Derecho Civil V

Unidad I “LA FAMILIA”

1) Familia y Derecho; Definición. Las personas integran una organización social que es la
familia y que tiende a satisfacer las necesidades humanas emocionales, de pertenencias,
biológicas, asociativas, en general. La familia es el primer agente socializador del ser
humano. La familia cumple una función relevante y significativa como lugar idóneo para la
socialización de las personas, y en especial para la protección y desarrollo de los niños,
niñas y adolescentes, así como de las personas vulnerables. Una de las principales funciones
de la familia, es educar y proteger al que crece, como titular de derechos, no como objeto, y
la responsabilidad parental se destina primordialmente a estos roles, no a otros.
Origen de la familia. Un conocimiento de la evolución y las transformaciones de las
organizaciones familiares en su devenir histórico, permite evaluar críticamente la estructura
y el desenvolvimiento que, en la actualidad, presenta la familia. Resulta razonable suponer
que, en un primer estadio, el grupo familiar no se asentaba sobre relaciones individuales, de
carácter exclusivo entre determinados sujetos, sino que la relación sexual, de la que en
última instancia deriva la organización de la familia, existía indiscriminadamente entre todos
los varones y mujeres que componían una tribu (endogamia). Esto determinaba,
forzosamente, que desde el nacimiento del niño se supiera quién era su madre, mas no, en
cambio, quién era su padre; lo que permite afirmar que, en su origen, la familia tuvo carácter
matriarcal, pues era exclusivamente junto a la madre, por ser conocida, que el hijo crecía, se
alimentaba y educaba. Posteriormente, en la vida de los grupos primitivos, las guerras, la
carencia de mujeres, y tal vez una inclinación natural en tal sentido, llevó a los varones a
buscar relaciones sexuales con mujeres de otras tribus, antes que con las del propio grupo;
aunque siempre, claro está, sin carácter de singularidad. Podría decirse que hay allí una
primera manifestación de la idea del incesto y el valor negativo que éste tiene frente a la
conciencia de los hombres, según lo muestra la evolución familiar posterior (exogamia).
Según veremos luego, el hombre avanza hacia la formación de grupos familiares asentados
en relaciones individualizadas, con carácter de exclusividad. Es posible suponer que tras
aquella primera etapa sobreviniese, en la evolución familiar, lo que se ha dado en llamar la
familia sindiásmica, basada en la exclusividad de la relación de la mujer con un solo
hombre, pero sin reciprocidad, es decir, con la libertad de relaciones del hombre con
diversas mujeres. Finalmente, la familia evoluciona hacia su organización actual fundada en
la relación monogámica: un solo hombre y una sola mujer sostienen relaciones sexuales
exclusivas y de ellos deriva la prole que completará el núcleo familiar. La familia
monogámica va convirtiéndose así en factor económico de producción. No sólo atiende a
sus necesidades, sino que se producen en la familia bienes o servicios para negociar. Es la
larga etapa histórica de la producción y la manufactura en el pequeño taller familiar. La
familia constituye, en esa etapa, la organizadora de los factores productivos. Esta situación
se revierte cuando, a partir del siglo XVIII, las sociedades se transforman por el surgimiento
del industrialismo. Ya la producción, salvo en zonas rurales, se desarrolla fuera del ámbito
de la familia; se concentra en las industrias, en el ámbito de las empresas, y se masifica. De
manera que habiendo perdido su protagonismo económico, su razón de ser ha quedado
fundamentalmente circunscripta al ámbito espiritual donde con mayor intensidad que en
ninguna otra institución de la sociedad, se desarrollan los vínculos de la solidaridad, del
afecto permanente, y la noción de un propósito común de beneficio recíproco entre los
individuos que la integran. En la evolución histórica de la familia en occidente,
especialmente desde la mirada del derecho, transitamos de una conformación familiar
jerárquica, centrada en el poder y la autoridad particularmente del pater, hacia una
diversidad de familias, que muestran una general conformación democrática de las
organizaciones familiares.
1
 FAMILIA

Los nuevos modelos económicos de la sociedad capitalista en los S. XIX y XX perforaron

los patrones con que se venía desarrollando la vida de las familias. De una familia extensa,
amplia, que congregaba a numerosas personas que incluso trabajaban y vivían bajo el mismo
techo, se fue transitando hacia la familia pequeña o nuclear que integran los padres y los
hijos. Los miembros de las familias se ven exigidos por las reglas del régimen que presidirá
la vida del matrimonio o de la unión convivencial.

Concepto jurídico de familia. La familia está formada por todos los individuos unidos por
vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y en el
parentesco; en la filiación quedan comprendidas la biológica, o por naturaleza, la adoptiva y
por TRHA. Habrá vínculos jurídicos familiares entre determinados sujetos cuando existan
derechos subjetivos familiares entre ellos (Zannoni).
Teorías de la institución y de la personalidad. La familia no es sujeto de derechos, sino
una construcción cultural que es abordada por el sistema jurídico en relación a quienes la
componen. Carece de sentido pretender descubrir una específica naturaleza jurídica de la
familia. No tiene asidero pretender que constituye una persona jurídica, pues no existe
norma de la que pueda derivarse que la familia, como tal, sea titular de derechos o deberes.
Tampoco la familia constituye un organismo jurídico, como lo pretendió inicialmente Cicu
en Italia, en el cual se pueda advertir una interdependencia entre los individuos que la
componen y una dependencia a un interés superior, un poder familiar que, a semejanza del
poder estatal, trasciende en una estructura autoritaria.
La familia como una Persona Jurídica. Los que afirman esta teoría entienden que la familia
tiene derechos patrimoniales (propiedad del bien de familia, asignaciones y prestaciones
familiares, etc.) y extrapatrimoniales (nombre patrimonio, derechos que surgen de la patria
potestad, derecho a defender la memoria de los muertos, etc). En nuestro país son pocos los
que aceptan esta teoría. Los que la rechazan entienden que la familia en sí misma carece de
capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, y tanto los derechos patrimoniales
como los extrapatrimoniales son adquiridos individualmente por las personas que la
conforman, no por la familia en sí.
La familia como un Organismo Jurídico. La tesis de que la familia es un organismo jurídico
ha sido sostenida por el profesor italiano Antonio Cicu. Para éste, la familia se presenta
como agregado de formación natural y necesaria, que en ese carácter se coloca junto al
Estado pero es anterior y superior a él. Si bien reconoce que la familia no es persona
jurídica, afirma que se trata de un organismo jurídico; carácter que estaría dado por la
circunstancia de que entre los miembros de la familia no habría derechos individuales sino
vínculos recíprocos de interdependencia entre los sujetos y subordinación de todos ellos a un
fin superior con asignación de funciones que son ejercidas por aquellos de sus miembros a
quienes se las confiere la ley. Trataríase de una organización de caracteres jurídicos
similares a los del Estado: en éste habría relación de interdependencia entre los individuos y
sujeción de ellos al Estado; en la familia, las relaciones jurídicas serían análogas,
diferenciándose sólo en que la sujeción es al interés familiar.
La familia como Institución. Esta teoría es sostenida por la mayoría de la doctrina. Es
iniciada en Francia por Hauriou: "La institución es todo elemento de la sociedad cuya
duración no depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados". Bierstedt
(sociólogo norteamericano) dice: "la familia es la 'institución' de que se vale la sociedad para
regular la procreación, la educación de los hijos y la transmisión por herencia de la
propiedad".

2
 Derecho Civil V

Concepto amplio y restringido. En el sentido más amplio (familia como parentesco) es el

conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo jurídico de orden familiar.
Comprendería, según Fassi, "al conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales de un
linaje", incluyendo los ascendientes, descendientes y colaterales del cónyuge, que reciben la
denominación de "parientes por afinidad"; a esa enunciación habría que agregar al propio
cónyuge, que no es un pariente. Desde este punto de vista, cada individuo es el centro de una
familia, diferente según la persona a quien se refiera.
En el sentido más restringido, la familia comprende solo el núcleo paterno-filial, es decir, la
agrupación formada por el padre y la madre, el padre y el padre, la madre y la madre y los
hijos que viven con ellos o ellas o que están bajo su responsabilidad.
La familia en sentido intermedio, expresa un orden jurídico autónomo, definiendo el grupo
social integrado por las personas que viven en una casa, bajo la autoridad del señor de ella.
Las personas eligen permanentemente las conformaciones familiares que sus proyectos de
vida autorreferenciales definen.

Clasificación comparada de los principales sistemas jurídicos familiares. Expresa la

doctrina que el concepto monolítico de familia sobre el cual se fundó el derecho civil, se
encuentra hoy en crisis, ante la realidad social, biológica, psicológica y cultural. Es
indispensable resignificar el antiguo concepto de familia a partir de la relativización de los
valores tradicionales, como así también redefinir y reconocer las nuevas identidades de sus
miembros, sus derechos constitucionales y los nuevos roles y relaciones de interacción que
surgen en torno del paradigma de la familia democrática. Hablar de la familia hoy no es
igual que referirnos a la familia patriarcal de la antigüedad que parece tan lejana en la que el
padre tenía hasta la decisión de vida y muerte sobre los hijos y asumía a la vez la condición
de juez domestico para dirimir cualquier conflicto suscitado dentro del grupo familiar sin
recurrir a autoridades externas.
Familia monoparental. Constituidas o conformadas por un solo progenitor con hijos.
Familia matrimonial y extramatrimonial. El ideal jurídico y ético es y ha sido
ordinariamente la organización de la familia sobre la base del matrimonio. Pero ello no
implica que la unión de hecho y la procreación fuera del matrimonio no den lugar a vínculos
que determinan también la existencia de una familia extramatrimonial, vínculos cuya
regulación jurídica también es necesaria, sea cual fuere el criterio que se adopte para
organizar su ordenamiento frente a la matrimonial. Hay una
equiparación de derechos entre la familia matrimonial y la familia extramatrimonial
dispuesta por la ley 23.264, que suprimió toda clase de discriminaciones entre el parentesco.
Por lo tanto queda suprimida toda clase de discriminación entre los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales. En lo que concierne a las uniones de idéntico sexo u homoafectivas,
destacamos que ya no existe impedimento legal, y que desde el año 2010 la Argentina
admitió el matrimonio entre personas del mismo sexo, a la par del matrimonio entre
personas de distinto sexo, decisión a la que se han sumado diversos países.
Familia ensamblada, expresa la unión actual de la pareja, precedida de una unión
matrimonial o no, que en general reúne los hijos de diferentes uniones anteriores de uno o de
ambos miembros, en el hogar actual, y los hijos comunes.
En cuanto a las familias ensambladas, el CCyC ha superado los temas candentes excluyendo
los términos antes utilizados corrientemente de madrastra y padrastro, estereotipos de seres
indeseables y a veces inhumanos, reemplazándolos por madre afín y padre afín, o
progenitores afines.
3
 FAMILIA

Concepto de familia en el derecho argentino. En términos de la doctrina argentina del S

