones de
prevención del riesgo. En otras palabras, la idea es que la política
correcta en materia de prevención de SIDA no puede considerar a
la discriminación solo corno una consecuencia negativa de la ad-
ministración del riesgo social, sino que debe verla como un factor
más de riesgo, en cuanto aumenta la vulnerabilidad personal y co-
lectiva al VIH-SIDA.
Para aclarar el punto valgan las afirmaciones de la Global AlDS
Policy Coalition (Coalición para una Política Global contra el SIDA)25:
"Los estudios de la epidemia a todos los niveles (comunitario, nacio-
nal y global) demuestran que la propagación del VIH en la población
está fuertemente influida por un factor social de riesgo fácilmente
identificable: el alcance, la intensidad y la naturaleza de la discrimi-
nación que se practica en la sociedad. Esta relación crítica entre la
discriminación por parte de la sociedad y la vulnerabilidad al VIH es
la conclusión fundamental alcanzada después de una década de tra-
bajo global. La discriminación tiene dos características relevantes
25 La Coalición para una Política Global contra el SIDA es un organismo no gubernamen~
tal, internacional y multidisciplinario, dedicado al análisis de la epidemia global del
HIV-SIDA y su respuesta a nivel mundial. Su presidente por entonces (1998) era el
doctor ]onathan Mann.
 para este estudio: la identificación de individuos como miembros de
un grupo (basada por ejemplo en la etnia, el género, la religión o la
tendencia sexual); y el tratamiento desigual, basado en esta identifi-
cación, que lleva a la negación de servicios, apoyo social, oportunida-
des, derechos, libertades y medidas de protección ... ".
En el mismo sentido, ¡onathan Mann 26 expresaba: "los derechos
humanos ejercen una influencia considerable sobre los objetivos de la
acción sanitaria y, por consiguiente, sobre la investigación médica.
Para empezar, hoy sabemos que determinadas políticas y prácticas en
materia de salud pueden tener sobre la dignidad y los derechos de
las personas efectos desastrosos que hay que evitar o, al menos, redu-
cir en lo posible".
No es difícil percibir que la existencia de grupos vulnerables, esto
es, socialmente discriminados, es un factor de riesgo para la expan-
sión de cualquier epidemia. De manera que aquella política estatal de
prevención de riesgos a la salud pública que abona la exclusión y
estigmatización de grupos previamente discriminados tendría, ade-
más, ribetes autofrustrantes de sus propios fines preventivos.
4. Una cuestión de palabras
En la observación realizada por la AAHI a la Resolución 365/99, se
afirmaba lo siguiente, con relación a la Res. 702/93: "Rechazamos cate-
góricamente que las mismas contengan O promuevan acciones discri-
minatorias, no obstante desde hace años hemos aconsejado eliminar de
los interrogatorios y condiciones de donación vocablos que pudieran
considerarse agraviantes para cualquier grupo social (... ) En 1992 se
hablaba de 'grupos de riesgo', luego de 'conductas de riesgo' yactual-
mente de personas en 'situación de riesgo'. Estos cambios en la termi-
nología se deben a que los médicos no pretenden herir o atacar las
susceptibilidades ni los derechos de ninguna persona".
Se advierte que para la AAHI la cuestión de cambios de terminolo-
gía no atiende más que a evitar herir susceptibilidades. En esta línea,
en la propuesta de actualización de las Normas de Medicina Transfusio-
nal realizada en 1997, la AAHI había determinado que no deberían
donar los "varones que fueren homosexuales o bisexuales", bajo el
rótulo de "conductas de riesgo".
26 Jonathan Mann es el fundador y ex director del Programa Mundial contra el SIDA de
la Organización Mundial de la Salud Pública y Derechos Humanos y de Epidemiol0.
gía y Salud Internacional en la Universidad de Harvard, donde dirigió también el
Centro Internacional sobre SIDA.
Unos años después, en 1999, la propuesta de la AAHI establecía
como uno de los motivos para abstenerse de donar sangre: "si tiene o
ha tenido relaciones sexuales hombre con hombre en el último
año"27,
Es evidente que los cambios propuestos han sido más significati-
vos que alivianar el impacto emocional de las palabras. En los he-
chos, estos cambios se tradujeron en la inclusión al sistema transfu-
sional como donantes de, primero en 1997, las lesbianas y, después
en 1999, de aquellos homosexuales que no tuvieron sexo en el últi-
mo año.
Estas nuevas consideraciones de la AAHI, sedujeron a algunos de
nosotros, quienes se sintieron satisfechos con el hecho de que se reco-
nociera el criterio de "conductas" en lugar del de "grupos definidos
por un estado o condición personal".
Sin embargo, estas apreciaciones ameritan una revisión más detenida.
1) En primer lugar, la diferencia entre la utilización de un criterio de
exclusión basado en "conductas" y otro que identifique a "grupos ba-
sándose en condiciones personales" no es un punto decisivo para la
existencia de un hecho de discriminación. Cada vez que se define una
categoría basándose en conductas, se está estableciendo la exclusión
del grupo de personas que forman parte de esa categoría, sin que con
ello se demuestre nada con relación a la razonabilidad de la exclusión.
Así, el grupo de los que "juegan al tenis" no deja de ser un "grupo"
cuya exclusión puede criticarse por discriminatoria, y tal vez con más
razones que la exclusión del grupo de "portadores de HIV", categoría
definida, sin embargo, sin tener en cuenta conducta alguna.
De manera que lo pertinente no es que el criterio para constrúir
categorías sea "conductas", o "condiciones personales", sino la rele-
vancia que cualquiera de ellas pueda tener a los fines de la adquisi-
. ción y transmisión del virus.
2) Por otro lado, si bien en el caso no se discute la categoría "sexo
hombre con hombre", dado que no forma parte de una norma vigen-
te, admitir la validez de una categoría semejante solo porque se fun-
da en conductas, desvirtuaría los fundamentos del caso. Esto es así,
ya que solo es posible predicar discriminación de homosexuales, si el
hecho de la combinación de sexos que intervienen en una relaCIón
27 AAHI, en "Interrogatorio y Selección del Donante", febrero de 1999.

sexual es irrelevante para la transmisión del virus. De otra manera, la
única discriminación invocable sería la de las lesbianas u homosexua-
les que no practiquen el sexo. Y este último na era nuestro caso.
3) Tampoco el caso se resumía exclusivamente en una mera cues-
tión de estigmatización grupal y lesión a la dignidad individual por
el hecho de ligarse públicamente la condición de homosexual con el
virus del SIDA. En este caso, sería un exceso de susceptibilidad de
nuestra parte el exigir el cese de una práctica cuya razonabilidad no
negamos. En efecto, el caso de discriminación que presentáramos
ante la justicia presuponía la idea de que el sexo entre hombres era,
en sí mismo, tan peligroso o inofensivo como el heterosexual. Es de-
cir, que el riesgo de la situación depende de otros factores que no
tienen que ver con el tipo de relación sexual.
4) Cabe acotar que en varias consideraciones de asociaciones de he-
moterapia, se aludía a la idea de que no había discriminación porque la
finalidad de estas normas era resguardar la Salud Pública. El presupues-
to parecía ser que, si no hay intención de discriminar y se consigue más
seguridad, en consecuencia el hecho no es discriminatorio.
Al respecto, solo queda decir lo obvio: la discriminación no depen-
de de la intención de quien discrimina, sino de la efectiva exclusión
injustificada. Por lo tanto, pareciera que es la razonabilidad de la
exclusión la que daría pie o no a suponer un caso de discriminación. ,
Por otra parte y, en principio, cualquier exclusión podría dismi-
nuir el riesgo de transmisión del virus en las transfusiones. Cuanto
menos personas donen, parecería que ha y menos probabilidades de
que alguno tenga el virus. Claramente, si solo pudieran donar las
Carmelitas Descalzas del Convento de Salta, el riesgo de ingreso de
sangre contaminada al sistema sería ínfimo, aunque el sistema se
volvería en extremo ineficiente dada la escasez del recurso.
De lo dicho se sigue que el riesgo no puede reducirse a cero sin
desequilibrar el sistema, lo que generaría otros perjuicios 28 •
5. De las intuiciones y la autoridad médica,
a mayor debate y prueba
Una de las particularidades que signó este caso desde el comienzo
fue su carácter contraintuitivo. Todas las intuiciones parecían motivar
28 Ver apartado "Nueva perspectiva. Derecho a la salud",
a pensar que el asunto na podía ser tan evidente y que, seg~ramente,
envolvía algún ribete científico cuya complepdad lmpedla hacerlo
ostensible de inmediato.
Quizás estuvimos esperando por esta explicación adicional duran:
te todo el proceso, pero el tipo de respuesta que reCibImos fu~ caSI
siempre de autoridad: "así lo dijo ... ", "son las recomendacIOnes
de ... ", "es la opinÍpn del organismo de .. ,".
Esta cuestión también se vio reflejada en el informe del Fiscal de
primera instancia, quien sostuvo que "si bien es ci;rto qu~ por el
hecho de ser homosexual no necesariamente tiene mas pOSIbIlIdades
de contraer el virus H.I.V., no cabe duda de que los medios de prensa
en general y la población los ha consider.ado como tales; pero si, ~sto
es veraz también lo es que lo deben confumar orgamsmos clenllÍlcos
de salud, sociales, y otros especializados en el tema". " ... En virtud de
estas razones, considero que la cuestión requeriría mayor ampht;'d
de debate y prueba, excediendo de este modo el marco del amparo .
El razonamiento citado es confuso, nótese que después de afirmar el
enunciado: "si bien es cierto A", imnediatamente después, se condiciona
su veracidad a la confirmación de organismos científicos: "si A es veraz
debe ser confirmado por organismos científicos (entre otros)".
En lo que aquí nos interesa, este extracto del informe fiscal refleja
una opinión ya expuesta como "intuición prudencial"29, la que plan-
tea la presunción de legitimidad de la opi~ión ,:,édica y s.u compete~­
cia exclusiva sobre ciertos asuntos. QUlzas, el mforme Citado es mas
próximo a una segunda versión de esta intuición prudencial, la cu~l
si bien admitiría la posibilidad de justiciabilidad del caso, .ex'g~r"a
siempre, y aun contra toda evidencia, la necesidad de una dlscusIOn
científica más sofisticada, la cual implicaría más debate y prueba que
el admitido en un proceso de amparo.
Para nosotros, sin embargo, la cuestión era esencialmente lógica y
de derecho, más que científica, por lo cual con los argumentos que se
habían enfrentado, podía decidirse en un proceso de amparo.
Desde nuestra perspectiva, las presunciones de que el caso reque-
ría mayor debate y prueba podían estar ligadas a un presupuesto de
29 Como relatáramos al comienzo, una posición postulaba que el tema era de exclusiva
competencia médica dado que son los médicos quienes cue~tan con los c~~odmientos
necesarios para determinar los criterios eficientes en matena de prevenclOn de enfer
H
medades y que por ello este tema no resultaba, en principio, justiciable.
 mor~l socia~ que sostiene la incontestabilidad de la autoridad médica
conslderaclOn que adquiere una mayor fuerza cuando están e ' ' del proceso. Así, la única defensa relevante esgrimida por el Hospital
asuntos de gravedad tal como la epidemia del SIDA. n Juego Naval hacía referencia al estricto cumplimiento de la normativa vigen-
te la cual era respaldada por la AAHI, sosteniendo que" estas normas

~;.~~~g~~~: ~;~~~~~fc~g~~ae~t~~~~~o~~e~~t"!~~~a~~~
fueron elaboradas por un comité de expertos designado a tal efecto por
del sociológica la AAHI, entre los que se encuentran destacados profesionales", y afir-
festaclOn de Clerto control social (entendido a estos f e una mam- mando por otra parte que la normativa es periódicamente modificada
clón de significados y discursos, motivación ara l:es, .c?mo produ,c- "con la colaboración de grupos de expertos prestigiosos", "teniendo en
determinación de lo "bueno" y lo "no 1" 3f aCClOn y tamblen cuenta además de su experiencia personal, los estándares de la AABB
que hace presumir la legitimidad de ~:a op\ni~~e gen:dra un discurso (Asociación Americana de Bancos de Sangre)".
eJ' erce a tra ' d es me lcas y que se
ves e un monopolio en la toma de ciertas decisiones31
De la misma manera, entre las observaciones presentadas a la re-
Nótese que el fiscal contempla la existencia de un hech . solución 365 por asociaciones y organismos médicos de todo el país,
table, cual es, el que no hay mayores posibil"d d d o mcontes- representadas paradigmáticamente por la AAHI, la respuesta fue otra
sexual contraiga el virus hecho del que ld a es e que un homo- vez que se estaba "obedeciendo" recomendaciones internacionales.
demalnda sugiere, la irra~onabilidad de l!~=cl::~~l1~~~ ::b
como
la
fisca consldera que la palabr d I ' argo, el Incluso, de los extensos anexos presentados por la AAHI con moti-
ser la decisiva al respecto, sin ade~r:::;~ciali:tas médicos deb~ría vo de su observación a la Res. N° 365, no surge una explicación cau-
respecto del cual aquellos deb ' mgun punto de confllcto sal de las motivaciones de la norma impugnada, sino que solo se
respuesta del fiscal odría r e;lan p;onunciarse. Es decir, que la presentan una serie de opiniones de organismos, de personalidades y
irrazonable "es pal~bra mé~~:lrse 0"":1: tunque,;,a exclusión parezca recomendaciones de asociaciones nacionales e internacionales.
~~;Xi~r evidencia lógica parec:i~po~e~~e sl:r~;e!:~~~t~~ ~~;¡~~ Incluso, y esto nos llama especialmente la atención, se incluyó en
con fines ed:;~e~~~~~nd~s~~:~~ ~o~~ft:¡~~~~e~~ry l:p~:~~cia médica los citados anexos algunos artículos que se extendían sobre descubri-
mientos de la infectología acerca de los medios de transmisión, que
En definitiva, esta influencia decisiva d 1 .. , ,. paradójicamente abonaban nuestra posición y entre cuyos autores se
razonamiento del fiscal tal vez ' e a opmlOn med1ca en 'el encuentran dos de los infectólogos más reconocidos de nuestro país,
~~~~l s~~~~o r:sl~e~~g~ed~tt~sn:s~~t:a~(~:b:; ~!~d~:~:~::;!~ el Dr. Pedro Cahn, y el Dr. Jorge Benetucci. Estos ya habían manifes-
tado en otra parte de las actuaciones administrativas, su opinión con-
cesible a los legos. 1S ona y su compleJ1dad lo hace inac- cluyente respecto de que la exclusión de homosexuales no tenía base
epidemiológica alguna y no contribuía en nada a la prevención.
Ahora bien . esta i t . ., ,
declaración de'l~ neces~d~~c~; sera bdasbe suficiente para motivar la Al mismo tiempo, no era nueva para nosotros la disonancia exis-
mayor e ate y prueba?
. tente entre la opinión de los especialistas y asociaciones de hemotera-
6. De hematólogos e infect6logos pia del país nucIeadas bajo la AAHI, y la opinión de los especialistas
en infectología.

he~~sh!~~::~~:;~t:r~~;!~:~;o:Xa~i~~t~;i~~~ a~~ac:~t:~rr;;:~t:r~l~~ En efecto, el ejemplo paradigmático lo brinda el Hospital Fernán-

dez, del cual emanan dos dictámenes diametralmente opuestos con
relación a la Res. N° 365. El Jefe de la Unidad de Infectología sostuvo
respecto de la denominación "grupos de alto riesgo para el SIDA"
30 Esta definición está inspirada en un artículo d M' . que "esta denominación, anacrónica y arbitraria no otorga ninguna
Mead a Foucault): Notas sobre la noe'ó d e aXlm? Sozzo; Bucear y rescatar (De garantía a las pruebas serológicas establecidas por la ley. La experien-
' . sobre la cuestión criminal.1 TI e control SOCIal y la (re)eons t rucel'ón de un
sa ber cnhco cia de este servicio, con más de 12.000 estudios serológicos efectua-
31 Este tipo de consideraciones no son nuevas al ti dos, es que no hay condiciones geográficas o de preferencia sexual
considerado y analizado la exístencia dI' 't ,g nos pensadores Como Foucault han
e a In rmseca VInculación entre saber y poder. que permitan precalificar a un individuo como de riesgo ... ", mientras
 que desde la Unidad de Hemoterapia se respaldaba la posición de la
AAHI afirmando que "las normas nacionales son necesarias para ga-
rantizar la calidad y seguridad de los hemocomponentes a transfun-
dir y fueron elaboradas coincidiendo can la Federación Internacional
de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna y el Programa
Mundial de Lucha contra el SIDA".
La misma situación paradigmática se reproduce en el Hospital de
Enfermedades Infecciosas F.J. Muñiz. Como comentáramos al princi-
plO, por un lado la Dra. Norma Zala, Jefa de la Sección de Hemotera-
pia avala la postura de AAHI, mientras que por el otro, el Dr. Jorge
BenetucCl, Jefe de SeccIón InfecclOsas, se pronuncia por la irrazonabi-
lidad del criterio de exclusión de homosexuales.
¿Quién tiene la última palabra en medicina transfusional?
7. Comentarios críticos a las conclusiones estadísticas
Antes de finalizar, cr~emos oportuno hacer referencia a algunas
cons~~erac!Ones que ;eaJ¡zaran los médicos del Grupo Nex032 en una
reumon a la que aSIstimos Con posterioridad a la iniciación de la
acción judicial.
Las principales críticas estuvieron referidas a la valoración de las
estadí~ticas realizada por los organismos que diseñaron las Normas de
Medzclna Transfuszonal, los cuales basan sus conclusiones en el con-
cepto de prevalencia de casos; sin tener en cuenta las dificultades que
el mIsmo plantea.
infectados Que se encuentren en "periodo ventana" es la tasa de inci-
dencia y no'la de prevalencia. En efecto, si lo que se requiere para la
selección de donantes es la detección de aquellos grupos cuyos
miembros tengan mayores posibilidades de encontrarse en "periodo
ventana" entonces resultaría necesario centrar la atencIón en aque-
llas cateiorías con mayor cantidad de nuevos casos, es decir, de in-
fectados recientes y no en las categorías con una mayor prevalencIa,
como proponen' hasta el momento los especialistas médicos redacto-
res de las normas. '
2.- Por otra parte, yen' estrecha relación con lo dicho, se remarcó que:
a) En los grupos que muestran una mayor prevalencia quedan
incluidas aquellas personas que ya han t:nido un análisis positivo de
HIY, las cuales obviamente no pretenderan donar su sangre e mclusl-
ve una gran cantidad de personas ya fallecidas, y
b) Que la prevalencia implique acumulación de casos determina,
asimismo, que para afirmar una prevalencia del 26% en homosexu~­
les y bisexuales y una del 21% en heterosexuales, se tomen en consI-
deración periodos en los cuales la diferencia de la prevalencia entre
ambos grupos era definitivamente amplia, lo que no se da en la ac-
tualidad (ver anexo sobre evolución de los índices de prevalencIa).

En esa ocasión se hicieron los siguientes comentarios:

. 1.- Ez: primer lugar, se distinguieron dos conceptos: prevalencia e

mCldencla. Como ya estableciéramos anteriormente (nota 6), la preva-
lencza de casos es un concepto referido a la totalidad de casos de SIDA
r~gistrados en un periodo determinado y en relación con cada catego-
na ~revlamente establecIda, mientras que la incidencia se refiere a la
cantidad de nuevos casos en comparación can un periodo anterior de
medición.

Ahora bien, en función de la mencionada distinción se consideró

pOSIble sostener que el dato relevante a los fines de detectar posibles

32 El G.rupo Nexo es una organización que realiza investigación y acompañamiento asis-

tencIal, médico psicológico y jurídico de minorías sexuales.
 DEMOCRACIA E INFORMACIÓN
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 países por su cantidad, no tenemos mucha información de lo que
viene sucediendo en nuestro propio país. El año pasado, el Congreso
peruano votó en contra de que se investigara la tragedia sucedida en
un pequeño y olvidado pueblo del Cusca, llamado Taucamarca, don-
de murieron cerca de treinta niños intoxicados luego de ingerir una
leche mezclada con insecticida y repartida por una de las agencias
del gobierno. Incluso los peruanos no conocemos hasta ahora a cuán-
to asciende el valor del Producto Interno Bruto del país, variable
fundamental para entender la marcha de la economía nacional.
Todas las mañanas, los diarios serios como El Comercio, Gestión o
La República, compiten con los diarios amarillos como La Yuca que,
como dice en su portada, "te informa hasta el fondo" o con El Chino
El Mañanero, El Tío, etc. Las noticias que importan para el normaÍ
desarrollo de la vida política en nuestro país están rodeadas, por lo
general, de traseros y senos en cada puesto de periódico.
Al mediodía, los televidentes que ven los canales de señal abierta
se enfrentan a tragedias familiares o personales, como si con sus vi-
das cotidianas no fuese suficiente. El norteamericano Richard Morse,
autor de uno de los libros más importante de la década de los ochen-
ta, El Espejo de Próspero, advirtió lo siguiente: "De la alborotada violen-
cia de los animales en las primeras obras de Disney al terror puro y fina-
mente constrUIdo de los docudramas de la TV, el mensaje de los medios de
comunicación es que el individuo de cualquier clase debe resignarse a ser
permanentemente víctima de ataques y humillaciones. Los guionistas nos
hacen recorrer pacientemente todas las 'situaciones' horripilantes que debe-
mos 'enfrentar' si~ alarmarnos: la violación, la familia negra en el vecinda-
no, el hZJo mongolzco, el atleta estrella que muere de leucemia, el colérico
veterano parapléjico, niños maltratados, esposas golpeadas, e! padre alcohó-
Izco, el adolescente drogadicto, el hijo homosexual, la hija encinta o prostitu-
ta, el ama de casa que añora una profesión ". El resultado de esta situa-
ción es, corno dice el propio Morse, "Si la vida es, pues, una serie de
'problemas' a resolver y si hay 'respuestas' para todo, el individuo pierde
capaczdad de experzmentar su individualidad".
. Carlos Franco, en un artículo no publicado, señala que los mensa-
Jes del gobIerno no solo se organizan en torno a oposiciones sino
también a reconocimientos de aquello que la gente percibe para pasar
luego a remterpretarlo en su favor, como cuando se reitera que "la
situación es difícil, pero no somos responsables de ella. Nosotros la hereda-
mos y la estamos mejorando, lenta pero seguramente". Si la situación es
difÍci~ y el gobierno promete superarla más adelante, la idea que tras-
m~hra el PreSIdente a cada uno de los que lo escuchan, afirma este
mIsmo autor, equivale a decirles: "Hazte cargo de tu presente que yo lo
haré de tu futuro". AsÍ, "Esta suerte de reforzamiento del presentismo que
genera la lucha por la sobrevivencia, es acompañada por textos e imágenes
de los medios que aprueban lo que en jerga juvenil denomina el recurso
individualista, al cual es inherente la percepción de bienes limitados, una
competencia desleal por los mismos, una actitud alerta y desconfiada, frente
al otro o el aprovechamiento egocéntrico u oportunista de objetos, personas o
situaciones. Ninguno de estos u otros muchos mensajes ilustran, sin embar-
go, con mayor claridad el tipo de individuo y cultura popular que el SIN
promueve a través dé los medios que las diarias y públicas prácticas de
autohumillación personal o familiar que, por dinero o alimentos, protagoni-
za la gente de escasos recursos en los programas televisivos más populares
de! país en los últimos años".
Para Franco, la relativa eficacia de esta informal "política cultural"
y la verosimilitud de sus n\ensajes es atribuida "a su reelaboración de
las experiencias cotidianas de la gente, al uso replicativo que hacen de las
condiciones de vida y relaciones sociales incubadas en la crisis de los ochen-
ta y desarrolladas y exasperadas en los noventa por las políticas del actual
gobierno o en su montaje sobre imágenes que operan como espejos en los que
la gente se reconoce".
Corno se puede observar, el control de la información y de los
medios es un asunto de suma importancia puesto que muchas veces
-y más aún en estos tiempos en que la política es básicamente mediá-
tica- dicho control puede determinar o definir el rumbo de los proce-
sos políticos. Lo que viene sucediendo en el país es que el proceso de
reestatalización iniciado desde 1992, luego de varios años de crisis, es
conducido por un régimen autoritario que busca disciplinar a una
población que vivió cuando menos dos décadas no solo de grandes
cambios sino también de lo que podemos calificar de "libertad so-
cial" (otros lo llamarían "desorden social"). Por ello, el control de la
información y de los medios adquiere un tono, muchas veces, de
"política cultural", es decir "educativa", puesto que el interés es el
disciplinamiento político y social.
ACCESO A LA INFORMACIÓN
El tema que me toca exponer es el del Acceso a la Información, es
decir, el derecho que todos tenemos a acceder a información sobre
hechos que tengan repercusiones y consecuencias públicas y que sir-
van para llegar a una opinión razonable y fundamentada, es decir,
informada. Estos hechos pueden tener como actor al propio Estado,
también a personajes políticos, instituciones privadas, etc. Este dere-
cho que es reconocido en nuestra propia Constitución, tiene como
 una de sus expresiones el Habeas Data, al que se suman los derechos
de libertad de expresión y de prensa.
. Yo no soy abogado, S?y sociólogo, así que pido por adelantado
dIsculpas por ~lgunas ?hrmaclOnes que haré en esta exposición. Y
como soy soclOlogo qUIsIera plantear algunos puntos previos antes
de analizar el caso peruano sobre acceso a información.
. Por lo general, la idea del acceso a la información ha estado aso-
CIada al derecho d~ libertad de ~rensa. Son los periodistas, sobre todo
los de mveshgaclOn, los que mas utilizan este derecho. El derecho a
mformar y a estar informado, como es lógico, se construye sobre el
derecho a acceder a la mformación. Sin embargo, quisiera en esta
pnmera parte proponerles otra entrada al respecto y ver las relacio-
nes entre mformación, ciudadanía y democracia. Para ello voy a
plantear de manera breve tres puntos que considero importantes.
SECRETO, DEMOCRACIA Y ADORNO
George Simmel es un sociólogo alemán poco conocido. Felizmente
hoy .~e le ha comenzado a hacer justicia. Simmel nació en 1854 y
muna en 1918. Tuvo como alumnos a intelectuales brillantes como
g eorge Luká.cs, Ernest Bloch y Karl Mannheim y es considerado el
pnmer soclOlogo de la modernidad" (Frysby: 1990). Simmel no tenía
ni el orden ni tampoco el academicismo de un Weber o de un Dur-
khelm. Su obra, se puede decir, reproduce lo que puede ser definido
como la atmósfera d: la modernidad: todo es efímero, fugitivo y con-
tmi?ente. Como ha dIcho Frysby: "Los textos sociológicos de Simmel
estan colmados de fragmentos fortuitos de la realidad, de fenómenos
aparentemente superficiales, de una miríada de viñetas sociales"
(1999: p. 64).
Uno de esos fragmentos fortuitos es un texto sobre el secreto y las
socleda~es secretas .. No pienso desarrollar su teoría sobre este punto
solo .~Jre q~e para Slmmel el secreto cumplía -y creo que cumple- una
fu~clO:' socIal. Toda sOCIedad como todo individuo guardan secretos.
Mas aun cuando se concluye que buena parte del proceso civiliza torio
se sustenta en la represión y en el control de las pasiones.
El se.creto, según Simmel, ofrece la posibilidad de un segundo
mundo J~nto con el mundo manifiesto, influyendo el primero de ma-
nera deCISIva en el segundo. Muchas veces la manera o forma en que
un g."upo socIal manlJene el o lossecretos define su forma de organi-
zaclOn y su comportamIento socIales. Sin embargo, para Simmel lo
que se opone o lo que es contrario al secreto no es exactamente lo
público. Un hecho público, conocido por un gru~o sOCIal, pu~de con-
vertirse en un secreto en la medIda en que nadle habla de el ya sea
por acuerdo o imposición. Para Simmello que se opone al secreto es
el adorno, puesto que este esconde al primero. Cuando uno tiene un
defecto físico y quiere mantenerlo en secreto lo que hace es adornar-
lo, maquillarlo, buscando así desviar la mirada del otro. Es el adorno,
por tanto, lo qué permite esconder y mantener el secreto.
Hace unos años vi en Lima la obra de teatro de Ariel Dorfman La
muerte y la doncella, que luego fue llevada al cine, y que trata el tema
de los derechos humanos en Chile. Esta obra teatral, tal como yo la vi
en Lima, termina cuando los personajes, luego de hablar sobre las
torturas y descubrir al torturador, se miran frente a un espejo. Ese
final no me parece raro, porque es el espejo el que muchas veces. ~irve
para adornarse, es decir, para esconder el secreto. Como tamblen es
el espejo el que sirve para quitarse el adorno. Por eso, solo termman-
do con el adorno es que el secreto se hace público.
Me parece que esta reflexión, algunos dirán un poco esotérica, es
útil cuando uno reflexiona sobre el derecho a la información y la
libertad de expresión en este país. Toda persona, sociedad y regíme-
nes esconden secretos, algunos terribles. Que una persona adorne su
secreto no tiene mucha importancia ni tampoco consecuencias públi-
cas, a lo máximo impactará en su ambiente familiar o personal. Casi
todos lo hacemos a diario; pero que una sociedad o un gobierno lo
haga es cosa distinta. Ello me lleva a plantear el tema del adorno en
sociedades o regímenes que buscan esconder el secreto del dlsclplma-
miento político y social de la población. Cuáles son los adornos de un
régimen autoritario. En qué consisten. En qué momento, por ejemplo,
algunos temas de la teoría democrática, ,:omo pueden ser las, eleccIO-
nes periódicas, la supuesta independencl~ de los poderes pubhc~s o
la libertad de prensa, se convierten en SImples adornos de un regl-
. men autoritario.
Si se acepta lo dicho hasta aquí, podemos afirmar, que la a~un­
dancia de diarios, así como la existencia de algunos de OpOSlclOn y
de espacios críticos en los medios televisivos y radiales, antes que
expresión de una libertad de prensa, son meros adornos que escon-
den el control político estatal de los medios y en concreto el de los
sectores populares. La existencia de estos" adornos" no es una con-
secuencia necesaria de complicidades políticas, como fue hace algu-
nos años en México, país en el cual el gobierno financiaba a una
prensa y a periodistas de "oposición". Su existencia más bien radica
en dos hechos.
 El primero, el consumo segmentado de los medios, es decir la
fr~gmentación de dicho mercado y ~a constitución no de una opir;ión
pubhca smo de vanas opmlOnes publicas que reflejan la estratifica-
ción actual de la sociedad peruana. Como sabemos, Son los sectores
populares los que más consumen los llamados diarios amarillos y
canales de televisión de señal abierta que son los más adictos al go-
blern.o~ ? dIferenCIa de los. ~ectores medios y altos que consumen más
televlslOn por cable o perIodlcos independientes del régimen. Lo que
qUIero decir, ~s que el gobierno ha optado, de un lado, por un control
y dlsc,plmarr:,ento político de las clases populares, que Son mayorita-
nas en la socIedad, vía la utilización política, además de otros meca-
nismos, de estos medios, y de otro, por encerrar o poner en un gheto a
lo~ sec!ores medios (y también a ciertos sectores populares), que son
mas cnlIcos y de reducIdo tamaño. Así, este último sector viviría en
un mundo aparte, distinto al de las clases populares, Con periódicos
que muchas veces .expresan sus demandas y opiniones, pero cuyo
Impacto es menor SI se le compara a la masividad de los otros medios
orIentados .al mundo popular. A ello contribuye la fractura actual de
la ehte pohl1ca y social de los sectores populares. Dicho de otra ma-
nera, lo que el gobierno controla son los medios consumidos para y
por los sectores populares, ya que estos sectores son uno de los pila-
res del propio ;-égimen autoritario. Las clases populares desmoviliza-
~as. -otros dman}as cI~ses bajas o el sector d y e- pasan a ser los
hIJOS predIlectos del reglmen autoritario.
• El segundo hecho, es que el accionar de dichos medios críticos 'al
reglmen no ~fecta el ;'.úcIeo central de poder ya sea por autocensura
o porque la mformaclOn no llega (o no es consumida) o no es creída
por la mayorÍ~ de la población, es decir, no es capaz de crear contra-
a,;gum<;ntos dlstmtos a los del gobierno para disputarle su hegemo-
ma poht¡ca en esos mismos sectores populares. Por ello, una amenaza
real para el gobIerno sería la existencia de un medio crítico que sea
consumIdo por los sectores populares, creíble y capaz de generar
nuev~s exphcaclOne.s y nuevos sentidos comunes sobre lo que viene
sucedIendo en el pals.
. No son eX!raños en este contexto las campañas de desprestigio al
dIano La Republlca y a su dIrector Gustavo Mohme, el cierre del espa-
CIO te~evlslvo de Cesar Hildebrandt hace cerca de un año y la expro-
placlOn de FrecuencIa Latma a su accionista mayoritario, Baruch
lvcher. Estos Y'es eJemplos, más allá de matices y diferencias, signifi-
caron o sIgnIfIcan una amenaza real al régimen autoritario porque
entraron a d1SRut~rIe el control que este ejerce en los sectores popula-
res. El caso mas eJemplar, puesto que condensa varias características:
maslvldad, consumo de sectores populares, formador de opinión pú-
bUca y develamiento de hechos ilegales y censurables que erosiona-
ban la legitimidad del régimen autoritario, es el de FrecuencIa Latma,
razón por lo cual lo trataremos más adelante. Sin embargo, no hay
que desestimar los otros casos de La República y el de César Hilde-
brand!. Este último, logró "penetrar" si cabe la expresión en clases
medias y sectores populares.
EL CIUDADANO BIEN INFORMADO
El segundo punto que quiero plantear tiene que ver con un texto del
sociólogo, también alemán, AIfred Schutz. Schutz, que pertenece a la
escuela fenomenológica, tiene un breve ensayo que lleva por título: "El
ciudadano bien informado. Ensayo sobre la distribución social del conocimien-
to". Para no aburrirlos diré que Schutz considera que "La principal
característica de la vida de un hombre en el mundo moderno es su convicción
de que, en conjunto, su mundo vital no es totalmente comprensible para él ~i
para ninguno de sus semejantes". "Empleamos -dice este autor- los m~s
complicados artefactos, construidos por una tecnología muy avanzada sm
saber cómo funcionan". Confiamos en que si actuamos de una determI-
nada manera "nuestros semejantes reaccionarán como prevemos". Ello
determina -y aquí hago un resumen un poco arbitrario- que exista una
distribución del conocimiento en la sociedad. Para Schutz existen tres
tipos ideales de conocimiento:
a) El conocimiento del experto "se limita a un campo restringido, pero
dentro de él es claro y nítido. Sus opiniones se basan en afirmaciones
fundamentadas; sus juicios no son meras conjeturas ni suposiciones va-
gas". Los médicos son un buen ejemplo. Ellos son expertos, manejan
un lenguaje específico, de experto. Sus opiniones no son contro~er­
tibIes por el sentido común. Por ello, cuando dudamos de un dIag-
nóstico médico acudimos a otro médico para pedirle su opinión.
b) El conocimiento del hombre común es "un conocimiento funcional de
muchos campos que na son necesariamente coherentes entre sí; un cono-
cimiento de recetas que indican cómo obtener, en situaciones típicas,
resultados típicos por medios típicos. Las recetas indican procedimientos
en los que se puede confiar aunque no sean claramente comprendidos.
Siguiendo la prescripción como si fuera un ritual, se puede obtener el
resultado deseado sin cuestionar por qué se debe dar cada paso del proce-
dimiento y darlo exactamente en la sucesión prescrita" (p. 122). Este
conocimiento es más bien pragmático y utilitario.
c) El conocimiento del ciudadano bien informado o que aspira a es-
tar bien informado, se ubica entre el conocimiento del experto y el
 del hombre COmún. "Por una parte no posee ni aspira a poseer un
conocImIento de experto; por la otra, no se satisface con la fundamental
vaguedad de un mero conocimiento de receta ni con la irracionalidad de
sus pasiones o sentimientos no clarificados". Estar bien informado
dice este"autor, significa "Ileg?r a opiniones razonablemente funda~
mentadas en, campos que, segun este ciudadano, tienen por lo me-
nos un mteres medIato y no se relacionan con un propósi to inm _
· t Q. Por esa razon,
dla ." . formarse una opinión razonabl e
neceslta
buscar información". ey
El otro punto q~,e quiero desarrollar es el siguiente: según Schutz
se p~ede afumar que solo una parte sumamente pequeña de nuestro
conocImIento actual y potenci~l se origina en nuestra propia experiencia".
