DÍA: jueves 19 de octubre de 2017

PONENTE: Prof. Dra. GARAY MOLINA, Ana Cecilia

TEMA: Identidad y Filiación: La apertura al afecto como valor jurídico
La filiación desde la obligada mirada de los derechos humanos
Conforme el paradigma desarrollado, dos son los DD. HH que inciden en la filiación.
a) el principio de igualdad y no discriminación y *
b) el derecho a la identidad.
a) El principio de igualdad y no discriminación
Si analizamos este principio desde el marco de los DD. HH, su naturaleza tuitiva se impone.
Según esta doctrina la igualdad no sólo es un derecho, sino que es un principio que
atraviesa y le da contenido a los restantes DD.HH. Es importante resaltar que se presenta
como un principio normativo en términos de deber ser, no es un hecho sino un valor,
establecido ante el reconocimiento de la diversidad.
El concepto Constitucional Convencional de igualdad y no discriminación no adscribe a un
enunciado taxativo. Por el contrario, se posiciona como una suerte de cláusula de derechos
implícitos, dejando abierta la puerta a distintas categorizaciones que, en el ámbito filial, se
representan como la igualdad cualquiera sea la fuente y cualquiera sea el origen de la
filiación- matrimonial o extramatrimonial.
b) El derecho a la identidad
La identidad como derecho es definida por Fernández Sessarego: “el conjunto de atributos
y características que permiten individualizar a una persona en la sociedad” que “supone un
complejo de elementos, una multiplicidad de aspectos esencialmente vinculados entre sí,
de los cuales unos son de carácter predominantemente espiritual, psicológico o somático
mientras que otros son de diversa índole, ya sea cultural, ideológica, religiosa o política”.

En este orden de ideas, la doctrina advierte una doble vertiente del derecho a la identidad:
estática y dinámica. La identidad estática responde a la concepción restrictiva de
identificación y se construye, como regla, sobre los datos físicos de una persona. En
cambio, la identidad dinámica, involucra las relaciones sociales que la persona va
generando a lo largo de su vida, comprendiendo su historia personal, su biografía
existencial, su estructura social y cultural.

La teorización de la distinción entre elementos estáticos y dinámicos es de vital importancia

al evaluar la admisibilidad o no de la petición de impugnar la filiación matrimonial. El nudo
problemático reside en su aplicación. Vislumbrar la singularidad si es que la tienen de cada
una de las vertientes que integran la identidad dista de ser una tarea sencilla.

En relación con la faz dinámica, nos parece dable traer a colación algunas definiciones del
parentesco elaboradas por Levi Strauss. El autor, tras analizar las más diversas
formaciones sociales, concluye que las relaciones de parentesco “no se hacen necesarias
por el estado de la sociedad. Son el estado de la sociedad mismo, al modificar las relaciones
biológicas y los sentimientos naturales.
Esas relaciones, entonces, no deben pensarse solamente sobre la base de las
características de cada individuo sino como la determinación de un rol social.

En suma, lo expuesto hasta aquí permite afirmar la complejidad del laberinto de cuestiones
que encierra la identidad; adjetivación que, sumado a su abordaje interdisciplinario, resulta
de vital importancia para un entendimiento de todas sus aristas, en una figura que se ve
atravesada y definida por la identidad como lo es la filiación.

Derecho a la identidad en la acción de impugnación de la filiación matrimonial

a) Tensión entre ambas faces de la identidad

La filiación es una categoría estrechamente vinculada a la sexualidad, dado que

identifica los autores genealógicos del niño y constituye su causa iuris. El
vínculo biológico, entonces, se perfilaría como el elemento natural, primario e indispensable
para hablar del concepto jurídico de esta categoría de filiación.

Empero, el dato genético responde a un hecho único: el causado por los genes; en cambio,
“la filiación como hecho jurídico no es un simple reflejo de la filiación como hecho natural,
aunque tenga en ella su primer y esencial fundamento”.

Basta observar las políticas legislativas adoptadas a los fines de su determinación. Tanto
la presunción de la filiación matrimonial como el reconocimiento extramatrimonial pueden
ser biológicamente falsos y jurídicamente válidos.

Como afirma Malaurie, en materia de filiación no existe una única verdad, sino múltiples
verdades: la afectiva verdadero padre es el que ama; la biológica los lazos sagrados; la
sociológica posesión de estado; la volitiva para ser padre o madre es necesario quererlo y
la del tiempo - cada nuevo día refuerza el vínculo.

En este orden de ideas, si bien esta categoría clásica de filiación observa una interacción
entre la realidad biológica y el emplazamiento filial, entender que el respeto a la identidad
se remite exclusivamente al elemento biológico, es caer en una postura extrema y
peligrosa. Desde esta visión se deja de lado su faz dinámica y resulta errada.

De lo expuesto no debe inferirse que el origen biológico no sea un elemento imprescindible

del derecho a la identidad, todo lo contrario “la verdad histórica, en su manifestación
biológica, debe construir el pilar central del enclave normativo del vínculo filial”. Lo que
sucede es que la verdad como axioma y principio rector
excede el emplazamiento filial.