XX, la familia en sentido restringido o familia nuclear expresa la presencia de un hombre y
una mujer y los hijos menores bajo la autoridad de aquellos; frente a ella, la familia grande o
ampliada, comprende a todas las personas entre las cuales existe un vínculo jurídico de
parentesco o relacionadas en virtud del matrimonio; la familia en este caso comprende las
relaciones conyugales, paterno-filiales y las parentales.
Nuestro Código Civil definía a la familia, como el conjunto de personas físicas unidas por
un parentesco.
Con posterioridad, se dictaron las leyes que organizaron los registros del estado civil de las
personas -la primera de 1884-, y en 1888 se sancionó la ley 2393 que secularizó el
matrimonio, sustituyendo las disposiciones primigenias del Código Civil que había
dispuesto las formas religiosas obligatorias para su celebración. Ya en este siglo, la ley
10.903 creó el patronato de menores, la ley 11.357 incidió en el status jurídico de la mujer
casada, consagrando numerosas excepciones a la incapacidad que establecía el art. 55, inc.
2. Más tarde, en 1948, se dictó la ley 13.252, de adopción de menores, que fue sustituida en
1971 por la ley 19.134 incorporando a nuestro derecho positivo la adopción simple y la
plena, que se mantienen en la ley 24.779. La ley 13.944 tipificó el delito de incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar. En 1954, la ley 14.367 suprimió las calificaciones
entre los hijos nacidos fuera de matrimonio y las discriminaciones públicas y oficiales
respecto de los hijos ilegítimos. En ese mismo año, la ley 14.394 introdujo diversas reformas
a la legislación familiar, en particular relativas a la edad mínima para contraer matrimonio,
al divorcio vincular, al bien de familia, etcétera. Un hito trascendental fue el dictado, en
1968, de la ley 17.711 que, en materia de familia, introdujo el divorcio por presentación
conjunta, derogó el art. 55, inc. 2, del Cód. Civil y sustituyó el art. I de la ley 11.357,
confiriendo plena capacidad a la mujer mayor de edad, cualquiera que fuese su estado civil,
modificó el régimen de gestión de los bienes de la sociedad conyugal, amén de diversas
modificaciones que introdujo o soluciones que incorporó tanto al Código Civil como a la ley
2393. Sin embargo, las reformas de mayor trascendencia se han concretado mucho más
recientemente por medio de las leyes 23.264 y 23.515. Por la primera, del año 1985, se
sustituyen los Títulos II y III de la Sección Segunda del Libro Primero del Código Civil
legislándose acerca de la filiación y la patria potestad desde la perspectiva de la unidad de
filiación y la coparticipación de ambos padres en el ejercicio de la patria potestad. La ley
23.515, del año 1987, derogó la ley 2393 y, si bien mantiene el matrimonio como institución
civil, incorpora al Código Civil el divorcio vincular, amén de la subsistencia de la
separación de cuerpos que no disuelve el vínculo matrimonial. Ambas leyes, además, han
derogado o sustituido normas legales anteriores que hubiesen resultado incompatibles con
las nuevas y que adecúan nuestro derecho positivo a los compromisos internacionales
adquiridos por la República Argentina mediante los tratados por ella suscriptos, en particular
la Convención Interamericana de Derechos Civiles de la Mujer, aprobada en Bogotá en 1948
y ratificada mediante decr. ley 9983/57, la Convención de Nueva York de 1956 sobre el
consentimiento para el matrimonio, edad mínima para contraerlo y registro de matrimonios,
firmada por nuestro país en 1964 y ratificada por ley 18.444 de 1969,y, sobre todo, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos que fue ratificada por la ley 23.054.
Algunas normas dan conceptos de familia como el art. 6º de ley 26.485 de protección
integral a la mujer que establece que se entiende por grupo familiar "el originado en el
parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las
parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la
convivencia".

4
 Derecho Civil V

También da una delimitación de familia la Ley de Trasplantes 24.193 en su art. 21 cuando se

refiere a quien puede autorizar una donación de órganos en caso de muerte señalando que lo
pueden hacer "a) El cónyuge no divorciado que convivía con el fallecido, o la persona que
sin ser su cónyuge convivía con el fallecido en relación de tipo conyugal no menos antigua
de tres (3) años, en forma continua e ininterrumpida; b) Cualquiera de los hijos mayores de
dieciocho (18) años; c) Cualquiera de los padres; d) Cualquiera de los hermanos mayores de
dieciocho (18) años; e) Cualquiera de los nietos mayores de dieciocho (18) años; f)
Cualquiera de los abuelos; g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado
inclusive; h) Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive; i) El
representante legal, tutor o curador".

En nuestro país el derecho de familia está básicamente contenido en el Código Civil y

Comercial en el Libro Segundo
Familia y Estado. XVIII Congreso de Derecho de Familia, celebrado en 2012, en Mar del
Plata expresa: “Los estados deben reconocer todas las formas de relaciones familiares,
tomando la realidad social a fin de salvaguardar el concepto de democratización de las
familias.”
La familia resulta ser un núcleo importante dentro de la organización de una sociedad,
porque constituye el ámbito apropiado para el intercambio y la transmisión de sentimientos
y valores éticos y para la formación espiritual que posibilita un adecuado desarrollo integral
de sus miembros.
El Estado a través de las leyes, actúa en dos aspectos, por una parte, protege a la familia de
las vicisitudes económicas que puedan atentar contra su integridad, o bien cumpliendo en
forma subsidiaria sus funciones en el supuesto caso de que la familia no se encuentre en
condiciones de hacerlo. En otro aspecto, la ley crea un marco dentro del cual deben
desarrollarse las relaciones familiares, estableciendo deberes y derechos recíprocos entre sus
integrantes e imponiendo consecuencias jurídicas en caso de incumplimiento.
Función del estado natural; las nuevas fronteras. La función del derecho es garantizar
adecuados mecanismos de control social de la institución familiar, imponiendo a sus
miembros -cónyuges, hijos, parientes- deberes y derechos que la estructura requiere para el
adecuado cauce de las pautas socialmente institucionalizadas. Esto no significa que el
derecho debe regular la totalidad de los aspectos de la institución familiar. Suele haber
comportamientos basados en las costumbres, las tradiciones, que la ley no recoge, y otros
que deliberadamente quedan librados a la espontaneidad o a la conciencia, y que obedecen a
concepciones éticas o morales, e incluso religiosas, de los miembros de la familia.
El CCyC reconoce los profundos cambios socioculturales de la familia argentina que han
puesto en jaque la visión del matrimonio heterosexual como modelo exclusivo y excluyente
de organización familiar, y continua el camino recorrido desde fines del siglo pasado por las
Leyes 23.264, 23515, 25781 y 26.618.
La crisis del concepto de familia La palabra “crisis”, como tantas otras, tiene varias
acepciones. Según el diccionario de la Real Academia Española, crisis es: (a) Mutación
importante en el desarrollo de otros procesos, ya de orden físico, ya históricos o espirituales;
(b) Situación de un asunto o proceso cuando está en duda la continuación, modificación o
cese; (c) Juicio que se hace de algo después de haberlo examinado cuidadosamente; (d)
Situación dificultosa o complicada. Está claro, pues que, al menos desde el punto de vista
semántico, la expresión “crisis”, en sí misma, no encierra una connotación negativa,
5
 FAMILIA

peyorativa o adversa. Por el contrario, algunos autores la utilizan como análogo a

“desaprobación”. Así sucedió en los albores del divorcio vincular y, más recientemente al
regular el matrimonio de personas del mismo sexo; en ambos momentos, los opositores al
régimen legal pretendieron sustentar sus posiciones en la expresión “la familia está en
crisis”. Igual argumentación se esgrime ante la posible regulación de las convivencias no
matrimoniales. Aun desde esta acepción negativa, la pregunta debería ser: ¿qué familia está
en crisis?
La respuesta puede ser: está en crisis la familia tradicional matrimonial, centrada en la
procreación por naturaleza, como único modelo reconocido por el derecho, desde que, en la
realidad social, junto a ella conviven otros modos de vivir en familia y otras formas de
procreación, todos fundados sobre el mismo eje central: el afecto. Esta nueva visión ha
permitido a la doctrina y la jurisprudencia abordar diferentes situaciones derivadas de: (i)
parejas, con o sin hijos, que no han pasado por el registro civil; (ii) núcleos familiares
nacidos de nuevas uniones que antes tuvieron otras, conocidos como “ familia ensamblada”;
(iii) grupos a cargo de una persona sola, llamados “ familia monoparental”, que pueden serlo
de manera “originaria” (como acontece con la adopción unipersonal, o mediante las técnicas
de reproducción humana asistida, que permiten que una mujer sola pueda inseminarse con
material genético de donante anónimo y ser madre sin un padre o, de modo “derivado”, tras
el fallecimiento o separación de la pareja, siendo uno de los progenitores quien asume solo
los deberes derivados de la relación paterno- filial porque el otro se desentiende); (iv) las
llamadas “ familia homoparental” y “ familia transexual”, etc. Si se hace hincapié en las
nociones de cambio y desarrollo, es decir, en el despertar de nuevas facetas, entonces, en
buena hora, la familia está en crisis.
El derecho filial no puede —ni debe— escapar a estas transformaciones. Esto es así en la
Argentina y en el resto de los países; se trata de una cuestión que como los conflictos
sociales, está transversalizada por la noción de globalización. En efecto, desde una
perspectiva sistémica, si la noción de familia está en constante movimiento, los campos
intrínsecamente relacionados difícilmente puedan escapar al dinamismo. La prueba más
evidente es que las TRHA no sólo han entrado a un nuevo campo de estudio con caracteres,
principios e interrogantes propios, como lo es la bioética, sino que han ensanchado la
generación de nuevos núcleos familiares, tanto tradicionales como no tradicionales. Desde la
óptica señalada, está en crisis el derecho tradicional centrado en la visión binaria filiación
por naturaleza o biológica/ filiación adoptiva; en efecto, además de estos dos tipos, únicos
que fueron motivo de atención por el legislador, la biotecnología ha dado lugar a una nueva
o tercera causa fuente del derecho filial, fundada en el principio de la voluntad procreacional
y de su exteriorización a través del consentimiento informado. La filiación por naturaleza
está presidida por ciertas máximas (“madre siempre cierta es”), por presunciones iuris
tantum (de paternidad por parte del marido de la madre), por la prevalencia del dato
genético, elemento determinante. La normativa que la rige está fundada en la relación
sexual, al igual que las nociones de embarazo plazo, parto, etcétera. Esa filiación,
conceptualizada desde Roma hasta hoy, sobre la base de una supuesta “cultura universal”, ha
sufrido un gran impacto: muchos niños han nacido gracias a los avances o desarrollo de la
ciencia médica. Las TRHA han permitido separar la reproducción humana de la sexualidad;
dicho de otro modo, la reproducción es posible sin contacto sexual y, quien aporta el
elemento genético, puede no ser la misma persona que aporta el elemento biológico o el
volitivo. En otras palabras, lo biológico no comprende siempre lo genético, ni lo genético
comprende siempre lo biológico.
Además, hay niños que nacen en familias conformadas por dos personas del mismo sexo,
situación totalmente legal desde la sanción de la ley 26.618, que extiende el matrimonio a
las parejas del mismo sexo. Esta circunstancia ha profundizado la puesta en “crisis” del
derecho filial, en tanto esta práctica no sólo es alcanzada por parejas de diverso sexo. De
6
 Derecho Civil V

este modo, se controvierte un principio básico del derecho filial clásico, como es que nadie
puede provenir de más de dos personas, un hombre y una mujer. Hoy un niño puede nacer
en un matrimonio de dos mujeres (dos madres), aportando el material genético un tercero, o
de una reproducción humana asistida peticionada a una mujer por dos hombres también
casados (dos padres). En nuestra opinión, todas estas constataciones son claras desde la
visión del estado de la ciencia en el ámbito nacional, internacional e, incluso, el regional y
exigen que el derecho no mire para otro lado.

