 RETARDO Y DENEGACIÓN DE JUSTICIA.

 FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS FALSIFICACIÓN DE

DOCUMENTOS.
 OBJETIVO MATERIAL EN LA FALSEDAD DOCUMENTAL

Presentado por:
CÁTEDRA:  AMILCAR YUFRA PAUCAR
DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL II  FLORES PADILLA, LEONIDAS
 GARCIA CAMPOS, KATHERYN
 MEZA PEREZ, CARMEN
CATEDRÁTICO:  PURIS VICUÑA HERMELINDA
Abg. Luzmila Mauricia Orrego Castañeda  URETA JIMENEZ ELVIS.

AÑO:
2014
 INDICE

1. DEDICATORIA ...............................................................................................
2. AGRADECIMIENTO .......................................................................................
3. INTRODUCION ...............................................................................................

CAPITULO I:
RETARDO Y DENEGACION DE JUSTICIA

1.- DEFINICION:
1.1 NEGATIVA A ADMINISTRAR JUSTICIA .............................................
1.2 INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE NOTARIO Y
AUXILIARES JURISDICCIONALES ..........................................................
1.3 ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL RETARDO EN
LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA ...............................................................
1.4 BIEN JURÍDICO TUTELADO ..............................................................

2.- CONDUCTAS DELICTIVAS:

2.1.- EL TIPO OBJETIVO: .........................................................................
2.2.- LAS ACCIONES PUNIBLES: ............................................................
2.3.- EL TIPO SUBJETIVO: .......................................................................
2.4.- LA TENTATIVA Y LA CONSUMACIÓN.............................................
2.5.- ESCALAS PENALES.........................................................................
2.6.- LA PARTICIPACIÓN. ........................................................................
2.7.- CONDUCTAS DELICTIVAS. .............................................................

3.- LOS SUJETOS PUNIBLES Y CONSECUENCIAS.

3.1.- LAS ACCIONES PUNIBLES. ............................................................
3.2.- EL TIPO SUBJETIVO: .......................................................................
3.3.- ESCALAS PENALES.........................................................................
3.4.- LA TENTATIVA Y LA CONSUMACIÓN.............................................
3.5.- LA PARTICIPACIÓN. ........................................................................

4.- CONCLUSIONES:

CAPITULO II:
FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS FALSIFICACION DE
DOCUMENTOS

1.- DEFINICION:
2.- FUNCIONARIOS Y SERVIDORES .................................................................
3.- DIFERENCIAS ENTRE FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS ........
4.- DIFERENCIAS ENTRE FALSEDAD Y FALSIFICACIÓN A EFECTOS
LEGALES .............................................................................................................
TITULO II
1.- EL DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS Y SU
UBICACIÓN SISTEMÁTICA EN NUESTRA LEGISLACIÓN. ...............................
2.- EXPEDICION DE CERTIFICADO MEDICO FALSO .......................................

2
3.- SIMULACION DE ACCIDENTES DE TRANSITO ...........................................
4.- INHABILITACION ............................................................................................
5.-FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS INMERSOS EN
FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS .................................................................

CAPITULO III:
OBJETIVO MATERIAL EN LA FALSEDAD DOCUMENTAL

OBJETIVO MATERIAL

1.- OBJETO MATERIAL DEL DELITO .................................................................

2.- CONDUCTA DELICTIVA ................................................................................
3.- ASPECTO SUBJETIVO ..................................................................................
4.- LA FALSEDAD Y FALSIFICACIÓN ................................................................
5.- LA ESENCIA DE LA FALSEDAD ....................................................................
6.- LA FALSEDAD MATERIAL .............................................................................
7.- CARACTERISTICAS COMUNES A LA FALSEDAD MATERIAL ....................

FALSEDAD DOCUMENTAL

1.- INTRODUCCIÓN

2.- ORIGEN HISTÓRICO DEL CONCEPTO DE FALSEDAD

DOCUMENTAL ....................................................................................................
2.1.- ORIGEN DE LA FALSEDAD DOCUMENTAL EN EL DERECHO
ROMANO. ............................................................................................................
2.2.- CREACIÓN DEL CONCEPTO DE "FALSUM" POR OBRA DE LA
DOCTRINA MEDIEVAL ITALIANA. ......................................................................

3.-. RECEPCIÓN DEL CONCEPTO DE "CRIMEN FALSI" EN LA CIENCIA

DEL DERECHO PENAL DEL SIGLO XIX ............................................................
3.1 EL CODE PÉNAL DE 1810 Y LA DOCTRINA FRANCESA. ..........................
3.2. LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA Y LOS COMENTARIOS DEL
SIGLO XIX............................................................................................................

4.- LA CIENCIA ALEMANA DEL DERECHO PENAL Y EL

"REICHSSTRAFGESETZBUCH" DE 1871 ..........................................................
4.1 LA DISCUSIÓN SOBRE EL FUNDAMENTO DEL CASTIGO DEL
CRIMEN DE FALSEDAD. ....................................................................................
4.2.- INFLEXIÓN HISTÓRICA CON EL CÓDIGO PENAL PRUSIANO DE
1851. ....................................................................................................................

5.- CONCLUSIONES
4. BIBLIOGRAFIA
5. PREGUNTAS

3
 DEDICATORIA
Este trabajo lo dedicamos a Dios, por
brindarnos la dicha de la salud y bienestar
físico y espiritual, y a todas aquellas
personas, quienes nos demuestran el valor
de la amistad, en quienes confiamos, y les
tenemos un Cariño y aprecio. En especial, a la
Docente Orrego Castañeda Luzmila por
brindarnos su valioso tiempo y sabiduría en el
desarrollo de este trabajo.

4
 AGRADECIMIENTO
Agradecemos a Dios por habernos dado la vida e iluminarnos siempre en
nuestros caminos

A nuestros padres por estar alado de nosotros por ser la fuente de nuestra
inspiración y motivación para superarnos cada día más y así poder lograr
nuestros objetivos,

A la profesora de la cátedra de DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL II, en la

aplicación de metodología y técnicas de aprendizaje universitario por su
enseñanza que nos incentiva a la investigación.

5
 INTRODUCCION

En el presente trabajo, hemos tratado de resaltar los puntos de mayor

importancia, en los temas.
 RETARDO Y DENEGACION DE JUSTICIA.
 FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS FALSIFICACION DE
DOCUMENTOS.
 OBJETIVO MATERIAL EN LA FALSEDAD DOCUMENTAL
Aplicado en el Derecho penal de hoy en día, nos hemos visto en la necesidad
de tratar brevemente y resaltar los puntos más importantes que como
estudiantes de derecho debemos de tener muy presente, este material está
elaborada de una forma muy entendible.
El Derecho Penal se dice que es una Ciencia que estudia el conjunto de
normas jurídicas que definen determinadas conductas como infracciones
(DELITOS O FALTAS) y dispone la aplicación de sanciones (penas y medidas
de seguridad) a quienes los cometen.
El Derecho Penal aparece como el medio de control más drástico, al cual se
debe recurrir en última instancia cuando todos los demás medios de solucionar
el problema han fracasado (ultima ratio).
El Derecho Penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan
los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o
medida de seguridad.
FUNCIONES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal realiza su misión de protección de la Sociedad, castigando
las infracciones ya cometidas, por lo que es de naturaleza represiva. En
segundo lugar, cumple esa misma misión por medio de la prevención de
infracciones de posible comisión futura, por lo que posee naturaleza preventiva.
Ambas funciones del derecho Penal no son contradictorias, sino que deben
concebirse como una unidad.
El Derecho Penal tiene una función represiva, en tanto interviene para reprimir
o sancionar el delito ya cometido. Pero esta función represiva siempre va
acompañada de una función preventiva, pues con el castigo del delito se
pretende impedir también que en el futuro se cometa por otros o por el mismo
delincuente.

1.- TEMA: DENEGACION Y RETARDO DE JUSTICIA

RETARDO.- Podemos entender por retardo el intervalo de tiempo que
existe.
DENEGACIÓN.- Negativa a una petición o solicitud
JUSTICIA.- Es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco
adecuado para las relaciones entre personas e instituciones,

6
 autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones específicas en la
interacción de individuos e instituciones.
es un delito reprimido por el Código Penal, por el cual se tutela el
derecho individual y colectivo de recurrir a la justicia en amparo de sus
derechos, el sujeto activo del delito es el Juez en sentido amplio, ya sea
un Juez individual o un miembro de tribunales colegiados, aunque no
comprende ni a árbitros ni a amigables componedores. La pena
asignada es la de inhabilitación absoluta de uno a cuatro años.
Peculiar resulta que el Código Penal peruano en el nomen juris de la
Sección III, del Capítulo III, del Libro II, expresa una vocación por
sancionar "la Denegación y el retardo de Justicia", pero en los tipos
penales del aludido capítulo no se encuentra un tipo penal que lo
criminalice. Esto no significa que dicha conducta sea "atípica" en nuestro
país, ya que especialistas en delitos cometidos por Funcionarios
públicos

2.- TEMA: FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS FALSIFICACION

DE DOCUMENTOS.
Quizá en ningún otro tiempo como en el actual asistimos a diario a
hechos en los que lamentablemente se dan casos de falsificación de
documentos o adulteración de aquellos considerados como verdaderos.
Los fines son diversos, desde agilizar trámites hasta ocasionar perjuicio
a terceros, Con la transferencia de bienes que son de su propiedad. Así
se ha visto que contratos de compra venta son presuntamente
celebrados ante los notarios públicos, por los supuestos propietarios de
inmuebles, en especial cuando estos se encuentran deshabitados,
sorprendiéndose muchas veces la buena fe de los funcionarios que
intervienen en dichas operaciones comerciales, las que con
posterioridad e incluso inscrito el acto ante los registros públicos,
resultan encontrarse al margen de la ley.
Frente a ello, qué duda cabe, la ciencia y la tecnología han ideado
diversos tipos de procedimientos que van desde la verificación en los
documentos de identidad, los hologramas de votación, sellos de
seguridad hasta la utilización de medios como el internet para acceder a
las fichas de RENIEC a efectos de cotejar los datos señalados por los
intervinientes en cualquier acto jurídico, verificándose también la huella y
firma de los mismos.
Pero además los avances en el campo informático permiten también la
celebración de contratos electrónicos, quién hoy en día no ha comprado
algún bien vía internet, plataforma en la que se ofrecen desde flores
hasta automóviles; y todo con el uso de una tarjeta de crédito.
Sin embargo, el ritmo de vida actual exige que las personas no se
encuentren presentes físicamente para la celebración de un contrato o
cualquier acto jurídico, cada vez más es necesario contar con medios
7
 electrónicos que aseguren que la voluntad de las partes, sea la que en
realidad quisieron expresar, y que la misma no se vea alterada por algún
interés en particular. Siendo ello así, la firma digital ha sido catalogada
por muchos como una panacea en este ámbito, otorgando a través de
claves privadas la posibilidad de que los intervinientes en cualquier acto
cuenten con los elementos necesarios de seguridad en la celebración de
los mismos.
Más nos preguntamos la implicancia que este avance, ya reconocido por
nuestra legislación a través de la Ley Nro. 27269 puede tener en el
ámbito del derecho penal, en especial en el campo de los delitos contra
la Fe Pública, en la modalidad de Falsificación de documentos previsto
por el artículo 427 del Código Penal.
En ese sentido el presente trabajo atraviesa si se quiere llamarlo de
algún modo, tanto por el ámbito penal como por el ámbito informático y
electrónico; esferas éstas a las que la ciencia penal no puede ser ajena,
en el entendido que el derecho penal regula conductas de los seres
humanos, por tanto los avances o retrocesos que éstos realicen en
cualquier campo de su proceder tendrán directa implicancia en los
bienes jurídicos, cuya protección se deja en última ratio al derecho
penal.

3.- TEMA: OBJETO MATERIAL EN LA FALSEDAD DOCUMENTAL.

El destacado jurista español Antonio Quintano Ripollés verificaba que en
la aclaración del término “falsedad” aún queda mucho por hacer y se
lamenta de un término logia jurídica “plagada de imprecisiones y
ambigüedades, que hacen, a la vez, la fortuna de los prácticos y la
desesperación de los científicos””
Al desarrollar el concepto de falsedad, Quintano Ripollés sostiene que
en una sistemática basada en el concepto “positivo de genuinidad”, a
diferencia de un sistema basado en el “relativo de veracidad”, un “falso
no mendaz” o “falso veraz” es perfectamente concebible. Piensa que la
sistemática española y la francesa tiende más bien a garantizar los
valores de “genuinidad formal”, mientras que la germánica, “preocupada
por lo final y el resultado (“zur Täuschungim Rechtsverkehr”), es más
susceptible de tener en cuenta los valores ideales de veracidad y
mendacidad”. Frente a una hipótesis de “falso no mendaz”, esto es, de
un documento falsificado con contenido “intrínsecamente” verdadero y
no obstante reconocer lo paradójico de la expresión misma, prefiere la
“solución actual de tipificación de la falsedad como alteración de la
genuinidad”, porque una sistemática basada en la “prevalencia absoluta
de la verdad real” dejaría en desamparo “valores de genuinidad
apriorística”, sin perjuicio de considerar a posteriori la ausencia de
antijuridicidad subjetiva u objetiva al comprobarse verdadero o inocuo lo
“no genuino” previamente calificado como “falso”
8
 La doctrina penal considera que la regulación penal de la falsedad
documental, heredera de la tradición jurídica francesa-española, tiene su
fundamento en la protección de la “autenticidad”, porque no existe un
derecho “general” a la verdad. En esto se diferenciaría de la regulación
penal de la falsedad documental en Alemania, en cuya tradición jurídica
precisamente se planteó la existencia de tal derecho y su negación. Sin
embargo, ambas tradiciones tienen un origen común.

CAPITULO I:
RETARDO Y DENEGACION DE JUSTICIA

DEFINICION:
Son principios y derechos de la función jurisdiccional la observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional. La Constitución garantiza una justicia libre de
dilaciones indebidas, con observancia del plazo razonable. El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos indica que toda persona acusada
de un delito tendrá derecho a ser juzgada sin dilaciones. La Convención
Americana sobre Derechos Humanos confiere al procesado, derecho a ser oído
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal.
Se debe proteger el correcto funcionamiento de la justicia, el aseguramiento de
las condiciones necesarias que permitan al Estado el cumplimiento de sus
fines. La tutela judicial efectiva y del debido proceso requieren ser asegurados
y fomentados por los jueces y fiscales, ya que en gran medida de ellos
depende la correcta impartición de Justicia.
El quebrantamiento del plazo razonable y el incumplimiento de los deberes de
fomentar y asegurar un proceso sin dilaciones se encuentran contextualizados
en el horizonte de afectación al debido proceso.
Solo deben interesar al derecho penal los actos de naturaleza y orientación
delictiva, que trascienden la esfera administrativa de negligencia, descuido,
escasa capacidad de trabajo o inexperiencia del operador. Retardos
provocados, que trascienden las infracciones administrativas y que implican
intencionalidad o propósito incompatible con el marco de deberes para con la
justicia.
Constituye un error considerar si la ley administrativa-disciplinaria contempla el
caso del retardo en el cumplimiento de funciones y establece sanciones
disciplinarias, ello es un impedimento para su regulación penal.

Art. 422° del C.P: “El Juez que se niega a administrar justicia o que elude
juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno (01) ni mayor de cuatro (04)
años.”

9
EXEGESIS:
1.- NEGATIVA A ADMINISTRAR JUSTICIA
1. BIEN JURIDICO TUTELADO: Es la normal y eficiente marcha de la
administración de justicia.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
 EL SUJETO ACTIVO, es el Juez cualquiera que sea o categoría.
 EL SUJETO PASIVO, es el Estado.
 LA CONDUCTA TÍPICA, consiste en negarse a administrar justicia o
eludir juzgar bajo el pretexto de defecto o deficiencia de la ley.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA: Es doloso
4. ITER CRIMINIS: Este delito se consuma con la negativa forma del
magistrado a administrar justicia.
El segundo supuesto se consuma con la omisión ilegal del Juez a cumplir con
su deber de juzgar.
Asimismo el Art. 423° del C.P: “El notario o secretario de juzgado o
fiscalía o cualquier otro auxiliar de justicia que se niegue a cumplir las
obligaciones que legalmente le corresponde será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de un año (01), o con treinta (30) a sesenta
(60) días de multa”.

EXEGESIS:
2.- INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE NOTARIO Y AUXILIARES
JURISDICCIONALES
1. BIEN JURIDICO TUTELADO: Es la normal y eficiente marcha de la
administración de justicia.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
 EL SUJETO ACTIVO es el Notario, secretario de fiscalía, secretario
del juzgado u otro auxiliar de justicia. (Relatores, peritos, policía
judicial, etc.).
 EL SUJETO PASIVO es el Estado.
 LA CONDUCTA PROHIBIDA consiste en negarse a acatar los
deberes que legalmente le incumbe (Tipo de acción u omisión).
3. TIPICIDAD SUBJETIVA: Es doloso
4. ITER CRIMINIS: Este ilícito se consuma en el momento en que el
agente rehúsa cumplir con sus obligaciones legales.

3.- ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL RETARDO EN LA

IMPARTICIÓN DE JUSTICIA
En Justicia Viva creemos en el debate abierto y plural sobre los temas de
reforma judicial que tanto nos preocupan. Bajo esta óptica es que presentamos
a continuación un interesante artículo que ahonda sobre un tema recogido de
uno de los últimos dictámenes de la Comisión de Justicia del Congreso de la
República que propone la sanción de jueces y fiscales que incurran en
dilaciones maliciosas
10
La reciente aprobación de un Dictamen por la Comisión de Justicia del
Congreso, que pretende establecer un conjunto de sanciones para los casos de
lenidad judicial, ha iniciado en la comunidad jurídica un amplio debate.
En primera instancia, debemos expresar que compartimos la postura que
enarbola que el problema de la lenidad judicial, una triste realidad en el sistema
judicial, "no encontrará solución con el establecimiento de normas penales".
El problema obedece a que las causas de la morosidad judicial son orden
sistémico y pluricausal. En materia penal, por ejemplo, los procesos están
regulados por un código de procedimientos obsoleto, que:
i. Aun con los parches legislativos e indexaciones de algunos artículos del
Código Procesal Penal, no mejora el proceso ni deja de ser un
procedimiento inquisitivo sin contenido epistemológico; y
ii. Que mantiene ritos procesales innecesarios, como la repetición de
diligencias (recepción de las declaraciones del imputado, víctima,
testigos y a veces peritos) hasta en tres etapas distintas del proceso
ordinario y hasta en dos oportunidades en los procesos sumarios, todo
lo cual dilata innecesariamente la duración de los mismos.
Contribuye también al problema, la existencia de una cultura escritural
promovida por los propios ordenamientos procesales incluida el nuevo Código
Procesal Penal que insisten en privilegiar la obtención de declaraciones en la
etapa de investigación judicial. En nuestra realidad, ello propicia que la
recepción de la instructiva se dé en una fecha casi siempre cercana a la de la
apertura del proceso; la preventiva, meses después; las testimoniales, en unos
tantos meses más; y las eventuales confrontaciones, en unos meses
adicionales. Hubiera sido más adecuado que, al menos para determinados
supuestos (por ejemplo cuando medie flagrancia o para algunos delitos
patrimoniales), se pase directamente de la etapa preliminar o policial, a la etapa
de juzgamiento en la cual, en sesiones consecutivas, se tendría frente a frente
a los actores del proceso, inmediación que permitiría a los jueces la adopción
de soluciones eficaces y rápidas como las que reclama la ciudadanía, y que se
diseñaron en el novísimo Código Procesal Penal Colombiano. Se
salvaguardaría, así, los principios de oralidad, publicidad y contradicción.
Señala por ello Claus Roxin, que "el fundamento de una sentencia sólo puede
ser aquello que fue expuesto oralmente".
Sin embargo, nos llama profundamente la atención que en el debate en el que
en las palabras del profesor argentino Jorge Vanossi- "se ha hecho derramar
más tinta que sangre", no se deje expresa mención que existe algunos
artículos controvertidos, en donde no sanciona per se al magistrado que
retarda la impartición de justicia, lo cual de por sí sería un despropósito, sino al
magistrado que "dolosa y maliciosamente" la retarda, sobre lo cual se obvia
mencionar.
En efecto, de la lectura de la exposición de motivos del Dictamen que
fundamenta tal propuesta, la propia Comisión de Justicia precisa que el retardo
obedece a causas múltiples. Tal como señala el profesor español Cobo del
11
Rosal, se "debe evitar que cualquier retraso en el cumplimiento de los
plazos legalmente prescritos para cada diligencia o resolución signifiquen
automáticamente la comisión del delito lo que haría imposible delimitar el
campo de la responsabilidad penal de la disciplinaria”.
Es decir, que se propone incorporar al catálogo punitivo nacional, tiene como
especial objeto sancionar, no al magistrado que por causas propias del sistema
judicial o que por culpa propia retarde la impartición de justicia que podrá tener
un correlato de sanción en un escenario administrativo, sino que busca
sancionar a magistrados que actúen no sólo dolosamente sino además
"maliciosamente".
Un análisis de la legislación comparada, se advierte que los ordenamientos
penales adoptan dos posturas respecto de la morosidad dolosa funcional. De
un lado, un grupo de catálogos punitivos optan por sancionar genéricamente el
retardo doloso de impartición de justicia como una modalidad más del retardo
en la administración pública (Costa Rica y Perú). Sin embargo, otro grupo
criminalizan expresamente el retardo "doloso y malicioso" en la impartición de
justicia, tal como sucede con los Códigos Penales de Argentina (art. 273),
España (art. 449), Guatemala (art. 468), Ecuador (art. 277 inc.4), México (art.
225, VIII) y Bolivia (art. 177).
Peculiar resulta que el Código Penal peruano en el nomen juris, expresa una
vocación por sancionar "la Denegación y el retardo de Justicia", pero en los
tipos penales del aludido capítulo no se encuentra un tipo penal que lo
criminalice. Esto no significa que dicha conducta sea "atípica" en nuestro país,
ya que especialistas en delitos cometidos por Funcionarios públicos como Fidel
Rojas y Manuel Abanto coinciden en señalar que en estos casos es de
aplicación del Código Penal. Llama por eso la atención que se atribuya "efectos
cataclísmicos para el sistema de justicia" a un tipo penal que la doctrina
comparte y que aparece en la legislación comparada, sea con fórmulas
genéricas o específicas, y que incluso ya existe en la ley nacional.
Por ende, no contiene pautas de "responsabilidad objetiva" como se le atribuye
ya que, como se mencionó, el elemento "retardo malicioso" al ser un elemento
subjetivo adicional, lo difumina. Lo mismo sucede con el segundo y tercer
párrafo que son de carácter doloso, pero que a fin de dar mayor claridad al
polémico tema, hubiera sido mejor que la Comisión de Justicia adopte la
fórmula del retardo genérico tipificado en el Código Penal, estableciéndose
además, la presencia del elemento "ilegalmente" en el retardo.