La mayor part: de este consIste en experiencias que no hemos tenido
nosotros smo nuestros semejantes, contemporáneos o predecesores y q
nos han comunicado o trasmitido"lp. 130). Esto es lo que se llama u~
" d' . 1 oono
CImIento e ongen SOCIa. Lo contrario es lo que se llama el conoci-
nuento socIalmente aprobad?, es decir, el conocimiento que es acep-
tado por nosotros y tamblen por los otros miembros de nuestro
grupo.
. L~ que quiero decir es que resulta muy distinto que nuestras expe-
nenclas sean corroboradas como oorrectas por expertos, autoridades
o personas. de confIanza que por lo que hemos llamado el cOnoci-
mIento socIalmente aprobado. Este, según Schutz, "es tan vasto, que lo
aprobado por la totalzdad del endogrupo -maneras de pensar y de actuar
tales como usos, costumbres y hábitos- es simplemente presupuesto y pasa a
ser un elemento del concepto natural del mundo, aunque la fuente de tal
conocImIento permanezca totalmente oculta en su anomía" Ipp. 131-132).
Para Schutz lo. que viene sucediendo en nuestra época, es que el
c?nOC~mIento sOC1alm~nte aprobado viene desplazando al sistema de
sIgnIf¡callvldades mtnnseca~ e impuestas, es decir, aquellas que pro-
VIenen de los expertos, analzstas, comentaristas, autoridades o perso-
~as de confIanza. Hoy, dice Schutz, "con encuestas, entrevistas y cues-
tIOnarlOS se procura sondear la opinión del hombre comu'n . ..
. b 1" . " ' qUIen nz Sl-
q~lera ~sca,a gun tzpo de znf?rmaclOn que exceda su sistema de significati-
vldades zntrznsecas. Su opznlOn -que es la opinión pública tal Cama se le
entiende en la actualldad- se convierte cada vez más en conocimiento social-
mente aprobado ~ ex~ensas de la opinión informada y, en consecuencia, es
Impuesta como sIgnificatIva a los mIembros mejor informados de la ca ._
d d" P d ' d' J' munz
a . ~ro ~ emas¡ Ice ,este mismo autor, "Aumenta el peligro cierta
tendencIa a znterpretar er~oneamente l~ democracia como institución políti-
ca en la cual debe predomznar la opznlon del hombre común no . ,C d"
E 'd f' znJorma o .
n ese senll o, a urna Schutz, "el ciudadano bien informado de una so-
ciedad democrática tiene el deber y el privilegio de hacer que su opinión
prevalezca sobre la opinión pública del hombre común ".
Estas ideas me parecen muy importantes porque plantean que la de-
mocracia debe basarse en la razonabilidad o razones fImdamentadas y,
por lo tanto, en la información, y no simplemente en la credibilidad que
es más propia del sentido común. Hobbes llamaría a esto el pacto delibe-
rativo, es decir, aquel que establece qué es bueno y qué es malo para la
sociedad. Sin embargo, conforme gane terreno una democracia de mer-
cado schumpeteriana o un liberalismo democrático, para emplear una
frase feliz de José Nun, y la sociedad se vuelva más de masas, el funda-
mento de la democracia se desplaza de la razonabilidad ciudadana hacia
la credibilidad del hombre común, tema ya planteado por EH. Carr en
los cincuenta. De ahí no solo la importancia que cobran los medios en
una sociedad de masas como fuente de conocimiento y de verdad sino
también la utilización de la mayoría como principio legitimador del ejer-
cicio del poder, relativizando el respeto a la ley y al orden constitucional.
Nadie puede negar hoy en el país la importancia de las encuestas
y, en general, de los medios en la creación de lo que hemos llamado
el conocimiento socialmente aceptado. En realidad el conocimiento
socialmente aceptado reproduce lo que en sociología se llama el fa-
moso teorema de Thomas que dice: "Si los hombres definen Zas situacio-
nes como reales, sus consecuencias son reales". Un buen ejemplo es aque-
lla afirmación, registrada en encuestas recientes, que dice que de
"todas maneras ganará el candidato Alberto Fujimori" más allá de
simpatías o antipatías electorales. Dicho de otro modo: si las perso-
nas creen que ganará Fujimori las próximas elecciones, lo más proba-
ble es que las gane, no importando que este triunfo haya supuesto
violar la legalidad y utilizar el fraude. Lo que se busca es desmovili-
zar a sectores de la sociedad.
INFORMACIÓN Y ELECCIÓN RACIONAL
Este punto es el que trataré más brevemente porque es el más
estudiado. Como sabemos, hoy existe una fuerte tendencia en las
ciencias sociales -que proviene de la economía- en definir el compor-
tamiento de los individuos como racional y sus elecciones como
igualmente racionales. Es lo que se ha venido en llamar el individua-
lismo metodológico. Es decir, un comportamiento que valora los medios
y los fines, los costos y las ganancias. Como señala Jan Elster: "La acción
racional tiene que ver con resultados. La racionalidad dice: si usted
quiere lograr Y, haga X (... ) La racionalidad es esencialmente condicio-
nal y está orientada hacia el futuro" (1990). De ahí que la acción racional
sea siempre un acto "planeado" o "proyectado" en el tiempo.
 Si los hombres fueran siempre racionales en sus vidas, lo que
dudo personalmente, la información sería imprescindible. Por ello,
una acción es siempre racional "si el actor elige, entre todos los
medios a su alcance, el más apropiado para llevar a cabo el fin
propuesto" (Schutz: p. 82). Ello, como hemos dicho, supone infor-
mación.
Ahora bien, si aceptamos que un proceso electoral es lo más pare-
cido a un sistema de mercado en el cual los candidatos ofertan pro-
gramas y los electores "compran" esos programas con votos (lo que
cuestiono radicalmente), la información, como base de una elección
racional del votante, es fundamental. Sin información no es posible,
por lo tanto, un proceso electoral que le permita al votante elegir a un
candidato capaz de satisfacer sus propios intereses. De ahí que un
régimen autoritario tenga como uno de sus objetivos el control y
disciplinamiento de los ciudadanos ya sea mediante la manipulación,
la desmovilización, el controlo el terror político.
Como se puede observar, la información es clave si realmente quere-
mos fortalecer la democracia y, hasta incluso, el mismo mercado. La infor-
mación destruye los adornos autoritarios, permite comportamientos fun-
damentados y deliberados del ciudadano, y, por último, es la base de una
elección racional. Lo que quiero decir es que sin información no es posible
la democracia ni tampoco el ciudadano racional. No hay peligro mayor
para un régimen autoritario y para el poder. que un ciudadano bien infor-
mado. Y ello, como hemos dicho, lo demuestra el caso Ivcher.
EL CASO IVCHER
El 13 de junio de 1997, el empresario de televisión Baruch Ivcher
Bronstein fue despojado de su nacionalidad peruana, en represalia por
haber permitido que los periodistas de su canal de televisión difundie-
ran una serie de denuncias de corrupción, torturas y espionaje telefónico
que comprometían directamente al gobierno del Presidente Fujimori.
Como se dice en un extenso dossier preparado por el propio
1vcher, este acto fue posible mediante una resolución del Director de
Migraciones del Ministerio del Interior, lo cual sirvió para que, dos
meses después, le fueran arrebatados sus derechos de propiedad,
como titular de la mayoría del capital de la Compañía Latinoamerica-
na de Radiodifusión S.A. -Frecuencia Latina- una de las más grandes
cadenas de televisión del Perú, en virtud a una antigua disposición
-hoy inconstitucional- que impedía a los extranjeros ser propietarios
de acciones en medios televisivos.
Frecuencia Latina o Canal Dos era un medio, hasta antes de des-
atarse el conflicto con el gobierno, conocido por sus abiertas simpa-
tías por el fujimorismo y por las Fuerzas Armadas. Al mlCIO de!a
década pasada corrían insistentes rumores de su est;-echa vmculacIOn
con las Fuerzas Armadas y en especial con el EJe.rCIto. S?bre este
punto el propio Ivcher ha declarado que en aquel llempo el n? con-
trolaba periodísticamente el canal. En 1992 el Canal Dos fue vlctlma
de un criminal atentado terrorista a sus instalaciones por parte de
Sendero Luminoso, que costó la vida de un periodista, do~ vigilantes
y dejó 72 trabajadores heridos, además de millonarias perdIdas. Sm
embargo, pese a este pasado, en 1996 se inicia ,:n ~onfllcto con el
gobierno que termina, como hemos dicho, en la perdIda de los dere-
chos de propiedad sobre el Canal Dos del propIO Ivcher.
Si bien no es motivo de este trabajo explicar las causas o razones
que llevaron al Canal Dos y al propio Baruch Ivcher a ~?dificar sus
relaciones con el gobierno, sí interesa detallar cronologlcamente el
conflicto. La cronología que a continuación presentamos, que ha SIdo
elaborada sobre la base del dossier antes mencionado, busca descnblr
la naturaleza del conflicto y los actores que participaron en él.
1996
El 16 de agosto de 1996, el narcotraficante Demetrio Cháv~~ Peña-
herrera (a), Vaticano, denunció que pagó cupos a algunos.müllares y
al asesor del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), Vladlmlro Mon-
tesinos, para operar libremente en la localidad de CampanilIa~ selva
del Huallaga. El mismo día, un emisario de Montesmos sollclla a
Baruch lvcher no difundir las declaracIOnes de Vatlcano y, menOs
aún, realizar algún informe de investigación sobre el tema. AcambIO,
le ofrecían a lvcher videos exclusivos de la captura de Vatlcan? en
Colombia. lvcher no aceptó y el programa Contrapunto dlfundIO un
. informe sobre la denuncia de Vaticano.
El 15 de septiembre, Contrapunto publicó grabacione,s de con~er­
saciones radiales entre narcotraficantes de la orgamzacIOn de Vallca-
no y militares respecto al pago de cupos y el transporte de drogas en
helicópteros del Ejército peruano .. Como consecuenCIa del mforme,
las FF.AA. retiran el resguardo mllltar que CUldaba las mstalacIOnes
de Frecuencia Latina desde el atentado terrorista de junio de 1992.
Baruch lvcher graba, el 12 de diciembre, un video en que d~c1a:a
estar siendo presionado por los reportajes de los programas penodls-
ticos de su canal.
 1997
El 3 de abril, dos miembros de la Policía Fiscal visitan a Baruch
Ivcher en el Canal 2 y deslizan una amenaza velada acerca de una
importación de vehículos para el Canal. Esta investigación formaba
parte de un plan de hostigamiento fiscal llamado Tsunamí 97. Días
después el Primer Ministro de aquel entonces, Alberto Pandolfi, nie-
ga que se haya producido alguna visita de amedrentamiento. Luego
tuvo que admitir que no había recibido información correcta los ofi-
ciales involucrados fueron dados de baja y se les abrió instru~ción en
la Corte de Justicia Militar.
El 6 de abril en el programa Contrapunto se hacen públicas las tortu-
ras contra la ex agente del Servicio de Inteligencia del Ejército Leonor la
Rosa y el posterior descuartizamiento de la agente de inteligencia Marie-
la B~rreto. La agente Barreto fue conviviente del mayor (r) Santiago
Martm Rivas, presunto Jefe del grupo paramilitar Colina, responsable de
los asesmatos en el caso de La Cantuta. La denuncia motivó la forma-
ción en el Congreso de una Subcomisión para Casos de Abuso de Auto-
ridad, presidida por el congresista del oficialismo Daniel Espichán.
El 7 de abril helicópteros militares empiezan a sobrevolar la em-
presa Productos Paraíso del Perú, propiedad de Baruch lvcher.
. El 13 de abril el programa Contrapunto revela los ingresos de Vla-
dlmuo M~ntesmos e~tre 1~93 y 1995 por el ejercicio de la abogaCía.
El reportaje demostro, basandose en documentación de la SUNAT
que los ingresos de Montesinos se elevaron de 20.430 nuevos soles e~
1993 a 1.6~0.000 de nuevos soles en 1995. Este informe generó una
mter¡;elacl.?n en el Congreso al .~rimer Ministro Pandolfi, quien se
hmlto a senalar que esa mformaClon era "materia de seguridad nacio-
nal", sin desmentirla.
El 11 de mayo Contrapunto informa sobre la puesta en marcha del
Plan Bulldozer, un operativo para "aplanar' a todos aquellos oposito-
res Incómodos para el gobierno.
Baruch Ivch~r sale del Perú luego de denunciar que está siendo
acosado.:y hosllgado por el gobIerno. No asiste como testigo ante el
fuero mlhtar en el proceso contra los dos oficiales de la Policía Fiscal
por falta de garantías y el Decimoquinto Juzgado Penal le abre ins-
trucción por resistencia a la autoridad.
El 23 de mayo las Fuerzas Armadas en Comunicado Oficial N0
002-97-CCFFAA manifiesta que Baruch Ivcher "viene realizando una
campaña destinada a dañar el prestigio y la imagen de las Fuerzas
Armadas". Más adelante se afirma que: " .. .las Fuerzas Armadas (res-
petuosas de la libertad de expresión) expresan su más enérgico recha-
zo a la tendenciosa y malintencionada campaña implementada por el
ciudadano Baruch lvcher Bronstein ya que esta desnaturaliza el res-
peto a las libertades de expresión al pretender distanciar a las institu-
ciones tutelares del pueblo peruano ... "
El mismo 23 de mayo se publica en el Diario Oficial El Peruano, el
Decreto Supremo N° 004-97-IN, que reglamenta la ley de naturaliza-
ción, en cuyo artículo 12", contraviniendo normas constitucionales, se
faculta al Presidente de la República a retirar la nacionalidad a cual-
quier ciudadano: (1) por cometer actos que pudiera afectar la seguri-
dad nacional; (2) por razones que afecten el interés público y el inte-
rés nacional; y (3) por haber obtenido indebidamente la
naturalización.
Esta norma legal transgrede los siguientes artículos de la Constitu-
ción Política:
Artículo 2°: Toda persona tiene derecho a su nacionalidad. Nadie
puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho
de obtener o renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la
República .
Artículo 53°: La ley regula las formas en que se adquiere o recupe-
ra la nacionalidad. La nacionalidad peruana no se pierde, salvo por
renuncia expresa ante la autoridad peruana.
Los hermanos Samuel y Mendel Winter, accionistas minoritarios
de Frecuencia Latina, dirigen el 28 de mayo una carta a los jefes milita-
res, después de sostener una reunión en el Comando Conjunto, don-
de afirman que "no participamos ni tenemos parte en la elaboración
ni en la orientación de las informaciones y opiniones periodísticas
. que se difunden por las ondas del Canal". En la misma fecha, las
Fuerzas Armadas indican en una nota de prensa que" al término de
la reunión quedó claro que el señor Baruch lvcher Bronstein actúa a
título personal y no refleja en absoluto el pensamiento de todos los
accionistas del Canal 2 de televisión ... ".
La Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) en una carta al presi-
dente Fujimori advierte "la preocupación que esa comunicación nos
provoca, por lo que trasunta como amenaza y acción de amedrenta-
miento contra un medio de comunicación y, a través de él, a toda la
prensa peruana".
 El 2 de junio, la revista semanal Sí en su edición N° 531 publica
presuntos documentos de las Fuerzas Armadas del Ecuador que pre-
sentan a Baruch lvcher como intermediario de estas para el abasteci-
miento de su defensa militar. La Embajada de Ecuador en Lima des-
calificó la autenticidad de estos documentos.
El 4 de junio en su edición N° 1171, la revista Gente afirma: "Baruch
lvcher es un peruano bamba". Y añade "su expediente de naturaliza-
ción no existe en la Dirección de Migraciones ni en el Ministerio de
Relaciones Exteriores".
El5 de junio, el vicepresidente Ricardo Márquez declara que no se
le quitará a Ivcher la nacionalidad ni el Canal 2.
El 8 de junio, entrevistados por Contrapunto, los generales ecua-
tonanos Moncayo y Bayas confirman la falsedad de los documen-
tos.
El día 11, la mayoría parlamentaria oficialista aprueba en la ma-
drugada una moción de censura contra los periodistas del Canal 2 y
Baruch Ivcher, por haber entrevistado a militares ecuatorianos.
El ministro de Defensa, Gral. (r) Tomás Castillo Meza agradece al
presidente del Congreso Víctor Joy Way por "las patrióticas expresio-
nes de solidaridad y de desagravio para con las Fuerzas Armadas".
La carta extrañamente tenía fecha 10 de junio, un día antes de apro-
bada la moción en el Congreso.
El 25 de junio Enrique Escardó, director de la revista Gente,
demandó con éxito ante el Ministerio del Interior la investigación
respecto a la veracidad de la nacionalidad peruana de Baruch
lvcher.
La Comisión Ejecutiva del Poder Judicial por Resolución Adminis-
trativa autoriza designar nuevo personal para la Sala Corporativa
Transllona Espec¡allzada en Derecho Público del Distrito Judicial de
Lima. Asimismo, cesa a los magistrados titulares que habían sido
mdepend¡entes del poder político. A esta Sala de la Corte Superior
llegaría más adelante el caso lvcher.
EllO de julio el General Fernando Dianderas informa que no exis-
te en los archivos de la Dirección de Migraciones del Ministerio del
Inte~ior ni en los de Relaciones Exteriores, el expediente de naturali-
zaClOn de Baruch Ivcher. El general EP Guido Guevara, Presidente
del Consejo Supremo de Justicia Militar, declaró que lvcher "podría
perder la nacionalidad peruana pues puso en peligro la seguridad
nacional al haber permitido la difusión de informaciones que des-
prestigiaban a las Fuerzas Armadas".
El 11 de julio los hermanos Winter interponen una primera acción
de amparo reclamando la administración de Frecuencia Latina, califi-
cando a lvcher como ciudadano israelí",
fI
El 13 de julio el programa dominical de canal Dos Contrapunto,
revela el espionaje telefónico de los aparatos de inteligencia contra
periodistas, políticos, magistrados, alcaldes, empresarios, artistas y
altos funcionarios del gobierno. Finalizado el programa se publicó
en las Normas Legales de una retrasada edición del diario El Perua-
no, la Resolución Directoral N° 117-97-IN-050100000000, por la cual
se deja sin efecto el título de nacionalidad peruana de Baruch
lvcher, obtenido en 1984. La norma tenía como fecha el 11 de julio y
la firma del coronel PNP Víctor Huamán del Solar, director de Mi-
graciones.
Dicha resolución utiliza como argumento que el expediente de
Ivcher no existe, sin embargo, para las autoridades de migraciones, el
proceso de nacionalización tendría irregularidades contenidas en el
mismo expediente, lo que resulta absurdo y contradictorio.
El 14 de julio, el General de la Policía Nacional Fernando Diande-
ras, afirma que lvcher no renunció a su ciudadanía israelí y que usó en
febrero de 1997 un pasaporte del Estado de Israel. La defensa de lvcher
presenta una acción de amparo contra la Resolución Directoral.
El 15 de julio, el Departamento de Estado de los EE.UU. señala
que" aparentemente, el gobierno peruano está tomando acciones para
despojar al Sr. Ivcher de su ciudadanía peruana por razones políti-
cas" A su vez, el Presidente Fujimori declara: "he dado instrucciones
precisas para que este asunto, por su naturaleza compleja, sea venti-
lado en el Poder Judicial".
El 24 de julio la misión de la Sociedad Interamericana de Prensa
señaló, a través de su presidente Danilo Arbilla, que en el Perú hay
libertad de prensa pero con represalias. Sobre Canal 2, Arbilla conclu-
ye que los hechos constituyen una represalia por la política informa-
tiva adoptada.
El1 ° de agosto, el juez Percy Escobar del Juzgado de Derecho Públi-
co declara fundada la medida cautelar de los hermanos Winter respec-
to a la administración de Canal Dos. La decisión fue apelada.
 El 14 de agosto, el juez Escobar declaró improcedente la medida
cautelar como la acción de amparo interpuesta por la defensa de
lvcher contra el retiro de su nacionalidad.
El 15 de agosto, la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA)
recomienda la destitución del juez Escobar por no reunir los requisi-
tos ni calidades para su cargo.
El 23 de agosto, la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial desesti-
ma la recomendación de la OCMA y ratifica en su cargo al juez Esco-
bar. Ese mismo día, Neomy de lvcher formula un pedido de nulidad
de todo lo actuado ante la Sala de Derecho Público debido a que no
fue notificada de la medida cautelar interpuesta por los hermanos
Winter en su condición de cónyuge de Baruch lvcher.
El 5 de septiembre, se declara procedente la acción de amparo de
los hermanos Winter para asumir la administración del Canal Dos.
El 12 de septiembre, los vocales superiores declaran improcedente
el pedido de nulidad de la esposa de lvcher y la Sala de Derecho
Público, en instancia superior, confirma la medida cautelar de los
hermanos Winter, socios minoritarios de Frecuencia Latina.
. El 19 de septiembre se cumple la diligencia judicial por la cual el
Juez Escobar entrega a los hermanos Winter la administración de Fre-
cuencia Latina. El canal es intervenido por las Fuerzas Policiales y por
el personal de seguridad de los propios Winter. Se conoce que 35
periodistas de Frecuencia Latína renuncian a la empresa aduciendo
que se había cometido un atentado contra la libertad de prensa.
El 29 de septiembre, el ex Canciller Francisco Tudela revela que
una de las razones de su renuncia (el 16 de julio) fue el despojo de la
nacionalidad a lvcher.
El 24 de octubre, los Vocales Superiores declaran nulo todo lo ac-
tuado por el juez Escobar respecto a la acción de amparo interpuesta
contra la Resolución Directoral de Migraciones, arguyendo que el
coronel Huamán no había sido notificado. Neomy de lvcher plantea
el 31 de octubre la nulidad de todo lo actuado pero los magistrados
superiores deniegan su pedido.
El 12 de noviembre, el juez Escobar sentencia que es infundada la
acción de amparo en defensa de los derechos de Baruch lvcher. Su
esposa apela el fallo de los Vocales de la Sala de Derecho Público,
quienes habían denegado su pedido de nulidad, pero la misma Sala
declara improcedente dicha apelación, por lo que interpone un recur-
so de queja de derecho ante la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema.
El 11 de diciembre, la Sala de Derecho Público confirma la impro-
cedencia de la medida cautelar contra la Resolución Directoral que
resguardaba el derecho a la nacionalidad de Baruch lvcher.
El 18 de diciembre el ex agente de inteligencia José Luis Bazán
acusa a José Arrieta, ex jefe de la Unidad de investigación de Canal
Dos, de haberlo inducido en 1994 a dar un testimonio falso sobre un
atentado terrorista en 1990 contra la vivienda de un congresista (se
refiere al atentado contra el congresista Javier Diez Canseco). Bazán
habría dicho en 1994 a Arrieta que los verdaderos autores del atenta-
do eran miembros del grupo Colina ..
La Dirección Nacional Contra el Terrorismo (DINCOTE) cita a José
Arrieta para que rinda su manifestación y luego le abre proceso por
el delito contra la administración de justicia y falsedad genérica.
1998
El 7 de enero, José Arrieta se ve obligado a salir del país por
amenazas en su contra. The Cornmittee to Protect Journalists (CPJ) lo
invita con carácter de urgente para conocer su caso y desde entonces
Arrieta vive en el exilio.
El 3 de marzo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de
la OEA declara la admisibilidad del caso lvcher (caso 11.762) y recomien-
da al gobierno peruano disponer medidas cautelares en favor de lvcher
para que deje sin efecto cualquier medida que lo perjudique, incluido un
pedido de detención en su contra cursado por un juez a INTERPOL.
El 16 de marzo, la ex agente de inteligencia Luisa Zanatta confirma,
desde Miami, que sí se practica el espionaje telefónico y que el grupo
Colina cometió una serie de violaciones a los derechos humanos, como el
asesinato de su colega Mariela Barreta. Zanatta confesó, además, haber
pertenecido al Departamento de Operaciones Especiales (SIE-4) como" es-
pecialista en interceptación de comunicaciones" y que las transcripciones
eran remitidas diariamente al asesor Vladimiro Montesinos.
El 17 de marzo, la Junta de Directores de la SIP acordó dirigirse al
Presidente Fujimori solicitando disponga el cese de la persecución
contra Baruch Ivcher y José Arrieta.
 El 19 de marzo, la Comisión de Industria del Congreso de la
República aprueba un dictamen derogando el artículo 23 de O.L.
702 que establece que solo peruanos pueden prestar servicios de
radiodifusión sonoros, televisivos, por cable o por circuitos cerra-
dos de televisión.
El 28 de marzo, diarios sensacionalistas publican una foto en la
que se comprobaría la existencia de un centro de interceptación tele-
fónica de los Servicios de Inteligencia y en la que aparece la ex agente
Luisa Zanatta. Sin embargo, estos diarios acusan a lvcher y a Arrieta
como autores intelectuales del fotomontaje. Los textos coincidían tan-
to en su redacción como en su tenor.
El gobierno peruano se niega a adoptar las medidas cautelares
recomendadas por la Comisión Interamericana de OO.HH. La defen-
sa de lvcher solicita que se someta la adopción de estas medidas a la
Corte Interamericana de OO.HH. El gobierno responde con un recur-
so de reconsideración ante los comisionados de la CIOH para que
revisen el caso lvcher.
El 5 de abril, el diario La República publica la fotografía donde
aparece la ex agente Zanatta en uno de los centros de interceptación
telefónica del Servicio de Inteligencia del Ejército.
El 16 de ab;-il, la Sala Civil Corporativa Subespecializada para Pro-
cesos Sumanslmos y No Contenciosos reconoció -el derecho de
Neomy lvcher de administrar y representar la titularidad del 54% de
las acciones de Frecuencia Latina.
El 3 de mayo, El Dominical del diario El Comercio publica una en-
trevis:: con .el c~?i;,án PNP (r) Julio Salas quien estuvo encargado
de la mveshgaclOn contra FrecuencIa Latma por órdenes del SIN, en
relación con una supuesta venta ilegal de vehículos exonerados de
impuestos durante la administración de Baruch lvcher. El capitán Sa-
las se negó a asumir la investigación por lo que recibió amenazas que
lo obligaron asal~r del país y asolicitar asilo a los EE.UU. El perio-
dIsta que regIstro las declaracIOnes de Salas recibió amenazas de
n;uerte que luego se extendieron a sus otros colegas, según lo denun-
CIÓ el jefe de redacción del suplemento.
El 21 de mayo, la fiscal María Martín Carazas pidió una condena
de 20 meses de prisión contra Baruch lvcher por violencia y resisten-
cIa a la autondad en agravio del fuero castrense. También solicitó al
150 Juzgado Penal que antes de dictar sentencia, declare reo contu-
maz a lvcher.
El 28 de mayo, la Comisión de Defensa del Congreso presidida por
la Congresista oficialista Martha Chávez, exoneró al SIN de cualquier
responsabilidad en el espionaje telefónico denunciado por el progra-
ma Contrapunto. La Congresista declara que los periodistas que di-
fundieron las grabaciones del "chuponeo" telefónico habrían incurrido
en acto delictivo.
La SUNAT solicita documentación contable a José Arrieta con rela-
ción a una supuesta .empresa de su propiedad sobre la que pesaba
una denuncia de evasión tributaria. De no ser entregados los docu-
mentos, su domicilio podría ser allanado.
El 29 de mayo, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la
demanda presentada por la congresista Anel Townsend y 13 periodis-
tas contra el SIN Y contra el Gral. (r) Julio Salazar Monroe por las
interceptaciones telefónicas sufridas.
El 2 de junio, el Consejo de la Prensa Peruana emite un comunica-
do en el que denuncia la hostilización, amedrentamiento y despresti-
gio desatados contra periodistas independientes.
El 5 de junio, el Tribunal Constitucional declara por unanimidad
improcedente el recurso extraordinario presentado por la defensa de
Baruch lvcher contra la resolución de la Dirección General de Migra-
ciones que lo despojó de su nacionalidad.
La historia del caso Ivcher continúa hasta nuestros días. Y ha teni-
do como uno de sus hitos más importante el retiro parcial del Perú,
según afirma el propio gobierno, de la jurisdicción de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos. El gobierno, luego de la resolución
de la Corte Interamericano respecto al caso de los terroristas chilenos
del MRTA, ha decidido no acatar sus fallos. Según diversos analistas
y juristas, las motivaciones no estarían centradas en el rechazo a di-
cho fallo sino más bien en no acatar otros fallos futuros entre los
cuales está la demanda de dos de los magistrados destituidos del
Tribunal Constitucional y el propio caso Ivcher.
De la lectura de esta cronología parcial se pueden extraer las si-
guientes conclusiones:
a) Que el conflicto se produce porque Frecuencia Latina revela infor-
mación que afecta al núcleo central del poder: a las Fuerzas Arma-
das y al asesor Vladimiro Montesinos. Las informaciones propala-
das por Canal Dos son: la supuesta o real vinculación de las
FEAA., los Servicios de Inteligencia y el propio asesor Vladimiro
 Montesinos con el narcotráfico. Asimismo, la labor ilegal y clan- en la perpetuación del régimen autoritario. Yeso, como sabemos, no
destina (por no decir criminal) de los servicios de inteligencia tiene perdón y, al parecer, tampoco olvido.
cuyo asesor principal-y jefe en la práctica- es Vladimiro Montesi-
nos; los astronómicos ingresos económicos nuevamente del asesor
Montesinos; y, finalmente, las actividades ilegales de los aparatos BIBLIOGRAFÍA
de inteligencia, como el "chuponeo" telefónico a candidatos en
1995, que pone en tela juicio el triunfo electoral de Alberto Fujimo- Frisby, David: Goerge Simmel. Edil. Siglo XXI. México, 1990.
rí ese mismo año.
Elster, Jon: "Racionalidad y normas sociales" en Revista colombiana
b) Que el conflicto debido a su naturaleza, es decir, a lo que está en de sociología. Departamento de Sociología de la Universidad Nacional.
juego, determina la participación de casi la totalidad de los actores Volumen 1: Número 1. Enero-junio 1990. Bogotá.
e instituciones estatales del régimen autoritario. A continuación
presentamos la lista: las Fuerzas Armadas, los servicios de inteli- Morse, Richard: El espejo de Próspero. Edil. Siglo XXI. México, 1982.
gencia, la Policía Nacional, el asesor Vladimiro Montesinos, el Po-
der Judicial y los Ministerios Público, del Interior y de Relaciones Schutz, Alfred: Estudios sobre teoría social. Amorrortu Editores. Bue-
Exteriores, el Primer Ministro y el Ministro del Interior, el Congre- nos Aires, 1974.
so de la República, la SUNAT y el mismo Presidente de la Repúbli-
ca. A estos actores se suman otros extranjeros: el gobierno y el
Congreso norteamericano, la Sociedad Interamericana de Prensa,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ONGs vinculadas
a la defensa de los periodistas. Finalmente, actores internos o do-
mésticos: las revistas Sí, Gente, Caretas, diversos medios de comu-
nicación escritos y radiales y partidos políticos. Se puede afirmar
que casi ningún sector o institución ha dejado de participar directa
o indirectamente en el conflicto.

e) Que la información propalada por Frecuencia Latina es altamente

peligrosa debido a lo siguiente: quien propala la información es
un Canal de señal abierta que cuenta con una audiencia significa-
tiva, particularmente en los sectores populares, con lo cual se esta-
ría cuestionando la legitimidad del gobierno principalmente en
ese sector. Es posible que si esta misma información hubiera sido
difundida por un diario o revista de poco alcance la reacción del
gobierno no hubiera sido de la misma magnitud.

El caso de Frecuencia Latina es, pues, ejemplar porque nos muestra

qué sucede cuando un medio de alcance masivo y con capacidad de
llegada a los sectores populares, utilizando el derecho de informa-
ción, le quita los principales adornos al régimen autoritario: la ima-
gen intachable de unas Fuerzas Armadas victoriosas luego de diez
años de lucha contra el terrorismo y la de asesor eficiente y entregado
a su labor de inteligencia y de combate al narcotráfico de Vladimiro
Montesinos. Lo que mostró Canal Dos de manera desnuda es el ma-
yor secreto del fujimorismo: el papel tutelar de estas mismas Fuerzas
Armadas y de este mismo asesor, en la reproducción y, ahora último,
 EL ACCESO A LA INFORMACIÓN
COMO DERECHO

VíCTOR ABRAMOVICH/ CHRISTIAN COURTIS*

INTRODUCCIÓN

La conceptualización del acceso a la información como un derecho

es aún reciente. En los últimos años ha comenzado a discutirse en
nuestro país la justificación y los alcances de este derecho que aún no
ha adquirido un perfil definitivo en la jurisprudencia. La sumaria
intención de este trabajo es la de señalar algunos elementos teóricos
útiles para afinar dicha conceptualización, justificación y alcances,
como el de su exigibilidad ante los tribunales de justicia. El trabajo
pone énfasis en el acceso a la información pública, aunque en algunos
casos se señalan también las funciones que cumple el derecho de
acceso a la información en situaciones entre particulares.

1. LA INFORMACIÓN COMO BIEN JURÍDICO

Es interesante destacar que la tematización jurídica de los bienes

inmateriales o intangibles ajenos a la esfera de los derechos persona-
lísimos también tiene un origen reciente -apenas registrable en este

Víctor Abramovich es abogado, director del Programa de Exigibilidad de Jos Derechos

Económicos, Sociales y Culturales del CELS, profesor de la Maestría de la Universidad
de Palerma, profesor de la Clínica Jurídica CELS/UBA y jefe de trabajos prácticos de
Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la UBA
Christian Courtis es abogado, profesor de Filosofía de Derecho de la Facultad de
Derecho de la UBA, profesor de la Maestría de la Universidad de Palerma y coordina~
dor del Programa de Clínicas Jurídicas de Interés Público en la Argentina.
siglo-, contra una larga tradición de conceptualización de la propie-
dad mueble e inmueble, que se remonta a la baja edad media.
En el conjunto de bienes inmateriales pasibles de protección jurí-
dica, la información tiene características que lo distinguen de otros
bienes tales como la propiedad intelectual, las patentes industriales o
marcas. Tal vez la característica fundamental de la información es su
carácter de medio o instrumento para el ejercicio de otros derechos.
Puede establecerse un paralelo entre la información y la justificación
tradicional de las garantías procesales: las garantías también son con-
sideradas derechos en sí mismos, y requisitos de la existencia de
otros derechos (ver, por ejemplo, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia). De modo que
la información tiene, además de un valor propio, un valor instrumen-
tal, que sirve como presupuesto del ejercicio de otros derechos y
-como veremos- del funcionamiento institucional de contralor de los
poderes públicos. De allí que, frente a la construcción de un marco
conceptual que tiende a readaptar la definición del derecho de pro-
piedad a otros bienes inmateriales, la regulación de la información
haya seguido carriles diametralmente opuestos. En este sentido surge
la noción de un derecho de acceso a la información, como exigencia
de socialización de la información y por ende como límite a la exclu-
sividad o al secreto de la información.
Una de los primeras interrogantes que genera este planteo es el de
definir cuál es la información cuyo monopolio o secreto queda limita-
do o prohibido y, en consecuencia, quién debería ser el sujeto obliga-
do a entregar la información en su poder. Al menos dos líneas de
justificación han intentado respuestas a esta interrogante:
1.1 El acceso a la información como derecho individual:
Uno de los ejes de conceptualización del acceso a la información
ha tendido a presentarlo como correlato de la libertad de expresión.
En este sentido, el abordaje que se hace del acceso a la información
como derecho se sitúa en el plano de justificación de los derechos
individuales y, más específicamente, en el marco de los llamados de-
rechos de libertad o derechos-autonomía, dirigidos a sustentar el es-
pacio de autonomía personal de los individuos y a permitirles la
realización de un plan de vida que se ajuste a su libre decisión.
En este marco, el derecho de acceso a la información cumple la
función de maximizar el campo de autonomía personal, posibilitando
el ejercicio de la libertad de expresión en un contexto de mayor diver-
sidad de datos, voces y opiniones.
La redacción del derecho a la libertad de información en la Con-
vención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Cos-
ta Rica) parece seguir esta idea, ya que vincula el acceso a la informa-
ción con la libertad de pensamiento y expresión. De modo similar
están redactados los respectivos artículos de Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, Declaración Universal de Derechos del
Hombre y Convención Europea de Derechos Humanos l
Como veremos, la interpretación de la Corte Interamericana al res-
pecto es bastante más amplia, pero la Corte Europea de Derechos
Humanos sostuvo, en el caso los casos "Leander" y "Guerra", una
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Art. 13. LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y DE EXPRESIÓN (parte pertinente).