Violencia familiar, ley 24.417. En el ámbito de la Capital Federal rige la ley 24.417 que,
precedida de diversos proyectos, instituye un procedimiento ante los jueces con competencia
en asuntos de familia, de carácter sumarísimo, tendiente a prevenir, mediante medidas
típicamente cautelares, los comportamientos agresivos dentro de la familia y, en su caso,
someter a sus miembros a una asistencia que sea apropiada a las circunstancias de los
hechos. El art. I de la citada ley establece que toda persona que sufriese lesiones o maltrato
físico o psíquico, por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar, podrá denunciar
estos hechos en forma verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y
solicitar medidas cautelares conexas. A los efectos de la ley, se entiende por grupo familiar
el originado en el matrimonio o en las uniones de hecho. Es decir que se protege al núcleo
conviviente real, cónyuges, concubinos, sus hijos, sean o no comunes, pero también otros
parientes que, en ocasión de la unión de hecho o del matrimonio, integren el grupo
conviviente. La denuncia debe ser hecha dentro de las setenta y dos horas de tener
conocimiento de los hechos de violencia (conf.art. 4,decr. 235/96, reglamentario de la ley
24.417), por los representantes legales de incapaces, si éstos fuesen damnificados por el
maltrato de alguno de los integrantes del grupo familiar, e incluso puede hacerla el
Ministerio Público, que en estos casos actuará como representante promiscuo de aquéllos.
Incluso están obligados a denunciar los servicios asistenciales sociales o educativos,
públicos o privados, los profesionales de la salud, y todo funcionario público en razón de su
labor. Puede también poner en conocimiento de los hechos el mismo menor o incapaz ante
el Ministerio Público. El juez, recibida la denuncia, requerirá de inmediato lo que la ley
denomina un diagnóstico de interacción familiar que deben realizar peritos de diversas
disciplinas -médicos, psicólogos, asistentes sociales, etc.-, para de-terminar los daños físicos
y psíquicos sufridos por la víctima y, además, la situación de peligro y el medio social y
ambiental de la familia (arts. 2y 3, ley 24.417).
El art. 6 del decr. 235/96 dispone la creación, en el ámbito del Ministerio de Justicia, de un
cuerpo interdisciplinario de profesionales con formación especializada en violencia familiar,
que deberá prestar apoyo técnico en los casos que le sea requerido por los jueces de familia.
Dicho cuerpo deberá emitir, en un plazo de veinticuatro horas, un diagnóstico preliminar
para que el juez pueda evaluar la situación de riesgo. Este diagnóstico preliminar puede ser
sustituido por otro, producido por profesionales o instituciones públicas o privadas idóneas
en la materia, que se haya acompañado a la denuncia (art. 7, decr. 235/96). Asimismo, el
decreto reglamentario ordena que, por intermedio del mismo Ministerio de Justicia, se
organice un cuerpo policial especializado, dentro de la Policía Federal, que debe actuar en
auxilio de los jueces que requieran su colaboración. Este cuerpo policial puede intervenir
para llevar a cabo las medidas de seguridad dispuestas por los magistrados, tales como las
exclusiones de lugar, y garantizar el cumplimiento de otras que comprometen la seguridad
personal de los involucrados. La policía debe, también, prestar servicios a los particulares
directamente ante situaciones de violencia familiar (art.11,decr. 235/96). El juez podrá
adoptar diversas medidas cautelares: ordenar la exclusión del autor de la vivienda donde
habita el grupo familiar; prohibir su acceso al domicilio de la víctima o a sus lugares de
7
 FAMILIA

trabajo o estudio; ordenar el reintegro al domicilio de quien ha debido salir de él por razones
de seguridad personal, excluyendo al autor; decretar provisionalmente alimentos, guarda y
derecho de comunicación con los hijos (art. 4). Una vez cumplidas las medidas cautelares, el
juez debe convocar dentro de las cuarenta y ocho horas a las partes y al Ministerio Público a
una audiencia de mediación, instándolas a asistir a programas educativos o terapéuticos que
convengan al caso teniendo en consideración el informe que acompaña el diagnóstico de
interacción familiar. La ley prevé que se brinde al imputado y a su grupo fa-miliar asistencia
médica psicológica gratuita (arts. 5° y 6).
Establece la ley, además, que se pondrá en conocimiento de las denuncias al Consejo
Nacional del Menor y la Familia, a fin de atender la coordinación de los servicios públicos y
privados que eviten las causas del maltrato, abusos y todo tipo de violencia dentro de la
familia. El decr. 235/96 establece que el Consejo llevará el registro de las denuncias, por
agresor y por víctima, en el cual se tomará nota del resultado de las actuaciones cumplidas.
Además, el mismo Consejo tendrá a su cargo elaborar un programa para registrar los datos
sobre violencia familiar, y en base a esos datos informar al juez de los antecedentes que
obvien el diagnóstico preliminar que ordena el art. 7. También pueden ser convocados para
esta finalidad otros organismos públicos o privados dedicados a la prevención de la
violencia y asistencia a las víctimas (art. 7, ley 24.417). Como dijimos antes se trata de una
ley local, con vigencia en el ámbito de la Capital Federal, aunque ella invita a las provincias
a dictar normas similares en su jurisdicción (art. 9). Si los hechos que fundan la denuncia
constituyesen delitos penales -v.gr., lesiones, violación o abuso deshonesto- cabrá el
ejercicio de la acción penal pública o dependiente de instancia privada, según la naturaleza
del delito.
LEY NACIONAL 24.417 PROTECCIÓN CONTRA LA VIOLENCIA FAMILIAR
Artículo 1º.- Toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de
alguno de los integrantes del grupo familiar podrá denunciar estos hechos en forma verbal o
escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares
conexas. A los efectos de esta Ley se entiende por grupo familiar el originado en el
matrimonio o en las uniones de hecho.
Artículo 2º.- Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o
discapacitados, los hechos deberán ser denunciados por sus representantes legales y/o el
Ministerio Público. También estarán obligados a efectuar la denuncia los servicios
asistenciales sociales y educativos, públicos o privados; los profesionales de la salud y todo
funcionario público en razón de su labor. El menor o incapaz puede directamente poner en
conocimiento de los hechos al Ministerio Público.
Artículo 3º.- El juez requerirá un diagnóstico de interacción familiar efectuado por peritos de
diversas disciplinas para determinar los daños físicos y psíquicos sufridos por la víctima, la
situación de peligro y el medio social y ambiental de la familia. Las partes podrán solicitar
otros informes técnicos.
Artículo 4º.- El juez podrá adoptar, al tomar conocimiento de los hechos motivo de la
denuncia, las siguientes medidas cautelares:
Ordenar la exclusión del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar;
Prohibir el acceso del autor al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo o
estudio;

8
 Derecho Civil V

Ordenar el reintegro al domicilio a petición de quien ha debido salir del mismo por razones
de seguridad personal, excluyendo al autor;
Decretar provisionalmente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los hijos.
El juez establecerá la duración de las medidas dispuestas de acuerdo con los antecedentes de
la causa.
Artículo 5º.- El juez, dentro de las 48 horas de adoptadas las medidas precautorias,
convocará a las partes y al Ministerio Público a una audiencia de mediación instando a las
mismas y a su grupo familiar a asistir a programas educativos o terapéuticos, teniendo en
cuenta el informe del artículo 3º.
Artículo 6º.- La reglamentación de esta ley preverá las medidas conducentes a fin de brindar
al imputado y su grupo familiar asistencia médica psicológica gratuita.-
Artículo 7º.- De las denuncias que se presente se dará participación al Consejo Nacional del
Menor y la Familia a fin de atender la coordinación de los servicios públicos y privados que
eviten y, en su caso, superen las causas del maltrato, abusos y todo tipo de violencia dentro
de la familia.
Para el mismo efecto podrán ser convocados por el juez los organismos públicos y entidades
no gubernamentales dedicadas a la prevención de la violencia y asistencia de las víctimas.
Artículo 8º.- Incorpórase como segundo párrafo al artículo 310 del Código Procesal Penal de
la Nación (ley 23.984) el siguiente:
“En los procesos por algunos de los delitos previstos en el libro segundo, títulos I, II, III, V,
y VI, y título V, capítulo I del Código Penal, cometidos dentro de un grupo familiar
conviviente, aunque estuviese constituido por uniones de hecho, y las circunstancias del
caso hicieren presumir fundadamente que pueden repetirse, el juez podrá disponer como
medida cautelar la exclusión del hogar del procesado. Si el procesado tuviere deberes de
asistencia familiar y la exclusión hiciere peligrar la subsistencia de los alimentados, se dará
intervención al asesor de Menores para que se promuevan las acciones que correspondan.”
2) El Derecho de Familia. La familia tiene su expresión correcta en plural, al recibir el
ordenamiento jurídico argentino las diversas formas familiares. La elección de la forma
familiar es parte constitutiva del proyecto vital de cada uno, y el Estado debe proteger –por
mandato constitucional- el proyecto de vida autorreferencial de sus habitantes en el área de
las políticas públicas. La regulación constitucional-convencional proveniente de la reforma
constitucional argentina de 1994, contempla a las familias en sus diversas manifestaciones y
formas, como entidad fundamental de la sociedad, y no como una sola familia, una sola
clase o forma de familia, un único modo familiar.
Concepto. El derecho de las familias es la rama del derecho privado que estudia las normas
y reglas jurídicas que tratan las diferentes relaciones familiares. Es el conjunto de normas
que dentro del CCyC y sus leyes complementarias regulan el estado de familia, los actos que
emplazan en ese estado y sus efectos personales y patrimoniales.
Caracteres. El derecho de familia tiene características que les son propias, tales como
numerosas normas de orden público, que no están sujetas a modificación de los particulares.
A su vez, es el estado el que interviene en actos de emplazamiento en el estado de familia.
Las particularidades de esta rama del derecho determinan la necesidad de establecer
tribunales de familia.
9
 FAMILIA

Además, el derecho sustantivo requiere una coordinación con la organización del sistema
judicial, el acceso a los tribunales y la existencia de recursos para la asistencia y la
prevención de situaciones de conflicto.
Familia y Derecho. Dado los cambios sociales, hay que destacar que el concepto amplio de
familia prevalece en los tiempos actuales. Desde esta perspectiva hay un indudable
ensanchamiento del contenido y alcance de las familias en la actualidad que tiende a
prevalecer en el ámbito jurídico.
La familia debe ser protegida por el Estado y en esta conexión indiscutible se estructuran las
políticas públicas de cara a la familia o a las familias. Dichas políticas se destinan por el
estado al resguardo, protección y desarrollo de las familias, debiendo reconocerse la
relevancia de los tratados internacionales de DDHH que obligan a los estados a la propuesta,
ejecución y monitoreo de estas políticas o acciones públicas.
Las relaciones familiares exigen ser protegidas, tanto como sus integrantes, tutelándose la
integridad de los vínculos familiares, que no pueden depender de la pobreza o de la falta de
recursos en cuya virtud el Estado debe permanentemente implementar políticas básicas que
permitan superar las carencias y desequilibrios familiares, derivadas de la situación de
pobreza y de la realidad económica, cultural o política.
Ubicación entre las ramas del derecho. El derecho de familia integra el derecho privado y
dentro de él, el derecho civil. Han existido y existen miradas que afirman que el derecho de
familia es parte del derecho público. Otras opiniones han insertado el derecho de familia
dentro del derecho social (a la par del derecho de trabajo y de la seguridad social)
El mayor esfuerzo doctrinal por separar al derecho de familia del derecho civil, y aun del
derecho privado, está constituido por la elaboración de Cicu, quien sostuvo la tesis de la
clasificación tripartita del derecho, según la cual el derecho de familia sería un tercer género
distinto del derecho privado y del derecho público. Partía de una distinción entre el derecho
público y el derecho privado, según la cual en el primero el individuo se halla en una
relación de subordinación con respecto al fin del derecho, en tanto que en el segundo está en
una posición de libertad al mismo respecto; de donde extrajo la conclusión de que en la
relación jurídica de derecho privado los intereses tutelados son distintos y opuestos, mientras
que en la de derecho público no es admisible un interés del individuo contrapuesto al del
Estado, sino que sólo hay un interés, el del Estado, exigencia superior que debe ser
satisfecha. Con relación al derecho de familia, entendía que tampoco tutela intereses
individuales como autónomos, independientes, opuestos, sino que están subordinados a un
interés superior a los intereses individuales, el interés familiar.
Por nuestra parte (Llovera) entendemos que el derecho de familia es parte del derecho
privado pero en tanto expresa el derecho privado constitucionalizado, es decir teniendo en
cuenta la CN, los tratados de DDHH y el resto del bloque federal constitucional.
Caracteres peculiares. a) La influencia de las ideas morales y religiosas en la adopción de
las soluciones legislativas referentes a los problemas que presenta, y la necesidad de que sus
normas guarden correlación con la realidad social, todo lo cual hace que su regulación sea
un problema de política legislativa.
b) La circunstancia de que los derechos subjetivos emergentes de sus normas implican
deberes correlativos, lo que ha hecho que se los califique de derechos-deberes, o bien de
poderes-funciones.