¿Lo expuesto conlleva una contradicción? No, es un esfuerzo por ubicar cada elemento
en su justo lugar. El vínculo biológico es el elemento central y primario de la filiación,
pero la realidad biológica no es única, “la verdad miente cuando quiere hacer creer que
es una verdad absoluta y no una interpretación. El complejo entramado identidad ostenta
una pluralidad de verdades que deben ser analizadas en el caso concreto.
DÍA: jueves 19 de octubre de 2017
PONENTE: Prof. Dr. PLACIDO VILCACHAGUA, Alex
TEMA: Discapacidad y Derecho civil
Toda discapacidad o psicosocial produce una situación de vulnerabilidad personal, social y
jurídica. En diversos lugares del mundo, la sociedad moderna estigmatiza, devalúa,
discrimina, abandona, aparta y excluye a muchos sufrientes mentales cuya dignidad se ve
seriamente afectada. Si además son pobres, no acceden a tratamiento ni a rehabilitación;
cuando permanecen institucionalizados, pierden las relaciones familiares y sociales y
suelen terminar asilados, fuera del sistema legal. La Constitución, de hecho, los excluye.
La externación, en muchos casos –a veces luego de largos años de reclusión, es resistida
por la propia institución, por algunos profesionales de la salud el paciente más seguro es el
internado–, por sus propios allegados y vecinos. En síntesis, la misma sociedad genera su
apartamiento. La persona institucionalizada queda fuera del sistema legal. En las llamadas
instituciones totales (Goffman) no regía en muchos casos no rige hoy– la Constitución
Nacional, rémora de la consabida doctrina conocida como “hands off doctrine del derecho
anglosajón que ha perdido vigencia y que nuestra Corte también rechazara (Dessy, 1995 y
Romero Cacharane, 2004). Ahora bien, la Convención Internacional sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad (CDPD, 2006) que establece el modelo social de
discapacidad– reconoce los principios de legalidad, inclusión, no discriminación y
ciudadanía de estos padecientes mentales con la mira puesta en un acceso efectivo a sus
derechos fundamentales, en especial el derecho a la igualdad y no discriminación, a la
dignidad, la vida, la salud, la libertad personal, la identidad, la imagen, la intimidad y los
derechos sexuales y reproductivos, así como a la personalidad y la capacidad jurídica “en
igualdad de condiciones con los demás y sin discriminación por motivos de discapacidad,
lo que incluye no solamente la capacidad de tener derechos, sino de obrar”.
Se propicia su aplicación práctica. Además, el derecho de las personas con discapacidad
a tomar decisiones sobre su vida y mantener su capacidad jurídica es una cuestión de
derechos humanos (CDPD). El Código Civil de nuestro país, que dejará de regir desde
2016, al establecer el modelo de la incapacidad total y la sustitución de la voluntad por un
curador, era arcaico y necesitaba ser actualizado. Por otro lado, había que erradicar la
frecuente asociación de la discapacidad con la internación institucional. El encierro como
modelo sistemático en grandes manicomios –decidido, en muchos casos
innecesariamente–, el abuso farmacológico y la creciente judicialización basada en la
arcaica y funesta idea de peligrosidad del “loco”, así como lo referente al tratamiento de la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental, son los grandes temas que un
Código debe resolver. Cuestión no menor. En esa dirección, el recientemente sancionado
Código Civil y Comercial de la Nación regula especialmente los temas vinculados con la
capacidad jurídica y la internación psiquiátrica, en forma articulada con la Ley Nacional de
Salud Mental (LNSM, 2010) y la CDPD. Los tres órdenes normativos son la estructura sobre
la cual habrá de construirse el nuevo paradigma en la materia, con el objeto de que los
derechos positivizados dejen de ser sólo declamados y tengan efectivo cumplimiento. En
primer lugar, según el nuevo texto, la noción de incapacidad –en la que juega mayormente
la figura de la representación– se reserva para casos extremadamente excepcionales,
configurados por aquellos supuestos en los que el sufriente se encuentra en situación de
absoluta falta de voluntad jurídica para dirigir su persona o administrar sus bienes (estado
de coma permanente, padecimientos mentales profundos que impiden tomar decisión
alguna, entre otros). Recordemos que la capacidad general de ejercicio de la persona
humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial
(art. 31 (a)). De modo tal que los “incapaces de obrar” del Código actual serán, desde 2016,
“personas” a las que “asistirán” los apoyos para que tomen sus propias decisiones (modelo
de asistencia) y ejerciten sus capacidades residuales. Estas medidas del “apoyo a
designarse” para las personas con discapacidad intelectual deberán concretarse
respetando el debido proceso previo –necesidad de un proceso judicial como garantía de
una tutela judicial efectiva, con cumplimiento de las formalidades esenciales y
fundamentación de la sentencia– en el que estos sufrientes serán parte. Por lo tanto, las
personas con discapacidad psicosocial, en consonancia con el nuevo Código, la CDPD y la
LNSM, que amplía considerablemente sus derechos, podrán de ahora en más ser
amparadas por los principios de legalidad, inclusión, no discriminación y ciudadanía con la
mira puesta en un acceso efectivo a sus derechos, hoy sistemática e impunemente
vulnerados. Considero indispensable señalar que el recientemente promulgado Código Civil
y Comercial de la Nación, más allá de las discusiones sobre el trámite parlamentario, recibió
apoyos y críticas. Pero, sin entrar en este debate, constituye un indudable fortalecimiento
en favor de las personas con discapacidad e instaura nuevas reglas protectoras cuando se
plantean internaciones institucionales coactivas, aspectos que no han sido controvertidos
ni cuestionados en el proceso parlamentario.
El nuevo Código regula la capacidad jurídica y la internación psiquiátrica, en particular,
también en forma articulada con la CDPD y la LNSM. Establece en su texto los principios
de legalidad, inclusión, no discriminación y ciudadanía de las personas con sufrimiento
mental con la mira puesta en un acceso efectivo a sus derechos. Es decir, que dejen para
siempre de ser derechos retóricos, puramente declamados, y tengan efectivo cumplimiento
(Bobbio). No ignoramos que la experiencia indica que la aplicación práctica de todos estos
principios y reglas, de base constitucional, se torna compleja cuando se trata de personas
especialmente vulnerables, en muchos casos con marcado deterioro mental o cognitivo, o
bien cuando están institucionalizadas, socialmente abandonadas o directamente asiladas
en un manicomio hasta su muerte.
DÍA:19 de jueves 19 de octubre
PONENTE: Prof. Dr. BELTRAN PACHECO, Jorge
TEMA: Responsabilidad Civil y deberes de protección
Los deberes de protección son un tema en el límite entre la responsabilidad civil y el
contrato. es un tema de límites, sobre el cual en Italia se ha empezado a hablar desde hace
unos veinte años. en ese momento se empezaba a discutir sobre deberes de protección.
es un tema sobre el cual, en Alemania en cambio, se delibera desde hace tanto tiempo en
modo más profundo de cuanto se ha hecho en Italia. tengo también la impresión de que, a
pesar de llamarles del mismo modo, “deberes de protección”, cuando lo discuten los
alemanes entienden ciertas cosas, mientras que cuando lo discutimos nosotros en Italia
entendemos otras. Por lo mismo que es un tema de límites, el tema de los deberes de
protección puede ser discutido en el ámbito de la responsabilidad civil o también en el
ámbito del contrato. Yo, hoy, no hablaré de los deberes de protección en el ámbito de la
responsabilidad civil, porque tengo una ponencia sobre estos temas. Aquello que nosotros
llamamos contacto social es el deber de protección desde la perspectiva del sector de la
responsabilidad civil y es un tema importante que ha tenido una reflexión amplia en Italia,
pero de la cual no hablaré esta mañana. Ahora quiero detenerme en cambio, sobre el
impacto que estas nuevas palabras, “deberes de protección”, han tenido en el ámbito del
contrato. Debo rápidamente señalar que, si nosotros leemos el Código Civil italiano, y
también el suyo, y buscamos deberes de protección, no encontramos absolutamente nada.
No es una categoría normativa tipificada. Si nosotros buscamos la venta, encontramos la
venta en el código, es decir, una disciplina importante; si buscamos la diligencia,
encontramos el concepto de diligencia, etc.
Entonces, esto quiere decir que: ¿es una invención de la doctrina de los intérpretes? ¿Es
una invención de la jurisprudencia? Pues no es así, les hago un pequeñísimo ejemplo para
entender cómo se mueve la reflexión sobre los deberes de protección del contrato desde el
punto de vista técnico. Nosotros tenemos en la parte general de las obligaciones sobre los
contratos, una parte sobre las obligaciones en general. en esta parte hay una norma que
parece banal, insignificante, la cual enuncia el siguiente precepto: “el que debe entregar
una cosa, la debe custodiar”. Parece banal como precepto en el sentido que parece casi
obvia. Pero dice que yo debo entregar una cosa, este es mi deber, nos dice. Después si la
cosa está rota, si está malograda, yo la entrego; pero me dice no, la debes custodiar antes.
¿Qué cosa es este deber de custodia que no tiene vida autónoma? El contrato no es un
contrato de depósito, el contrato es más bien la venta de una cosa que prevé la entrega no
contextual a la conclusión del contrato, pero la entrega después de la conclusión del
contrato, por lo tanto, la cosa se queda en las manos del vendedor, por lo que este deber
de custodia no está en un contrato de depósito, está en un contrato de venta y no tiene vida
autónoma. entonces qué se puede decir, ¿existe o no existe este deber de custodia? La
norma dice que existe, sin embargo, el contrato no es de custodia (depósito), sino de venta,
entonces esta custodia ¿cómo la consideramos? Hay algún jurista que considera que este
deber de custodia de la cosa, en vista de su entrega, en realidad indica un deber inútil. Hay
quien sostiene que es inútil esta norma porque el deudor y el acreedor en el transcurso del
cumplimiento de la obligación deben comportarse de manera correcta. es decir, una norma
que impone el deber de lealtad
No solo al deudor, sino también al acreedor. No es como la diligencia, que impone
obligaciones al deudor en vista del cumplimiento; no, la lealtad pone casi todo en el mismo
plano deudor-acreedor en cuanto al deber de lealtad, por lo que hay quien dice que la lealtad
en el contrato se convierte en buena fe. Otros dicen que ya existían los deberes generales
de lealtad y buena fe, por lo que esta norma no sirve tanto porque estos deberes hacen que
los contrayentes, en la ejecución del contrato, no puedan pensar exclusivamente en sus
propios intereses; sino que deben comportarse y cumplir las obligaciones también teniendo
en cuenta el interés de la otra parte contractual. este es un punto muy delicado, muy sutil,
porque al decir esta regla, hay un aspecto técnico, pero también un aspecto sistemático
muy alto. según la concepción liberal del libre mercado del contrato, la concepción de los
mil setecientos y de los mil ochocientos. ¿Cómo se perfecciona el intercambio? Se
perfecciona porque hay dos partes que se ponen de acuerdo, cada uno según su propio
interés.
Hay un conjunto de intereses que se componen con el contrato, pero cada uno persigue su
propio interés, y no el interés del otro. tanto es así que casi todos los códigos de primera y
segunda generación (los códigos del mil ochocientos son los de primera generación y los
códigos del mil novecientos son los de segunda generación) no tutelan nunca, o casi nunca,
el intercambio equilibrado; tutelan solo el intercambio. De este modo, subrayan el hecho
que en el contrato cada uno persigue el propio interés. esto es verdad, pero no
completamente, es decir, la norma de lealtad y buena fe implica considerar también el
interés de la otra parte contractual. Nosotros, cuando hablamos de deberes de protección,
nos referimos a toda la casuística que conlleva la aplicación de la buena fe contractual en
la ejecución del contrato. Nosotros tenemos una norma, también ustedes la tienen, la cual
enuncia un precepto que es muy importante. La norma dice así: el contrato obliga a las
partes solo a aquello a lo que estas han decidido; pero también a todas las consecuencias
que derivan de la ley, de los usos y de la equidad. La buena fe, equiparada a la ley, se
convierte en una fuente de integración del contrato distinta del acuerdo de las partes. ¿Y la
buena fe integra al contrato por motivo de cuál fin? ¿Para lograr conseguir la mayor ventaja
a uno de los contrayentes?
¿Para hacer que este contrayente gane aún más con la conclusión del contrato? O, por el
contrario, ¿para equilibrar la posición de los contrayentes desde el punto de vista del
equilibrio de los derechos que nacen del contrato? Bueno, la pregunta es retórica, es claro
que la segunda es la respuesta. Y nosotros, ¿cómo empleamos la buena fe? Como norma
que introduce deberes de protección para la otra parte contractual que del contrato es
desfavorecida, en una posición de menor ventaja. Así entendida, la buena fe que crea los
deberes de protección del contrato ha desarrollado dos funciones: la primera es la de
integrar el contenido del contrato allí donde el contrato expresamente no dice. La segunda
es la función de frenar las pretensiones de una parte contractual que, sobre la base de una
lectura del contrato, declara tener una cierta pretensión. en esta segunda función, el deber
de protección sirve para limitar el abuso del derecho. Para entender la segunda función, les
daré dos ejemplos, uno para una y uno para la otra. el primer ejemplo se refiere a un
contrato en el que una importante sociedad de producción y distribución de agua mineral
había hecho con el distrito de Fiuggi. en los años cincuenta, el distrito de Fiuggi contrató
con esta sociedad que distribuía agua mineral, y se había establecido un contrato en base
al cual era previsto que un cierto porcentaje (imagínense el uno por ciento) del costo de la
venta del agua mineral al público sería destinada al distrito de Fiuggi por lo correspondiente
del agua. Pasa un año, dos años, tres años, diez años, quince años y el distrito de Fiuggi
recibía siempre la misma suma.
DÍA: jueves 19 de octubre de 2017
PONENTE: Prof. Dr. FERNANDO MARQUEZ, José
TEMA: La función preventiva del derecho de daños
La entrada en vigor del nuevo Código Civil y Comercial ha traído consigo una serie de
novedades, entre ellas el tratamiento explícito de las funciones de la responsabilidad civil.
Si bien en el régimen anterior estas funciones se encontraban presentes verbigracia, la
acción de daño temido establecida en el artículo 2499 del Código Civil o el daño punitivo en
el artículo 52 bis de la Ley 24240, lo cierto es que con el nuevo cuerpo normativo se ha
ordenado y regulado específicamente las mentadas funciones. Ante ello, es dable recordar
que a la responsabilidad civil puede asignársele 3 funciones:
a) preventiva;
b) resarcitoria;
c) punitiva.
De este modo, en el Anteproyecto del CCC se previeron específicamente estas tres
funciones en el artículo 1708, sumando a la función resarcitoria la acción preventiva y la
sanción pecuniaria disuasoria o, en los términos del artículo 52 bis de la Ley 24240, daños
punitivos. Sin embargo, la Comisión Bicameral decidió quitar la sanción pecuniaria
disuasiva. De este modo, ante la mentada supresión, parte de la doctrina sostuvo que en
nuestro ordenamiento la responsabilidad civil solo cumple funciones preventivas y
resarcitorias3. Sin perjuicio de ello, se puede interpretar que luego de la sanción del CCC
se reconocieron expresamente las tres funciones típicas de la responsabilidad civil. Si bien
en el artículo 17084 del CCC se expuso solamente las funciones preventivas y resarcitorias,
lo cierto es que en los artículos 17145 y 17156 se hizo expresa mención a la punición
excesiva y las facultades de los jueces para morigerar las sanciones que pudieran dictarse.
A su vez, siguiendo la clasificación clásica, en el ámbito de aplicación de la Ley 24240,
sigue en pleno vigor lo dispuesto en el artículo 52 bis con relación a los daños punitivos. Si
encuadramos este instituto dentro de la función punitiva de la responsabilidad civil,
resultaría al menos contradictorio desconocer la existencia de la mentada función dentro
del sistema de responsabilidad civil argentino. Asentado lo anterior, es oportuno pasar al
análisis de la función preventiva de la responsabilidad civil en los términos del CCC. En
primer lugar, conforme lo expuso con mediada claridad Zavala de González, el objetivo
principal de cualquier sistema de responsabilidad civil es impedir que los daños ocurran,
concluyendo en que la función preventiva es insoslayable en la responsabilidad por daños7.
Esto es así toda vez que la expectativa común de todo habitante es permanecer exento de
los peligros de la modernidad y los daños injustamente sufridos. De este modo, en el artículo
17108 del CCC se reguló una obligación genérica de prevención y de disminución del daño
teniendo especialmente en cuenta el rol que el sujeto cumple o puede cumplir en la
producción del mentado daño. Es decir, la obligación pesa sobre quien se encuentra en
mejores condiciones de prevenir el daño. En otro orden de ideas, la función preventiva
encuentra sustento en uno de los principios más importantes de la responsabilidad: el
neminem laedere o alterum non laedere. En este sentido, se ha sostenido que dentro del
deber de no dañar se encuentra ínsito el principio de prevención, el cual constituye una
verdadera obligación de evitar los daños que esten al alcance del sujeto.
A su vez, este principio tiene una clara raigambre constitucional10, principalmente en el
artículo 19 de la Constitución Nacional11 y específicamente en el artículo 42 del mentado
cuerpo normativo conforme se expondrá en un apartado especial. En resumen, cada
habitante tiene la obligación genérica de evitar la producción de daños que estén a su
alcance mediante la adopción razonable de las medidas de seguridad que tiendan a cumplir
con ello.
DÍA: jueves 19 de octubre de 2017
PONENTE: Prof. Dr. HUANCO PISCOCHE, Henry
TEMA: Propuesta de regulación de la responsabilidad precontractual en el Perú
La resolución es un remedio jurídico que presupone un contrato perfecto, pero, además, un
evento sobrevenido, o un hecho (objetivo) nuevo, o un comportamiento de la contraparte,
posterior a la formación del contrato, que de algún modo altere las relaciones entre las
partes tal como se habían constituido originariamente, o perturbe el normal desarrollo
(ejecución) del contrato, de manera que éste no pueda continuar existiendo, porque se ha
modificado, o en absoluto se ha roto, aquella composición de intereses, cuya expresión
constituye el contrato, y a la cual las partes han hecho referencia al celebrarlo

De esta definición se desprende que la resolución puede tener lugar por causas diversas.
Así, por ejemplo, por la inejecución de la prestación, o por la excesiva onerosidad
sobreviniente de la prestación (teoría de la imprevisión), o por la imposibilidad de ejecutar
la prestación (teoría del riesgo).

Asimismo, cabe destacar algunos aspectos de esta definición. En primer lugar, presupone
un contrato perfecto, válido, de lo contrario, estaríamos ante un caso de nulidad o
anulabilidad, pero no de resolución. Por otro lado, las causas que producen la resolución
son siempre sobrevinientes a la celebración del contrato.

Consecuencia de lo cual el contrato no puede continuar existiendo, porque se ha

modificado, o se ha roto, aquella composición de intereses, acordada al celebrar el contrato.