4.- BIEN JURÍDICO TUTELADO

En los delitos que analizaremos a continuación, se sancionan conductas
(dolosas) en las que determinados funcionarios (que, de acuerdo al rol que
ocupan, revisten calidades especiales), mediando el conocimiento de la ley,
incumplen con los deberes propios de y a sus cargos de una manera
especial, ya sea mediante el retardo como a través de la paralización de la
actividad que les compete (sea que se nieguen a juzgar o la de perseguir a
12
personas punibles, y/o retarden dichas acciones).
En estos figuras se sanciona particularmente a quienes con su actuar (u
omisión) ponen en riesgo los derechos de los individuos y de la sociedad que
en forma directa o indirecta acuden a la judicatura en busca de la resolución de
sus conflictos.
Estas figuras buscan proteger la recta administración de justicia frente a la
conducta de funcionarios públicos y jueces que tienden a paralizar o enervar la
acción protectora del Poder Judicial, y de los derechos individuales y
colectivos. En similar sentido, el mismo autor cita el concepto de bien jurídico
tutelado dado por Creus y Laje Anaya en sus respectivas obras.
La ley intenta asegurar que el juez cumpla con el deber que la sociedad le ha
impuesto y además, que lo haga en el plazo asignado para ello por la
legislación. En refuerzo, cita el fallo de la Corte Suprema de Justicia de Nación
en el cual se expusieron las jerarquías de los bienes en juego: “…Se ha
señalado que la dilación injustificada de la dilucidación de los litigios
implica que los derechos puedan quedar indefinidamente sin su debida
aplicación con grave e injustificado perjuicio a quienes los invocan. La
garantía de la defensa en juicio significa el derecho a obtener una
decisión…”. En similar sentido, Guillermo Navarro afirma que lo que en
ambas hipótesis se castiga es que el juez no resuelva cuando es su deber
hacerlo.
Hay cuatro niveles de derechos protegidos, vinculados con estas garantías, la
forma culposa, considera que estos delitos se relacionan con las causas que
coadyuvan a la situación de crisis que implican un retardo de justicia y afectan
la administración, provocando en los hechos un retardo de justicia al que
califica como “una demora que incide negativamente en la satisfacción de la
garantía del individuo a la Jurisdicción, lo que supone el cumplimiento
deficiente por parte del Estado de una de sus funciones esenciales”.

Por su parte, el art. 8 inc. 1º de la Convención América de Derechos Humanos

garantiza que: “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la terminación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
Se debe tener especialmente en cuenta la injusticia que provoca el excesivo e
injustificado paso del tiempo, ya que “toda persona sometida a proceso
tiene derecho a ser juzgada en un tiempo razonable y sin dilaciones
indebidas. El retardo en dictar sentencia o las dilaciones indebidas,
cuando sean reiteradas, constituyen falta grave”. Asimismo, también
merece una consideración especial el problema de la duración de las
medidas cautelares; que se agrava cuando se trata de medidas de carácter
personal en los procesos penales: la prisión preventiva.
13
Será entonces la protección de una administración de justicia ágil y atenta a las
peticiones de las partes, la que justifique que estas conductas sean
reprochables con penas.

Figuras Delictivas del Artículo 422° y 423° del C.P.:

Art. 422° del C.P: “El Juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo
pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno (01) ni mayor de cuatro (04) años.”
Art. 423° del C.P: “El notario o secretario de juzgado o fiscalía o cualquier otro auxiliar de
justicia que se niegue a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponde será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año (01), o con treinta (30) a
sesenta (60) días de multa”.

5.- CONDUCTAS DELICTIVAS:

1) El juez que se negare a juzgar con el pretexto de oscuridad de la ley.
2) El juez que se negare a juzgar con pretexto de insuficiencia de la ley.
3) El juez que se negare a juzgar con pretexto de silencio de la ley.
4) El juez que retarde maliciosamente la administración de justicia después de
requerido por las partes y de vencido los términos legales.
Existen entonces 4 figuras delictivas distintas, a las que pueden añadirse las
agravantes genéricas.

5.1.- EL TIPO OBJETIVO:

Los sujetos punibles y consecuencias.
El artículo sanciona sólo a los jueces. No menciona, a los árbitros para
especificar el significado de la expresión “juez” nos remitimos a los análisis
siguientes:
Esta expresión no involucra a otros funcionarios públicos. Éstos, en el caso
de negarse a decidir por los mismos pretextos que los jueces, podrían cometer
los delitos previstos en el Código Penal.
Sí abarca a los árbitros, debido a que al ser designados por las partes
(convencionalmente), pasan a integrar el Poder Judicial como miembros de la
judicatura, ya que tienen que ejercer la jurisdicción y administrar justicia. Sin
embargo este razonamiento es analógico, y está vedado en la interpretación
de las descripciones de conductas punibles, por transgredir el denominado
principio de legalidad, que se tornaría insignificante si se pudiese razonar por
analogía. Por otra parte el propio texto del Código Penal ha previsto los
supuestos en los que es posible equiparar a los jueces con los árbitros o
amigables componedores. Además no es lo mismo el proceso de designación
de los jueces (cuyas condiciones de idoneidad son controlables por una serie
de requerimientos previos a través de los Consejos de la Magistratura) que la
de los árbitros que dependen del acuerdo de las partes.

14
5.2.- LAS ACCIONES PUNIBLES:
Las acciones punibles son dos:
1. Negarse a juzgar pretextando obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley.
2. Retardar maliciosamente la administración de justicia después de
requerido por las partes y de vencidos los términos legales.
La primera de las acciones punibles implica un decisión de no juzgar, la
segunda configura una omisión (retardar maliciosamente) tras haber sido
intimado el juez y haberse vencido los términos legales.

VEAMOS CADA UNA:

A. NEGARSE A JUZGAR PRETEXTANDO OBSCURIDAD,
INSUFICIENCIA O SILENCIO DE LA LEY.
La decisión de no juzgar debe ser pretextando silencio, oscuridad o
insuficiencia de la ley. Las leyes están escritas en lenguajes naturales
alguna de cuyas características son la vaguedad o la vaguedad potencial,
es decir la existencia, cierta o probable de casos que forman parte de una
zona gris de significación, que implican, de alguna manera una suerte de
“oscuridad” o “insuficiencia de la ley”.
En algún supuesto la excesiva laxitud de un texto legal, es decir su
vaguedad extrema, puede llegar a ser considerado lesivo de garantías
constitucionales.
El Código Civil contiene reglas expresas para la resolución de estos casos
establecidos en el código que remite a principios de leyes análogas o
principios generales del derecho. Pero en la resolución de casos penales,
el razonamiento analógico está considerado prohibido en la medida en que
pueda vulnerar la ley, el llamado “nullum crimen, nulla poena sine lege”.
Sin embargo la cuestión es mucho más compleja porque el razonamiento
analógico (desde el punto de vista lógico) puede encontrarse legalmente
establecido (como ocurre en ciertas fórmulas legales) y puede no ser
empleado para “condenar” al imputado, sino para o bien no proseguir el
juicio o absolverlo.
En ciertos casos, determinados silencios de la ley pueden implicar agravios
contra garantías constitucionales (la igualdad ante la ley, o la
razonabilidad de una ley) que justifiquen algún tipo de razonamiento
analógico.
Las reglas del Código Civil valoradas también son útiles para la resolución
de los casos de silencios de la ley denominados “lagunas” del derecho, en
tanto se trate de cuestiones civiles, mas no de cuestiones penales.

¿Qué significa el negarse a juzgar? ¿Qué decisiones involucra?

En realidad se trata de una decisión (un hacer) que implica un no hacer (no
juzgar). Se trata de un requisito legal que ha hecho decir a los autores
como Soler o Molinario, que es hipotético y en la práctica “inaplicable”.
No existe un catálogo de acciones del tipo de decisiones que el juez decida
15
no llevar adelante. De modo que podrían variadas, desde sentencias hasta
resoluciones y otro tipo de providencias, sea en el principal o en las
diversas incidencias. Lo decisivo es que el Juez deba, en un momento
determinado juzgar, es decir, decidir sea de oficio (por una manda legal) o
a petición de una parte que merezca respuesta en forma oportuna.

Ahora bien ¿Se niega a juzgar quien no resuelve un planteamiento de

competencia, o de recusación? Son estos actos de verdadera decisión
que condicionan la estructura de los procesos, y no sería razonable
excluirlos, sobre todo en aquellos casos en los que responden a
peticiones expresas de partes o magistrados.

B. EL RETARDO MALICIOSO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Esta acción (el retardo malicioso) exige una conjunción de condiciones:

 El vencimiento de los términos legales.

 El requerimiento de las partes.

En el texto legal se exige la conjunción de ambas circunstancias, pero

no se establece un orden temporal para esa conjunción. No se exige que
primero se hayan vencido los plazos y luego deba existir el requerimiento
de las partes. De este modo ni el sólo vencimiento de los plazos, ni el sólo
requerimiento de las partes, permitiría ser calificado lo cual no implica que el
vencimiento de los plazos pueda dar lugar a otro tipo de responsabilidades
para el juez.
En este sentido es claro el rol protagónico de las partes pues sin su
requerimiento no es posible que el retardo malicioso se configure. Se trata
entonces de una condición de punibilidad que no depende del sujeto
punible, y que se ha llamado, curiosamente, condición “objetiva” de
punibilidad. Sin este requerimiento no es posible llegar a la punibilidad de
los retardos que, eventualmente, pueden provocar otros tipos de sanciones.
El vencimiento de los plazos legales sí es, en cambio, otra condición de
punibilidad que opera con el transcurso del tiempo.
El texto del Código Penal alude a los plazos legales, es decir los que se
establezcan por medio de leyes. ¿Involucra plazos determinados de otro
modo?
Núñez entiende que involucra los plazos para decidir que fijen los tribunales
superiores (NUÑEZ: 158), pero no pareciese que los plazos fijados por
estos tribunales sean plazos “legales” porque a los Tribunales no les es
dado dictar leyes. No obstante puede ocurrir que ciertos Tribunales
Superiores posean facultades reglamentarias determinadas por las leyes
de procedimiento, en cuya virtud fijen ciertos plazos.

16
 ¿Dónde se regulan los plazos y cómo se computan?

Los plazos de los actos procesales están fijados por las leyes de
procedimiento que, por lo general, poseen regulaciones generales y otras
vinculadas a determinados actos en especial, como indagar o dictar una
prisión preventiva. No obstante ciertos plazos se cuentan con fracciones
de días o en horas y están regulados en otros cuerpos legales. En el
cómputo de los plazos deben tenerse en cuenta también las decisiones de
los tribunales superiores vinculadas a las ferias judiciales, u otras
cuestiones que afecten la forma de computarlos.

¿Qué significa el retardo de la “administración de justicia”?

La expresión no es la misma que la del primer párrafo que dice “negarse a
juzgar”, aunque de todos modos no puede ser interpretada al margen del
texto en el que se ha redactado. En este sentido tiene que ser una
actividad reglada, con términos, y en el que participen partes que insten el
cumplimiento de ciertos actos a los que tiene derecho. Puede incluir por
ejemplo, peticiones de audiencia, proveídos de prueba, llamamientos de
autos. No son por cierto actos sin importancia. Son actos de gestión que
pueden implicar severas consecuencias como la pérdida de pruebas, o la
prescripción de las acciones. La valoración de la entidad de estas
consecuencias es posible hacerla al ponderar los motivos de atenuación o
agravación regulados en la ley.

¿Qué implica un retardo “malicioso”?

La malicia en el retardo de la administración de justicia comprende
situaciones de hecho e intenciones. De este modo la existencia “objetiva”
de causas justificadas de retardo (ejemplos de ello son los casos donde al
Juez se le otorga licencia o los supuestos donde la demora se debe a
sobrecarga de trabajo), impide que ese retardo sea “malicioso”.

La ausencia de maliciosidad no implica que el Juez no pueda enfrentar

sanciones no penales, disciplinarias o políticas. En relación a las
intenciones y la malicia nos referiremos al tratar “las intenciones”.

5.3.- EL TIPO SUBJETIVO:

Las Intenciones.
¿Cuáles deben ser las intenciones del juez que se niega a juzgar, o del
que retarda maliciosamente la administración de justicia?
El supuesto contemplado en el primer párrafo es un delito doloso. En el juez
debe mediar el conocimiento del deber que tiene de juzgar y la voluntad de
negarse a hacerlo por las razones enumeradas en la ley.
El texto legal no exige “malicia” en esta figura delictiva. Sí, en cambio, en el
retardo del segundo párrafo una vez que se han vencido los plazos y se ha
17
intimado al juez. También este último debe ser intencional, pues se exige que
sea malicioso.

¿Qué significa esta expresión?

El Código no posee una definición del término “malicioso”. Si la tiene el
Diccionario de la Real Academia Española, que caracteriza lo malicioso, como
aquello que contiene malicia, que a su turno caracteriza en la acepción 4ta.,
acepción como “cierta solapa o bellaquería con que se hace o dice una cosa,
ocultando la intención con que se procede”.
Donna sostiene que la malicia es la “intención encubierta con la que se dice
o hace algo, para obtener un resultado que daña a otro” (DONNA:440).
Esta caracterización, sin embargo, pareciese requerir que el retardo provoque
un resultado, un daño, que no es una exigencia legalmente establecida. No
obstante es posible pensar que lo malicioso radica en una intención de
retardar, a pesar de las intimaciones recibidas y el vencimiento de los plazos
operados. Claro que esta forma de interpretar la malicia lleva a pensar que la
intención de retardar es inequívoca cuando después del vencimiento de los
plazos ha existido una intimación.
Para una interpretación de este tipo no sería indiferente el orden en que deben
darse las condiciones legalmente exigidas para la configuración de un
retardo, pues una intimación aun no vencidos los plazos, sería poca
significativa como indicador de un obrar “malicioso”, que, en cambio, sería
más probable si el juez ha sido intimado previamente por la parte.
Claro que si la malicia indica de alguna manera el obrar con maldad, con la
intención de provocar a otro un perjuicio, en esos casos podría pensarse que
el perjuicio consiste en la demora misma que provoca deliberadamente el juez.
¿Qué ocurre si el juez ha obrado con otras intenciones o motivos como el
“ánimo de lucro”?
En estos casos es posible que se puedan aplicar otras agravantes genéricas
como la prevista en el Código Penal.

5.4.- LA TENTATIVA Y LA CONSUMACIÓN.

El delito previsto en el Código Penal se consuma con la negativa (negativa
explícita o implícita en una providencia), por lo que es necesario que ante el
pedido de parte o de oficio, explícita o implícitamente el juez se niegue a
resolver una cuestión legalmente planteada, por lo que admite la negativa
tácita.
Pero la negativa informal no basta. Ahora bien ésta podría hacer incurrir al
juez en el delito de omisión de los deberes del funcionario público.
Tal como lo destacamos anteriormente, no requiere consecuencia adicional
alguna. Basta el perjuicio mismo y directo de la propia negativa
(independientemente de que pueda existir un perjuicio, el cual puede tener
incidencia en la individualización de la pena, conforme a las pautas del
Código Penal, la existencia o no de un daño, resulta indistinta para su
18
configuración).
Es un delito de “mera actividad”. Es por ello que no admite tentativa (la doctrina
es conteste en el sentido expuesto, de que el delito en cualquiera de sus
formas comisivas no admite tentativa). Lo mismo con el supuesto previsto en el
segundo párrafo del artículo en cuestión, que tampoco admitiría tentativa y se
consumaría con el mero retardo.
Ahora bien, esta afirmación podría encontrar reparos, según cuál fuera la
interpretación que se le asignara a la fórmula de la tentativa.
En efecto, hay quienes llegarían a la misma conclusión que hemos expuesto.
Éstos serían quienes sostienen la postura que considera al acto ejecutivo como
un acto propio del comienzo de realización de la acción expresada en el verbo
principal del “tipo”.
En consecuencia, serían quienes opinan justamente lo contrario, los que
admitirían la tentativa en los delitos que como éste de “mera actividad”
extienden la posibilidad de que se admita el reproche por la tentativa ante la
comisión de actos que sin penetrar en “tipo” son realizados con la finalidad de
cometerlo. Es decir, a lo que darían relevancia es a la finalidad del autor, de
modo tal que con la sólo realización de esos actos (que exhibieran el claro
designio de cometer el delito) bastaría para admitir la posibilidad de tentativa.
Ahora bien, Qué ocurre si un juez repone una sentencia dictada y no notificada
a las partes ¿El delito habría quedado en grado de tentativa? O, ¿estaríamos
en presencia de un desistimiento voluntario? Entendemos que esta última sería
la aplicable al presente caso.

5.5.- ESCALAS PENALES.

Independientemente de los reparos que la omisión legislativa presenta, y que
por razones de brevedad me abstendré de desarrollar en esta instancia, es
dable mencionar que el C.P. no regula la prescripción de la pena
inhabilitación, a la que ya nos hemos referido al analizar el prevaricato.
Finalmente, en relación a la especie de pena, debe señalarse que como
consecuencia directa de ésta (la pena de inhabilitación) no resultaría viable
beneficiar al imputado de este delito con el instituto de la Suspensión del Juicio
a Prueba.
De todos modos la suspensión del juicio a prueba no puede concederse
cuando participan funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones.
La calidad de funcionarios públicos de los jueces hace además que se
suspenda el curso de la prescripción, mientras persistan en las funciones
propias de esos cargos.

5.6.- LA PARTICIPACIÓN.
Quienes no revistan la calidad específica detallada al analizar los sujetos
punibles, sólo podrían ser perseguidos penalmente y eventualmente
condenados en calidad de instigadores o partícipes (en cualquier grado, a
excepción de las figuras de encubrimiento, que son sancionadas de modo
19
autónomo), del delito que aquéllos cometieran en connivencia con éstos.

5.7.- CONDUCTAS DELICTIVAS.

1) El funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare de
promover la persecución y represión de los delincuentes, a menos que pruebe
que su omisión provino de un inconveniente insuperable.