10
 Derecho Civil V

c) El rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de la familia por

sobre las relaciones jurídicas reguladoras de los efectos pecuniarios de dicha organización.
d) La mayor restricción de la autonomía de la voluntad que en otras ramas del derecho civil,
pues casi todas sus normas son imperativas.
e) La participación de órganos estatales en los actos de emplazamiento en el estado de
familia o en determinadas autorizaciones vinculadas a la familia o a su patrimonio.
f) Constitucionalizacion del derecho de familia: el CCyC toma en cuenta los tratados en
general, en particular los tratados de DDHH y los derechos reconocidos en todo el bloque de
constitucionalidad.
Contenido. El derecho de familia contiene normas de contenido personal y patrimonial
(distinción esencialmente didáctica)
a) temas clásicos pero desde una visión actual y reformada: derecho matrimonial, divorcio,
uniones convivenciales, parentesco, filiaciones por naturaleza, adopción, relaciones jurídicas
paterno-filiales propiamente dichas o responsabilidad parental; procesos de familia;
representación y asistencia; tutela y curatela.
b) temas más contemporáneos: derecho constitucional de familia, TRHA, violencia familiar,
bioética y derecho de familia.
Derechos subjetivos familiares. Son facultades reconocidas u otorgadas a las personas,
como medio de protección a sus intereses legítimos o con la finalidad de salvaguardar
intereses ajenos. Estos derechos familiares pueden ser atribuidos en interés exclusivo del
titular o en protección a intereses compartidos o ajenos al titular (derechos deberes).
Los derechos subjetivos familiares no se sustentan únicamente en vínculos biológicos,
reconocen otras fuentes. El derecho subjetivo familiar persigue que el interés individual de
la persona se realice a la par del interés familiar.
Son: inalienables, imprescriptibles, no pueden ser sometidos a modalidades o
condicionamientos, son derechos recíprocos, porque se sustentan en un vínculo familiar que
liga a dos personas.
Orden público e interés familiar. En el derecho privado argentino han subsistido
históricamente dos esferas limítrofes que podríamos denominar individual, por un lado, y
social, por el otro. La primera, la de la autonomía de la voluntad - también referida como
ámbito contractual- incluye las cuestiones que pueden ser libremente pactadas por las partes.
La segunda, la del orden público, constituye un límite para la anterior, excluyendo ciertas
cuestiones del ámbito contractual, en atención al valor que representan para los individuos y
para la sociedad en su conjunto.
El orden público puede ser conceptualizado como el conjunto de condiciones fundamentales
de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la
organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su
caso, por la aplicación de normas extranjeras. Creemos que el orden público es la institución
de que se vale el ordenamiento jurídico para defender y garantizar, mediante la limitación de
la autonomía de la voluntad, la vigencia inexcusable de los intereses generales de la
sociedad, de modo que siempre prevalezcan sobre intereses particulares.

11
 FAMILIA

En el derecho de familia, la voluntad individual está más restringida que en el resto del
derecho privado por las normas de orden público, las que en esta materia cobran una
importancia fundamental por la protección especial que se da a la familia, en tanto ella
constituye la célula básica de la sociedad.
El interés especial que tiene el Estado en las relaciones familiares determina que las normas
familiares por lo general sean imperativas o/e irrenunciables, de orden público y dirigidas a
la satisfacción del interés familiar. Ello produce que las partes no pueden decidir o pactar en
contra de las normas que forman la columna vertebral del derecho de familia, ni de sus
principios generales.
En relación con este tema cabe señalar que Barbero se preguntaba si ¿Siguen siendo las
leyes que rigen las relaciones de familia de orden público? ¿O la doctrina nacional sigue
firmando lo mismo por "inercia intelectual"? En ese sentido, si enfrentamos al orden público
con la autonomía de la voluntad, inmediatamente advertimos que el derecho de familia abrió
el paso a esta última desde la puesta en vigencia del nuevo régimen matrimonial a partir de
la ley 23.515. Es así, que actualmente pareciera ser que estamos en el terreno de los
contratos: rescisión bilateral del matrimonio por mutuo consentimiento, admisión de la
prueba confesional, rescisión unilateral sin causa, entre otras posibilidades que parecen
permitir resolver todo, por la vía del acuerdo.
Por nuestra parte consideramos que no obstante que las normas de orden público son la regla
en el derecho de familia, en la actualidad existe un mayor margen a la autonomía de la
voluntad, aunque persiste una mayor participación del Estado con la imposición de frenos y
restricciones a la libertad de acción de sus participantes, siempre en salvaguarda del interés
familiar.
En definitiva en el nuevo ordenamiento ius privatista argentino la regla en el derecho de
familia sigue siendo que las relaciones jurídico-familiares, se rigen por las normas de orden
público o normas imperativas y la excepción son las normas que establecen la libertad de
pactar o las supletorias.
Las limitaciones a la autonomía de la voluntad establecidas por las normas de orden público
muchas veces se relacionan con el interés familiar, por lo tanto, es necesario determinar que
se entiende por interés familiar. En este sentido hay que tener en cuenta que según la Corte
Suprema de Justicia de la Nación el orden público es el interés familiar inserto en los
intereses humanos, pero que no son más que la suma de los intereses individuales que se
estiman necesarios para la existencia y conservación de la familia sin cuya presencia no se
puede concebir la sociedad, porque su fin es la vida misma, teniendo por función la
satisfacción de las necesidades primarias de la existencia. Lo que hay que tener siempre
presente en el derecho de familia es que debe existir un equilibrio justo y armónico del
interés familiar general y del interés familiar individual. Si éste contradice a aquél, cederá,
pero si así no fuere, el interés familiar individual es el que merece la satisfacción, pues no
sólo se protege ese interés individual, sino también el familiar en aras de la solidaridad que
debe existir entre sus miembros. Aunque los intereses pueden ser diferentes, no son nociones
desvinculadas, por lo cual se deben complementar. Cuando el interés individual busca el
logro de fines distintos de los del interés familiar, se estará ante un abuso del derecho y
tendrá la resistencia de la ley.

Principios del derecho de familia argentino. Directivas abiertas o estándares que deben
ser observados. Los principios como fuente y como regla de interpretación de las leyes. Su
presencia en el Código Civil y Comercial:
Principio de igualdad: Abandono de las relaciones familiares basadas en órdenes
jerárquicos. No discriminación. Igualdad del hombre y la mujer en las relaciones familiares

12
 Derecho Civil V

(arts. 641 y 651) Igualdad entre los matrimonios heterosexuales y homosexuales.

Excepciones. Igualdad entre los diversos tipos de familia.
Principio de libertad: De no casarse (art. 401). De fundar una familia. De la forma de fundar
una familia. De no permanecer casado. De no tener descendencia. Libertad de convivencia y
fidelidad.
Principio de solidaridad: Alimentos entre parientes. Alimentos entre cónyuges. Deber de
contribución entre cónyuges y convivientes. Reglas inderogables del régimen de bienes del
matrimonio. Protección de la vivienda familiar en el matrimonio y las uniones
convivenciales. Legitima del hijo con discapacidad.
Principio de responsabilidad: Responsabilidad parental. Responsabilidad objetiva de los
padres por los daños cometidos por los hijos.
Principios relativos a la niñez: Interés superior del niño. Autonomía progresiva. Derecho a
ser oído.
Derechos humanos y derecho de familia. La recepción formal y sustancial en 1994 en la
CN de estos DDHH, genero un cambio rotundo en la visión de todo el derecho. El cambio
paradigmático ubica a la persona como titulares de derechos. El cambio estuvo motivado por
la manifiesta insuficiencia del sistema de protección de los Derechos del Hombre, basado en
los modelos tradicionales que situaban al individuo como objeto de derechos y al Estado
como garante de la paz social.
Los DDHH reconocidos internacionalmente conforman un mínimo fundamental, primario,
común y comprensivo de los órdenes nacionales e internacionales.
El impacto de los DDHH en las relaciones familiares se observa a partir de la visión de la
persona como eje de protección y no a la institución de la familia en sí. Con este giro, la
familia no es el centro de la protección legislativa, sino que es la persona en sus diversas
relaciones familiares la que debe contemplarse en la tutela.
Al no ser la familia una institución autónoma e independiente de sus integrantes, el
constante enaltecimiento y reconocimiento de los DDHH, nos inclina a repensar el concepto
de la familia, de las relaciones familiares y del efectivo cumplimiento de los derechos
humanos de cada uno de los integrantes en las diferentes relaciones familiares que puedan
gestarse.
La reforma del derecho de familia. La familia que moldeaba el derogado CC convivía con
otras estructuras familiares de la realidad social, enmudecidas por el deficiente respaldo de
la instancia jurídica. Ante una diversidad de necesidades, comportamientos y
representaciones, era preciso instalar un pluralismo jurídico que respete los diferentes modos
de convivencia familiar. Superado el modelo matrimonial que como forma exclusiva
regulaba el CC del S XIX, en el presente las familias expresan configuraciones diferentes,
que la ley debe contemplar. El CCyC ha plasmado una regulación de las familias, que presta
atención al cuidado de los vínculos y relaciones desde el derecho, dentro de la organización
familiar, respondiendo a las exigencias también de la post modernidad.
El CCyC recepta la constitucionalizacion del derecho privado en sintonía con el bloque
constitucional federal abandonando definitivamente una visión univoca y normativa de
familia, abriendo paso a un derecho de las familias en plural.
El CCyC reconoce la capacidad progresiva de los niños y adolescentes dejando lejos la
categoría binaria de capacidad/incapacidad que regulaba el CC derogado: reformula los roles
de los progenitores –y en su ausencia, otros responsables- y el estado.