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artísti-
ca, o por cua.lquíer otro procedimiento a su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores las que deben ester expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) El respeto a los derechos o la reputación de los demás, o
b) La protección de la Seguridad Nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales
como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de fre*
cuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información
o por cualquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación
de ideas y opiniones.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Art. 19.
1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus oponiones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole sin considera*
ción de fronteras, ya sea ora,lmente, por escrito, o en forma impresa o artística o por
cualquier otro procedimiento de su elección.
3. El ejercicio del derecho- previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y
responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricdo~
nes que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias
para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás.
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la mOral públicas.
Declaración Universal de Derechos Humanos
ArL 19.
Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho induye el
de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir infonnaci6n y opinicr
nes, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.
 población en cuyo nombre se gobierna, a través del voto. En este
interpretación similar sobre art. 10 del Convenio Europeo de Dere-
sentido, la publicidad de los actos de gobierno constituye el mejor
chos Humanos: "La Corte reitera que la libertad de recibir informa-
fact.or de control -o bIen de legitimación- del ejercicio del poder por
ción, prevista en el párrafo 2 del art. 10 de la Convención, prohíbe
parte de los representantes. El acceso a la información sobre la cosa
básicamente al gobierno restringir a una persona la posibilidad de
pública posibilita a las personas opinar con propiedad y veracidad
recibir información que otros quieran o estén dispuestos a brindarle'.
contnb,uyendo de tal. modo al debate público de las ideas que es
Esa libertad no puede ser entendida en el sentido de imponer al Esta-
garanlla esenCIal del sIstema democrático. Les permite además inves-
do, en circunstancias tales como las del presente caso, obligaciones
positivas de recoger y difundir información por su propia cuenta".
tigar los problemas de 1: comunidad, controlar a los mandatarios y
parllclpar en la VIda. polItica del Estado.
Tal concepción individualista choca, sin embargo, por un lado, con
En dave similar, la tradición anglosajona ha puesto énfasis en la
los límites de la autonomía personal de los demás individuos, que
publICIdad de los actos de gobierno como mecanismo contralor del
pueden no estar interesados en brindar voluntariamente la informa-
gasto de fondos públicos, es decir, en última instancia, de los impues-
ción, y por otro, con la posible justificación de limitaciones a la auto-
tos pagados por los contribuyentes.
nomía individual absoluta, fundadas en razones de interés público,
morat protectorio, etc. Entendida solamente como libertad con res-
En todo caso, la consideración individual del acceso a la informa-
pecto a la injerencia estatal, la conceptualización del acceso a la infor-
ción, como presupuesto del ejercicio de la libertad de expresión, pue-
mación como derecho de raigambre meramente individual tiene, por
de traducirse en dave pública en el acceso a información pública
ende, algunas limitaciones que dificultan seriamente su alcance.
como presupuesto del ejercicio del derecho de voto, en el sentido de
expresión de censura o confianza con la tarea de gobierno realizada
1.2 El acceso a la información como derecho colectivo:
por las autoridades representativas, de modo que la expresión de una
preferencia individual funciona como insumo del mecanismo de acu-
Un segundo abordaje de las posibilidades de conceptualización de
mulación de preferencias de efecto público que determinará la com-
la información parte de su consideración ya no como presupuesto de
posición del gobierno.
ejerCIcio de un derecho individual, sino de su carácter de bien públi-
co o colectivo. En este sentido, la tematización de la información no
En un sentido convergente, el acceso a la información en poder de
se limita a las dimensiones de tipo individual, sino que cobra 'un
particulares justifica esta limitación del principio de autonomía indi-
marcado c~rácter público o social. Funcionalmente, este carácter pú-
VIdual en casos en los que el desequilibrio de poder o de información
bhco o SOCIal tIende a relevar el empleo instrumental de la informa-
entre particulares es tal que el ejercicio de derechos fundamentales
ción no como -o no solo como- factor de autorrealización personal,
por part~ de los individuos que se encuentran en situación de mayor
SinO como mecanismo o andamiaje de control institucional, tanto
vulnerabIlIdad peligra o deviene imposible. De este modo, la amena-
frente a autoridades públicas como frente a particulares cuya situa-
za potencial al ejercicio de derechos fundamentales, o bien la necesi-
ción de poder de injerencia o inducción permite la determinación de
dad de prevenir su frustración dada la consumación de un hecho
conductas de otros particulares o su misma subordinación.
requiere la posibilidad de acceder a información que pueda anticipa;
la ocurrenCIa de daños de difícil reparación posterior.
. Existen evidentes vínculos entre esta concepción, una noción par-
tlclpallva de la democracia y una consideración del respeto de los
A pesar de la redacción de la Convención Americana, la Corte
derechos fundamentales como fuente de legitimación del ejercicio del
Interam.e,ricana de Derechos Hu.manos la afirmado la protección y
poder. En este sentido, el acceso a la información pública es un dere-
p;omocIOn de ~n concepto amplIo de la lIbertad de expresión, soste-
cho fundado en una de las características principales del gobierno
mendo que la lIbertad de expresión es una piedra angular de la exis-
republIcano, que es el de la publicidad de los actos de gobierno y
tencIa mIsma de una sociedad democrática, siendo indispensable
transparencia de la administración. Esta característica se explica a
para la formación de la opinión pública. "Es, en fin, condición para
partir de los propios cimientos del ejercicio del gobierno representati-
que la comunidad a la hora de ejercer sus opciones esté suficiente-
v.o: la representación democrática tiene carácter temporal, y el ejerci-
mente informada". (Opinión Consultiva OC-5/85, del 13/11/1985,
CIO de funciones públicas en nombre de la representación otorgada
Serie A, Nro. 5.) De modo que una concepción amplia (social) de la
por el pueblo soberano está abierta al referendo o escrutinio de la
libertad de expresión abre canales para la interpetación de la libertad
de información en un sentido que se acerca al derecho de acceso a la
información. En palabras de la misma Corte:
"El art. 13 señala que la liberad de pensamiento y expresión com-
prende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole ... Estos términos establecen literalmente que quienes están bajo
la protección de la Convención tienen no solo el derecho y la libertad
de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la li-
bertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de ex-
presión de un individuo, no solo es el derecho de ese individuo el
que está siendo violado, sino también el derecho de todos a 'recibir'
informaciones e ideas; de donde resulta que el derecho protegido por
el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así
de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En
efecto, esta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente me-
noscabado e impedido de manifestar su propio pensamiento y repre-
senta, por tanto, un derecho de cada individuo, pero implica recibir
cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento aje-
no (ibídem, N° 30)".
La Corte interamericana destaca la relevancia política de la liber-
tad de expresión en los siguientes términos:
"En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para
el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masi-
va entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada
uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista
implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias.
Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de
la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el
derecho a difundir la propia (ibídem, N° 32.)".
El derecho a la información vinculado específicamente con el acce-
so a la información pública no solo surge de las normas citadas, sino
que al vincularse directamente con la publicidad de los actos de go-
bierno y el principio de transparencia de la administración, debe ser
conceptualizado como instrumento indispensable para apuntalar un
régimen republicano de gobierno.
Este derecho es entonces la concreción en un ámbito concreto del
derecho a recibir información, y resulta la consecuencia directa del
principio administrativo de transparencia de la administración, y de
la regla republicana de la publicidad de los actos de gobierno. Se
vincula además con el derecho de participación de los ciudadanos en
la vida pública por la que decididamente opta nuestra Constitución
NacionaL Esta construcción teórica recibió consagración jurispruden-
cial en el fallo "Tiscornia", en el cual tanto la jueza de grado como la
Cámara Federal Conteciosoadministrativa reconocieron la existencia
de un derecho de acceso a la información pública, condenando a la
Policía Federal a suministrar la información requerida por los peti-
donantes.
En la próxima sección ilustraremos a través de ejemplos, normas y
casos, distintas funciones de la información.
2. EL ACCESO A LA INFORMACIÓN COMO RECLAMO
2.1 La información como bien directo:
Una primera variante del derecho de acceso a la información se
refiere a los casos en los que el objeto central del reclamo es la infor-
mación en sí misma. En estos casos, la información reclamada no
tiene carácter instrumental, sino que el derecho se satisface con la
obtención de los datos en cuestión. Tres ejemplos pueden echar luz
sobre esta idea:
al El derecho a la verdad como derecho a la información: uno de
los desarrollos más recientes en materia de investigación de las viola-
ciones a los derechos humanos cometidas en la pasada dictadura con-
siste en la conceptualización del llamado "derecho a la verdad", es
decir, el derecho de familiares de personas desaparecidas a conocer el
destino de estas, independientemente de las posibilidades de perse-
cución penaL Como se ve, el objeto fundamental del reclamo se cen-
tra en la obtención de datos relativos a la conducta estataL .
La Cámara F~deral en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal abrió esta vía con algunas resoluciones dictadas en la causa
"ESMA", y confirmó esta línea en materia procesal en la causa
"Lois", aceptación de una medida cautelar para impedir la demoli-
ción de la "ESMA", con el objeto de preservar posibles fuentes de
prueba. En sentido similar se ha pronunciado la Cámara Federal de
La Plata. También la Corte Suprema de Justicia ha reconocido -aun-
que por vía de extensión de los datos personales a familiares direc-
tos- este derecho en la causa "Urteaga".
De modo similar, la Corte In teramericana de Derechos Humanos
ha resuelto en las sentencias "Velázquez Rodríguez", "Godínez
Cruz", u Aloeboetoe "El Amparo", "Suárez Rosero" y otras concor-
fl
,
dantes, que el Estado "está en el deber jurídico de investigar seria-
mente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan come-
tido dentro del ámbito de su jurisdicción". En el mismo sentido, la
Corte ha dicho que "incluso en el supuesto de que circunstancias
legítimas del orden jurídico interno no permitieran aplicar las sancio-
nes correspondientes a quienes sean individualmente responsables
de delito de esta naturaleza, el derecho de los familiares de la víctima
de reconocer cuál fue el destino de esta y, en su caso, dónde se en-
cuentran sus restos, representa una justa expectativa que el Estado
debe satisfacer con los medios a su alcance".
La Comisión Interamericana ha ido más lejos en su alegato ante la
Corte en el caso "Castillo Páez", en el que señala la violación del
"derecho a la verdad y a la información, debido al desinterés del
Estado para esclarecer los hechos que dan lugar a este caso".
b) El hábeas data y el derecho de acceso a datos personales: un
segundo ejemplo en el que el objeto del reclamo está centrado en la
propia información es el del derecho al acceso a datos personales
almacenados en bancos de datos públicos, e incluso en bancos de
datos privados destinados a proveer informes, incorporado expresa-
mente en nuestro orden jurídico a partir de la reforma constitucional
de 1994. El tercer párrafo del ar!. 43 de la Constitución reformada,
aún sin reglamentar, constituye un ejemplo interesante de derecho de
acceso a la información que sobre una persona consta en bancos de
datos públicos y en aquellos privados que ya hemos mencionado.
Más allá de la posibilidad de considerar al hábeas data también
como un mecanismo de fiscalización -punto que será objeto de co-
mentario posterior-, lo cierto es que el régimen constitucional del
hábeas data aporta ejemplos interesantes acerca de los alcances del
derecho de acceso a la información.
Un primer punto interesante es que no solo establece la obligación
estatal de facilitar al titular el acceso al dato -que podría entenderse en
forma estrecha como obligación negativa, es decir, obligación de abste-
nerse de impedir el acceso al dato-, sino que impone claras obligaciones
positivas, como las de supresión, rectificación, sometimiento a confiden-
cialidad o actualización de los datos. El deber de información no se
limita aquí a la mera abstención de injerencia en la búsqueda de infor-
mación, sino que requiere una conducta activa del Estado, destinada a la
corrección de datos falsos y a la supresión o modificación de datos po-
tencialmente discriminatorios, como los denominados "datos sensibles".
En segundo lugar, resulta un ejemplo interesante de imposición de res-
tricciones sobre la disposición de datos por parte de particulares -en el
caso, bancos de datos privados destinados a proveer informes-, estable-
ciendo -correlativamente con el derecho de acceso y rectificación o su-
presión del dato-la carga de brindar la información y registrar las mo-
dificaciones a las que el titular del dato tenga derecho.
c) Por último, otra situación en la que el acceso a la información se
justifica simplemente como vía de obtención de datos es el derecho a
la libertad de investigación, establecido en el ar!. IV de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Este derecho, en-
tendido como generador de una obligación de colaboración por parte
del Estado cuando el objeto de la investigación sean conductas, datos
o políticas públicas, fue alegado exitosamente en la causa "Tiscor-
nia", en el que la Cámara Nacional en lo Contencioso-administrativo
Federal evalúa como elemento relevante para otorgar legitimación a
los actores -el CELS y una directora de programa del CELS, profesora
de la UBA- la inclusión en el estatuto del CELS del fin de "realizar
investigaciones y estudios en el ámbito de las relaciones entre el de-
recho y la sociedad dirigidos a la defensa de la dignidad de la perso-
na humana en tanto miembro de la sociedad". El tribunal justifica
además la necesidad de obtener la información en "la participación de
la referida institución junto a la Facultad de Filosofía y Letras de la
Universidad de Buenos Aires en un programa de investigación", sien-
do que "parte de ella será utilizada para efectuar un informe anual".
Como puede verse, el tribunal sugiere que el pleno desarrollo del
derecho a la libre investigación supone la obligación estatal de brin-
dar la información relevante que esté a su alcance, aunque funde
textualmente el derecho en el ar!. 13 inc. 1 del Pacto de San José de
Costa Rica, que se refiere a la libertad de buscar, recibir y difundir
informaCIones. Sobre esta base, es posible articular la libertad de ac-
ceso a la información, con la promoción de la libre investigación,
tanto CIentífica como periodística, entiendiendo estas actividad como
actividades de interés social.
2.2 La información como instrumento de otros derechos:
Una segunda forma de entender el derecho a la información se
orienta a conceptualizar la obtención de información no como fin en
sí mismo, sino como instrumento de concreción de otros derechos,
valores O principios. En estos casos la propia existencia del mecanis-
mo de obtención de información, o bien de la obligación de otorgar
información, tiene efectos preventivos o institucionales, independien-
temente del uso que se haga de la propia información. Algunos ejem-
plos de esta aproximación son los siguientes:
2.2.1 La información como presupuesto de mecanismos
de fiscalización de la auto1'Ídad pública:
Ya hemos referido el rol fiscalizador genérico que la publicidad de
los actos de gobierno concede a los ciudadanos representados bajo un
régimen republicano de gobierno. Pueden, sin embargo, señalarse al-
gunos ejemplos específicos de cómo el acceso a cierta información
facilita la fiscalización concreta del ejercicio de la función pública por
parte de la ciudadanía.
Un primer ejemplo de esta función fiscalizadora lo constituye el
acceso o publicidad de las declaraciones patrimoniales de los funcio-
narios públicos al momento de acceder a su cargo, que se justifica en
tanto mecanismo de evaluación de la transparencia y legalidad de la
gestión individual de esos funcionarios.
La información presupuestaria cumple una función fiscalizadora
similar en la medida en que permite COnocer el destino previsto para
los fondos públicos y la asignación real del gasto.
Otro ejemplo interesante de esta función es la utilización de la
información como mecanismo de evaluación de los resultados de po-
líticas públicas. Resulta imposible evaluar la efectividad de un pro-
grama -yen consecuencia, el buen o mal uso de los fondos públicos
empleados en él- sin producir información acerca de los efectos del
programa sobre la población beneficiada y aun sobre terceros y sobre
el medio ambiente. En la sesión de evaluación del Informe argentino
ante el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -en el
que el Estado debe informar las medidas adoptadas en cumplimiento
del Pacto de Derechos Económcos, Sociales y Culturales, de jerarquía
constitucional según el arl. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional-,
en noviembre de este año la delegación argentina reconoció que no
efectúa evaluación de programas sociales de empleo y capacitación.
La falta de producción de esta información constituye una barrera
para la fiscalización de la política pública y para la evaluación del
cumplimiento de las obligaciones del Estado en la materia.
Por último, es útil también traer a colación el ejemplo mencionado
anteriormente: el acceso a datos personales por vía del hábeas data, y
las posibilidades de modificación, supresión, actualización o someti-
miento a confidencialidad de datos personales, constituyen un intere-
sante mecanismo de contralor de la actividad de las agencias de se-
guridad e inteligencia del Estado, en la medida en que el acceso a los
datos permite verificar la legalidad de la labor de recopilación de
datos por parte de esas agencias, y al mismo tiempo tiene efecto
preventivo sobre su actuación, ya que el registro ilegal de datos que
después se haga accesible puede determinar sanciones a los respon-
sables.
2.2.2. La información como presupuesto de mecanismos
de participación:
En este caso~ la información no se dirige exclusivamente a evaluar
la actividad del gobierno, sino que funciona como presupuesto del
ejercicio del derecho de. participar en la formación de políticas públi-
cas o en la toma de decisiones públicas o de efecto público.
El derecho de voto es el ejemplo más clásico en la materia, pero
probablemente la novedad más desarrollada a partir de la reforma
constitucional de 1994 es la casi generalizada aceptación de la au-
diencia pública como mecanismo previo a la toma de decisiones, en
especial en materia de funcionamiento de los servicios públicos. Es
ya abundante la jurisprudencia de la Cámara Federal en lo Conten-
ciosoadministrativo, en el sentido de considerar que la audiencia pú-
blica es un mecanismo idóneo de participación de las asociaciones de
consumidores y usuarios en el control de los servicios públicos, a
partir del arl. 42 de la Constitución Nacional (casos Youssefian, Adel-
co, Defensor del Pueblo cl Poder Ejecutivo Nacional, Consumidores
Libres). En algunos casos, las asociaciones de consumidores consi-
guieron la postergación de una audiencia pública fijada en razón del
incumplimiento por parte de la empresa y del Estado del deber de
brindar información sobre la modificación de la prestación del servi-
cio que se proponía. Parece obvio que la realización de una audiencia
pública sin información previa sobre cuál es el objeto de discusión no
puede resultar más que en una parodia.
2.2.3. La información como presupuesto de
exígibílidad de un derecho:
En un número creciente de "nuevos derechos", en especial de los
denominados "derechos sociales", la exigibilidad del derecho está su-
peditada a la definición previa de las obligaciones concretas del Esta-
do, definición que sin embargo resulta imposible sin información
previa acerca de la situación de ese derecho.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales y el Pacto de San José de Costa Rica establecen en materia de
derechos sociales el principio de progresividad, es decir, la obligación
estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos
económicos, sociales y culturales. De esta obligación estatal de imple-
mentación progresiva de los derechos económicos, sociales y cultura-
les, pueden extraerse algunas obligaciones concretas, pasibles de ser
sometidas a revisión judicial en caso de incumplimiento. La obliga-
ción mínima asumida por el Estado al respecto es la obligación de no
regresividad, es decir, la prohibición de adoptar políticas y medidas, y
por ende, de sancionar normas jurídicas, que empeoren la situación
de los derechos económicos, sociales y culturales de los que gozaba la
población una vez adoptado el tratado internacional respectivo. El
punto fundamental de esta cuestión está dado por la imposibilidad
de conocer el contenido exacto de la obligación estatal sin conocer
previamente el estado de goce de un derecho social -salud, vivienda,
educación-, de modo que la falta de información sobre la situación
de ese derecho frustra las posibilidades de su exigibilidad dado que
resulta imposible establecer una comparación entre la situación ante-
rior y la posterior a la adopción de medidas por parte del Estado. Por
ende, de acuerdo a la interpretación del Comité de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales a.2), el Pacto impone a los Estados la
obligación de relevamiento y producción de información, y aun de
formulación de un plan de acción para la implementación progresiva
(observaciones generales 1 y 4 de Comité DESC). Uno de los motivos
más comunes de censura del Comité de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales a los Informes de los Estados se centra en la falta de
información, o bien en la desactualización o pobreza de la informa-
ción presentada por el Estado. El propio Estado argentino, por ejem-
plo, admite en la contestación de las observaciones de la presesión en
la que se consideró su Informe presentado en 1997, que "no está en
condiciones de realizar un diagnóstico global del estado nutricional
de madres y niños (as) debido a la carencia de registros apropiados
en varias provincias, y al uso de indicadores y límites de inclusión
diferentes, entre las mismas", lo que significa, en términos llanos,
que pese a que existe cierta información, la inexistencia de patrones
comunes la hacen inútil a los fines de evaluar el cumplimiento de sus
obligaciones.
Un segundo ejemplo de esta función de la información la propor-
ciona la necesidad de informe de impacto ambiental previo a la reali-
zación de obras que puedan afectar el medio ambiente. En este caso,
la producción de información es un presupuesto previo a la exigibili-
dad del derecho "a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desa-
rrollo humano" (art. 41, CN). Gran parte de los casos jurisprudencia-
les en materia ambiental no se refieren estrictamente a la prohibición
de medidas que se sabe a ciencia cierta causarán un daño al medio
ambiente, sino más bien a situaciones en las que el litigante cuestiona
la falta de información al respecto de los potenciales efectos ambien-
tales de la realización de una medida determinada. Así, dos de los
leading cases argentinos en la materia, los casos "Kattan" y
"Schroeder", responden a este esquema. En el primero, el litigante
solicitó la suspensión de una medida que autorizaba la captura de
toninas overas por parte de un contingente de investigadores extran-
jeros, alegando que la falta de estudio de impacto ambiental previo
impedía conocer las consecuencias de la medida sobre el medio am-
biente. En "Schroeder", el litigante solicita la anulación de un llama-
do a licitación pública para instalar una planta de residuos tóxicos en
el Gran Buenos Aires, señalando la falta de estudio hidrológico pre-
vio de las napas potencialmente afectadas, y la delegación de la reali-
zación de informe de impacto ambiental al propio concesionario de la
licitación, después de realizada esta. Como se ve, en ambos casos el
tipo de control que se ejerce sobre los actos impugnados es preventi-
vo, ya que la falta de información adecuada impide conOcer los efec-
tos de la ejecución de la medida o de la obra.
Por último, también constituye un buen ejemplo de esta función el
derecho a la información de consumidores y usuarios, en los casos en
los que se establecen parámetros de calidad del producto O servicio,
tales como la "protección de la salud y seguridad" y la "calidad y
eficiencia de los servicios públicos". En tales casos, la falta de informa-
ción frustra la posibilidad de evaluar el cumplimiento del parámetro
establecido -independientemente de la producción de un daño, o de la
calidad real del producto O servicio ofrecido. Numerosos fallos han
aceptado este principio, convalidando sanciones administrativas ante
la violación de la obligación de información del arl. 4 de la ley de
defensa del consumidor (ver, por ejemplo, CN Fed Contenciosoadmi-
nistrativo, Sala IV, "Carrefour SA c. Secretaría de Comunicaciones").
2.2.4. La información como presupuesto
del ejercicio de un derecho:
Aunque relacionado con el anterior, en este supuesto la información
previa resulta una condición indispensable para el ejercicio de un dere-
cho-autonomía o derecho de libertad. La información funciona en estos
casos como presupuesto de la posibilidad de una decisión racional por
parte del titular de un derecho, mientras que en el caso anterior funcio-
naba más bien como parámetro para el ejercicio de obligaciones por
parte de terceros. En muchos casos en los que el orden jurídico concede
a los particulares un marco de posibilidades de acción O elección, el
ejercicio efectivo del derecho solo tiene sentido en la medida de la exis-
tencia de información previa que haga posible una verdadera elección.
Ya nos hemos referido al derecho de voto, paradigmático de este
supuesto. Pero existen varios otros ejemplos relevantes.
 En el marco de una economía de mercado, la información constitu-
ye un presupuesto básico de la libertad de elección y contratación de
bienes y servicios. En este sentido, la Constitución reconoce en su arto
42 a los consumidores y usuarios el derecho a la información veraz y
adecuada en la relación de consumo, y del mismo modo la ley de
defensa del consumidor se refiere en su art. 4 al derecho a una infor-
mación "cierta, objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente". Tal vez
el ejemplo más notable de aplicación de esta exigencia en nuestra
jurisprudencia es el fallo de la Sala IV de la Cámara Federal Conten-
ciosoadministrativa de la Capital Federal, "Defensor del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires y otro c. Instituto Nacional de Servicios So-
ciales para Jubilados y Pensionados", por el que el tribunal suspen-
dió a través de una medida cautelar el proceso licitatorio del ex
PAMl, por vuInerarse el derecho de los beneficiarios a "la informa-
ción cierta, objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente para poder
ejercer su derecho a optar de una manera reflexiva y razonada". La
Cámara afirma que "la información (... ) está dirigida a racionalizar
las opciones del consumidor y usuario, y tiene por objetivo la trans-
parencia, es decir, permitirle ilustrarse para decidir con conocimiento
acabado las cualidades y atributos de los servicios puestos a disposi-
ción". Seguidamente, señala que "(e)l contenido del derecho a la in-
formación consiste en la posibilidad de que el usuario o consumidor
pueda acceder a un conocimiento suficiente y acabado sobre las ca-
racterísticas fundamentales del producto o servicio y, en consecuen-
cia, colocarlo en condiciones de efectuar una opción más reflexiva y
razonable, disminuyendo, de ese modo, la desigualdad de conoCi-
mientos que naturalmente existe entre quien concibe y pub licita un
producto o servicio y quien lo puede adquirir".
De modo similar, la información ha cobrado un papel fundamental
en materia de derecho laboral. En efecto, una de las reivindicaciones
más recientes del derecho colectivo del trabajo es el derecho de los
sindicatos a recibir información de la gestión de la empresa, en espe-
cial cuando la legislación otorga al empresario facultades extraordina-
rias durante situaciones de crisis O emergencia económica. La informa-
ción posibilita al sindicato la toma de decisiones relacionadas con la
situación y el ejercicio del derecho de autotutela colectiva, que resulta-
rían tardías o poco efectivas si careciera de ella. En el mismo sentido, el
acceso a la información da sentido pleno al derecho a concertar conve-
nios colectivos de trabajo, dado el carácter indispensable de la infor-
mación previa para permitir una negociación adecuada.
En la misma línea, las tendencias actuales de la legislación en ma-
teria de comunidades indígenas siguen criterios similares. El Conve-
nio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas establece el derecho de las
comunidades indígenas a ser consultadas ante cualquier medida pla-
neada por el Estado que pueda afectar su territorio, patrimonio cul-
tural o identidad colectiva. La consulta supone información previa
sobre el impacto ambiental y sociocultural de las medidas planeadas
sobre la comunidad, su territorio y sus costumbres. Este derecho de
información previa y consulta se considera parte fundamental del
derecho colectivo al respeto de la identidad cultural de las comunida-
des indígenas.
Por último, es interesante citar un caso del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, en el que la necesidad de información previa al
ejercicio de un derecho se extiende a la protección de la vida privada
y familiar. En el caso "Guerra", el Tribunal -pese a interpretar de
modo estrecho la libertad de información-, decidió que el Estado
italiano había violado el derecho a la vida privada y familiar, por no
proveer a los damnificados" de información esencial que les hubiera
permitido evaluar los riesgos que ellos y sus familias corrían si se-
guían viviendo en Manfredonia, ciudad particularmente expuesta a
los peligros de un eventual accidente en la fábrica" (de fertilizantes).
La Corte Europea decide, entonces, que el ejercicio del derecho a la
vida privada y familiar no solo requiere una abstención de injerencia
por parte del Estado, sino también el deber de producir y hacer cono-
cer información sobre afectaciones al medio ambiente que puedieran
provocar un perjuicio cierto al ejercicio de ese derecho. Cumplida esa
obligación, son los particulares quienes deben decidir el lugar de su
residencia, teniendo en vista los peligros o molestias a los que pue-
dan verse enfrentados.
3. DERECHO A LA ENTREGA DE INFORMACIÓN VS.
DERECHO A LA PRODUCCIÓN DE INFORMACIÓN
Aun sorteados los problemas -que no abordaremos- vinculados
con las posibles restricciones al acceso a la información por motivos
de orden público -seguridad nacional, razones económicas, secreto
fiscal o bancario, protección de la honra o de la privacidad de indivi-
duos- una dificultad que plantea el derecho de acceso a la informa-
ción es la determinación de cuál es la información a la que es posible
acceder, y cuáles son las posibilidades de obligar a la administración
a producir información que no tenga en su poder. Sin embargo, es
posible trazar algunas distinciones previas, útiles para entender las
posibilidades de ejercicio del derecho.
En principio, es necesario distinguir algunos niveles de acceso a
los datos. El caso más frecuente de acceso a la información pública es
el de acceso al dato procesado, sea en forma de estadística, sea en forma
de indicador, o en cualquiera otra. En este caso, la administración
provee a un particular la información que ella misma procesó, y que
empleaba con fines internos.
Un segundo nivel relevante es el acceso al dato bruto, es decir, al
dato registrado por la administración pero aún no procesado. Una
buena justificación del derecho de acceder al dato bruto es la imposi-
bilidad práctica de que la administración procese los datos de modo
compatible a lo solicitado por los requirentes, de modo que el acceso
al dato bruto permite a los particulares procesar estos datos, descar-
gando al Estado de esta tarea. De modo que se reemplaza de esta
manera la exigencia de producción o procesamiento de información
no obligatoria por parte del Estado. Este derecho es especialmente
importante en materia de ejercicio del derecho a la libre investiga-
ción, en la medida en que resulta excesivo cargar al Estado con la
obligación de procesar datos de manera de responder a la variedad
temática posible de las investigaciones científicas o periodísticas. El
derecho de acceso al dato bruto permite además establecer compara-
ciones entre datos obtenidos en distintas reparticiones estatales, he-
cho difícil de exigir al propio Estado.
Un tercer nivel de exigencia está referido a la información ya no
sobre los datos, sino sobre el circuito de circulación de los datos dentro de
la administración. Este derecho tiene especial relevancia, en la medida
en que, aunque los datos requeridos estén en poder de la administra-
ción, resulta a veces difícil para los particulares ejercer su derecho
por ignorancia de la repartición a la cual es necesario requerir los
datos solicitados. La FOIA estadounidense se refiere concretamente a
este punto, estableciendo la obligación de cada repartición de fijar un
organismo recepetor de los pedidos de datos.
Por último, los casos en los que es posible ejercer el derecho de
exigir la producción de información al Estado son aquellos en los que una
norma establece una obligación especial de producción de la infor-
mación, y el Estado la ha incumplido. Esto vale también para los
particulares que tengan obligación de producir información. Como lo
hemos señalado anteriormente, resulta difícil justificar la exigencia
de producción de cualquier información al Estado, ya que ello impli-
caría un entorpecimiento excesivo en su funcionamiento. Lo mismo
puede decirse para las personas privadas, que no pueden ser forza-
das en general a producir y entregar información. Sin embargo, la
sanción de normas que establecen una obligación especial de produc-
ción de información no son raras, y va en aumento. Así, las ya nom-
bradas obligaciones de producción de información en materia de de-
rechos sociales (PJDESC), ambiental (art. 41 de la CN, ley de residuos
peligrosos), bienes y servicios (art. 42 de la CN y ley de defensa del
consumidor), administración de recursos públicos (art. 53, Constitu-
ción de la Ciudad de Buenos Aires). Del mismo modo, la Corte Eu-
ropea de Derechos Humanos fijó la obligación de producir y entregar
información cuando un hecho o medida determinada puedan poner
en peligro un bien jurídico; en el mismo sentido, podría pensarse en
la obligación de producir y difundir información como medio para
prevenir un daño ulterior.
4. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN
PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
Por último, resulta útil reseñar algunas normas de derecho compa-
rado que han establecido expresamente el derecho de acceso a la
información pública. La legislación extranjera puede servir de base
para la regulación de una ley nacional en la materia, aún inexistente.
Cabe destacar la sanción de una ley de acceso a la información en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 104, aprobada el 19/11/98),
precedida por algunos antecedentes provinciales.
La Primera Enmienda de la Constitución de los EE.UU., introduci-
da por el Bill of Rights de 1791, en la que se garantiza el principio de
libertad de prensa, no contiene ninguna previsión respecto del dere-
cho a la información, limitándose por el contrario a garantizar el
derecho a comunicar libremente ideas y opiniones.
La plasmación de un derecho efectivo de acceso a la documentación
administrativa vendrá de la mano de la sanción en 1966 de la Freedom
of Information Act (FOJA), con la que se pretendía paliar la insuficiencia
marúfiesta de la regulación precedente, y favorecer el acceso más gene-
ralizado posible a la información administrativa, fijando a su vez las
excepciones que taxativamente corresponde oponer al principio básico
de transparencia. La aprobación de la ley supuso un verdadero giro
copermcano en la práctica administrativa de aquel país, llegándose
incluso en 1972 a la creación de un organismo al que le es asignada la
importante tarea de velar por la eficacia práctica de la aplicación de la
FOIA, la Fredoom of Information Clearing House, órgano independiente
de la administración y sin personalidad jurídica propia, entre cuyas
funciones se destaca su labor de auxilio a los peticionan tes que no
vean satisfecha una demanda de información.
En 1974 Y 1976 la FOJA fue parcialmente reformada a fin de poner
coto a las prácticas dilatorias, reduciendo los plazos de que disponen
los órganos públicos para resolver acerca de las demandas de acceso,
e imponiendo a los organismos federales la obligación de presentar
una memoria anual en la que constara el número de peticiones recibi-
das, especificando la suerte que las mismas hubiesen corrido.
Existe en la FOIA un triple escalón de publicidad de las actuaciones
administrativas. Primeramente, la sección 552. (a) (1) impone a todas
las agencias la obligación de publicar en el diario oficial (Federal Regis-
ter) una serie de datos que se considera pueden servir de guía y punto
de apoyo para el público (for the guidance of the public), entre los que
merecen ser destacados los que suponen la descripción de la propia
agencia, de sus métodos de trabajo, y de los procedimientos adminis-
trativos seguidos en cada una de ellas, entre otros datos.
Siguiendo el procedimiento previamente publicado las agencias han
de poner a disposición del público, para su consulta y posible repro-
ducción, una serie de documentos que la Sección 552 (a) (2) enumera,
como los documentos definitivos, o de las instrucciones dadas al per-
sonal de la agencia que puedan afectar a los administrados.
Por último, en la sección 552 (a) (3) se consagra el derecho de toda
persona al acceso, en condiciones de igualdad y previa petición -en
la que únicamente habrá de constar una descripción razonable del
registro- a toda aquella documentación que, no habiendo sido pre-
VIamente consIderada secreta, obre en poder de la agencia.
En relación a las condiciones del ejercicio del derecho de acceso a
la información, es importante destacar dos cuestiones. Por un lado,
que en la FOIA solo se requiere una descripción razonable del regis-
tro y no puede la administración excusarse invocando que no se re-
quirió un registro identificado concretamente. Por otro, que no se
requiere acreditar un motivo o interés específico para acceder a la
información documental y ello es debido no tanto a la indiferencia de
los mismos, cuanto a la dificultad de determinar en cada caso concre-
to cuál es el móvil que anima a los solicitantes de información (Cfr.
Mashaw /Merril, Introduction to the american public law system, pp. 627
Y ss., donde se efectúa una clasificación de las causas fundamentales
de acceso a la documentación oficial, encuadrando aquellas que no
responden a un motivo o interés específico en lo que estos autores
denominan residual group, catch-all group)2
2 Para un balance doctrinal y jurisprudencial sobre la cuestión en el derecho americano,
puede consultarse: PERRY, M.J. "Freedom of Expression: Al! Essay on Theory aJ1d Doctri~
/le", Northwestern University Law Review, vol. 78, número 5 (1983), pp. 1137 Y ss.
En el derecho europeo el derecho a la información y en particular
el de acceder a información pública ha sido consagrado desde la
postguerra como medio para reformular la relación de la administra-
ción con los administrados y del ciudadano con el Estado.
En Francia, la consagración legal definitiva del derecho a la infor-
mació,:, en rela,ción, con la información producida o almacenada por
la admInIstracIOn.pubhca, se concreta en cuatro cuerpos normativos:
1. La Ley 78-17, del 6 de enero de 1978 relativa a la Informática, los
ficheros y a las libertades.
2. La Ley 78-753 del 17 de julio del mismo año, por la que se aprue-
ban una sene de medIdas para la mejora de las relaciones entre la
administración y el público. En lo que nos concierne es de especial
Interés el título 1, "De la libertad de acceso a los documentos ad-
ministrativos".