La acción de anulación se diferencia de la acción de resolución porque en ella actúa un

vicio originario del contrato, mientras que para justificar la acción de resolución interviene
un hecho nuevo

La acción de resolución se diferencia de la reivindicación no solamente porque es una

acción personal (en tanto que la reivindicación es real), sino, sobretodo, porque la
resolución, aunque desemboque en el resultado de constituir para el actor el título para la
restitución de la cosa poseída por la contraparte, no tiene como presupuesto (como lo tiene
la reivindicación) la posesión o la tenencia ajenas de la cosa sin título: la contraparte, hasta
la sentencia de resolución, tiene un título regular de posesión

La rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente en el momento de su

celebración; mientras que la resolución deja sin efecto un contrato por causal sobreviniente
a su celebración.

Generalmente la rescisión opera por mandato de la ley, la que establece los requisitos para
que se declare judicialmente la rescisión; mientras que la resolución opera por declaración
de voluntad de ambas partes, o de una sola de ellas cuando la ley así lo admita.

Basta la existencia de la causal al momento de la celebración del contrato para la acción

rescisoria sea procedente; mientras que para ser procedente la acción resolutoria se
requiere que la causal sea sobreviniente a la celebración del contrato.

Tanto la rescisión como la resolución son remedios cuyo campo de acción se limita
exclusivamente a los contratos.
La rescisión tiene efecto desde el momento de su celebración (ex tunc), es decir tiene efecto
retroactivo obligacional; mientras la resolución tiene efecto irretroactivo (ex nunc).

A diferencia de la rescisión, la resolución de un contrato puede invocarse de manera judicial

o extrajudicial, y en ambos casos los efectos de la resolución se retrotraen al momento en
que se produce la causal que la motiva. Por ello, en razón a la resolución, las partes deben
restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraban al momento de producirse
la causal que generó dicha resolución, y en caso de que ello no fuera posible deben
reembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento.

El mutuo disenso resuelve el contrato, ya que se produce por causal sobreviniente a su

celebración, consistente en el mutuo interés de las partes para dejarlo sin efecto (artículo
1313º del código civil).

La resolución puede ser de carácter judicial o extrajudicial. El mutuo disenso tiene carácter
extrajudicial o convencional.

La resolución se basa fundamentalmente en el incumplimiento de una de las partes

respecto a las prestaciones que se había obligado a ejecutar en el contrato celebrado,
existiendo, además, otros supuestos representativos de resolución, tales como los
derivados de la excesiva onerosidad de la prestación (artículo 1440º y ss.), el saneamiento
por evicción (artículo 1491º y ss.), y el saneamiento por vicios ocultos (artículo 1503º y ss.),
entre otros. El mutuo disenso, en cambio, no requiere la existencia de causa legal alguna
para que las partes convengan en él.

La resolución, por lo general, se concibe como unilateral, en la medida en que una de las
partes de una relación contractual no se encuentra conforme con el cumplimiento de las
obligaciones de su contraparte o exista alguna otra causal que la motive. En los contratos
que las partes dejan sin efecto recurriendo al mutuo disenso, la naturaleza de este acto es
diferente.

Cuando se resuelve un contrato de manera judicial o extrajudicial, los efectos de dicha

resolución se retrotraen al momento en que se produjo la causal que la motivó. El mutuo
disenso no tiene efectos retroactivos.

Tanto a través de la resolución de un contrato como de un mutuo disenso, lo que se busca

es que el mismo sea ineficaz.

verificada la condición, puede reivindicar directamente; y no tiene que pedir la declaratoria

judicial de resolución.
DÍA: viernes 20 de octubre de 2017
PONENTE: Prof. Dr. GONZALEZ AGUIRRE, Cesar
TEMA: Gestación de un precedente impredecible
La primera regla (y la más importante) establece que, efectivamente, el derecho de
propiedad del tercerista es oponible al derecho del acreedor embargante. Pero fija una
condición: siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante documento de
fecha cierta más antigua que la inscripción del embargo respectivo.

En concreto se establece que: “En los procesos de tercería de propiedad que involucren
bienes inscritos, debe considerarse, de conformidad con lo dispuesto en la segunda parte
del artículo 2022 del Código Civil, en concordancia con los artículos 949 y 1219 inciso 1 del
mismo cuerpo legal, que el derecho de propiedad del tercerista es oponible al derecho del
acreedor embargante, siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante
documento de fecha cierta más antigua que la inscripción del embargo respectivo”.

Sobre el particular debemos recordar que el artículo 245 del Código Procesal Civil establece
que un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el
proceso desde: i) la muerte del otorgante; ii) la presentación del documento ante funcionario
público; iii) la presentación del documento ante notario público para que certifique la fecha
o legalice las firmas; iv) la difusión a través de un medio público de fecha determinada o
determinable; y, v) otros casos análogos. Dicha disposición también señala que,
excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido
determinada por medios técnicos que le produzcan convicción.

Como segunda regla se prevé un mandato para los jueces de primera instancia que
conozcan de las demandas de tercería: “El juez de primera instancia, de oficio, una vez que
sea admitida la demanda, deberá velar por la legalidad de la certificación de la fecha cierta
del documento que presente el tercerista. Para tal fin, podrá oficiar al notario, juez y/o
funcionario que haya emitido tal certificación, a efectos de queinforme sobre la
autenticidad o falsedad de la misma”.

Finalmente, como tercera y última regla, se establece que: “en caso de que el notario, juez
o funcionario correspondiente no reconozca la autenticidad de la certificación que se le
atribuye en el documento presentado por el tercerista, la demanda deberá ser declarada
infundada, debiéndose expedir las copias certificadas correspondientes al Ministerio
Público, para que este actúe conforme a sus atribuciones”.

Sobre el particular, en los considerandos de la resolución casatoria, la Suprema justifica las

dos últimas reglas, señalando que aunque el Código Civil privilegie la propiedad no inscrita
del tercerista, no puede negarse que existe un alto riesgo de que se emplee la tercería
de propiedad para concretar objetivos fraudulentos, en perjuicio de los acreedores. En
otras palabras, señala la Suprema, tomando en cuenta que basta que el tercerista acredite
su derecho de propiedad con un documento privado de fecha cierta, no es difícil que tal
documento pueda ser producto de una falsificación o de un actuar fraudulento.

Por ello, ante el riesgo de fraude y la falta de convencimiento y certeza de la veracidad de

los documentos presentados, la Corte considera que será necesario que el juez efectué
actos procesales conducentes a la verificación de la regularidad de la certificación de la
fecha cierta del documento que presenté el tercerista en su demanda.
Fundamentalmente, señala la Corte Suprema, el juez deberá comunicarse con el
funcionario o notario público que haya emitido la certificación, a efectos de establecer la
autenticidad de esta, si fuera el caso. Si el juez, a pesar de su actuar de oficio o con la
colaboración de las partes, no obtiene la confirmación de la certificación del documento, no
deberá estimar la demanda, puesto que sería claro que la certificación adolece de
irregularidades que, por razones obvias, no pueden servir de sustento a una demanda de
tercería de propiedad. La demanda, en consecuencia, tendría que ser declarada infundada,
concluye la Suprema.
DÍA: viernes 20 de octubre de 2017
PONENTE: Prof. Dr. NINAMANCCO CORDOVA, Fort
TEMA: Reivindicación, resolución de contrato y entrega de edificaciones
Se encuentra regulada en los arts. 889 a 915, divididos en cuatro párrafos,
el último de los cuales se denomina "Reglas de las prestaciones mutuas"
(arts. 904 y siguientes), de gran importancia por ser de aplicación general.

Se define en el Art. 889, que señala que "la reivindicación o acción de

dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en
posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela".

La acción reivindicatoria puede intentarse en contra de el o los

herederos del actual poseedor (del que poseía). No siendo transmisible la
posesión, pues es un hecho (solo los derechos se transmiten), debe
entenderse que el o los herederos han iniciado una nueva posesión.
La acción reivindicatoria puede dirigirse contra el poseedor que enajenó
la cosa cuando sea de difícil o imposible persecución la cosa de manos del
adquirente (Art. 898), por ejemplo, cuando el que adquirió la posesión del
poseedor no dueño (pues no le podía transferir el dominio), adquiere la
propiedad por prescripción adquisitiva, es decir, cuando el dueño no tiene
opción de elegir entre el poseedor que enajenó y el actual poseedor.

Este poseedor que enajenó es aquel que se encontraba de buena fe, porque el
Art. 900 regula de manera distinta el caso del poseedor de mala fe que
enajenó

La acción reivindicatoria se puede dirigir contra el poseedor de mala fe

que por un hecho suyo o por su culpa dejó de poseer, Art. 900. Aquí se
trata de un poseedor de mala fe inicial, vale decir, no adquirió con la
conciencia íntima de que el título estuviese exento de vicios pues sabía
que adquiría de quien no era dueño (Art. 706). Es posible también que el
poseedor de buena fe que enajenó pierda la buena fe inicial, en cuyo caso
no se le aplica el Art. 900 sino el Art. 898, con el añadido de que, aparte
de restituir el precio o la cosa, tiene también una obligación de
indemnizar "todo perjuicio" (lo que puede interpretarse, según algunos, en
el sentido de perjuicios materiales y morales).
Dentro de las causas generales de ineficacia del contrato, hay una categoría de ineficacia
inicial, que es la nulidad absoluta, o de pleno derecho, o carencia total o inicial de efectos
jurídicos desde el momento mismo de la celebración del contrato (quod nullum est nullum
effectum producit). Un contrato estará afectado de nulidad absoluta cuando exista un
precepto legal que lo imponga expresamente, falte algún elemento esencial para la
formación del negocio, o la materia, objeto o finalidad de éste impliquen un fraude a la ley,
sean atentatorios a la moral o al orden público (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de
noviembre de 1964).

Como casos de ineficacia sobrevenida, tenemos los siguientes:

1. Anulabilidad o nulidad relativa. El contrato reúne todos los requisitos esenciales y
produce efectos desde el mismo momento de su celebración, pero se encuentra afectado
por algún vicio que lo invalida con arreglo a la ley, aunque no exista lesión para ninguno de
los contratantes, por lo que puede ser anulado. Por ejemplo, el contrato ha sido celebrado
por un menor o incapaz o la declaración de voluntad está viciada por error, dolo, violencia
o intimidación. En cualquiera de estos casos, para proteger al contratante menor, incapaz
o cuyo consentimiento está viciado, la ley le otorga la posibilidad de solicitar la anulación.

2. Rescisión. El contrato es perfecto y no adolece de vicio, pero, en virtud del perjuicio o

lesión que causa a una de las partes o a un tercero, la ley concede acción para hacer cesar
sus efectos.

3. Resolución. Es otra forma de dejar sin efecto un contrato, a la que caracteriza la causa
que la determina: el cumplimiento de una condición resolutoria. Como es sabido, puede
someterse el contrato a una condición resolutoria, en cuyo caso, si la condición se cumple,
deja de producir efectos y se resuelve. Igual sucede en el supuesto de obligaciones
recíprocas, en las que la facultad de resolverlas se entiende implícita “para el caso de que
uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe”, pudiendo el perjudicado “escoger
entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños
y abono de intereses en ambos casos” (artículo 1124 CC).

4. Revocación. Se trata de una forma especial de ineficacia de ciertos contratos, en los que
en atención a su naturaleza la ley autoriza a una de las partes dejarlo sin efecto por su sola
voluntad, por ejemplo, la revocación de las donaciones (artículos 644 y siguientes del
Código Civil).

Aquí vamos a tratar de la “resolución” de los contratos, que como hemos visto puede
proceder del cumplimiento de una condición resolutoria, o como consecuencia del
incumplimiento de obligaciones recíprocas.
DÍA: viernes 20 de octubre de 2017
PONENTE: Prof. Dr. CIEZA MORA, Jairo
TEMA: Tutela resolutoria VS. Tutela resarcitoria. Un análisis comparado
Tutela resolutoria

Cuando la obligación está sometida a condición resolutoria, y esta se encuentra pendiente,

produce todos sus efectos como si se tratase de una obligación pura; es decir, el derecho
del acreedor ha nacido y la obligación es exigible. Pero cuando se cumple la condición
resolutoria, cuando se produce el hecho resolutorio la obligación se extingue de forma
automática.

