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JUAN ANTONIO TRAVIESO JUAN ANTONIO TRAVIESO

Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.


Catedrático Titular de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires.
Catedrático Titular de Derechos Humanos y Garantías en la Facultad de Derecho de
la Universidad de Buenos Aires.
Catedrático de grado y posgrado en universidades argentinas y extranjeras.
Ex-Miembro del Consejo Directivo, electo por el Claustro de Profesores de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.
Ex-Miembro del Consejo Superior de la Universidad Nacional de Buenos Aires electo
por el Claustro de Profesores de dicha Universidad.
Autor de catorce libros y más de doscientos trabajos científicos.
Ha dictado más de quinientas conferencias en la Argentina y otros países.
Investigador catalogado con la máxima jerarquía científica.
Galardonado con premios nacionales e internacionales (v.gr., Premio UNESCOJ.
Ha sido Presidente de la Comisión de Derechos Humanos de la Ciudad de Buenos
Aires, Jefe de Gabinete de la Secretaría de Justicia, Jefe de Gabinete del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
Director Nacional de Protección de Datos Personales del Ministerio de Justicia y De­
rechos Humanos, cargo en el que fue designado por concurso.
Derecho
Director del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Uni­
versidad de Buenos Aires, electo por unanimidad.
Designado Arbitro del Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande.
Internacional Público
Miembro de la Comisión de Juristas convocados para la elaboración del Digesto Ju-
·

rídico Argentino.

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Travieso, Juan Antonio
, . . Abe 1 ed o
la ed.- Buenos A1res.
Derecho Internacional Publico. -
Perro!, 2012.
992 p.; 24x16 cm.

ISBN 978-950-20-2185-0

1.Derecho Internacional Público. l. Titulo.


ÍNDICE GENERAL
CDD 341

I'MR'EciC ��� BIBUOT�CA


Agradecimientos...... :.............................................................. XXXI
�h�\A Acerca de Juan Antonio Travieso

a
XXXIII
...........................................

Preliminar XXXV
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' �-;.>;

UBICACl0N:
............................. .................................................

ISBN 978-950-20-2185-0
SAP 41311144 CAP1TULO 1

© Travieso, Juan Antonio El DERECHO INTERNACIONAL


© AbeledoPerrot S.A.

Administración y redacción I. Introducción ................................................................. . 1


Tucumán 1471 II. Denominación. Derecho internacional público y dere-
Tel.: (54-11) 4378-4733 - Fax.: (54-11) 4378-4723 cho internacional privado. Diferencias ......................... . 6
III. Relaciones con otras ciencias o ramas del derecho........ . 7
Ventas rv. Definición y expansión del derecho internacional.. ....... . 11
Talcahuano 494 - Tel.: (54-11) 5235-0030 V. Tres carencias del derecho internacional. Existencia o
Talcahuano 650 - Tel.: (54-11) 5235-9620
inexistencia del derecho internacional ......................... 13
Figueroa Alcorta 2263 - Tel.: (54-11) 4803-2468
.

Fax:- (54-11) 5236-8939 VI. Divisiones del derecho internacional ............................ . 16


clientes@abeledoperrot.com VII. Fundamentos del derecho internacional ....................... . 16
Buenos Aires- Argentina l. Doctrina voluntarista ........... : . .
....................... ..... ...... 17
2. Doctrina objetivista .................................................. . 17
3. Doctrina de la autolimitación ................................... . 19
4. Doctrina de la voluntad común ................................ . 19
5. Doctrina de la ex Unión Soviética ............................ . 20
6. Doctrinas del derecho natural .................................. . 20
7. Doctrinas contemporáneas: necesidad de universalidad .... . 21
Hecho el depósito que establece la ley 11.723. Derechos reservados.
7.l. Intermediación del Estado.................................. 21
Impreso en la Argentina. Printed m Argentma.
.

7.2. Dogmas y axiomas............................................. . 22


7.3. Nociones contrapuestas. Planteo de Kelsen ........ . 22
7.4. Hacia la universalidad ....................................... . 23
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LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 223
222