13
 FAMILIA

Los progenitores, ambos, deben compartir de modo más armonioso posible, la crianza del
hijo. Así se perfila la noción integral de coparentalidad respecto de los hijos, sea cual fuere
la situación emocional o jurídica de los progenitores. La doctrina y un sector de la
jurisprudencia entienden que los niños, no son propiedad de ninguno de sus progenitores,
más allá de las contingencias que pueda atravesar su relación; y que los roles parentales no
son derechos absolutos, ni meramente poderes/deberes, sino facultades limitadas por el
interés superior de sus hijos y se incardinan hacia la protección y el desarrollo de su
autonomía.
Las reformas que se introducen o consolidan, en el derecho reglamentario argentino y en el
mundo, especialmente en el S XXI, muestran la incorporación del divorcio incausado como
respuesta a la crisis matrimonial, el reconocimiento de la familia ensamblada, la familia ya
constituida por un progenitor solo y sus descendientes, familias conformadas por personas
del mismo sexo que cumplen los roles de progenitores, un régimen económico de las
relaciones familiares diferente en que juega un rol preponderante el ejercicio de la
autonomía personal, la igualdad de los hijos, el niño niña adolescente como sujeto de
derechos, los DDHH en las relaciones familiares, la equiparación de los progenitores en el
ejercicio de la responsabilidad parental, la vocación sucesoria idéntica de los llamados, por
mencionar algunas modificaciones.
Todas estas reformas vienen impregnadas desde lo axiológico con valores que emanan del
derecho internacional de los derechos humanos, los que en el abordaje de las relaciones
familiares buscan eliminar y evitar discriminaciones o tratos desiguales a los protagonistas
de las relaciones familiares, por un lado, y por el otro, concederles los mayores espacios de
libertad y autonomía para viabilizar el proyecto de vida en el seno familiar.
Entendemos desde nuestra mirada, en primer lugar, que los DDHH de los integrantes de las
diversas formas familiares, exigen que se respeten todas las formas convivenciales, las
diversas constelaciones de familia, todos los proyectos de vida autorreferenciales.
Principio de la autonomía de la voluntad y la cuestión del carácter público o privado
del derecho de familia. Si el derecho de familia es, en razón de la materia, parte del
derecho civil, no es posible considerar que pertenece al derecho público, ya que las
relaciones familiares no vinculan a los sujetos con el Estado como sujeto de derecho
público. Se trata de relaciones entre las personas, derivadas de su vínculo conyugal o de su
parentesco.
No varía esta conclusión el hecho de que numerosas relaciones familiares estén
determinadas por normas de orden público.
El orden público, en el derecho privado, tiene por función primordial limitar la autonomía
privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones
jurídicas.
Por eso, sabido es, el orden público resulta de normas legales imperativas y no meramente
supletorias. Esto no significa que las relaciones jurídicas dejen de ser de derecho privado por
el hecho de que estén, en muchos casos, regidas por normas imperativas, es decir, de orden
público.
En el derecho de familia, el orden público domina –como dijimos- numerosas disposiciones;
así, las que regulan las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones paterno
filiales, las que determinan el régimen patrimonial del matrimonio, la calificación de los
bienes de los cónyuges, etcétera. Ello se debe a que el interés que la ley reconoce no es un
mero interés individual, egoísta del titular, sino un interés que está en función de fines
familiares. Por eso se alude al interés familiar que limita las facultades individuales, lo cual

14
 Derecho Civil V

exige que las normas legales que reconocen tales facultades, sean de orden público para
impedir la desnaturalización de los fines familiares a que aquéllas responden.
El hecho de que los intereses familiares que el derecho protege no sean intereses meramente
individuales de uno u otro miembro de la familia, y que, por eso, el contenido de los deberes
y derechos no sea disponible mediante la autonomía privada, no obsta -sin embargo- a
advertir que el modo de obtener la satisfacción concreta del interés familiar suele descansar
en el razonable acuerdo de los responsables de su cumplimiento.
Desde luego, esto es indiscutible, y así debe ser, cuando las relaciones familiares se
desenvuelven armónicamente en el espontáneo fluir de los afectos en que se basa la cohesión
del núcleo.
Pero, aun ante situaciones de conflicto, la ley reconoce, cada vez con mayor vigor, amplios
ámbitos de autonomía para que los involucrados acuerden el más conveniente modo de
resolver el conflicto. Es así que el derecho de familia, hoy, a la vez que refleja un modelo,
diríamos ideal, recogido por el legislador, que atañe casi siempre al orden público, incorpora
también normas flexibles que permiten a quienes viven situaciones de conflicto, regular
mediante acuerdos, con vistas al interés de ellos, el modo de asumir y satisfacer los deberes
y derechos recíprocamente exigidos y reclamados.

3) El derecho de familia y asimetrías entre las legislaciones de los países que integran el
Mercosur. A las mujeres se les permite casarse a los 12 años, los matrimonios pueden
arreglarse sin división de bienes y los hijos adoptivos tienen menos derechos que el cónyuge
o los hijos biológicos. No pasa tan lejos. Son algunas de las legislaciones sobre el tema en
Brasil, Paraguay y Uruguay. Gustavo Lozano, dijo que “no existe equiparación legislativa”
en cuestiones de Derecho de Familia y consideró que una unificación de estas leyes podría
redundar en “progreso” y “concepciones modernas”. Aseguró que concubinato, adopción y
matrimonio son temas para los que la legislación debe “actualizarse”.
Dentro de Edad legal para contraer matrimonio, Lozano señaló que mientras en Argentina
tanto el hombre como la mujer deben tener 18 años, en Brasil pueden tener 16. En Paraguay
ambos pueden casarse a los 16, y en Uruguay el varón puede contraer matrimonio a los 14 y
la mujer lo puede hacer ya a los 12 años de edad.
Sobre las Formas de matrimonio remarcó que sólo en Brasil existen los “matrimonios
religiosos”, mientras que en Argentina, Paraguay y Uruguay sólo los matrimonios civiles.
Entre otras cosas, resaltó que en Brasil los cónyuges pueden optar por el Régimen de bienes
en el matrimonio. En cuanto a las Relaciones de padre e hijo señaló muchas coincidencias,
ya que en Argentina y sus países vecinos del Mercosur el régimen es casi idéntico y sólo hay
pequeñas variaciones. Lozano dio importantes precisiones sobre cómo es la adopción en
éstos países, y también sobre cómo son los divorcios. Sobre éste último tema aseguró que en
los cuatro países es casi igual la legislación, pero recordó que en Uruguay la mujer puede
pedir el divorcio luego de dos años de matrimonio. (Fuente: Diario La Republica año 2009)
Protección de la familia en la CN y Tratados Internacionales. La CN Argentina, en el
artículo 14 bis in fine, postula claramente que la ley establecerá: “La defensa del bien de
familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: “Toda persona tiene
derecho a constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección
para ello.”
Declaración Universal de los Derechos Humanos: “La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.”
15
 FAMILIA

Ni la CN ni los Tratados Internacionales, delimitan o condicionan la protección a un único

modelo de familia.
Protección de la familia. Intervención estatal. Tribunales o juzgados de familia. La
protección de la familia es encomendada a toda la sociedad, que a través de sus
representantes y en virtud del derecho de familia, pretende amparar intereses diferentes del
individual de los miembros de cada familia, y que se relacionan con los intereses del grupo.
Cada miembro de la sociedad debe evaluar si sus acciones coadyuvan a efectivizar la
protección que impone la norma, o si, por el contrario, lesionan ilegítimamente los intereses
que se pretenden defender.
A su vez, el Estado cumple un rol cada vez más importante dentro de la tutela de la familia,
ya que interviene en actos de constitución de un estado de familia (como ocurre en la
celebración del matrimonio mediante el Registro Civil) y en el control de cómo se ejercen
los derechos y deberes originados en las relaciones de familia. Esta intervención se hace
efectiva a través de las acciones de los jueces y los asesores de menores e incapaces. Sin
embargo, el Estado no debe exceder los límites de su intervención, de carácter supletoria.
Se ha producido una gradual y creciente penetración del Estado en la familia: los
magistrados tienen facultades para entrar en el interior del hogar, vigilan y protegen la salud
de los menores, los amparan contra los abusos o contra el peligro de vivir en ambientes
moralmente dañosos, pudiendo sustraerlos a la autoridad paterna; el juez dirime las
divergencias entre los cónyuges respecto de los problemas de la diaria convivencia, tales
como la elección del domicilio, la educación de los hijos, la administración y disposición de
los bienes gananciales, etc.
Frente a este avance, no debe olvidarse la preexistencia de la familia, como sociedad natural
cuya aparición es anterior al propio Estado y que exige ciertos límites frente a injerencias
cada vez mayores.
Violencia familiar. Juzgados y tribunales de familia. El tema de la violencia familiar ha
cobrado actualidad e interés en los últimos años. Tradicionalmente el derecho no ha dado
respuestas a este fenómeno tan penoso como frecuente del cual son víctimas -habitualmente-
la mujer y los hijos en la intimidad de la familia. Como bien se ha señalado, la familia se
muestra como un reducto de amor en donde la coerción física o psíquica no se concibe como
una posibilidad fácilmente aceptable ni, por cierto, deseable.
Sin embargo, la conducta violenta de uno de los miembros de la pareja, o de los padres hacia
sus hijos menores (incluso hacia otros miembros de la familia, como los abuelos ya
ancianos), se erige muchas veces en un modo habitual de relacionarse o de comunicarse.
Trátase de ataques físicos -golpes, maltrato o vejámenes psíquicos -desprecio, burlas-, donde
la relación deviene violenta en la medida en que tales agresiones, por su habitualidad,
constituyen comportamientos típicos del entorno vital, que se basan en la provocación de
sufrimientos que generalmente aceptan las propias víctimas, quienes, en ocasiones, pueden
ser, a su vez, agresoras también. Los hechos pueden constituir delitos penales
(así,p.ej.,lesiones, abuso de armas, violación, etcétera). La etiología de estas formas
patológicas de comunicación ha sido explicada desde el contexto psicológico y el
sociocultural. Desde la perspectiva psicológica, la violencia muestra una interacción dentro
del grupo, modos de comunicación que conjugan tendencias sadomasoquistas en victimarios
y víctimas, o un modo de adaptación patológico ante situaciones conflictivas, que se
resuelven mediante la repetición de modelos agresivos.

16
 Derecho Civil V

Desde la perspectiva sociocultural, se advierte que la violencia familiar es un epifenómeno

de una estructura social violenta que se manifiesta como formas del ejercicio del poder. Por
eso, es habitual que las víctimas sean los débiles de la relación: el caso típico de la mujer
maltratada o golpeada, o de los hijos menores castigados mediante "palizas" cotidianas o
sometidos a vejámenes morales, como la intolerancia, el desprecio o las amenazas.
La mediación para resolver conflictos de familia. La mediación familiar es un
procedimiento voluntario que persigue la solución extrajudicial de los conflictos surgidos en
su seno, en el cual uno o más profesionales cualificados, imparciales, y sin capacidad para
tomar decisiones por las partes asiste a los miembros de una familia en conflicto con la
finalidad de posibilitar vías de diálogo y la búsqueda en común del acuerdo.
El mediador es un profesional que brinda un servicio, dentro o fuera del tribunal, consistente
en proponer a cada parte modos no litigiosos de solución a determinados conflictos. Ello
coadyuva, a lograr acuerdos con vistas al futuro para la más plena realización de los
intereses familiares.
En este procedimiento, se ha sostenido, un tercero neutral, que no tiene poder sobre las
partes, ayuda a éstas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armonía en el
conflicto. El mediador induce a las partes a identificar los puntos de la controversia, a
acomodar sus intereses a los de la contraria, a explorar fórmulas de arreglo que trascienden
el nivel de la disputa y a que logren una actitud superadora del conflicto, satisfactoria para
ambos.
El rol del mediador se limita a proponer a las partes soluciones posibles, pero siempre serán
ellas las que tomen la decisión final. El mediador no dirime un pleito o un conflicto, sino
que ayuda a que lo hagan las partes.

