UNIVERSIDAD CATOLICA LOS ANGELES DE

CHIMBOTE
(SEDE TUMBES)

ESCUELA DE DERECHO

TEMA:
ADQUISICIÓN Y CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN LAS
PRESUNCIONES LEGALES, MEJORAS, DEFENSAS POSESORIAS Y
EXTINCIÓN DE LA POSESIÓN
Actividad Nro. 04 Investigación Formativa/Revisión catálogo de tesis - I Unidad

AUTOR:
GARCÍA BARRETO, José Néstor

DOCENTE TUTOR:
Dr. MONTANO AMADOR, José Daniel

CURSO:
DERECHO REALES

CICLO:
VI

TUMBES – PERÚ

2018
 CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN

Tenemos que detenernos en la conservación de la posesión, por una sencilla razón, si se

trata de un derecho temporal para adquirir el derecho que aparenta por usucapión, es
necesario que el sujeto posea la cosa de forma ininterrumpida.

 Artículos del Código Civil en materia de conservación de la posesión

o Artículo 459 del Código Civil

En este sentido, el Código Civil en su artículo 459 del Código Civil establece que
“el poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior, se presume que
ha poseído también durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo
contrario”.

o Artículo 436 del Código Civil

También tenemos en materia de conservación lo que nos establece el artículo 436

del Código Civil que dice que “se presume que la posesión se sigue disfrutando
en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario”.
Este artículo 436, que completa al artículo 459 del Código Civil, nos viene a decir
que para adquirir, el sucesor, la posesión se mantiene de forma pacífica y se
interrumpe la adquisición en virtud del artículo 1948 del Código Civil, que indica
que “cualquier reconocimiento expreso o tácito que el poseedor hiciere del
derecho del dueño interrumpe asimismo la posesión” (es decir, si yo acepto a
“ustedes” como dueño, la posesión se interrumpe).

Por tanto, es esencial la conservación para adquirir como medio de adquisición y

de consolidación de un derecho.

CLASES DE POSESIÓN
Vamos a analizar brevemente las diferentes clases de posesión, a saber: posesión natural
y civil; posesión en nombre propio y en nombre ajeno; posesión en concepto de dueño y
en concepto distinto del de dueño; posesión mediata e inmediata, y posesión de buena o
mala fe.

 Posesión natural y posesión civil

Posesión natural es la tenencia de una cosa o disfrute de un derecho por una persona.
Posesión civil es esa misma tenencia unidos a la intención de haber la cosa o derecho
como suyos.

 Posesión en nombre propio y posesión en nombre ajeno

La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los
tiene y disfruta, o por otra en su nombre.

Es clara la disociación entre el tener y el ejercer. El que tiene la posesión puede ejercer
por sí el poder de hecho sobre la cosa. Pero también otra persona, en nombre de aquél,
podrá ejercer sobre la cosa ese poder.

 Posesión en concepto de dueño y posesión en concepto distinto del de dueño

La posesión de los bienes y derechos puede tenerse en uno de estos dos conceptos: o
en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos,
perteneciendo el dominio a otra persona.

Es poseedor únicamente quien posee como dueño, y los demás que eventualmente
pudieran tener poderes sobre la cosa para conservarla o disfrutarla (el usufructuario,
el arrendatario, el depositario, etc.) son meros tenedores de la misma.

 Posesión mediata y posesión inmediata

El poseedor mediato posee por medio del poseedor inmediato, que es la persona que
por estar ligada con una relación jurídica con aquél se encuentra en una posesión
directa con la cosa. Así, por ejemplo, el propietario que da en arrendamiento la finca
es poseedor mediato mientras que el arrendatario sería un poseedor inmediato.
 Posesión viciosa y posesión no viciosa
Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento
del poseedor de una cosa, o con violencia no afectan a la posesión.

 Posesión de buena fe y posesión de mala fe

Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista
vicio que lo invalide. Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el caso
contrario.

La posesión de buena fe recae sobre un título por el que se adquiere el derecho que
nos da, a su vez, el derecho a poseer la cosa en el concepto que lo hacemos.