Según el artículo 1123 del Código Civil, cuando las condiciones tengan por objeto resolver
la obligación de dar, los interesados, cumplidas aquéllas, deberán restituirse lo que
hubiesen percibido. En el caso de pérdida, deterioro o mejora de la cosa, se aplicarán al
que deba hacer la restitución las disposiciones que respecto al deudor contiene el artículo
precedente. En cuanto a las obligaciones de hacer y no hacer, se observará, respecto a los
efectos de la resolución, lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1120 CC, en el cual
se dispone que en las obligaciones de hacer y no hacer los Tribunales determinarán, en
cada caso, el efecto retroactivo de la condición cumplida.

Por consiguiente, el cumplimiento de la condición resolutoria produce sus efectos no desde

el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su
celebración; es decir, no con efectos ex nuncsino ex tunc, lo que supone volver al estado
jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las
partes deberán entregarse las cosas o las prestaciones que hubieren recibido, ya que la
consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos.

Tutela resarcitoria
De la relación de los arts.724 y 730 del Código, principalmente, se deriva que la obligación
impone al deudor el deber jurídico de cumplir con la prestación a su cargo –con todos los
requisitos que la ley le impone- (Unidad 9), satisfaciendo el interés del acreedor; de lo
contrario, ante incumplimiento, este tendrá todas las herramientas que le brinda el
ordenamiento jurídico.

El cumplimiento supone la ejecución de la prestación fiel, exacta y puntual por parte del
deudor, el desinterés del acreedor y la extinción de la obligación; de lo contrario,
ingresamos a la esfera del incumplimiento obligacional.
A tal fin resulta imprescindible tener presente cuál es el objeto de la obligación, es decir, la
prestación que debía realizar el deudor y cuál es el interés del acreedor para verificar si
existe o no incumplimiento.
El tema del incumplimiento se relaciona con la responsabilidad civil, o tutela resarcitoria,
que impone al deudor el deber de reparar los daños causados como consecuencia de su
incumplimiento, lo que, si bien será estudiado en la materia de “Daños”, debemos analizar
en la nuestra: Unidad 21.
En esta unidad ingresamos al estudio de las consecuencias del incumplimiento de la
obligación por parte del deudor.
 Ossola(2015) explica que el Código se encuentra regulado en tres partes diferentes:
1. Mora: art. 886 a 888: en el Capítulo del Pago.
2. El incumplimiento absoluto: en los modos extintivos de las obligaciones (arts. 888, 955,
etc.).
3. Responsabilidad por daños: arts. 1708 y siguientes.
En sentido amplio: cuando el deudor no ajusta su conducta al comportamiento debido,
solo la exacta realización de la prestación será cumplimiento, y la inejecución absoluta o
relativa serán incumplimiento (Pizarro y Vallespinos, 2014).
En sentido estricto: importa una lesión al derecho de crédito: antijuridicidad. Hay que
analizar en qué medida la conducta del deudor se ajustó a la conducta debida según el
interés del acreedor.

ARTICULO 724.-Definiciones.La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el

acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un
interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho
interés.

ARTICULO 730.-Efectos con relación al acreedor La obligación da derecho al acreedor a:

a) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado;
b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio judicial o
arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales,
de todo tipo, allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no debe
exceder del veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transacción o
instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas
conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones
y especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos
entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se debe tener en cuenta
el monto de los honorarios de los profesionales que han representado, patrocinado o
asistido a la parte condenada en costas.
Mora

ARTICULO 886.-Mora del deudor. Principio. Mora automática. Mora del acreedor. La
mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento
de la obligación.
El acreedor incurre en mora si el deudor le efectúa una oferta de pago de conformidad
con el artículo 867 y se rehúsa injustificadamente a recibirlo.

ARTICULO 887.-Excepciones al principio de la mora automática. La regla de la mora

automática no rige respecto de las obligaciones:
a) sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta
tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a
los usos y a la buena fe, debe cumplirse;
b) sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de
parte, lo debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos
que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en
cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para
el cumplimiento de la obligación.
En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se
considera que es tácito.
 ARTICULO 888.-Eximición. Para eximirse de las consecuencias jurídicas derivadas de la
mora, el deudor debe probar que no le es imputable, cualquiera sea el lugar de pago de la
obligación.

CONTRATOS PRELIMINARES
ARTICULO 995.- Promesa de celebrar un contrato. Las partes pueden pactar la
obligación de celebrar un contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para
los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad. Es aplicable el régimen de las
obligaciones de hacer.
Otras fuentes de las obligaciones
DÍA: viernes 20 de octubre de 2017
PONENTE: Prof. Dr. CONTRERAS GRANDA, Vladimir
TEMA: La responsabilidad civil en el iter negocial precontractual.
Hasta hoy, entonces, sin perjuicio de algunas previsiones que efectuaré en la oportunidad
correspondiente, la responsabilidad precontractual es predicable de esos dos supuestos:
ruptura de las tratativas que podrían haber concluido en la celebración de un contrato y,
nulidad contractual.
Debe destacarse, sin embargo, que, por regla, la ruptura de las tratativas precontractuales
no genera responsabilidad alguna. Sólo se responde por la ruptura de las pourparlers --que
es sólo uno de los casos de responsabilidad precontractual-- si tal quiebre vulnera la buena
fe.
En mi concepción los temas que se comprenden bajo la expresión "responsabilidad
precontractual" sólo tienen en común un origen temporal y, en el caso de la nulidad, una
ficción temporal.

Considero tratativa precontractual a todo acto voluntario lícito realizado por alguna de
las partes de un contrato futuro, enderezado a su celebración. Son los que preceden o
pueden preceder a la formación de un contrato y que se llevan a cabo con esa finalidad .
Quedan, comprendidos, por ende, tanto los meros actos lícitos a modo de "contacto social"
, tal como las comunicaciones entre las futuras partes o adecuar físicamente la cosa objeto
del contrato futuro; cuanto los actos jurídicos, v.g. comprar la cosa que se habrá de
revender en el contrato que se negocia.
Pueden concurrir en cualquier tipo de contrato, aunque son más frecuentes en los
discrecionales, y resultan ajenos a los contratos instantáneos, a los contratos en masa o
con condiciones generales.
El "contacto social" torna aplicable deberes de conducta extraíbles de principios generales
del derecho, como el neminem laedere, o que son inferibles de pautas de conducta común
a todos los actos jurídicos bilaterales, v.g. la buena fe lealtad del art. 1198 del Cód. Civil.

Estos grandes principios se traducen en deberes específicos de conducta entre los que
menciono el de cooperación y el de información, sin ignorar la existencia de otros que
concurren en contratos específicos.

Consiste en definitiva en colaborar con la otra parte en la celebración del contrato

asumiendo conductas activas, una de cuyas manifestaciones más frecuentes es el
proporcionar información. Puede asumirse, entonces que el deber de información
configura una especie del de cooperación.

También ubico aquí evitar la realización de gastos innecesarios por la otra parte.

Durante la negociación precontractual las partes del contrato futuro deben colaborar en
el mantenimiento y desarrollo de las tratativas. Una forma clásica de colaborar es
intercambiar información sobre los aspectos conducentes a la celebración del contrato
tales como la experiencia del precontratante, las obras realizadas o su presencia en el
mercado

Este deber de informar debe satisfacerse bajo diversos aspectos:

Un tema de análisis es establecer si el negociante debe proporcionar información tanto

de circunstancias de hecho como de derecho atinentes a la celebración del contrato.

Por ejemplo, si "A" se prepara a comprar un detector de radar para su automóvil, el

vendedor "B" debe informarle que en el ejido municipal está prohibido su uso.

Me inclino por la respuesta afirmativa. No sólo porque ambas informaciones resultan

relevantes para la celebración y posterior eficacia del contrato, sino también porque,
aunque la ley se presume conocida por todos, la ley no es todo el derecho .

Quedan comprendidas bajo el ítem --informaciones sobre aspectos de hecho y de derecho

-- las referidas a la validez y eficacia futura del contrato a celebrarse, particularmente en
los contratos gratuitos, ya que en los onerosos ambas circunstancias se encuentran
abarcadas en un amplia medida por la garantía de evicción.

No queda excluida la información que el negociante pueda considerar reservada siempre

que resulte conducente a la celebración del contrato.
El negociante del contrato debe buscar y obtener la información que no tiene, ya que de
lo contrario se estaría favoreciendo una actitud meramente pasiva, que, en definitiva es
contraria al deber de cooperación.
Esa información debe ser obtenida a un costo razonable ya que incidirá, en definitiva,
sobre el costo del contrato.
Es frecuente que una de las partes del futuro contrato envíe a la otra la cosa a fin de que
la examine o pruebe.
No hay allí todavía contrato alguno. En algún caso ni siquiera hay oferta. Tampoco contrato
de depósito, pese a lo cual las obligaciones que pesan sobre el receptor se juzgarán por
las reglas del contrato de depósito. Si incumple el deber de custodia de la cosa o de
conservación, la responsabilidad que se le imputará será de orden precontractual.

La doctrina y la jurisprudencia han atribuido alternativamente a la responsabilidad

precontractual, los caracteres propios de la responsabilidad contractual y aquiliana.
DÍA: viernes 20 de octubre de 2017
PONENTE: Prof. Dr. CHANG HERNANDEZ, Guillermo
TEMA: Responsabilidad civil de los jueces una institución olvidada
Se habla mucho de la independencia del juez, pero mucho menos de su responsabilidad.
Sin embargo, existe una interrelación entre ambas, ya que sólo el juez que es independiente
es responsable. El autor estudia esta interrelación y llega a la conclusión de que mal puede
decirse, entonces, que cuando se pide responsabilidad a un juez por sus decisiones se
ataca su independencia.

La independencia y la responsabilidad, que se dice de los jueces, son atributos distintos,

pero con una relación entre sí que es preciso conocer cuando se trata de fijar la extensión
y los efectos de la responsabilidad. La independencia se refiere al tiempo anterior y al
coetáneo a la decisión judicial. Cuando el juez forma su juicio y su voluntad sobre el caso
sometido debe estar libre de toda coacción y presión exteriores, salvo el mandato de ley,
de tal manera que la decisión sea fruto del sereno estudio de los aspectos jurídicos de aquel
caso, con dominio de sus posibilidades, sin ninguna perturbación o temor.

La responsabilidad viene después de la decisión. El juez se encuentra por ella Sometido a

las consecuencias de su decisión, que otros pueden exigirle e imponerle. Son sus
superiores, los ciudadanos, otras fuerzas sociales, los que ya no están sujetos a respetar
aquella intangibilidad del juez en el momento de su decisión, sino que le piden cuentas con
arreglo a la ley, de ésta, una vez dictada.

Hay una correlación entre independencia y responsabilidad. Sin independencia no se podrá

exigir responsabilidad, y el juez, que es independiente, es, por serlo precisamente,
responsable. Un juez independiente y a la vez irresponsable sería el peor y más arbitrario
tirano. Un juez dependiente sin libertad de decisión es irresponsable por la coacción que
sufre. Mal podría decirse entonces que cuando se exige responsabilidad a un juez por sus
decisiones se ataca a su independencia. Y, lógicamente, a mayor independencia, mayor
responsabilidad.

Es preciso, sin embargo, considerar en cuanto a la distinción entre la independencia y

responsabilidad de los jueces y su correlación, tal como queda expuesta, que la exigencia
de responsabilidad al juez puede proyetarse sobre su independencia, ensombreciendo o
perturbando esta última. Tal ocurriría con una prevenida exigencia desmesurada de
responsabilidad al juez que implicara una amenaza contra la libertad de su decisión
jurisdiccional.

La responsabilidad del juez debe ser medida mediante su delimitación por un marco jurídico
que contribuya a completar la independencia del juez.

¿Cómo prevé nuestro ordenamiento constitucional y legal a estas exigencias de

independencia y de responsabilidad?

La Constitución, en el artículo 117, declara que los jueces y magistrados son

independientes y responsables.
La independencia se asegura en las leyes orgánicas y ordinarias y en otras disposiciones
que establecen el estatuto jurídico de los jueces y las garantías de la misma.