3. Ley 79-18 del 3 de ene~o de 1979, sobre los archivos, en cuyo título
1 se regulan las condIcIOnes de acceso a los archivos públicos.
4. Finalmente, la Ley 79-587, del 11 de julio de ese año, relativa a la
motivación de actos administrativos y a la mejora de las relaciones
entre la administración y el público, que reforma algunos artículos
de la Ley 78-753.
El sistema francés de acceso a la información pública se construye
sobre la base de. dos elementos. El primero de ellos es un régimen
espeClal de pubhCldad a que se encuentran sometidos los documen-
tos administrativos considerados de interés general, toda vez que, al
tenor de la disposición contenida en el art. 9 de la ley del 17 de julio
de 1978, la propia administración habrá de proceder a la publicación
regular de las directrices, instrucciones, circulares, normas y respues-
tas mInIstenales que comporten una interpretación del Derecho posi-
tivo ? un~ descripción de los pro<;edimientos administrativos, que
podran aSI ser alegadas por el administrado en sus relaciones COn la
administración conforme a los dispuesto por el art. 1 del Decreto 83-
BtASI, v.: "The Pathologicnl Perspective «nd the F¡rst Amendment", Columbia Law Re-
view, vol. 85, número. 4 (1985) pp. 449 Y SS.; CASS, R.A.: "The Perils DI Positive Thil1-
king: Constitutional Interpretatiol1 and Negative F¡rst Amendment Theory", ueLA Law
ReVl€W, vol. 34 (1987), pp. 1405 Y SS.; BYARD SOLUM, L "Freedom of Communicative
Action: A theory of the First Amendmellt Freedom oi Speech" Nothwestern University Law
Review, vol. 83, número 54 (1989), pp. 54 Yss.)
1.025, así como la relación de los documentos obrantes en poder de
las diferentes administraciones públicas y que puedan ser objeto de
consulta por los particulares al amparo de las disposiciones de la ley.
El segundo elemento es el reconocimiento e~ la legislación francesa
de un derecho subjetivo de todos los admInIstrados de acceso a los
documentos administrativos de carácter no nominativo (arl. 1 de la
Ley del 17 /7 /78), de lo que se deduce q,:e serán titulares del d~rech?
todas las personas naturales, mdependlentemente de su naclOnah-
dad, pero también las personas jurídicas, los medios de prensa y las
asociaciones de defensa de intereses colectivos.
Respecto de los documentos nominativos, que según el arto 4 de la
ley del 6/1/78 son aquellos que permiten, bajo cualquier forma, direc-
tamente o no, la identificación de las pesonas físicas a que se aplican.
El ejercicio del derecho queda restringido a los titulares de los mismos,
por lo que cualquier otra persona interesada en la consulta de estos
habrá de esperar a la expiración de los plazos que a tal fin señala la ley
de archivos del 3 de enero de 1979. En relación a estos ficheros nomi-
nativos su titular tendrá derecho a ser informado de su existencia, de
los datos que en el mismo se recopilen y que le conciernen directamen-
te y ello como presupuesto necesario para poder acceder de manera
pesonal a los mismos a fin de verificar su exactitud, pudiendo sohctlar
la anulación o rectificación de los datos que no daban constar en el
mismo por ser incorrectos, improcedentes o desactualizados.
El derecho de acceso a la documentación administrativa puede
ejercerse respecto de toda aquella que emane de la a¿ministración del
Estado, de las entidades locales, establecImIentos pubhcos y de todos
aquellos organismos encargados de la gestión de un servicio público
(art. 2 ley del 17/7/78). El arl. 4° de la ley antes mencionada estable-
ce el derecho de los administrados a consultar y reproducIr los docu-
mentos que deseen conocer.
Siguiendo el ejemplo de la legislación americana, se establecen dos
organismos encargados de la apliación de las leyes mencionada~ .. ~a
Comisión Nacional de rnformática y Libertades (CNrL) y la ComlslOn
de Acceso a la Documentación Administrativa (CADA). Tienen entre
sus funciones la de velar por el correcto cumplimiento de las disposi-
ciones de ambas leyes, tanto a través de la emisión de dictámentes,
como del ejercicio de una constante labor de vigilancia y control de la
aplicación de la informática al tratamiento de las informaciones no-
minativas.
Los funcionarios públicos se encuentran obligados tanto a reservar
la información personal cuya divulgación pudiera afectar la intimidad
y derechos de las personas, como a satisfacer las demandas de infor-
mación pública pudiendo incurrir en responsabilidad disciplinaria3
En el derecho español, aun durante el período autocrático del
franquismo, la ley 9/1968 sobre Secretos Oficiales, establecía en su
artículo Primero que los órganos del Estado: "estarán sometidos en
su actividad al principio de publicidad ... ". La Constitución Española
de 1978 en su arl. 105 b) consagró definitivamente el derecho de los
ciudadanos de "acceder a los archivos y registros administrativos,
salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averi-
guación de los delitos y la intimidad de las personas". La ley 30/1992
sobre el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Común (BOE Nro. 285, 27/11/1992) re-
glamentó el derecho constitucional en su arl. 37 al regular el derecho
de acceso a archivos y registros. Dice la norma: "Los ciudadanos
tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, for-
mando parte de un expediente, obren en los archivos administrati-
vos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en
imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que
tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la
fecha de la solicitud". El arl. 7° establece: "El derecho de acceso será
ejercido por los particulares de forma que no se vea afectada la efica-
cia del funcionamiento de los servicios públicos debiéndose, a tal fin,
formular petición individualizada de los documentos que se desee
consultar, sin que quepa, salvo para su consideración con caracter
potestativo, formular solicitud genérica sobre una materia o conjunto
de materias. No obstante, cuando los solicitantes sean investigadores
que acrediten un interés histórico, científico o cultural relevante, se
podrá autorizar el acceso directo de aquellos a la consulta de los
expedientes, siempre que quede garantizada debidamente la intimi-
dad de las personas". El arl. 8° agrega: "El derecho de acceso conlle-
vará el de obtener copias o certificados de la documentación cuyo
examen sea autorizado por la administración, previo pago, en su
caso, de la exacciones que se hallen legalmente establecidas".
3 Ver. SANTAOLALLA, Fernando: "Francia: El secreto administrativo", DA, número 176
(1977) pp. 159 Y SS.; DIEZ PICAZO, Luis; "Francia: El decreto 83/1025 sobre relaciones de
la administraci6n con sus usuarios", REDA, número 43 (1984), pp. 577 Y ss,; DIBOUT,
Pierre: "POllr UIl droit á la communiCi1tion des documents administratifs" RA, número 173
(1976), pp. 493 Y ss. BRAIBANT, Cuy: "Le Drait administratif francais, Presses de la
Fondation Nationale des Sciences Poli tiques & Dalloz, París, 1984, pp. 400 Y ss. BRAI-
BANT, Cuy¡ QUESTIAUX, Nicole y WIENER, Céline: "Le controle de l'Adminístration et
la protection des citoyens", Ed. Cujas, Paris, 1977. AUBY, Jean: "Hacia la transparencia de
la Administración en Francia", RAP, número 95 (1981), pp. 315 Yss.
 La legislación española regula además el tratamiento de la infor-
mación contenida en soporte informático, en la Ley Orgánica 5/1992
del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal
(BOE N° 262, del 31/10/1992), confiriendo acciones de acceso, anula-
ción, modificación o actualización de datos personales4 .
. LSE) así como el Código Penal, en materias que dicen relación con la
4 Ver. GÓMEZ-REINO y CARNOTA, Enrique (comp.) "Legislación Básica de Derecho a la
Información", Tecnos, Madrid, 1994; ALVAREZ RICO, Manuel :"EI derecho de acceso a los
documentos admnistrativos" DA, número 183 (1979), pp. 103 Y ss.; SAINS MORENO,
Fernando: l/El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros admnistrafivos", REDA,
número 24 (1980) , pp. 119 Y SS.; VIDAL y GIRONES, Angel: " Documentación y Admi-
nistración ", DA, número 180 (1978) , pp. 31 Y SS.; POMED SANCHEZ, Luis Alberto:
"El Derecho de Acceso de los Ciudadanos a los Archivos y Registros Admnistrativos", Edito-
rial M.A.P., Madríd.
LEYES DE DESACATO YLIBERTAD
DE EXPRESIÓN
. FELIPE GONZÁLEZ*
1. INTRODUCCIÓN
Se encuentra actualmente pendiente en el Congreso una iniciativa
para reformar la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado (en adelante
libertad de expresión. Lo que está en juego, en el fondo, es acaso la
legislación chilena seguirá brindando, como hasta ahora, una protec-
ción especial a ciertas autoridades públicas. Tanto la LSE como el
Código Penal establecen sanciones agravadas (y un procedimiento
especial en el caso de la LSE) para la difamación, injuria y calumnia
respecto de una serie de autoridades públicas.
Esta protección especial que se brinda a ciertas autoridades en el
campo del Derecho Penal es lo que se conoce como" delito de desaca-
to" en otras legislaciones.
El factor detonante para emprender esta reforma fue la censura
adoptada en virtud de la Ley 12.927 de "El Libro Negro de la Justicia
Chilena", de la periodista Alejandra Matus, que describe la situación
del Poder Judicial chileno en las últimas décadas, censura que se
inició en abril de 1999 y continúa hasta la fecha.
>1- Este trabajo fue preparado en el contexto del Programa de Acciones de Interés públi·
CO, que se desarrolla en la Universidad Diego Portales y otros centros académicos de
Argentina, Chile y Perú. El autor es profesor e investigador de la Facultad de Derecho
de la Universidad Diego Portales y Coordinador del Foro Chileno de la Libertad de
Expresión.
 La cenSura de la referida publicación, que fuera solicitada por el
Ministro de la Corte Suprema Servando Jordán, encontró, por dife-
rentes razones, un rechazo casi unánime de los distintos sectores del
quehacer nacional. Así, ya fuera porque se atentaba contra la transpa-
rencia e información pública acerca del sistema judicial precisamente
en un momento en que se llevan a cabo importantes reformas del
mismo, o porque quien impetraba la censura del libro fuera un Mi-
nistro de trayectoria tan controvertida como para salvarse apenas de
una acUsación constitucional en 1997, el hecho es que el rechazo a la
censura alcanzó niveles de unanimidad no vistos en Chile por lo
menos durante la transición.
Sin embargo, y a pesar de que la censura del libro no solo ha sido
mantenida sino que ella se ha visto agravada al haber sido confirma-
da por instancias judiciales superiores, la reforma de las normas de
desacato se ha visto confrontada a numerosos obstáculos, que hacen
imprevisible al momento de escribir estas líneas el determinar acaso
en definitiva se concretarán o no de una manera que asegure el ejerci-
cio de la libertad de expresión.
Lo sucedido con esta iniciativa de reforma de la LSE no es de extra-
ñar. Como analizaremos en este trabajo, ello obedece a tendencias
arraigadas en el medio político chileno, en el sentido de que muchos
de los actores políticos se visualizan a sí mismos como dignos de un
reconocimiento especial de parte de la ciudadanía y, por ello, merece-
dores de una protección superior por parte de la legislación.
En este trabajo se analizan los principales aspectos involucrados
en las normas de desacato y la afectación que ellas representan para
el ejercicio de la libertad de expresión. Esto incluye un abordaje con-
ceptual, una revisión de los parámetros legales y jurisprudenciales
chilenos en la materia, un análisis de los estándares internacionales y
de derecho comparado y, a la luz de todos estos antecedentes, una
revisión del proceso de reforma de estas normas que se está llevando
a cabo actualmente en Chile.
2. CONCEPTO, FUNCIÓN Y ALCANCES DEL ORDEN PÚBLICO
EN UN ESTADO DE DERECHO Y SU VINCULACIÓN CON
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
2.1. La libertad de expresión y sus limitaciones
La libertad para buscar, recibir y difundir información e ideas es
uno de los valores más altos de un régimen democrático. Se trata de
un derecho humano esencial que sirve de herramienta para medir el
grado de compromiso democrático de los estados en cuanto a su ca-
pacidad de reconocer que no corresponde a las autoridades políti-
cas o religiosas la determinación de la bondad o validez de las ideas
u opiniones existentes en la sociedad, sino que es necesario dejar que
ellas compitan entre sí. Por lo mismo, el deber del estado de respetar
y garantizar los principios fundamentales de un sociedad democráti-
ca incluye la obligación de promover un debate público abierto y
plural. '
Lo anterior no obsta 'a que existan limitaciones a la libertad de
expresión, puesto que ella puede afectar los derechos de terceros,
como su honra y su privacidad, y, tambén, sostienen algunos, el or-
den público y la seguridad del estado.
De entre tales posibles limitaciones es el concepto de orden públi-
co el que resulta más pertinente de analizar a propósito de las leyes
de desacato, ya que la fundamentación de estas suele descansar en
una cierta concepción de dicho orden.
2.2. Cláusulas generales, principios jurídicos y noción
de orden público en un estado de derecho
Los desarrollos llevados a cabo en la teoría del derecho en la se-
gunda mitad del siglo XX han contribuido a proporcionar mayor cla-
ridad acerca de la función de las cláusulas generales en un sistema
jurídico. Por cláusula general, ha entendido Engisch, "una redacción
expresiva de los supuestos de hecho que abarca con gran generalidad
un campo de casos y les señala su correspondiente tratamiento jurídi-
CO"l El orden público constituye una cláusula general en el sentido
recién anotado.
Los embates al fragor de las disputas entre el positivismo jurídico
y el iusnaturalismo hasta bien entrado el siglo XX habían conducido
a opacar, desde la perspectiva positivista, el papel desempeñado por
las cláusulas generales en el derecho. Así, los positivistas las habían
relegado a un rol muy secundario. La postura de Kelsen es ilustrativa
a este respecto, al hablar acerca de una suerte de inevitabilidad de
tener que recurrir a las cláusulas generales y a los principios jurídicos
(que colocaba a la par que las primeras), ya que de alguna manera
introducirían un elemento perturbador en la pureza de su concepción
del sistema jurídico. Para el mismo Kelsen, quedaba entregado al
1 Karl Engisch, Introducción al Pensamiento Jurídico, Guadarrama, Madrid, 1967, p. 153.
arbitrio de los jueces y funcionarios administrativos el llenar de con-
tenido aquellos principios y cláusulas 2
También resultaba perturbador, como se denota en autores como
Neumann3, el uso dado por regímenes totalitarios a las cláusulas ge-
nerales, como cuando en la parte general del Código Penal nazi se
estableciera que "[sJerá sancionado quien realice un hecho penado
por la ley o que merezca sanción de acuerdo con los fundamentos de
una ley y con el sano sentimiento popular. De no encontrarse una ley
penal determinada que sea inmediatamente aplicable al caso, este
será castigado de acuerdo con la ley cuyo fundamento le sea más
exactamente aplicable." Pero como observa Kaufmann, en realidad lo
que ocurre en el ejemplo de la legislación nazi es que hay un uso de
una cláusula general que resulta incompatible con un estado de dere-
cho, que pasa por sobre la teoría de los tipos penales y que en vez de
tender a solucionar un problema de falta de precisión legal aparece
propiciándolo, pero no una característica propia de toda cláusula ge-
neral. La formulación de cláusulas generales se le aparece a Kauf-
mann como una etapa insoslayable en el proceso de realización del
derech0 4 •
Existen ciertos conceptos e instituciones que son el producto de la
idea de un estado de derecho. Tal es el caso, por ejemplo, del voto
libre, igual, secreto, informado y con diversidad de alternativas. Sien-
do instituciones como esta consustanciales a un sistema democrático,
el riesgo de que se desvirtúen va a ser muy bajo. En cambio, el con-
cepto de orden público es anterior a las concepciones sobre el estado
de derecho. Es cierto que bajo otras concepciones, distintas a las del
estado de derecho, el contenido de la noción de orden público es
2 "Cuando una norma inferior es creada sobre la base de una norma superior y en el
marco fijado por ella -apunta Kelsen-, ya se trate de una ley fundada en la Constitu~
dón o de una decisión judidal fundada en una ley, resulta daro que el órgano creador
de la norma inferior no solo tiene en cuenta a la norma superior, sino también a otras
normas no jurídicas relativas a la moral, la justicia o lo que se denomina 'bien públi.
ca', 'interés del Estado', 'progreso'. Si miramos desde el punto de vista del derecho
positivo, no podemos pronunciarnos sobre la validez de dichas normas ni sobre la
manera de comprobar su existencia. Lo único que podemos decir es que no se trata de
normas jurídicas y que la creación de la norma inferior se deja a la libre apreciación
del órgano competente en la medida en que no se halla determinada por el órgano
superior." Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, EUDEBA, Buenos Aires, 1977, pp.
170-71.
3 Franz Neumann, El Estado democrático y el Estado autoritario, Paidós, Buenos Aires,
1968, pp. 36 Yss.
Arthur Kaufmann, Analogía y naturaleza de la cosa, Editorial Jurídica de Chile, San-
tiago, 1976, pp. 42 ss.
también diferente, pero es precisamente esta diferencia la que se deja
en el olVIdo con frecuencia, manteniéndose componentes autoritarios
y discriminatorios en la idea de orden público. Dado que el concepto
de orden público ha sido históricamente utilizado para resguardar la
estabilidad de diversos tipos de sistemas políticos -y no solo de siste-
mas democráticos-, el riesgo de que se desvirtúe es mucho mayor
que lo que ocurre respecto de principios o instituciones nacidos junto
con el estado de derecho.
El concepto de orden público tiene, por lo menos, dos acepciones
elementales. La primera" concierne al respeto u observación de las
reglas básicas de la organización política y social, es decir, de las
normas fundamentales del estado. La vigencia del orden público está
condICIOnada en este sentido por el cumplimiento de los roles que les
corresponden a las institucIOnes y a los individuos dentro del funcio-
namiento del aparato del estado. Esto se manifiesta en las relaciones
de los órganos del estado entre sí, en las relaciones entre órganos del
estado y los parllculares y en la relación de los particulares entre sí.
En este sentido, el Derecho Civil regula una serie de situaciones en
las que el orden público limita la autonomía de la voluntad, como
respecto de estado civil de las personas o los actos que impongan un
atentado contra la personalidad (como la esclavitud por vía conven-
cional)s.
La segunda acepción es la que se vincula más directamente a la
estabilidad política y que tradicionalmente se ha enfocado desde la
vía penal. Rodríguez Devesa señala que "[lJa subordinación a los
órga~os del Estado constituye la textura de disciplina social y políti-
ca, Sin la que no se concibe la realización de los fines del Estado; la
paz pública excluye aquella presión o intimidación que cohíben el
eJ~rc;clO de los derechos individuales." Así, al tiempo que el orden
pubhco se relaCIOna duectamente con un interés estatal, el mismo
consiste, en último término, en la protección de los derechos funda-
mentales6 • Si bien la afectación del orden público requiere de un com-
promiso de la estabilidad del sistema político democrático menor en
entidad a la que corresponde a la afectación de la seguridad del esta-
do, la tendencia en el Derecho Comparado e Internacional es a llamar
la atención sobre el riesgo de trivializaci6n del concepto de orden
5 Véase, por ejemplo, Avelino León Hurtado, El Objeto en los Actos Jurídicos, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1983.
6 José María Rodríguez Devesa, Derecho Penal Español, Parte Especial, Imprenta Artes
Gráficas, Madrid, 1983, p. 761.
público. Con ello se quiere decir que no cualquier disturbio o altera-
ción de la tranquilidad representa una genuina afectación del orden
público, como a menudo se pretende por las autoridades.
Estas dos acepciones operan a nivel constitucional. A este nivel se
produce una aparente paradoja, puesto que el orden público se pre-
senta como una limitación a los derechos de las personas, al tiempo
que su objetivo (en un estado de derecho) es asegurar la estabilidad
para el ejercicio adecuado de tales derechos.
En consecuencia, en un estado de derecho, el orden público solo
cumple una función instrumental, es decir, no posee un valor propio,
sino que está destinado a salvaguardar determinados fines: el ejerci-
cio adecuado de los derechos fundamentales. La protección del orden
público no aparece como un objetivo en sí mismo en un estado de
derecho -como es, por ejemplo, la protección de la libertad de expre-
sión-, sino que hace las veces de un instrumento. Algunos autores se
han preguntado si con esta tesis "no estaremos ante una petición de
principio, si recortar el derecho a la libertad de expresión mediante
disposiciones de diverso rango administrativo que vengan a impedir
la 'alteración del orden público', estando integrado el orden público
por la defensa de la libertad es jurídicamente y éticamente acepta-
ble"? A mi juicio, si bien es obvio que ciertas disposiciones adminis-
trativas -o de rango legal, que, para el caso, lo mismo da- pueden ser
eventualmente impugnadas jurídicamente, no hay una petición de
principio envuelta, puesto que no será la libertad de expresión la que
se limite a sí misma por sí sola, sino que es el juego de las diversas
libertades (o de algunas de ellas) el que lo hace. Ciertamente, la liber-
tad de expresión es necesaria no solo por sí misma sino para el ejerci-
cio de otros derechos, pero el proceso también se da a la inversa y
otros derechos son también necesarios para el ejercicio de la libertad
de expresión.
La afirmación precedente es relevante, puesto que permite enten-
der por qué el orden público debe ser asumido e interpretado restric-
tivamente. En efecto, si bien el orden público está destinado a prote-
ger los derechos de las personas, el mismo está regulado a la vez
como una limitación a tales derechos en los instrumentos internacio-
nales, las constituciones políticas y los códigos nacionales. En cam-
bio, una concepción del orden público corno una entelequia con valor
propio conlleva el riesgo de entender las instituciones de un estado
7 Manuel Fernández Area!. Introducción al derecho de la información, A.T.E., Barcelona,
1977, página 20.
de derecho de una manera formalista, desconectada de los principios
elementales que constituyen su razón de ser. Es cierto que la noción
de orden público persigue también proteger una serie de institucio-
nes propias de un estado de derecho y salvaguardar aspectos de lo
que se suele denominar Derecho Constitucional Orgánico, pero te-
niendo siempre corno telón de fondo la protección de los derechos
fundamentales, que sirven además como criterio interpretativo para
una comprensión. apropiada de esas instituciones y de su vinculación
con el orden público ..
La noción de orden público en un estado de derecho debe atender,
entonces, de un modo preferente a los principios formulados en las
garantías constitucionales y solo por derivación a las instituciones
específicas del sistema, entre otras razones para evitar caer en el for-
malismo y no perder de vista que los derechos humanos constituyen
el telón de fondo. .
Ahora bien, el hecho de que la noción de orden público en un
estado de derecho tenga por función garantizar los derechos huma-
nos na debe movemos a confusión respecto del carácter que asume
su tensión con tales derechos. En este sentido, es necesario distinguir
entre el tipo de tensión que se produce entre el orden público y los
derechos humanos de aquella otra que se produce cuando son dos
derechos humanos los que entran en colisión.
Cuando se trata de dos derechos humanos que entran en tensión
entre sí, la jurisprudencia de los órganos internacionales de derechos
humanos es consistente en cuanto a que no es posible construir una
jerarquía de tales derechos, ya que ellos se limitan recíprocamente,
debiendo ponderárselos en el caso concreto. En otras palabras, el ca-
tálogo de derechos no contiene un orden conforme al cual unos que-
den subordinados a otros8• Esto es coherente con la forma en que,
desde la teoría del derecho, autores como Alexy o Dworkin describen
la colisión entre principios. Alexy señala que los principios actúan
corno mandatos de optimización, es decir, operan en tensión unos
con otros, ponderándose su aplicación, y sin que, por lo mismo, se
anulen recíprocamente ni exista, tampoco, una jerarquía rígida entre
ellos (Alexy señala que a lo sumo podría hablarse de una prioridad
prima Jacíe de ciertos principios). Ello, a diferencia de lo que ocurre
8 Consúltese a este respecto, Cecilia Medina, El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, en: Cecilia Medina y Jorge Mera (eds.), Sistema Jurídico y Derechos Huma~
nos, Cuadernos de Análisis Jurídico, Serie Publicaciones Especiales N° 6, Facultad de
Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, 1996, pp. 27 ss.
 con las reglas, que derechamente o son o no son aplicables al caso
concret0 9• Dworkin caracteriza la colisión entre principios en térmi-
nos parecidos lO
En cambio, la tensión entre una noción como la de orden público y
determinados derechos humanos consiste no ya en una tensión en un
plano de igualdad, sino de una situación en que el orden público queda
subordinado a los derechos humanos. El hecho de que el orden público
aparezcá en los instrumentos internacionales y en las constituciones na-
cíonales como una limitacíón a los derechos humanos que debe ser in-
terpretada restrictivamente es una consecuencia lógica de lo anterior.
En América Latina la conexión entre orden público y derechos
humanos no ha sido la tónica, ya que existe una larga tradición de
desvincular ciertas instituciones y conceptos establecidos en las cons-
tituciones políticas con su fundamento, que, en un estado de derecho,
se encuentra en los derechos de las personas. Esto ha conducido a
que a menudo sean las garantías constitucionales las que aparezcan
como desprovistas de significado y eficacia reales.
La jurisprudencia chilena no ha solido formular de manera fuerte
esta relación entre orden público y derechos humanos, sin perjuicio
de que fallos aislados sí lo hayan hecho. En el sentido de realzar esta
conexión, se ha planteado, por ejemplo: "si bien es verdad que la ley
no ha definido en ninguna parte lo que debe entenderse por altera-
ción del orden público o, simplemente, por orden público, como con"
cepto jurídico, es el hecho que, sin pretensiones de sentar una defini-
ción empírica, sino dando solo una acepción comprensiva para el
nuevo entendimiento de la ley primitiva que deba aplicarse, hay que
considerar como orden público la situación o estado de legitimidad
normal y de armonía dentro del conjunto social, que permite el respe-
to y garantía de los derechos esenciales de los ciudadanos"ll. Más
" Véase Alexy Robert, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, en: Dere-
cho y Razón Práctica, Fontamara, México, 1993, pp. 9·22. Véase especialmente p. 14.
En otro texto, Alexy cita a otro autor sobre este punto: "Los principios no rigen sin
excepción, y pueden entrar en oposición o contradicción; no contienen una pretensión
de exclusividad; solo despliegan Su contenido significativo propio en un juego conjun·
ta de complemento y limitación recíprocos, y necesitan para su realización de concre-
ción a través de principios subordinados y valoraciones particulares con contenido
material independiente." C. W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Juris~
prudenz, Berlín, 1969, p. 52, citado por Alexy, Teoría de la Argumentación Jurídica,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 26.
10 Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Ariel Derecho, Barcelona, 1999.
11 Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de agosto de 1953; RD} Tomo L, 2" Parte, Sección
4a, página 114.
recientemen te, también se analizó esta conexión en la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago absolviendo a Francisco Javier
Cuadra respecto de la querella interpuesta en su contra por la Cáma-
ra de Diputados y el Senado bajo el art. 6° letra b) de la Ley de
Seguridad del Estado, absolución que sería posteriormente revocada
por la Corte Suprema12
En el ámbito internacional se encuentra suficientemente esclareci-
do que, en cuanto limitaciones a los derechos humanos, las cláusulas
como las de orden público deben ser interpretadas de manera restric-
tiva y a la luz de esos derechos. Así, en los Principios de Siracusa se
establece que "Todas las cláusulas de limitación serán interpretadas
estrictamente y en favor de los derechos en cuestión" (Principio 3°) y
que "La carga de justificar una limitación a un derecho (... ) incumbe
al Estado" (Principio 12)13.
Por su parte, la Corte Interamericana, al tratar el problema de la
colegiatura obligatoria de profesionales, ha considerado que ella po-
dría justificarse en virtud del orden público, en la medida en que no
se afecte la libertad de expresión. Lo que hizo la Corte fue distinguir
entre la colegiación obligatoria de periodistas y la de otros profesio-
nales. La Corte, refiriéndose a los demás profesionales, señala que "la
organización de las profesiones en general, en colegios profesionales,
no es per se contraria a la Convención [Americana] sino que constitu-
ye un medio de regulación y de control de la fe pública y de la ética a
través de la actuación de los colegas"14. La Corte señaló que "si se
considera la noción de orden público en el sentido referido anterior-
mente, es decir, como las condiciones que aseguran el funcionamien-
to armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema
coherente de valores y principios, es posible concluir que la organiza-
ción del ejercicio de las profesiones está implicada en ese orden"!5.
12 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 18 de enero de 1996, Para un análisis
de este caso, véase infra, p 238,
13 Véase Principios de Siracusa (sobre las disposiciones de limitación y derogación del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), en: Revista de la Comisión Inter~
nacional de Juristas N° 36, junio 1986. Estos principios fueron adoptados en una re~
unión convocada a tales efectos por la Comisión Internacional de Juristas, la Asocia~
ción Internacional de Derecho Penal, la Asociación Estadounidense para la Comisión
Internacional de Juristas, el Urban Margan Institute far Human Rights y el Instituto
Internacional de Estudios Superiores de Ciencias Penales.
14 Corte I.D.H., La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 39 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de no~
viembre de 1985. Serie A N° 5, p. 40.
15 Idem,

La Corte agregó que "las razones de orden público que son válidas
para justificar la colegiación obligatoria de otras profesiones no pue-
den invocarse en el caso del periodismo (.. y en cuanto ello impida a
otras personas el ejercicio de la libertad de expresión a través de los
medios de comunicación 16 ,
2.3. Orden público e interés público
Muchos procesos que se siguen por delitos de expresión invocán-
dose una afectación del orden público envuelven situaciones de claro
interés público. Esto lleva a incurrir en un contrasentido, puesto que
se pretende restringir el debate público, sobre ternas de interés ciuda-
dano, invocándose la cláusula de orden público.
Al respecto, es imprescindible tener en claro que el interés del go-
bierno de turno o el de las colectividades políticas mayoritarias no
necesariamente coinciden con el interés público. La identidad entre
interés público e interés estatal que históricamente ha prevalecido ha
contribuido a confundir las cosas en esta materia. Además, también ha
contribuido a esta confusión el hecho de que tradicionalmente haya
existido una tendencia a privilegiar la protección del Poder Ejecutivo.
El interés público en un estado de derecho incluye la protección de
las opiniones minoritarias y disidentes y, en este sentido, un concepto
de orden público genuinamente democrático debiera hacerse cargo
de esto. Corno ha señalado el Privy Council, "no es menos obvio que
el verdadero propósito de los opositores políticos que critican a aque-
llos (... ) que conducen los asuntos públicos es minar la confianza
pública en su desempeño y persuadir al electorado que los opositores
harían un mejor trabajo en caso de alcanzar el poder que los que lo
detentan actualmente"17.
2.4. La afectación del orden público; razonabilidad y proporcio-
nalidad versus la doctrina de la "conexión automática"
La práctica jurisprudencial chilena establece de manera casi uná-
nime una conexión automática entre las conductas descritas en el art.
6° de la LSE y la afectación del orden público. En otras palabras,
probado que sea, por ejemplo, que se ha injuriado a algunas de las
Idem, p. 43.
16
17 Hector v. Privy Couneil, [1990J 2 AC 312 (pe) [1991J LRC (Cons) 237. Traducción del
autor.
autoridades indicadas en la letra b), se tiene automáticamente por
establecido que con ello se afecta el orden público.
A título ilustrativo, se revisan algunos de entre la abrumadora
mayoría de casos que sostienen esta tesis de la conexión automática.
A los pocos años de la entrada en vigencia de la LSE, en un caso
del año 1961, dljrante el gobierno de Jorge AlessandrI, ya se estable-
cía que "según el art. 6°, letra b), de la ley W 12.927 sob:e Seguridad
Interior del Estado, cometen delito contra el orden pub]¡co, entre
otros, los que difamen, injurien o calumnien al Presidente de la Repú-
blica o Ministros de Estado cualquiera que sea la gravedad de las
injurias. Establecido que las publicaciones de prensa de fs. 1 y 2 con-
tienen expresiones injuriosas contra el GobIerno que afectan a la per-
sona del Presidente de la República y a las de sus Ministros de Esta-
do, solo puede concluirse que con tales afirmaciones se demuestra la
existencia de hechos que presentan los caracteres del mencIOnado
delito contra el orden público"18.
Lo propio se continuaría señalando a lo largo de los años, y así, en
la época del gobierno de Salvador Allende, los tribunales señalaban:
"El artículo 6° de la Ley de Seguridad del Estado establece que los
que cometen algunos de los supuestos que él describe 'cometen deli-
to contra el orden público: Es pues la propia ley la que presume que
estas formas delictuosas alteran de alguna manera el orden público.
Por tanto, no cabe al sentenciador contrariar el texto explícito de la
ley, que es claro, llegando por vías interpretativas a una conclusión
contraria." Agrega la sentencia que "[f]ue el proplO legIslador qUIen
hizo uso de su soberana facultad para elevar a la categoría de delito
contra el orden público las difamaciones, injurias o calumnias contra
un senador o diputado"19. Corno trasfondo, está la tesis más gen~ral
de que el papel del Poder Judicial es muy ac?tado en estas materIas:
Corno se señalara en un fallo durante el gobIerno de. Frel Montalva.
"Si la incriminación de que se trata envuelve realmente una conculca-
ción de las precitadas libertades [de expresión ~ opinión], no es de
cargo del intérprete sortearlas. El precepto constlluclOnal que consa-
gra la libertad de emitir opinión sin censura preVIa ha dejado ]¡brada
a la ley la determinación de los casos en que se mcurre en responsabl-
18 Aravena Carrasco, Jorge y otros (desafuero parlamentario), C. Suprema, 21 de enero
de 1961, RDJ 1961, 2~ Parte, Sección 4a, pp. 320 Y siguientes.
19 Durán, Bulnes, Lavandero y Morales Adriazola contra "Puro Chile", Corte de Apela~
dones de Santjago, 17 de mayo de 1971; RDJ 1972, Tomo II, 2a Parte, Sección 54a, pp.
44 Ysiguientes.
lidad por los delitos y abusos que se cometen en el ejercicio de ella,
de manera que incumbe al legislador, que dicta la ley, y no al juez,
que se limita a aplicarla, precaver que aquella garantía no sea desvir-
tuada injustificadamente. Son cometidos diversos: el legislador hace
una apreciación política; el juez una jurídica "20.
Esta jurisprudencia se ha visto reiterada en una serie de ocasiones
durante la actual transición a la democracia, según se expone en el
capítulo 4 de este trabajo.
La práctica mencionada hace imprescindible explicitar en la legis-
lación que los tribunales deben calificar la razonabilidad y proporcio-
nalidad, atendiendo a las circunstancias del caso y a la existencia o
no de una genuina afectación del orden público. Se trata, de acuerdo
a esta propuesta, de eliminar todo vestigio de responsabilidad objeti-
va, asegurándose que se tomarán en consideración los elementos sub-
jetivos del tipo penal, la eficacia causal de la conducta y las demás
circunstancias de hecho que rodeen el caso específico.
La necesidad de eliminar las diversas formas en que se manifiesta
la responsabilidad objetiva en el sistema penal resulta aun más apre-
miante tratándose de materias relativas a delitos contra el orden pú-
blico. En efecto, dado que en estas materias se encuentran envueltos
elementos de connotaciones políticas y sociales, el uso de criterios de
responsabilidad objetiva resulta todavía más complejo y arbitrario.
La invocación del orden público como limitación debiera res-
tringirse a casos concretos en los que la falta de estabilidad del
sistema político democrático produzca un perjuicio relevante para
los derechos de las personas o ponga en un peligro inminente a
tales derechos.
Esto se recoge en abundante jurisprudencia internacional y tam-
bién en los Principios de Siracusa ya mencionados, al establecerse
que para que una limitación sea necesaria ella deberá, entre otras
exigencias, responder a una necesidad pública o social apremiante y
a un objetivo legítimo, así como guardar proporción con dicho objeti-
vo (Principio 10). También se señala que "Al aplicar una limitación,
un Estado no utilizará medios más restrictivos de lo que era necesa-
rio para lograr el propósito de la limitación" (Principio 11).
20 Contra Carlos Altamirano, RD], Tomo LXV, 2a Parte, Sección 4a, pp. 9 Y siguientes.
3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y EVOLUCIÓN
DE LA LEY DE SEGURIDAD DEL ESTADO
La Ley 12.927 o Ley de Seguridad del Estado es el texto legal que
contiene normas de desacato que es usado con mayor frecuencia en
Chile. Por lo mismo, constituye un paradigma en la materia en nues-
tro país.