Por aplicación de las normas de la buena fe, la creencia (o ignorancia) ha de ser

siempre excusable. Si ha podido salir el poseedor de ese estado con el empleo de una
diligencia media, no hay duda de que posee con mala fe.

La posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter, sino en el caso y desde el

momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la
cosa indebidamente.

PRESUNCIONES LEGALES
Se denomina presunción, en el Derecho, a una ficción legal a través de la cual se establece
que un hecho se entiende probado. La mayoría de las presunciones admiten prueba en
contrario (Iuris Tantum) y otras presunciones son absolutas (Iure et de Iure). Por
ejemplo se presume que todas las personas conocen el contenido de las normas una vez
publicadas en el diario El Peruano. En este caso no se admite prueba en contrario.

PRESUNCIÓN DE PROPIEDAD
El poseedor es considerado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta
presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al mediato. Tampoco puede
oponerse al propietario con derecho inscrito.
Por ejemplo un inquilino no puede oponer la presunción de propiedad a quien le arrendó
el predio.
PRESUNCIÓN DE POSESIÓN DE LOS BIENES ACCESORIOS
La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus bienes accesorios.
La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en él.
Por ejemplo una persona alquila una vivienda y se presume que es poseedora de las sillas,
muebles y otros artefactos que se encuentren en la casa.

PRESUNCIÓN DE BUENA FE
Se presume la buena fe del poseedor salvo prueba en contrario.
Esta presunción no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona.

PRESUNCIÓN DE CONTINUIDAD
Si el poseedor actual prueba haber poseído el bien anteriormente, se presume que poseyó
en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario. Por ejemplo un propietario actual
prueba que posee el inmueble hace 12 años por lo que se presume que durante todo ese
tiempo hasta la fecha ha poseído el inmueble, salvo que pruebe lo contrario.

LAS MEJORAS

DEFINICION:

Son mejoras las transformaciones, modificaciones o alteraciones materiales introducidas

a un bien, con el fin de aumentar su valor, mantenerlo, para impedir su destrucción, en
fin para darle comodidad.

CLASES DE MEJORAS:

a) NECESARIAS.- Todos los bienes necesitan mantenimiento para evitar su

destrucción, estas son las mejoras necesarias aquellas modificaciones materiales
indispensables v que se introducen en el bien para evitar su destrucción.
Ejemplo:
o El inquilino a consecuencia de un temblor repara las paredes y los techos rajados
de la casa que habita. Estos gastos deben ser pagados al poseedor a la terminación
de la relación contractual. Estas mejoras se pagan sean hechas de buena fe o de
mala fe.
b) ÚTILES.- Son las modificaciones materiales que aumentan su valor y la renta del
bien (art.916 par.2) no tienen el carácter de urgencia de las mejoras necesarias, pero
de todos modos contribuyen a elevar el del valor y la utilidad del bien.
Ejemplo:
o En un inmueble que no posee los servicios de agua luz, teléfono, ello
supone una mejora útil para el dueño.
La regla básica es que todo beneficiario de las mejoras debe rembolsarlas a quien las
efectuó, si contó con su consentimiento.

c) DE RECREO.- Son las modificaciones o cambios que contribuyen a la mejor

comodidad, belleza, lucimiento y ornato del bien sin tener el carácter de necesarias y
útiles (art.916 par.3).
Ejemplo:
o colocación de alfombras piletas Ornamentales, piscina etc.

El poseedor no tiene derecho al reembolso de las mejoras de recreo, si estas no pueden

ser separadas sin dañar el bien y deja al dueño la opción de su pago (art.917par1infine)