EL TIPO OBJETIVO.
6.- LOS SUJETOS PUNIBLES Y CONSECUENCIAS.
La figura sanciona al funcionario administrativo o judicial que por razón de
su cargo esté obligado a promover la persecución y represión de los
delincuentes.
La expresión funcionario público está caracterizada en el Código Penal.
Involucra a quienes participen accidentalmente o en forma permanente en la
función pública.
La determinación de la obligación de promover la persecución y represión de
“delincuentes”, requiere un examen cuidadoso de la legislación procesal de
cada jurisdicción.
Estas peculiares condiciones que deben reunir los sujetos punibles hacen
que autores como Donna los denomine delitos especiales, ya que el
obligado solamente puede ser un funcionario público competente para la
persecución y represión de los delitos

6.1.- LAS ACCIONES PUNIBLES.

La acción reprimida es una omisión. Concretamente la de dejar de promover la
persecución y represión de delincuentes.
En primer término vale destacar que la figura utiliza la conjuntiva “y” entre las
acciones de perseguir y reprimir, de modo tal que si no se omiten ambas
acciones el delito no se configuraría.

¿Qué significa la expresión promover la persecución?

No son estas expresiones definidas en el propio C.P. El verbo promover
implica tanto iniciar como adelantar un cosa procurando su logro, según la
acepción aplicable del Diccionario de la Real Academia Española. De modo
entonces que denotaría las acciones destinadas a iniciar la persecución y
represión de una persona como las destinadas a llevar adelante estos
procesos, al individualizar un autor y colectar modos de acreditar su
participación y su responsabilidad penal.

¿Involucra a un conjunto de personas “los delincuentes” o basta que se

deje de perseguir a un delincuente? ¿Qué es lo que significa esta
palabra? ¿Involucra a las personas que han sido condenadas por un
delito, o simplemente a aquellas a las que se atribuye un delito?
El uso en plural de la palabra delincuentes no implica que sólo deban dejar de
20
perseguirse a conjuntos de delincuentes, a asociaciones ilícitas, o bandas, o
hechos con pluralidad de imputados. Se trata de caracterizaciones que
“distribuyen” una propiedad en un conjunto. Porque los delincuentes no son ni
más ni menos que delincuentes cado uno de los sujetos involucrados.
Pareciese que una interpretación demasiada estricta que entendiese que
delincuente es sólo aquella persona condenada por la justicia no guardaría
armonía con el resto del texto en el que se inserta, ni sería demasiado
razonable. ¿Qué funcionario podría conocer cuáles son las personas
condenadas para saber si debe o no perseguirlas?
Sobre todo cuando los funcionarios públicos frecuentemente enfrentan hechos
cuyos autores desconocen, pero a los que deben localizar al cabo de sus
acciones e investigaciones.
De modo entonces que existen buenas razones para interpretar que la
expresión “delincuentes” alude a las personas imputadas y/o condenadas por la
comisión de delitos.

¿Deben ser excluidas también aquellas personas que puedan ampararse

en circunstancias eximentes de pena, como los inimputables, los que
hubieran obrado justificadamente o sin intenciones? ¿Podrían se
excluidas estas personas o lo relevante es la mera imputación?
La punibilidad depende de muchos factores que son objeto de investigación,
prueba y sentencia en los procesos penales, pero que se dilucida una vez
localizada la persona a quien se imputa un hecho punible. Son por lo
demás valoraciones que no compete realizar a buena parte de los
funcionarios públicos que deben promover la persecución y represión de
delitos.
Una pregunta interesante es ¿Se debe promover la persecución y represión
de delincuentes condenados? Pareciese claramente que sí cuando no se
ha presentado para el cumplimiento de la pena o cuando la ha incumplido si
ese incumplimiento implica la necesidad de perseguirlo para que complete el
cumplimiento de alguna manera, cuando la pena se quebranta, o cuando ha
cometido un nuevo delito.
Una dificultad añadida consiste en determinar la obligación del funcionario de
perseguir y reprimir la comisión de un delito.
Esta obligación no se encuentra determinada en él y es necesario recurrir a la
legislación de otras jurisdicciones para hacerlo. Eventualmente, también a los
acuerdos interjurisdiccionales destinados a la persecución y represión de
delitos. No obstante el modo como el C.P. regula el ejercicio de las acciones
penales también es necesario para determinar la obligación de persecución. De
este modo el ejercicio de las acciones penales públicas es oficioso, pero no
sucede lo mismo cuando se trata de acciones privadas, o de aquellas que
dependen de la instancia privada cuando los damnificados o agraviados no las
han instado.
En este sentido es importante determinar la competencia para promover la
21
persecución y represión de delitos y los límites de esa competencia, que es la
que enmarca la obligación de persecución y represión, una faena que exige un
repaso cuidadoso de las características del caso y de las leyes nacionales y
provinciales aplicables para examinar el deber de perseguir.
Ahora bien, más allá de la obligación de persecución y represión de
delincuentes, ¿qué significa la expresión persecución y represión de
delincuentes?
Cuando en el texto legal se hace referencia a la expresión persecución, se la
vincula con toda aquella actividad de individualización, aprehensión y
localización de los “delincuentes” entre otras tantas que puedan ser útiles a
tales fines.
El término represión, hace mención a toda la labor que pueda desplegarse
una vez que la persecución de los “delincuentes” da sus resultados
(favorables) y una vez que éstos son habidos e individualizados. Es decir
cuando se procede a la investigación, enjuiciamiento y aplicación de sanciones
sobre ellos, entre las principales operaciones que puedan ser abarcadas por el
concepto de represión.
En definitiva, la persecución y represión hace referencia al deber judicial (o
no) de practicar todas las diligencias necesarias como así también la
instrucción de sumarios o investigaciones preparatorias para comprobar la
existencia de un delito (la ley se refiere expresamente a delincuentes y no a
delitos, aunque todos los autores no reparen en ello), descubrir y aprehender a
sus autores o cómplices.
Ahora bien, tal como fuera destacado al inicio de este punto, lo que se castiga
es una omisión. Pero, ¿a qué tipos de omisiones alude la expresión legal?
¿Cualquier omisión es relevante? Pareciese que lo decisivo es que se trate de
omisiones fundamentales en la actividad de persecución y represión de
delincuentes.
Ejemplos de omisiones serían el no adelantar una investigación ya iniciada,
no dar inicio a una investigación que aún no ha tenido lugar, entre otras que
podrían mencionarse.

6.2.- EL TIPO SUBJETIVO:

Intenciones Y Malicias.
¿Cuáles deben ser Los conocimientos y las actitudes de quien ha dejado
de promover la persecución y represión de delincuentes?
La doctrina responde a esta pregunta afirmando que es un delito doloso.
Pero no existe un acuerdo claro sobre cómo se debe concebir al “dolo”, ni se
analizan, con detalle, las formas con que suele subdividirse al dolo (directo,
eventual, necesario) en relación a las figuras delictivas que se analizan.
La eximente prevista que permite eludir la punibilidad cuando se acredite
que su omisión provino de un inconveniente insuperable permite inferir que, al
menos, es indispensable que el funcionario público conozca su deber y que
conozca la omisión en el cumplimiento.
22
El conocimiento de esta omisión es un indicador de su tolerancia a menos que
existan circunstancias que las desvirtúen.
Ciertamente la fórmula puede merecer reparos para quienes entiendan que es
necesario que el funcionario conozca la omisión de su deber, porque implicaría,
de alguna manera, una inversión a la carga de la prueba que no le
corresponde, precisamente, al imputado en un proceso. Y, en estos casos,
podrían repetirse polémicas y argumentaciones como las que se han esgrimido
en el enriquecimiento ilícito.

¿Qué ocurre si el funcionario omitiera el cumplimiento de su deber por

ánimo de lucro?
No es posible dar una respuesta única y acabada, porque si ese ánimo
estuviese relacionado con la recepción de una dádiva entonces serían
aplicables las disposiciones del cohecho.
Si la omisión del funcionario público fuese en cumplimiento de una promesa
anterior al delito que ha omitido reprimir, entonces otra sería la calificación legal
de su conducta, que, en ese caso debería ser considerada como una forma de
participación secundaria en el delito que no ha perseguido.
Claro que si esa omisión fuese una condición necesaria del delito que se omite
reprimir esa participación sería primaria.
Todas las variaciones de las actitudes del sujeto punible no sólo condicionarán
la calificación legal de actuación, sino que podrán ser merituadas como
circunstancias de agravación o atenuación de la pena aplicable.
Una actuación negligente en el conocimiento claro de los deberes, o en el
estado de las actuaciones que deba llevar adelante, no serían punibles en
virtud de estas disposiciones legales, pero pueden generar otro tipo de
responsabilidades, penales o no.

6.3.- ESCALAS PENALES.

Como regla general (ya veremos la excepción) el artículo prevé que se aplicará
como pena al funcionario público que incurra en este delito.
Desde el punto de vista valorativo la escala penal no parece muy consistente
en su comparación con las de otros delitos como el incumplimiento de los
deberes de funcionario público o el encubrimiento, que prevén acciones
análogas, con penas más graves por el tipo de pena o porque se prevén más
de una. Eventuales concursos ideales harían aplicables estas escalas más
graves.
El análisis de las consecuencias jurídicas de este tipo de penas puede
leerse al tratar las escalas de los delitos previstos.

6.4.- LA TENTATIVA Y LA CONSUMACIÓN.

¿Puede tentarse el delito que analizamos? ¿Es compatible con la
tentativa?
La doctrina responde diciendo que es un delito instantáneo y por lo tanto
23
incompatible con la tentativa. Se consuma se afirma cuando se vencen los
plazos que el funcionario tenía para cumplir con su obligación.
Se consuma con la omisión de la actividad debida, sin necesidad de
consecuencias perjudiciales adicionales, basta con la sola omisión del deber de
promover, en definitiva no es más que una omisión del funcionario
particularmente sancionada de cumplir con los deberes inherentes a su cargo.
Como consecuencia de ese modo de consumación, el delito no admitiría
tentativa. Los autores en forma uniforme sostienen este criterio.
Pero no es un respuesta sencilla para nada. La persecución de una
infracción penal sólo es viable cuando la acción penal se ha extinguido de
alguna manera. Si se extingue por la muerte del imputado ya no tiene sentido
alguno la persecución. Pero el problema subsiste con la extinción por
prescripción que posee períodos extensos para que opere relacionados con la
gravedad del delito cometido, y, por lo demás contados de un modo muy
especial que se suspende en ciertos casos y se interrumpe en otros, por
ejemplo cuando quien lo ha cometido, comete un nuevo delito. Es decir que
dependen de la localización y de la persona imputada.

6.5.- LA PARTICIPACIÓN.
Si bien es un delito que requiere una calidad específica para ser considerado
autor (tal como lo desarrollamos en la cuestión pertinente), aquéllos que no
revistan tal calidad, pero que actúen mediando connivencia con quien sí la
revista, puede ser sancionados (o al menos perseguidos penalmente) en
cualquier grado de participación.

7.- CONCLUSIONES:
1. Toda persona sometida a proceso tiene derecho a ser juzgada en un
tiempo razonable y sin dilaciones indebidas. El retardo en dictar
sentencia o las dilaciones indebidas, cuando sean reiteradas,
constituyen falta grave, por ende debe ser sancionada.
2. El delito de Denegación y Retardo de justicia, debe ser considerado
como un tema de mucha importancia, y castigado con mayor rigor, ya
que nuestras normas legales peruanas, son muy sensibles a este tipo
de delitos.
3. Es una de las garantías del Estado de Derecho, y no hay democracia,
sin la autonomía e Independencia del Poder Judicial (PJ). Se debe
mejorar, restablecer y garantizar los mecanismos que permitan respetar
la independencia y autonomía de los jueces. Se debe restablecer las
funciones y la autonomía de la Academia de la Magistratura y del
Consejo Nacional de la Magistratura. Conferir a la Corte Suprema la
iniciativa y manejo propio de su presupuesto y continuar con la
modernización del sector.
4. Corresponde al Poder Judicial y demás instituciones que tengan
injerencia en la presente como cuerpo unitario, ejercer la potestad de
24
 administrar justicia que emana del pueblo en las elecciones populares.
Estas funciones se cumplen de acuerdo con la Constitución y las Leyes.
Garantizar el acceso de los ciudadanos a un Poder Judicial autónomo e
independiente es una obligación del Estado que responde al derecho
fundamental de las personas.

CAPITULO II:
FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS FALSIFICACION DE
DOCUMENTOS

1.- DEFINICION:
Quizá en ningún otro tiempo como en el actual asistimos a diario a hechos en
los que lamentablemente se dan casos de falsificación de documentos o
adulteración de aquellos considerados como verdaderos. Los fines son
diversos, desde agilizar trámites hasta ocasionar perjuicio a terceros, con la
transferencia de bienes que son de su propiedad. Así se ha visto que contratos
de compra venta son presuntamente celebrados ante los notarios públicos, por
los supuestos propietarios de inmuebles, en especial cuando estos se
encuentran deshabitados, sorprendiéndose muchas veces la buena fe de los
funcionarios que intervienen en dichas operaciones comerciales, las que con
posterioridad e incluso inscrito el acto ante los registros públicos, resultan
encontrarse al margen de la Ley.
Frente a ello, qué duda cabe, la ciencia y la tecnología han ideado diversos
tipos de procedimientos que van desde la verificación en los documentos de
identidad, los hologramas de votación, sellos de seguridad hasta la utilización
de medios como el internet para acceder a las fichas de RENIEC a efectos de
cotejar los datos señalados por los intervinientes en cualquier acto jurídico,
verificándose también la huella y firma de los mismos.
Pero además los avances en el campo informático permiten también la
celebración de contratos electrónicos, quién hoy en día no ha comprado algún
bien vía internet, plataforma en la que se ofrecen desde flores hasta
automóviles; y todo con el uso de una tarjeta de crédito.
Sin embargo, el ritmo de vida actual exige que las personas no se encuentren
presentes físicamente para la celebración de un contrato o cualquier acto
jurídico, cada vez más es necesario contar con medios electrónicos que
aseguren que la voluntad de las partes, sea la que en realidad quisieron
expresar, y que la misma no se vea alterada por algún interés en particular.
Siendo ello así, la firma digital ha sido catalogada por muchos como una
panacea en este ámbito, otorgando a través de claves privadas la posibilidad
de que los intervinientes en cualquier acto cuenten con los elementos
necesarios de seguridad en la celebración de los mismos.
Más nos preguntamos la implicancia que este avance, ya reconocido por
nuestra legislación a través de la Ley Nro. 27269 puede tener en el ámbito del
derecho penal, en especial en el campo de los delitos contra la Fe Pública, en
25
la modalidad de Falsificación de documentos previsto por el artículo 427 del
Código Penal.
En ese sentido el presente trabajo atraviesa si se quiere llamarlo de algún
modo, tanto por el ámbito penal como por el ámbito informático y electrónico;
esferas éstas a las que la ciencia penal no puede ser ajena, en el entendido
que el derecho penal regula conductas de los seres humanos, por tanto los
avances o retrocesos que éstos realicen en cualquier campo de su proceder
tendrán directa implicancia en los bienes jurídicos, cuya protección se deja en
última ratio al derecho penal.

TITULO I

2.- FUNCIONARIOS Y SERVIDORES.-

Artículo 425 del Código Penal.- Funcionario o servidor público.
Se consideran funcionarios o servidores públicos:
a. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
b. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan
de elección popular.
c. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se
encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. (*)
d. Los administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares.
e. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
f. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.
(*) Numeral modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 26713, publicado el
27.12.96.

3.- DIFERENCIAS ENTRE FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS.-

El Art. 4º de la Ley 28175 - Ley Marco del Empleo Público establece la

siguiente clasificación:

2.1. Funcionario público.- El que desarrolla funciones de preeminencia

política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un
sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o
entidades públicas.

El Funcionario Público puede ser:

a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria.
(Presidente, Congresistas, alcalde, etc.)

26
b) De nombramiento y remoción regulados. (Jefes de reguladores por ejemplo)
c) De libre nombramiento y remoción. (Típico caso de ministros de Estado).

2.2. Servidor público.- Se clasifica en

a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la

dirección de un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados
públicos, la elaboración de políticas de actuación administrativa y la
colaboración en la formulación de políticas de gobierno. A este grupo se
ingresa por concurso de méritos y capacidades de los servidores ejecutivos y
especialistas, su porcentaje no excederá del 10% del total de empleados de la
entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo
ocupacional.
Una quinta parte del porcentaje referido en el párrafo anterior puede ser
designada o removida libremente por el titular de la entidad. No podrán ser
contratados como servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las
normas de acceso reguladas en la presente Ley.

b) Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entiéndase por ellas

al ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría
legal preceptiva, supervisión, fiscalización, auditoría y, en general, aquellas que
requieren la garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e
independiente a las personas. Conforman un grupo ocupacional.

c) Especialista.- El que desempeña labores de ejecución de servicios públicos.

No ejerce función administrativa. Conforman un grupo ocupacional.

d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento.

Conforman un grupo ocupacional.

Esperamos que esta iniciativa contribuya a un mejor entendimiento de las

diferencias entre cada tipo de trabajador en el sector público.

4.- DIFERENCIAS ENTRE FALSEDAD Y FALSIFICACIÓN A EFECTOS LEGALES.-

En la doctrina igualmente se ha trazado la distinción entre falsedad y
falsificación. La falsedad es género y la falsificación es especie; la falsedad no
indica la falsificación. Desde la perspectiva penal, falsificar es
una conducta consistente en elaborar algo a imitación de un modelo y, la
falsedad no es sino el resultado de tal actividad, es decir, la cualidad del objeto
así elaborado.
Para algunos autores es intrascendente la diferencia entre falsedad y
falsificación, mientras que en otros resulta relevante, otros refieren que pueden
encontrarse criterios diferenciales entre falsedad y falsificación, como atribuir la
falsedad a los sujetos y falsificación a las acciones o que falsedad consiste en
27
poner lo falso en lo que debería ser verdadero y falsificación es la sustitución,
poniendo lo falso en lugar en que ya estuvo lo verdadero.
Las polémicas están condicionadas al empleo que, de manera indiferente,
realiza el legislador penal de las expresiones falsedad y falsificación,
corroborado por el uso que en el lenguaje corriente tiene dichos vocablos.
Ejemplo de ello es la denominación del Capítulo III del Título VII
del Código Penal: Falsificación de Documentos; mientras que en el
mismo texto aparecen artículos en el que se penaliza a quien cometa falsedad.
Es Pacheco quien advierte, por primera vez, tanto la imposibilidad de identificar
plenamente ambos términos, como el empleo que de los mismos realiza el
legislador y la propia jurisprudencia penal. Identifica la falsedad con la simple
falta de verdad, de manera genérica y neutra, mientras que falsificación alude a
la acción concreta, caracterizada por esa ausencia de verdad.
De esta forma la falsificación se convierte en una especialidad de la falsedad y
allí donde se ejecute una falsificación, tendrá lugar una falsedad, pero como ya
explicamos no siempre que tenga lugar una falsedad se efectuara, en
consecuencia, una falsificación.
Con respecto al término falso, pudiera limitarse su concepción al significado de
"no verdadero". Si se habla de la no veracidad de una afirmación, lo que se
quiere decir es que el contenido de la afirmación no coincide con la realidad.
En los supuestos de declaraciones falsas emitidas por los participantes en el
acto público notarial su trascendencia jurídico penal estará abarcada en
aquellos casos en los que la declaración fundamenta confianza – que se
demuestra engañosa – para el destinatario de la declaración y tal tipo de
confianza se origina únicamente allí donde con la declaración es plantada una
afirmación sobre un objeto, que se desvía de la realidad de ese objeto
particular. Ello ha llevado a establecer diferencias entre un testigo y un
compareciente ante el notario.

TITULO II

1.- EL DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS Y SU UBICACIÓN

SISTEMÁTICA EN NUESTRA LEGISLACIÓN.
Falsificación de documentos en general.-
CONCORDANCIA: D.S. Nº 096-2007-PCM, Art. 8 (Decreto Supremo que
regula la fiscalización posterior aleatoria de los procedimientos administrativos
por parte del Estado)

Artículo 427.- Falsificación de documentos.-

El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero
que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con
el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede
resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un
28
documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible
por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-
multa, si se trata de un documento privado.
El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo,
siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su
caso, con las mismas penas.