ción d� tesis jurídicas o de intereses entre dos sujetos de derecho in­


Los Estados Unidos de América también deben revitalizar la _
alianza de la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) ternaCional. La existencia de una controversia implica que su conte­
mediante la actualización de sus grandes ofertas y construir una "red mdo debe haber sido fijado por las partes mediante conversaciones
fin" de las instituciones informales, tales como las redes privadas y directas, actos unilaterales u otros medios capaces de delimitar su
los vínculos bilaterales, y reducir drásticamente la escalada desesta­ verdadero contenido. Asimismo, el alcance de la diferencia debe ser
bilizadora. objetivamente identific:'lble. En otros términos, para que exista una
controversia o diferenCia, ambas partes deben reconocer la existencia
de una reclamación concreta basada en el incumplimiento de una
111. SOLUCIÓN PACIFICA DE CONTROVERSIAS
obligación, que es rechazada por la otra parte.
La Carta, en su art. 33, enumera algunos de los medios pacíficos
1. Concepto
de resolución de controver�ias. La enumeración no es taxativa y los
_
sujetos de derecho mternacwnal pueden recurrir a cualquiera de ellos
En la Antigüedad, los Estados solucionaban sus controversias simultánea o sucesivamente. En términos generales, es posible dis­
por medio de la fuerza. Todos los doctrinarios justificaron la guerra tinguir entre medios diplomáticos, que se caracterizan fundamental­
e incluso diseñaron un derecho a su medida denominado jus in bello, mente J?Or ser procesos de negociación, y medios jurídicos, que están
es decir, el derecho a la guerra. determmados por la mtervención de un tribunal internacional.
La historia registra las guerras que significaban una forma de hacer Cuando el conflicto busca resolverse por medios diplomáticos,
_
los organos normales encargados de llevar a cabo las relaciones in­
primar una voluntad sobre otra. Sin dudas, la instalación de sistemas
de solución de controversias representa un avance para la comunidad ternacionales entre los diferentes sujetos de derecho internacional in­
internacional que desde tiempos remotos resolvía cualquier diferencia tervienen, a fin de facilitar la comunicación, el diálogo para intentar
a través de las armas y la guerra. enc�ntrar una solución al conflicto. De este modo, la función de es­
De la misma manera que la solución pacífica de las controversias tos organos es encontrar puntos de encuentro que permitan conciliar
constituye uno de los propósitos de las Naciones Unidas, la Carta le los intereses de los sujetos involucrados. Si su función es exitosa' el
dedica específicamente el capítulo VI, a fin de especificar y profundi­ entendimiento de las partes se articula en un acuerdo, solemne o en
zar los mecanismos que se orientan en este sentido. forma simplificada.
La Carta establece la obligación, para todos los Estados, de bus­ En esta parte de la obra se indicarán los mecanismos generales,
.
deJando para cada parte, en especial, el tratamiento del sistema de
car una solución pacífica de los conflictos que puedan existir en sus
relaciones con otros Estados y que sean susceptibles de poner en pe­ solución de controversias según sea el caso, como por ejemplo en los
ligro la paz y la seguridad internacionales. En otras palabras, la na­ derechos humanos, en el derecho internacional económico, etcétera.
turaleza y las características del conflicto deben tener un potencial Con esas ideas preliminares y con efecto superador, el segundo
.
pnnCipiO de derecho mternacional se enuncia de la siguiente manera:
desestabilizador.
Es importante destacar que el desarrollo de este tipo de tensiones los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios
transita por diferentes etapas y que cada una de ellas es susceptible pacíficos, de tal manera que no se pongan en peligro la paz y la segu­
de tener una respuesta diferente. En este sentido, es posible distinguir ridad internacionales, o la justicia.
entre situación --en tanto que la crisis se encuentra en un estado Como lo expresamos, el fundamento jurídico se halla en la Carta
potencial o latente- y un conflicto -existencia de una discrepancia de la ONU, que tiene un extenso desarrollo de este tema a través de
entre sujetos de derecho internacional que ha inducido o que puede varias normas (art. lo, inc. 1°; art. 2°, parág. 3°, y art. 33).
inducirlos a actuar contrariamente entre ellos, o una controversia o La resolución 2625, por su parte, establece que el arreglo de
diferencia-; en esta instancia, el conflicto está establecido y deter­ las controversias internacionales se basará en la igualdad soberana
minado y una de las partes hace valer frente a la otra pretensiones de los Estados y se realizará conforme el principio de libre elec­
opuestas. ción de los medios. Dado que el objetivo del sistema de las Nacio­
Así, es posible definir una controversia internacional como un nes Unidas es erradicar el uso de la fuerza en las relaciones in­
desacuerdo sobre un punto de hecho o de derecho, una contradic- ternacionales, con el fin de garantizar la paz y la seguridad inter-
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LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 225

nacionales, los Estados están obligados a resolver sus controversias La pregunta es: ¿por qué no se incluye la palabra situación como
por medios pacíficos, tales como la negociación, l.a ifol':estigación, la en otras normas de la Carta de las Naciones Unidas (art. 1°, inc. 1°,
mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo JUdiCial, el recurso de la Carta de la ONU)? Previamente, se debe establecer una dife­
a los organismos o sistemas regionales, entre otros. rencia de tonos en la materia. Así, por ejemplo, la expresión "arre­
Es importante destacar que las partes son libres de elegir el me­ glarán" luce excesiva en comparación con el propósito más modesto
dio de solución de controversias que les parezca más adecuado y de "lograr por medios pacíficos" (art. 1°, inc. 1 °). Esa expresión ad­
pueden utilizar distintos mecanismos en �orma sin:mltánea o sub�i­ quiere mayor claridad en el concepto "tratarán de buscar resolución"
guiente. Asimismo, sea cual fuere el mecamsmo elegido, la obhgacwn (art. 33 de la Carta de la ONU).
de solución pacífica de las controversias es de carácter permanente De esta forma, pues, la obligación no es la de arreglar los conflic­
y subsiste, aun cuando hayan fracasado los mecanis�os ��optados, tos, sino la de tratar de buscarle una solución.
absteniéndose de toda medida que pueda agravar la situacwn. Con relación a la cuestión suscitada en cuanto a las palabras
En principio se trata de una obligaéión de no hacer. No hay obli­ "controversia" y "situación", en realidad correspondería elaborar
gación de solucionar todas las controversias, sino sólo las que pongan una articulación equilibrada utilizando ambas expresiones en con­
en peligro la paz y la seguridad internacionales. . junción y no en oposición. Cuando la Carta de la ONU se refiere
Hay que considerar que la solución pacífica de controversias es al arreglo pacífico de controversias, concretamente se trata de una
una función instrumental de la ONU, diferente del rol que desempe­ controversia susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la
ñó la Sociedad de las Naciones, en la que se había acentuado el papel paz y seguridad internacionales, y no de una situación, es decir, un
conciliador de la organización. En 1945, durante el debate sobre la conflicto indeterminado.
Carta de la ONU, se afirmó que "la ONU no debe tomar. a su cargo Así pues, el principio general es que todos los Estados arreglarán
diferencias de importancia mínima que no ponen en pehgro la paz sus controversias internacionales por medios pacíficos, de tal manera
entre las partes" y, además, que cuando actúa esta organización, lo que no se pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales o la
hace siempre de conformidad con el derecho internacional. . justicia, como lo expresáramos anteriormente.
Un debate muy interesante es el que se presenta ante la dicotomia
_