Esta ley encuentra sus orígenes en varios textos normativos pre-
vios. Puede afirmarse que solo a partir de la década de 1930 existen
en Chile cuerpos normativos especiales destinados a regular de ma-
nera sistemática las materias de seguridad del estado y orden públi-
co; sin embargo, estos son conceptos de mucho más antigua data y
allí radica precisamente un elemento de conflicto.
En efecto, las nociones de seguridad del estado y orden público se
remontan a épocas históricas previas a la conformación de un estado
de derecho tanto en Europa -donde se originó- como en Chile. Se
trata, por lo mismo, de nociones cargadas en sus orígenes de un fuer-
te componente autoritario, propio de épocas en las cuales la idea de
que las personas poseen derechos fundamentales en cuya esfera el
Estado no puede invadir ,aún no existía21 •
Lo anterior es particularmente válido en lo que se refiere a la liber-
tad de expresión, puesto que es solo a partir de la concepción de un
estado de derecho que se entiende que los ciudadanos deben tener
garantizado el ejercicio de esta libertad, de manera de formular críti-
cas a los gobernantes, fiscalizarlos y, a través de su ejercicio, partici-
par del quehacer público.
De alguna manera esto ha producido efectos no menores, en el
sentido de que los conceptos de seguridad del estado y orden público
han mantenido un sesgo autoritario, y ello a pesar de que durante
gran parte del siglo XX se haya vivido en nuestro país bajo la vigen-
cia de un sistema democrático de gobierno. Incluso se da la contra-
dicción de que al tiempo que la Ley 12.927 estuvo -según sus auto-
res- destinada a fortalecer un régimen democrático, ella mantuvo
cortapisas a las libertades que supone tal tipo de sistema.
21 Al respecto puede consultarse, Jorge Mera, Felipe González y Juan Enrique Vargas,
Protección democrática de la seguridad del estado, Programa de Derechos Humanos,
Universidad Academia de Humanismo. Cristiano, Santiago, 1991, especialmente el ca~
pítulo 1. .
 Como señalábamos, a partir de la década de 1930 comienzan a
promulgarse en Chile textos dedicados de manera especial a regular
estas materias. Así, el DFL 143 del año 1931 estableció como delito
contra la seguridad interior la propagación de noticias tendenciosas o
falsas. Luego, el Decreto Ley 50 del año 1932 reguló una serie de
figuras penales que serían retomadas por los cuerpos normativos
posteriores, tales como la apología de la violencia, la propagación y
promoción de doctrinas subversivas, la incitación a la revuelta o al
terrorismo, etc.
A su turno, la Ley 6.020, del año 1937, establece la distinción entre
delitos contra la seguridad del estado y delitos contra el orden públi-
co, que sería recogida por la legislación posterior, incluida la actual
ley. El monto de las penas establecido por la Ley 6.020 también será
recogido de manera prácticamente similar por la Ley 12.927. Por ello
es posible afirmar que en muchos aspectos la legislación actual sobre
seguridad del estado y orden público en Chile es similar a la de más de 60
años atrás22
Pero hubo, por cierto, el "interregno" de la denominada Ley de
Defensa de la Democracia (Ley 8.987, del año 1948). Esta legislación,
producto de la época álgida de la Guerra Fría, generalmente es cono-
cida por haber establecido la proscripción ideológica del Partido Co-
munista, pero en realidad tuvo alcances mayores.
En efecto, la Ley de Defensa de la Democracia también amplió él
rango del catálogo de figuras penales, agregando una serie de tipos
penales vagos y abiertos y aumentando las sanciones considerable-
mente. Por ejemplo, a pesar de que siempre se ha considerado que los
delitos contra el orden público son de menor gravedad que aquellos
contra la seguridad del Estado, esta ley asimila las penas para ambos
tipos de delitos. En consecuencia, la Ley de Defensa de la Democracia
reforzó de manera significativa los componentes autoritarios de los
conceptos de seguridad del estado y orden público23 •
22 Respecto de estas leyes especiales, puede consultarse, Felipe González, Modelos legis*
lativos de seguridad interior 1925*1989, en: Revista Chilena de Derechos Humanos N"
11, Academia de Humanismo Cristiano, noviembre 1989, pp.18*24.
23 Véase Jorge Mera, Felipe González y Juan Enrique Vargas, Función judicial, seguridad
interior del estado y orden público: el caso de la "ley de defensa de la democracia",
Programa de Derechos Humanos Academia de Humanismo Cristiano, Cuaderno de
Trabajo N° 5, junio 1987.
En las postrimerías del gobierno de Carlos lbáñez, en 1958, la Ley
de Defensa de la Democracia fue derogada, reemplazándosela por la
Ley 12.927. Al momento de su derogación, en su Mensaje al Congreso,
el entonces Presidente lbáñez, que había aplicado regularmente la Ley
de Defensa de la Democracia durante los primeros años de su manda-
to, reconoció que orientada dicha ley "a eliminar de la vida cívica
nacional al Partido Comunista, la práctica ha demostrado su fracaso,
aparte de que ha creado resentimientos del todo inconvenientes al ne-
gar a un grupo de ciudadanos el derecho, que es a la vez deber funda-
mental, de participar en la elección de los poderes del Estado."
El propio Ibáñez añadió, en el mismo Mensaje, que el propósito de
la Ley 12.927 era la protección del sistema democrático de gobierno.
Ese fue también el espíritu invocado por la mayoría parlamentaria
conformada en las elecciones de 1957, que parece haber sido más
decisiva en realidad que el Ejecutivo en la derogación de la Ley de
Defensa de la Democracia.
Pero más allá de los propósitos invocados, y tal vez porque hay
ciertas tendencias autoritarias que se encuentran arraigadas en la cul-
tura chilena, el hecho es que la Ley 12.927 resulta en muchos aspectos
incompatible con un genuino sistema democrático.
Durante el régimen militar, el objetivo declarado de esta ley fue
directamente vulnerado, al utilizársela como herramienta para prote-
ger un sistema no democrático y sancionar precisamente a quienes
pretendían que un sistema de tales características se estableciera. La
ley fue además objeto de numerosas reformas, en términos de am-
pliar las conductas punidas y aumentar sustancialmente las penas,
especialmente para los delitos contra el orden público.
Ya en la transición a la democracia, y como resultado de las llama-
das "Leyes Cumplido", la gran mayoría de las modificaciones intro-
ducidas a la ley durante el régimen militar fueron eliminadas. El
texto actual, entonces, se asemeja en gran medida al existente con
anterioridad al gobierno militar.
En consecuencia, si bien los componentes más abiertamente anti-
democráticos de la ley fueron derogados, subsisten muchos elemen-
tos que revelan un sesgo autoritario y que en nada contribuyen al
reforzamiento del sistema democrático y el ejercicio de las libertades
públicas en Chile.
Desde luego, la afectación de la libertad de expresión es especial-
mente grave, no solo por la centralidad que ella posee en un sistema
democrático, sino por ser el derecho que en la práctica ha sido afectado
con mayor frecuencia en virtud de la Ley 12.927 durante la transición.
4. RESEÑA DE LA JURISPRUDENCIA CHILENA
DURANTE LA TRANSICIÓN
Desde el inicio de la transición en 1990, se han llevado a cabo más
de dos docenas de procesos en virtud de la letra b del artículo 6° de la
LSE. El Informe de Human Rights Watch sobre libertad de expresión
en Chile contabilizaba 24 procesos hasta fines de 1998, a los que cabría
agregar el seguido contra "El Libro Negro de la justicia Chilena" en
1999 y el caso contra el periodista jasé Ale a comienzos del 200024 •
Este volumen de procesos es claramente significativo, tanto si se lo
evalúa en una perspectiva comparada en Latinoamérica, como al anali-
zarse los efectos restrictivos que ellos han impuesto en el debate y parti-
cipación públicas durante la transición a la democracia en nuestro país.
En lo que se refiere a la dimensión comparada, este recurrente uso
de las normas de desacato en Chile se produce en un momento en
que la tendencia latinoamericana es la contraria, ya sea a través de la
derogación de dichas figuras penales o ya sea por medio de su falta
de empleo en la práctica. La propia Comisión Interamericana de De-
rechos Humanos propulsó en la década de los noventa la eliminación
de estas normas, por considerarlas contrarias al Derecho Internació-
nal. El Relator Especial sobre Libertad de Expresión de la Comisión
ha calificado a Chile entre aquellos países que presentan mayores
problemas en la materia en el continente americano.
En cuanto a los efectos restrictivos ocasionados, estos no son en abso-
luto menores. Entre los años 1958 y 1973, cuando regía una texto de la
LSE con rasgos bastantes similares al actual, este cuerpo legislativo tam-
bién se utilizaba con cierta frecuencia25 Sin embargo, por el contexto de
esa época, el impacto del empleo de esta legislación en el debate público
era notablemente menor al de la actualidad. Dado el fragor del debate
público en los sesenta, la LSE no estaba en condiciones de "congelar"
mayormente el debate. Cosa distinta sucede durante la transición.
24 Human Rights Watch, Los límites de la tolerancia: libertad de expresión y debate
público en Chile, LOM Ediciones, Santiago, 1998, pág. 167.
25 Véase Jorge Mera, Felipe González y Juan Enrique Vargas, Ley de seguridad interior
del estado y derechos humanos 1958-1973, Programa de Derechos Humanos Academia
de Humanismo Cristiano, Cuaderno de Trabajo N° 8,1988.
En primer término, durante la actual transición el panorama social
no se corresponde tan cercanamente con el político como en los se-
senta. En la actualidad las agrupaciones políticas no son, como anta-
ño, los canales que recogían y procesaban casi todos los tipos de
demandas sociales. El panorama social aparece más fragmentado,
con actores variados cuyas estrategias no necesariamente coinciden
con las de determinados actores políticos, sino que obedecen a su
propia lógica y dinámica. En este sentido el mundo no-gubernamen-
tal cobra fuerza própia. Esto tiene que ver con distintos procesos,
incluyendo el hecho de que el estado va perdiendo los niveles de
centralidad en materia económica que antes poseía, por lo que los
partidos políticos están en condiciones de ofrecer menos que antes.
También tiene que ver con nuevas formas de concebir la participación
ciudadana, así como con procesos de globalización, que incluyen el
trabajo coordinado a nivel internacional no-gubernamental en ciertas
materias. Todo lo anterior conduce a mayores demandas de transpa-
rencia y fiscalización. Frente a estas nuevas realidades, la tendencia
predominante al interior de las agrupaciones políticas ha consistido
en cerrar filas y guarecerse frente a las inclemencias de la crítica y el
escrutinio públicos.
En segundo término, el panorama político mismo es, claro está,
muy diferente en la transición al que imperaba en el período 1958-73.
Se está en un proceso de transición a la democracia, en el cual existen
antiguos actores que todavía pretenden hacer valer sus fueros. El pro-
pio General Pinochet inició varios juicios por Ley de Seguridad del
Estado en los noventa. Además, la misma transición a la democracia se
ha desarrollado sobre la base de privilegiar las denominadas "políticas
de los consensos", en desmedro de las voces disidentes, más críticas o
que simplemente ponen el dedo en la llaga sobre problemas graves.
Esto último tiene relación con el periodismo investigativo. Dadas las
características mencionadas de nuestra transición, casi inevitablemente
el periodismo investigativo conduce a levantar problemas que la gran
mayoría de los actores políticos preferiría dejar en la trastienda o pos-
tergar en su acometimiento. De allí que no sea de extrañar que varios
de los casos más importantes en los noventa hayan sido seguidos -ya
vía LSE, ya a través de otras vías- contra periodistas que realizaban
investigaciones. Esto claramente ha producido un efecto de restringir
el debate público, en un contexto en el cual el periodismo investigativo
todavía se encuentra en pañales, llevado a cabo generalmente por pe-
riodistas free lance ya que los medios de comunicación de masas rara
vez emprenden este tipo de iniciativas.
A este respecto, el caso de "El Libro Negro de la justicia Chilena"
lleva al paroxismo algunas de las caracterizaciones precedentes. En

efecto, la transición chilena ha incluido una revisión significativa del
quehacer judicial. Los jueces se han visto expuestos al escrutinio y
crítica pública como nunca antes en nuestro país. Más aún, se trata de
una crítica generalizada, que proviene desde todos los sectores, a
diferencia de lo que ocurriera en la época de la Unidad Popular o en
la del régimen militar. Esta revisión ha conducido a propulsar impor-
tantes procesos de reforma a pesar de la opinión contraria de muchos
jueces y, con no poca frecuencia, de los que ocupan las más altas
magistraturas. Existe una serie de características muy arraigadas en
el quehacer judicial que han sido objeto de sistemáticas críticas, entre
las que se encuentran una ineficiencia y una reticencia a la moderni-
zación endémicas, el formalismo y el nepotismo. A estas críticas se
añaden las que señalan que se produjo un deterioro aun mayor en la
judicatura durante el régimen militar, al descuidarse la protección de
los derechos fundamentales y al privilegiarse la incondicionalidad
como factor para ascender en la carrera judicial.
"El Libro Negro de la Justicia Chilena" trata precisamente sobre
estos asuntos. En más de trescientas páginas revisa la trayectoria del
sistema judicial, con especial énfasis en las últimas décadas. Si bien el
querellante, el Ministro de la Corte Suprema Servando Jordán, apare-
ce mencionado y criticado en una serie de ocasiones, el libro está
muy lejos de girar en torno suy026
De este modo, la censura del libro mencionado produce un efecto
que va mucho más allá de intentar dejar en la penumbra determiná-
dos actos del Ministro Jordán. Intentar, porque en realidad en casi su
totalidad las referencias a actuaciones del Ministro Jordán ya habían
sido publicadas en la prensa a propósito de la acusación constitucio-
nal que se siguiera en contra suya. En realidad lo que se deja en la
penumbra es un panorama de conjunto del sistema judicial chileno.
Se trata, en consecuencia, de una publicación de nítido interés públi-
co, que se ha visto abortada.
Una vez interpuesta la querella, se designó como Ministro de Fue-
ro para conocer de la misma al Ministro de la Corte Suprema Rafael
Huerta, quien prohibió la circulación del libro ese mismo día, invo-
cando el poder conferido en el articulo 16 de la LSE. En los días
siguientes, organizaciones de la sociedad civil, incluyendo la Clínica
de Interés Público de la Universidad Diego Portales y la Asociación
de Abogados por las Libertades Civiles, así como un grupo de parla-
26 Véase, si puede, Alejandra Matus, El Libro Negro de la Justicia Chilena, Editorial
Planeta, Santiago, 1999.
mentados, interpusieron diversos recursos para levantar la prohibi-
ción. Todos estos recursos fueron declarados inadmisibles por consi-
derarse que existía falta de legitimación activa, esto es, por no ser,
aparentemente, los recurrentes partes interesadas en el caso. Esto ve-
nía a demostrar otra de las limitaciones vigentes en Chile respecto de
la libertad de expresión: el hecho de que, salvo muy contadas excep-
ciones, no se reconozca el derecho a la información como parte de la
libertad de expresión27. Justamente lo que planteaban los recurrentes
era que ellos se veían afectados por el impedimento de leer el libro,
viéndose su derecho a la información coartado.
Posteriormente, y ya actuando en representación de la autora del
libro, la Clínica de Interés Público de la Universidad Diego Portales
interpuso un recurso de reclamación (contemplado en el mismo ar!.
16 de la LSE en que se fundara la prohibición) y logró salvar la valla
formal, evitando un pronunciamiento de inadmisibilidad. No obstan-
te, al resolverse sobre el fondo del asunto, la prohibición se mantuvo,
en voto de mayoría. El fallo mayoritario en ningún momento entra a
calificar el mérito de la prohibición en el caso concreto. En otras pala-
bras, el fallo no entra a un análisis acerca de la razonabilidad y pro-
porcionalidad de la medida adoptada -la propia ley habla de "casos
graves" como requisito-, de lo cual no cabe sino desprender que que-
daría entregado al arbitrio del juez a quo el determinar la gravedad y
resolver acerca de si prohibir o no la publicación. Tampoco se revisa
el interés público envuelto en la publicación, hecho invocado por la
parte recurrente. El voto disidente, en cambio, realiza un análisis sis-
temático de varias disposiciones, para concluir que la medida de re-
quisición de todos los ejemplares de una obra no sería aplicable a los
procesos en que fuera el orden público el bien jurídico pretendida-
mente afectado 28 •
También se han llevado a cabo una serie de iniciativas a nivel
internacional para reclamar por esta situación. En este sentido, el
Relator Especial de la OEA condenó la censura del "Libro Negro" y
se encuentran pendientes ante la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos varias denuncias por este mismo motivo.
27 En la normativa internacional, en cambio, el derecho a la información se encuentra
claramente reconocido, a nivel de los tratados y de la jurisprudencia, como un compo-
nente significativo de la libertad de expresión.
28 Corte de Apelaciones de Santiago, resolución de 27 de mayo de 1999 (copia del fallo
en poder del autor).
 Otro caso significativo fue el que concluyó en la condena penal de
Francisco Javier Cuadra. Cuadra, un ex Ministro del gobierno de Pi-
nochet, sostuvo públicamente que algunos parlamentarios y otras
personas que desempeñaban funciones públicas consumían drogas,
añadiendo que ello le preocupaba mucho porque podría dificultar la
consolidación de la democracia en Chile al no poder asumir parte de
la clase política adecuadamente sus responsabilidades. Lo particular
de este caso es que fueron la Cámara de Diputados y el Senado,
actuando corporativamente, los que interpusieron una querella por
infracción a la Ley de Seguridad del Estado.
En primera instancia, Francisco Javier Cuadra fue condenado. El
fallo lo dictó el Ministro Rafael Huerta, el mismo que se halla actual-
mente a cargo del juicio respecto del "Libro Negro" y que ordenó su
incautación29 •
Al conocer del caso, la Corte de Apelaciones de Santiago absolvió
a Cuadra 30 El núcleo central de la argumentación de la Corte de
Apelaciones consistió en analizar si sus dichos eran idóneos para
alterar el orden público. Con ello, la Corte se apartaba de la tradicio-
nal doctrina del "automatismo" respecto de art. 6° de la LSE, al que
antes hemos hecho mención. El fallo recoge declaraciones de Carlos
Figueroa, entonces Ministro del Interior -encargado por excelencia
de velar por la preservación del orden público- a raíz de los dichos
del señor Cuadra: "Es bueno que todas las denuncias se hagan";
"está apareciendo un tema que no nos atrevíamos a encarar como-
sociedad. Si hablábamos en voz baja, creímos que era una cosa delica-
da en algunos círculos altos y resulta que nos dimos cuenta que es un
cáncer que está infiltrando a toda la sociedad. Es bueno que lo diga-
mos así y lo abordemos con franqueza y valentía, comprometiéndo-
nos todos, porque si no nos van ganar la guerra." También recoge el
fallo de la Corte de Apelaciones la opinión del Presidente de la Corte
Suprema de la época en que Cuadra emitió sus declaraciones, seña-
lando que este "puso el dedo en la llaga."
La Corte Suprema retomó el rumbo original, condenando a Fran-
cisco Javier Cuadra, al dar por establecido "[qJue dada la forma en
que está redactado el artículo N° 6, letra b) de la Ley de Seguridad
del Estado, no cabe sino inferir que cometen delito contra el orden
público todos los que injurian, difaman o calumnian a los diputados
29 Poder Judicial, fallo de primera instancia de 19 de diciembre de 1995 (copia en poder
del autor).
30 Citado en supra, nota N° 12.
ya los senadores, entre otras autoridades, sea con motivo o no de sus
funciones propias"31. Ninguna referencia se hizo a las palabras del
Ministro del Interior ni del Presidente de la Corte Suprema32 .
Curiosamente, uno de los protagonistas del caso Cuadra, y que
apoyó vigorosamente la acción judicial, el entonces diputado y actual
Senador José Antonio Viera-Gallo, fue objeto a su vez de una querella
bajo la LSE un año más tarde. En un programa de televisión, en el
momento en que se debatían casos de corrupción, Viera-Gallo señaló
que Pinochet "fue el que metió las manos" durante su gobierno y que
ahora estaba como Comándante en Jefe y podía llegar a ser Presiden-
te del Senado. El General Pinochet interpretó esta afirmación como
una acusación de corrupción en su contra. Iniciado el juicio por el
General Pinochet, el caso fue cerrado después de que Viera-Gallo
diera explicaciones por sus dichos en una ceremonia pública en la
que se dio las manos con un alto oficial enviado por Pinochet. Esta
experiencia condujo a Viera-Gallo a modificar su opinión acerca de la
LSE, indicando que debía ser derogada33. Este caso también demues-
tra el contrasentido de que se invoque una afectación del orden pú-
blico en casos de una supuesta difamación, en circunstancias de que
es resorte exclusivo y discrecional del querellante cerrar el proceso en
cualquier momento mediante el desistimiento.
31 Corte Suprema, sentencia de 14 de mayo de 1996 (el subrayado es mío).
32 También conviene notar la vía a través de la cual llegó el caso Cuadra hasta la Corte
Suprema. Al absolver de todo cargo la Corte de Apelaciones a Francisco Javier Cua~
dra, la Cámara de Diputados y el Senado interpusieron un recurso de queja en contra
de los Ministros que dictaron la sentencia. Lo grave y contradictorio del asunto es que
el propio Poder Legislativo había reformado en 1995 el recurso de queja a través de la
Ley 19.374, con el loable propósito de asegurar que Su interposición obedeciera a
casos en que efectivamente hubiera envuelto un problema disciplinario. De esta mane-
ra, se pretendía evitar que el recurso de queja se continuara prestando como una
suerte de "tercera instancia" ante la Corte Suprema, que servía para sortear las exigen-
cias del recurso de .casación. Lo que sucedió en el caso de Francisco Javier Cuadra es
que la legislación vigente no contempla el recurso de casación para procesos que se
sigan por infracción a la Ley de Seguridad del Estado y, al carecer de esa opción, los
querellantes -La Cámara de Diputados y el Senado- echaron mano del recurso de
queja, desvirtuándolo una vez más. La "solución" -sin precedentes- de la Corte Su-
prema consistió en declarar de oficio la inconstitucionalidad parcial de la reforma al
recurso de queja, de manera de mantener su competencia.
33 "Con una Ley de Seguridad del Estado como la que hay en Chile, que protege prácti-
camente a todas las autoridades, la libertad está muy restringida. Si mañana un minis-
tro o un senador, o un integrante de un alto tribunal, o un militar robara, no se puede
decir nada: inmediatamente le aplican la Ley de Seguridad del Estado. No basta que la
persona pruebe la verdad, lo que se está sancionando es que se le impute un delito.
Eso es gravísimo." Entrevista a la periodista Raquel Correa, "Explicando Sus explica-
ciones", El Mercurio, 19 de octubre de 1997, citado por Human Rights Watch, Los
límites de la tolerancia (cit.), página 173, nota N° 212.
 Otro caso presentado por el General Pinochet que concluyó con su
desistimiento fue el dirigido contra Gladys Marín, Presidenta del
Partido Comunista, por señalar en un discurso en un homenaje a las
personas desaparecidas (su marido se encuentra entre ellas) que "El
responsable principal del terrorismo de Estado, de los crímenes con-
tra la humanidad, Pinochet, sigue haciendo política y dando órde-
nes." El desistimiento del General Pinochet tuvo lugar después que el
gobierno intercediera a tales efectos.
Otras querellas interpuestas por el General Pinochet han ido más
allá. Así ocurrió en el caso dirigido contra Arturo Barrios, por ese
entonces Presidente de la Juventud del Partido Socialista. Barrios había
dicho que Pinochet era un uasesino", en una conmemoración de vÍcti-
mas de la dictadura el 11 de septiembre de 1994. Fue condenado por
alterar el orden público a una pena remitida de 541 días de presidio.
En cambio, el caso contra Nolberto Díaz, también objeto de una
querella por parte del General Pinochet, y por ese entonces Presiden-
te de la Juventud Demócrata Cristiana, fue sobreseído. En un progra-
ma radial, a propósito de una discusión sobre el reclutamiento militar
obligatorio, Díaz sostuvo: "Pretenden que ahora hagamos el servicio
militar teniendo al mismo anciano, ex dictador, como Comandante en
Jefe de las Fuerzas Armadas." También señaló que pensaba que exis-
tían vínculos entre oficiales militares chilenos y la muerte de un ex
agente de inteligencia del régimen de Pinochet ocurrida en Uruguay.
Cabe hacer notar que con posterioridad a la detención del General
Pinochet en Londres, como consecuencia de la petición de extradi-
ción del juez español Baltasar Garzón por crímenes contra la humani-
dad, afirmaciones como las referidas en los casos recién mencionados
se han emitido reiteradamente en Chile, sin que se hayan abierto
nuevos casos.
En otro caso, el seguido contra Juan Andrés Lagos y Francisco
Herreros, del diario El Siglo, se deja constancia en forma expresa en la
sentencia de que no es necesaria una afectación real del orden públi-
co para condenar por el art. 6° b) de la LSE. Se condenó así a los
periodistas mencionados por un titular de portada que señalaba:
"Caso Chanfreau: Suprema avala terrorismo pinochetista"; el titular
se refería al reconocimiento de la competencia de la justicia militar en
este caso por parte de la Corte Suprema. El fallo, posterior en más de
un año a la destitución del Ministro de la Corte Suprema Hernán
Cereceda en relación con el caso Chanfreau (que, por lo mismo, había
sido de claras connotaciones públicas), estableció: "Tratándose de
ciertas personas constituidas en dignidad, en atención a que ejercen
una función pública, como es en este caso la jurisdiccional, la ley ha
considerado su transgresión como un atentado al orden público, por
el solo hecho de su ejecución, aunque la difamación, la injuria o la
calumnia no produzcan alteración en la tranquilidad pública, ni en la
paz social. 11
El caso más reciente es el del periodista del diario La Tercera José
Ale, que fuera sancionado con una pena de 541 días de presidio remi-
tidos por el delito de injurias cometidas en perjuicio de ex Presidente
de la Corte Suprema Servando Jordán, en aplicación del art. 6° letra
b) de la LSE. El periodista había sido absuelto tanto por el tribunal de
primera instancia como por la Corte de Apelaciones, por lo que resul-
tó especialmente sorpresiva la sentencia del máximo tribunal, adop-
tada por tres votos contra dos. Según el voto de mayoría, la injuria
radicaría en el haber señalado que al Ministro Jordán lo rodeaba una
"camarilla", lo que se entendería como un grupo de personas de re-
putación cuestionable. La Corte Suprema reafirmó además la juris-
prudencia de la "conexión automática", al observar que "el solo he-
cho de injuriar, difamar o calumniar a determinadas autoridades
constituye, en sí mismo, un atentado contra el orden público", agre-
gando que "[1]0 anterior no es descabellado si se piensa que lo perse-
guido por la norma es que todos los ciudadanos se mantengan respe-
tuosos frente a quienes desempeñan funciones de primer orden en la
República"34.
Además de las críticas al fondo del fallo, se cuestionó la imparcia-
lidad del abogado integrante que redactó la sentencia (y cuyo voto, al
ser la resolución adoptada por tres votos contra dos, resultó decisi-
vo). El, señor Ale presentó una acción de nulidad impugnando la
sentencia, puesto que el abogado integrante Vivian Bullemore le ha-
bía manifestado públicamente y en presencia de testigos su animad-
versión, calificándolo como un "injuriador profesional." El abogado
integrante Sr. Bullemore reconoció que había calificado al señor Ale
con las palabras mencionadas, pero arguyó que cuando ello ocurrió
él ya había redactado el fallo y solo restaba que lo firmaran los demás
miembros del tribunal. La Corte Suprema en definitiva rechazó la
nulidad planteada y el fallo condenatorio quedó firme 35.
34 Corte Suprema, sentencia de 15 de febrero de 2000, considerando 7° (copia del fallo en
poder del autor).
35 La decisión de la Corte Suprema de rechazar la nulidad planteada es insostenible
desde el punto de vista de los estándares internacionales. El argumento de que el fallo
5. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE
LA LEY DE SEGURIDAD DEL ESTADO
Entrando al análisis de la Ley tal cual esta existe actualmente,
resulta necesario hacer algunas consideraciones sobre la existencia
de un cuerpo legal especial -como la Ley de Seguridad del Estado-
que afecta garantías constitucionales, incluyendo la libertad de ex-
presión.
La ley propiamente tal y el uso que se le ha dado a ella histórica-
mente y que se le continúa dando por las autoridades políticas y
judiciales, envían un mensaje equívoco a la ciudadanía, puesto que
pareciera que este cuerpo legal se hallara situado en una especie de
zona gris entre las regulaciones que establecen limitaciones a las ga-
rantías constitucionales en tiempos de normalidad constitucional y
aquellas otras que corresponden a limitaciones propias de estados de
excepción. En rigor, tal zona gris no se halla prevista ni en la Consti-
tución Política ni en los tratados internacionales de los cuales es parte
Chile, pero, por sus características sustantivas y procesales, la Ley
12.927 envía inevitablemente ese mensaje.
Ello ocurre porque esta Ley produce una serie de distorsiones para
la salvaguarda de un estado de derecho en tiempos de normalidad
constitucional. Sin ánimo de exhaustividad tales distorsiones se refie-
ren a los siguientes aspectos:
en contra del periodista José Ale ya había sido redactado y solo estaba pendiente de
firmas resulta claramente insuficente para garantizar la imparcialidad del tribunaL
¿No arroja acaso dudas suficientes sobre su imparcialidad lo ya reconocido pública-
mente por la persona que tuvo a su cargo la redacCión de la sentencia? Además, ¿cómo
le consta a la opinión pública en qué momento el redactor del fallo comenzó a sentir
animadversión por el señor Ale? ¿Fue antes, durante o después de redactar la senten-
cia? Y todo esto en el contexto de un proceso en que el querellante es un Ministro del
mismo tribunal cuya imparcialidad aparece cuestionada.
En esta materia, la Corte Europea ha señalado, por ejemplo, que la existencia de
imparcialidad "debe ser determinada de acuerdo con un criterio subjetivo -que en-
cuentra su base en las convicciones personales del juez en un caso dado- y un criterio
objetivo, esto es, decidiendo si el juez ofreció garantías suficientes para excluir cual-
quier legítima duda a este respecto", añadiendo que "incluso las apariencias pueden tener
una cierta importancia, pues lo que está en juego es la confianza que las Cortes deben
inspirar al público en una sociedad democrática y, por sobre todo, en lo que concierne
al proceso penal, la confianza que deben inspirar al acusado. De acuerdo con esto,
todo juez -respecto de quien hay una legítima razón para temer una falta de imparcia-
lidad- debe inhibirse." (Caso Hautschildt; subrayados del autor.)
- La ley contempla un sinnúmero de tipos penales vagos y abiertos.
- Se aprecia un uso desmedido de presunciones de responsabilidad
penal.
- Existen discrepancias en la regulación del iter criminis al compa-
rarlo con la regulación que de él hacen las normas generales.
- Existen pen",s desmedidas en comparación con las establecidas
por las normas generales.
- La titularidad de la acción penal rompe las normas generales en la
materia.
- Existen problemas de calificación de la prueba.
- La regulación del desistimiento pasa a llevar las normas generales
y transforma a este cuerpo legal en un instrumento del cual se
puede hacer un uso discrecional por ciertas autoridades.
- En general, las normas de tramitación implican una serie de res-
tricciones indebidas al derecho a la defensa, en especial, pero no
exclusivamente, cuando ellas se remiten al Código de Justicia Mili-
tar como cuerpo legal subsidiario.
A ello cabe añadir que los conceptos mismos de seguridad del
Estado y de orden público que maneja la Ley 12.927 no se asumen
desde la óptica de un Estado de Derecho, vulnerándose las garantías
de un debido proceso.
Los antecedentes expuestos conducen a la conclusión de que la
medida más eficaz para la salvaguarda de un estado de derecho con-
sistiría en la derogación de la Ley de Seguridad del Estado, dejando
entregada la regulación de las materias que ella aborda a las normas
penales comunes.
Ahora bien, si la derogación de la Ley 12.927 no aparece como
posible a estas alturas, sería importante avanzar en la línea de asegu-
rar que a lo menos la Ley de Seguridad del Estado no interfiera en el
ejercicio de la libertad de expresión.
6. ESTÁNDARES INTERNACIONALES Y DE DERECHO
COMPARADO EN LA MATERIA
En la doctrina existen diversas teorías respecto de cuáles debieran
ser los alcances del derecho a la privacidad de las autoridades públi-
cas. Así, se ha planteado, por ejemplo, que aquellas actividades que
incidan en el desempeño de sus funciones escaparían al ámbito de la
privacidad de una autoridad pública. Otro criterio consiste en determi-
nar acaso las actividades de dicha autoridad influyen o no en la forma-
ción de una opinión de los ciudadanos acerca de su persona; por ejem-
plo, de acuerdo a este criterio, aquellas actividades que permitan
formarse una opinión respecto de la integridad u honestidad de una
autoridad pública debieran quedar sujetas al escrutinio público. Pero
sea que se siga uno u otro criterio, en un estado de derecho el nivel de
protección de las autoridades públicas nO debiera ser mayor que el del
ciudadano corriente, sino al contrario, es la protección de este la que
debiera verse fortalecida, toda vez que por su propio rol en una socie-
dad democrática la autoridad pública se ve expuesta al debate.
A nivel internacional se ha ido imponiendo paulatinamente la te-
sis de que las leyes de desacato constituyen un mecanismo ilegítimo
de la autoridad para acallar la crítica.
Es importante revisar primeramente en este orden de cosas los
planteamientos de la Comisión Interamerica11i1 de Derechos Humanos en
su Informe sobre Leyes de Desacato, publicado hace pocos años36, así
como las formulaciones recientes del Relator sobre Libertad de Ex-
presión de la misma Comisión37• En estos Informes se establece la
incompatibilidad de las leyes de desacato con la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos.
En su Informe, la Comisión Interamericana hace referencia a una
serie de leyes de desacato en el continente americano, entre las que sé
encuentran los arts. 263 y 264 del Código Penal chileno. En el Informe del
Relator Especial sobre Libertad de Expresión se agrega que "En Chile
también se suele usar como norma de desacato el artículo 6 (b) de la Ley de
Seguridad Interior del Estado"3B
La Comisión define las leyes de desacato como "una clase de legis-
lación que penaliza la expresión que ofende, insulta o amenaza a un
funcionario público en el desempeño de sus funciones oficiales"39.
La Comisión Interamericana reconoce que la libertad de expresión
no es un derecho absoluto, pero señala que sus restriccÍones deben
incorporar las justas exigencias de una sociedad democrática. Desta-
36 Informe Anual Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1994, pp. 209 ss.
37 Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1998, Volumen
III: Informe de la Relatoría de Libertad de Expresión.
38 Informe de la Relatoría de Libertad de Expresión, citado, página 40, nota a pie 62.
Subrayado del autor.
39 Informe Anual Comisión Interarnericana de Derechos Humanos 1994, pág. 211.
ca también el "derecho de los ciudadanos a participar en debates
activos, firmes y desafiantes respecto de todos los aspectos vincula-
dos al funcionamiento normal y armónico de la sociedad." Añade
que el debate político "generará inevitablemente ciertos discursos crí-
ticos Oincluso ofensivos para quienes ocupan cargos públicos( ... )"'O
También enfatiza la Comisión que la información (sea que esta
provenga de la' prensa, de un particular o de un órgano estatal) es el
más poderoso mecánismo de control, fiscalización y resguardo de la
actuación del estado. En este sentido, los órganos del estado ejercitan
una soberanía "delegada", es decir, y tal como lo expresa nuestra
Constitución en su artículo 5°, "La soberanía reside esencialmente en
la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito
y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta
Constitución establece." Así, como los encargados de la cosa pública
no actúan por ellos mismos, sino que lo hacen en nombre de las
personas, sus actos deben estar abiertos al control ciudadano. Es por
ello que no parece legítimo que la propia autoridad genere mecanis-
mos que veden la posibilidad de que se la controle.
Para asegurar una participación ciudadana eficaz es crucial que la
población se encuentra bien informada y que exista transparencia
del quehacer público. Si es la propia autoridad la que niega o restrin-
ge severamente a los ciudadanos el derecho de crítica y control, no es
posible resguardar adecuademente una participación informada y
que efectúe contribuciones relevantes.