Análisis del delito de falsificación de documentos.-1

Nos referiremos en breve al delito de Falsificación de Documentos, en razón a
que Constituye el delito más representativo de los delitos Contra la Fe Pública
por su alta incidencia1 y, por que además, conforma la base de estructuración
de los delitos contra la Fe Pública.
Como sabemos, este delito se encontró regulado en el Código Penal de 1924 a
través del artículo 364º. Desde entonces, según los cambios legislativos
producidos, dicho tipo penal no ha sufrido variaciones sustanciales respecto al
texto actual comprendido en el artículo 427° del Código Penal de 1991. En ese
sentido, es preciso señalar que este delito apareció - en primer término – como
protección del derecho a la verdad, luego de lo cual se acogió como bien
jurídico protegido la fe pública y posteriormente – a través de las nuevas
tendencias – se adoptó una visión utilitaria del bien jurídico en razón al rol
fundamental que pasaba a ocupar el documento como prueba de las diferentes
relaciones jurídicas, pues, debido al desarrollo del tráfico jurídico, se necesitaba
de un instrumento que asegure el contenido y alcance de las obligaciones, que
no podía ser otro que el documento, tradicionalmente considerado como un
medio de prueba. No obstante esta evolución respecto al estudio del objeto
central de protección de los delitos Contra la Fe Pública, es preciso señalar que
aún en la actualidad existen discrepancias sobre el bien jurídico protegido por
estos delitos debido a que las nuevas tendencias - que proponen tener por
ámbito de protección tan solo la seguridad en el tráfico jurídico en razón del
afianzamiento del documento como instrumento de prueba- muestran falencias
que las hacen vulnerables a críticas doctrinarias, hecho que será visto en el
presente trabajo. Adicionalmente, como referencia, es preciso señalar que
aunque el artículo 427° el Código Penal muestra diversas variantes en cuanto a
la conducta típica, lo cual ha contribuido en parte a la diversidad de posiciones
respecto al bien jurídico protegido, la verdad continúa siendo un bien tutelado

1De acuerdo al Anuario Estadístico del Ministerio Público – Fiscalía de la Nación, del año 2009,
publicado en la página web oficial de dicha institución: www.mpfn.gob.pe, los delitos contra la
Fe Pública se ubican en el quinto lugar de incidencia de casos registrados en las Fiscalías
Provinciales Penales de Lima según delito genérico, representando el 11.04% del total de
denuncias registradas en el año 2009, equivalente a 7, 020 casos.

2 Bramont – Arias Torres, Luis A. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial San
Marcos. Lima, 1994.Pg. 391.

29
por los delitos contra la Fe Pública en tanto su vulneración genere perjuicios, tal
como se aprecia del artículo 438° del Código Penal.
Ahora bien. Actualmente, el delito de Falsificación de Documentos se
encuentra tipificado en el artículo 427º de nuestro Código Penal, que a su vez
se ubica en el primer capítulo del Libro Segundo del Título XIX. Este artículo,
cuyo texto original señala de manera literal que “El que hace, en todo o en
parte, un documento falso
o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir
para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido,
si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se
trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro
trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor
de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenta
cinco días multa, si se trata de un documento privado. El que hace uso de un
documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso
pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas
pena”, no ha sufrido modificación legislativa alguna desde la promulgación del
Código (es decir, hace 19 años), lo cual nos podría conducir a reflexiones
preliminares equivocadas, como lo son que no existirían problemas acerca de
la aplicación del mencionado artículo ni derivados de él; que sí existirían
problemas pero que no han sido materia de estudio por parte de la doctrina y la
jurisprudencia; o que los problemas advertidos ya habrían sido solucionados.
Así las cosas, y considerando que en la realidad existen problemas
relacionados al delito de Falsificación de Documentos en General según se
pudo advertir en la introducción del presente trabajo, podríamos sostener
tentativamente que los inconvenientes mencionados no han sido ampliamente
estudiados en nuestro país; lo cual explicaría, de alguna forma, la existencia de
una bibliografía nacional reducida sobre los temas específicos planteados.
Además, conforme hemos mencionado al inicio, los problemas sobre el bien
jurídico protegido subsisten aún, así como también los relacionados a la
identificación y clasificación de documentos en públicos o privados para efectos
penales, y los relacionados al perjuicio como elemento objetivo del tipo o como
condición objetiva de punibilidad.

Bien jurídico protegido.-

Sobre el bien jurídico protegido, que no es atribución exclusiva del tipo legal
materia de análisis mucho se ha discutido en la doctrina. Algunos lo han
señalado únicamente como “la fe pública”. Otros como Castillo Alva José Luis
parafraseando a Enrique Bacigalupo bien señalan que “la tarea de encontrar y
delimitar el bien jurídico depende, más allá de la voluntad o intención del
legislador, de la formulación típica de las disposiciones penales y de su
respectivo sentido teleológico como de las valoraciones sociales y jurídicas a
las que responde. La precisión del bien jurídico y del ámbito de protección de la
30
norma no es una tarea que sea competencia del legislador, sino de la
dogmática y de la correcta interpretación de los tipos o figuras delictivas; en
todo caso, el legislador brindará el marco o una pauta que la hermenéutica
deberá seguir, pero nunca puede verse a los encabezamientos legislativos
como una camisa de fuerza en la determinación del bien jurídico”
Vistas así las cosas, no es el derecho a la verdad que supuestamente debe
estar contenida en un documento, el bien jurídico que se pretende proteger, la
mentira no equivale a la comisión del ilícito, por lo menos no en esta figura
penal. Y si no se protege jurídicamente esta denominada verdad en correlación
con la fe pública, conviene preguntarnos que sería lo protegido por el delito.

Dando respuesta a ello, otro sector de la doctrina señala que la protección por
parte del derecho penal no se encontraría dentro de la fe pública, concepto
vago y de difícil definición, sino más que todo en el tráfico jurídico, en la
seguridad del tráfico como señalan José María Luzón Cuesta parafraseando a
Quintano, para quien según indica es la que mejor se ajusta a la
heterogeneidad de tipos contenidos, bajo la rúbrica “De las falsedades” (ello en
relación al Código Penal español de 1995).
De la misma opinión es también Enrique Orts Berenguer cuando señala “en
relación a las falsedades documentales, como en relación a las falsedades en
general, se ha debatido a la hora de concretar el bien jurídico protegido. Sin
embargo sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el
sentido de estos delitos, pues, sólo en la medida en que un documento entra
en dicho tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra trascendencia
penal”.

Otro sector a decir de Castillo Alva no necesariamente con criterio opuesto sino
complementario al de tráfico jurídico considera como bien jurídico protegido el
documento y las propiedades inherentes a él, más que todo en cuanto a sus
funciones de perpetuación, de garantía y probatorias que tendría el documento.

Documento.-
Documento es según Wikipedia “el testimonio material de un hecho o acto
realizado en el ejercicio de sus funciones por instituciones o personas físicas,
jurídicas, públicas o privadas, registrado en una unidad de información en
cualquier tipo de soporte (papel, cintas, discos magnéticos, películas,
fotografías, etc.) en lenguaje natural o convencional. Es el testimonio de una
actividad del hombre fijado en un soporte".
El Código Penal peruano no tiene una definición de lo que penalmente debe
entenderse por documento como si lo tiene el Código Penal español, cuyo
artículo 26 señala “A efectos de este Código se considera documento todo
soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con
eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica”.

31
No obstante ello, contamos con la definición dada por el artículo 233 del Código
Procesal Civil que entiende por documento “todo escrito u objeto que sirve para
acreditar un hecho”. A continuación el artículo 234 dispone “Son documentos
los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsímil o fax, planos,
cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, micro
formas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes
informáticos, y otras reproducciones de audio o video, la telemática en general
y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una
actividad humana o su resultado".

Tipicidad objetiva.-
Del artículo 427 del Código Penal primer párrafo se deriva que el sujeto activo
de la acción puede ser cualquiera, se entiende persona natural lógicamente,
consistiendo su conducta en un hacer un documento falso (en todo o en parte)
o adulterar uno verdadero. Estamos pues ante la presencia de dos verbos
rectores “el hacer” y “el adulterar”. Entiéndase por el primero el elaborar, el
crear, fabricar un documento que no existe, afectándose así la autenticidad o
garantía de la misma que tiene por función el documento.

En el caso de la adulteración se cuenta con el documento, sin embargo, el

mismo es modificado, cambiado, variado, sin consentimiento de alguno de los
intervinientes, afectándose también su autenticidad.

Otro aspecto contemplado también dentro del tipo objetivo lo constituye la

posibilidad de perjuicio ante el uso del documento. Perjuicio que no requiere
materializarse, por cuanto conforme lo exige nuestra legislación (principio de
legalidad) únicamente requiere contarse con las posibilidades objetivas del
mismo ante la existencia del documento falso o adulterado, que afecte la
seguridad del tráfico jurídico.

Tipicidad subjetiva.-
El animus con el que procede el agente activo es doloso. No admite la
configuración del delito la forma culposa.

Falsedad de uso.-
Contemplada en el segundo párrafo del artículo 427 del Código Penal,
sanciona al sujeto activo que hace uso o utiliza un documento falso o
falsificado, como si fuese legítimo, claro está, desde el ámbito subjetivo debe
haberse podido representar y tener conocimiento que dicho documento carecía
de los cánones de autenticidad y aun así a sabiendas de dicho hecho lo utiliza,
causando en este caso, a diferencia del primer párrafo del artículo 427 de
nuestro ordenamiento penal, un perjuicio, al introducir el documento dentro del
tráfico jurídico.
32
Claro está de la descripción típica efectuada por la segunda parte del artículo
en comento que el agente activo no ha de participar en la elaboración del
documento falso, en caso contrario, su proceder caería dentro del primero y no
dentro del segundo párrafo.

Consumación.-
En la consumación material no habría mayor problema para su aceptación,
puesto que se consigue satisfacer la intención que se perseguía; pero sí se
generarían muchas dudas en cuanto a la consumación formal. Sin embargo,
realmente, considerando al perjuicio como condición objetiva de punibilidad, si
se atiende a que la consumación es un problema que afecta a la tipicidad, la no
verificación de un elemento extra típico no debe afectar a la consumación, y la
verificación parcial del resultado global, que ya corresponde a la consumación
de un tipo delictivo, es ya suficiente para consumar el delito
Luis Bramont -Arias y María García manifiestan que el delito se consuma con la
realización de un documento falso o la adulteración de uno verdadero. Por
tanto, no se requiere que el sujeto activo emplee dicho documento, es decir,
que lo introduzca en el tráfico jurídico, siendo suficiente con que tenga dicho
propósito. Se requiere, entonces, por lo menos, la intención de introducir el
documento en el tráfico jurídico, para exigir la consumación del delito, situación
muy distinta a la posibilidad de causar algún perjuicio.
En este mismo sentido parece pronunciarse Fidel Rojas para quien la
consumación de la mayoría de estos casos se halla condicionada a la
verificación de elementos finalísticos condicionantes, es decir, que del uso de
los documentos puedan (sic) generar perjuicio. Para este autor el nivel
de probabilidad del perjuicio no es necesariamente actual, sin embargo, por la
forma como se manifiesta, aparentemente, se requeriría de forma necesaria la
utilización del documento para consumar el delito.
En cuanto al peligro potencial, al considerarlo como elemento objetivo del tipo
penal, éste deberá ser evaluado por el Juez. Si éste considera, de manera
objetiva, que se pudo ocasionar daño, este elemento se habrá agotado, y si los
demás elementos han corrido la misma suerte, el delito se habrá consumado.
Ahora el propósito de utilizar el documento, como elemento subjetivo del tipo
penal, es fundamental para la consumación del delito.

2.- EXPEDICION DE CERTIFICADO MEDICO FALSO.

También llamado falsedad ideológica de certificado médico. Refiere el CP.
Art. 431 del Código Penal Peruano.-
“El médico que, maliciosamente, expide un certificado falso respecto a la
existencia o no existencia, presente o pasada, de enfermedades físicas
omentales, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años
e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36º, incisos 1 y 2.
Cuando se haya dado la falsa certificación con el objeto que se admita o
interne a una persona en un hospital para enfermos mentales, la pena será
33
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación de
dos a cuatro años conforme al artículo 36º, incisos 1 y 2.
El que haga uso malicioso de la certificación, según el caso de que se trate,
será reprimido con las mismas penas privativas de libertad‟.

Análisis del delito de expedición de certificado médico falso.

En este tipo penal, el sujeto activo sólo puede ser un médico mientras que el
sujeto pasivo es la colectividad. Es un delito de acción pues busca sancionar la
expedición (emitir, dar, otorgar) un certificado médico falso es decir “cuando el
contenido de dicho documento no declare la realidad de los hechos referidos
específicamente a la existencia o no, tanto presente como pasada, de
enfermedades físicas o mentales.
Esto significa que si el objeto concreto falsificado en el certificado alude a
cualquier otra circunstancia, no cabrá reputar existente el tipo penal. Tal cosa
sucedería en el caso de las expedición de un certificado médico falso donde se
hiciere constar sólo la efectiva vacunación de una persona, necesaria para
poder viajar a un determinado país que así lo exigiera‟...
Las decisiones judiciales sobre el tema en estudio han planteado que “En los
delitos contra la fe pública se requiere que el agente con la utilización del
documento falso dé origen a un derecho, genere una obligación o sirva para
probar un hecho; que, en el presente caso, si bien se advierte de manera
palmaria durante la secuela del proceso que los acusados han tenido
participación de una u otra manera en la confección del certificado médico
expedido por la acusada, cierto es que no se ha establecido en el documento
cuestionado haya sido presentado por la coacusada para justificar sus
inasistencias a su centro laboral como era su propósito, por lo que aquella no
se ha visto favorecida, y en consecuencia no ha existido perjuicio en los
intereses del Estado”.

3.- SIMULACION DE ACCIDENTES DE TRANSITO.

“Artículo 431-A del Código Penal Peruano”.-
El que, con el propósito de gozar de los beneficios o coberturas del Seguro
Obligatorio de Accidentes de Tránsito, incita a la simulación o simula la
ocurrencia de accidentes de tránsito o la intervención en éstos de personas
que no tienen la condición de ocupantes o terceros no ocupantes del vehículo
automotor interviniente en dichos accidentes o simula lesiones corporales que
no se han producido o que se han producido en grado manifiestamente menor
al indicado en la documentación policial o médica correspondiente, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres (3) ni mayor de
seis (6) años.
Si el agente es efectivo de la Policía Nacional del Perú o del Cuerpo General
de Bomberos Voluntarios del Perú, agente o intermediario de seguros,
profesional médico o funcionario de un establecimiento de salud público o
privado, la pena privativa de la libertad será no menor de tres (3) ni mayor de
34
seis (6) años, imponiéndosele además la pena accesoria de inhabilitación para
el ejercicio del cargo por un periodo similar a la pena principal.”(*)

Análisis del delito de simulación de accidentes de tránsito.

La norma exige nótese bien que estas conductas de simulación se realicen
“con el propósito de gozar de los beneficios o coberturas del Seguro Obligatorio
de Accidentes de Tránsito”, es decir, que estén pre ordenadas subjetivamente
a la defraudación de la compañía de seguros, a la obtención de un provecho
ilícito de ellas. Como se ve, la conducta examinada está muy emparentada con
el delito de estafa(artículo 196 del Código Penal), que sanciona al que procura
para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o
manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra
forma fraudulenta. Solo que, a diferencia de la estafa, el artículo 431-A no exige
para su perfección de la efectiva obtención de un provecho ilícito, sino solo la
pre ordenación de la conducta impostora a ese fin (tentativa de estafa): basta la
simulación y el propósito de gozar de los beneficios del SOAT para
configurarlo, sin que sea necesario que se produzca un concreto perjuicio o
prestación de la compañía aseguradora.
El tipo penal, tal como está redactado, podría verse como una forma de tutela
anticipada del patrimonio individual de las compañías aseguradoras vinculadas
al SOAT frente a posibles defraudaciones de sus asegurados (potenciales
beneficiarios), lo que hubiera conducido, con mejor criterio, al diseño, entre los
delitos contra el patrimonio, de un subtipo de estafa (que comprendiera a las
empresas aseguradoras en general).
El artículo 431-A, sin embargo, se encuentra, quizás asistemáticamente, entre
los delitos contra la “fe pública”, valor social con el que se relaciona solo en la
medida de la falsedad genérica (artículo 438 del Código Penal). Pues
conductas falsarias como simular accidentes de tránsito, usurpar calidades o
condiciones personales que no se poseen o suponer fallecida una persona viva
son hipótesis subsumibles en este delito, y punibles cuando producen un
perjuicio (no exclusivamente patrimonial) a terceros .En suma, en caso de que
las conductas simuladoras descritas en el artículo 431-Adesemboquen en un
perjuicio (patrimonial o prestacional) a las compañías aseguradoras, podría
configurarse un delito de estafa. Si el menoscabo, además de individual, es
colectivo (“fe pública”) entra a tallar el delito de falsedad genérica, del cual el
tipo en examen pareciera ser una especificación. Pero, en tanto este efectivo
perjuicio es exigencia del tipo penal del artículo 438, ante su ausencia
podrá aplicarse el 431-A.
La redacción de este precepto penal, obviamente, merece un análisis más
detallado; a continuación solo tres observaciones generales:
i) Es objetable, desde el punto de vista valorativo, que la norma equipar
e, encuanto a las consecuencias jurídicas, al autor (quien realiza el
delito) y al instigador (quien solo induce al delito sin realizarlo);

35
 ii) Es objetable que se haga depender la tipicidad de las lesiones simula
das del que difieran de “la documentación policial o médica
correspondiente”, que (más allá de que pueda ser también falsa) solo
es un modo de probar, en sede penal, la inveracidad de las lesiones
corporales alegadas.
iii) En cambio, sí resulta apropiado – preventivo especialmente, que se
sancione con la pena accesoria de inhabilitación a los policías,
bomberos, agentes o intermediarios de seguros, profesionales
médicos o funcionarios de establecimientos de salud, que
intervengan en este delito.

Punibilidad de la simulación de accidentes de tránsito para beneficiarse

con el SOAT.- Tras la instauración del sistema de Seguro Obligatorio de
Accidentes de Tránsito (SOAT) en el año 2002, no faltaron quienes se
aprovecharon indebidamente de los beneficios y coberturas que este brindaba.
Así, hubo personas que, valiéndose de engaños y, en ocasiones, en connivencia con
agente policiales o profesionales médicos, lograron que los gastos de atención
médica, hospitalaria y farmacéutica, y hasta quirúrgica y de rehabilitación,
generados por padecimientos domésticos o dolencias ajenas al ámbito de los
accidentes de tránsito, terminaran siendo cubiertos por el SOAT. O peor aún,
conseguían que se les otorgue, fraudulentamente, una indemnización por
incapacidad temporal, invalidez permanente o muerte inexistentes o
desvinculadas del evento automovilístico.

4.- INHABILITACION.-
Cuando algunos de los delitos previstos en este Capítulo sean cometidos por
un funcionario o servidor público o notario, con abuso de sus funciones, se le
impondrá, además, la pena de inhabilitación de uno a tres años conforme al
artículo 36º, incisos 1 y 2.
Como medida accesoria y al configurarse como sujeto pasivo a la colectividad
e agente será también además de la pena recibida pasible de inhabilitación por
su función o cargo. Que lo privilegian frente al común de personas, y se le
privara de la función, cargo o comisión publica que ejerza y privarse de ejercer
mandato, cargo o comisión.

5.- FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS INMERSOS EN

FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS.-

CASO N°01.-

UGELES DE LIMA Y LA DIRECCION REGIONAL DE EDUCACION DE

LORETO, SON LOS PRINCIPALES ABASTECEDORES DE CERTIFICADOS
DE ESTUDIOS EN PERU.