Bioética y derecho de familia. Una de las características de los tiempos en que vivimos, es
que las relaciones familiares están siendo objeto de profundos y permanentes cambios; que
han tenido consecuencias en todo el derecho familia. Si bien este derecho ha estado siempre
en constante evolución, los cambios a los cuales se enfrenta actualmente, como
consecuencia de las nuevas tecnologías reproductivas, van más allá: lo transforman. Muchas
de sus figuras jurídicas han cambiado radicalmente, no siendo ya las que eran. A su vez,
muchos de los conceptos “clásicos” del derecho de familia han quedado obsoletos o se han
visto desbordados como consecuencia de estas nuevas formas de reproducción.
Concretamente en materia de filiación, las técnicas de reproducción asistida han generado lo
que se conoce como “revolución reproductiva”, debido a que estas técnicas separan,
radicalmente, la reproducción humana de la sexualidad. Así, hoy en día, y gracias a las
TRA, es posible la reproducción sin sexo; lo que viene a plantear una problemática que
desborda las estructuras jurídicas existentes.
Esta reproducción sin sexo que posibilita las TRA ha ampliado los tipos de familia. Las
TRA permiten ser padres a quienes no podían serlo; habilitan paternidades y/o maternidades
inconcebibles o imposibles años atrás, tales como la maternidad de mujeres estériles, la
paternidad de hombres estériles, la maternidad sin paternidad, la paternidad sin maternidad,
la paternidad y/o maternidad de ambos miembros de una pareja homosexual, Incluso
posibilitan la maternidad de mujeres a edades muy avanzadas. Además, las nuevas técnicas
reproductivas han abierto las puertas a una planificación de la reproducción que permite
evitar la transmisión de enfermedades congénitas, decidir el momento en el que se quiere
tener hijos, el sexo de los mismos, etc. Así, hoy en día, un creciente número de parejas
fértiles, con un historial familiar de serias enfermedades está optando por recurrir al
diagnóstico genético preimplantacional (DGP) para asegurarse de que ninguno de sus hijos

17
 FAMILIA

heredará la enfermedad o, en los casos de DGP “extensivo” para seleccionar el embrión

compatible con el hijo enfermo.
De esta manera, las TRA demandan cambios en la normativa vigente relativa a la filiación,
debido a que amplían las opciones de reproducción y cuestionan, las nociones tradicionales
de paternidad, maternidad, embarazo así como también la del parto. Los rápidos y
permanentes cambios científicos y tecnológicos en el ámbito de la reproducción asistida
requieren de la ley para desarrollar soluciones justas y lógicas a los problemas que surgen
cuando los derechos de las personas entran en conflicto con las nociones tradicionales de
familia. De hecho, y como consecuencia de estos cambios, los juristas se han visto obligados
a repensar el concepto de familia, así como también se han visto obligados a revisar el
concepto de filiación. Revisión que si bien se traduce en términos jurídicos, corresponde
efectuar también desde una perspectiva bioética. La complejidad de la nueva situación hace
que el derecho por sí sólo no logre abarcar y comprender estos cambios, y es allí donde la
bioética colabora con éste cumpliendo un rol fundamental.
En el derecho de familia todas estas nuevas situaciones creadas por las nuevas tecnologías
generan cambios que encierran planteamientos éticos importantes ante los que la mirada
jurídica no basta, sino que se requiere de una mirada multidisciplinar. Se trata de problemas
que, al no tener una respuesta social unívoca, desembocan en una demanda de legislación y
eso deviene una típica cuestión de axiología jurídica: cuáles son los valores que debemos
proteger y cómo debe hacerse. La decisión jurídica que se adopte, debe elaborarse previo
debate bioético, que implica que ha habido una valoración y una decisión consensuada
multidisciplinar en cuanto a los planteamientos éticos.
Unidad II “ESTADO DE FAMILIA”
1) Concepto. El estado de las personas está constituido por el conjunto de cualidades que la
ley toma en cuenta para atribuir efectos jurídicos. El estado de familia describe la posición
de una persona dentro de una concreta familia que integra, en cuya virtud, esa persona puede
ejercer derechos subjetivos y cumplir los correlativos deberes derivados de las relaciones
familiares. Es uno de los atributos de la personalidad de la persona humana.
Caracteres. Universalidad: comprende todas las relaciones jurídicas familiares en que la
persona esta vinculada. Se aplica a todo emplazamiento familiar.
Unidad: cada individuo es eje de una serie de vínculos provenientes de las diversas formas
familiares. No existe ninguna diferencia por los vínculos distintos que titulariza una misma
persona simultáneamente.
Indivisibilidad: la persona ostenta el mismo estado de familia en todos los supuestos, frente
a unas y otras personas. En el derecho internacional privado puede ocurrir que el estado de
familia sea diferente en distintos países.
Reciprocidad: la integración del estado de familia supone vínculos correlativos.
Oponibilidad: puede ser opuesto por el titular erga omnes de distintos modos; podrá ejercer
algunos derechos emergentes de ese estado o podrá defender su estado de familia cuando
este sea agredido por distintas vías, de este modo produce efectos sin limite alguno, frente a
la sociedad.
Estabilidad: el estado de familia describe una situación de permanencia en él. No significa
que sea inmutable ya que podrá ser reformulado en determinadas circunstancias. Estos

18
 Derecho Civil V

cambios en el estado de familia, acaecidos por un acto jurídico, un hecho jurídico, una
acción de estado, pueden también operar en el CCyC por libre decisión de las personas.
Inalienabilidad: el estado de familia es indisponible, ya que es un atributo de la persona
humana, como principio general.
Intrasmisible por actos jurídicos
Intransigibilidad: no puede ser objeto de transacción ni de renuncia.
Transigibilidad: sobre los derechos patrimoniales emergentes del derecho de familia.
Irrenunciabilidad
Imprescriptibilidad: la prescripción no opera ningún efecto en el estado de familia; no puede
titularizarse ni perderse un estado de familia por el solo trascurso del tiempo. La
imprescriptibilidad es tal, sin perjuicio de la caducidad de las acciones de estado.
Inherencia personal: el ejercicio de los derechos y deberes de las relaciones familiares es
inseparable del titular, con exclusión de los terceros. (Intrasmisibilidad sucesoria /
Inadmisibilidad de la subrogación)
Titulo de estado de familia. Prueba de estado. El titulo de estado de familia de la persona
le permite oponer ese estado de familia que titulariza. El titulo de estado material o
sustancial es el emplazamiento en determinado estado de familia. El titulo de estado formal
es el instrumento público o el conjunto de tales instrumentos, de los que resulta el estado de
familia de una persona, y que constituyen la prueba legal exigida por el sistema jurídico,
para acreditar el concreto estado de familia que invoca, en función del estado material.
Todo título de estado formalmente hábil para oponer el estado de familia presupone un título
sustancialmente idóneo que es causa del emplazamiento. Existiendo título de estado
formalmente idóneo, éste hace oponible el estado de familia y, lo prueba. Pero puede
probarse el emplazamiento por otros medios cuando no es posible obtener el título; se
denomina prueba supletoria.
Posesión de estado. Concepto. Elementos constitutivos. Efectos. Es el goce de
determinado estado de familia, con titulo o sin él. Se vincula con el ejercicio de los derechos
y el cumplimiento de los deberes inherentes a la situación familiar de la persona.
Clásicamente se distinguen como elementos que integran la posesión de estado el nombre, la
fama, la consideración social, entre otros. La posesión de estado tiene consecuencias
jurídicas en el ámbito legal, frente a la imposibilidad de acreditar el titulo de estado. (Art.
579 Inc. b y Art. 584 CCyC)
Tal posesión de estado tiene importancia jurídica, porque, según los casos, permite a la ley
presumir que quienes en los hechos se han conducido públicamente como si estuviesen
emplazados en el estado de familia, reconocen por medio de esa conducta la existencia de
los presupuestos sustanciales del estado. En otros casos, la posesión de estado constituye un
hecho que la ley toma en cuenta para atribuir determinadas consecuencias jurídicas.
Estado aparente de familia. Hay estado de familia aparente cuando existe posesión de
estado pero no hay título, o cuando éste existe pero es falso o está viciado; en el primer
caso, hay estado aparente de hecho, y, en el segundo, estado aparente de derecho. El estado
aparente de derecho produce todos los efectos del estado verdadero en tanto no se produzca
el desplazamiento de estado por un acto idóneo para tal fin.
19
 FAMILIA

2) Acciones de estado de familia. Del estado de familia, emergen distintas acciones de

estado, en protección de los derechos subjetivos familiares.
Concepto. Las acciones de estado de familia son las que se dirigen a obtener
pronunciamiento judicial sobre tal estado correspondiente a una persona. Son todas las
acciones que tienden a proteger el estado de familia en forma positiva o negativa,
reconociéndolo cuando existe pero es desconocido, excluyéndolo cuando no concuerda con
la realidad, o creándolo o modificándolo cuando así cabe hacerlo.
Caracteres. Inalienables: no pueden ser cedidas ni pueden ser objeto de transacción.
Imprescriptibles: no se adquieren ni se pierden por prescripción, aunque los derechos
patrimoniales que de ellas deriven sí prescriben. Inherencia personal: no pueden ejercerse
por vía de subrogación y solo se transmiten por causa de muerte en los casos que la ley lo
establece (Art 713 CCyC) Irrenunciables.
Importancia jurídica. Lograr un titulo de estado del cual se carece: acción de reclamación
de la filiación. Aniquilar un titulo de estado falso o invalido: acción de impugnación de la
filiación. Crear un estado de familia nuevo: adopción. Modificar un estado de familia que se
goza: divorcio.
Clasificación de las acciones de estado de familia.
Por el vínculo familiar: acciones de estado matrimonial, filial, de diversas formas familiares.
Por los efectos de la sentencia: Constitutivas. Declarativas. De reclamación. De
impugnación o contestación.
Por su vinculación con el titulo de estado de familia: de emplazamiento y de
desplazamiento.
Acciones constitutivas. Éstas son las que tienden a obtener una sentencia que genere un
estado de familia nuevo o extinga o modifique el existente, lo que nunca ocurre en las
declarativas. El efecto propio de la sentencia constitutiva frente a la declarativa está dado
porque, en principio, carece de retroactividad. La sentencia declarativa siempre produce
efecto retroactivo al momento en que comenzó la situación jurídica que ella reconoce o
desconoce
Acciones declarativas. Estas acciones de estado de familia son las que tienden a obtener una
sentencia que no crea, modifica ni extingue dicho estado sino que se limita a reconocer una
situación jurídica anteriormente existente, es decir, a establecer el verdadero estado de una
persona cuando no concuerda con el jurídicamente aparente.
Acciones de emplazamiento. Son todas aquellas que tienen por objeto emplazar en un
estado, es decir, colocar a una persona en un estado de familia determinado, de manera que
la sentencia es el título del estado de familia.
Acciones de desplazamiento. Son las que en lugar de tratar de obtener un título de estado
tienden a destruir el título existente.
Caducidad de las acciones del estado de familia. La caducidad, es un modo de extinción
de ciertos derechos en razón de la omisión de su ejercicio durante el plazo fijado por la ley o
por la voluntad de los particulares. Pero frente a la caducidad en general, la de las acciones
de estado de familia en particular presenta dos notas que hacen que quede sometida a una
regulación especial, y a la vez que sea más difícil distinguirla de la prescripción: la primera,
20
 Derecho Civil V

que se trata de caducidad de acciones, y no de derechos en general; la segunda, que en esta