Para realizar este control la mayor parte de la doctrina y jurispru-
dencia comparada coincide en que no hay nada mejor que la más
plena y abierta crítica al funcionario público. Así lo expresaba James
Madison, citado por el juez Brennan, al que, a su vez, se remite la
Comisión: "Si tomamos en cuenta la naturaleza del gobierno republi-
cano, nos daremos cuenta que el poder de censura lo posee la gente
sobre el gobierno y no el gobierno sobre las personas"'1.
La Comisión sostiene que el argumento constantemente utilizado
por los estados de que "las leyes de desacato protegen el orden público
porque la crítica de los funcionarios públicos puede tener un efecto
desestabilizador para el gobierno" no es un argumento legítim042 •
40 Iclem, p. 218,
41 Fallo de la Corte Suprema de lo Estados Unidos, en el caso The New York Times
Company vs. L.B, Sullivan, de 9 de marzo de 1964.
42 Informe Anual Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1994, pág. 212.
 ~-
En concepto de la Comisión Interamericana, este tipo de legisla-
ción no es necesaria para asegurar el orden público y, por lo tanto, no
se encuentra dentro de las limitaciones legítimas a la libertad de ex-
presión. Las leyes de desacato contradicen el principio de que una
democracia debidamente funcional constituye la máxima garantía del
orden público, añade la Comisión. En una línea de argumentación
que encuentra antecedentes en el Sistema Europeo, la Comisión ha
señalado que el término "necesario", en el contexto del arto 13.2, debe
considerarse como "algo más que útil, razonable o conveniente"43
Para que una limitación sea "necesaria" debe demostrarse que el fin
legítimo que se persigue no puede alcanzarse razonablemente por un
medio menos restrictivo de la libertad de expresión. Además, las li-
mitaciones deben ser proporcionales y ajustadas estrechamente allo-
gro del objetivo gubernamental propuesto. La "necesidad", según lo
ha sostenido la Corte Interamericana importa la existencia de una
"necesidad social imperiosa", por lo que no puede invocarse cualquier
argumento como medio para suprimir un "derecho garantizado por la
convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real"44. Si
esto ocurre, la restricción aplicada no es legítima ya que no existe ni
una necesidad imperiosa, ni proporción alguna entre el fin perseguido
(la protección del honor o el orden público) y el derecho limitado.
Es por ello que la Comisión sostiene que la protección brindada
por las leyes de desacato a los funcionarios públicos no es coherente
con el objetivo de una sociedad democrática de fomentar el debate
público. La aplicación de las leyes de desacato para proteger el honor'
de los funcionarios públicos -que actúan en carácter oficial~ les otor-
ga injustificadamente un derecho a la protección del que no disponen
los demás integrantes de la sociedad. "Esta distinción -observa la
Comisión- invierte directamente el principio fundamental de un sis-
tema democrático que hace al gobierno objeto de controles, entre
ellos, el escrutinio de la ciudadanía, para prevenir o controlar el abu-
so de Su poder coactivo"45.
Además, la Comisión, recogiendo el desarrollo jurisprudencial de
la Corte Interamericana, sostiene que la libertad de expresión tiene
una dimensión individual y colectiva. La Corte ha sostenido que si se
restringe la libertad de expresión del individuo no es solo el derecho
de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho
43 Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1994, pág. 220.
44 Corte I.D.H., OC 5/85, párr. 42.
45 Informe Anual CIDH 1994. p. 218,
de todos a recibir informaciones e ideas. Hay, por tanto, dos dimen-
siones de la libertad de expresión que deben ser respetadas: por una
parte el no ser menoscabado e impedido de manifestar el propio pen-
samiento y, por otra, el derecho colectivo a recibir cualquier informa-
ción y a conocer la expresión del pensamiento ajen046 . Esta esfera
pública de la libertad de expresión es especialmente importante
cuando se trata de ejercer el derecho de todo ciudadano a fiscalizar a
sus autoridades'. .
La Comisión establece que la protección que brindan las leyes de
desacato a los funcionarios públicos es incongruente con el objetivo
de una sociedad democrática de fomentar el debate público, conclu-
yendo que las leyes de desacato no son necesarias para asegurar el
orden público en una sociedad democrática y que, por lo tanto, no
resultan una restricción justificada a la libertad de expresión a luz del
art. 13 de la Convención Americana.
Por esto, la amenaza de responsabilidad penal por deshonrar la
reputación de un funcionario público, inclusive como expresión de
un juicio de valor o una opinión, no puede utilizarse como método
para suprimir a los adversarios políticos y la crítica al gobierno.
La protección de la libre expresión carece de sentido si no se la
extiende a las opiniones que son generalmente aborrecidas. No hay
contradicción alguna en reconocer la necesidad de una sociedad polí-
ticamente organizada, compuesta de órganos capaces de mantener el
orden público y hacer cumplir las leyes, y una actitud vigilante res-
pecto del estado. La libertad de expresión no solo tiene una dimen-
sión creativa, sino también un importante papel cautelar: debe com-
prendérsela como un instrumento indispensable para mantener los
poderes del Estado bajo el escrutinio y crítica de sus ciudadanos.
Cuando el Pacto de San José de Costa Rica establece en su art. 13.2
que, en materia de libertad de expresión, podrán establecerse limita-
ciones bajo la forma de responsabilidades ulteriores en la medida que
ello sea necesario para alcanzar fines tales como la seguridad nacio-
nal y el orden público, se entiende que lo hace en el contexto de un
sistema democrá tico.
En cuanto al Derecho Comparado en la materia, existe una evolu-
ción en el sentido de tender hacia una abolición del delito de desaca-
to. Los fundamentos de esta tendencia son los que señalábamos ante-
46 Corte I.D.H., OC-5/85 (cit), párr. 30.
riormente en este trabajo, es decir, la necesidad de que exista un
ambiente en que se intercambien ideas en forma libre y fluida y se
refuerce un papel activo de los ciudadanos en el quehacer público,
así como se haga efectivo el principio de igualdad ante la ley, en este
caso entre los ciudadanos corrientes y las autoridades públicas.
En algunos casos esto se ha dado por la vía de una derogación
expresa de las normas de desacato y en otros a través de la práctica
que ha conducido a que estas normas casi no se utilicen.
En el ámbito latinoamericano, es importante mencionar la legisla-
ción de Argentina, donde la figura de desacato fue derogada como
consecuencia del acuerdo de solución amistosa alcanzado en el caso
que el periodista Horado Verbitsky interpusiera ante la Comisión
Interamericana y del propio Informe de la Comisión Interamericana
sobre leyes de desacato.
En efecto, en mayo de 1992, la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos recibió una denuncia del periodista Horacio Verbits-
ky, quien había sido condenado por el delito de desacato, al estimarse
que había injuriado a Augusto César Belluscio, Ministro de la Corte
Suprema. Las autoridades argentinas consideraron que la publicación
de un artículo en el cual el periodista se refería al señor Belluscio
como "asqueroso" era delito de acuerdo con el Código Penal que
establecía, en el artículo 244, el delito de desacato.
En el artículo del diario Página 12, titulado "Cicatrices de dos Gue-
rras", el periodista utilizó la expresión "asqueroso" al referirse. al
Ministro de la Corte Suprema, haciendo referencia a una entrevista
dada por el señor Belluscio en la cual este manifestó que un proyecto
de reforma para ampliar la Corte Suprema con dos Ministros adicio-
nales le "dio asco". El reclamante alegó que con dicho término se
refería al sentido de "que tiene asco" como señalaba el Ministro en su
entrevista.
Después que se agotaran todos los recursos contemplados en la
legislación argentina para reclamar por la decisión que condenó al se-
ñor Verbitsky por desacato, este recurrió a la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos alegando la violación de, entre otros, el derecho
a l~ libertad de expresión y la igualdad ante la ley, reconocido en los
artículos 13 y 24 de la Convención Americana respectivamente.
En nota del 15 de septiembre de 1992, el Gobierno envió a la Co-
mi~ión Interamericana una copia del proyecto de ley por el que pro-
plClaba la derogación de la figura de desacato junto con sus funda-
mentas y antecedentes, iniciativa que permitió llegar a un acuerdo de
solución amistosa en el que el estado de Argentina se comprometía a
obtener la derogación del artículo 244 del Código Penal. Dicho artícu-
lo que consagraba la figura del desacato fue eliminado definitiva-
mente con la Ley nacional N° 24.198 del año 199447.
Casos como este muestran los avances que pueden lograrse cuan-
do las partes en conflicto poseen una buena disposición al acuerdo y
a la solución de los· problemas causados por normativas análogas a
las contenidas en la Ley de Seguridad del Estado en Chile. Además se
ve cómo es posible qué los estados cumplan con su obligación de
modificar su legislación interna cuando esta afecta y desconoce un
derecho fundamental 48 •
En cuanto a la situación en el resto de América Latina, tal como se
señala en el Informe de la Comisión sobre leyes de desacato, así como
en el Informe del Relator Especial sobre Libertad de Expresión, son
numerosos los estados latinoamericanos (aproximadamente la mitad
de ellos) los que mantienen normas de desacato.
Sin emo'argo, en la gran mayoría de estos países, tales disposicio-
nes son de muy escasa recurrencia, a diferencia de lo que sucede en el
caso chileno.
En cambio, en Chile, como hemos indicado, el uso de este tipo de
legislación ha continuado siendo frecuente durante la transición a la
democracia en los 90 y, más aún, ha afectado a casos paradigmáticos,
en los que a menudo existían envueltos temas de marcado interés
47 Véase Informe Anual CIDH 1994, Caso 11.102.
48 En efecto, la obligación establecida en el artículo 1,1 de la Convención Americana
supone los deberes de respetar, es decir, de no violar directa ni indirectamente, por
acciones u omisiones, los derechos humanos establecidos en la Convención, como
también la obligación de garantizar, esto es, impedir o hacer lo racionalmente posible
para que no se viole el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades de las
personas sujetas a la jurisdicción estatal. sin discriminación alguna.
Por su parte el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que
si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el. artículo 1, es decir, los
derechos-esenciales, no estuviere garantizado por disposiciones legislativas o de otro
carácter "los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimien~
tos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o
de otro carácter que fueren necesarios para hacer efectivos tales derechos y libertades."
Por ello, los Estados deben hacer lo posible por asegurar el respeto a los derechos
humanos en su territorio modificando, si es necesario, toda legislación interna que
permita, en los hechos, su violación.
para la ciudadanía. Por lo mismo, la mantención de una legislación
de esta naturaleza en nuestro país ha implicado consecuencias graves
para el desarrollo de la discusión sobre temas públicos relevantes.
Este cuadro es el que ha llevado al Relator Especial sobre Libertad
de Expresión de la OEA ha considerar que la situación de Chile en la
materia es una de las más graves del continente, solo superado por
países como Cuba y Perú.
Por otra parte, resulta interesante considerar en la materia el desa-
rrollo de la normativa y jurisprudencia de Estados Unidos, ya que
tanto los tribunales de otros países como los tribunales internaciona-
les, aun sin decirlo expresamente, han empleado a menudo argumen-
tos contenidos en los casos estadounidenses.
Lo primero que es importante destacar es que en la legislación
norteamericana el potencial conflicto entre la libertad de expresión y
el derecho a la honra o el derecho a la privacidad está regulado por
normas de carácter civil y no penal. Esto significa que frente a un
abuso del derecho a la libertad de expresión los tribunales castigan,
en general, a través de la determinación de indemnizaciones y solo
después que la expresión ha sido hecha. La censura previa está veda-
da y los funcionarios públicos se hallan más expuestos que el común
de la gente a la crítica y escrutinio de la ciudadanía.
Uno de los casos más significativos es el de "New York Times vs.·
Sullivan"49, en el cual la Corte Suprema de EE.UD. sostuvo la doctrina
de la "real malicia". Conforme a esta doctrina, la garantía de la liber-
tad de expresión impide que los funcionarios públicos sean indemni-
zados debido a una manifestación inexacta y difamatoria relacionada
con su conducta oficial, salvo que se pruebe que dicha expresión fue
formulada con real malicia, esto es, con conocimiento de que era falsa o con
una temeraria despreocupación acerca de su verdad o falsedad. Como hemos
señalado, se trata de una sanción de naturaleza civil y no penal.
La Corte Suprema de EE.UU. estableció que esta doctrina debía
aplicarse siempre en caso de funcionarios públicos -por su relación
con la cosa pública- y en los casos de figuras públicas que volunta-
namente se hubieran expuesto a algún asunto de interés general.
Como lo afirmó en el fallo el juez Brennan, "la garantía constitu-
cional fue establecida para asegurar el libre intercambio de ideas del
" 376 US 255, 84 S. el., 710, 11 L.Ed. 2d 686 (1964).
cual emanan los cambios sociales y políticos deseados por el pueblo.
Mantener la libre discusión política para lograr que el gobierno res-
ponda a la voluntad del pueblo y que se obtengan cambios por las
vías leg~les, posibilidad esencial para la seguridad de la República,
es un pnnClplO fundamental de nuestro sistema constitucional"5o. Por
su parte, en su voto de minoría, el juez Goldberg sostuvo que "las
EnmIendas 1 y XIV de la Constitución, acuerdan a la prensa y a los
cmdadanos un. privilegio absoluto e incondicional para criticar la
conducta oficial, pese a los daños que puedan causar los excesos y
abusos ( ... ) Imponer la responsabilidad por comentarios críticos a la
conducta oficial, sean o ha erróneos y aun dolorosos, resucitará efec-
tivamente la obsoleta doctrina de que los gobernados no deben criti-
car a sus gobernantes lI51 .
La lógica en que descansa el fallo es que si quienes están en el
poder se hallan sujetos a la exposición pública por las incorrecciones
que pudiesen efectuar (de la manera expuesta, por ejemplo, por los
medIOS de prensa) podrían tomarse medidas correctivas. Además,
como contrapartida, si los funcionarios públicos saben que se en-
cuentran expuestos, inevitablemente estarán mucho menos tentados
a realizar actos ilegales, arbitrarios o corruptos.
Uno de los precedentes más significativos al que se hace expresa
remisión en New York Times, es el de Kansas Coleman vs. MeLennan, en
que la Corte estatal se preguntó acaso la libertad de expresión estaría
en peligro si la discusión pública se estimara acotada a afirmaciones
que pudieran ser demostradas como verdaderas. En ese precedente
se respondió de manera afirmativa, con lo cual se decidía que confi-
nar a la prensa al 11 comentario justo" o "razonable" era inconsistente
con una estricta protección a .la libertad periodística52 . Se da, por
tanto; ~~ual rdevanCla a los dIchos sobre los hechos como a la simple
opmlOn , lImitando la estncta dIferenciación entre ambos; en otras
palabras, aun la manifestación de hechos falsos puede estar ampara-
das conslltuclOnalmente si para su expresión no se comprueba real
malicia.
La jurisprudencia norteamericana ha continuado defendiendo e
incluso ampliando los principios establecidos en dicho fallo. El desa-
5Q Idem.
51 Ibídem.
52 78 Kan. 711, 98, p. 281, 1908.
53 Cf. Frederick F. Schauer, "Language, Truth, and the First Amendment" en Virginia Law
Review, voL, 64, pág. 169.

rrollo posterior de la jurisprudencia norteamericana comienza con los
casos acumulados "Curtis Publishing Ca. vs. Butts" y "Associated
Press vs. Walker"54. En ellos se aplicó la regla del New York Times
incluso cuando las personas no eran funcionarios públicos, pero sí
figuras públicas envueltas en temas de interés general.
En el caso "Butts" se resolvía un asunto por la publicación de un
artículo en el que se acusaba al director de deportes de la Universi-
dad de Georgia de haber arreglado un partido de fútbol; en el caso
"Walker", por su parte, se imputaba a un ex General haber conducIdo
una manifestación violenta en oposición a los esfuerzos antisegrega-
cionistas de la Universidad de Mississippi. Para fundar su posición,
el juez Warren aclaró que las figuras públicas, como los funcionarios
públicos, cumplían un influyente papel en la sOCIedad, y que los CIU-
dadanos tenían un sustancial y legítimo interés en la conducta de
dichas personas.
Por otra parte, en el caso "Harte-Hanks Communications Inc. vs.
Connaughton"55 la Corte Suprema de los Estados Unidos tuvo opor-
tunidad de desarrollar más extensamente lo que debía entenderse
por" real malicia". Se sostuvo que, si bien los casos del libelo relacio-
nados con figuras públicas estaban bajo la regla de la doctrma de la
real malicia, el estándar no se encontraba satisfecho solamente con la
voluntad o malicia en el sentido ordinario de la palabra. En relación
con esto es interesante tener en cuenta que el juez Stevens, al decidir
el caso por mayoría, aclaró expresamente que la frase "real malicia",
nada tiene que ver con malos motivos o mala voluntad, sino que,
reafirmando lo sostenido en el caso Sullivan, se trata, como mínimo,
de una "temeraria despreocupación por la verdad".
Para la Corte, aunque el concepto de real malicia no pueda Ser
definido acabadamente, engloba, sin duda, los casos en los que quien
hizo la manifestación falsa lo hizo con un alto grado de conocimiento
sobre la probabilidad de la falsedad56 o debió haber tenido serias
dudas sobre la verdad de su publicación57 . Aclara, asimismo, que se
necesita más que una comparación con una conducta razonable de un
hombre prudente en ese momento, ya que debe haber suficiente evi-
dencia de que, en el caso concreto, el enjuiciado tenía en considera-
ción serias dudas sobre la verdad de la información. Y finaliza el juez
" 388 U.S., 130, 87 S. Ct. 1975, 18 L. Ed. 2d 1094 (1967).
" 491 US 657 (1989).
56 En esta afirmación cita el precedente "Garrison VS. Louisiana", 379 USo 64 (1964).
57 Con cita al caso "~Sto Amant vs. Thompson",390 US 731 (1968).
,
I
Stevens diciendo que "las fallas en la investigación periodística antes
de la publicación, aunque una persona razonable y prudente no las
I hubiera tenido, son insuficientes para establecer temeraria despreocu-
pación"5B.
En el Sistema Europeo, al igual que en el interamericano, la liber-
tad de expresión está fuertemente protegida. Si bien el artículo 10 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos no es tan generoso como el
artículo 13 de la Convención Americana (cabe tener presente que el
Convenio Europeo fue adoptado casi veinte años antes que la Con-
vención Americana), la jurisprudencia europea ha sido la pionera en
dar una interpretación extensiva y amplia del derecho a la libertad de
expresión.
En muchos países de Europa las normas de desacato han sido
derogadas, mientras que en los que ello no ha sucedido su aplicación
es escasa, notoriamente inferior a la aplicación que se les da en Chile
a estas normas. Además, la interpretación dada por la Corte Europea
al ar!. 10 ha permitido no solo la modificación paulatina de esa nor-
mativa, sino que también la creación de una jurisprudencia que en la
mayoría de los casos obliga a los estados a reparar el daño causado
por su aplicación.
Un caso excepcional en el contexto europeo es el de Austria, que
por mantener y utilizar normas de desacato ha visto su legislación
seriamente cuestionada por los órganos europeos de derechos huma-
nos. Los casos austríacos resueltos en el Sistema Europeo son los más
ilustrativos para la realidad chilena, en la que también las normas de
desacato son empleadas con frecuencia y en casos relevantes. A pro-
pósito de los casos austríacos es que el Sistema Europeo ha desarro-
llado toda una línea crítica a las normas de desacato. .
En Austria, determinadas autoridades públicas e instituciones,
. como el Parlamento y las Fuerzas Armadas, están protegidas por el
ar!. 116 del Código Penal que establece el delito de desacato. El delito
de difamación, por su parte, está contemplado en el ar!. III del mis-
mo código.
La utilización de esta normativa por parte de Austria ha sido re-
pudiada por la comunidad internacional. Así, por ejemplo, la Corte
Europea condenó su utilización contra la prensa en el famoso caso
58 Ibíd. nota 17.
 l !;
!
Lingens vs. Austria,59 donde el señor Lingens, periodista condenado
por difamar al entonces Canciller Kreisky, recurrió ante el Sistema
Europeo alegando infracción al arto 10 del Convenio Europeo de De-
rechos Humanos.
La Corte Europea condenó a Austria, estableciendo que "la necesi-
dad de que exista un debate abierto y amplio, que es crucial para una
sociedad democrática, debe abarcar necesariamente a las personas
que participen en la formulación o la aplicación de la política públi-
ca. Dado que estas personas están en el centro del debate público y se
exponen a sabiendas al escrutinio de la ciudadanía, deben demostrar
mayor tolerancia a la crítica"60. En otras palabras, su nivel de protec-
ción debe ser menor que el de los ciudadanos corrientes.
Sostuvo además la Corte que "si bien el peticionario usó, para referir-
se a un funcionario público, un lenguaje que podría afectar su reputa-
ción, los artículos hacían referencia a problemas de gran interés para el
público y muy controvertidos", añadiendo que "las armas verbales utili-
zadas eran previsibles en la arena política y el debate abierto acerca de
una solución política controvertida era más importante que cualquier
perjuicio a la reputación y el honor de los funcionarios públicos"61.
Además, aunque el peticionario se hizo solo pasible de una multa,
la Corte Europea llegó a la conclusión de que inclusive estas sanciones
podrían dar lugar a la autocensura y disuadir así a los ciudadanos de
participar en el debate sobre problemas que afecten a la comunidad. A
este respecto la Corte Europea afirmó que, si bien las penas posteriores
de multa y revocación de un artículo publicado no impiden que el
peticionario se exprese, "equivalen, no obstante, a una censura que
posiblemente lo disuada de formular críticas de ese tipo en el futu-
ro"62. En el ámbito del debate público -observó la Corte-, una condena
así amenaza disuadir a los periodistas de participar en la discusión
pública de cuestiones que interesan a la vida de la sociedad. Por sí
misma puede dificultar el cumplimiento de la misión informativa y
fiscalizadora de la prensa"63. En consecuencia, el estado utilizó la he-
rramienta penal como un mecanismo ilegítimo para acallar ideas y
opiniones impopulares, restringiendo con ello un debate fundamental
para el funcionamiento eficaz de sus instituciones democráticas.
59 Corte E.D.H. Caso Lingens, sentencia del 8 de julio de 1986, Serie A, N° 103, Párr. 42.
60 Ibíd' J cita N° 35
61 lbíd., cita N° 35, párr, 44.
62 lbíd., cita N° 35, Párr. 44.
63 Ibíd., cita N° 35, párr. 44.
Por otra parte, en el caso Schwa be vs. Austria,64 la Corte Europea
cuestionó el proceder de los tribunales austríacos por requerir que el
acusado de difamación pruebe la veracidad de un juicio de valor. El
señor Schwabe había publicado un artículo de prensa en el cuallla-
maba la atenciÓn sobre el encarcelamiento del vicepresidente del go-
bierno Carintiano, por un accidente de tránsito ocurrido 18 años an-
tes y en el que había muerto una persona. La afirmación fue hecha en
el contexto de un alegato en el cual se afirmaba que el líder de dicho
gobierno estaba aplicando un doble estándar al pedir la renuncia de
un alcalde recientemente encarcelado por conducir en estado de
ebriedad. El señor Schwabe concluía que ninguno de los dos políticos
era apto para el cargo que desempeñaba.
En razón de estas declaraciones, el Sr. Schwabe fue encarcelado
por difamación y por acusar a una persona de una ofensa criminal
respecto de la cual ya se había dictado sentencia. La Corte Europea
consideró que los dichos de reproche sobre un crimen debían recono-
cer las mismas excepciones que el de difamación, toda vez que los
encarcelamientos previos de un político pueden ser relevantes al eva-
luar su competencia para un determinado cargo público. Más aún, la
Corte consideró que el señor Schwabe había adoptado todos los pa-
sos necesarios para demostrar sus dichos y su conclusión de requerir
la renuncia de ambos políticos representaba un juicio de valor hecho
de buena fe, sobre el cual ninguna prueba de verdad era posible.
Estos antecedentes muestran cómo la legislación comparada ha
ido paulatinamente solucionando la clásica disputa entre el derecho a
la libertad de expresión e información y el derecho a la honra y a la
vida privada. La defensa de opiniones chocantes es parte de las de-
mandas de pluralismo, tolerancia y amplitud de criterio sin los cuales
no se puede hablar de sociedad democrática.
7. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY SOBRE NORMAS
DE DESACATO EN CHILE
7.1. Antecedentes
En el mes de abril de 1999, y como reacción frente a la prohibición
de "El Libro Negro de la Justicia Chilena", varios parlamentarios de
Gobierno y oposición, presentaron un proyecto de ley que contenía
64 Sentencia del 28 de agosto de 1992, Series A N~ 242-B
 l
!
una serie de modificaciones a la Ley de Seguridad del Estado. Las
reformas más importantes consistían en la eliminación de la figura de
desacato del art. 6 b) Yla modificación del artículo 16, que los jueces
utilizan para la prohibición de publicaciones.
Posteriormente, en una indicación sustitutiva, el Ejecutivo propu-
so algunas reformas adicionales, entre las cuales destacaban las refe-
ridas a los arts. 263, 264 Y265 del Código Penal, de manera de elimi-
nar asimismo las figuras de desacato contenidas en estas
disposiciones. Como contrapartida, sin embargo, se introdujo una re-
forma al art. 429 del mismo código, estableciéndose que, en los casos
en que la injuria o calumnia afecte a determinadas autoridades públi-
cas, se entenderá que concurre la circunstancia agravante de carácter
general establecida en el mismo código (art. 12 N° 13) de obrar en
desprecio o con ofensa de la autoridad pública.
Además de aprobar todas las propuestas precedentes, la Comisión
de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados
recomendó la derogación del art. 16 de la LSE en vez de su mera
reforma, así como la abolición del art. 30 de la misma ley, por consi-
derar que si solo se derogaba el art. 16, los jueces podrían utilizar el
segundo para impedir la circulación de textos.
Sin embargo, en la Cámara se presentó una gran cantidad de indi-
caciones, muchas de ellas contradictorias entre sí, devolviéndose el
proyecto a la Comisión.
La Comisión, entonces, presentó una segunda propuesta, que mo-
dificaba los artículos 6 b) de la LSE y 429 del Código Penal de la
manera antes descrita, pero que eliminaba toda reforma a los artícu-
los 263 y siguientes del mismo código. En estos mismos términos fue
aprobado el proyecto por la Cámara a comienzos de octubre. En rela-
ción con la incautación de publicaciones, se acordó la derogación del
artículo 16 pero no la del 30, que solo fue modificado en la forma que
describo más adelante.
7.2. Modificaciones propuestas en relación con las
conductas punidas y sus sanciones
En relación con las conductas punidas y sus sanciones, el proyecto
aprobado por la Cámara de Diputados dispone la modificación del
artículo 6 b) de la LSE, sustituyendo además el actual texto del art.
429 del Código Penal por un nuevo texto. En el curso de la tramita-
ción del proyecto en la Cámara, la Comisión de Constitución, Legisla-
ción y Justicia había propuesto, además, en su primer Informe, del 3
de agosto de 1999, la derogación del numeral tercero del art. 263 del
Código Penal, la supresión del art. 264 del mismo código, y la refor-
ma del art. 265 del CP. En este apartado analizaremos también estas
tres últimas disposiciones, por la importancia que ellas tienen.
7.2.1. Reforma del arto 6 b) de la LSE y necesidad de reformar
los arts. 263 y ss. del Código Penal
El texto vigente del artículo 6 b) de la LSE afecta gravemente la
libertad de expresión, produciendo un efecto paralizante, el chilling
e!fect al que se refiere la doctrina y jurisprudencia norteamericanas,
conduciendo a la autocensura.
La disposición en análisis también contribuye a la falta de transpa-
rencia del quehacer público, al producir un efecto inhibitorio en la
ciudadanía en el ejercicio de su derecho de crítica.
Ella también da cuenta de un problema de falta de seguridad jurí-
dica, al carecerse a menudo de parámetros claros respecto de la con-
ducta punida. El ciudadano corriente se halla en una situación de
incertidumbre acerca de qué es lo autorizado y qué es lo no autoriza-
do por la Ley.
A todo ello se suma un grave problema de desigualdad ante la ley.
En este sentido, la disposición en comento coloca al ciudadano co-
mún en una posición desmejorada en comparación con una serie de
autoridades.
Por lo mismo, la modificación del art. 6 b) en los términos pro-
puestos resulta indispensable -aunque insuficiente por sí sola- para
garantizar el ejercicio de la libertad de expresión. Y es insuficiente
esta reforma por sí sola, porque subsiste el problema de la vigencia
de los artículos 263, 264 Y 265 del Código Penal, que dicen directa
relación con la disposición del art. 6 b). En efecto, estas disposiciones
del Código Penal también colocan al ciudadano común en un pie de
desigualdad respecto de ciertas autoridades. Esta desigualdad se
aprecia desde ya en las penalidades establecidas por dichas disposi-
ciones al contrastarlas con las contempladas respecto de casos en que
ciudadanos comunes son los afectados. Por lo mismo, una reforma
que aspire a asumir cabalmente el problema requiere también de la
modificación de estas disposiciones del Código Penal.
En el segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legisla-
ción y Justicia de la Cámara de Diputados, de fecha 16 de septiembre
 l
de 1999, se señala que este proyecto de ley no se refiere a leyes de
desacato -como son las de los artículos mencionados del Código Pe-
nal-, sino solo a la Ley de Seguridad del Estado, por lo que resulta
razonable excluir de este proyecto de ley la reforma o supresión de
los arts. 263 y siguientes del CP.
Lo cierto es que, como se ha expuesto antes en este trabajo, tanto
la disposición del art. 6 b) de la Ley de Seguridad del Estado como
las de los artículos referidos del Código Penal corresponden a figuras
de desacato, como, por lo demás, lo ha señalado expresamente la
Comisión Interamericana.
Además, la eliminación de toda modificación a los arts. 263 y si-
guientes del CP contradice el compromiso asumido ante la Comisión
Interamericana de dar cumplimiento a la obligación internacional de
derogar las figuras penales de desacato de la legislación chilena. Tanto
en las presentaciones realizadas por el gobierno de Chile ante la Comi-
sión Interamericana a propósito del caso de "El libro Negro de la
Justicia Chilena" -que se tramita ante dicha Comisión-, como en el
debate en la Cámara de Diputados con ocasión de la visita efectuada a
ella por el Relator sobre libertad de Expresión de la OEA en junio de
1999, quedó en claro el compromiso de eliminar tanto la figura de
desacato de la Ley de Seguridad del Estado como las del Código PenaL
Es en razón de las consideraciones anteriores que puede afirmarse
fundadamente que tanto la Ley de Seguridad del Estado como las'
normas de los artículos 263 y siguientes del Código Penal restringen
el derecho a la libertad de expresión de una manera ilegítima, afec-
tándolo gravemente y desconociendo la importancia fundamental
que posee en una sociedad democrática para la transparencia del
quehacer público.
Por lo mismo, las reformas acordadas por la Cámara de Diputados
resultan insuficientes para la garantía de la libertad de expresión, al
no abordar la supresión y! o modificación de los artículos 263 y si-
guientes del Código Penal.
7.2.2 Reforma del arto 429 del CP
Además de reformar el art. 6 b) mencionado, el Proyecto introduce
una modificación al art. 429 del Código Penal, estableciendo que, en
los casos en que la injuria o calumnia afecte a determinadas autorida-
des públicas, se entenderá que concurre la circunstancia agravante de
carácter general establecida en el mismo código de obrar en despre-
cio o con ofensa de la autoridad pública.
Como apuntara anteriormente, esta propuesta de modificación no
fue formulada en el Proyecto original, sino que fue introducida en una
etap~ d~ su tramitació,: ~n la Cámar~ en que se había propuesto por la
ComlslOn de ConstlluclOn, LeglslaClOn y Justlcla la eliminación de las
normas de desacato de los arts. 263 y siguientes del Código PenaL
Sin embargo, el Proyecto en la forma acordada finalmente por la
Cámara mantiene la modificación del art. 429 del CP en circunstan-
ci~s que elimina toda modificación de los arts. 263 y siguientes del
mlsmo cuerpo legal. Esto podría significar no solo no avanzar, sino
retroceder en materia de normas de desacato.
En efecto, cuando se propuso la modificación al art. 429 en un contex-
to en que se reformaban los arts. 263 y siguientes, lo que se hacía era
asegurarse que la penalidad para las injurias y calumnias dirigidas con-
tra Clertas autondades continuase siendo superior a la de aquellos casos
en que otras pers0n:'s. fueran las afectadas. Esto, de por sí, era ya incon-
slStente con el proposllo declarado de eliminar las normas de desacato.
Sin er;'bargo, la situació~ que se produce con el texto aprobado
por la Camara es mucho mas grave, ya que incluso podría significar
un retroceso. En efecto, como se introduce, a través del art. 429, una
agravante, pero al mismo tiempo se dejan subsistentes las figuras
penales del art. 263 y siguientes del CP, ello redundaría en que la
penahdad para las injurias y calumnias dirigidas contra ciertas auto-
ndades no solo no disminuiría, sino que dicha penalidad aumentaría,
puesto que la agravante se aplicarfa no solo a los tipos penales conte-
m¿os en los arts~ 416 y siguientes del mismo código (que era el pro-
posllo q~e se tema en muas cuando se reformaba el arto 429 al tiempo
que se, ehmmaban las normas de desacato del 263 y siguientes), sino
tamblen a las flguras de los arts. 263 y siguientes.
En consecuencia, la reforma que se propone del art. 429 del Códi-
go Penal resulta incoherente con el propósito general que anima al
Proyecto, así como con los estándares internacionales, al revivir una
forma de delito de desacato e incluso poder conducir a un aumento
de las penas actualmente vigentes. De forma que para asegurar la
coherenCla del Proyecto, así como su compatibilidad con los estánda-
res internacionales, resultaría aconsejable eliminar la modificación
propuesta al art. 429 del Código Penal.
7.3. Suspensión y requisamiento de publicaciones
Antes de entrar a analizar lo acordado por la Cámara de Diputa-
dos en este aspecto, es necesario describir el actual estado de cosas
 1
respecto de la suspensión o prohibición de textos, para lo cual ~eali­
zaré una lectura sistemática de vanas dISposIcIOnes legales. ASI, re-
sulta necesario entrar a analizar conjuntamente el art. 16 de la LSE, el
art. 30 de la misma ley, el art. 41 de la Ley de Abusos de Publicidad y
el art. 27 de la LSE.
Por una parte, el art. 16 de la LSE establece que "en casos graves,
podrá el Tribunal ordenar el ~equisam~ento inmediato d~ toda edi-
ción en que aparezca de mamfIesto algun abuso de publICIdad pena-
do por esta ley." Por otra parte, el art. 30 de la LSE dispone que "En
todo proceso que se incoe de acuerdo con esta ley, el Juez que lo
instruya deberá ordenar, como primera diligencia, sin perjuicio de las
previstas en el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, se re-
cojan y pongan a disposición del Tribu~al, los Impresos, hbros (.;) y
todo otro objeto que parezca haber servIdo para cometer el dehto.
A su vez, el art. 41 de la Ley de Abusos de Publicidad señala que
"En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 114 del Código de
Procedimiento Penal, el Juez podrá ordenar que se recojan no más de
cuatro ejemplares de los escritos, impresos, carteles, películas o dibu-
jos que hayan servido para cometer el delito." Luego añade que la
incautación podrá hacerse extensiva a todos los ejemplares solo cuan-
do se investiguen determinados delitos que señala, entre los cuales se
encuentran aquellos contra la seguridad exterior del estado, sin que
se haga mención a los delitos contra la seguridad interior del estado
o contra el orden público. . no existe un medio de impugnación.
Por último, el art. 27 de la LSE establece las normas procesales
aplicables, disponiendo que "la tramitación de estos procesos [por
Ley de Seguridad del Estado J se ajustará a las reglas establecIdas en
el Título II del Libro Il del Código de Justicia Militar, relativo al
procedimiento penal en tiempo de paz" con algunas modificaciones y
agregaciones que el mismo art. 27 indica en seguida.
Lo primero que se aprecia al revisar estas normas en conjunto, es
que ellas se superponen y dan origen a una situación confusa, que se
presta, como se ha visto, por lo demás, en la práctica, a establecer un
régimen de censura previa no autorizado por la Constitución.
Podría sostenerse que, siendo posterior en el tiempo, la norma del
art. 41 de la Ley de Abusos de Publicidad debiera prevalecer por
sobre los arts. 16 y 30 de la LSE en lo referido a delitos contra la
seguridad interior y el orden público. De seguirse ese criterio, ten-
dríamos que la ley solo autorizaría la requisición de cuatro ejempla-
res de una obra. Sin embargo, no ha sido este el criterio seguido por
los tribunales, los que continúan considerando que la incautación de
todos los ejemplares de una obra se ajusta a derecho, basándose en
los arts. 16 y 30 de la LSE.