Concluimos entonces que la solución de las controversias inter­


que se advierte en los propósitos y en los principios de la ONl!. s.e nacionales constituye el segundo escalón de los principios del derecho
expresa que la solución de las controversias debe respetar los prmci­ internacional. Consiste en un paso a paso, pues primero se prohíbe la
pios de la justicia y del derecho internacional (art. 1.1 de la Carta de amenaza y el uso de la fuerza y, a continuación, se ofrecen los medios
la ONU). Luego se omite el derecho internacional y se menciona sólo de solución pacífica de las controversias internacionales. Con acier­
la justicia (art. 2.3 de la Carta de la ONU). to, Antonio Remiro Brotóns califica estos principios con el adjetivo
¿Cómo articular esas dos normas? Al respecto, se ha considera­ .
"principios siameses".
do que la omisión del derecho internacional significa que las partes Es evidente que este principio pone en marcha uno de los temas
pueden solucionar la controversia sin necesidad de reglas de derecho, más importantes del derecho internacional. Además, cabe destacar
esto es, recurrir a la conciliación o soluciones ex aequo et bono. que el sistema de solución de controversias se adapta, en calidad de
Otro tema se relaciona con el uso de diferentes expresiones. Por principio, dentro de la ingeniería de esta disciplina.
ejemplo, se utiliza la palabra "controversia", que se diferencia de la Seguramente, el principio puede lucir como trivial, habida cuenta
palabra "situación", empleada en otras normas. de que es uno de los pilares del derecho interno. No hay forma de en­
Se ha considerado que estas dos palabras se refieren a dos casos tender el derecho, sino como un sistema de solución de controversias
diferentes. Una situación se produce cuando aún no se hallan deter­ en el que se arbitran soluciones por medio del juez o de otros sistemas
minadas las partes en el conflicto. Por ejemplo, nos referimos a la como el arbitraje, la mediación, etc. Incluso, cuando se representa a
situación en el Medio Oriente dentro de un conflicto indeterminado la justicia, se lo materializa con la balanza y con la sede de las cortes
en cuanto a las partes que, en este caso hipotético, podrían ser Israel, y los tribunales judiciales. Lo que es sencillo de entender en el derecho
Jordania, Irán, etc. Por el contrario, la controversia se produce en el interno, no lo es en el derecho internacional. En el derecho interno,
caso en que las partes del conflicto están determinadas; éste es el caso la clave es que las partes están obligadas a aceptar la jurisdicción,
del conflicto entre Estados Unidos de América e Irak. esto es, la aptitud para que un sistema diga el derecho de que se trata
226 JUAN ANTONIO TRAVIESO
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 227

para cada caso. En cambio, en el derecho internacional no existe la Los autores han señalado, con cierta ironía, que la institución antes
obligación de someterse a la jurisdicción internacional, ni los Estados señalada no era corte, ni permanente, ni había actuado en arbitrajes.
que se consideran iguales entre sí aceptan fácilmente que otro órgano Sin embargo, a partir del siglo XIX, y por iniciativa del zar de Rusia
o persona administre justicia o bien solucione la controversia. Nicolás II, en el marco de la I Conferencia de Paz de La Haya se cons­
La independencia e interdependencia son conceptos de una ex­ tituyó la CPA internacional a la que se le atribuye la calificación de
traordinaria importancia en el derecho internacional pero, sin du­ primera institución para la solución de controversias internacionales.
das, conspiran para que se acepte una jurisdicción universal. Recién A partir de 1907 se reúne la II Conferencia de Paz de La Haya, a la
después de muchos años se comienza a admitir, por vía convencio­ que asistieron los argentinos Roque Sáenz Peña y Luis María Drago,
nal, la obligatoriedad de los sistemas de solución de controversias. entre otros.
Hay que reconocer que junto con la especialización de los sistemas Hoy en día, la CPA está localizada en La Haya, en el mismo
de solución de controversias, que surgiría como una nueva etapa o edificio de la CIJ, en un lujoso salón con banderas. Asimismo, en la
un nuevo escalón, lo importante es que se va consolidando la idea de actualidad, la CPA ha crecido en calidad y cantidad, esto es, actúa
que hay que solucionar las controversias y hay que aceptar una per­ solucionando controversias entre Estados, entidades privadas, orga­
sona u órgano imparcial para adoptar la solución que corresponda. nizaciones internacionales, etc. Lo destacable es que ha crecido en su
Un ejemplo de lo expuesto lo constituyen los sistemas existentes en competencia y puede actuar ante entidades privadas, haciéndolo con
materia de derechos humanos, que presionan para el establecimiento eficiencia.
de sistemas eficaces, como es el caso de la Corte Penal internacional. En lo que se refiere a la actividad convencional entre los Estados,
Lo mismo sucede con el Tribunal del Mar o bien con los paneles de la también debemos poner de manifiesto los tratados bilaterales de
Organización Mundial de Comercio (OMC). Bryan firmados entre 1913 y 1914 por los Estados Unidos de América
Después de un largo período que se extiende desde fines del y otros Estados para lograr la "promoción de la paz", en que las par­
siglo XIX, se va desarrollando el principio de solución de las contro­ tes se obligaban a recurrir a la conciliación en caso de existir alguna
versias internacionales. controversia internacional.
En 1928 se suscribió el Pacto Briand-Kellogg, que disponía que
las partes contratantes debían reconocer el "arreglo de controver­
2. Antecedentes generales. Alabama claims. La Corte Permanente sias" por medios pacíficos. En 1928 se firmó en París el Acta General
de Arbitraje internacional. Tratados para el Arreglo Pacífico de Controversias (fruto de la Sociedad de
las Naciones, luego ratificado por la ONU en 1949). El instrumento
Luego del célebre conflicto del buque "Alabama", que diera mencionado establecía, entre otros sistemas de solución de contro­
lugar a los Alabama claims en 1874, la comunidad internacional versias, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial y la renuncia a
registra la necesidad de encontrar sistemas para solucionar conflictos la guerra. Por supuesto que después del Tratado de Versailles se fue
internacionales. produciendo una desconfianza en el orden internacional que dio ori­
En esa misma época, se produjo en 1874 el primer arbitraje de gen a distintas fallas en el sistema y que provocaron la aparición del
América conocido como ]ay Treaty, del 19 de noviembre de 1794, nacional-socialismo en Alemania, el fascismo en Italia y el gobierno
entre los Estados Unidos de América e Inglaterra que, luego de la títere Pu-Yi de Manchukuo en 1928.
Guerra Colonial, buscó resolver las cuestiones típicas que se presen­ En América latina se suscribió, en Río de Janeiro, el Pacto
taban en ocasión de la independencia referentes a los territorios, cues­ Saavedra Lamas en 1933. En este instrumento se condena "la guerra
tiones limítrofes con el Canadá, presas, responsabilidades de neutra­ de agresión" (art. 1°). La misma condena se reitera en el Pacto de
les, etcétera. Bogotá (1948) y en el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas.
Con posterioridad se suscribieron las célebres Convenciones de Por su parte, en el ámbito europeo se suscribió la Convención
1899 y 1907 (La Haya), que establecieron como principio evitar el Europea para el Arreglo Pacífico de las Controversias, de 1957.
uso de la fuerza.
Ése fue el origen, en 1899, de la Corte Permanente de Arbitraje
(en adelante, CPA) internacional, que subsiste hasta el día de la fecha.
228 JUAN ANTONIO TRAVIESO LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 229