36
En 24 horas y a cambio de 300 soles, certificados de estudios secundarios,
visados nada menos que por las mismas autoridades educativas, eran
ofrecidas con total impunidad. Sin embargo, los inescrupulosos no imaginaron
que nuestras cámaras los pondrían en evidencia.
Tal como contamos en la primera parte de este informe, el tramitador hizo
entrega del certificado 24 horas después del primer contacto, llevando a
nuestra colaboradora a una panadería cercana.
El sujeto asegura que el documento es original y que fue visado por una
autoridad de la UGEL 04 de Comas.
Ante las evidencias, se montó una operativa sorpresa para capturar a los
implicados.
Pese a que en un primer momento negó todo, luego no le quedó más que
aceptar su culpa.
Intentó oponer resistencia pero al final fue conducido a la comisaría del sector.
El detenido sólo es parte de una cadena corroída por la corrupción, el director
de esta unidad educativa se defendió.
El sujeto fue identificado como Elmer Hernán Huamán Sarmiento, quien al ser
intervenido por las autoridades reconoció su responsabilidad en el ilícito
negocio, informó el viceministro de Gestión Institucional, Víctor Raúl Díaz
Chávez.
Señaló que Huamán Sarmiento compraba los certificados en la UGEL Nº 04.
Las autoridades procedieron a formular la denuncia ante la Fiscalía Penal de
Turno.
Los documentos fueron entregados ante la Comisaría para las pesquisas del
caso.

CASO N°02.-

Detecta SAT a 12 funcionarios con títulos falsos.

El Servicio de Administración Tributaria (SAT) tenía entre sus filas a
impostores.
El Órgano Interno de Control (OIC) del organismo abrió procedimientos
administrativos contra 12 funcionarios que presuntamente falsificaron sus
títulos y cédulas profesionales, de los cuales cinco ya han sido inhabilitados.

De acuerdo con información de la Secretaría de la Función Pública (SFP), los

otros siete servidores públicos han causado baja y se está a la espera de que
concluyan los procedimientos que se han instaurado.

La detección de los documentos apócrifos, los cuales fueron utilizados para

obtener el cargo, se realizó en el transcurso de 2013 y enero de este año,
luego de que fueran presentadas denuncias ante el OIC del SAT.

Conforme al reporte, entregado en respuesta a una solicitud de información vía

37
la ley de transparencia, en cinco casos los servidores públicos falsificaron la
cédula y el título profesional; en tres, la cédula; en dos se trata de la carta de
pasante y en un par de casos más el certificado.
En años anteriores, el OIC del SAT había detectado otros casos de
funcionarios que accedieron a su empleo mediante la utilización de
documentos falsos, en 2008 destituyó a un servidor público por tener título y
cédula apócrifos, mientras que en 2012 fueron tres los empleados inhabilitados
por haber incurrido en la misma falta. El reporte de la SFP establece que en
2013 también fueron sorprendidos ostentados documentos falsos siete
empleados del Hospital Juárez de México, sin embargo, no se precisa la
función que desempeñaban

CONCLUCION:

La conducta oficial de los funcionarios y servidores públicos se ubica dentro de

un marco legal, su actuación tiene límites. Por su parte, los particulares tienen
el deber de obediencia, pero también el derecho de reclamar por cuanto daño o
perjuicio se les cause.

El servicio público es una actividad profesional en la que participan personas

de la más diversa Profesiones, que realizan enormes actividades y funciones
específicas. En el servicio público, los cuales tienen una enorme
responsabilidad en las instituciones públicas y que se encargan de ejecutar las
políticas señaladas.

CAPITULO III:
OBJETO MATERIAL EN LA FALSEDAD DOCUMENTAL

OBJETO MATERIAL
1.- OBJETO MATERIAL DEL DELITO

Son los documentos públicos, oficiales o mercantiles falsos.

2.- CONDUCTA DELICTIVA

Son presentar en juicio un documento y la de usarlo para perjudicar a otro, en

los dos casos conociendo la falsedad del documento.

A) PRESENTACIÓN EN JUICIO: Se ha estimado que para que concurra esta

conducta típica es necesario que el que presente en un juicio un documento
público, oficial o mercantil falso, lo haga con pleno conocimiento de su
falsedad, no siendo suficientes las sospechas.

38
A efectos penales, se considerará juicio sólo aquel que procesalmente lo sea,
por tramitarse ante los órganos jurisdiccionales, tanto civiles, contencioso-
administrativo, laborales y constitucionales.

B) HACER USO PARA PERJUDICAR A OTRO: Para poder apreciar esta

conducta delictiva, es necesario que quien utilice el documento, lo haga con
pleno conocimiento de su falsedad. Es habitual que se emplee un documento
falso para engañar a otro y conseguir que éste realice un acto de disposición.
Nos encontraríamos ante un concurso ideal-medial con el delito de estafa.

3.- ASPECTO SUBJETIVO

Es un delito exclusivamente doloso.

PENA

La pena es inferior en grado a la señalada en los tipos anteriores para

falsificadores.

4.- LA FALSEDAD Y FALSIFICACIÓN

La falsificación supone falsedad, al paso que la falsedad no indica falsificación:

la una es el género y la otra es la especie de aquel. Para que la falsificación
resulte, es necesaria la existencia previa de un documento o de un objeto
verdadero, que mediante ciertos procedimientos se altera, y al alterarse se
falsifica. Al paso que la falsedad indica la comisión de un hecho o la ejecución
de un acto, en el que no se expresa la verdad sino a sabiendas se emiten
conceptos no verdaderos. La falsedad se comete sin la existencia previa de un
objeto, al paso que la falsificación no se produce sin ella.

5.- LA ESENCIA DE LA FALSEDAD

Según esta teoría, no estaría en la lesión o puesta en peligro de un bien

jurídico específico propio de las falsedades, sino en la puesta en peligro o
lesión de esos ulteriores bienes jurídicos, que se instituirían así en los
auténticos objetos de protección, indeterminados a priori, de la falsedad
documental

6.- LA FALSEDAD MATERIAL

Se denomina falsedad material o real, cuando la imputación de la verdad, recae

sobre la materialidad del documento.

Hay falsedad material cuando la inmutación de la verdad recae materialmente

sobre la escritura, ósea, cuando es susceptible de comprobación mediante
pericia material.

39
7.- CARACTERISTICAS COMUNES A LA FALSEDAD MATERIAL

a) LA CONDUCTA, que consiste en el acto de hacer o adulterar o suprimir

o destruir.
b) EL OBJETO MATERIAL, que es el documento sobre el cual la conducta
criminal recae.
c) LA VOLUNTAD DEL HECHO, con conciencia de la falsedad. Por eso la
falsedad material, puede efectuarse por el hecho de hacer un
documento falso, en todo o en parte; por el hecho de adulterar un
documento verdadero; y el de imprimir o destruir en todo o en parte, un
documento.

FALSEDAD DOCUMENTAL

1.- INTRODUCCIÓN
En una monografía sobre falsedad documental del año 1952, el destacado
jurista español Antonio Quintano Ripollés verificaba que en la aclaración del
término "falsedad" aún queda mucho por hacer y se lamenta de una
terminología jurídica "plagada de imprecisiones y ambigüedades, que hacen, a
la vez, la fortuna de los prácticos y la desesperación de los científicos". Al
desarrollar el concepto de falsedad, Quintano Ripollés sostiene que en una
sistemática basada en el concepto "positivo de genuinidad", a diferencia de un
sistema basado en el "relativo de veracidad", un "falso no mendaz" o "falso
veraz" es perfectamente concebible. Piensa que la sistemática española y la
francesa tiende más bien a garantizar los valores de "genuinidad formal",
mientras que la germánica, "preocupada por lo final y el resultado ("zur
Täuschungim Rechtsverkehr"), es más susceptible de tener en cuenta los
valores ideales de veracidad y mendacidad". Frente a una hipótesis de "falso
no mendaz", esto es, de un documento falsificado con contenido
"intrínsecamente" verdadero y no obstante reconocer lo paradójico de la
expresión misma, prefiere la "solución actual de tipificación de la falsedad como
alteración de la genuinidad", porque una sistemática basada en la "prevalencia
absoluta de la verdad real" dejaría en desamparo "valores de genuinidad
apriorística", sin perjuicio de considerar a posteriori la ausencia de
antijuridicidad subjetiva u objetiva al comprobarse verdadero o inocuo lo "no
genuino" previamente calificado como "falso".
Este pasaje de la notable e influyente obra de Quintano Ripollés deja en
evidencia la necesidad de reflexionar en torno al concepto de falsedad. La sola
expresión "falso veraz" resulta no sólo paradójica, sino además
conceptualmente incómoda. ¿Puede existir un atributo que al mismo tiempo
sea falso y verdadero? Quintano sostiene que esto es posible en un sistema
basado en el "concepto positivo de genuinidad", como sería el francés-español,
no así en el germánico basado en el "concepto relativo de verdad". De este

40
modo, Quintano contrapone la sistemática francesa-española a la alemana de
regulación penal de la falsedad documental. La investigación siguiente se dirige
a mostrar que esta contraposición de sistemas es equivocada. Se trata a
continuación de un estudio histórico-dogmático, esto es, que indaga en las
raíces del concepto del delito de falsedad documental. Al mismo tiempo, intenta
una reflexión sobre el concepto de falsedad en la convicción de que no es
viable pretender esclarecer el injusto propio del delito de falsedad documental
sin previamente reflexionar sobre el concepto de verdad.

2.- ORIGEN HISTÓRICO DEL CONCEPTO DE FALSEDAD DOCUMENTAL

2.1.- ORIGEN DE LA FALSEDAD DOCUMENTAL EN EL DERECHO

ROMANO.
La historia comienza en la República romana tardía, época en que el
testamento escrito cumplía un papel fundamental en la vida social y jurídica,
pues el pretor reconocía la posesión de buena fe sobre los bienes del causante
(bonorum possessio secundum tabulas) a quien presentaba las tablas
testamentarias (tabulae testamenti). Sin embargo, el testamento escrito no
siempre tuvo esa relevancia. Antes de esa época, la sucesión era "ab intestato"
o, de otorgarse un testamento, éste era extendido oral y públicamente en la
ceremonia de la mancipatio. Estas formas de sucesión comienzan a
remplazarse por nuevas formas testamentarias hasta llegar a otorgarse en
privado, en secreto y por escrito, en un testamentum per scripturam.
Aparentemente, la falsedad testamentaria llegó a ser una conducta que alcanzó
cierta frecuencia en el contexto de decadencia de las reglas sociales de la
aristocracia romana, frente al cual Lucio Cornelio Sila se vio en la necesidad de
reforzar el sistema de justicia criminal mediante el establecimiento de
quaestiones perpetuae, esto es, especialización permanente de jurados para
conocer determinadas clases de crímenes, que daban lugar a persecución
penal pública. Una de ellas fue la quaestio de falsis, establecida por Sila en el
año 81 a.C. mediante un plebiscito que fue conocido como lex Cornelia de
falsis.
La quaestio de falsis abarcaba originalmente falsedades testamentarias y de
monedas, de ahí que fuera conocida también como lex testamentaria
nummaria. En relación a los testamentos, se castigabala creación de un
testamento falso mediante actos consistentes en la imitación de caligrafía
(scribere), colocación de sellos aparentando autenticidad (signare), uso de
testamento falso en juicio (recitare), y respecto de testamentos auténticos,
alteración de su escritura (interlinere), sustitución (subicere), apertura indebida
(resignare), destrucción (delere), sustracción (amovere) u ocultación (celare)
del mismo. Según d'Ors, la asociación en una misma ley de la falsificación de
testamentos, de sellos y de monedas, se explica por un elemento común que
radicaría en el abuso del signum.

41
Posteriormente, mediante el senadoconsulto Liboniano del año 16 d.C., se
extendió la quaestio de falsis a otros documentos no testamentarios, pero sólo
en relación a documentos cerrados (cum consignatione) y restringida a los tres
actos originalmente penados de scribere, signare y recitare. Tales documentos
no testamentarios eran, por ejemplo, las testaciones, esto es, documentos
escriturados de testimonios, por lo que el senadoconsulto Liboniano extendió el
castigo de la lex Cornelia a falsas testationes facere y a la presentación en
juicio de unos falsa testimonia, pero en ambos casos se trataba sólo de
testificaciones documentadas -no aún de falso testimonio oral. La extensión de
la pena de la lex Cornelia de falsis a falsedades cometidas en documentos no
signados (sine consignatione) y quirografarios, como por ejemplo la
documentación de carácter administrativo y burocrático (album praepositum),
documentos legales (rescripta) y epistulae, se produce recién a mediados del
siglo III por vía de interpretación jurisprudencial. Los factores de dicha
extensión fueron probablemente, por una parte, la generalización del uso del
pergamino y del cuero, en lugar de las tablas, y, por otra, la difusión del
quirógrafo como forma de escritura no provista de sellos, por lo que requería al
igual que éstos también de protección. Esta ampliación por vía jurisprudencial
de la lex Cornelia de falsis a cualquier clase de documentos, implicó también la
extensión de todos los actos penados, antes restringidos a los testamentos,
ahora realizados en cualquier clase de documento. De esta manera, se llega a
castigar tanto la creación de documentos falsos como la falsificación de
documentos auténticos, con lo cual la falsedad testamentaria deja de ser una
figura autónoma y se diluye bajo el régimen general de la falsedad documental.
En consecuencia, a partir de este momento, esto es, recién desde mediados
del siglo III, puede hablarse con propiedad de falsedad documental.

2.2.- CREACIÓN DEL CONCEPTO DE "FALSUM" POR OBRA DE LA

DOCTRINA MEDIEVAL ITALIANA.
Sin embargo, la asignación de un nombre no implicó aún la acuñación de un
concepto. Las sucesivas extensiones en la aplicación de la lex Cornelia de
falsis mediante senadoconsultos o por vía jurisprudencial, a cualquier clase de
falsedad documental y a otras hipótesis fácticas incluidas bajo el nombre del
falsum, habían respondido a criterios prácticos de necesidad de persecución
penal y castigo. Esta expansión, que alcanza su punto culmine en el siglo III,
llega al extremo de abarcar delitos de engaño sin conexión con los supuestos
originarios de la lex Cornelia de falsis, como ocurre con el stellionatus. En esta
época, aún no se había elaborado un concepto de falsum que identificara
elementos comunes a las diversas hipótesis fácticas castigadas por esta lex.
Incluso la repuesta atribuida a Paulo a la pregunta "qué sea una falsedad"
responde: "y se considera que la hay cuando alguno imitara una escritura ajena
o un libelo, o mutilara o rehiciera un escrito o unas cuentas, pero no si de otro
modo mintiera en una computación o cuenta" (Dig. 48,10,23), no pretendía
acuñar un concepto El concepto de crimen falsi y la identificación de los
42
elementos que debían concurrir en cualquiera de las diversas hipótesis fácticas
incluidas bajo dicho rótulo surgió posteriormente, por obra de la doctrina
italiana medieval tardía al glosar y comentar el Corpus iuris civilis entre los
siglos XIII y XVI.
El primer elemento del concepto de falsum es la "mutatio veritatis", atribuido a
Azo († aprox. 1230): "falsum est immutatio veritatis". Esta definición de
falsedad como mutación de la verdad se aparta ligeramente del texto glosado
por Azo que alude a la "imitatio veri". Se trata de la Novela 73 de Justiniano
(prefacio). Esta disparidad entre texto citado y glosa puede hacer dudar en
torno a concebir el primer elemento del falsum como mutación de la verdad
("immutatio veritatis") o como imitación de la verdad ("imitatio veri"). Sin
embargo, la diferencia de palabras probablemente se deba a una cita poco
cuidadosa, no infrecuente en juristas que obraban aún bajo el influjo de la
prohibición de comentarios impuesta por Justiniano (Cod. 1,17, 12) y que, en
consecuencia, estaban obligados a ajustar sus comentarios, aunque fuera de
modo un tanto forzado, a una cita. No obstante, para la pretensión de una
historia dogmática es más importante indagar en el concepto elaborado por la
doctrina que verificar la correspondencia entre texto y glosa. En este sentido,
es particularmente indicativo verificar la forma en que las Siete Partidas
castigan este delito, pues este código recibe de plano la regulación de la
falsedad documental tal como aparecía establecida en las fuentes justinianeas]
y, además, por la significativa influencia que tuvo en el proceso de codificación
europeo posterior El concepto de falsedad se recoge del siguiente modo en
Part. VII, título 7°, ley 1ª: "Que es falsedad, e que maneras son della. Falsedad
es mudamiento de la verdad" ("Falsitas est mutatio veritatis, quae fit modis hic
expressis. Hoc dicit"). También es sugerente constatar que en la primera glosa
de esta partida se cita precisamente a Azo. Esto permite reafirmar el concepto
del primer elemento del crimen falsi como mutación de la verdad. Sin embargo,
resta aún por precisar qué se entiende por verdad. Frente a la pregunta:
"veritas quid est?", la doctrina responde: "ipse Deus". En cambio, la verdad
humana se define como "notitia certae rei". Estas repuestas parecen explicar el
descrédito en que cayó posteriormente el concepto de verdad, tildado en la
literatura moderna sobre falsedad documental con mucha frecuencia, pero
también equívocamente, de "metafísico".
Para evitar las tribulaciones que provoca este concepto, Heinemann propuso
en 1904 una lectura moderna del mismo, que a renglón seguido se transcribe y
traduce por su claridad: "El hombre requiere poder extraer del mundo exterior
que observa conclusiones que orienten su actividad. Estas conclusiones las
obtiene mediante la aplicación de reglas de observación que ha adquirido por
experiencia y que le permiten captar las relaciones de los objetos percibidos.
Presupuesto para sacar conclusiones correctas es que el mundo exterior se
presente a su observación de tal manera que las representaciones provocadas
por medio de éste se correspondan efectivamente con las relaciones. Este
atributo de aquello a observar ("des Wahrzunehmenden") es lo que aquí se
43
llama veritas. Una mutatio veritatis es entonces una acción mediante la cual en
el marco de los objetos percibidos, sea por medio de alteración u ocultación o
mediante creación nueva se realizan modificaciones aptas para provocar
representaciones que no se corresponden con las relaciones efectivas..
El segundo elemento del concepto de falsum es el dolo (dolus). Respecto de la
exigencia de dolo para el castigo a título de crimen falsi, no existe discusión.
Tiene apoyo, por ejemplo, en una respuesta de Ulpiano que leemos en Dig.
48,10,9,3: "Se impone la pena de la ley Cornelia al que, sabiendo que era falso,
signase con dolo malo otra cosa que lo que se comprendía en el testamento, o
procurase que se signase, o se juntasen con dolo malo a declarar mutuamente
lo que era falso". Sin embargo, sobre el concepto de dolo es más difícil
sostener un alcance determinado. En principio, dolo significa tanto como
realizar la acción con conciencia de delinquir. Lo que resulta dudoso en la
doctrina medieval italiana es si el dolo abarca lo que modernamente se designa
como consciencia de la antijuridicidad, esto es, en esa época, consciencia de la
lesión al Derecho. Lo más probable es que ésta no se haya exigido para la
afirmación del dolo, siendo suficiente la consciencia del carácter anti-ético de la
acción.
El tercer elemento del crimen falsi es el perjuicio a otro ("praeiudicium alterius").
Sin embargo, este elemento, a diferencia de los anteriores, tiene un carácter
más bien procesal. En los casos de duda sobre la autoría del falso, debe
acreditarse una causa motivadora de la falsedad que vincule al inculpado con
el falso. La prueba de la causa se facilita, en estos casos, con una serie de
presunciones a partir de las consecuencias del hecho. Si ha provocado daño al
propio inculpado, entonces no hay motivo para presumir su autoría. En cambio,
si el hecho ha generado lucro, éste es un indicio que permite presumir la
autoría del falso. Sin embargo, no se exige que el inculpado efectivamente
hubiese obtenido lucro, sino que basta la provocación de daño a otros para la
presunción de autoría. Este significado más bien procesal del elemento
consistente en un "praeiudicium alterius" se explica en una ciencia que aún no
distingue tajantemente entre Derecho penal material y formal.
De ahí también que dicho elemento no se comprendiera como "perjuicio
patrimonial" en el sentido moderno de la expresión. En primer lugar, cuando la
doctrina medieval discute sobre el alcance de esta exigencia, lo hace en
relación, no al crimen falsi como tal, sino a casos de falso testimonio y de
manipulaciones en escritos, de los cuales no se derivan generalmente daños a
un particular. Por otra parte, precisamente en esos casos tampoco se exige
que efectivamente haya ocurrido un daño, sino que basta que la acción haya
tenido la aptitud de provocarlo ("apta erat nocere"). Esta aptitud para el daño se
cuestiona especialmente en el caso de un documento nulo por defectos
notorios, por ejemplo, en un documento notarial que debe revestir ciertas
solemnidades. Aun cuando la falsedad sea muy refinada, nadie puede creer en
un documento manifiestamente nulo y, por tanto, éste tampoco puede crear
representaciones falsas en otro.Este caso del documento nulo por defectos
44
notorios muestra que la discusión sobre la aptitud para provocar daño se torna
en la verificación de la aptitud del falso para provocar error en otro, tiende a
coincidir con ésta. La discusión respecto de este caso permite esclarecer la
relación del elemento de la "mutatio veritatis" con el "perjuicio a otro". Hay
mudamiento de la verdad siempre que mediante ella nace la posibilidad de que
otro resulte engañado. La ampliación del concepto a la aptitud de provocar
daño responde a la premisa de que allí donde existe posibilidad de engaño
también concurre posibilidad de daño. Con la exigencia de que la falsedad sea
apta para dañar a otro no se pretende entonces crear un elemento
independiente, sino sólo destacar un carácter que ya está contenido en la
"mutatio veritatis". En consecuencia, si la "mutatio veritatis" es el elemento
constituyente y esencial del crimen falsi, entonces el delito está perfecto ya
cuando se realiza la acción u omisión apta para el engaño y, en esa medida,
apta también para provocar un daño, sin que se exija que una persona
efectivamente incurra en un error.
El concepto de falsedad (falsum) elaborado por la doctrina medieval italiana
puede sintetizarse como mutación de la verdad realizada con dolo. La verdad
se concibe en un sentido subjetivo, esto es, se trata de un atributo del
observador de las relaciones entre los objetos percibidos, no de una propiedad
de los objetos mismos. Por lo tanto, mutación de la verdad implica provocar en
el observador, mediante alteración u ocultación o por medio de creación nueva,
que su representación no se corresponda con las relaciones entre los objetos
percibidos, esto es, un error. Sin embargo, para estar en presencia del crimen
de falsedad, no es requisito que el observador efectivamente incurra en un
error como consecuencia de la realización dolosa de la acción u omisión, basta
que ésta tenga la aptitud para provocar en el otro una representación falsa. El
perjuicio a otro ("praeiudicium alterius") no es, entonces, un elemento
independiente del concepto de falsedad, sino que sirve para destacar la aptitud
de la mutación de la verdad para provocar un error en otro en los casos en que
aquélla resulta dudosa.