DERECHOS DEL POSEEDOR RESPECTO DE LAS MEJORAS

NECESARIAS UTILES Y DE RECREO

El poseedor es quien introdujo las mejoras y tiene el derecho a ser reembolsado, según la
clase a la que corresponda, así:

a) Las mejoras necesarias y útiles deben ser reembolsadas al momento de restituir el

bien.
b) El retiro o separación de las mejoras de recreo que puedan separase sin dañar el bien
a menos que el dueño opte por pagar su valor actual.
Asimismo el pago y reembolso de las mejoras útiles y de recreo solo es pertinente antes
de la citación con la demanda es decir aquellas efectuadas de buena fe.
En cambio las mejoras necesarias Si debe ser reembolsada de todas formas sean hechas
de buena fe o de mala fe.
Si el propietario no paga las mejoras el poseedor tiene el derecho de retención esto es a
no entregar el bien hasta que se le paguen las mejoras (art.918C.C.).
El derecho de retención es el derecho o facultad que tiene un acreedor de retener en su
poder el bien de su deudor si su crédito no esta suficientemente garantizado (art. 1123
C.C.).
El poseedor retiene el bien hasta que el dueño pague las mejoras u otorgue garantía
suficiente para cubrirlas al poseedor le son aplicables las reglas generales del derecho de
retención conforme al art. 1131 del C.C.

LA PROTECCIÓN POSESORIA

En cuanto a la protección de la posesión el derecho ampara a la misma y así, en nuestro

ordenamiento, nos podemos encontrar con acciones posesorias (también temporales) y
con otros tipos de acciones llamadas declarativas que ya persiguen establecer la posesión
pero de modo colateral (es decir, si nosotros sobre un determinado bien ejercemos una
acción confirmatoria lo que pretendemos es que el juez nos reconozca la titularidad de la
posesión o bien, negar el derecho a esa persona).

El Código Civil establece su regulación en los artículos 441 y 446. El artículo 441 dice
que “en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un
poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de
la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el
auxilio de la Autoridad competente” y, a su vez, el artículo 446 establece que “todo
poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella,
deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de
procedimientos establecen”. Tenemos, pues, dos artículos que establece claramente que
la posesión hay que protegerla, pero también que la posesión siempre tiene que venir
regulada por el ordenamiento, a sensu contrario, hay que entenderla diciendo que no se
permite esta protección mediante la autotutela. Por tanto, tenemos por un lado que se
establece la posesión mediante el procedimiento y, como ya indicamos, distinguíamos
entre acciones posesorias (que solamente se limitan a proteger a la posesión) y acciones
declarativas (que atienden de forma colateral a la posesión) pues, aquí, lógicamente, nos
vamos a centrar en las acciones típicamente posesorias.
 Acciones posesorias del Código Civil: los interdictos
Las acciones posesorias que se recogen en nuestro Código Civil en relación a la
posesión son los interdictos. Ahora bien, esta terminología que procede del Derecho
Romano, hoy día no la vamos a encontrar tal cual en la posesión, denominándose
ahora procedimiento sumario para la protección de la posesión. Nos encontramos que
se trata de un procedimiento provisional que va en consonancia con el carácter
temporal de la posesión. Este procedimiento se articula por medio del procedimiento
del juicio verbal, recogido en el párrafo 4º del artículo 460 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Mediante este procedimiento se defiende a la posesión de dos
formas: se defiende ante cualquier despojo y, también, se defiende a la posesión
mediante el dictado de una resolución judicial que ponga fin a un acto perturbador de
la misma. Frente a la perturbación retención; frente al despojo: recuperación. Por su
parte, el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que “no se admitirán
las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen
transcurrido el plazo de un año desde el acto de perturbación o despojo”.

Puede ocurrir que coincida perturbación y despojo simultáneamente, caso en el cual

se actúa preferentemente contra el despojo otorgándole al titular del derecho afectado
la recuperación del mismo.

 ¿Quién tiene la legitimación activa para ejercitar estas acciones?

Viene establecida en el artículo 446 del Código Civil. Este artículo establece que
“todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión”. Tiene, por tanto,
legitimación activa el poseedor, pudiendo ejercitar esta acción haya mediado buena o
mala fe. Dentro de la doctrina alemana, podemos distinguir también, como ya
indicamos, entre posesión mediata e inmediata. Así, es posible ejercerla uno u otro
tipo de poseedor independiente o conjuntamente ambos.
Hay que tener en cuenta además que esta defensa interdictal no tiene lugar en los
supuestos de extravío e incluso en el supuesto de abandono.

 ¿Quién tiene la legitimación pasiva?