3. Conflictos jurídicos y conflictos políticos 4. 1. Negociación

Ahora bien, cuáles son las controversias o a qué materia se re­ Se trata del más habitual de los sistemas de solución de contro­
fieren. Un primer análisis lleva a diferenciar si la controversia es de versias, con puntos de contacto o parentesco directo con el sistema
carácter jurídico o político. ¿Cómo se define a unas y a otras? de derecho interno. Allí el abogado propone fórmulas que las partes
Una definición clásica de conflicto internacional establece que pueden aceptar o no y la consecuencia de no aceptar la negociación
es una divergencia sobre puntos de hecho o de derecho o bien una es presentar el caso ante los tribunales. En el derecho internacional
contradicción o una divergencia de tesis jurídicas o de intereses entre no es posible recurrir a esta suerte de coerción sino en contadas
los Estados. ocasiones, pues la jurisdicción de los tribunales depende del consen­
Por tanto, se denomina "conflicto jurídico" a aquel en el que los timiento de los Estados.
Estados involucrados en ese conflicto aceptan el derecho internacio­ En materia internacional es rara la participación de terceros en la
nal vigente y sólo deben establecer los hechos o interpretar el derecho negociación y esto pone de manifiesto la falta de un mecanismo im­
de que se trate. parcial para la solución de cuestiones controvertidas en el terreno de
Al respecto, en esta cuestión, la Carta de la ONU dispone que, los hechos, así como de un elemento que limite a un Estado en disputa
al hacer recomendaciones, el Consejo de Seguridad también deberá y que le impida formular pretensiones extremas cuando cuenta con
tomar en consideración que las controversias de orden jurídico, una posición negociadora superior.
por regla general, deben ser sometidas por las partes a la CIJ, de .
En general, las negociaciones diplomáticas constituyen el med10
conformidad con las disposiciones del Estatuto de la Corte (art. 36, principal de solución pacífica en controversias internacionales. Las
inc. 3°). partes de la controversia se entienden directamente a través de l�s
Por otra parte, se denomina "conflicto político" el caso en que, vías y el personal diplomático o en el contexto de una conferenc1a
existiendo normas aplicables en el derecho internacional, una de las . _ _
internacional. Este mecanismo se caractenza por su mmed1atez, rapi­
partes pretende su modificación. dez, discreción y confidencialidad.
Ambos conflictos pueden resolverse utilizando los medios pací­ En estos casos, las partes reconocen la existencia de controver­
ficos de solución de controversias, que a continuación desarrollaremos sias, los intereses y las posiciones mutuas. Las negociaciones, que se
y que se exponen en la Carta de la ONU en el capítulo VI referente al _
realizan mediante conversaciones directas o el intercambiO de notas
arreglo pacífico de controversias. diplomáticas, tienen el objeto de definir el objeto de la diferencia y los
Las partes en una controversia, cuya continuación sea susceptible términos generales de ésta. Asimismo, las partes retienen el control
de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad de la controversia y poseen un amplio de margen de mamobra . para
internacionales, tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante conducir las negociaciones dentro de los límites del principio de bue­
la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el na fe. Esto implica que el proceso es sumamente flexible y permite la
arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos discusión de diferentes alternativas. Las negociaciones finalizan con
regionales u otros medios pacíficos de su elección. (art. 33. 1). acuerdos entre las partes o declaraciones conjuntas.
Al respecto, la Declaración de Manila sobre el Arreglo Pacífico
de Controversias Internacionales (resolución 37/10 de la Asamblea
4. Medios diplomáticos de solución de controversias
General de las Naciones Unidas del 15 de noviembre de 1982) dis­
pone: "Los Estados, sin perjuicio del derecho d� libre elec�ión de los
Los medios de solución de controversias usualmente se han di­ medios, deberían tener presente que las negoc¡ac10nes directas �on
vidido teniendo en cuenta las características del conflicto. Así, pues, un medio flexible y eficaz de arreglo pacífico de sus controversiaS.
los autores han separado los medios de solución de los conflictos en Cuando opten por las negociaciones directas, los Estados deberían
diplomáticos o jurídicos. negociar efectivamente a fin de llegar a un pronto arreglo acepta­
Veamos primero los medios diplomáticos: ble para la partes. Los Estados deberí�n estar dispuestos asimismo
_
a procurar el arreglo de sus controversias por los otros med1os men­
cionados en la presente Declaración. Eso significa que en el caso de
230 JUAN ANTONIO TRAVIESO
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 231

no prosperar, la negociación puede servir para delimitar el alcance y Un buen ejemplo es el siguiente: en el conflicto limítrofe austral,
objeto de la controversia, elemento básico para comenzar a solucio­ producido entre la Argentina y Chile en diciembre de 1978, la mi­
nar el conflicto". sión del cardenal Antonio Samoré consistió en que las partes acorda­
En otros casos, la negociación sirve para concluir un conflicto ran una reunión. Recordemos que la falta de acuerdo era tal que los
dirimido por un órgano jurisdiccional. Estados no podían siquiera ponerse de acuerdo en el lugar de reunión.
Es precis� acla_rar que recurrir � la negociación no es un requisi­ Después de incesantes negociaciones que implicaron múltiples viajes
to pa7a la utihza�wn de otros medios. La negociación internacional entre Santiago de Chile y Buenos Aires, se acordó que la reunión se
constituye el medio más comúmnente utilizado por los Estados y a la celebraría en Montevideo. Finalmente, concluyó con la aceptación de
que se puede recurnr .
en cualqmer momento de la controversia. la mediación por parte del papa Juan Pablo II, el 8 de enero de 1979.
La mediación consiste en un medio de solución de controversias
por el que el mediador participa, de modo efectivo, en las negocia­
4.2. Buenos oficios y mediación ciones y sugiere a los Estados en disputa los términos de arreglo.
Debe tenerse en cuenta que las partes son libres de aceptar o no la
En determinados casos, terceros Estados, organismos interna­ propuesta del mediador. Por supuesto que el mediador debe gozar
.
cwnales o personas de relevancia y confianza internacional pueden de confianza por ambas partes. Este mecanismo también implica la
tratar de ayudar a los Estados en conflicto para llegar a un acuerdo, participación de un tercero ajeno al conflicto. El mediador también