En seguida, cabe preguntarse qué sucede en un caso en que un
juez que lleve adelante un proceso bajo la ~SE ordene la incautación
de todos los ejemplares de una obra fundandose en el texto vIgente
del arto 30. Pareciera que en tal caso la resolución sería inexpugnable,
toda vez que no se divisa qué recurso judicial podría interponerse en
su contra. Desde luego, no podría interponerse el recurso de reclama-
ción establecido en el art. 16, que se refiere específicamente a las
incautaciones ordenadas en virtud de ese mismo artículo y no de
aquellas adoptadas en virtud de otras facultades como la del art. 30.
Tampoco pareciera ser procedente el recurso de apelación en contra
de una incautación total ordenada en virtud del art. 30, puesto que la
LSE no establece expresamente que dicho recurso proceda en este
caso y, dado que se aplican como normas supletorias las del proce~i­
miento militar en tiempo de paz, al no estar el recurso de apelacIOn
contemplado entre aquellas resoluciones apelables conforme al art.
123 del CJM, dicho recurso no procedería. Como se advierte, esto
podría dar lugar a una situación de censura previa virtualmente inex-
pugnable. Es cierto que la facultad establecida en el art. 30 de la LSE
podría ser construida en conexión con la del arto 7° del c.P.P. (prime-
ras diligencias) ya partir de allí interpretársela restrictivamente, pero
esta solución no pasaría de ser teoría jurídica en los casos concretos si
Tampoco son claros los alcances del art. 16 de la LSE, pero lo cierto
es que de su aplicación también se puede originar una censura previa,
como se ha visto en diversos casos. Este artículo señala que el requisa-
miento total procederá "en casos graves", pero, en la práctica, se ha
constatado un abuso de esta disposición. Además, la tendencia de los
tribunales ha sido la de mantener el requisamiento una vez ordenado a
lo largo de todo el proceso, sin entrar a revisar si, a raíz de un cambio
de circunstancias (como, por ejemplo, la aportación de prueba que se
vaya realizando durante el proceso), ha desaparecido la connotación
de "caso grave" que justifique mantener la incautación.
En su formulación original, el Proyecto de Ley proponía reformar
el artículo 16 de la Ley de Seguridad del Estado, que contempla la
posibilidad de suspender ciertas publicaciones o transmisiones, así
como ordenar requisiciones. Sin embargo, la propuesta contemda en
el Proyecto original era muy circunscrita, puesto que se limitaba a
reemplazar la referencia a "algún delito de publicidad penado p~r
esta ley" por la frase "la comisión de un delito contra la soberama
 1
nacional y la seguridad exterior del Estado, o contra la seguridad
interior del Estado o contra el orden público de la forma establecida
por esta ley." El Proyecto original, en consecuencia, no alteraba sus-
tancialmente en este aspecto el actual estado de cosas, que, en la
práctica, ha permitido que subsista la censura previa en nuestro país
y que se extienda a casos no previstos en la Constitución.
En cambio, el primer Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia, del mes de agosto, apuntaba al núcleo del pro-
blema, al proponer la derogación del artículo 16 y también la del
artículo 30 de la LSE, que se encuentran estrechamente relacionados.
Finalmente, en el texto acordado por la Cámara se deroga el art. 16
pero se mantiene el art. 30 de la LSE, aunque modificándoselo, de
manera que el tribunal podrá incautar solo los ejemplares estricta-
mente necesarios de la publicación u otro objeto que parezca haber
servido para la comisión del delito.
En conclusión, de acuerdo al análisis que precede, la derogación
del art. 16 apunta en la dirección correcta, ya que la facultad que el
texto vigente establece es sumamente amplia, especialmente por el
uso que de ella han hecho los tribunales.
Además, se avanza al introducirse la expresión "estrictamente ne-
cesarios" en el art. 30, limitándose la amplísima facultad del art. 30
de la LSE que se presta para los más graves abusos al ser práctica-o
mente inexpugnable. No obstante, con la modificación acordada por
la Cámara no se excluye por completo que, por la vía de la interpreta-
ción, los tribunales den origen a una censura previa, al estimar que
en ciertos casos resulte "estrictamente necesario" incautar la totali-
dad de los ejemplares de una publicación. Para evitar esa situación
podrían agregarse las expresiones" que no podrán corresponder a la
totalidad" a continuación de "estrictamente necesarios", quedando
en lo pertinente la frase redactada así: "los ejemplares estrictamente
necesarios, que no podrán corresponder a la totalidad, de los impre-
sos ( .. .J".
8. CONCLUSIONES
Según se ha analizado en este trabajo, las normas de desacato, que
brindan una protección especial a determinadas autoridades, son in-
consistentes con la protección del derecho a la libertad de expresión
en una sociedad democrática. Además de su efecto obvio de colocar a
los ciudadanos corrientes en una posición desventajosa respecto de
tales autoridades, las normas de desacato impiden una circulación
libre de las ideas y un debate público genuino, así como dificultan
seriamente la posibilidad de que la ciudadanía controle el ejercicio
del poder por parte de tales autoridades.
La tarea de desmontar las normas de desacato de las legislaciones
d: los estados democráticos no ha sido tarea fácil, pero en las últimas
decadas se constata una clara tendencia a la eliminación o severa
reducción de dichas normas, ya sea por la vía de su derogación for-
malo Simplemente por falta de uso de las mismas en la práctica. Esta
tendencia ha sido reforzada por los desarrollos del derecho interna-
cional en la materia.
En el caso chileno, sin embargo, esta tarea ha resultado especial-
mente dificultosa. El análisis de la legislación y jurisprudencia nacio-
nales del siglo XX muestra la existencia de importantes rasgos autori-
tanos, que se VIeron reforzados durante la época del régimen militar,
que presentan a las autoridades en una situación de privilegio res-
pecto de los demás ciudadanos. Además, las peculiaridades de la
tr.ansición chilena a la democracia también inciden en esto, en la me-
dIda en que se opta por un modelo de transición que lime las aspere-
zas y en ningún caso las exacerbe.
No obstante, una serie de factores parecen estar conduciendo a
que se tenga que revisar a fondo esta situación. La prolongación de la
transición y sus debilidades, una percepción pública más atenta a
estos problemas, el escrutinio internacional y casos paradigmáticos
como el de "El Libro Negro de la Justicia Chilena" se encuentran
entre los más relevantes.
Las iniciativas de reforma que se están llevando a cabo en el
Congreso, sin embargo, no implican tal revisión a fondo. En algún
momento, durante la tramitación del Proyecto de Ley en la Cámara
de Diputados pareció que ello podía ser así, pero lo que se ha concre-
tado hasta ahora -el Proyecto aprobado en la Cámara y pendiente en
el Senado- no revela tal intención.
De cualquier modo, por la persistencia de los factores arriba seña-
lados, se trata de una discusión que difícilmente se cerrará si el texto
de la reforma que se apruebe finalmente no conduce a un acometi-
miento a fondo del problema planteado por las leyes de desacato.
l
LIBERTAD DE LOS PERIODISTAS
EN LOS MEDIOS

RAFAEL OTANO
GUILLERMO SUNKEL*

1. EL CONTEXTO

Década de paradojas la que ha vivido Chile en estos azarosos años

90. En el campo concreto de los medios masivos de comunicación, el
largo proceso hacia la normalización democrática no termina de lle-
gar a puerto. Más bien existen indicadores peligrosamente regresivos:
desaparición de diarios y revistas que se distinguieron por su impul-
so antiautoritario; concentración económica de los medios; debilita-
miento de los medios regionales; consolidación en la prensa escrita
del duopolio formado por El Mercurio y Copesa; predominio abru-
mador de unos medios ultraliberales en lo económico e integristas en
lo moral, que de ninguna manera responden a la gama completa de
ideas y tendencias del conjunto de la población.

Es curioso que un proceso pretendidamente democratizador haya

ido mermando la diversidad ideológica y cultural de los medios, res-
pecto a la que existía en los últimos años del régimen militar. De ahí
que no pocos periodistas que estuvieron en la oposición en la década
de los 80, denuncien con desencanto que en la actualidad no se pueden
expresar algunos tipos de informaciones, críticas y puntos de vista.
Serían hoy día inconcebibles los reportajes de denuncia sobre las casas
de Pinochet en El Melocotón y Lo Curro, de la revista Cauce, o el
irreverente relato del equipo Apsi sobre la visita del Papa a Chile.

Investigadores del Programa sobre Libertad de Expresión que se lleva a cabo en la

Escuela de Periodismo de la Universidad de Chile. Este trabajo ha contado con la
colaboración de la ayudante de dicho Programa, Claudia Lagos.
 1
Se ha impuesto en el establishment mediático el concepto radical-
mente antiliberal de lo "periodísticamente correcto": apelando a los
problemas de una situación pretendidamente compleja, se conside-
ran, de hecho, algunos temas como tabú. Se trata, en último término,
de sacrificar pedazos significativos de la realidad y del pensamiento,
con el fin de evitar posibles confrontaciones. El que atente contra esta
norma implícita es un imprudente que, por "darse sus gustitos",
pone en jaque la sagrada estabilidad del proceso.
Desde esta perspectiva, nacen algunos interrogantes: ¿Por qué lue-
go de la victoria de Patricio Aylwin y durante el proceso de transi-
ción democrática no se han cumplido las expectativas de un periodis-
mo más libre y plural, con la inclusión en la agenda temática de
numerosas asignaturas pendientes y urgentes? ¿Por qué -a diferencia
de lo que ocurrió en los años finales del gobierno militar donde se
logró una relativa "apertura informativa"- el periodismo chileno de
los años 90 se caracteriza por su uniformidad, su ausencia de crítica y
su subordinación frente a la autoridad? ¿A qué obedece esta diferen-
cia tan notoria con lo ocurrido en otros procesos de transición demo-
crática -piénsese, por ejemplo, en España y Argentina- donde la
prensa se transformó en un temible vigilante de aquel difícil proceso?
La respuesta más formal a estas inquietudes pondría el acento en
el restrictivo marco jurídico que aún constriñe al periodismo chileno.
El cambio de régimen que se produjo a comienzos de los 90 implicó,
de hecho, la derogación de un conjunto de normas jurídicas que limi'
taban severamente la libertad de expresión durante el gobierno mili-
tar. Pero no se generó un marco jurídico que garantizara la plena
vigencia de la libertad de expresión, subsistiendo en la actualidad un
conjunto de normas que limitan este derecho más allá de lo razonable
en un sistema democrático. Entre estas, podemos mencionar las Le-
yes de Desacato que son utilizadas cuando se afecta el prestigio de
autoridades e instituciones públicas; el uso y abuso de la prohibición
de informar en algunas investigaciones judiciales, y el delito de inju-
ria y calumnia1.
Sin embargo, no es la clave legal la única, ni quizás en este mo-
mento la más determinante, para explicar la uniformidad y las omi-
siones sistemáticas de agenda en el ejercicio diario de los informado-
res. La hipótesis que en este trabajo se defiende es que la frustración
1 Para un análisis de las restricciones jurídicas a la libertad de expresión en el Chile de
los 90 véase: Los Límites de la Tolerancia. Libertad de expresión y debate público en Chile,
Human Rights Watch, Lom Ediciones, 1998.
que a lo largo de la década se ha acumulado por la falta de un periodismo
más libre y plural, se encuentra asociada a la prevalencia de una debilitada
cultura profesional de los periodistas, en la que se pueden distinguir los
siguientes aspectos problemáticos:
- Ante todo, existe en el periodismo chileno de los últimos años una
ruptura con el propio pasado. La historia de antiguos medios pres-
tigiosos y dé profesionales ilustres no opera más que de modo
excepcional como savia del presente. Esto es más dramático aún
en las nuevas generaciones, que salen con una sensación de orfan-
dad y de empezar su oficio prácticamente desde cero.
- A esta situación se une la fuerte desprotección sindical y gremial
en que se encuentran los profesionales de los medios. Víctimas del
individualismo que les circunda, les cuesta mucho acudir a instan-
cias asociativas para responder conjuntamente a los graves proble-
mas que su colectivo afronta.
- Es responsabilidad, al menos parcial, de las Escuelas de Periodis-
mo la falta de asertividad profesional con que egresan sus alum-
nos. Por encima de las habilidades instrumentales, no se percibe
en muchos de los titulados una conciencia de su dignidad social
como periodistas, que los libere de las manipulaciones y las tenta-
ciones de los distintos poderes.
- La herencia de la época de la dictadura y las malas secuelas de
muchos falsos consensos de la transición han producido una ima-
gen casi caricaturesca del reportero. Considerado muchas veces
como un mero instrumento de su medio, es normal que esta fun-
ción casi mecánica le produzca pérdida de autoestima e incapaci-
dad creciente de iniciativa.
- A todo este cuadro liminar, hay que añadir la saturación del mer-
cado, como consecuencia de la explosión de Escuelas de Periodis-
mo en los años 80. La dificultad de conseguir trabajo en estas
circunstancias, hace que los aspirantes se muestren en general
complacientes con sus eventuales empleadores y que tengan un
gran temor por perder su puesto laboraL Malas condiciones para
ejercer la imaginación y la autonomía.
Estos nocivos elementos de la actual cultura periodística chilena
promueven la internalización de una suerte de sentido común profe-
sional altamente esterilizante. Se traduce, en efecto, en la sumisión
acrítica a la jerarquía de la empresa mediática (al editor, al director, a
veces al propietario), en la funcionarización (y consiguiente burocra-

tización) de las labores periodísticas y en la facilidad para ceder a las
presiones de dentro y fuera del propio medio de comunicación.
2. PRÁCTICAS PERIODÍSTICAS
La cultura periodística de que hablamos, no se adquiere solo en la
universidad. El periodismo se termina de aprender en el ambiente de
trabajo de los propios medios de comunicación. En este sentido, hay
que destacar que cada medio posee su ethos (una filosofía, una línea
editorial, un estilo de conducción), que establece lo que es periodísti-
camente posible y recomendable.
En un estudio clásico de 1955 sobre el control social en las redac-
ciones, el investigador norteamericano Warren Breed se preguntaba
"¿Cómo se mantiene una política informativa en una sala de redac-
ción?". y el autor respondía: "El recién llegado, que por lo general no
ha sido escogido por sus ideas ni preferencias, llega a la sala de
redacción y trata de adaptarse y ver su trabajo reconocido. Si trabaja
de prisa y bien se ganará el puesto y progresará en su carrera. De
prisa quiere decir también con seguridad y exactitud, de modo que
otro no tenga que rehacer lo que él ha hecho. Bien, significa como lo
hubiera hecho su superior o como al superior le gusta que se haga.
De algún modo pesan en el ambiente las directrices y las manías del
director... pero la conformidad con todo ello no es automática ... La
conformidad no es automática y, sin embargo, la 'socialización' del"
periodista con las normas del trabajo se produce. Probablemente na-
die le ha explicado al redactor qué política se sigue. El periódico no
tiene cursos de preparación. A veces hay un libro de instrucciones,
pero se reduce al estilo. Lo que hace el redactor es aprender a antici-
par lo que se espera de él, a 'interiorizar' los derechos yobligacio-
nes de su status, a conseguir premios y a evitar castigos. Algunas
iniciativas de la dirección y de los redactores más antiguos sirven
también de guía. Un gesto, un comentario oblicuo o marginal resul-
tan orientadores. Hay además cosas que se publican y otras que no
se publican. Los redactores hablan de sus jefes y así se orientan
respecto a preferencias, intereses, afiliaciones. También resultan
orientadoras las maneras de dar instrucciones sobre el modo de tra-
tar una información"2.
Lo señalado anteriormente ocurre en todas partes del mundo. Lo
que nos interesa es indagar en la singularidad chilena. Más concreta-
2 Citado por Gomis, L. Teoría del Periodismo, Paidós Comunicación, pp.
l
mente: queremos analizar cómo la actual cultura periodística nacio-
nal tiende a pervertir ciertas prácticas constitutivas del trabajo perio-
dístic04 . .
Examinemos algunas de esas prácticas y sus versiones nacionales4 •
2.1 La reunión "de pauta
La reunión de pauta es un momento privilegiado del quehacer
periodístico. Se supone que es la instancia suprema para la revisión
de la agenda, la propuesta de temas, la selección de personajes, la
búsqueda de nuevos aspectos de la noticia. Se trataría, entonces, de
una instancia eminentemente creativa.
¿Qué implica la instalación de "lo periodísticamente correcto", tal
como antes lo hemos definido, en la reunión de pauta? Básicamente,
produce la inhibición de la capacidad propositiva de los periodistas, con lo
cual una serie de temas -relacionados con los militares, con cuestio-
nes valóricas, con el modelo económico y el mundo empresarial- co-
mienzan a evitarse por ser considerados como inútiles, peligrosos,
generadores de conflictos.
Esta actitud, que lleva a evitar la inclusión de ciertos temas en la agen-
da, va generando en los periodistas "una especie como de gran celo por
resguardarse antes", por protegerse para evitar problemas5. La consecuen-
cia más inmediata de esto es el empobrecimiento de la reunión de pauta.
Al respecto, algunos de los periodistas entrevistados señalan: "Yo
creo que la participación de los periodistas es bastante precaria. Las
reuniones de pauta son cada vez más pobres, donde haya discusión,
debate, intercambio de información de los periodistas de un mismo
medio. Está todo como cocinado, diría yo". O bien: ·"Existe mucho la
cuestión de decir: oye, hagamos esta cuestión ... no, sabís que no per-
damos el tiempo, jamás lo van a aprobar". Con lo cual también se va
desmotivando la creatividad.
.3 La noción de cultura es entendida en este trabajo como un conjunto de representacio-
nes sobre 10 que es la función del periodísmo en las sociedades democráticas y como
un conjunto de prácticas que conforman el quehacer periodístico.
4 Lo que se presenta a continuación es una investigación basada en entrevistas semi-
estructuradas de once periodistas que actualmente se desempeñan en diversos medios
de comunicación.
5 Todas las frases o párrafos entre comillas que no llevan cita, corresponden a extractos
82~83. Barcelona. de las entrevistas realizadas a periodistas.
 l
Por otro lado, la inhibición de la capacidad propositiva está aso-
ciada a la determinación que ejercen ciertas fuentes informativas es-
pecialmente influyentes (gobierno, organizaciones internacionales,
poderes fácticos) en los temas de la pauta. Se Corre así el riesgo de
caer en el oficialismo, ya que quienes hablan de los asuntos, son
quienes tienen cargos, quienes detentan autoridad.
En este sentido, uno los periodistas entrevistados precisa que exis-
te "una docilidad respecto al tema de las fuentes. Hay un oficialismo,
en el sentido de que quienes deben hablar de los temas, son quienes
tienen cargo, quienes tienen autoridad, que hace que hagamos un
periodismo en el que los partidos políticos, los dirigentes gremiales,
etc., son los que pautean. La pauta es muy predecible y la pauta está
hecha por el poder". O bien: "en el sistema nuestro existe una gran
determinación de las fuentes. Fuentes informativas que representan
poderes reales, que están instituidas en el país, y otras fuentes infor-
mativas que son poderes fácticos. Por ejemplo, el gobierno es un po-
der real, y el gobierno quiere introducir temas en la agenda y de
hecho lo hace. El sector privado también, a través de la clase empre-
sarial, interviene en la agenda noticiosa. No siempre están en concor-
dancia los intereses de los públicos que siguen determinados medios,
con los intereses que persiguen las fuentes informativas".
En este sentido, destaca también la aceptación por parte de los
diversos medios de comunicación, de la pauta informativa elaborada
por las agencias UP] y ORBE. Al respecto, uno de los periodistas
entrevistados acota: "Ese es un elemento que todos los medios tienen
en cuenta: se pautean por UPI y por ORBE. Entonces, las fuentes,
como están interesadas que les cubran determinados hechos, se co-
munican con la UP] o con la ORBE. Por ejemplo, hay un seminario
sobre medicina alternativa que da la Ue, y quieren presentarlo para
que la gente se incorpore. Entonces los tipos elaboran una nota, la
envían a la agencia para que la publique, y los periodistas concurren
y los atienden y se crea una materia noticiosa con ese hecho".
Por último, la timidez propositiva también aparece asociada a la
complicidad de los jefes (editores, directores) con las autoridades que
están en los frentes de la noticia. En la medida que el nuevo poder es
más cercano, casi familiar, se hace más difícil tocar temas críticos.
Comienzan a operar las lealtades y los compadrazgos.
2.2 El periodismo en piño
Otra práctica significativa es lo que algunos periodistas han deno-
minado "periodismo en piño". Este proviene de la arraigada costum-
bre de hacer de los frentes noticiosos estables la columna vertebral de
la pauta de los medios. Los frentes se domicilian en el Ejecutivo, en la
policía, en tribunales, en los partidos políticos ... Y su abusivo prota-
gonismo ha traído como consecuencia la uniformidad en los conteni-
dos de los informativos, tanto en los medios audiovisuales como en
la prensa escrita.
Al respecto, uno de los periodistas entrevistados comenta: "Cuan-
do me preguntan, ¿se ponen de acuerdo los canales de televisión?
No, no se ponen de acuerdo, lo que pasa es que hay ciertos criterios
que se han internalizado en los periodistas y en los editores que
llevan a esta situación que yo llamo 'periodismo en piño', que tiene
mucho que ver con la influencia norteamericana, que las noticias son
valoradas de acuerdo al efecto que pueden tener en la opinión públi-
ca, más que por la necesidad de informar acerca de un hecho que le
sirva a la opinión pública".
El uso de frentes noticiosos estables es una práctica utilizada en
muchos países. La perversión en el nuestro consiste en el uso abusivo
de los frentes, lo cual incita a quienes lo practican a convidarse por
ejemplo las cuñas y a intercambiar datos y antecedentes. Se trata de
una perversión profesional por la cual los informadores, en lugar de
competir, negocian entre ellos. Es decir: se sustituye una relación de
competencia por una de cooperación. El periodista de un frente ya no
puede golpear, porque esto sería traicionar la lealtad de sus colegas.
Los periodistas que se salen de lo pactado, que buscan lo exclusivo,
pasan a ser problemáticos.
Al respecto, uno de los periodistas entrevistados comenta: "ese
'periodismo en piño' ha desarrollado una actitud entre los periodis-
tas en que nos traspasamos datos y antecedentes, y, al final, todos
terminamos hablando de lo mismo y diciendo lo mismo". O bien:
"No hay nada más estimulante para un periodista que golpear. Tie-
nes la noticia, la reporteaste, la viste. Y los frentes atentan contra eso,
porque la persona que hace eso consistentemente, pasa a ser una
persona poco confiable, porque no comparte el cuento".
Por último, el "periodismo en piño" también puede ser inter-
pretado como una forma de disciplinar a los periodistas. En la
medida que existe complicidad e interlocución entre los jefes (edi-
tores, directores) y las autoridades que están en los frentes de la
noticia, las lealtades de editores y directores pasan a ser dudosas.
Estos ya no tienen una lealtad exclusiva con los periodistas, lo
cual puede operar, en ciertos casos, como un mecanismo de disci-
plinamiento.
 1
2.3 La conferencia de prensa
La conferencia de prensa es otra práctica habitual en la producción
informativa. Se puede decir que es el arte de persuadir a los periodis-
tas por parte de quienes intentan introducir alguna información en la
pauta noticiosa de un medio. Los organizadores pueden ser represen-
tantes del gobierno, de una empresa, de una organización social o
política, de un equipo deportivo ... En la conferencia de prensa el
periodista no produce la noticia, se le entrega hecha y con la peligro-
sa impronta de una verdad pulida y oficial.
La conferencia de prensa es un mecanismo utilizado en todos los
países. La perversión en el nuestro consiste en que la información reci-
bida se suele aceptar sin mayor investigación, sin búsqueda de fuentes alter-
nativas, sin reconsideración de los hechos. Si el periodismo libre implica
la lucha contra la verdad oficial, la perversión aquí consiste en acep-
tar una verdad prefabricada, pues esto supone que la construcción de
la realidad queda en manos de los poderosos.
Esta práctica propia de un periodismo oficialista y altamente pasi-
vo tiene, como uno de sus efectos más perversos, el que los colectivos
y organizaciones que no tienen capacidad de montar estos actos que-
dan marginados y su versión de la realidad muchas veces es silencia-
da o incluso distorsionada porque es vista a través del discurso de
otros. Al respecto, uno de los periodistas entrevistados señala: "Yo
diría que hay una censura por omisión. Hay cosas que, por ejemplo;'
no se cubren, no se publican, no se hablan de ellas. Por ejemplo, los
mapuches tienen muy pocas posibilidades de hablar en los medios de
comunicación. Pero sí habla el intendente, habla el Ministro del interior,
el subsecretario, los empresarios de la Mininco, los madereros de la
Sofofa, que se refieren ¡cómo es posible que haya tanta rebeldía y nadie
controla a estos indios! ¿Te fijas? O sea, hay una censura en el sentido de
no permitirle a los protagonistas, a los causantes, a los que son el centro
de la noticia, a que se expresen, a que puedan debatir sus puntos de
vista. Eso es muy potente hoy día, se refleja con mucha claridad".
La censura por omisión implica el veto a ciertos actores. En particu-
lar, ella afecta a las minorías étnicas, sexuales y a ciertas minorías
políticas. Las listas negras existen y se da el caSo curioso de obispos
que han sido vetados durante años por el canal de la Universidad
Católica, por planteamientos que se salían de su linea editorial.
2.4 El off the record y el secreto de fuente
Otras prácticas habituales en el periodismo moderno son el off the
record y el secreto de fuente. A pesar de que en Chile no se suele
hacer la distinción, es importante diferenciar claramente estos dos
conceptos. El off the record supone que no se puede dar a conocer la
información que entrega una fuente. Al periodista solo le es permiti-
do utilizarla como background para entender ciertos hechos. Por su
parte, el secreto de fuente implica que se puede dar a conocer la infor-
mación, pero sin citar la procedencia. Como hemos dicho, en la jerga
de los periodistas chilenos no se suele distinguir bien entre estas dos
prácticas y se denomina muchas veces como off the record lo que en
realidad es secreto de fuente.
Ambas prácticas son 'utilizadas en diversos países. La perversión
en nuestro periodismo local es aceptar como una práctica natural y habi-
tual el secreto de fuente. En la medida que este significa" no digas que
10 he dicho yo", se fomenta la impunidad. La fuente no se hace res-
ponsable por lo que dice, con 10 cual también se está generando inse-
guridad en 10 que el periodista dice o informa.
Existen diversas razones que explican la extensión del secreto de
fuente en nuestra sociedad. Una de ellas es el miedo a dar opiniones.
No es del caso entrar a examinar las razones de este miedo. El punto
es que la fuente siente que lo que dice se lo van a cobrar y prefiere
que el costo lo pague otro. Otra razón es el cálculo. La fuente piensa
que no le conviene aparecer diciendo su opinión, porque podría
afectarle en sus intereses o en su carrera. Son ambos -el miedo y el
cálculo- expresiones de una sociedad muy desconfiada y cuyos
miembros, por tanto, no quieren dar la cara, responsabilizándose de
sus informaciones y opiniones.
Estas prácticas habituales del off the record y el secreto de fuente,
se explican además por una fuerte tendencia al secreto que existe en
nuestra sociedad. Las autoridades no se sienten obligadas a infor-
mar sobre situaciones y procedimientos en el ejercicio de sus fun-
ciones y esta actitud se reproduce en los privados. Por eso, en el
caso de dar alguna información eventualmente comprometida, se
hace con reserva de su procedencia e incluso con prohibición de
publicarla.
2.5 La auto censura
Finalmente, hay que destacar el desarrollo de un régimen de auto-
censura. En este punto es importante distinguir entre dos conceptos.
La autorregulación implica limitaciones en nombre de la propia con-
ciencia o ética profesional del periodista, lo cual es totalmente legíti-
mo. Por su parte, la autocensura implica la internalización de limita-
ciones en nombre de poderes externos.
 La autorregulación es una práctica extendida en muchos países
del mundo, especialmente en aquellos que gozan de un periodismo
más saludable. La perversión en nuestro país está en confundir con
frecuencia la autorregulación con la autocensura, considerando el ejercicio
de esta última como una actitud natural y no reprobable. Esta confusión
de la autocensura supone un engaño a la propia conciencia, porque
implica considerar ciertas presiones externas como si hubiesen sido
libremente escogidas.
La autocensura tiene mucho que ver con el consenso generalizado
y con el deseo de no molestar a nadie. El periodista se autocensura
porque lesionar ciertos intereses o afectar algunas susceptibilidades
le puede resultar muy caro. Si un inocente chiste sobre el Papa, conta-
do por el humorista Palta Meléndez en el Festival de Viña, produjo la
ira pública del entonces obispo de Valparaíso y del propietario de
Megavisión, y si un simple garabato en pantalla del poeta y showman
Mauricio Redolés le apartó de la televisión indefinidamente, es expli-
cable que los profesionales se lo piensen bien antes de difundir infor-
maciones o expresar ideas que puedan ofender a algunos poderes del
país, que tienen la piel demasiado fina.
En las palabras de uno de los periodistas entrevistados: "La auto-
censura la aplicamos todos en mayor o menor intensidad. Una, por-
que lo que estamos reporteando en algún momento determinado, en
algún aspecto puede afectar a los dueños del medio; dos, porque
puede afectar a los auspiciadores del medio, o porque puede afectar a .
cualquiera que tenga que ver conmigo, porque le puede hacer daño".
3. LAS PRESIONES EXTERNAS
De todo lo señalado se desprende que el poder muchas veces no
tiene necesidad de ejercer presión: la autocensura es suficiente. De
hecho, la toma de decisiones en los medios muchas veces no está
afectada por presiones. Estas se toman espontáneamente para evitar
riesgos y problemas.
Pero las presiones externas existen y esto es algo normal en cual-
quier régimen democrático. El problema en nuestro país reside en la
escasa capacidad de negociación de los periodistas frente a los poderes exter-
nos, lo cual es un indicio de la debilidad de su cultura profesional.
Las presiones se originan desde tres áreas: desde la cosa pública
(política), desde el dinero (economía) y desde los valores (cultura).
En cada una de estas áreas, determinados agentes buscan incidir en
s
la conformación de la agenda, colocando sus intereses, promoviendo
o desincentivando temas.
Para referirnos a este aspecto es interesante considerar la noción
de preagenda. Un estudio sobre el estado de la comunicación en Espa-
ña señala que" existen valores de preagenda regulados por las leyes
que establecen las reglas del juego de los medios a través de criterios
convenidos que'afectan a su conjunto. Pero es otro tipo de preagenda
la que adquiere un relieve preponderante, que hace referencia a los
intereses que tácita o expresamente trascienden del emisor y su en-
torno al discurso de los medios. La preagenda estaba definida, en los
períodos de matriz ideológica, fundamentalmente por los vectores de
orientación política. La transformación de los objetivos empresariales
del sector de la comunicación y de los medios, así como el desarrollo
de un modelo en el que priman las reglas del mercado, esto es, de
matriz mercantil, cambia necesariamente el valor de la preagenda, a
la vez que su ámbito se hace mucho más amplio y determinante. La
preagenda es, pues, un espacio definido por el emisor que fija líneas
de interés preferente y territorios vedados. Dicho de otro modo, es la
sumisión del derecho a la información, como valor de matriz ideoló-
gica, a una modalidad privatizada de la libertad de expresión, de
matriz mercantil, sujeta, por tanto, a finalidades e intereses ajenos al
referente público en el que se inspira la propia concepción democráti-
ca de la libertad de expresión"6.
En el Chile de los años 90 la matriz mercantil definitivamente ha
adquirido un carácter hegemónico. Sin embargo, los intereses de
orientación política propios de matriz ideológica no se encuentran
enteramente subordinados. Por el contrario, en el período de transi-
ción democrática estos factores de orientación ideológica también
han sido determinantes del contenido de los medios.
3.1 Las presiones políticas
En el ámbito político destacan las presiones que ejercen dos tipos
de agentes: el gobierno, a través de sus distintos órganos, y los parti-
dos políticos. En este caso, las presiones son directas y fuertes. Los
modos de presión más comunes son el veto, el telefonazo, O la mala
fama que se le crea a un periodista ante el editor. El mundo político
no suele obrar con mucha sutileza, porque se siente curiosamente
legitimado en sus protestas contra los medios.
6 Informes anuales de Fundesco, 1995. Bernardo Díaz Nosty. La preagenda de los me·
dios, expresión de la matriz mercantil de la comunicación.
 ,
Interesa mencionar un par de ejemplos del tipo de presiones que
se han ejercido desde el gobierno en el período de transición demo-
crática. Un caso típico es la presión ejercida para impedir la transmi-
sión de un reportaje sobre el 11 de septiembre. Uno de los periodistas
entrevistados que colaboró en la realización del programa cuenta el
trasfondo que llevó a postergar el reportaje y se refiere al debate que
mantuvo con el director del canal. El describe el diálogo: "Yo le dije,
mira, ¿sabes por qué es censura? ... pues efectivamente cada director
define qué va y qué no va ... Yo le dije, mira yo creo que esto es
censura porque la decisión que tomaste no está basada solamente en
tu criterio, sino que la decisión obedece a presiones externas que
sobrepasan tu ejercicio como director del canal. Por eso es censura,
porque no es una decisión tomada libremente, sino que te presiona-
ron, y te presionaron políticamente para decidir. Y yo tenía un as bajo
la manga, que era que efectivamente supe que se levantaba esta vi-
deocabina antes que lo anunciaran, y lo supe a partir de una reunión
que tuvo el director del medio con el general Ballerino o alguien del
Consejo Asesor de la Comandancia en Jefe. y me lo contó". Este epi-
sodio se produce en el contexto del "boinazo".
En la misma linea se puede citar la entrevista a Michael Townley.
La siguiente crónica da cuenta del contexto en que se produce este
evento. "Dentro de las peripecias de las relaciones cívico-militares, el
Presidente se abrió otro flanco paralelo de lucha: esta vez se topó con
TVN. El gobierno ya había mostrado una actitud muy discutida al
pedir la postergación de dos reportajes de El Mirador sobre el 11 de'
septiembre y sobre la objeción de conciencia de los jóvenes españo-
les ... Entonces la razón aducida fue el espeso clima de confrontación
con los uniformados. Pero el día 2 de agosto, víspera del anuncio por
el mandatario de la llamada Ley Aylwin, el incidente resultó mucho
peor. Un reportaje de Informe Especial publicitado a bombo y platillo
por sus autores para el 5 de agosto, fue en los hechos vetado por el
Presidente, bajo la forma del ejercicio de su 'derecho a petición'. Se
trataba de una larga entrevista de dos horas con Michael Townley, y
fue Patricio Rojas el que pasó el soplo a Aylwin y el que le comunicó
lo peligroso que sería emitirla 48 horas después de la intervención
televisiva a favor de una ley que pretendía serenar los ánimos. Co-
rrea desapareció durante diez días de Palacio ... Correa volvió a La
Moneda el día 16, cuando la entrevista con Townley, fue transmitida
en medio de una gran expectación de todo el país. Este paréntesis le
sirvió para quedar limpio en la trifulca que causó la torpe petición
presidencial. Porque después de la suspensión del programa ordena-
da por el directorio de TVN (que lo hizo en dos ocasiones, el 3 y 5 de
agosto), se armó un coro de protestas y de expresiones de desagrado.
El entrevistador, Marcelo Araya, señaló que era inconveníente una
petición de esta naturaleza. La Cámara de Diputados citó al directo-
rio de TVN; el Sindicato 3 de periodistas pidió reconsiderar la medi-
da; el Colegio de Periodistas expresó su desacuerdo. Mientras tanto,
Jorge Navarrete, director general del canal, negó, contra toda eviden-
cia, que hubiese habido presiones. Andrés Zaldívar afirmaba que 'la
petición del Presidente no era censura' y lo mismo decía Gabriel Val-
dés: 'No hay censura, solo una petición'. De todos modos, fue una
petición muy eficaz. Luego vino el cuestionamiento del equipo de
Informe Especial: revisión de contratos, despido del editor Patricia
Caldichoury ... "7.