Lógicamente, habremos de ir contra el autor material (el que despoja o perturba la
posesión). No obstante, no existe inconveniente en poder ir también contra el
despojante mediato. Por tanto, estas acciones son erga omnes (contra todo el que
perturbe la posesión se puede ejercitar). La sentencia, en este tipo de procedimiento,
en el supuesto de recobrar el juez tiene que ordenar la devolución de la cosa al
auténtico poseedor; en el supuesto de perturbar, el juez lo único que hará será ordenar
que siga en la posesión y que cese cualquier tipo de perturbación sobre ella. La
sentencia que se dicta en estos procedimientos posesorios, dado su carácter
transitorio, no tiene fuerza de cosa juzgada.

Junto a este procedimiento posesorio, también en nuestro ordenamiento nos podemos

encontrar con otros procedimientos sumarios que deriva del artículo 38 de la Ley
Hipotecaria. El artículo 38 de la Ley Hipotecaria dice que “a todos los efectos legales
se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su
titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá
que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la
posesión de los mismos […]”. Este artículo lo que establece es el principio de
exactitud registral (lo que haya en el Registro es lo que corresponde con la realidad).
Nos encontramos aquí, no obstante, ante una presunción iuris tantum, es decir, hay
una inversión en la carga de la prueba. Antes, el procedimiento inmobiliario era quien
regulaba este tipo de procedimiento, ahora con la Ley de Ordenamiento Civil se
modifica por medio del artículo 41 de la Ley Hipotecaria donde su nueva redacción
se dice que “las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán
ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra
quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio.
Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el artículo 38,
exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin
contradicción alguna, del asiento correspondiente”.

Este procedimiento se regula en el artículo 250, párrafo 7º de la Ley de Enjuiciamiento

Civil (juicios verbales por razón de la materia). En la demanda, el que se sienta
perturbado, según el artículo 41 LH, tendrá que acompañar necesariamente
certificación registral del asiento.
 ¿Cómo podemos oponernos a esta acción?
La ley establece en el párrafo 2º del artículo 442 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
sólo cuatro motivos que permiten contrarrestar esta acción posesoria:

1. La falsedad de la certificación.
2. Que el demandado posea la finca por cualquier otro vínculo (tenga contrato con
tercero, etc.).
3. Que el demandado presente una certificación contradictoria a su favor.
4. Que la finca no sea la que conste en la certificación registral.
La sentencia que se dicta en este tipo de procedimiento, al igual que la de los
interdictos, no tiene la consideración de cosa juzgada, es decir, se puede interponer
posteriormente en un juicio declarativo que no ha sido acogido por el juez que ha
fallado en el juicio sumario donde se va a determinar el derecho y con ello la
posesión. Por lo tanto, tenemos dos sistemas.

EXTINCION DE LA POSESIÓN

ARTÍCULO 922: La posesión se extingue por:

Tradición.

Abandono.

Ejecución de resolución judicial.

Destrucción total o pérdida del bien.

Frank Almanza Altamirano; El Código precedente en su artículo 842 se limitaba a

expresar que se pierde la posesión por abandono y cuando se pierde el ejercicio de hecho.

Si bien es de apreciarse un gran avance, pues se incluyen cuatro causales de extinción de

la posesión, se ha omitido incluir la cesión a título gratuito u oneroso, la usurpación, la
reivindicación y la expropiación, conforme lo veremos más adelante.

Para efectos del comentario, nos referiremos una por una a las causales reguladas por el
artículo 922 del Código Civil.
1) Tradición
Es el primer caso de extinción de la posesión. La traditio o tradición, derivación a su
vez de tradere, significa entregar. Supone la figura de la adquisición derivada, esto es,
la existencia de una posesión anterior a la que sigue otra posterior. En términos
simples, se podría resumir como la entrega que se hace de un bien mueble o inmueble,
de una a otra persona.
La tradición supone una transmisión del bien mueble o inmueble de mano en mano.
Tiene carácter bilateral ya que intervienen dos sujetos: uno de ellos es el transmisor,
denominado transferente o tradens; el otro es el sujeto que recibe, llamado adquirente
o accipiens.
Debemos precisar que, tratándose de bienes inmuebles, la tradición no requiere un
acto material, siendo suficiente que exista un simple acuerdo, en virtud del cual el
poseedor entregue las llaves a otra persona para que la posesión de este último quede
perfeccionada. La tradición de bienes muebles se materializa por la entrega del bien
(corpus).