!
y esta ayuda puede ofrecer las modalidades de buenos oficios o me­ debe revestir características personales y particulares, acordes con su
diación. rol. A diferencia de los buenos oficios, el mediador no sólo realiza
Así pues, un tercer sujeto de derecho internacional interviene en su función tratando de acercar las posiciones de las partes, sino que
el arreglo de la diferencia. Este medio implica la participación de un también propone soluciones que le parezcan pertinentes para la reso­
sujeto ajeno a la controversia, que carece de intereses particulares al ¡
1 lución del conflicto. En este sentido, la habilidad del mediador con­
respecto Y q�e, se entiende, sus características personales y particula­ siste en identificar los intereses y las posiciones de las partes e innovar
.
res, ecuammidad, respeto, experiencia y experticia puede favorecer el mediante la proposición de alternativas que puedan ser provechosas
.
acercamiento de las partes mediante una intervención discreta. para ambas partes, pero que no hayan sido propuestas por ellas mis­
En �ste sentido, cabe destacar el rol creciente que los diferentes mas en el proceso de negociación.
� ecretan o� generales de la Naciones Unidas han desempeñado en los Las propuestas del mediador no son vinculantes, de modo que
ultimas anos. En efecto, su mtervención en la resolución de conflic­ las partes no están obligadas a adoptarlas, pero al mismo tiempo no
tos bilaterales como unilaterales ha sido exponencialmente creciente pueden considerar las propuestas como un acto inamistoso.
y valorada como un mecanismo efectivo de solución política de las Volviendo al conflicto limítrofe austral, como expresamos, el
controversias..
papa Juan Pablo II fue designado mediador entre la Argentina y
Según R�miro Brotóns, los buenos oficios y la mediación de un Chile. Hubieron años de tratativas y, finalmente, el 12 de diciembre
tercero han sido concebidos para hacer viables las negociaciones de de 1980, el papa elevó la propuesta a ambos Estados que, al no ser
las partes en la controversia cuando sus relaciones son tensas 0 in­ vinculante, fue rechazada por la Argentina.
cluso, se han roto. Esto significa, a veces, lograr que las partes de la
controversia se sienten a la mesa de las negociaciones.
Se dice que un Estado ofrece sus buenos oficios cuando trata 4.3. Investigación o encuesta
de p��suadir � los Estados en conflicto a celebrar negociaciones y su
funcwn termma con el comienzo de éstas. El Estado que desempeña Muchas veces sucede, en el marco de un conflicto, que la base
esas funciOnes recibe el nombre de facilitador. Esa tarea la puede lle­ de la disputa consiste en situaciones de hecho no esclarecidas debida­
var a cabo un Estado o varios o bien una persona que las partes en la mente. Puede tratarse de diversas versiones de hechos con consecuen­
.
controversia respetan y aceptan su participación. Más adelante y una cias internacionales. Por ejemplo, puede plantearse el caso de una
vez que las partes comienzan a reumrse y negociar el buen oficiante controversia derivada de una presunta violación del territorio de un
puede pasar a ser mediador. '
Estado por tierra, agua o aire, no suficientemente acreditada. En esos
232 JUAN ANTONIO TRAVIESO LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 233

casos, los Estados en conflicto pueden, a veces, llegar a un acuerdo La labor de este órgano se basa en el examen y la determinación
para la designación de una entidad imparcial encargada de llevar a de las cuestiones de hecho, la fijación de los puntos de derecho y la
cabo una encuesta o investigación de los hechos controvertidos, lo elaboración de una propuesta de solución, de acuerdo con los aspec­
que constituye un medio para la preparación de un acuerdo nego­ tos objetivos del conflicto, con prescindencia de las posiciones de las
ciado y de esta manera se solucionan cuestiones controvertidas de partes.
hecho. Se aplicó por primera vez en 1904, en el caso de los pesqueros Las partes también pueden recurrir a la solución de las controver­
de Hull, originado por el ataque de una escuadra rusa contra barcos sias valiéndose de medios jurídicos. Estos mecanismos presuponen el
británicos de pesca a los que confundió con buques japoneses por las so�etimiento voluntario a un órgano judicial, que puede existir con
condiciones atmosféricas agravadas por la niebla. anterioridad o puede ser creado, a los efectos del caso en concreto, que
Este mecanismo es objetivo y se vincula con la necesidad de es­ tiene la facultad de resolver dicha contienda, generalmente sobre la
clarecer las circunstancias de hecho que llevaron a la controversia. base del derecho internacional -salvo en las decisiones adoptadas de
En efecto, en algunos casos, el conflicto se desata porque las partes acuerdo con la jurisdicción ex aequo et bono--, a través de una sen­
poseen información incompleta, contradictoria o tendenciosa, en vir­ tencia que establece una solución vinculante para las partes.
tud de la cual desarrollan sus posiciones. Por ello, este mecanismo En realidad, se trata de una combinación de los procedimientos
busca establecer la materialidad de los hechos ocurridos, origen de de investigación o encuesta y mediación. En estos casos, la persona
la desavenencia, esclareciendo por medio de un examen imparcial y designada investiga los hechos en disputa y sugiere términos �e arreglo.
concienzudo las cuestiones de hecho. Destacamos que la conciliación es más formal y menos fl:x:�ble que .la
El equipo encargado de realizar las investigaciones puede solici­ mediación, ya que en caso de que las propuestas del med1ador fueran
tar cualquier medio de información, ya que el objetivo es contar con rechazadas, se pueden formular nuevas propuestas.
la mayor cantidad de datos posibles, a efectos de ser corroborados, y
t1ene la facultad de trasladarse momentáneamente. El proceso tiene
carácter contradictorio, de forma tal que las partes en la controver­ 5. Procedimientos jurisdiccionales
sia no sólo deben colaborar con el proceso sino que también pueden
controlarlo, en el sentido de desacreditar información, en el caso que 5. 1. Arbitraje. Evolución histórica del arbitraje
corresponda.
Las deliberaciones del grupo de trabajo son secretas y finalizan Como expresáramos, luego del célebre caso del buque "Alabama",
con la adopción de un informe firmado por todos los miembros y se celebró el]ay Treaty ( 1794) entre Gran Bretaña y los Estados Unidos
leído en sesión pública. Este informe, que representa las conclusiones de América. Algunos autores como Brownlie sos�ienen que, e� el de­
y observaciones del grupo de trabajo, no posee carácter de sentencia .
recho internacional contemporáneo, las diferencias entre arbitraJe y
arbitral. arreglo judicial son sólo formales. A partir del siglo XIX se fue conso­
lidando un derecho consuetudinario arbitral.
Entre 1900 y 1920, la CPA fue la mayor organización sob;e
4.4. Conciliación arbitraje establecida por la Convención de la Haya sobre Soluc10n
Pacífica de Controversias internacionales. Desde 1913 tiene su sede
La conciliación también se caracteriza por la intervención de un en el Palacio de la Paz de La Haya. No se trata de un tribunal estable,
tercer elemento en el proceso. Analiza todos los aspectos del conflicto sino de un mecanismo de selección de jueces arbitrales de un "panel"
y, en función de ello, propone soluciones y alternativas no vinculantes prefijado de árbitros. Cada parte elige dos y, entre los cuatro, eligen
para las partes. al quinto.
Se diferencia de la mediación ya que, en este caso, el rol del terce­ .
Actualmente no sólo arbitra conflictos entre Estados smo tam­
.