Basten estos ejemplos para dar cuenta del tipo de presiones políti-
cas, provenientes del gobierno, a que han estado afectos los medios
en el proceso de transición democrática. Interesa ahora mencionar
algunos ejemplos del tipo de presiones que se ejercen desde los parti-
dos políticos. Cabe destacar que entre periodistas y políticos se dan
cambiantes relaciones de amor-odio. Las relaciones periodistas-políti-
cos se vuelven especialmente complejas durante las campañas electo-
rales. Entonces las presiones suben de tono con quejas continuas de
los políticos y sus operadores, amenazas verbales y a veces con incre-
paciones directas. Las susceptibilidades habituales se agudizan y
cada bando considera que existen ventajas para el adversario. Se
arma un cuadro de paranoia colectiva; se piensa en conspiraciones y
en premeditadas jugadas sucias.
Uno de los periodistas entrevistados señala: "Si el periodista que
cubre un partido o un comando no gusta, llaman al editor o al director
para que 'aprieten al periodista'. Le niegan en adelante la información
y se la dan a otro; directa o indirectamente lo declaran vetado".
En los momentos más críticos (campañas, debates importantes),
los partidos y grupos fácticos "emplean a los medios para operar".
Medios como radio Cooperativa se hacen claramente parte de la cam-
paña, como ocurrió en las primarias a favor de Zaldívar. La situación
se vuelve a veces tan pesada, que medios, como La Tercera, durante
las primarias optó por dividir la información de la campaña en dos
mitades exactamente iguales. Y es que los comandos todos los días
miden el centimetraje y protestan cuando se sienten perjudicados. Lo
mismo hacen con los medios audiovisuales respecto al espacio de
tiempo en pantalla.
7 Rafael Otano, Crónica de la Transición, Editorial Planeta, 1995, pp. 329~330.
 Los partidos políticos son las entidades comunicacionalmente más
hiperestésicas, se suelen mostrar más irritables aún que los organis-
mos de gobierno. Existe, de todas formas, la convicción entre las au-
toridades y los reporteros de los medios que, en la confrontación
periodista-político, es este el que, a la larga, tiene todas las de perder.
En este punto surge la pregunta: ¿cómo manejan los periodistas
este tipo cl.e presiones? A pesar de que, en general, la obediencia a la
línea editorial y a los deseos expresos o tácitos de los jefes es muy
alta en todos los medios de comunicación, una visión que surge de
nuestros entrevistados, es que los buenos periodistas pueden manejar
las presiones. Por una parte, pueden eludir una pauta, alegando di-
versas excusas tales como: no he encontrado a la gente; o pueden
torcer sutilmente la intención con que el editor ha encargado una
nota o reportaje. El "pégale duro" a veces implícito se puede modifi-
car si el periodista está muy bien informado y maneja con astucia sus
datos; o bien, eJ periodista hábil puede subir o bajar un tema en la
tabla y puede darle una mayor o menor jerarquía a una propuesta,
según Jo considere.
En este sentido, hay que tener en cuenta que el buen profesional
no solo recibe presiones, sino que es capaz de ejercerlas sobre sus
superiores jerárquicos gracias a su preparación y a su dominio en un
área o en un asunto concreto.
3.2 Las presiones económicas
En el ámbito económico destacan las presiones que ejercen dos tipos
de agentes: los avisadores y la clase empresarial. La presión económica
es más invisíble que Jas que ejercen Jos actores políticos. Y desde luego,
a corto y largo plazo, mucho más eficaz. Esta es una idea muy interna-
lizada en los agentes de la información en Chile: el enorme poder que
sobre los medios directa o indirectamente ejerce el dinero.
Existen diversas formas de presión. Una primera se hace presente
a través de la expectativa implícita de silencio o de especial cuidado,
en el tratamiento noticioso de los que invierten publicitariamente en
los medios. El poder de presión recae aquí en que un reportaje o una
simple nota que incomode a una empresa que avisa en un medio,
puede ser razón suficiente para que sus ejecutivos cancelen un sus-
tansioso contrato.
Al respecto, uno de los periodistas entrevistados señala: "Yo diría
que los auspiciadores y, en general, las agencias de publicidad son
bastante conservadoras. Dicen: mire, nosotros ponemos plata pero no
j des de la construcción es otro punto conflictivo con los avisadores y
queremos aparecer. Esa es una manera, digamos, de presión. O sea,
los tipos no quieren correr riesgos, pero al mismo tiempo te presio-
nan, ya sea si tú le vas a pedir un auspicio a una industria o a una
empresa de servicios, y los tipos te ofrecen dinero pero no quieren
que tú los nombres, te inhiben después para seguir buscando su cola-
boración". Y otro agrega: "Se hizo un reportaje sobre tal grupo. Yo era
gerente comercial, y habíamos conseguido un par de avisos de ese
grupo ... Y producto de una información en que denuncian sus movi-
das, nos quitaron el aviso, cerraron el contrato".
En este contexto, el tema de Ja Coca-Coja es significativo. En Bélgi-
ca, la Coca-Cola estuvo recientemente cuestionada por contener ele-
mentos contaminantes que se usaron para fumigar Ja madera de los
cajones yesos contaminantes pasaron a la bebida. En Europa el asunto
se debatió ampliamente en todos los medios. Pero acá hubo mucha
cautela, porque la Coca-Cola auspicia muchos programas y, si le retira
a un medio un auspicio de muchos millones, puede significar que su
contabilidad quede en números rojos. Por eso, en ChiJe más bien se ha
dejado hablar a los ejecutivos de la empresa para América Latina.
Es preciso tener en cuenta que hay empresas de tal poder de avisa-
je que ejercen una presión tácita, no expresa. Todos en eJ medio" sa-
ben" a qué atenerse. Por ejemplo, la CCU, gran avisador en Jos even-
tos deportivos, produce en algunos reporteros de esta área una
influencia innegable. Por ello, se tenderá a cubrir espectáculos o
eventos patrocinados por esta compañía.
En segundo lugar, los avisadores intentan a veces evitar un repor-
taje o bajarle el perfil cuando les incomoda o, a la inversa, poner en
tabla algún asunto o evento que les conviene. Los propietarios y di-
rectores de los medios son muy sensibles a este tipo de presiones y
obligan a no informar o a no investigar sobre determinados temas
que afectan a avisadores o a elevar a la categoría de noticia hechos
sin apenas significación.
Uno de los periodistas entrevistados da los siguientes ejemplos:
"Se hizo un reportaje a partir de un informe de la Universidad Aus-
tral sobre calidad de la leche, creo que la leche tenía residuos de
pesticidas, yeso no salió. Y por decisión, por presiones directas de
empresas lecheras importantes que hacían publicidad". Y en relación
al tema del medio ambiente: "A veces se producen irregularidades de
construcción de una gran obra, porque previamente no se ha realiza-
do el estudio de impacto ambiental para la Conama. Las irregularida-
los empresarios".
 Una tercera presión muy extendida es la que se ejerce a través de
los beneficios: por medio de viajes, giras, regalos que ciertas empre-
sas hacen a los periodistas. Estas son maneras de intentar ganárselos
y se suele dar con mayor frecuencia entre los reporteros de Economía
y Negocios, por la evidente sensibilidad de esa área.
Por último, hay que destacar la presión que los avisadores ejercen
sobre los contenidos periodísticos en la televisión a través del instru-
mento de medición de audiencia conocido como people meter. En este
sentido, uno de los elementos más perversos es el uso instantaneísta
que algunos canales hacen de este instrumento. Al respecto, uno de
los periodistas entrevistados señala: "Conozco la experiencia del 7,
del 13 y del 9. Si tú vas a presenciar la experiencia del noticiero
central del 9, no se trabaja con el people meler. O sea, se tiene una
pauta, que tiene 32 o 28 noticias, se desarrolla tal como estaba previS-
to, salvo que se alargue, por ejemplo, el deporte, con lo cual pueden
caer algunas notas. Pero, en general, el noticiario no está determina-
do por el people meler. Claro que si después se examinan los resulta-
dos de un reportaje, por ejemplo, acerca de la supervivencia de la
ballena, y el programa venía en 14 puntos de rating y se cayó a 4, no
van a ir más notas sobre ballenas, eso tenlo por seguro. Ahora, el 7 y
el 13 trabajan con el people meler al momento, o sea, si se te empieza a
caer un bloque, lo cambian completamente.. Y yo creo que es una
práctica perversa, porque está determinado por el grado de receptivi-
dad, que se traduce en el people meler, que al mismo tiempo le da más
o menos raling a un noticiario, y le da más o menos auspicio, más
caro o más barato. Y al mismo tiempo, esa área del canal compite con
otras áreas. Prensa siempre compite con programación. Entonces no
solo un departamento de prensa de un canal está compitiendo con los
otros canales de la competencia, está compitiendo dentro del propio
canal, yeso también te hace más compleja la relación". El uso instan-
taneísta del people meler y estas nuevas relaciones de competencia van
sin duda produciendo una intoxicación de la práctica periodística.
Finahnente, cabe resaltar que TVN es el único medio de comunica-
ción que tiene una "filosofía" explícita y pública respecto a los avisa-
dores y los intereses publicitarios, la que se encuentra planteada en sus
Orientaciones Programáticas. Ahí se señala: "TVN, ante su obligación
de autofinanciamiento, vende espacios publicitarios. Sin embargo, en
ningún caso los mensajes contratados podrán contravenir sus propios
principios institucionales ni sus postulados editoriales. La compra de
espacios publicitarios no da a los clientes ninguna ventaja en el queha-
cer programático e informativo de TVN. Esto significa que no podrán
exigir que se informe sobre actividades empresariales sin valor noticio-
J
so ni que se omitan informaciones que, a juicio de ellos, puedan serIes
lesivas. Las noticias referidas a clientes deben seguir las mismas nor-
mas y procedimientos de cualquier otra información"8.
3.3 Las presiones culturales
Por último, hay que destacar las presiones que se ejercen en el
ámbito valórico y cultural, las que provienen en el Chile actual prin-
cipalmente de la Iglesia Católica y de otros poderes fácticos.
El éxito de estas presiones se expresa fundamentalmente en dos
aspectos: por una parte, en la omisión de ciertos temas (piénsese
principalmente en temas de sexualidad: divorcio, aborto, sida, etc.).
Por otra parte, en la satanización de posiciones heterodoxas en rela-
ción a estos temas.
Interesa mencionar un par de ejemplos del tipo de presiones que
se ejercen en el ámbito valórico y cultural. Un primer ejemplo, donde
entran en disputa posiciones de la Iglesia y del gobierno, se produce
a raíz de la negativa de dos canales de televisión -Canal 13 y Megavi-
sión- de transmitir los spols de la campaña del sida. El siguiente
relato da cuenta del contexto: "El domingo 3 de noviembre se comen-
zó a retransmitir por todos lo canales televisivos los spols de la pri-
mera etapa de la campaña antisida. Su preparación había sido muy
laboriosa, con el ojo atento y el posible dedo acusador de la Iglesia
Católica siempre pesando. Incluso en el último momento se postergó
el lanzamiento por casi dos meses, por tensiones y presiones sobre su
contenido, considerado por algunos demasiado audaz. Había una ex-
pectación. Pero la delicadeza de los spols fue grande. El 22 de diciem-
bre la historia de la campaña cambió. Los ministros y autoridades en
el visionado previo de los spols, encontraron muy positivo el tono y
la información de la segunda entrega publicitaria, que apuntaba a
una mayor toma de conciencia. Se decía y se mostraba lo imprescin-
dible de la forma más tenue y neutral. Pero se nombraba claramente
el condón como una cautela para los que no se animaban a la plena
abstinencia o no habían asumido una estricta monogamia en su vida
sexual (... ) Ya se sabe la dura respuesta del arzobispo de Santiago.
Monseñor Oviedo vio en aquel fantasmal ballet de siluetas nada me-
nos que "una incitación al libertinaje sexual". El Canal 13 y el Canal 9
rechazaron sin más los spols, en nombre de su derecho de no exhibir
lo que fuera contra su conciencia. Fue el propio rector de la Universi-
dad Católica el que tomó la decisión. Esta vez la Democracia Cristia-
na reaccionó con fuerza. El propio Presidente Aylwin señaló en su
s Televisión Nacional de Chile, Orientaciones Programáticas.
discurso de fin de año que "la moral no se impone por decreto". Y el
presidente del partido, senador Frei, avaló la acción gubernamental.
Pero desde la ¡DC la respuesta fue más explícita. Su vicepresidente
sostuvo que monseñor Oviedo tenía razón en lo moral, pero no en lo
técnico. E incluso se añadió desde la mesa que los preservativos eran
convenientes para aquellas personas que no había podido cambiar
sus conductas sexuales de un día para otro"9
Un segundo ejemplo se refiere al modo en que se intervino un
reportaje televisivo en torno al tema de las sectas satánicas. Uno de
los periodistas entrevistados, que participó en la producción del pro-
grama, señala: "Una periodista hizo un programa sobre el diablo, y el
director exigió que un cura estuviera permanentemente en el progra-
ma aportillando los discursos satánicos. Originalmente, ese cura iba
al final, en una entrevista sobre el tema del diablo. Pero el director
insistió en que esto se fragmentara para que permanentemente LA
VERDAD estuviese presente".
4. FINALIZANDO
Para concluir, hay que destacar de nuevo que incluso en los países
más democráticos existen presiones y limitaciones sobre los medios
de comunicación. Lo que aquí hemos tratado de subrayar es la parti-
cularidad del caso chileno, que se refleja en una serie de perversiones
de la función periodística. Esta situación revela un panorama preocu-
pante. .
Las preguntas, con las cuales queremos terminar el trabajo y para
las cuales no tenemos respuesta, son:
- ¿Hasta qué punto es posible desarrollar proyectos periodísticos
autónomos e independientes de todo este engranaje de presiones y
limitaciones que se han descrito anteriormente? Mal que mal los
periodistas son los agentes en los cuales la sociedad ha delegado
de algún modo la función de informar.

Uno de los periodistas entrevistados da la siguiente opinión res-
pecto a la posibilidad de hablar sobre temas como el divorcio y el
aborto en televisión: "cuando se ha planteado el tema del divorcio,
aquí es una cosa bastante complicada, porque la Iglesia es un poder
fáctico muy fuerte y es muy difícil hablar del divorcio. Y los que se
atreven, lo hacen con bastante cautela. Y discutir el tema del aborto,
menos. Entonces, yo creo que esos temas se tratan siempre por el
lado. A ver, hablar del divorcio en Chile y propiciarlo constituye casi
poco menos que ser cómplice de Paul Shaffer, para nombrar un per-
sonaje controvertido".
- ¿Hasta qué punto es posible revertir la visión del periodista como
funciona:rio -como alguien que desempeña burocráticamente labo-
res que se le han ecomendado- y recuperar un periodismo de in-
vestigación que lucha contra la verdad autorizada?
- Por último, ¿cómo hacer para que en la enseñanza del periodismo
se reintroduzca la visión crítica, que es la característica del perio-
dismo liberal?

Se podrían citar un sinnúmero de ejemplos sobre el modo en que

durante el período de la transición democrática se ha ejercido presión
para incidir en los contenidos y mensajes sobre aspectos culturales-
valóricos. Pero lo que nos interesa resaltar aquí es cómo todas las
presiones a las que hemos hecho referencia -en lo político, económico
y cultural-, las que operan en función de intereses que trascienden al
emisor, se van en definitiva integrando al discurso de los medios,
delimitando áreas de interés preferente y territorios vedados. Espera-
mos con ello haber dado cuenta de los principales elementos que han
intervenido en la configuración de la preagenda de los medios duran-
te la transición.

9 "La guerra de los profilácticos", Apsi 410, 14 a127 de enero de 1992.

J
 EXPRESIÓN CÍVICA Y"CORTES DE RUTA"

ROBERTO GARGARELLA

Este trabajo tiene como objeto examinar una de las manifestacio-

nes más notables que ha tenido el conflicto social en nuestro país en
los últimos años. La modalidad del conflicto a la que voy a referirme
es la del "corte de ruta", esto es, tal como la hemos conocido, la
decisión de un grupo de individuos de bloquear el paso en alguna
ruta nacional, con el objeto de llamar la atención al resto de los ciuda-
danos acerca de la gravedad de un determinado problema social.
Para llevar adelante este estudio tendré en cuenta, fundamentalmen-
te, dos decisiones más o menos recientes tomadas por la justicia de
nuestro país, curiosamente, en uno y otro extremo de la geografía
argentina.

La primera decisión a la que haré referencia será la tomada por el

Juzgado Federal N° 1 en San Salvador de Jujuy, en agosto de 1997. En
dicha ocasión se decidió procesar a un grupo de desocupados y tra-
bajadores de escasos recursos, por el hecho de haber instalado un
"piquete" en el puente sobre el río San Lorenzo, obstruyendo el libre
tránsito en la ruta nacional 34. El fallo en cuestión, escasamente fun-
dado, se apoyó en el art. 194 del Código Penal, que sanciona la obs-
trucción a la libre circulación del tránsito.

La segunda decisión bajo examen es más reciente, y fue tomada en

Comodoro Rivadavia en julio de 1999, por el Conjuez Federal Ricar-
do Napolitani, del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional
Federal. En este caso, nuevamente nos encontramos con un corte de
ruta realizado por un grupo de manifestantes sobre la Ruta Nacional
3, y que obligó a una gran mayoría de vehículos a circular por un
camino alternativo para poder entrar o salir de la ciudad. En este
d
fallo, más densamente fundado que el anterior, el Dr. Napolitani con-
denó a prisión a los líderes de los manifestantes apoyándose, funda-
mentalmente, en el mismo art. 194 del Código Penal al que se aludió
en el caso previo.
En lo que sigue, analizaré los fundamentos de las decisiones cita-
das, y presentaré una serie de argumentos destinados a contrabalan-
cear el peso de tales fundamentos. Concluiré diciendo que el veredic-
to condenatorio recaído sobre la práctica de los cortes de ruta es
menos obvio de lo que parece. Hay buenas razones -sostendré- para
que el poder público reaccione de un modo diferente frente a tales
sucesos.
¿QUÉ ARGUMENTOS UTILIZÓ Y CUÁLES DESCARTÓ
LA JUSTICIA EN LAS DECISIONES BAJO EXAMEN?
Como ya lo adelantara, el principal (yen algún caso único) argu-
mento utilizado por la justicia para condenar a algunos de los res-
ponsables de los cortes de ruta fue el art. 194 del Código Penal, desti-
nado a proteger "la eficacia del transporte o del servicio público, su
normal cumplimiento y prestación". El delito en cuestión, se ha seña-
lado, queda consumado cuando la acción, en este caso el "piquete,"
impide, estorba o entorpece el transporte. En su fallo, el Juez Napoli-
tani agregó que el delito citado no solo atentaba contra la norma
penal, sino también contra la Constitución, la moral y las buenas
costumbres, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica), que requiere que el derecho de
reunión sea ejercido con atención a las restricciones que la ley impon-
ga. Veamos a continuación, con mayor detalle, cuál fue el balance de
razones realizado por el Juez de Comodoro Rivadavia para el dictado
de su sentencia.
Ante todo, el Juez interviniente descartó que los acusados pudie-
ran alegar exitosamente en su favor el "estado de necesidad" invoca-
do por su defensa. Ello, dado que -sostuvo el Juez- "no se ha proba-
do que los imputados causaran un mal para evitar otro mayor
inminente al que han sido extraños ni se probó que no contaran con
otro medio para peticionar a las autoridades [... ] y hacer sus recla-
mos". El Juez aclaró, además, que "la angustiante situación en la que
se encuentran muchísimas personas; la desocupación imperante y la
crisis social del momento no son consideraciones que permitan ava-
lar un estado de necesidad". Distinguió también, y para los mismos
fines, entre el estado de necesidad y las situaciones de penuria econó-
mica (como la que distinguiría a los manifestantes del caso), para lo
d
cual citó una decisión de la Cámara Nacional en lo Criminal y Co-
rreccional, del 17 de septiembre de 1990.
. ,Por otro lado, el fallo de Comodoro Rivadavia rechazó la alega-
Clan de la defensa conforme a la cual los manifestantes hacían un
legítimo uso de sus derechos de reunirse, peticionar y reclamar ante
las autondades. Para fundar este rechazo, el Juez hizo referencia al
hecho de que los imputados habían participado, momentos antes del
corte de ruta, de un paro nacional que no había sido objeto de cues-
tlOnamlento alguno. Más aún, el Dr. Napolitani afirmó que los acusa-
dos habían violentado los derechos de reunión alegados, al invocar la
representación de tod? el pueblo -ello, dado que la Constitución pro-
hIbe a todo grupo atnbUlrse los derechos del pueblo y peticionar en
su nombre.
El Juez Napolitani sostuvo también que, en el pretendido ejercicio
de los derechos alegados, los manifestantes incurrieron en la restric-
ción de los derechos de terceros. Y agregó que "ningún derecho es
absoluto pues todos deben operar según las leyes que reglamenten su
eJerCIcIO, atendIendo a su razón de ser teleológica y al interés que
protegen". En este sentido, el Juez sostuvo que el derecho de reunión
fue plenamente respetado durante el paro nacional, pero que durante
el corte de ruta -que no fue pacífico- fue menoscabado el derecho de
tránsito en mayor medida que el derecho de reunión. Y agregó enton-
ces: "[e]ste es un caso claro para representar la función de la justicia
en forma correcta. Nadie le quita a nadie el derecho a ejercer sus
derechos de reunirse o de peticionar a las autoridades, pero el ejerci-
cio de estos no puede hacerse como en el caso de autos".
. Como conclusión de su fallo, el Dr. Napolitani señaló que "[s]i la
JusttCla no preserva el estado de derecho para la sociedad en su con-
junto, el edificio institucional de la democracia se irá resintiendo gra-
dualmente". Por ~~lo, alegó q;,e no podía hacer caso omiso a la ley, ya
que de ese modo se ultraJana el estado de derecho, se alimentaría la
desconfianza, el descrédito a la ley y ahí sí que nos encontraríamos
ante un verdadero caos social".
¿QUÉ OTRAS CONSIDERACIONES CONVENDRÍA TOMAR
EN CUENTA EN CASOS COMO LOS QUE NOS OCUPAN?
En esta sección, quisiera sopesar más detenidamente los argu-
mentos avanzados en la sección anterior, contrastándolos can otros
alternativos. Mi propósito es el de determinar si las razones hasta
aquí enunciadas eran lo suficientemente contundentes como para de-
cidirnos a inclinar la balanza en el sentido en el que se la ha inclina-
do. Con dicho objetivo, en lo que sigue alinearé una diversidad de
argumentos que, según entiendo, merecerían ser tenidos en cuenta a
la hora de tomar alguna decisión frente a situaciones como la de los
cortes de ruta, antes referida.
1) El valor especial de la expresión
Ante todo, considero que en casos como los citados conviene to-
mar más en serio el peso de un derecho como el de la libertad de
expresión. Es absolutamente cierto, como dijera la justicia en los fa-
llos revisados, que el ejercicio de un derecho no puede Importar la
supresión de otros. De todos modos, al momento de hacer un balance
acerca de qué peso asignarle a cada derecho, corresponde tener en
cuenta que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho
más sino, en todo caso, uno de los primeros y más importantes fun-
damentos de toda la estructura democrática. Esto es, en caSos como
los que examinamos, la libertad de expresión no solo merece ser to-
mada en cuenta, como cualquier otro derecho afectado, sino que
-mucho más- requiere de una atención privilegiada: el socavamiento
de la libertad de expresión afecta directamente el nervio principal del
sistema democrático.
Frente a lo dicho en el párrafo anterior, obviamente, alguien po-
dría recordarnos que las protestas de las que hablamos no consistie-
ron en simples expresiones publicitadas a través de los medios de'
comunicación, frente a las cuales podríamos, en todo caso, cambiar
de página o de emisora. Se trató, más bien, de expresiones que fueron
hechas públicas en importantes y muy transitadas vías de tránsito.
Las expresiones en juego, además, no fueron meramente "verbales"
sino que vinieron acompañadas, en la generalidad de los casos, por
severas molestias para muchos de los demás integrantes de las comu-
nidades en cuestión. Sin embargo, frente a tales dichos, presentaría
las siguientes observaciones.
En primer lugar, retomaría la muy protectiva y consolidada doctri-
na norteamericana sobre el "foro público". Tal doctrina, surgida al
calor de los fallos "Hague" y "Schneider"1, considera, justamente, a
las calles y parques como lugares especialmente privilegiados para la
expresión pública. "[Las caIles y los parques] -se sostuvo en "Ha-
gue"- han sido confiadas al uso público desde tiempo inmemorial,
usándose desde siempre para el propósito de que los ciudadanos se
Hague v. Cio, 307 US 496 (1939), YSchneider v. Sta te, 308 U.S. 147 (1939).
d
reúnan en asambleas, se comuniquen entre sÍ, y discutan sobre cues-
tiones públicas". Notablemente entonces, y desde "Hague", la Corte
Suprema Norteamericana se preguntó: ¿dónde, sino en la vía pública,
pretender la expresión de la ciudadanía?
En el caso "Schneider", en donde se cuestionaba la actividad de
unos manifestantes que arrojaban panfletos a la calle, los jueces re-
produjeron, básicamente, los mismos conceptos que habían presenta-
do en "Hague". El'hecho de que el máximo tribunal norteamericano
decidiera dar una fuerte protección a las expresiones realizadas en
parques y calles, aun cuando la actividad en cuestión involucrara
ciertos perjuicios a terceros, resultaba particularmente relevante. En
tal sentido, Harry Kalven, una de las principales autoridades del
pensamiento jurídico norteamericano en materia de libertad de ex-
presión, destacó la notable enseñanza de casos como "Schneider"
para la jurisprudencia futura. Debemos advertir -señaló Kalven- que
la "distribución de panfletos en la vía pública( ... ) constituye un méto-
do de comunicación que acarrea una consecuencia tan inextricable
como esperada, que es la de la suciedad en las calles, calles que la
ciudad tiene.la obligación de mantener limpias. También constituye
un método de comunicación que provoca el enojo de una mayoría de
personas; mientras que es dudoso que tenga un gran impacto sobre la
audiencia. Sin embargo [ya pesar de todo lo dicho], el balance consti-
tucional en "Schneider" fue decidido enfáticamente en favor de man-
tener abierto el foro público a este tipo de comunicación"2. La mayo-
ría de las expresiones públicas de la ciudadanía acarrean costos y
molestias para terceros que, sin embargo, y en principio, deben tole-
rarse en honor de la libertad de expresión3 •
De todos modos, alguien podría contraargumentar, con cierta ra-
zón, que las situaciones típicás de cortes de ruta diferían sustantiva-
mente de aquellas otras examinadas por la doctrina norteamericana.
Ello, debido a que los conflictos sociales aparecidos en nuestro país
no implicaban, "meramente!;, ruidos molestos, suciedad en las calles,
o un cierto desorden en el tránsito. Tales conflictos vinieron acompa-
ñados, en una mayoría de casos, de incendios, agresiones, destruc-
'Ción de la propiedad pública y privada. Frente a esta crítica conven-
dría señalar lo siguiente. En primer lugar, y como punto aclaratorio,
2 H. Kalven, "The Concept 01 the Public Forum: Cox v. Louisiana/, 1965 Supo Ct. Rev. 1,
pp. 18-21.
3 Existen, claramente, permisibles limitaciones a la expresión en cuanto a su "tiempo,
lugar, y forma". Pero ellas no deben atentar en ningún caso contra el contenido del
discurso en juego, o contra la misma posibilidad de que este se convierta en público.
cabría insistir en la idea básica expresada por Kalven. La pretensión
central de este autor era la de hacernos advertir que "todos los dis-
cursos implican expresiones y 'algo más'. Si se trata de una expresión
oral -decía Kalven- tenemos ruidos que pueden interrumpir a otros;
si se trata de una expresión escrita, tenemos la posibilidad de ensu-
ciar [la vía pública]"4. Pero -y esto es lo que más le preocupaba al
profesor norteamericano- en todos los casos mencionados, y cuales-
quiera fueran los repudiables desmanes de los manifestantes, tenía-
mos ideas en juego y, por ello mismo, la prioritaria obligación del
poder público de resguardar tales ideas. Adviértase que la actitud
asumida de manera habitual por el poder público, en nuestro país, es
fundamentalmente contraria a la que aquí se aconseja: en nuestro
contexto se parte de la idea de que la ruta debe ser "liberada", el
tumulto disuelto, y los manifestantes dispersados, y luego, en todo
caso, se presta atención a los demás "detalles" involucrados por la
manifestación ciudadana. La expresión de ideas, las críticas al poder
público, no parecen merecer, en nuestro país, un cuidado especiaL
Del mismo modo, el fundamental derecho a criticar a las autoridades
no parece ocupar un lugar privilegiado en la escala de valores utiliza-
da por una mayoría de funcionarios políticos, jueces y fiscales en el
cumplimiento de sus tareas. Por el contrario, la libertad de expresión
aparece -en el razonamiento de tales funcionarios- como un elemen-
to más, que tiene un peso inferior o en todo caso idéntico al de los
demás valores en juego (Le., el derecho al libre tránsito, el cuidado
frente al riesgo de daños potenciales, etc.).
Finalmente, cabe decir que una postura como la aquí avanzada no
necesita ni pretende desentenderse de los lamentables efectos colate-
rales que habitualmente han acompañado a muchos cortes de ruta.
Por el contrario, podría decirse, la comunidad en cuestión tiene pleno
derecho a reprochar tales excesos (rotura de edificios públicos, lesio-
nes, etc.), aun a través del recurso al derecho penal. Sin embargo, aún
así, no debe perderse de vista lo más importante: es perfectamente
posible distinguir estos reprochables excesos de la prioritaria necesi-
dad de resguardar las expresiones públicas de la ciudadanía.
2) Libre expresión y dificultades expresivas
Llegados a este punto alguien podría decirnos, con algo de razón,
que el planteo anterior ignora algunos datos de indudable importan-
cia. Ello, fundamentalmente, porque en los casos bajo examen no re-
sulta tan claro que la libertad de expresión de los manifestantes haya
4 Ibíd., p. 23.
sido coartada algo que nuestro análisis simplemente Supone. Clara-
mente, sabemos que, al menos en el caso de Comodoro Rivadavia, los
n;amfestantes acaba?an de participar de un paro nacional que se ha-
bla de~arrollado paClficamente, luego del cual los imputados decidie-
ron InICIar. un corte de ruta con las consecuencias conocidas por to-
dos. Este t¡~o de hechos, resaltados por el Juez Napolitani en su fallo,
VIene a decIrnos que los manifestantes contaron, en efecto, con vías
alt~rnativas de 'expresión pero que, no obstante ello, prefirieron se-
gUIr adelante con una medida directamente perjudicial para muchos
de los habitantes de la comunidad.
. El punto. men~ionado es efectivamente relevante ya que, de ser
cIerto, desvlrtuana mucho de lo que hemos sostenido en la sección
anterior, en donde hicimos referencia a la prioritaria necesidad de
resguardar la libertad de expresión. Sin embargo, no deberíamos ir
tan rápido a la hora de descalificar los argumentos anteriores. Para
comenzar con una posible réplica, sostendría que son muchos los
casos en los cuales puede darse una violencia sobre la libertad de
expr;sión, au:" a pesar de que la situación en juego no involucre una
explIclla mOClOn de censura. Para decirlo de otro modo, el hecho de
que los manifestantes en cuestión hayan tenido alguna posibilidad de
expresar sus Ideas no es un dato obviamente relevante a la hora de
evaluar el curso de acción a tomarse frente al corte de la ruta. Por
ejemplo, si en r:uestra comunidad nos permiten pararnos en la esqui-
na de una barnada alejada y vOCIferar desde allí nuestras críticas al
gobierno de turno pero se nos impide, al mismo tiempo, manifestar
esas mismas ide~s en el "ágora" central de nuestra sociedad, luego,
es. posIble conclUIr que en tal contexto la posibilidad de crítica frente
al, poder se encuentra severamente restringida. Por supuesto, en al-
gun senbdo es absolut~mente cierto que en dicha comunidad las per-
sonas llenen la pOSIbIlIdad de expresar aún sus ideas más radicales.
Sm embargo, todos nosotros dudaríamos mucho antes de afirmar que
en el caso, CItado se respeta el disenso. Y ello, no porque el resto de la
clUdadama se deCIda a no escuchar o a desobedecer los consejos del
orador de turno, smo porque en la comunidad referida no se asegu-
ran los derechos básicos del mismo a ejercer su crítica de un modo
apropiado.
Señalo lo anterior por lo siguiente (y aunque este es, reconocida-
m~nte, un terreno sobre. el que conviene andar con cautela): mi intui-
~IO~ es que en muchas ZOnas y círculos sociales de nuestro país, los
mdlvlduos encuentran graves dificultades para tornar audibles sus
voces y llamar la atención del poder político. Hechos tan tristes como
que u!" ~rupo de vecinos incendie y destruya salvajemente un edifi-
CIO publIco; que otros acampen en la plaza municipal; que otros se
decidan a comer en público animales domésticos; que otros más blo-
queen una ruta nacional; nos hablan de una desesperada necesidad
de tornar visibles situaciones extremas que, aparentemente, y de otro
modo, no alcanzan a tener visibilidad pública. y en este punto, según
entiendo, es que los funcionarios públicos deben saber asignarle a
prácticas como las citadas la gravedad que ellas tienen. Es preocu-
pante que un sistema democrático conviva con situaciones de mise-
ria, pero es catastrófico que tales situaciones no puedan traducirse en
demandas directas sobre el poder público.
como las propuestas por nuestra justicia, frente a los cortes de ruta.
Esta ~valuaClón, como, bien dijera el Dr. Napolitani, involucra una
refl~xlón acerca de cual es el mejor modo de preservar "el edificio
mSlltuCl.onal de la democracia". Y es por ello mismo -por la exigencia
d~m?Crahca d; tratar a todos como ciudadanos iguales- que el poder
publIco debena reconsiderar la forma en que está haciendo uso de la
fuerza que le hemos delegado.

El Juez William Brennan -uno de los jueces más brillantes de toda

la historia de la Corte Suprema Norteamericana, y uno de los mejores
defensores de la libertad de expresión- supo avanzar una significati-
va reflexión al respecto. Sostuvo Brennan: "Los métodos convencio-
nales de petición pueden ser, como suelen serlo, inaccesibles para
grupos muy amplios de ciudadanos. Aquellos que no controlan la
televisión o la radio, aquellos que no tienen la capacidad económica
para [expresar sus ideas] a través de los periódicos o hacer circular
elaborados panfletos, pueden llegar a tener un acceso muy limitado a
los funcionarios públicos"s. Este dato -nos enseñaba Brennan- debía
ser tenido muy en cuenta por la justicia, a la hora de fundar sus
decisiones. Notablemente, el Juez de la Corte sostenía esta opinión en
defensa de un grupo de manifestantes que, justamente, eran acusa-
dos por haber bloqueado el tránsito vehicular en la ciudad 6 •

Las consideraciones avanzadas hasta aquí, según espero, aportan'

nuevos argumentos a tomar en cuenta a la hora de evaluar decisiones

s En "Adderley v. Florida," 38~ U.S. 39 (1966), voto disidente.

6 Interesa ver, también, "United States v. Kokinda," 110 S. el. (1990). Allí, Yjunto con los
jueces Marshall, Blackmun y Stevens, Brennan volvió a sostener una posición semejan-
te en el caso de unos jóvenes que bloqueaban la única entrada posible en un edificio
público, Alegó entonces la doctrina del foro público y la prioridad que debía dársele a
la expresión, más allá de su acuerdo con el interés del gobierno por hacer posible el
ingreso en el edificio público. Cass Sunstein, uno de los principales especialistas con-
temporáneos en el derecho de la libertad de expresión, muestra tener preocupaciones
muy similares a las del juez Brennan. Para él, las autoridades públicas deben prestar
una muy especial atención frente a la situación de grupos con dificultades para vehi~
culizar sus puntos de vista. Extendiendo tal preocupación, Sunstein ha señalado que,
en determinados contextos, puede resultar aceptable \a ocupación de ciertos lugares
públicos, y aun privados, con el objeto de difundir un cierto punto de vista, y en tanto
no existan lugares claramente alternativos a los mismos para lograr los mismos propó~
sitos. Por ejemplo, señala Sunstein, en lugares en donde el aeropuerto o el shopping
center constituyen los únicos ámbitos en donde el público se reúne en cantidad, puede
tornarse constitucionalmente tolerable la presencia de manifestantes que, en otros
contextos, podría ser razonablemente desalentada. C. Sunstein, The Partial Constitu~
tíon (Cambridge: Harvard University Press, 1993).