3.-. RECEPCIÓN DEL CONCEPTO DE "CRIMEN FALSI" EN LA CIENCIA

DEL DERECHO PENAL DEL SIGLO XIX

3.1 EL CODE PÉNAL DE 1810 Y LA DOCTRINA FRANCESA.

El Code Pénal de 1810 inserta el delito de falsedad ("faux") en la sección 1ª del
capítulo 3° sobre los crímenes y delitos contra la paz pública. Esta sección se
divide en cinco acápites, el primero sobre moneda falsa (artículos 132-138), el
segundo sobre falsificación de sellos del Estado, billetes de banco, efectos
públicos y timbres (artículos 139-144), el tercero sobre falsedad en escrituras
públicas y auténticas, de comercio y de bancos (artículos 145-149), el cuarto
sobre falsedad en escritura privada (artículos 150-152), y el quinto sobre
falsedades cometidas en pasaportes, hojas de ruta y certificados (artículos 153-
162). Respecto de las disposiciones relativas al delito de falsedad documental
45
(artículos 145 ss. CP), la doctrina francesa advierte que éstas sólo describen
modalidades de comisión, pero que no precisan los elementos esenciales del
crimen. De ahí que la doctrina y la Corte francesa de Casación recurran al
concepto de crimen falsi acuñado por los antiguos criminalistas: "alteración de
la verdad con la intención criminal que ha provocado o ha podido provocar un
perjuicio a terceros". Citando a la Corte de Casación, Garraud precisa que la
alteración de la verdad recae en un escrito: alteración con respecto a hechos
que ese escrito tenía la aptitud de probar. La falsedad, al igual que cualquier
delito, se compone de un elemento material y de un elemento intencional. La
alteración de la verdad en un escrito constituye el elemento material, el cuerpo
del delito. Para que la falsedad sea punible, debe tratarse de un escrito
destinado a servir de título para la adquisición, transmisión, constatación de un
derecho, un estado, una calidad. No obstante, lo que la ley protege no es la
escritura, "signo sin valor por sí mismo", tampoco la forma del acto, sino la fe
otorgada a la escritura y al acto. Existe en toda legislación penal no mera
afinidad, sino una "correlación necesaria entre el sistema de pruebas y el
sistema de la falsedad". La falsedad supone la alteración o la falsificación de un
escrito que puede hacer nacer una creencia contraria a la verdad en las
personas a las que será presentado, esto es, que puede servir de prueba. Pero
no toda mentira en escrito constituye falsedad. Lo que configura este delito es
el atentado a la fe pública, a esta confianza necesaria depositada en la prueba
escrita, "el alma de toda transacción social", contiene una violación a la fe
pública y a esta fuerza probatoria que la ley asigna al testimonio escrito. De ahí
que sea relevante diferenciar los actos de los simples escritos. Los primeros
están destinados a servir de prueba, sea ante una autoridad judicial u otra, sea
por determinación de las mismas partes. Los simples escritos, en cambio,
pueden ser invocados ocasionalmente como prueba, como principio de prueba
por escrito o presunción. Por lo tanto, en los casos en que la ley ordena la
realización de un acto, la falsedad de un simple escrito no es por sí misma
punible.
La falsedad documental, esto es, la alteración de la verdad en un escrito debe
encuadrarse en alguna de las modalidades de comisión descritas en los
artículos 145, 146 y 147 del Code Pénal, para ser punible por alguna de las
penas allí contempladas. Estas disposiciones describen procedimientos de
alteración de la verdad, que sirven a la falsedad. Se distinguen dos tipos de
procedimientos: la falsedad material ("faux matériel") y la falsedad intelectual
("faux intellectuel"). Chauveau y Hélie sostienen que esta distinción entre
falsedad material y falsedad intelectual se encuentra implícita en las
disposiciones antes citadas del Code Pénal, por lo tanto, este Código no la
formula explícitamente. La falsedad material consiste en la fabricación o
alteración total o parcial de la pieza invocada, susceptible de ser reconocida,
constatada o demostrada físicamente. Esta modalidad se realiza
contrahaciendo un título existente o mediante la creación de uno nuevo.
Consiste básicamente en la alteración material del cuerpo de la escritura, sea
46
por la vía de una adición, modificación o supresión, por ejemplo, un deudor que
tiene un recibo donde consta que ha pagado 1.000 francos a su acreedor,
adiciona un 2 o modifica por 2.000 francos, comete una falsedad material "que
el ojo podrá percibir, porque la falsificación dejará, sobre la pieza falsa, un
rastro que caerá bajo los sentidos".
La falsedad intelectual consiste en la alteración, no de la escritura del acto, sino
de su substancia, no de su forma material, sino de las cláusulas que debe
contener, por ejemplo, el oficial que escribe convenciones distintas que las
dictadas por las partes o el individuo que hace firmar a una parte un acto de
venta cuando ésta cree firmar un mandato. En este procedimiento de alteración
de la verdad, "la falsedad no es sensible al ojo, pues la escritura, en el instante
mismo en que interviene, desnaturaliza fraudulentamente el pensamiento que
ella estaba destinada a expresar. La falsedad intelectual puede ser cometida
tanto por funcionario como por un particular. Frente al argumento que sostiene
que la falsedad intelectual cometida por un particular, por ejemplo, la
declaración falsa sobre la filiación para un acta de nacimiento, no es punible
por tratarse de una enunciación mentirosa, que antes era punible por ser
considerada junto al falso testimonio y a la calumnia una especie de la
falsedad, pero que ahora bajo la vigencia del Code Pénal ya no lo es salvo
disposición contraria como la contemplada respecto de los funcionarios
públicos (artículo 146), Garraud sostiene que este argumento descansa en un
equívoco. Porque aún el funcionario público que emite oralmente una
declaración mentirosa, ésta tampoco es punible por sí misma, sino que es la
declaración falsa "pasada por escrito" lo punible. Es la creación o la
desnaturalización, por medio de esa declaración falsa, de un escrito destinado
a servir de prueba lo punible.
Respecto de las falsedades cometidas por particulares, se plantea la pregunta
por la punibilidad de la simulación a este título, por ejemplo, las partes de un
contrato de compraventa acuerdan aparentar una donación. Según Chauveau y
Hélie, en el caso de la simulación hay una evidente alteración de la verdad, que
contiene enunciaciones mentirosas, pero ésta no constituye falsedad, ni
material ni intelectual. No encuadra en la modalidad de falsedad material,
porque las escrituras y las firmas emanan verdaderamente de las partes
contratantes. No se configura falsedad intelectual, porque las convenciones
simuladas corresponden a las indicadas o dictadas por las partes. La
constatación anterior, es sin perjuicio de las sanciones civiles que aquejan a la
simulación y de la eventual configuración del delito de estafa ("escroquerie").
Para estar en presencia del crimen de falsedad, como en cualquier delito, debe
concurrir un elemento moral. La alteración de la verdad, para que constituya
dicho crimen, debe realizarse con una intención fraudulenta. Por lo tanto, no es
suficiente que se haga consciente y voluntariamente, sino que además debe
realizarse con un fin determinado, que le imprime carácter criminal a la
falsedad. Este fin consiste en la intención de perjudicar a un tercero. Sin
embargo, el falsario no se coloca en la perspectiva de la persona a la que
47
puede perjudicar, no se preocupa de ello, se coloca más bien en su punto de
vista personal y subjetivo. A veces comete falsedad sin querer perjudicar a
nadie. Su fin es únicamente obtener o procurar a otro una ventaja ilícita. La
intención específica, incriminada por la ley en la falsedad documental, consiste
simplemente en la voluntad de hacer valer como prueba, contra Derecho, un
documento que se sabe mentiroso. No es necesario, entonces, que la
alteración de la verdad que constituye el crimen de falsedad se encuentre
destinada a obtener un beneficio pecuniario, basta que tenga como fin alcanzar
un objetivo ilícito o ilegítimo. En otros términos, el perjuicio, real o posible, que
sigue a la falsedad puede ser de dos clases, pecuniario o moral. Tampoco es
necesario que el falsario obre con la intención de procurarse a sí mismo un
beneficio ilegítimo, basta que tenga la intención de procurarlo a otros e incluso
a la colectividad, sin provecho y sin interés personal. Por último, la moralidad
del delito no depende del resultado eventual de la falsedad, debe ser juzgada
según la intención de quien la comete en el momento en que altera la verdad.
En la medida en que concurran el elemento material y el elemento moral, el
delito se encuentra completo. La reunión de ambos elementos, como en
cualquier delito, es sin duda necesaria, pero también suficiente. Sin embargo,
la alteración de la verdad, que constituye el elemento material del delito,
adquiere este carácter solamente en la medida en que ha sido o ha podido ser
perjudicial para otro. Esto es lo que se quiere expresar cuando se distingue,
para efectos del análisis, la alteración de la verdad del perjuicio del cual aquélla
es la causa. No se trata de una característica especial de la falsedad en
escritura, sino que, al contrario, de una condición general y común a la mayoría
de las infracciones. El individuo que altera la verdad de un escrito con intención
criminal de un modo tal que no puede perjudicar a nadie, se encuentra en la
misma situación de aquél que trata de envenenar a otro administrando una
sustancia inofensiva en el momento en que éste ya se encuentra muerto, ni
siquiera hay tentativa. El perjuicio presupone la lesión del derecho de un
tercero, por lo tanto, si la falsificación tiene por objeto crear la prueba de una
situación jurídicamente existente, por ejemplo, el deudor que ha pagado su
deuda, pero ha olvidado solicitar el recibo y crea uno falso, no concurre este
elemento. El tercero perjudicado puede ser un individuo o la colectividad
misma, por ejemplo, la falsedad que tiene por objeto eximir al falsario de una
carga pública. Generalmente, se trata de un perjuicio de carácter pecuniario,
pero la ley protege a la personalidad humana en el círculo de su actividad
contra todo atentado ilícito, por ejemplo, en el delito contra el honor. Por eso el
perjuicio puede tener también un carácter puramente moral.
Por último, para que concurra este elemento de la falsedad basta que exista la
posibilidad o eventualidad de un perjuicio. Esto queda demostrado, porque la
ley no subordina el castigo de la falsedad al uso. La posibilidad de perjuicio
resulta suficientemente de la posibilidad de un uso perjudicial. Esto porque la
falsedad es un acto preparatorio del uso, como tal amerita castigo sólo en la
medida en que posibilita un uso perjudicial a terceros. Es suficiente con que el
48
uso, a su vez, sea eventualmente perjudicial, puesto que presupone, para su
realización, circunstancias independientes de la voluntad del falsario. La
posibilidad de perjuicio se discute en los casos de actos nulos. Se distingue
entre actos aquejados de nulidad de origen y sustancial, que no producen
perjuicio, de aquellos afectados posteriormente de nulidad meramente formal,
que pueden resultar perjudicial según su uso. Sin embargo, aún en los casos
de nulidad sustancial, por ejemplo, por incompetencia o incapacidad del
funcionario que extiende la escritura, ésta provoca igualmente la apariencia de
un acto válido frente a quienes se le presenta, es difícil que éstos puedan
percatarse del vicio de nulidad. En el caso de las escrituras privadas, éstas
basan su fuerza probatoria en la firma del emisor, por lo que la posibilidad de
perjuicio puede discutirse, por ejemplo, en el caso de incapacidad. En tanto el
acto es anulable solamente por este vicio, concurren los elementos del crimen
de falsedad, al existir la eventualidad cierta del perjuicio, pues el falsario puede
hacer un uso perjudicial del título que ha creado, si la persona respecto de la
cual ha imitado o contrahecho la firma, no invoca su incapacidad.
En conclusión, la doctrina francesa del siglo XIX recogió el concepto del crimen
de falsedad elaborado por la doctrina medieval italiana, para definir los
elementos constitutivos del delito de falsedad documental. El Code Pénal se
limitó a castigar al funcionario u oficial público que comete falsedad ("faux") en
una escritura pública o auténtica y luego describe diversas modalidades de
comisión de dicha conducta (artículo 145 CP.). Igual técnica legislativa sigue el
artículo 147 que castiga a cualquiera otra persona que comete falsedad ("faux")
en escritura pública o auténtica, al cual se remite a su vez el art. 150 que
castiga al individuo que comete falsedad ("faux") en escritura privada. Dado
que el texto del Code Pénal señala escuetamente que la conducta prohibida
radica en "cometer falsedad", la doctrina francesa recurre al concepto de
crimen falsi para dotar de contenido a este delito. Se trata simplemente de una
especie del crimen de falsedad, esto es, de la mutación de la verdad realizada
con dolo. El concepto de este crimen se descompone en dos elementos, uno
material y otro moral. Al obrar de esta manera, la doctrina francesa precisa y
concreta el injusto propio de este delito de falsedad documental. Porque no se
trata meramente de la falsedad como mutación de la verdad, sino que de la
falsedad cometida en una escritura pública o privada. Por lo tanto, la definición
del elemento material resulta de la aplicación de la mutación de la verdad a un
escrito, consiste en la alteración de la verdad que recae en una escritura, esto
es, con respecto a hechos que ese escrito tiene la aptitud de probar. Pero estos
hechos no son cualesquiera del mundo exterior, sino sólo aquellos cuya
existencia se prueba mediante una escritura. Se trata de un derecho o de un
estado, cuya existencia se prueba mediante un escrito. El elemento material del
delito de falsedad documental radica, entonces, en la alteración o falsificación
de un escrito que sirve de prueba de la existencia de un derecho o estado. Sin
embargo, lo protegido no es meramente la escritura misma ni la forma del acto,
sino que la fe otorgada a la escritura y al acto de prueba. El injusto del delito
49
radica en el atentado a la fe pública en el sentido de la confianza depositada en
la prueba escrita, consiste en una violación a la fe pública y a la fuerza
probatoria que la ley asigna al testimonio escrito. No obstante, este injusto de la
falsedad es punible solamente cuando se realiza mediante alguna de las
modalidades de comisión descritas por el Code Pénal en los artículos 145 a
147, respecto de escrituras públicas, o en el artículo 150, relativo a escrituras
privadas. Dicho de otro modo, la mutación de la verdad que recae en una
escritura pública o privada sólo es punible cuando se realiza mediante alguno
de los procedimientos allí descritos, que la doctrina francesa clasifica en dos
clases: de falsedad material y de falsedad intelectual.
Al concretar el elemento material del delito de falsedad documental, la doctrina
francesa logra también precisar el elemento moral del mismo. Este elemento se
define a partir de la exigencia de dolo propia del crimen de falsedad como
intención de perjudicar a un tercero. Sin embargo, dado que el elemento
material no consiste meramente en la mutación de la verdad, sino que en la
alteración de la verdad en un escrito, entonces la intención también debe
referirse a esta última. Mediante la falsedad cometida en la escritura el autor,
antes que perjudicar a otro, busca obtener una ventaja ilícita. De ahí que la
intención específica propia de la falsedad documental radique simplemente en
la voluntad de hacer valer antijurídicamente como prueba un documento que se
sabe falso. Por lo tanto, la ventaja ilegítima buscada no necesariamente ha de
consistir en un beneficio pecuniario, también puede tratarse de uno moral.
Tampoco es preciso que se obre buscando un beneficio propio, también puede
tratarse de una ventaja para otra persona, y ésta, a su vez, puede ser individual
o colectiva.
Por último, respecto del elemento "perjuicio a otro", el texto del Code Pénal no
lo exige ni en la falsedad en escritura pública ni en aquella cometida en
escritura privada. No obstante, se trata de una exigencia para la configuración
del elemento material del delito de falsedad documental. Como tal implica que
la alteración de la verdad constituye el elemento material solamente en la
medida en que es apta para perjudicar a otro. Sin embargo, se trata de un
requisito común y general para que una infracción constituya delito. Esta
exigencia radica en un perjuicio en el sentido de la lesión del derecho de un
tercero. De ahí que si el escrito falso tiene por objeto probar una situación
jurídicamente existente, por ejemplo, la extinción de una deuda, no hay
perjuicio y, por tanto, no se completa el elemento material del delito. Dado que
el tercero tiene tanto derechos patrimoniales como otros derechos que son
expresión de la personalidad, el perjuicio puede tener tanto un carácter
pecuniario como moral. No obstante, el Códe Pénal no subordina el castigo de
la falsedad al uso, sino que incrimina a este último de modo separado en el
artículo 148, respecto del documento público falso, y en el artículo 151,
respecto de la escritura privada falsa. Por lo tanto, para el castigo de la
falsedad documental basta la posibilidad de un uso perjudicial del documento
falso.
50
3.2. LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA Y LOS COMENTARIOS DEL
SIGLO XIX.
En el proceso de codificación penal en la España del siglo XIX, pueden
distinguirse tres hitos fundamentales: el Código Penal de 1822, el Código Penal
de 1848/1850 y la reforma de 1870. El Código Penal español de 1822 tuvo una
efímera vigencia, pero su sistemática perduró en los procesos legislativos que
dieron lugar al Código de 1848/1850 y a su versión reformada de 1870. Se
elaboró aún bajo el influjo de las Siete Partidas y del Fuero Juzgo, pero
también recibió la influencia del Code Pénal de 1810. En materia del delito de
falsedad documental, el Código de 1822 siguió la sistemática del Code Pénal,
esto es, al principio se contemplan los tipos relativos a falsedades cometidas
en documentos públicos (artículos 398-407), luego aquellos que conciernen a
los documentos privados (artículos 408-411) y, por último, a otros certificados
(artículos 412 ss.). La doctrina española del siglo XIX se desarrolla
fundamentalmente mediante comentarios al Código Penal, el primero de los
cuales corresponde a Florencio García Goyena, quien, sin embargo, escribió
en una época en que el Código Penal de 1822 ya no se encontraba vigente.
Luego de mencionar la sistemática del Code Pénal de 1848, del Código de
1822 y de las Siete Partidas, opta por esta última, por ser más conforme a la
razón y cita: "Falsedad es cambio o alteración de la verdad; l. 1°, tit. 7°, P. 7".
Posteriormente, Joaquín Francisco Pacheco se refiere al Código de 1822 en
las concordancias del Código Penal de 1848/1850. Este último sigue también la
sistemática del Code Pénal, incluyendo en su capítulo 4° sobre "falsificación de
documentos" una sección primera relativa a la "falsificación de documentos
públicos u oficiales y de comercio" (artículos 226-227), una segunda sobre
"falsificación de documentos privados" (artículo 228), y una tercera sobre
"falsificación de pasaportes y certificados" (artículo 229). Antes de comentar los
tipos penales en particular, Pacheco ensaya un concepto de documento: "es
todo lo que da o justifica un derecho, todo lo que asegura una acción, todo lo
que prueba aquello en que tiene interés una persona".
Respecto del artículo 226, que castiga al empleado público por cometer
falsedad mediante diversas modalidades de comisión que describe, Pacheco
observa que "son tan generales que no encontramos en nuestra imaginación
ningún verdadero caso de falsedad moral que no esté comprendido en ellas".
En cuanto al artículo 227 sobre falsedad cometida por un particular en
documento público, compara su gravedad con la de aquella cometida por
funcionario público, señalando que "el mal material causado por la falsificación
podrá ser igualmente grave", pero la alarma, el delito completo es mayor,
porque en esta última hay "un abuso de la fe pública, que merece una pena
más grave". Por último, respecto del artículo 228 sobre falsedad en
documentos privados, Pacheco destaca la diferencia existente con la
falsificación de documentos públicos. En esta última, no hay que considerar si
ha habido o no ha habido perjuicio de tercero, la ley prescinde de ello, en
51
cambio, en la falsificación de documentos privados, la ley exige perjuicio, o por
lo menos la intención de causarlo: "verdad es que difícilmente se hará una
falsificación, que no tenga por motivo semejante propósito". El Código Penal
reformado de 1870 mantiene la misma sistemática del de 1822, esto es, una
sección 1ª sobre "falsificación de documentos públicos, oficiales y de comercio
y de despachos telegráficos" (artículos 314-317), una 2ª sobre "falsificación de
documentos privados" (artículos 318-319) y una sección 3ª sobre "falsificación
de cédulas de vecindad y certificados" (artículos 320-325). El principal
comentarista de este código es Alejandro Groizard y Gómez de la Serna, quien
caracteriza en general este delito señalando que no se trata de "la falsedad real
ni la falsedad verbal", sino de "la falta de verdad en la narración escrita de las
cosas". Se precisa el concepto de documento como "la escritura, instrumento o
acta con que se prueba, acredita o hace constar alguna cosa: acta,
documentum". El diferente tratamiento punitivo de la falsedad en documento
público y en documento privado se justifica porque en la primera no se ven
lastimados sólo los derechos particulares, sino que se ve afectada la fe pública.
"Sola la alteración fraudulenta de la verdad en esta clase de escritos puede dar
lugar al delito de falsedad de documento público".
Respecto del artículo 314, que castiga al funcionario público por cometer
falsedad mediante alguna de las modalidades de comisión que describe,
Groizard se pregunta: "¿Habrá algún hecho que reúna en sí los elementos
característicos del delito de falsedad y que no esté comprendido en ninguno de
los ocho números que el artículo abraza?".La alteración de la verdad puede
realizarse de un modo material o no material. Si bien el Código ha dado mayor
importancia a la primera clase de hechos, definiendo con claridad sus
caracteres, no ha cerrado los ojos ante la segunda. No sólo castiga las
mutaciones y alteraciones que la verdad sufra por crear materialmente en todo
o en parte documentos falsos, sino también por hacer constar, a sabiendas,
como verdadero en ellos, hechos falsos, o como falsos, actos cuya verdad y
certidumbre son conocidas: "Lo que casuísticamente ha establecido algún
Código extranjero, el nuestro lo ha logrado con una fórmula genérica".
Respecto del artículo 316, que castiga al que presenta en juicio o usa, con
intención de lucro, un documento público falso, Groizard critica la formulación
del Código, proponiendo que se exija en su lugar la intención de engañar o de
causar un daño o perjuicio a otro.
En cuanto al artículo 318, sobre falsedad en documento privado, advierte una
cardinal diferencia con la falsedad en documento público, porque en esta última
"la mutación y la alteración de la verdad lleva en sí un ataque a la fe pública",
de ahí que se castigue con independencia de las consecuencias que produce.
En cambio, en la falsedad de documento privado hay "una agresión a los
derechos de los particulares, que son los que directamente resultan
perjudicados con la falsificación, por eso, el perjuicio de tercero o el ánimo de
causárselo es un elemento especial característico de estos delitos. La mera
falsificación de un documento privado no constituye delito, pues con ella no se
52
ataca ningún interés público ni particular. Para que surja el delito se requiere,
además de la falsedad, el que con ella se haya causado perjuicio a tercero o al
menos que haya sido cometida con ánimo de causárselo. Hay perjuicio no sólo
cuando se irroga a la fortuna de un tercero, sino también cuando se afecta el
honor y la fama.
En conclusión, la técnica legislativa tanto del Código Penal de 1822 como de
aquel de 1848/1850 es la misma que la del Code Pénal en orden a describir la
conducta prohibida a partir del verbo "cometer falsedad". Desde la lacónica
definición de García Goyena basada en las Partidas, ésta también se entiende
en el sentido de "cambio o alteración de la verdad". Sólo que esta mutación de
la verdad recae en un documento, entendido en el sentido amplio de todo
aquello que prueba un derecho o asegura una acción. Por lo tanto, no se trata
de la "falsedad real" ni meramente de la "falsedad verbal", sino que de la falta
de verdad en la narración escrita de las cosas. Ésta sólo es punible en la
medida en que se encuadre en alguna de las modalidades de comisión
descritas en el Código respecto de la falsedad en documento público (artículo
398 CP. 1822; artículo 226 CP. 1848/50; y artículo 314 CP. 1870). Estas
modalidades de comisión de la alteración de la verdad pueden ser tanto de
falsedad material como no material. Respecto de la falsedad en documento
privado, la codificación penal española (artículo 408 CP. 1822; artículo 228 CP.
1848/1850; y artículo 318 CP. 1870), a diferencia del Code Pénal, menciona
expresamente el requisito del perjuicio a otro. Es esta exigencia la que lleva a
diferenciar la falsedad en documento público como atentado a la fe pública de
la falsedad en documento privado como agresión a los derechos de los
particulares.