La responsabilidad judicial puede construirse, a tenor de la vigente normativa, clasificando

los tres órdenes de responsabilidad, que son clásicos en los manuales de organización
judicial: penal, civil y disciplinario. Se trata de unas clases de responsabilidad jurídica que
están -deben estarlo- perfectamente tipificadas y procesalmente encauzada su exigencia.
Fuera de esta normativa, la responsabilidad de los jueces no puede exigirse para que no
se diga que con tal exigencia se atenta a su independencia. Pero sí debe establecerse que
si la independencia es intangible, sagrada, la responsabilidad jurídica debe ser rigurosa e
inexorablemente exigida para cumplir la correlación: a mayor independencia, mayor
responsabilidad.

Hay, ante todo, una primera y especial clase de responsabilidad: la responsabilidad política
del juez. El acreedor de esta responsabilidad es el pueblo, porque "la justicia emana del
pueblo". El fundamento jurídico de esta responsabilidad deriva de las normas según las
cuales los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico, y los derechos y libertades reconocidos vinculan a todos los poderes públicos.

Esta suerte de responsabilidad política es ineludible para el juez. Deriva de una exigencia
de aplicar e interpretar la ley en la dirección de los valores consagrados en la Constitución.
Y a la cabeza de ellos, el que implica la declaración de que la soberanía nacional reside en
el pueblo, del que emanan los poderes del Estado. Constituye una exigencia legal de la
Constitución y además un imperativo ético para el juez, que ha jurado o prometido guardar
la Constitución.

Como política, la sanción de esta responsabilidad no estriba en una coacción física, sino
que implica una coacción moral: la reprobación social, la desconfianza de los ciudadanos.
Mediante la crítica de las resoluciones judiciales, al amparo del derecho a la libertad de
expresión, además del de su soberanía, el pueblo puede y debe exigir esta responsabilidad
al juez, y para el juez esta exigencia y esas consecuencias, si él mismo es fiel a su vocación
y a su deber de servicio a la sociedad, constituirán un peso sobre su conciencia más
abrumador que cualquier sanción.

No se trata ahora de hacer el estudio en profundidad, la exégesis, de los preceptos penales.

Escasea, por otra parte, jurisprudencia interpretativa, por su escasa aplicación, hasta ahora.
Felicitémonos de esta inaplicación que hace de las normas letra muerta, pero siempre que
la desuetudo no sea efecto de un mal espíritu corporativo y que el ejercicio de la acción
penal sea un caso del de la acción popular, sin oponerla, prácticamente, obstáculos
infranqueables.
DÍA: sábado 21 de octubre de 2017(MAÑANA)
PONENTE: Prof. Dr. VALDERRAMA BEDOYA, Francisco(COLOMBIA)
TEMA: Clausula abusivas en el derecho privado

El primer antecedente de la teoría de las cláusulas abusivas parece con la Revolución

Francesa, gracias a la cual se reconoció la libertad individual, manifestada en la libertad
jurídica o autonomía de la voluntad. Fue así como los ordenamientos jurídicos de finales
del siglo xix reconocieron a las personas tanto la facultad de autorregular sus propios
intereses dentro de unos límites amplísimos, a fin de restringir al mínimo la intervención
del Estado en las relaciones jurídicas entre particulares- como la facultad de contraer
válida y voluntariamente obligaciones. De esta manera, el contrato se convirtió en el
instrumento jurídico por medio del cual las personas ejercen su libertad jurídica (o
autonomía de la voluntad), fijando las reglas a las que se someterán voluntariamente
con el propósito de dirigir su comportamiento hacia la satisfacción de sus intereses
individuales y, como consecuencia de ello, adquiriendo derechos y contrayendo
obligaciones de forma voluntaria. Tales reglas de libre elección resultaron igualmente
vinculantes con fuerza de ley en virtud del principio pacta sunt servanda.

Con la Revolución Industrial, que se gestó a partir de mediados del siglo XVIII, los
empresarios aplicaron la ciencia tanto a los modos de producción -con el propósito de
ofrecer más productos (bienes y servicios) en el mercado, para satisfacer las crecientes
necesidades de las masas como a los medios de transporte -lo que permitió acercar los
diferentes lugares y significó un estímulo para el comercio más allá de las fronteras
nacionales. Estos desarrollos estaban dirigidos a la consecución por parte de los
empresarios de un fin estrictamente económico: la acumulación de riquezas. Se
persiguió así la elaboración de estrategias orientadas a la disminución de costos de
producción, y en este contexto, los abusos cometidos contra la clase trabajadora y la
producción en masa de bienes con desmedro de la calidad fueron apenas dos de las
estrategias implementadas para multiplicar las ganancias.

En el marco descrito, los empresarios, en desarrollo de la autonomía de la voluntad a

ellos reconocida, comenzaron a elaborar contratos con contenidos uniformes para
vender los bienes y prestar los servicios producidos o disponibles masivamente, a todas
las personas que los demandaran para satisfacer sus necesidades o deseos de adquirir.
Estos contratos tenían la peculiaridad de ser elaborados por los empresarios para
regular de manera uniforme una serie de relaciones jurídicas homogéneas con los
adquirentes de sus productos, a quienes se les presentaban como una oferta
inmodificable que no admitía discusión alguna, pudiendo solo manifestar su aceptación
(decisión de contratar) o su rechazo (decisión de no contratar); posteriormente fueron
denominados por la doctrina "contratos de adhesión", y se erigieron en instrumento al
servicio de los empresarios para incrementar la eficiencia económica mediante la
reducción de costos y obtener mayores utilidades.

Ahora bien, mediante los contratos de adhesión los empresarios pudieron cometer toda
clase de abusos contra los adquirentes de sus productos y servicios, entre otras
razones, por el hecho de contener cláusulas que limitaban su responsabilidad o la
excluían del todo; de no otorgar ninguna garantía a los adquirentes sobre sus productos;
de reservarse la facultad de modificar y terminar unilateralmente el contrato en cualquier
momento y bajo cualquier circunstancia; de este modo, el contrato de adhesión se erigió
en un instrumento jurídico que propiciaba la desigualdad de las partes y que velaba
únicamente por la satisfacción de los intereses de los empresarios, en perjuicio de los
adherentes.

Es dentro de este contexto que surge la teoría de las cláusulas abusivas, como un
mecanismo que vela por que el contrato se mantenga como un instrumento jurídico
para la armonización y realización de los intereses de ambos contratantes, como la
herramienta principal establecida por el ordenamiento jurídico para velar por la
indemnidad del equilibrio contractual, en especial, en una de sus dimensiones: el
equilibrio jurídico del contrato, protegiendo, como consecuencia, los derechos de las
partes débiles.

Con relación al fundamento jurídico de la teoría de las cláusulas abusivas encontramos

que existen dos posiciones al respecto: la primera considera que la teoría de las
cláusulas abusivas está edificada sobre la teoría del abuso del derecho, entendido
como ejercicio abusivo de la libertad contractual. Es decir, son consideradas como
abusivas todas las cláusulas, impuestas por el predisponente (parte fuerte) en ejercicio
de su libertad contractual al adherente (parte débil), en cuanto alteren, de manera
injustificada y en perjuicio de los intereses de la parte débil, el equilibrio jurídico del
contrato, por entenderse que la libertad contractual ha sido ejercida de manera abusiva
en perjuicio de los intereses del adherente.

Esta primera posición ha sido criticada porque se considera que la teoría del abuso del
derecho fue creada con el único propósito de evitar que el titular de un derecho subjetivo
lo ejerciera en perjuicio de los intereses de terceros, de manera que ella "no tiene razón
de ser cuando se trata del desarrollo de una actividad en ejercicio de la libertad de
actuar", tal y como sucede con el ejercicio de la libertad contractual del predisponente
en virtud de la cual diseña y elabora el contenido del contrato de adhesión que será
impuesto a los interesados en adquirir sus productos.

Ahora bien, la segunda posición sostiene que el fundamento de la teoría de las

cláusulas abusivas se encuentra en el principio de la buena fe, de acuerdo con el cual
los contratantes no solo deben actuar con la intención de no vulnerar ningún interés
tutelado por el derecho, sino que adicionalmente, deberán comportarse con lealtad,
honestidad, probidad, diligencia y responsabilidad en todas las relaciones jurídicas que
establezcan y durante todas las etapas del iter contractus, para que el contrato se erija
como el medio idóneo para la satisfacción de los intereses individuales de las partes.
DÍA: sábado 21 de octubre de 2017(MAÑANA)
PONENTE: Prof. Dra. JIMENEZ VARGAS MACHUCA, Roxana
TEMA: La inseguridad jurídica del Donatorio

Cuando escuchamos hablar sobre la figura de la donación automáticamente nuestro instinto

en muchos casos genera una serie de ideas referentes a la gratuidad de algo que se
otorga o se recibe, para ser más precisos la adquisición de la propiedad de algún
bien o bienes que sumarán de manera
gratuita al patrimonio, aunque es importante aclarar que no todo acto a título gratuito es
donación. Nuestro Código Civil define a la donación de la siguiente manera:

La donación está definida en nuestro Código Civil como un contrato por el cual una de las
partes llamada donante se obliga a transferir a la otra parte, llamada donataria,
la propiedad de un bien en forma gratuita.

Citando a algunos doctrinarios, Guzmán Ferrer manifiesta que la donación

constituye una obligación por la cual una persona se obliga a transferir
gratuitamente a otra la propiedad de un bien mueble, inmueble o derecho. Su carácter
esencial es la gratuidad. Castillo Freyre, por su parte, manifiesta que
la donación es aquella por la cual el donante se obliga a transferir gratuitamente
al donatario la propiedad de un bien, mientras que Diez Picazo, la define como un acto
gratuito, porque quien la realiza no recibe a cambio ninguna contraprestación.

Teniendo como premisa los conceptos dados por los juristas mencionados líneas
arriba y el concepto propio que ofrece nuestro Código Civil, podríamos asegurar sin duda
alguna que la donación es uno de los contratos más generosos, sin embargo,
este tipo de contratos requiere ser analizado
cuidadosamente, pues muchos no conocen los efectos del mismo, que al final puede
ocasionar perjuicios al donatario, o a la propia familia. Dicho de otra forma, también existe
inseguridad jurídica en esta figura por más inofensiva y beneficiosa que parezca, y es
justamente el tema de la inseguridad jurídica en
la donación en la cual nos enfocaremos en el presente ensayo, tomando como referencia
doctrina, jurisprudencia y la propia base legal para exponer nuestros argumentos.

Luego de realizar una revisión sobre los artículos concernientes a la figura de la donación
en nuestro Código Civil, nos llamó la atención que así como la donación puede
efectuarse a modo de liberalidad por parte del donante y de forma gratuita al donatario,
puede pactarse la reversión de dicha donación, es
decir que el donante puede desistir de dicho contrato, denotando una posición de
supremacía sobre el donatario, toda vez que aquél es capaz de dar y luego quitar.

Bajo esta situación podemos afirmar que, el pacto de reversión viene a

incrementar los costos de negociación del contrato de donación, porque sabemos
que este tipo de contrato es uno formal, ello significa que su celebración
requiere que las partes asuman no sólo los costos de negociación (tiempo, energías, dinero,
etc.) propios de todo acuerdo de partes, sino que además- por imperio de la Ley, asuman
costos notariales, con excepción de la donación de bienes muebles, cuyo valor no excede
el límite legal o de una que se efectúe con ocasión de bodas o acontecimientos similares.
Pero no podemos resaltar sólo los gastos que ocasionaría la reversión, sino que además
se podría generar daños al donatario como lo mencionamos anteriormente

De todo lo anteriormente mencionado se enfatiza el factor desigualdad y la desproporción,

ya sea desde los gastos, las posiciones contractuales, hasta la indemnización que le
correspondería al donatario, porque tenemos como idea general que según el Art.
1969 todo aquel que genere daño a otro debe indemnizarlo, sin embargo, de
lado contrario tenemos el Art. 1971, el cual estipula que si dicho daño es
irrogado mediante el ejercicio regular de un derecho como es el caso del donante
que hace uso del pacto de reversión- la obligación de indemnizar desaparece, dejando en
el aire el daño que se ha
causado al donatario e incluso a terceros relacionados con el objeto de dicha donación,
todo debido a la ausencia de normas jurídicas que limiten y paramearen la
voluntad del donante.