ro .imparcial es ejercido por un órgano sin autoridad política propia, bién entre éstos ; organizaciones internacionales, agencias guberna­
y no por una persona física, designado por las partes porque le han mentales y particulares. Se trata de una orga�ización interguberna­
depositado su confianza. .
mental que, en pleno siglo XXI, cuenta con c1ento nueve m1embros
(2009). A finales de los años noventa, la CPA salió de su letargo y hoy
234 JUAN ANTONIO TRAVIESO

tiene alrededor de treinta casos pendientes de resolución. También


opera ba¡o .
las reglas de la C<_Jrnisión de las Naciones Unidas para
1
1
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 235

arbitraje para la solución de todas las diferencias entre ellos o las de


determinada naturaleza.
el Derecho �ercantii InternaCional (Cnudrni, más conocida por sus Generalmente, el órgano arbitral es un órgano ad hoc y tempo­
.
siglas en mgles Uncitral). ral, que se crea para la resolución de un conflicto determinado y pos­
En su sede se centralizan los cuatro métodos de solución de con­ teriormente se disuelve. Excepcionahnente, existen algunos órganos
t�<_Jversias esta�lecidos en la Carta de la ONU: investigación, rnedia­ permanentes corno el Tribunal Permanente de Arbitraje de La Haya,
cwn, c�nciliacwn y arbitra¡e. Tiene una sede regional en Costa Rica. creado en 1907, con el objeto de facilitar el recurso inmediato al arbi­
Asi pues, � partir del célebre caso del "Alabarna", comienza a traje, evitando las demoras y las dificultades que implican la creación
.
a�licarse el arbitra¡e mternacional corno un sistema jurídico de solu­ de un tribunal ex post (acto. La secretaría del tribunal gestiona todas
cwn de controversias mternacionales. En este caso, los Estados se po­ las cuestiones administrativas y cuenta con una lista de árbitros, con­
nen de acuer�o con un árbitro que dictará un laudo con el que termina formada por cuatro personas de reconocida competencia en derecho
la controversia. El arbitra¡e puede ser desempeñado por una persona o internacional, propuestas por los Estados parte del tratado. Estos ár­
vanas y, generalmente, se designa en esa calidad a personas que por sus bitros son nombrados por un plazo de seis años y esa designación
antecedentes y honorabilidad . puede· ser renovada. La constitución del tribunal contará además con
merecen la mayor confianza.
La ob�igación de someter una controversia a arbitraje surge del dos árbitros nombrados por cada partes de los cuales sólo uno podrá
consentirniento de las partes y el acuerdo se denomina compromiso ser nacional suyo. Asimismo, los cuatro árbitros deben elegir de co­
.
ar�Itral. El derecho que debe aplicar un tribunal arbitral es el deter­ mún acuerdo un superárbitro.
rr.u�ad? por las partes en �1 compromiso. En caso de no existir espe­ En los casos de los tribunales arbitrales no permanentes, las par­
cifi�acwn , alguna debe aplicar tes tienen la facultad de designar los árbitros y éstos pueden adoptar
se el derecho internacional y también la
eqmdad (art. 38 del Estatuto de la Cl]). diferentes conformaciones:
Corno se advierte, los métodos de solución de controversias son • árbitro único, generalmente un jefe de Estado o de gobierno,

absolutamente fu�cionales para resolver conflictos que a primera vis­ • comisiones mixtas, compuestas por comisarios nacionales desig­

t� parecen Imposi . nados por las partes, más un superárbitro, cuya función consiste en
bles de solucionar. Los sujetos de derecho interna­
Cional sorne�en una c< mtroversia a un tercero independiente, esto es, intervenir sólo en caso de desacuerdo de los comisarios,
.
un tnbunal mdependiente e Imparcial -umpersonal o colegiado-, • tribunal arbitral, conformado por tres árbitros, uno designado

para 9. ue, luego del desarrollo de un proceso contradictorio, dirima por cada parte y un tercero, designado de común acuerdo.
el
con flicto Y estipule una solución basada en derecho y jurídicamente Los tribunales también pueden constituirse con cinco miembros.
.
.