4.- LA CIENCIA ALEMANA DEL DERECHO PENAL Y EL

"REICHSSTRAFGESETZBUCH" DE 1871

4.1 LA DISCUSIÓN SOBRE EL FUNDAMENTO DEL CASTIGO DEL CRIMEN

DE FALSEDAD.
En los albores de la ciencia alemana del Derecho penal, se discutía sobre la
aún poco clara relación entre el crimen falsi y el delito de stellionatus. La
discusión sobre esta materia se desata en un contexto legislativo caracterizado
por la ausencia de un código nacional y por la existencia de distintas
legislaciones particulares en cada estado (v. gr.: en Prusia, el Allgemeines
Landrecht de 1794, en Baviera el Código Penal de 1813). De ahí que la
doctrina busque elaborar un Derecho común basado en el Derecho romano y,
en esa medida, los autores discuten en permanente referencia a sus fuentes.
Esto a pesar de que la Constitutio Criminalis Carolina ("die peinliche
Gerichtsordnung Kaiser Karls V") de 1532 se había apartado de las fuentes del
Derecho romano y había castigado por separado distintas figuras del delito de
falsedad (artículo 112 CCC.), siguiendo una técnica de legislación que se
anticipaba a la codificación penal del siglo XIX. Precisamente, esta técnica
53
legislativa más diferenciada dejaba vacíos de punibilidad que fueron
prontamente cubiertos, interpretando las disposiciones de la Carolina bajo el
amplio concepto de falsum acuñado por la doctrina medieval italiana. Este
contexto explica que la discusión de la ciencia alemana del Derecho penal, al
menos durante la primera mitad del siglo XIX, gire en torno a la pregunta por el
fundamento del castigo del delito de falsedad y su relación con la estafa.
En este sentido, Kleinschrod parte de la premisa que el Estado sólo puede
castigar acciones dañosas, en la medida en que éstas provoquen una
inseguridad general de los derechos de los miembros del Estado. La sola
circunstancia que se provoque daño a una persona privada no es razón
suficiente para el castigo, para eso basta la reparación del daño. La
falsificación daña no solamente a la propiedad, sino que también puede ser
perjudicial para otros derechos, por ejemplo, el falso testimonio puede poner en
peligro la vida y el vino falsificado afectar la salud. Como sin embargo la
falsificación generalmente daña a la propiedad y luego puede convertirse en un
delito contra otros derechos, se cuenta entre los crímenes de lesión a la
propiedad. Kleinschrod sostiene entonces que el delito de falsificación consiste
en una ocultación o modificación de la verdad en perjuicio de la propiedad de
un tercero, que provoca un peligro de inseguridad a la propiedad de todos. Este
delito radica en la ocultación o modificación de la verdad, pero no de la verdad
en sí, objetivamente considerada, pues ésta permanece inalterable. Sin
embargo, visto subjetivamente, es posible que alguien conduzca a otro a
pensar que algo es verdadero o correcto, cuando no lo es.
En esta categoría delictiva, se incluye la falsificación de documentos públicos,
pero también de documentos privados, por la fuerza probatoria que tienen en el
comercio y los negocios, y aun cuando el documento falsificado tenga efectos
entre las partes, se ve afectada la inlesionabilidad del documento como tal y,
con ella, se provoca inseguridad general. También se incluyen en esta
categoría la modificación falsa del estado personal en perjuicio de otro,
falsificaciones en el ámbito de la justicia, de pesos y medidas. Para estar en
presencia de este crimen, se exige dolo, ocultación o modificación de la verdad
y daño realizado. El dolo consiste en obrar en conocimiento de la verdad y en
la decisión de dañar a otro mediante la ocultación o modificación de la verdad,
no es necesario que se actúe con ánimo de ganancia. El segundo elemento
consiste en la ocultación o modificación de la verdad, donde resulta discutible si
ésta también puede realizarse mediante el silencio. Respecto del elemento del
daño, también reina discusión, pero si la falsificación es un crimen contra la
propiedad de los hombres, entonces no puede existir completamente si no
cuando se ha agredido efectivamente la propiedad. Por lo tanto, sólo hay
tentativa cuando se falsifica un documento, pero aún no se hace uso de él, o
cuando se falsifican mercaderías, pero éstas aún no se venden.
En la misma dirección, Feuerbach concibe el delito de estafa como falsedad en
sentido amplio y lo define a partir de la intención antijurídica de engañar a otro
mediante comunicación de hechos falsos u ocultación de hechos verdaderos.
54
Distingue dos clases de este delito, la falsedad en sentido estricto, entendida
como engaño mediante modificación de una cosa en perjuicio de los bienes de
otro, a la cual pertenece, entre otras, la "falsificación de documentos válidos". Y
la estafa en sentido estricto, cuando el engaño se realiza de un modo distinto a
la falsificación de una cosa. Los elementos de este delito son, en primer lugar,
una acción dirigida al engaño de otros, sea ésta negativa mediante ocultación
de hechos verdaderos ("oppressio veritatis"), o positiva mediante comunicación
activa de hechos falsos ("immutatio veritatis"). En segundo término, es preciso
que la acción engañosa se realice en perjuicio de los derechos de otro, sea
mediante una lesión de objetos jurídicos (bienes) reales o al menos
contraviniendo el derecho de otro a la omisión de la acción engañosa. En tercer
lugar, se requiere dolo, en el sentido de que la acción antijurídicamente
engañosa debió haberse cometida en la conciencia de tal carácter engañoso.
La estafa se consume cuando la acción antijurídica realizada con intención de
engaño se encuentra acabada, por ejemplo, en la estafa de contratos con la
perfección del contrato, en la falsedad documental con la modificación o
elaboración engañosa.
En contraste con las teorías que definen el crimen de falsedad a partir de la
modificación de la verdad, Klien sostiene que debe existir un objeto que sea
falsificado. Sin embargo, este objeto no puede ser simplemente la verdad, pues
ésta permanece siempre tal como era. No puede ser objeto de modificación o
falsificación, sólo de supresión u ocultación. Falsedad y falsificación en sentido
estricto se distinguen de la estafa, pues no pertenece a aquéllas que un tercero
efectivamente sea engañado mediante el producto falso. Klien niega entonces
que el fundamento del castigo de la falsedad radique en un supuesto derecho a
la verdad. Nadie discute que el hombre tiene un derecho a la personalidad, y
con él, a la vida, la salud y la libertad, tampoco que tiene derecho a su
propiedad. "Pero un derecho a la veracidad, esto es, un derecho a exigir de
otro que en el habla y la acción declare la verdad y evite el engaño, ¡no existe!".
La sola mentira puede constituir una inmoralidad o un atentado a la ética. Para
que sea antijurídica, debe observarse el principio del Derecho natural según el
cual sólo se prohíbe la perturbación de los derechos de otro, no se ordena
asumir prestaciones positivas para el bien de otro. El que, sin embargo, se
sirve del lenguaje u otras acciones mediante los cuales provoca falsas
representaciones en un ser dotado de derechos y mediante este engaño
perjudica sus derechos, actúa tan antijurídicamente como aquél que ejerce
violencia. La aplicación del Derecho penal natural presupone que mediante el
engaño se afecte la vida, libertad o salud, también los derechos de propiedad.
Una formulación consistente del crimen de falsedad como lesión del derecho a
la verdad es desarrollada en 1829 por Cucumus. El punto de partida es la
diferenciación del momento de consumación respecto de la estafa. Pues, el
crimen falsi está consumado también cuando el fin buscado, de daño a otros o
de obtención de ganancia, aún no se alcanza. Basta haberse cometido una
lesión del derecho a la verdad. En cambio, para la consumación del stellionatus
55
no basta la mentira o fingimiento, sino que es preciso que alguien resulte
engañado y que la estafa en perjuicio de otro efectivamente haya resultado. Sin
embargo, que baste una acción contraria a la verdad no implica que con la
mera realización de la acción de falsedad esté consumado el crimen. Pues, el
derecho del otro a la verdad no se ve lesionado ya con la producción y mera
posesión del falso, sino recién con el empleo del mismo. El crimen falsi exige
para su consumación sólo el uso del falso, no es preciso un engaño
efectivamente realizado. No obstante, existe un derecho a la verdad sólo en
tanto es presupuesto de la integridad de los derechos a la vida, al honor, la
libertad, al estado personal, respecto de cosas. Por lo tanto, la lesión del
derecho a la verdad constituye crimen sólo cuando el uso del falso ha
alcanzado un punto y desarrollado un producto que incide en el fin del
actuante, lo cual sólo ocurre cuando en relación a derechos se ha creado
positiva o negativamente una razón de conocimiento ("Erkenntnisgrund") falsa
que permanece objetivamente. En esa medida, la voluntad individual se ha
exteriorizado en un hecho, que por sí mismo es eficaz o puede serlo,
incompatible con el derecho del otro a la verdad[.
Sin embargo, es Anton Bauer quien aclara definitivamente el alcance del
derecho a la verdad como fundamento del castigo de la falsedad y, con ello,
logra diferenciarlo del fundamento de punibilidad de la estafa. Se trata de un
derecho negativo, esto es, que tiene todo hombre en tanto puede
justificadamente exigir la omisión de aquellas mutaciones de la verdad
mediante las cuales sus derechos pueden verse en peligro o lesionados. Por lo
tanto, no es un derecho autónomo a la verdad, sino que solamente una
derivación del derecho general a exigir la omisión de acciones jurídicamente
lesivas, referida a la mutación de la verdad como forma de la lesión jurídica. Un
derecho positivo a exigir la verdad deriva solamente de ciertas relaciones
jurídicas que obligan a la veracidad. Éstas pueden ser de dos clases:
relaciones de Derecho público, así en la relación del Estado respecto de sus
funcionarios o de sus ciudadanos, o relaciones jurídico-privadas especiales, así
en la relación recíproca entre contratantes, en la medida en que las leyes
asignen consecuencias jurídicas a la lesión de la verdad. Estos derechos
negativos y positivos se resumen en una expresión general que se llama
derecho a la verdad, o mejor, derechos en relación a la verdad. Según Bauer,
ya en el Derecho romano se distingue entre el crimen falsi como lesión dolosa
del derecho a la verdad y el stellionatus que abarca en general, como crimen
extraordinario, todo perjuicio causado mediante engaño. En efecto, falsedad y
estafa son delitos de distinta naturaleza. Mientras la falsedad lesiona al
derecho a la verdad como objeto próximo y pone en peligro o lesiona otros
derechos como objeto mediato, la estafa contiene una lesión inmediata de los
derechos patrimoniales de otro. El fundamento del castigo es diferente, en la
falsedad radica en el peligro de un engaño perjudicial derivado de la lesión al
derecho a la verdad que se busca evitar con la amenaza de pena. En cambio,
el merecimiento penal de la estafa proviene del daño causado mediante
56
engaño realizado. Desde el punto de vista de la persona afectada, en la
falsedad se lesiona a aquel que tiene el derecho a la verdad, pero éste no
siempre es el mismo cuyo perjuicio se busca, por ejemplo, en un falso
testimonio ante el Tribunal. En la estafa, es siempre perjudicado el engañado.
En cuanto a la consumación, ésta se alcanza en la falsedad cuando se lesiona
el derecho a la verdad y mediatamente se provoca un peligro para otros
objetos, no se exige que el engaño efectivamente se realice. En cuanto a los
requisitos de la falsedad, se exige que la acción conlleve una lesión al derecho
a la verdad, sea en una modalidad de comisión negativa mediante ocultación o
positiva con la apariencia de un hecho. Además, la acción debe ser antijurídica,
esto es, contener una "lesión de los derechos en miras de la verdad" y
realizada con dolo antijurídico, de engañar a otro".
Frente a las tesis del derecho a la verdad, Roßhirt desarrolla por primera vez
en Alemania una teoría de la fe pública para la explicación del fundamento del
castigo de la falsedad. En toda vida en sociedad debe existir un sentimiento
común ("gemeines Gefühl"), que puede denominarse confianza pública, según
el cual cada uno sabe que si dicha confianza se vulnera, no se rompe
meramente un contrato o su palabra, sino que se cuestiona la buena fe ("die
gute Glauben") que vincula una persona con otra en la medida en que al menos
cierta credibilidad debe presuponerse. La falsedad en general es un atentado a
la fe pública. En cambio, la estafa se caracteriza por el daño provocado
mediante engaño, aun cuando no se lesione la fe pública. Tiene la misma
posición que tenía en el Derecho romano el stellionatus en relación al crimen
falsi, vale decir, cumple un rol subsidiario. La mutación de la verdad no es
característica del stellionatus, éste es más amplio, pues abarca también el
abuso de mala fe de un poder o de un derecho en perjuicio de otro. Respecto
del momento de consumación del delito de falsedad, discrepa de la posición de
Kleinschrod, que exige la realización del daño y observa que el punto no puede
decidirse en general, sino que depende de la individualidad del caso de
falsedad. Sin embargo, en la falsedad se ven involucrados intereses públicos,
por lo que la consumación no puede depender de consecuencias jurídico-
privadas. En cambio, la consumación del stellionatus, presupone la
provocación de daño a otro. En la falsedad documental, se trata de la falsedad
en general con motivo de la extensión de un documento. Sin embargo, la
inserción de una circunstancia fáctica falsa en un escrito, mediante la cual se
provoca un engaño, no pertenece a la falsedad documental, sino que se trata
por regla general de stellionatus, En cuanto a la falsedad en documentos
privados, Roßhirt advierte que una carta, una nota, sólo puede ser objeto de
este delito cuando el documento falsificado sirve de base para derechos.
Respecto de los documentos públicos, distingue la falsedad realizada por un
funcionario público, que siempre es punible, de aquella cometida por un
particular, la cual exige una modificación del documento que haga sospechar
de una sustracción o de corrupción, que consista en cambiar su contenido