Para mejor entendimiento a modo de resumen de las deficiencias y el

desequilibrio anteriormente mencionado pondremos como ejemplo una situación en
la que “A” dona un terreno a “B” y en una de las cláusulas del contrato de donación se
estipula la facultad de reversión a favor del donante.
“B” construye un inmueble y lo arrienda a terceros. “A” envía una carta notarial comunicando
a “B” que desea hacer uso de su facultad de reversión.
DÍA: sábado 21 de octubre de 2017(MAÑANA)
PONENTE: Prof. Dr. RAMIREZ FIGUEROA, Jim
TEMA: La doctrina del precedente en la aplicación del derecho civil

No resulta extraño encontrar en las sentencias de nuestros tribunales superiores de

justicia, una referencia acerca de la aplicación de la doctrina de los actos propios, aunque
-en mi parecer y según se desarrollará- sin una adecuada reflexión para encuadrar su
debida procedencia.

La teoría no se encuentra recogida de forma expresa en ninguna norma de

nuestros Código, siendo nuestros tribunales sin duda influenciados por los autores
nacionales y comparados- los que han intentado crear un ámbito para su aplicación,
permitiéndoles resolver los litigios que conocen en conformidad con ella.

Pero esto se ha realizado de forma apresurada. Se echa en falta en los fallos un

verdadero estudio de la explicación, fundamento, límites y consecuencias, que
demarquen las hipótesis para su ejercicio.

Pues bien, el cuestionamiento a plantear se sujeta en la idea de que, dentro de nuestro

Derecho Civil, como ordenamiento que se encuentra en constante adaptación de sus
instituciones,

Es del todo sabido que los jueces no crean el derecho sustantivo, pero sí lo interpretan
en los casos difíciles, elaborando con ello una serie de criterios de decisión como es:
declarar inadmisible las conductas contradictorias. Dicho criterio, sin embargo, se
encuentra vagamente determinado en el discurso de adecuación -con el que se establece
su aplicabilidad a una situación fáctica determinada- de nuestras cortes, lo que conlleva
a un desconcierto, confusión e inseguridad al resultado de su utilización [/) como base
decisoria de una sentencia.

A continuación, me propongo dar cuenta la forma en que esta institución es aplicada por
nuestros tribunales, teniendo por objetivo realizar un análisis crítico de sus decisiones,
cotejándolas de acuerdo con lo que los autores -nacionales y por, sobre todo,
comparados- exigen para su correcta aplicación.

Para lograr este objetivo, el trabajo que sigue es doble. En la primera parte daré cuenta
de los fundamentos, determinación y límites que son necesarios para que la teoría en
estudio tenga aplicación. Y en la segunda, me permito ir un paso más allá de una simple
exposición y sistematización de lo que consiste el adagio Venire contra factum proprium
non valet, (en adelante Venire), explicando el problema -aun un tanto desapercibido
para nuestro Derecho- que ha surgido con la desatendida aplicación que han efectuado
nuestros máximos tribunales. Me internaré de esta manera en sus fallos para dar
directrices de una correcta aplicación de la doctrina de los actos propios.

Como resulta sabido, los contratantes o partícipes de cualquier otra relación jurídica que
sea utilizada como medio para llevar a cabo intereses privados, deben desenvolverse con
respeto a la certidumbre y seguridad jurídica del negocio que se encuentren desarrollando.
Pero aquello sólo será exigible en un ordenamiento jurídico que esté dominado por la idea
de resguardar los derechos subjetivos pertenecientes a los particulares. Ahora bien, esto
último trae consigo la necesidad de tutelar la confianza suscitada en los demás, lo que
acarrea como consecuencia, situaciones que ameritan una especial defensa del
ordenamiento jurídico, y que comportará, en muchos casos, la concesión al titular aparente
o al que confía en la apariencia, de una legitimación extraordinaria
Se desprende de lo dicho que el principio de la buena fe se dirige tanto al deudor como al
acreedor de una relación jurídica patrimonial, pero para el objetivo de esta investigación,
me interesa explicitar las directrices que se imponen al segundo de ellos. Esa parte, deberá
respetar las normas de lealtad y confianza de acuerdo con las consideraciones que su
deudor puede de forma razonable pretender, traduciéndose en un sentido amplio, a que la
buena fe se comporta como un límite para el titular de un derecho subjetivo en el ejercicio
del mismo.
DÍA: sábado 21 de octubre de 2017(MAÑANA)
PONENTE: Prof. Dr. CARRILLO RODRIGUEZ, Jorge Luis
TEMA: Responsabilidad Civil de los Jueces

Se encuentra tipificado en el Artículo 509° del Código Procesal Civil, definiéndola así “el
Juez es civilmente responsable cuando n ejercicio de su función jurisdiccional causa daño
a las partes o a terceros, al actuar con dolo o culpa inexcusable, sin perjuicio de sanción
administrativa o penal que merezca.

La responsabilidad civil de los jueces es un asunto contencioso, regulado en el artículo 509°

del Código Procesal Civil que prescribe que el Juez es civilmente responsable cuando en
ejercicio de su función jurisdiccional causando daño a las partes o a terceros, al actuar con
dolo o culpa inexcusable, sin perjuicio de la sanción administrativa pelan que merezca.

Cuando se señala que el juez es responsable en el ejercicio de la función jurisdiccional, no

solamente la responsabilidad se traduce en la sentencia de que emita sino que se
extiende a todas sus actividades; y es más si comete un acto ilícito civil ajeno al desempeño
de sus funciones, responderá como cualquier particular.

Existen argumentos a favor de la irresponsabilidad del juez por el daño que cause, tales
como;
La independencia del juez: el juez debe de ser independiente, en consecuencia, donde
quedaría tal independencia si el juez se ve constantemente amenazado de ser
denunciado por el litigante dolido por haber sido vencido en un litigio.
La juridicidad de su actuación: si los jueces no dicen el derecho, no habrá antijuricidad
posible en el daño causado por el juez, por ser consecuencia de la aplicación del
derecho al caso concreto.
El error es inevitable: teniendo en cuenta la falibilidad humana, puede existir un error
inevitable, siendo estas justas o injustas debido a que los hombres no son máquinas,
sino seres humanos que se equivocan.
Asunción del riesgo: aquel que hace uso del servicio de justicia no ignora la posibilidad que
el proceso lo gane o lo pierda y al recurrir al servicio judicial existe riesgo de error como
connatural a la justicia humana.
Influencia de las Alegaciones de las Partes: las partes con sus contradictorias alegaciones
destacando cada uno una razón que pueda asistirle las que equivocan al juez; por lo
que revertir la responsabilidad sobre un tercero imparcial, como lo es el Juez que presta
el servicio de justicia, no es justo.
Responsabilidad del Estado por el error judicial: El Estado como organizador está obligado
a brindar la administración de justicia, por lo que es justo que sea responsable del
servicio riesgoso, sino el organizador.

El proceso de responsabilidad civil de los jueces tiene ciertas características, entre ellas
tenemos:
Es un remedio subsidiario, por cuanto solamente puede ser utilizado cuando hayan agotado
los recursos legales, para remediar el agravio.
Por medio de este proceso solamente puede reclamarse los perjuicios que se hayan
ocasionado a particulares mediante una valoración estimable del perjuicio.
El ejercicio de la acción es atributo del agraviado y sus causahabientes.
 No puede iniciarse el proceso sin que haya concluido con sentencia o auto firme el proceso
que se supone ha causado agravio.
La sentencia que se expida en este proceso no altera en nada el proceso que causó el
agravio.

Los factores de atribución de la responsabilidad de los magistrados son el dolo y la culpa:

El dolo: existe dolo cuando el agente cause daño queriéndolo causar.
El segundo párrafo del artículo 509° del Código Procesal Civil prescribe que la conducta del
Juez es dolosa cuando:
- Incurre en falsedad o fraude.
- Deniega justicia al rehusar un acto.
- Niega justicia al omitir un acto.
-
Deniega justicia al realizar un acto por influencia.

La Culpa: La culpa consiste en no prever ni evitar un resultado contrario a derecho que no

se quiso, pero que se pudo prever, evitar.
El primer párrafo del artículo 509° del código Procesal Civil contempla como factor de
atribución de la responsabilidad civil de los jueces a la culpa, siempre que tenga el carácter
de inexcusable:
El segundo párrafo del mencionado numeral prescribe que el Juez incurre en culpa
inexcusable cuando:
- Comete un grave error de derecho.
- Hace interpretación insustentable de la ley.
- Causa indefensión al no analizar los hechos probados por el afectado.

Si bien la regla imperante en el Derecho es que el dolo no se presume, sino se prueba;

tratándose de la responsabilidad civil de los jueces, ese dolo se presume, cuando se trata
del manejo inadecuado del stare decisis; dicha presunción se explicaría porque los jueces
tienen el deber de conocer el Derecho y su labor integradora frente al vacío normativo tiene
que apreciar los precedentes vinculantes.

El artículo 510 del Código Procesal Civil prescribe: “Se presume que el juez actúa con dolo
culpa inexcusable cuando:
La resolución contraria su propio criterio sustentado anteriormente en causa similar, salvo
que motive los fundamentos del cambio.
Resuelve en discrepancia con la Opinión del Ministerio Público o en discordia, según sea
el caso, en temas sobre los que existe jurisprudencia obligatoria o uniforme, o en base
a fundamentos insostenible”.
DÍA: sábado 21 de octubre de 2017(TARDE)
PONENTE: Prof. Dr. VIDAL RAMOS, Roger
TEMA: Obligaciones derivados del convenio arbitral
En el Perú se ha producido un notable crecimiento de los arbitrajes en los últimos años. No
se sabe exactamente por qué razón, pues no hay la evidencia empírica como para
pronunciarse con solvencia sobre la materia, pero la vigencia de una ley de arbitraje
moderna, que acogió en nuestro medio a la Ley Modelo UNCITRAL (en adelante LMU),
como se le conoce a la propuesta de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo
del Comercio Internacional (CNUDMI en sus siglas en español y UNCITRAL en inglés),
constituye una variable muy importante para entender el crecimiento del arbitraje en el país.

Me parece elemental añadir a la explicación del crecimiento la opción que tomó el Estado
de promover el arbitraje para resolver las controversias derivadas de los asuntos
contractuales en los que sus instituciones intervienen. Esta opción se sustenta en los
artículos 62º y 63º de la Constitución que habilitan al arbitraje con el Estado y en el
desarrollo legislativo que ha dado lugar a diferentes regímenes de arbitraje con el Estado
dentro de los cuales destaca el de contratación con el Estado a través del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado a que se refiere el DL 1017.

No hay duda de que el arbitraje es una realidad creciente en el país y de que su desarrollo
no es solamente numérico. Hoy todas las universidades ofrecen cursos arbitrales, se
publican libros y revistas especializadas en la materia, se hacen seminarios, conferencias
y congresos y, por añadidura, ha surgido una comunidad de árbitros que está en camino de
franca profesionalización. Aún con vaivenes, la abogacía nacional y el propio Poder Judicial
vienen tomando enserio el arbitraje –como lo hace también el Tribunal Constitucional - lo
que está generando una jurisprudencia que poco a poco se va tornando coherente con la
naturaleza de esta modalidad de solución de conflictos de carácter privado que tiene la
virtualidad de resolverlos mediante resoluciones (laudos) que gozan de la autoridad de la
cosa juzgada (artículo 59.2 del DL 1071).

En el marco de este panorama, se ha producido una reforma integral de la ley de arbitraje,

mediante la publicación del Decreto Legislativo 1071 que aprueba la nueva norma de
arbitraje peruana. Ésta sustituye íntegramente el régimen anterior contenido en la Ley
General de Arbitraje – Ley Nº 26572 para superarlo y poner al Perú al día en cuanto a los
avances internacionales en materia arbitral. La nueva norma tiene una regulación especial
sobre el arbitraje con el Estado que es necesario analizar para conocerla mejor e integrarla
a los dispositivos legales que a título de ley especial (como el DL 1017) regulan las
modalidades propias del arbitraje con el Estado.
Pero si bien no hay duda en el Perú de la habilitación constitucional para que el Estado
arbitre, local o internacionalmente, siempre surgen preguntas como: ¿por qué el Estado ha
de someterse al arbitraje?; y cuando lo hace, ¿cuáles son las consecuencias jurídicas de la
intervención del Estado como parte en los arbitrajes: pasan éstas inadvertidas?; ¿existe un
régimen propio para los arbitrajes del Estado que es necesario dejar legislativamente
establecido?