materia, regulada por normas en su casi totalidad de orden público, sólo puede provenir de la
ley, y no de la voluntad privada. Adaptando la anterior definición puede decirse, pues, que la
caducidad de las acciones de estado de familia es un modo de extinción de dichas acciones
por el transcurso del tiempo, o bien por el acaecimiento de determinados hechos.
3) Derecho procesal de familia. En los conflictos derivados de las relaciones familiares que
se llevan a la justicia no se busca resolver el litigio beneficiando a una u otra parte, ni
determinar quien es el vencedor y el vencido en el pleito, sino restablecer el equilibrio
familiar impactado por la conflictiva. La justicia de familia se conceptualiza como un
instrumento que procura destrabar el conflicto familiar y la existencia de tribunales
especializados contribuye a garantizar y consolidar la convivencia familiar y a resolver con
mayor justicia y eficacia los conflictos familiares.
Principios. Constituyen las directivas y orientaciones generales en que se inspira cada
ordenamiento jurídico procesal. Sirven de bases previas al legislador para estructurar las
instituciones del proceso, facilitan el estudio comparativo de los diversos ordenamientos
procesales y constituyen instrumentos interpretativos de valor.
Art 706 CCyC
Tutela judicial efectiva: comprende el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas y a una
sentencia que se cumpla. Abarca la garantía de acceso a la justicia y se complementa con los
principios de concentración y celeridad, que derivan del principio de economía procesal;
aspecto también vinculado a la necesaria disminución de los gastos del proceso.
Inmediación: los intereses comprometidos en los procesos en los que se ventilan cuestiones
de familia, tornan imperioso el de por sí conveniente y necesario contacto directo del juez
con las personas que intervienen en el proceso, lo que permitirá alcanzar un conocimiento de
primera mano de los hechos debatidos y de las personas involucradas en el mismo.
Se trata del contacto directo entre el juez, partes y órganos de prueba, que se compromete
con el principio de personalidad de las partes.
Buena fe y lealtad procesal: constituyen típicos deberes jurídicos de contenido ético a los
que se ven compelidas las partes y que el juez debe garantizar durante todo el proceso,
previniendo y sancionando todo acto incompatible con el principio de moralidad. La
solidaridad o cooperación importa afirmar que el proceso debe ser considerado como un
esfuerzo común y mancomunado de los involucrados a fin de lograr recomponer la relación
familiar.
Oficiosidad: el impulso inicial del proceso en materia familiar, corresponde a las partes,
luego el tramite continua a instancia del tribunal, lo que no implica de ninguna manera
anular las cargas procesales de las mismas.
Oralidad: se trata de la recepción del sistema de la oralidad que tiene su fundamento en el
principio de inmediación. Debemos hablar de dosis de oralidad, en donde el proceso familiar
debe desarrollarse a través de audiencias de carácter reservadas. La oralidad favorece la
inmediación y facilita la moralidad, acentuando la lealtad procesal.
Acceso limitado al expediente: se relaciona con el resguardo del derecho constitucional de la
intimidad, receptado en el Art. 19 CN y es comprensivo tanto de la intimidad personal
cuanto de la familiar. Importa que la consulta del expediente judicial en los procesos de

21
 FAMILIA

familia, corresponda solo a las partes, sus representantes, letrados y a los auxiliares
designados, debiendo hacerse extensivo a las audiencias fijadas en los procesos familiares y
a la consulta de protocolos de resoluciones judiciales. En caso de que las actuaciones sean
ofrecidas como prueba ante otro juzgado, de debe ordenar su remisión si la finalidad de la
petición lo justifica y se garantiza su reserva.
Limitaciones. Principio dispositivo o de disposición es aquel en cuya virtud se confía a la
actividad de las partes, tanto el estímulo de la función judicial como la aportación de los
materiales sobre los cuales ha de versar la decisión del juez; su vigencia se manifiesta en la
iniciativa, la disponibilidad del derecho material, el impulso procesal, la delimitación del
thema decidendum, la aportación de los hechos y la de la prueba.
Las limitaciones que en este aspecto sufre el principio en los procesos de estado de familia
se dan en cuanto a la disponibilidad del derecho material. En los procesos de estado de
familia suelen prevalecer los poderes del juez, fundados en el interés social comprometido,
por lo que las facultades de las partes se limitan o suprimen.
Dirección de proceso por el juez. La figura del juez con competencia en familia, se delinea
como un juez protagonista, con iniciativa, incluso probatoria, que interrogue a las partes y a
sus abogados, y que dirija a los sujetos del proceso. El principio del impulso procesal de
oficio se vincula con el poder del juez quien se constituye en el director del proceso, en un
juez de acompañamiento, con participación personal en las audiencias, desplegando
funciones conciliadoras, pacificadoras y docente.
Desistimiento. El actor puede desistir del proceso, con conformidad del demandado si la
demanda ya ha sido notificada, y del derecho. El desistimiento del proceso no ofrece
dificultades, pues no impide su nueva deducción, aun cuando puede tener por resultado la
caducidad de la acción; mas no ocurre lo mismo con el desistimiento del derecho, que
importa lisa y llanamente renuncia de la acción de estado de familia. Por lo tanto, será
inválido el desistimiento del derecho cuando se trate de una acción de estado de familia no
renunciable, y no impedirá la nueva promoción del proceso.
Por otra parte, aun admitido el desistimiento del derecho, si se trata de acciones conferidas a
varias personas (acciones de titular plural) no puede afectar la facultad de entablarla de los
otros legitimados para hacerlo.
Allanamiento. Es el acto jurídico procesal del demandado del que resulta su sometimiento a
la demanda, conformándose con que el proceso se falle total o parcialmente de acuerdo con
ella. Obliga al juez a dictar sentencia conforme a derecho, pero carece de efectos si en la
causa está comprometido el orden público; en tal caso, el proceso debe continuar según su
estado.
Cuando la acción entablada tiende a obtener una decisión judicial que supla un acto jurídico
que habría podido ser voluntaria y eficazmente otorgado por el demandado, el allanamiento
es admisible; no así cuando se persigue una sentencia cuyo efecto sólo puede ser alcanzado
mediante tal decisión. Pero aun caben situaciones intermedias, en que el acto jurídico que el
demandado podría otorgar no tendría eficacia sino como impulsor del proceso, aunque
pueda obligar al juez a dictar una sentencia conforme.
Conciliación. La ley procesal admite los acuerdos conciliatorios celebrados entre las partes
ante el juez, los que deben ser homologados por éste. La posibilidad de este tipo de acuerdos
en los procesos de estado de familia no puede sujetarse a reglas precisas, pero es obvio que
no pueden tener eficacia si su contenido representa el progreso de la acción respectiva sin la
22
 Derecho Civil V

necesaria sentencia judicial, salvo en los casos excepcionales en que cabe llegar al resultado
buscado sin necesidad de sentencia.
Compromiso arbitral. Las cuestiones de estado de familia no pueden ser comprometidas en
árbitros, ya que no resulta concebible que las decisiones en esta materia sean sustraídas a la
jurisdicción judicial, en virtud del interés social que afectan. Las leyes procesales excluyen
de la jurisdicción arbitral las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción
Otras características.
SUJECIÓN AL PROCESO DE CONOCIMIENTO. Los procesos de estado de familia son,
como principio, procesos de conocimiento y deben tramitarse en la forma que establecen las
leyes procesales para ellos.
LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. En los procesos de estado de familia suelen
darse situaciones de litisconsorcio pasivo necesario, pues hay determinadas acciones -
aquellas que afectan directamente a más de una persona- en que la sentencia no puede
pronunciarse útilmente sino frente a varias partes.
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. Puesto que las cuestiones de estado de
familia afectan el interés social, las leyes procesales confieren intervención al Ministerio
Público en los procesos concernientes a ellas.
Pruebas admisibles. Art 710 CCyC. La prueba es un método de averiguación o de
comprobación de la verdad de los hechos objeto del pleito. En el procedimiento de familia,
la fijación y la iniciativa probatoria corresponden, en general a las partes. Pero conforme lo
dicho anteriormente, el juez goza de un poder autónomo de investigación para seleccionar y
reunir los elementos de prueba, pudiendo asumir dicha actividad tanto el ministerio público
fiscal, en interés de la ley, como el ministerio publico pupilar en interés de los niños, niñas y
adolescentes.
El principio del favor probationes, supone que en casos de duda en torno a la producción,
admisión, conducencia o eficacia de las prueba habrá de estarse por un criterio amplio a
favor de la causa antes que una declaración de puro derecho.
Se incorpora al CCyC, como principio procesal en orden a la prueba, la doctrina de las
cargas probatorias dinámicas; debe probar quien esta en mejores condiciones de acreditar el
hecho o circunstancia de que se trata.
La prueba testimonial se presenta como una de las mas relevantes en los conflictos
familiares, por lo que la misma debe ser analizada por el juzgador desde un punto de vista
que se ajuste a los hechos y circunstancias, debiendo estarse una mayor amplitud de su
admisión y valoración.
Efectos de las sentencias dictadas en los procesos de estado de familia. Un problema que
ha dado lugar a una discusión que lleva siglos y que aún no ha tenido punto final es el de
determinar el alcance de los efectos de la sentencia en los procesos en que se debaten
cuestiones de estado, es decir, si la sentencia de estado hace cosa juzgada ínter partes-sólo
con relación a las partes intervinientes en el proceso, como es el principio general en esa
materia- o erga omnes, también para los terceros que no fueron parte en el proceso.
TEORÍA DEL LEGÍTIMO CONTRADICTOR.

23
 FAMILIA

Sobre la base de algún texto romano, en la Edad Media se elaboró la teoría del legítimo
contradictor, según la cual la sentencia dictada en los procesos de estado produce cosa
juzgada erga omnes si en ellos ha intervenido el legítimo contradictor, carácter que tendría
aquel que hubiese tenido el principal interés en oponerse al progreso de la acción, por
ejemplo, el padre en una acción de filiación.
TEORÍA DE LA AUTORIDAD RELATIVA.
Frente a la teoría del legítimo contradictor se fue afirmando en la doctrina francesa el
criterio de que en principio la autoridad de cosa juzgada de las sentencias de estado es, como
la de todas las sentencias, relativa; es decir, que la cosa juzgada sólo tiene lugar entre partes
y no frente a terceros, a quienes no puede ser opuesta.
TEORÍA DE LA AUTORIDAD ABSOLUTA.
La teoría de la autoridad absoluta o efectos erga omnes de la sentencia de estado fue
enunciada en el derecho francés por Bonnecase, quien la fundó en la indivisibilidad del
estado. Criticó la falta de lógica de los autores que sostienen la autoridad relativa, quienes al
mismo tiempo consideran que producen efecto erga omnes las decisiones acerca del nombre,
con lo que la sentencia que reconoce una filiación tendría autoridad absoluta en cuanto al
apellido que atribuye al hijo, pero no en cuanto a la relación de filiación establecida.
TEORÍA DE LA AUTORIDAD ABSOLUTA PROVISIONAL.
Una teoría relativamente nueva, pero que se va abriendo camino resueltamente en la
moderna doctrina francesa y que concluyó por ser consagrada por la ley en materia de
filiación, es la que considera que la sentencia de estado tiene autoridad absoluta provisional,
es decir, que produce efectos erga omnes en tanto no sea destruida por otra sentencia
posterior dictada en acción entablada por el legitimado para hacerlo; o, en otros términos,
distingue entre los efectos de la sentencia -que se producen con relación a todos los terceros-
y su autoridad de cosa juzgada, que sólo tiene lugar entre partes y puede ser desconocida por
aquéllos.
Zannoni participa de la opinión que distingue entre los efectos relativos de la cosa juzgada y
la oponibilidad erga omnes del título que la sentencia constituye o modifica, que puede ser
impugnado por quienes no intervinieron en el proceso.
Acto jurídico familiar: concepto. Es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas familiares.
Algunas relaciones familiares nacen de un acto jurídico familiar, y otras están determinadas
totalmente por la ley.
Naturaleza jurídica. Doctrina. El acto jurídico familiar no constituye una categoría distinta
del acto jurídico en general sino una especie de este género, caracterizada por la parte del
derecho civil a la cual corresponden las relaciones jurídicas o los derechos subjetivos sobre
los cuales versa. La teoría general de los actos jurídicos comprende al acto jurídico familiar
y es aplicable a éste a falta de reglas legales especiales.
La distinción no radica en la sustancia sino en el objeto, en la especificidad de su fin
inmediato, que es un fin relacionado con el derecho de familia. Sin embargo, el carácter
imperativo de la inmensa mayoría de las normas del derecho de familia influye
decisivamente sobre el acto jurídico familiar, haciendo que en muchos casos -pero
especialmente en los actos de emplazamiento en el estado de familia -sus efectos o
consecuencias estén exclusivamente reglados por la ley, y que el juego de la voluntad
24
 Derecho Civil V