obligatona para las partes. Dado que se trata de órganos colegiados, se designa un presidente, ya
�os p�ocesos arbitrales y sus reglas de procedimiento y fondo sea que esta situación esté prevista en el compromiso o sea adoptada
reqmeren mdefectiblernente el consentimiento de las partes. Así, el por el tribunal al momento de la constitución. Por último, la sede del
recurso al arbitra¡e mternacwnal puede provenir de tres fuentes: tribunal suele establecerse en la sede de un país ajeno a la controversia.
. • compromiso arbitral: acuerd
. o internacional único posterior al Desde el punto de vista procedimental, el proceso se desarrolla
.
nacimiento del litigiO y destinado a resolverlo. En este acuerdo deben mediante una fase escrita y una fase oral, a lo largo de la cual pueden
deterrnma rse tanto el objeto del litigio, como el plazo y el modo prornoverse excepciones e incidentes. El procedimiento es contencio­
. _ de
nombramient o de arbitra s, las potestades del tribunal y la base de so y contradictorio, y los árbitros pueden formular preguntas. Una
derecho sobre la cual se resuelve el conflicto· vez finalizado el debate, los árbitros pasan a deliberar el caso, en
'
• cláusula cornprornisoria: en
el texto de un tratado internacional sesiones secretas. Las decisiones se adoptan por mayoría y la senten­
se estab!ece la obligación de recurrir al arbitraje para la solución cia debe estar motivada y debidamente fundada, y es leída en una
.
de las d�ferenCias que puedan surgir respecto de la interpretación audiencia pública.
0
aplicacwn de ese mstrumento·, La sentencia se redacta por escrito y contiene una exposición
� tratado de arbitraje: es un tratado internacional cuyo objeto de las cuestiones de hecho, las conclusiones de derecho y una parte
consiste en establecer el compromiso de las partes de recurrir dispositiva, en la que se expresa la solución adoptada. La sentencia
al
debe contar con la firma de los árbitros. La sentencia es válida y
236 JUAN ANTONIO TRAVIESO

obligatoria par� las partes, sin necesidad de que sean aceptadas 0


'

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 237

5.2. Estado actual del arbitraje según el derecho convencional


ratificadas por estas y produce el efecto de la cosa juzgada. Dado que
las sentenc1as son vmculantes, las partes deben cumplir lo estipulado Un buen ejemplo es el del CIADI (o el Centro, en adelante), que
de buena fe. Generalmente, las sentencias no admiten una instancia fue establecido por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas
de apelación, salvo que sea expresamente previsto. a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio
¿Cuál es el efecto legal de los laudos arbitrales? Un laudo debi­ del CIADI o Convenio). El texto del Convenio fue elaborado por el
damente dictado y dado a conocer a los representantes de las partes Banco Mundial (Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento).
deCJdJra, el confl1cto en forma definitiva y sin apelación, except Así' en 1965, los directores ejecutivos sometieron el Convenio, con
o en
los casos de nulidad. Dictada la sentencia, es posible la interposición un informe adjunto, a los gobiernos miembros del Banco Mundial
de tres recursos: para su consideración con vistas a su firma y ratificación. Entró en vi­
a) aclaración: es procedente en el supuesto de que las partes gor el 14 de octubre de 1966, cuando fue ratificado por veinte países.
no
concuerden sobre el verdadero sentido de la sentencia o sobre alguna De los ciento cincuenta y cinco Estados signatarios, ciento cuarenta y
disposición en particular, tres son Estados parte del tratado, por lo tanto, miembros del Centro.
b) nulidad: es posible en los casos en que el árbitro se haya ex­ La Argentina adhirió al convenio el 18 de noviembre de 1994, ya
.
tralun �tado en sus facultades o se advierta un defecto grave de pro­ que en los años sesenta el Convenio fue enérgicamente rechazado por
cedimiento, aplicación de la Doctrina Calvo.
e) revisión: puede interponerse cuando, después de pronunciada El Centro proporciona servicios para la conciliación y el arbitra­
la sentenc1a, surge un hecho nuevo que, de haberse conocido antes je de diferencias en materia de inversión entre Estados contratantes y
hubiera ejercido una influencia definitiva en la decisión. Tambi
é� nacionales de otros Estados contratantes.
·

procede en los casos e� que se determina que la sentencia es, en Su objetivo principal es eliminar los obstáculos a los flujos de
parte
o en todo, consecuencia de un error de hecho que resulta de las actua­ inversión privada extranjera, que suelen estar relacionados con cues­
ciones o los documentos obrantes en la causa. tiones no comerciales y/o ausencia de métodos locales apropiados
En esta materia debemos recordar el célebre arbitraje de la reina para solucionar el tipo de controversias que este tipo de inversiones
Isabel 11 de lnglate�ra s�br las islas Picton, Lennox y Nueva, que puede generar, debido a la falta del requisito de "agotamiento de los
_e se
conoce c�mo confl1c�o hm1trofe austral entre la República Argen recursos internos" para solicitar la designación del tribunal arbitral
tina
Y la Repubhca de Ch1le. El tema es que el conflicto
no sólo incluía las ad hoc. Hoy en día, el CIADI se considera la principal institución
islas, sino también el mar adyacente caracterizado por los desarr de solución de controversias por arbitraje internacional ded1cado a
ollos
del derecho del mar. En este caso, el compromiso arbitral, acorda resolver conflictos entre inversores y Estados. Sin embargo, muchos
do
en 1971, incluía las islas que se ubicaban dentro del denom críticos han planteado la falta de reciprocidad del sistema ya que,
inado
"martillo". El martillo incluía las islas Picton, Nueva Lenno
x Gratil si bien fue auspiciado por los Estados Unidos y las empresas de ese
�ugusto, �nipe, Becasses, Gable y los islotes adyace�tes. El l �udo ar� origen lo utilizan para demandar Estados extranjeros, los inversores
bJtral se d1cto en 1977, en su mayor parte a favor de los intere extranjeros en los Estados Unidos no pueden utilizarlo desde 2002
ses de
la República de Chile.
por un cambio normativo que lo impide (Trade Act de 2002).
La Argentina rechazó el laudo alegando que era "insubsanab Sus normas internas principales son: el Reglamento y las Reglas
le­
mente nulo" y extendió el conflicto a toda la región hasta
el Cabo del CIADI, que incluyen el Reglamento administrativo y financiero,
de Hornos, es �ecir, las islas Evout, Barnevelt, Freycinet, Terha las Reglas procesales aplicables a la iniciación de los procedimientos
lten,
Sesambre, D�ceJt y la parte oriental de las islas Wollaston, Hersc
hel y de conciliación y arbitraje (Reglas de iniciación), las Reglas proce­
de Hornos. Fmalmente, y luego de los buenos oficios y media sales aplicables a los procedimientos de conciliación (Reglas de con­
ción que
hemos explicado precedentemente, en 1984, el gobierno argent ciliación) y las Reglas procesales aplicables a los procedimientos de
ino,
tras una consulta popular, finalizó pacíficamente con el Tratad
o de arbitraje (Reglas de arbitraje) .
Paz y Amistad que puso fin al conflicto limítrofe austral. En 2008, la Argentina fue el Estado con más casos ante el CI ADI
_
(treinta y cuatro), seguido por Ecuador (siete), Venezuela (se1s) y
Turquía (cinco).
238 JUAN ANTONIO TRAVIESO LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 239