El fundamento de la opción constitucional peruana a favor del arbitraje no es un tema

pacífico en la doctrina. En algunas oportunidades se ha explicado la opción arbitral como
una modalidad de brindar mecanismos más flexibles y eficaces que los que proporciona la
jurisdicción estatal (a cargo del Poder Judicial), advirtiéndose que ello posterga y afecta la
indispensable reforma de la justicia. En otras se ha puesto el énfasis en las exigencias del
mercado globalizado que exige imparcialidad en los métodos hetero compositivos de
resolución de controversias para encontrar que el arbitraje garantiza la neutralidad que el
Poder Judicial no necesariamente ofrece.

En este contexto se ha afirmado también que en el esfuerzo por brindar seguridades a los
inversionistas y al tráfico comercial en un país como el Perú, el Estado viene despojándose
de sus tradicionales atribuciones exorbitantes en materia de contratación administrativa
para contratar en igualdad de condiciones con los particulares. Así la opción arbitral sería
una expresión concreta de la voluntad de Estado por ponerse de igual a igual con los
particulares que contrata a la hora de llevar a un foro privado y neutral la dilucidación de las
controversias patrimoniales.
Encuentro que no hay una sola y única explicación de la opción arbitral del artículo 63º de
la Constitución. Son admisibles todas ellas. Pero me parece difícil concebir que detrás de
dicha opción haya una postergación de responsabilidades sobre la indispensable reforma
judicial, creo que las dos últimas son las que justifican en mayor grado la opción del
constituyente peruano que luego ha sido desarrollada, con relativa amplitud, por el
legislador ordinario.

Ahora, una vez que el Estado interactúa como parte en un arbitraje, no me cabe la menor
duda de que se genera un haz de diferencias con los particulares que en ningún caso puede
dejarse de lado. No olvidemos que el arbitraje como justicia privada se basa en la voluntad
libremente expresada por las partes y en los principios esenciales de igualdad, audiencia y
contradicción. ¿Puede ser, en el marco de un arbitraje, el Estado o una de sus entidades
igual que el privado que está al frente como contraparte? No pues el Estado, por la
naturaleza de las cosas, no puede despojarse totalmente de su personalidad pública, o
mejor, de las consecuencias del origen público de su personalidad. Por ello, admitiendo
plenamente que el Estado puede y debe someter determinadas controversias a arbitraje y
debe comportarse dentro de ellos en pie de igualdad con los particulares, reconozco que
esto no se logra a plenitud y que es indispensable que se dicten normas esenciales que así
lo prevean. Y si no, ¿por qué establecemos reglas diferentes para los arbitrajes en los que
participa el Estado a aquellas aplicables a los que involucran a contrincantes particulares
en materia de confidencialidad y mejor de publicidad de los laudos? ¿Bajo qué motivos
justificamos que ciertas normas del derecho interno no puedan ser esgrimidas por los
Estados para exonerarse de sus compromisos arbitrales y proponemos que se legislen
específicamente? ¿Por qué en los arbitrajes de corte administrativo la ley especial se ve
obligada a establecer la prevalencia de las normas públicas como lo hace el DL 1017 en
materia de contratación con el Estado?

La participación del Estado es en mi criterio bienvenida en los arbitrajes, pero las

características propias de lo que ello significa supone un tratamiento diferenciado de los
arbitrajes en los que intervienen partes estatales que da lugar a un conjunto de reglas
especiales que han sido incluidas en el nuevo régimen arbitral aprobado en el Perú por el
DL. 1071 y que a título de lex spacielis rigen para los arbitrajes en el marco de la
contratación con el Estado al amparo del DL 1017.
DÍA: sábado 21 de octubre de 2017(TARDE)
PONENTE: Prof. Dr. PINTO ESPINOZA, Alberto
TEMA: Análisis filosófico del VII Pleno Casatorio Civil
El pasado 17 de julio se llevó a cabo la audiencia pública convocada por la Sala Suprema
Civil de la Corte Suprema de Justicia para establecer precedente judicial al amparo del
artículo 400 del Código Procesal Civil (CPC) en un tema verdaderamente polémico: ¿Debe
prevalecer la propiedad no inscrita frente al embargo inscrito?

Nuestra posición desde las aulas – como estudiante hace algunos varios años- y ahora
como profesor – se mantiene en favor de hacer prevalecer el derecho de propiedad no
inscrito pero adquirido con fecha anterior al embargo. En nuestro entender no es aceptable
que por deudas ajenas se condene a un propietario (con o sin derecho inscrito) a pagarlas
con sus bienes. La discusión no solo alberga una polémica de índole dogmático (la clásica
distinción de derechos reales y personales, en nuestra opinión muy vigente aún) por el
contrario, encierra mucho más que ello.

En algún momento e incluso aún hoy, con argumentos que finalmente redundan en lo
mismo, se pretendía(e) hacer valer la seguridad jurídica que ofrece el registro público para
hacer prevalecer la anotación de medida cautelar de embargo haciéndose referencia a los
principios de fe pública registral (artículo 2014 del Código Civil – CC), de prioridad (artículo
2016 del CC) y recientemente, al principio de legitimación (artículo 2013 del CC) e incluso,
al principio de publicidad material recogido en el artículo 2012 del CC.

El error de sustentar directa o indirectamente la prevalencia del embargo en los

mencionados principios parte de la creencia equívoca de que todo supuesto de conflicto
entre derechos que involucre al registro público debe solucionarse con base a hacer
prevalecer indiscriminadamente al que inscribió su derecho, sin atender la verdadera
naturaleza de los derechos enfrentados.

Qué duda cabe que nuestro actual sistema de transferencia de propiedad consensual
genera innumerables (y hoy más que nunca mediáticos) conflictos, no obstante, soy un
convencido que el propio sistema normativo ha establecido respuestas a estos problemas
que naturalmente aparecen en una sociedad que se alinea al consensualismo como modo
de adquirir la propiedad.

Así, por ejemplo, cuando nuestra legislación protege al tercero que – de buena fe – adquiere
con desconocimiento de la inexactitud del registro, zanja la litis entre dos eventuales
derechos de propiedad (artículo 2014 del CC). O cuando se pronuncia a favor de conceder
oponibilidad a una garantía real (léase hipoteca) que se inscribió en primer lugar, incluso
frente al derecho de propiedad que alcanzo el registro con posterioridad (artículo 2022 del
CC – primer párrafo). En buena cuenta, y lo reitero, el problema nuestro no son las normas
(que existen) sino su interpretación y aplicación a cada caso concreto, labor que
corresponde a todos los operadores jurídicos (pero, sobre todo, a los Magistrados).

No es mi intención repetir los argumentos correctamente afirmados por los amicus curae en
favor de la posición que concede prevalencia a la propiedad no inscrita, pero adquirida con
documento de fecha cierta anterior, frente a la inscripción del embargo. Quisiera sumar,
bajo un análisis diferente, un argumento más.

Es por todos sabido que este conflicto “sustantivo” termina encontrando respuesta en los
cauces del proceso de tercería excluyente de propiedad regulado por el artículo 533 del
Código Procesal Civil (CPC). A la letra el artículo establece que “La tercería se entiende
con el demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes
afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente
a ser pagado con el precio de tales bienes” (subrayado nuestro).

De otro lado, el artículo 100 de la misma norma procesal establece de forma más categórica
que “puede intervenir en un proceso quien pretende se le reconozca su derecho en
oposición a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre
un bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida
cautelar” (subrayado nuestro).

Y finalmente, el artículo 624 del CPC precisa que “cuando se acredite fehacientemente que
el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el Juez
ordenará su desafectación inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado”
(subrayado nuestro).

Independientemente del cuestionamiento procesal por la reiteración en abordar el mismo

tema puntual (que podría generar confusión), puede advertirse que tres (3) artículos del
CPC se están refiriendo a un mecanismo de similar estructura para que el propietario
(naturalmente sin derecho inscrito en un caso como el comentado) pueda pedir que se
levante la medida judicial (cautelar o para la ejecución, ejemplo, un embargo inscrito) por
afectar su derecho real de propiedad.

¿No es meridiano acaso que también para la norma adjetiva se busca la prevalencia del
derecho de propietario afectado con una medida cautelar por deuda ajena? En nuestra
opinión es más que claro – redundante incluso- que nuestro ordenamiento busca defender
un hecho insoslayable: no es posible afectar con un embargo y obtener una cobranza, con
un bien que no es de propiedad del deudor.

Temo que de resultar amparándose el embargo, estos artículos del CPC y la referencia al
proceso de tercería excluyente de propiedad resulten inútiles e inoperantes. Como quiera
que fuera, está ahora en manos de la Corte Suprema de Justicia la respuesta definitiva a
este dilema que, en nuestra opinión, hace mucho merecía una Pleno Casatorio.
DÍA: sábado 21 de octubre de 2017(TARDE)
PONENTE: Prof. Dr. CARBAJAL RAMIREZ, Patricia (CHILE)
TEMA: Los principios generales del derecho en la codificación peruana
La Codificación consiste en un esfuerzo por legislar ordenada y armónicamente toda una
parte de la vida social.
La Codificación es más amplia que una pura recopilación. Recopilar es reunir un texto, por
orden sistemático o cronológico, las leyes que hasta un determinado momento han sido
dictadas.
Una Codificación es la reunión de todas las leyes de un país o las que se refieren a una
determinada rama jurídica, en solo cuerpo precisado en su formación por una unidad de
criterio y de tiempo. Según esto, un Código Civil es un cuerpo de leyes racionalmente
formado y asentado sobre unos principios armónicos y coherentes.
Así mismo es una inmensa operación intelectual que consiste por lo menos en dar los
siguientes pasos:
a) Delimitar un ámbito de la realidad social con una cierta unidad temática para dictar sobre
él un conjunto de normas jurídicas.
b) Determinar los grandes principios según los cuales se van a normar este ámbito de esta
realidad.
c) Elaborar las normas jurídicas correspondientes con unidad de criterio y de sentido.
d) Separar todas estas normas jurídicas en un cuerpo legal integrado.
Hasta el siglo XVIII el Derecho fue eminentemente consuetudinario y de compilación, la
legislación tuvo una importancia secundaria.
La escuela del Derecho Natural del siglo XIII rompe con esta concepción tradicional; fue así
como el Sistema Romano - Germánico se pasa de un Derecho Consuetudinario y de
compilación (cuya obra más importante es la de Justiniano) a un Derecho Legislado y
Codificado.
La Codificación nace en conexión con el Derecho Natural Racionalista, la legislación
racional es sistemática e impulsa hacia la codificación.
Así mismo, el inicio de la obra codificadora estuvo influenciado por el pensamiento filosófico
de la ilustración, movimiento Cultural Europeo del siglo XVIII, caracterizado por su confianza
en la razón y por eso concebía al Derecho como un producto de la razón.
El Derecho Antiguo y Medieval, fue predominantemente costumbrista, el de la edad
moderna fue un Derecho de compilación y el Derecho Contemporáneo es codificado.
Hay que puntualizar que el primer Código Civil de este tipo se dio en Prusia en 1793
denominado “Derecho Territorial de los Estados Prusianos” que se publicó por orden de
Federico Guillermo II. Pero este Código todavía no es acorde con la Legislación Moderna.
Pero el que verdaderamente transformó el panorama jurídico fue Francia, ya que supuso el
punto de partida del fenómeno histórico de la Codificación moderna con la dación de los
Códigos Franceses: El civil de 1804, el de procedimientos civiles de 1807, el de comercio
de 1807, el de instrucción criminal de 1908 y el penal de 1810.
El método de coherencia del Código Civil francés fueron claras muestras de las ventajas de
la codificación, razón por la que es admirado, estudiado y tomado como modelo de todos
los códigos que con posterioridad habían de dictarse en casi todos los países.
El plan del Código Civil francés es el de Gayo y comprende 3 libros: El 1º trata sobre
Personas, el 2º trata sobre Cosas y Derechos Reales, y el 3º trata sobre diferentes modos
de adquirir la Propiedad, en el cual está incluido el Derecho de Sucesiones.
Por otro lado, el Código Civil de Austria (abreviado: ABGB), se dio en 1811 y entró en
vigencia el 1 de enero de 1812. Es un Código de gran perfección técnica influenciado por
las ideas de la escuela del Derecho Natural, pero preservándose de las ideas
revolucionarias francesas.
En Italia, a la caída del dominio francés, el código de Napoleón fue abrogado en casi toda
la península. Los diversos estados en que fraccionó Italia, adoptando el modelo francés, se
dieron sus propios Códigos Civiles.
Ejemplo:
- Víctor Manuel I reestableció en Piamonte las antiguas constituciones de 1770.
- Cerdeña adoptó el Código “Albertino” publicado en 1837.
- El Reino Lombardo - Veneciano adoptó el Código austriaco de 1911.
El 12 de enero de 1865 se aprobó el Código Civil cuyo proyecto fue redactado sobre la base
del Código Albertino; para que entrase en vigor en todo el reino el 1 de enero 1866.
Posteriormente el régimen fascista sirviéndose de la gran tradición jurídica y de los más
notables juristas italianos, tras una elaboración de más de 15 años, reemplazó el Código
de 1866 por uno nuevo que se empezó a aprobar en 1939 y se terminó de sancionar en
1942.
En España, La Constitución de Cádiz de 1812 en su artículo 258 determinó que los códigos
civiles, penal y de comercio deberían ser para toda la monarquía, pero este deseo tropezó
con la cuestión foral. Cada región tenía su propio fuero. El 11 de mayo de 1888 se aprobó
la ley de bases por la que se autorizó al Gobierno que redactara y publicara un Código Civil
de acuerdo con las condiciones, directrices y bases en ella establecidas, se dispuso que la
tendencia del Código Civil debe ser la de una plena subsistencia de los Derechos forales
debiendo el Código ser de aplicación supletoria.
Alemania que se encontraba pulverizada una serie de estados menores, alcanzó su unidad
nacional, exigida por su lengua, cultura e historia, recién en 1870. Desde antes de esta
fecha, las ventajas de la codificación francesa se encontraban difundidas en Europa y
América Latina, muchos países se habían dado sus propios códigos todos inspirados en el
modelo francés.
DÍA: sábado 21 de octubre de 2017(TARDE)
PONENTE: Prof. Dr. SOLIS CORDOVA, Mario
TEMA: Formas de constitución y transmisión de los derechos reales diferentes a la
propiedad
Los requisitos fundamentales para constitución de la una sociedad anónima son:

Que haya dos socios como mínimo, y que cada uno de ellos suscriba una acción por lo
menos.

Que el capital social no sea menor de cincuenta millones de pesos y que esté
íntegramente suscrito.

Que se exhiba en dinero en efectivo, cuando menos el veinte por ciento del valor de
cada acción pagadera en numerario.

Que se exhiba íntegramente el valor de cada acción que haya de pagarse, en todo o en
parte, con bienes distintos del numerario.

Constitución Instantánea o Simultánea.

Los socios con proyecto ya establecido acuden ante el notario o corredor público a realizar
el acto de constitución y en él se destaca el hecho de que el capital social se integra con la
aportación de los socios comparecientes y no necesita de participación del público.

Constitución Pública o Sucesiva.

Para la integración del capital social se requiere atraer socios o inversionistas que se sumen
al proyecto de los fundadores aportando su participación pecuniaria de modo que vayan
suscribiendo paulatinamente su adhesión mediante el pago de sus aportaciones.
El Art. 609 ,Código Civil dispone que la propiedad se adquiere por la ocupación. Asimismo,
la propiedad y los demás derechos reales sobre los bienes se adquieren y transmiten por
la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos
contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.

La ocupación permite la adquisición de las cosas que no pertenecen a nadie mediante la

aprehensión material que el ocupante hace de ella.

La sucesión testada e intestada es otra de las formas por la cual se transmiten los derechos
reales.

La donación produce la transmisión de la propiedad de las cosas donadas sin que sea
necesario que se produzca la entrega.

La tradición consiste en transmitir la propiedad de una cosa o el derecho real sobre una
cosa de una persona a otra.

La usucapión legitima la adquisición tanto de la propiedad como de los demás derechos

reales susceptibles de posesión.
La accesión no aparece regulada en el Art. 609 ,Código civil, pero permite adquirir las cosas
accesorias que se incorporen a la principal.

La importancia de la ley radica en que regula la transmisión de determinados derechos

reales (usufructos, hipotecas.).
Según el Art. 609 ,Código Civil la transmisión convencional de los derechos reales requiere
de la existencia de ciertos contratos de finalidad traslativa y de la tradición.
Según la teoría del título y del modo (1), para que sea válida la adquisición de la propiedad
y de los demás derechos reales han de concurrir dos actos, el contrato o acuerdo de
voluntades (título) y el acto formal de entrega de la cosa (modo).
Se puede hacer una clasificación de los modos de adquisición de los derechos reales de
la siguiente forma:
Adquisición originaria: se produce cuando la titularidad del derecho real se obtiene
independientemente del derecho del anterior titular bien porque la cosa carezca de dueño
(la ocupación) o porque aun existiendo titular la adquisición no trae causa en el mismo
(usucapión).
Adquisición derivativa: se produce cuando el titular transmite su derecho real a otra
persona, que será el nuevo titular. Se distingue entre:
Adquisición derivativa traslativa: se produce cuando se adquiere el mismo derecho que
tenía el titular anterior.
Adquisición derivativa constitutiva: se adquiere un derecho que nace del anterior titular
pero que es un derecho distinto del que tenía el titular anterior.
Los modos de adquirir también se pueden clasificar en onerosos y gratuitos; inter
vivos y mortis causa; universales y particulares.
DÍA: sábado 21 de octubre de 2017(TARDE)
PONENTE: Prof. Dr. LEANDRO HERMOSILLA, Wilder
TEMA: La calificación registral en el registro de predios
Desde la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que
norma el Arbitraje, se ha evidenciado un gran número de presentaciones de laudos
arbitrales ante los Registros Públicos, mecanismo que si bien ha coadyuvado
decididamente en la descongestión de la carga procesal ante el Poder Judicial por la
celeridad y predictibilidad que su ejecución involucra, se han observado también algunas
inconsistencias de la institución arbitral al momento de laudar sobre determinadas
controversias, ello en parte por la precaria formalidad que estos instrumentos revisten para
su inscripción registral, la ausencia de un Registro de Árbitros Ad Hoc, el pronunciamiento
sobre temas que no son de su competencia, o la extensión de los alcances de la decisión
arbitral a personas que nunca suscribieron el convenio arbitral, entre otros.

Por otro lado, la normativa registral vigente ha contemplado distintos tipos de requisitos
para acreditar la autenticidad de la decisión arbitral, de modo tal que para poder inscribir la
decisión arbitral se puede presentar el laudo en original, en forma protocolizada o en copia
certificada, evidenciando con ello la falta de uniformidad en el tratamiento de la formalidad
que deben revestir los laudos para su acceso al registro, pese a que no existe ninguna
justificación objetiva para establecer dicha distinción en la formalidad requerida.
Asimismo, a través del CXXI Pleno Registral realizado el 6 de junio del 2014 y el CXXII
Pleno Registral realizado el 22 de agosto del presente, el propio Tribunal Registral dejó sin
efecto el acuerdo aprobado en el XCIV Pleno Registral y el precedente de observancia
obligatoria aprobado en el XCIX Pleno Registral, respectivamente, sobre calificación de
laudos arbitrales, que establecía que las instancias registrales no podían calificar la validez
ni la eficacia objetiva o subjetiva del laudo o de los actos procedimentales realizados por
los árbitros, no pudiendo además cuestionar las decisiones motivadas del árbitro o tribunal
arbitral que pretendían incorporar a un tercero al procedimiento arbitral, o de extender los
efectos del laudo a dicho tercero.

Teniendo en cuenta todas estas consideraciones que se han presentado en la normativa

registral vigente aplicable al procedimiento de inscripción, así como los hechos suscitados
en la casuística registral, a través de la presente resolución, la SUNARP plantea formular
un tratamiento normativo coherente y uniforme en torno a la formalidad requerida y los
alcances de la calificación registral de los laudos arbitrales, estableciendo reglas que
permitan ponderar el respeto de la institución arbitral con el interés del Registro en buscar
la exactitud e integridad de su contenido, a fin de otorgar seguridad jurídica y brindar
certidumbre respecto de la información contenida en los asientos registrales respectivos.

Por lo que mediante la presente Resolución resuelve, APROBAR la modificación del TUO
del Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado por Resolución Nº 126-2012-
SUNARP-SN, incorporando las siguientes disposiciones normativas:

Artículo 10-A.- Formalidad del título inscribible que contiene la decisión arbitral
En el arbitraje institucional o ad hoc deberá presentarse copia certificada del laudo arbitral
con la constancia de la notificación a que se refiere el artículo 59 del Decreto Legislativo Nº
1071, norma que regula el Arbitraje.
Adicionalmente, deberá presentarse una reproducción certificada notarial del convenio
arbitral y del documento de identidad de quienes suscribieron el laudo así como de quien
certifica la copia de dicho laudo.

Tratándose de laudos provenientes del arbitraje popular previsto en el Decreto Supremo Nº

016-2008-JUS, deberá además acompañarse copia certificada por funcionario competente
de la resolución del Director Nacional de Justicia que acredite que el Árbitro Único o
miembro del Tribunal Arbitral forman parte de la Nómina de Árbitros que prestan servicios
en el Centro de Arbitraje Popular del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

Para el caso de la medida cautelar dictada dentro del proceso arbitral se deberá presentar
el oficio que disponga su inscripción dirigido al Registrador de la Oficina Registral
competente, acompañado de la decisión arbitral que contiene dicha medida y el convenio
arbitral con las formalidades descritas en el primer y segundo párrafo del presente artículo,
salvo la constancia de notificación.

Artículo 32-A.- alcances de la calificación de los laudos arbitrales

En los casos de los laudos y los procedimientos realizados por el Tribunal Arbitral o Árbitro
Único para laudar, el Registrador Público y el Tribunal Registral efectuaran su calificación
de conformidad con las normas que regulan el Arbitraje y lo dispuesto en el artículo 32 del
presente reglamento.

No será inscribible el laudo arbitral que afecte a un tercero que no suscribió el convenio
arbitral.

Sin perjuicio de ello, las instancias registrales no podrán evaluar la competencia del Tribunal
Arbitral o Árbitro Único para laudar, el contenido del laudo, ni la capacidad de los árbitros
para ejecutarlo. Tampoco podrá calificar la validez del convenio arbitral ni su
correspondencia con el contenido del laudo.

El Tribunal Arbitral o Árbitro Único asume exclusiva responsabilidad por las decisiones
adoptadas en el ámbito de su competencia.

Tratándose de la reproducción certificada notarial del convenio arbitral la calificación se

circunscribirá únicamente a la verificación del sometimiento de las partes a la vía arbitral.

Si el Tribunal Arbitral o Árbitro Único reitera su mandato de inscripción sin haberse

subsanado los defectos advertidos en la calificación del título presentado, el Registrador no
inscribirá el acto o derecho contenido en el laudo arbitral debiendo emitir la correspondiente
esquela de observación.

Artículo 51-A.- asiento extendido en mérito a laudos arbitrales

El asiento de inscripción extendido en mérito de un laudo arbitral comprenderá, además de
los requisitos establecidos en el artículo 50 que resulten pertinentes, la indicación de los
miembros del Tribunal Arbitral o el nombre del Árbitro Único que expidió el laudo, la fecha
de éste, el nombre del secretario arbitral de ser el caso, el nombre de las partes que
decidieron someter a arbitraje la controversia y la decisión arbitral.

Disposición Complementaria final

ÚNICA.- Convenios de colaboración con las instituciones arbitrales.