2) Abandono
Respecto a esta causal de extinción de la posesión, en doctrina existen posiciones
encontradas; algunos sostienen que para que opere el abandono basta el hecho real de
abandonar la posesión del bien (elemento objetivo); otros, por el contrario,
argumentan que es necesario que exista la voluntad de abandonar (elemento
subjetivo).
El profesor Jorge Eugenio Castañeda, partiendo de que la posesión no exige para su
constitución la presencia del elemento subjetivo, es decir el tener la voluntad de
poseer, sostiene que en materia de abandono "nada importa la voluntad del poseedor,
porque la posesión no es una cuestión de ánimo". Esta tesis se sustenta en la
afirmación de que aun cuando exista la voluntad de seguir poseyendo un bien, si no
se realizan hechos materiales de posesión real y material respecto de dicho bien, la
posesión habría sido abandonada.
El profesor Max Arias-Schreiber Pezet considera que si bien el animus no integra el
concepto de la posesión en nuestro Código Civil, "en su pérdida sí se presenta la
intención y esto aparece con claridad cuando consagra el abandono como una de sus
formas".
 El profesor Arias-Schreiber considera que: "no se puede concebir la posesión de un
bien, si su titular libremente la rechaza. Quien hace abandono se desprende del bien
con la intención de no ejercitar en lo sucesivo ningún poder de hecho ni de derecho;
en el abandono se conjugan, por consiguiente, los factores físicos a intencional. El
acto de desprenderse del bien identifica al primero; la voluntad de no ejercitar en lo
sucesivo el poder, al segundo".
Wolff, que sigue la doctrina objetivista de Von Ihering, manifiesta que dentro del
abandono "es necesaria una destrucción real del señorío, con la voluntad de no seguir
poseyendo".
La posición que suscribimos es la del profesor Max Arias-Schreiber, pues
consideramos que para que se configure el abandono debe concurrir la voluntad con
el hecho físico, no debe confundirse el abandono con la mera renuncia de la posesión.
Esta ultima no basta, por sí sola, para determinar la pérdida de aquella, es
imprescindible que esté acompañada por el hecho material o físico de la desaprensión.
3) Ejecución de resolución judicial
Otra de las formas de extinción de la posesión prevista en el artículo bajo comentario,
es la ejecución de una resolución judicial.
Al respecto, para que una resolución judicial pueda ser ejecutada, debe estar firme,
ello supone la existencia de un fallo consentido o ejecutoriado (cosa juzgada) que
disponga el fin de la posesión.

4) Destrucción total o pérdida del bien

Respecto a la destrucción del bien, prevista como causal de extinción de la posesión,
se ha establecido claramente que el bien tiene que destruirse en forma total.
En un supuesto de destrucción parcial del bien, es evidente que no se extinguirá la
posesión, la cual se conservará respecto de todo aquello que no se haya destruido.
Raymundo Salvat, citado por Max Arias-Schreiber, señala de una manera bastante
ilustrativa que la extinción del bien poseído puede producirse por dejar de existir
material o jurídicamente. Citando al artículo 2451 del Código Civil argentino, señala
tres casos, como son:
a. Muerte de la cosa poseída si esta fuese animada, como ocurre con los animales;
b. Destrucción total de ella, si fuese cosa inanimada. Por ejemplo, destrucción de los
muebles de una casa, destrucción de una casa, etc.;
c. Transformación de una especie en otra, es decir, en el caso de la especificación,
como ocurriría por ejemplo si con la lana se hubiese hecho vestido. Debe
observarse, sin embargo, que en estos diversos casos si bien desaparece la
posesión de la cosa primitiva, ella continúa sin embargo sobre los restos de la cosa
poseída o sobre la de la especie.
Finalmente y respecto a la pérdida del bien, se han omitido mencionar casos
importantes de pérdida de posesión, como son el despojo, la usurpación, la
expropiación y la reivindicación.