5.3. Arreglo judicial. La C/j manera la crítica habitual que se le formula al derecho internacional
acerca de la falta de jurisdicción va camino a ser superada.
El arreglo judicial constituye un gran objetivo para el derecho
internacional. Por supuesto que requiere la aceptación de los Estados
que, en general, son renuentes a aceptar jurisdicciones internaciona­ 5.4. Procedimiento de solución de controversias en organizaciones
les. Sin embargo, es preciso reconocer que cada día se acepta mejor internacionales
la jurisdicción internacional, especialmente en lo referente a los pro­
cesos de integración que han reconocido órganos supranacionales de 5.4.1. Primera etapa. Pacto de la Sociedad de las Naciones
solución de controversias.
.
Sin perjuicio de su desarrollo en el capítulo referente a la ONU' Durante la época en que se desarrolló la Sociedad de las Naciones,
ex1ste un proceso evolutivo desde la Corte Permanente de Justicia el sistema de solución de controversias contenía un s1stema en el que
Internacional a la CIJ, que es el órgano judicial principal de las se preveía el arbitraje y diversos recursos que, después de tres meses,
tenían como resultado aceptar el recurso a la guerra.
Naciones Unidas y reconoce su base jurídica en el Estatuto de la CIJ,
que forma parte de la misma Carta de la ONU.
.
De esa manera, el Pacto de la Sociedad de las Nacwnes
,
estableC!a
Uno de los principios más importantes es el que establece que que los miembros de la organización convenían q ue, cuando surgie­
cada miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir la ra entre ellos una diferencia susceptible de ocaswnar una ruptura,
decisión de la CIJ en todo litigio en que sea parte. (art. 94.1). la someterían al procedimiento del arbitraje, a arreglo judicial o a
Hay que destacar que el principio de buena fe y el de cumpli­ examen del consejo. Agotados esos medios, el recurso a la � uerra
se hacía viable. Los autores han considerado que no se proh1b1a , la
miento de las obligaciones que surgen de los tratados exige asimismo
el cumplimiento de las sentencias. De esa manera, en caso de que una guerra, sino que se la sometía a un procedimiento. En la práctica, fue
de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le un fracaso rotundo que significó el traspaso del umbral a la Segunda
imponga un fallo de la Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo Guerra Mundial.
de Seguridad, que podrá hacer recomendaciones o dictar medidas con
el objeto de que se lleve a efecto la ejecución de un fallo (art. 94,
inc. ZO). 5.4.2. Carta de la ONU
Sin perjuicio de volver sobre el tema a desarrollar más adelante
la seguridad na­
en el capítulo referido a la ONU, y como notas sobresalientes de la Como se ha expuesto, la seguridad colectiva y
o del Congreso de
acción de la CIJ, debemos destacar sus fallos y las opiniones consul­ cional descansaban en la fuerza individual. Lueg
sistema de seguridad
tjvas a las que hemos hecho referencia en el transcurso de esta obra. Viena se advirtió la necesidad de establecer un
Estas constituyen verdaderas claves de interpretación, que permiten colectiva. Hoy, la seguridad colectiva y e ! arreglo pacíf�co de contro-
mter nacwnales.
extrapolar principios aplicables a todo el derecho internacional. Es versias son cuestiones típicas de las relacwnes .
el caso de las reservas a la Convención del Genocidio, los principios La idea de la seguridad colectiva es el fact_or esen �1al que ha m­
ena de la Carta
arribados con relación al objeto y el fin de los tratados, que se extien­ centivado a los Estados a asociarse, y toda la mgem
los principios Y las he-
den a todo el derecho internacional. de la ONU mantiene esas bases que conectan
Otro tema que se presenta es el que se refiere a la aceptación de rramientas correspondientes.
da de la Carta de

1
la jurisdicción de la CIJ por parte de los Estados. Un detalle que de­ Así, y a modo de ejemplo, en la puerta de entra
de "mantener la paz Y
bemos tener en cuenta a favor de la jurisdicción de la CIJ es que cada la ONU y entre los propósitos se establece el
fm: toma r medidas colectivas
vez es mayor el número de Estados que acepta la cláusula opcional, la seguridad internacionales, y con tal
a la paz, Y para supnm1r
esto es, aceptan la jurisdicción de la Corte sin perjuicio de limitar­
1 eficaces para prevenir y eliminar amen�zas
de la paz; Y lo_grar por
la a casos que pudieran afectar su jurisdicción doméstica o interna. actos de agresión u otros quebrantamientos
pnnC!p!OS de la JUSticia Y
Pero el caso es que, y aquí se encuentra el progreso, algunos Estados medios pacíficos, y de conformidad con los
de controversias o s1tua-
formulan la cláusula opcional con carácter incondicional. De esta del derecho internacional, el ajuste o arreglo

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