57
mediante correcciones o raspamiento o cuando un documento aún imperfecto
es completado mediante, por ejemplo, la firma de otro.
Una formulación distinta se basa en el concepto de seguridad del tráfico,
planteada en una de sus primeras versiones por Zirkler. A propósito de la
respuesta atribuida a Paulo en Dig. 48,10,23, que alude a la falsedad como
imitación o enmienda de escritura, constata que un escrito sin valor
documental, por ejemplo, una cuenta falsa enviada por un comerciante sobre
mercaderías entregadas, cuya verificación es asunto del que la recibe, no
constituye falsedad. Distinto el caso en que se imita la letra manuscrita para
extender un documento de extinción de una deuda, pues en este caso hay un
ataque al derecho a la seguridad que mediatamente pone en peligro el
patrimonio. Respecto del concepto de falsum entendido como modificación u
ocultación de la verdad, "como si existiera un derecho original a la verdad, lo
cual ciertamente pertenece a sueños filosóficos", Zirkler advierte que la verdad,
como aquello que permanece, no puede ser modificada. "Un derecho abstracto
a la verdad es tan impensable como su correlato un derecho coercitivo a la
creencia de otros a la verdad dicha por uno". Luego de mencionar un ejemplo
de falsificación de mercancías, señala que la seguridad y fluidez del tráfico
valoran estas señales positivas, cuyo abuso constituye un ataque al derecho a
esa seguridad. Este delito se consume con el uso en tanto ejercicio de un
derecho coercitivo en relación a la creencia de otro constitutivo del ataque al
derecho frente al afectado.
En similar dirección, Ortloff subraya el carácter subjetivo del "amor a la verdad
y de la veracidad", la que en principio no puede ser objeto de coerción jurídica
y, por lo tanto, pertenece sólo al ámbito de la moral. No obstante, debe existir
un límite externo y éste sólo puede fijarlo el Derecho. En este sentido, el
Estado puede exigir el cumplimiento de un deber de veracidad por parte de sus
subordinados o de los ciudadanos, en la medida en que sea necesario para
realizar intereses públicos, en especial, la justicia, por ejemplo, a un testigo o a
un contribuyente en su declaración. En cambio, en el tráfico jurídico-privado no
existe un derecho coercitivo a la verdad. No se desconoce que el cumplimiento
de la verdad es base de la confianza en el tráfico privado, pero la protección
directa de la verdad no es realizable ni tampoco necesaria. Es tan generalizada
la experiencia de que la confianza irrestricta en la veracidad del otro provoca
engaños y perjuicios, que es dable exigir a cada uno aplicar cierta precaución.
Este cuidado no puede exigirse por igual a todos los hombres, sino que debe
considerarse su profesión, formación y experiencia. "La representación de la
verdad en el tráfico privado no puede ser colocada directamente bajo
protección estatal por la naturaleza subjetiva de la veracidad [...] la lesión de la
verdad resta en el tráfico privado sin consecuencia directa, porque la verdad
misma no puede ser objeto de un derecho". La protección estatal se extiende
sólo a la lesión de derechos existentes y, por lo tanto, el Estado puede
intervenir frente a lesiones a la verdad sólo en la medida en que éstos pueden
verse afectados, lo cual procede allí donde la protección privada no es
58
suficiente, por ejemplo, en aquellas relaciones subjetivas en las que no puede
exigirse aplicar precaución (menores de edad, dementes) o en los casos en
que el engaño es de tal entidad extraordinaria que dicha precaución resulta
impotente. Pero aún en estos casos excepcionales, el Estado interviene para
proteger derechos efectivos y sólo indirectamente frente a la lesión a la verdad,
en la medida en que mediante ésta aquéllos puedan verse afectados.
Presupuesto de la coexistencia humana es la confianza recíproca. Ortloff
distingue la mentira como mutación de la verdad en el lenguaje, de la falsedad
como imitación, modificación o supresión de formas específicas de cosas y
relaciones, cuya autenticidad goza de confianza. Se trata de una confianza
general basada en la ley o en el sentido jurídico general de que gozan formas
auténticas específicas de cosas y relaciones, cuyo fin es evidenciar autoridad y
procedencia, legitimidad y exclusividad, y que facilitan el tráfico. Es un derecho
a la fe pública, que exige respeto por estas formas de autenticidad, su negación
perturba el tráfico. "La lesión consciente y querida de este derecho general a la
fe pública mediante mutación o supresión de estas formas específicas de
autenticidad constituye el crimen de falsedad".
En síntesis, ya en el umbral del siglo XIX la Ciencia alemana del Derecho penal
busca esclarecer el fundamento propio del castigo de la falsedad. Este
fundamento no puede agotarse simplemente en lo injusto de la conducta de
falsedad como alteración de la verdad, sino que es preciso identificar
correlativamente un derecho o bien de otro que amerite ser protegido
penalmente frente a dicha conducta. Una primera respuesta a esta pregunta la
proporciona Kleinschrod, en el sentido de que lo afectado con la falsificación es
la propiedad. Pero ésta no se comprende en su significado moderno, sino que
más bien en el sentido de un presupuesto para el ejercicio de otros derechos,
que se ve afectado ya con la realización de la falsedad. Este delito consiste, en
palabras de Kleinschrod en la ocultación o modificación de la verdad entendida
en sentido subjetivo y, por ende, la propiedad de otro se ve afectada cuando,
como consecuencia de la conducta de falsedad, éste puede pensar que algo es
verdadero o correcto, cuando no lo es, es decir, cuando puede incurrir en un
error y, mediatamente, verse afectados otros derechos. En sentido similar,
Feuerbach recurre al concepto del crimen falsi para la explicación conjunta del
injusto de la falsedad y de la estafa, de tal modo que ambos delitos revisten los
elementos de la alteración de la verdad mediante ocultación o mutación, del
perjuicio a los derechos de otro y del dolo. El perjuicio puede configurarse ya
cuando la acción dirigida al engaño contraviene el derecho de otro a la omisión
de la acción engañosa.
Estos planteamientos que sólo sugieren la existencia de un derecho a la verdad
motivan la categórica negación de Klien, en el sentido de que no existe un
derecho a exigir de otro que en el habla y la acción declare la verdad y evite el
engaño. La sola contravención de la verdad es relevante en el ámbito de la
moral y la ética, sin embargo, para que una conducta sea antijurídica debe
conllevar perturbación a los derechos de otro. Esta perturbación concurre en el
59
caso del que se sirve del lenguaje u otras acciones provocando una
representación falsa en un ser dotado de derechos de igual manera del que
ejerce violencia, pero es dudosa en la mera realización de la falsedad. De esta
manera, Klien pone en cuestión la existencia misma de un objeto en el delito de
falsedad. Objeto del delito no puede ser la verdad misma, pues ésta
permanece siempre inalterada, no puede ser objeto de modificación o
falsificación, sino sólo de supresión u ocultación. Por lo tanto, correlativamente
no puede existir un derecho a la conservación inalterada de la verdad.
Sin embargo, ya Kleinschrod había reconocido que la verdad que se ve
alterada con la falsificación no es la verdad en sí, objetivamente considerada,
sino que la verdad vista subjetivamente. Y es esta verdad en sentido subjetivo
la que puede verse afectada mediante la conducta de falsedad como mutación
de la verdad, en la medida en que el otro puede creer que algo es verdadero o
correcto, cuando no lo es. No obstante, Cucumus aclara que para la
consumación del crimen de falsedad no es requisito que alguien efectivamente
resulte engañado. El engaño efectivamente realizado es requisito del
stellionatus, del delito de estafa, para cuya consumación, por ende, no basta la
mentira o fingimiento. Para que el crimen de falsedad se consume, es requisito
una lesión al derecho a la verdad. Pero, el derecho a la verdad no se ve
lesionado ya con la mera acción de falsedad, con la producción y mera
posesión del falso, sino que recién con el uso del mismo. Sólo en ese
momento, en el cual se crea un motivo o razón falsa de conocimiento, que es o
puede ser eficaz, dicho derecho se ve lesionado. Su protección se justifica sólo
en la medida en que es presupuesto para la integridad de otros derechos,
ejemplo, a la vida, la salud, a la propiedad, al estado personal. Como aclara
posteriormente Anton Bauer, se trata de un derecho negativo que tiene todo
hombre en tanto puede exigir la omisión de alteraciones de la verdad mediante
las cuales sus derechos pueden verse en peligro o lesionados. En este punto,
Bauer concede a Klien que efectivamente no se trata de un derecho autónomo
a la verdad, cuya protección se justifica por sí misma. El derecho a la verdad
que tiene todo hombre es solamente una derivación del derecho general a
exigir la omisión de acciones jurídicamente lesivas, en este caso en la forma de
lesión jurídica que conlleva la mutación de la verdad. En otras palabras, se
trata de una manifestación del neminem laedere.Un derecho positivo a la
verdad, en el sentido de exigir del otro la prestación positiva de decir la verdad,
existe sólo excepcionalmente, en relaciones de Derecho público en que el
Estado se encuentra legitimado para imponer este deber a sus subordinados o
sus ciudadanos, o en ciertas relaciones de Derecho privado. De esta manera,
Bauer esclarece la diferencia entre el fundamento del castigo de la falsedad y
de la estafa. El fundamento del castigo de la falsedad radica en el peligro de un
engaño perjudicial derivado de la lesión al derecho a la verdad. En cambio, en
la estafa el fundamento del castigo deriva del daño causado mediante el
engaño realizado. En consecuencia, el momento de consumación es distinto en
uno y otro delito. En la falsedad, el delito se consume cuando se ve lesionado
60
el derecho a la verdad y mediatamente se provoca un peligro para otros
objetos. En cambio, el delito de estafa se consume cuando el engaño
efectivamente se realiza.
La teoría de la fe pública se formula como una alternativa al derecho a la
verdad para la explicación del fundamento del castigo de la falsedad. El objeto
protegido es, según esta teoría, la fe pública entendida en el sentido de
confianza pública. No obstante, ésta se concibe en la propuesta original de
Roßhirt como un vínculo de buena fe que une a una persona con otra, cuya
vulneración, sin embargo, trasciende el ámbito meramente interpersonal e
involucra intereses públicos. De ahí que la consumación del delito de falsedad
no pueda depender de consecuencias jurídico-privadas, de la constatación de
daño a otro, como en la estafa. Así comprendida la fe pública en su dimensión
interpersonal, no se distancia mayormente de la tesis del derecho a la verdad.
Aquello que esta teoría formula en términos de un derecho, es reformulado por
la tesis de la fe pública en clave de una expectativa cognitiva respecto del
comportamiento del otro. Es recién con la tesis de Ortloff de la fe pública
entendida como confianza general depositada en ciertas formas auténticas de
relaciones y cosas que se introduce una distancia conceptual tendencialmente
creciente con la tesis del derecho a la verdad.

4.2.- INFLEXIÓN HISTÓRICA CON EL CÓDIGO PENAL PRUSIANO DE

1851.
Durante la primera mitad del siglo XIX, la discusión de la Ciencia alemana del
Derecho penal se concentra en esclarecer el fundamento del castigo de la
falsedad y su diferenciación de la estafa. En esa época y hasta el
Reichsstrafgesetzbuch de 1871, Alemania no tenía un código nacional
equivalente al Code Pénal, de modo que los puntos de referencia de la doctrina
son hasta ese año las legislaciones particulares. Debido a esta concentración
en la discusión sobre el fundamento de punibilidad de la falsedad, durante esa
época la doctrina no elabora aún un concepto de documento. Un punto de
inflexión histórica marca en este sentido el Código Penal ("StGB") prusiano del
14 de abril de 1851, cuyo § 247 inciso segundo contiene una definición de
documento del siguiente tenor: "Se entiende por documento todo escrito de
relevancia para la prueba de contratos, disposiciones, obligaciones,
liberaciones o en general de derechos o relaciones jurídicas".
El precepto tiene su origen en la preocupación del legislador prusiano frente a
la amplitud que podía alcanzar el castigo de la falsedad en cualquier escrito.
Desde comienzos del siglo XVIII se asiste a un proceso de expansión y
masificación de la escritura, desapareciendo la necesidad de recurrir a un
escribiente, normalmente un funcionario público, para generar o modificar un
documento. Pero al mismo tiempo este proceso de expansión conlleva el
origen de las exigencias de contenido, esto es, de restricción a escritos con
eficacia jurídica. Antes de dicha expansión, esta clase de exigencias no tenía
mayor sentido, pues, en la medida en que se solicitaba la intervención de un
61
escribiente, se presuponía la relevancia jurídica de un documento emitido por
un funcionario normalmente público. Pues bien, el legislador prusiano frente a
la amplitud que podía alcanzar el castigo de la falsedad cometida en cualquier
documento, buscaba con la definición legal del mismo evitar dicha amplitud y
restringir el ámbito de aplicación de la pena a la falsedad cometida solamente
en documentos con relevancia jurídica. Para estar en presencia de un
documento, debía tratarse de un escrito mediante el cual se probara un hecho
en alguna medida relevante. Su falsificación debía ser realmente apta para
provocar un perjuicio determinado, el derecho de un tercero debía poder verse
afectado mediante la modificación del documento. Se trata, entonces, de un
concepto orientado teleológicamente, que evoca la técnica legislativa del Code
pénal. Detrás de la fórmula casuística de la "relevancia probatoria", "cuya
proveniencia francesa es sutilmente disimulada por el estilo legislativo alemán",
se esconde el elemento central del concepto romano-francés de falsedad, esto
es, la posibilidad de daño, el "apta nocere" medieval en su versión francesa. La
definición legal de documento en el inciso 2° del § 247 Preuss. StGB. no es
entonces una creación nueva, "sino solamente un reflejo del concepto francés
de falsedad". Esta técnica legislativa es criticada por Paul Merkelen los
siguientes términos: "El Derecho penal alemán partía de los documentos, el
francés de la falsedad; el legislador de Prusia mezcló ambos principios y arribó
así a una definición de documento dependiente de la acción de falsedad: de
todos los escritos se consideraban documentos solamente aquellos mediante
cuya falsedad podía provocarse daño a los derechos de otro”.
Mediante este "compromiso de dos sistemas incompatibles" se cargaba al
mismo tiempo la definición de documento con las dudas que se planteaban en
la doctrina común y francesa sobre la posibilidad de daño como relevancia
probatoria. Esta cláusula de relevancia se mantuvo en el
Reichsstrafgesetzbuch de 1871, aunque como requisito sólo de la falsedad en
documento privado. El legislador de este primer código nacional, en virtud de
una serie de consideraciones en torno a la dificultad de una definición legal y a
la consecuente restricción en los objetos de la falsedad, optó por eliminar la
definición y mantener la exigencia de "relevancia probatoria" sólo en relación a
los documentos privados. Este elemento típico de la "relevancia probatoria" va
a concentrar la atención de la doctrina y de la jurisprudencia del Reichsgericht
durante décadas. Era la hora de nacimiento de la fértil y extremadamente
diferenciada dogmática alemana del documento.

V. CONCLUSIONES

1. La expresión "falsedad documental" tiene su origen en el Derecho penal

romano, más precisamente en la época en que se extiende el castigo
originalmente contemplado por la lex Cornelia de falsis (81 a.C.) sólo para la
falsedad monetaria y testamentaria a la falsedad cometida en cualquier

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documento, público o privado. Esta extensión se produjo por vía jurisprudencial
a mediados del siglo III.

2. Un concepto del crimen falsi fue elaborado recién desde el siglo XIII por obra
de los juristas italianos. El elemento básico del concepto es definido por Azo en
una glosa al Corpus iuris civilis como "mutación de la verdad" ("mutatio
veritatis"). Este concepto del crimen de falsedad como mutación de la verdad
abarca las distintas hipótesis castigadas en el Derecho romano con la pena del
crimen falsi, incluye, por ejemplo, la falsedad testamentaria, documental, el
falso testimonio, ciertas hipótesis de venalidad. El delito de falsedad
documental es entonces una especie del crimen falsi, por ende, radica en la
alteración de la verdad que recae sobre un documento, realizada con dolo.

3. La verdad se entiende en un sentido subjetivo, no objetual. Es decir, no

consiste en un atributo de los objetos mismos, sino que del observador en el
sentido de correspondencia entre su representación y las relaciones entre los
objetos percibidos. Por lo tanto, falsedad es una conducta que provoca una
discrepancia entre la representación del sujeto y las relaciones entre los
objetos percibidos, vale decir, un error.

4. El elemento del "perjuicio a otro" ("praeiudicium alterius") no es un requisito

adicional ni constitutivo del crimen de falsedad. Se trata de un elemento que
cumple una función negativa, esto es, sirve para excluir del ámbito de
punibilidad a título del crimen falsi las alteraciones de la verdad que no son
aptas para provocar daño a otro, esto es, una representación falsa en otro.
Dicho en términos positivos y modernos, se trata de una cláusula de relevancia
de la mutación de la verdad, vale decir, ésta constituye el crimen de falsedad
sólo cuando es apta para provocar un error en otro.

5. El concepto de crimen falsi en el sentido antes reseñado, esto es, como

mutación de la verdad realizada con dolo en perjuicio de otro, subyace tanto a
las disposiciones del Code Pénal de 1810 en materia de falsedad documental
como a la codificación penal española del siglo XIX (1822/1848-50/1870) en la
misma materia. No obstante, es posible identificar al menos dos elementos
comunes a ambas regulaciones legales. Primero, una sistemática construida
sobre la base del delito de falsedad en documento público, seguida de un tipo
penal residual de falsedad en documento privado. Segundo, una técnica
legislativa de descripción de distintas modalidades de comisión de la falsedad
y, respecto de los documentos privados, la preocupación doctrinaria o
exigencia legal expresa del perjuicio a otro como elemento del delito.

6. El concepto de falsum en el sentido antes reseñado también subyace,

Código Penal prusiano de 1851 mediante, a la regulación de la falsedad
documental en el Reichsstrafgesetzbuch de 1871, sólo que su sistemática está
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construida al revés sobre un tipo base de falsedad en cualquier documento,
seguido de disposiciones penales relativas a la falsedad en documento público.
La técnica legislativa también describe modalidades de comisión de la
falsedad, aunque con menor grado de detalle. Respecto de la falsedad en
documento privado, se inserta una cláusula de relevancia probatoria del
documento, que cumple la misma función de la exigencia de perjuicio a otro en
la sistemática francesa-española, sólo que formulada legalmente como un
atributo del documento y no de la conducta de falsedad como en esta última.

BIBLIOGRAFIA: RETARDO Y DENEGACION DE JUSTICIA

- El Problema de Acceso a la Justicia en el Perú, Oscar Schiappa-Pietra
1997.
- El Pode Judicial, en una Sociedad en Desarrollo Carlo Cerda Fernández
(Seminario) 1989.
- Manual Básico Anticorrupción

BIBLIOGRAFÍA: FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS

FALSIFICACION DE DOCUMENTOS.
- Bacigalupo, Enrique. El Delito de Falsedad Documental. Madrid, 1999
- Bramont – Arias Torres, Luis A. Manual de Derecho Penal. Parte
Especial.
- Editorial San Marcos. Lima, 1994.

BIBLIOGRAFÍA: FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS

FALSIFICACION DE DOCUMENTOS.

- Quintano Ripollés, Antonio, La falsedad documental (Madrid, Reus, 1952), p.

14.
- d'Ors, Álvaro, Contribuciones a la historia del ‘ crimen falsi', en Studi in
onore di EdoardoVolterra (Milano, Giuffrè, 1969), II, p. 545; Alejandre, Juan
Antonio, Estudio histórico del delito de falsedad documental, en Anuario de
Historia del Derecho Español, 42 (1972), p. 128.
- Alejandre, J. A., cit. (n. 6), p. 128: las tabulae testamenti eran
originalmente un documento privado, aunque dotado con autoridad de ley.
- Green, Stuart, Deceit and the Classification of Crimes: Federal Rule of
Evidence 609 (A) (2) and the Origins of "crimen falsi", en The Journal of
Criminal Law & Criminology, 90 (2000) 4, p. 1.096; también: Alejandre,
J.A., cit. (n. 7), p. 129: "[...] no es de extrañar que la ola de alteraciones y
violencias que caracterizó la época de Sila alcanzara también al testamento -
y mucho más fácilmente a la moneda- [...]". Sobre la formación histórica de
la quaestio, accusatio o iudicium publicum" en la República romana: Maier,
Julio, Derecho procesal penal (2ª edición, Buenos Aires, Editores del Puerto,
2002), I, pp. 284 ss. Sila organizó siete tribunales de jurados presididos por
un pretor, para los siguientes delitos: de repetundis, sacrilegio y peculado,
homicidio, ambitus, crímenes de lesa majestad, falsum e injurias graves.

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 BANCO DE PREGUNTAS

1.- ¿Comete delito el médico que expide un certificado de enfermedad a

un paciente que no presenta síntoma alguno de enfermedad relevante?

a) Sí, delito de falsedad;

b) No, salvo que lo haga para lucrarse, en cuyo caso habría estafa;

c) Sí, delito de falsedad, pero sólo si lo hace para perjudicar a otro;

d) No, salvo que produzca perjuicio a la Administración pública.

2.- ¿Comete delito quien, a sabiendas de su falsedad, presenta en juicio

un documento privado falso o hace uso de él para perjudicar a otro?

a) Sí, delito contra la Administración de Justicia;

b) Sí, delito de falsedad documental, siempre que obre obra con ánimo de
lucro;

c) Sí, delito de estafa procesal;

d) Ninguna de las anteriores.

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