humana se limite al otorgamiento o no otorgamiento del acto. De ahí la existencia de

corrientes doctrinales negativas del acto jurídico familiar.
El primer autor que utilizó en nuestro país la denominación "acto jurídico familiar" fue
Lafaille, quien advirtió que aunque en mucho menor medida que en los derechos
patrimoniales, se encuentran dentro de los derechos de familia actos voluntarios lícitos que
tienen por fin inmediato producir alguno de los efectos que menciona el art. 944 del Cód.
Civil. El mayor desarrollo de la teoría general del acto jurídico familiar en la doctrina
nacional proviene de Díaz de Guijarro, quien en dos oportunidades se refirió al estado de la
doctrina nacional y extranjera a su respecto e hizo el estudio de los actos que pueden
considerarse de tal carácter. Díaz de Guijarro trató de precisar la definición del acto jurídico
familiar, partiendo de la del acto jurídico contenida en el art. 944 del Cód. Civil. Dijo así que
"son actos jurídicos familiares los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato el
emplazamiento en el estado de familia o la regulación de las facultades emergentes de los
derechos subjetivos familiares"
Clasificación. Los actos jurídicos familiares pueden ser clasificados según distintos
criterios, algunos de los cuales son aplicación de las clasificaciones de los actos jurídicos en
general, y otros son propios de este tipo de actos. Se distinguen así:
Son personales y patrimoniales según versen sobre relaciones jurídicas o derechos subjetivos
sin contenido económico o con él, respectivamente. Sin embargo, existen casos en que a la
vez el acto se refiere a relaciones personales y patrimoniales, o por lo menos tiene
consecuencias patrimoniales, sin que por eso deje de ser primordialmente personal.
Son unilaterales, bilaterales según que se formen con sólo la voluntad de una parte -
integrada por una o varias personas, pero que actúan siempre en una misma dirección y por
un mismo interés-, o la concordante de dos o más partes que se mueven autónomamente y
por interés distinto, por lo que se los ha denominado también "uniparciales" y
"pluriparciales".
Son solemnes o no solemnes esta clasificación surge de la forma establecida por la ley sea
una condición de existencia del acto (como en el matrimonio) o sólo un requisito de prueba
de su otorgamiento (como el reconocimiento de hijo extramatrimonial).
Fundamental relevancia asumen, entre los actos jurídicos familiares, los que emplazan en el
estado de familia, esto es, aquellos que constituyen el título del estado de familia. De ahí que
se los considere particularmente, oponiéndoles bien los actos de mero ejercicio del estado o
bien los que regulan facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares. Al acto
jurídico de emplazamiento en el estado de familia lo definió Díaz de Guijarro como "el acto
formal que tiene por fin fundar una familia o establecer la posición de las personas dentro de
la misma". Consideraba que requiere tres elementos: presupuesto biológico, voluntad
humana e intervención del funcionario público.
Los actos jurídicos de emplazamiento en el estado de familia pueden ser constitutivos o
declarativos, según que creen un nuevo estado de familia, o que simplemente admitan la
existencia de un estado anterior. En el primer caso, tienen efectos para el futuro; en el
segundo, los tienen retroactivos. En términos más generales, son actos declarativos los que
aportan al derecho singular un plus existencial, pero no un cambio en sentido propio y
constitutivos los que producen tal cambio propiamente dicho, que pueden a su vez ser
positivos o negativo

25
 FAMILIA

Principales actos jurídicos familiares. Matrimonio, Divorcio y separación personal,

Convención matrimonial, Reconstitución de la sociedad conyugal, Constitución del bien de
familia, Reconocimiento de hijo extramatrimonial, Adopción, Convenio sobre el cuidado de
los hijos, Convenio de alimentos Designación de tutor o curador, Renuncia a la tutela o a la
cúratela, Emancipación.
Cuestiones referentes al sujeto. Capacidad, representación y voluntad del sujeto
Cuestiones referente al objeto. Se señala que debe ser lícito. Por lo tanto, cabe la
investigación sobre la licitud o ilicitud de la causa u objeto -y la consiguiente nulidad en el
segundo caso-, salvo para los actos personales respecto de los cuales la reglamentación legal
disponga otra cosa. En cuanto a los límites de los efectos de la autonomía de la voluntad en
los actos jurídicos familiares, se ha sostenido la imposibilidad de otorgar actos innominados
o atípicos, y la de modificar los efectos legales del acto.
Cuestiones referente a la forma. En los actos jurídicos familiares se acentúa el formalismo
en razón de la trascendencia que dichos actos tienen para la sociedad, a punto tal que puede
hablarse de un principio de solemnidad frente al de libertad de forma que impera en el resto
del derecho privado.
También en algunos casos se complementan las formalidades con un sistema especial de
publicidad, como el de los registros civiles, donde se inscriben los actos de emplazamiento
en el estado de familia, la inscripción en el registro inmobiliario de la afectación al régimen
del bien de familia y, en otros países, la inscripción de las convenciones matrimoniales o de
las modificaciones del régimen matrimonial.
Modalidades. Suele afirmarse que los actos jurídicos familiares no pueden estar sujetos a
modalidades (condición, plazo o cargo). Sin embargo, si ello es exacto para los actos de
emplazamiento en el estado de familia y en determinados ordenamientos jurídicos positivos,
no ocurre lo mismo en los demás actos.
Contratos de familia. Parte de la doctrina alemana e italiana denomina "contrato de
derecho de familia" al acto jurídico familiar bilateral. En nuestro país utilizaron la expresión
Spota y Lagomarsino, quienes consideran que contrato de derecho de familia es el acto
jurídico bilateral de contenido fundamentalmente familiar y encuadra en ese concepto el
matrimonio, la reconciliación, y el acuerdo de adoptante y adoptado para dejar sin efecto la
adopción.
Unidad III “Parentesco”

1) Concepto. Definición legal. “Es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de
la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad.” (Art.
529)

Proximidad Legal. La ley siempre ha establecido la proximidad del parentesco teniendo en

cuenta las generaciones que median entre las personas que forman parte de la familia
consanguínea. A cada generación se le asigna un grado.

De este modo, el cómputo del parentesco tiene por objeto establecer la mayor o menor
proximidad sobre la base de la cantidad de grados o generaciones que separan a los
miembros de la familia, unos de otros. Nuestro CCyC, en este sentido, establece que la
proximidad del parentesco se establece por líneas y por grados (Art. 530)

26
 Derecho Civil V

Grado: es el vínculo entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas.

Línea: serie no interrumpida de grados. Línea recta (parentesco perpendicular) Línea

colateral (parentesco horizontal)

Tronco: al ascendiente del cual parten dos o mas líneas.

Rama: línea en relación a su origen.

Clasificación.
a- por consaguinidad: es la relación existente entre personas que tienen vínculo de
sangre. Es lo que la norma determina por naturaleza.
b- por técnicas de reproducción humana asistida: se da en las personas ligadas entre si
como consecuencia de la utilización de las TRHA durante el proceso de gestación.
c- por adopción: es el vínculo jurídico existente entre personas que se hallan vinculadas
en razón de una sentencia de adopción.
d- por afinidad: es el vínculo jurídico existente entre la persona casada y los parientes
de su cónyuge.

Efectos Civiles emergentes del parentesco. En su conjunto, las relaciones de parentesco -y,
por supuesto, las que derivan del matrimonio- configuran el concepto de familia en sentido
amplio.
Los vínculos interdependientes y recíprocos que crea el parentesco trascienden imputando
subjetivamente el contenido de relaciones jurídicas familiares. En el ámbito del derecho
civil, los principales efectos del parentesco son los relativos al derecho recíproco a alimentos
(arts. 537-538) y de comunicación (arts. 555 y 556). Además, el parentesco es el
presupuesto de la vocación hereditaria legítima. Constituye presupuesto de impedimentos
matrimoniales. Confiere legitimación para la oposición a la celebración del matrimonio y,
consiguientemente, para deducir la acción de nulidad del matrimonio. Confiere el derecho a
ejercer la Tutela y la curatela legítima. Determina ciertas inhabilidades, y otorga
legitimación para iniciar proceso de restricción a la capacidad civil.

Efectos jurídicos: procesales y penales, emergentes del parentesco. a)

ELEMENTO INTEGRANTE DEL TIPO. En el supuesto caso del delito de incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar (ley 13.944), o en caso de matrimonio ilegal (arts. 134
y 135, Cód. Penal), si el impedimento es de parentesco que dirime las nupcias.

b) CALIFICACIÓN AGRAVANTE DEL DELITO. Ésta se presenta en el homicidio (art.

80, inc. I o, Cód. Penal), lesiones (Art. 92), abuso de armas (Art. 105), corrupción y
prostitución (Art. 125 in fine), abuso deshonesto (Art. 127, Párr. 2 o), etcétera.

c) EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD. En los casos de hurto, defraudaciones o daños

recíprocamente causados por los cónyuges, ascendientes, descendientes, afines en línea
recta, y hermanos o cuñados, si viviesen juntos (art. 185, incs. I o y 3 Cód. Penal), y en el
caso del encubrimiento (Art. 278).

En el ámbito del derecho procesal, el parentesco puede operar como causal de recusación y
excusación de magistrados y funcionarios judiciales (art. 17, incs. I o y 2 o, Cód. Proc. Civil
y Com. de la Nación y de la Prov. de Buenos Aires); impide, tratándose de parentesco
consanguíneo o afín en línea recta, el ofrecimiento de esos parientes como testigos (art. 427,
27
 FAMILIA

Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación y art. 425, Cód. Proc. Civil y Com. de la Prov. de Bs.
As.), etcétera.

Cómputo del parentesco. Mediante el cómputo se establece el grado de parentesco

existente entre las personas dentro de la familia. Ese cómputo se hará de dos formas
distintas, según que las personas cuyo grado de parentesco se quiere establecer se encuentren
o no en la misma línea.
a) LÍNEA RECTA. Une a los ascendientes y los descendientes.
Se llama línea recta descendente, la serie de grados o generaciones que unen el tronco
común con sus hijos, nietos y demás descendientes".
En cambio, se llama línea recta ascendente, "la serie de grados o generaciones que ligan al
tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes".
Si bien esta división en línea descendente y línea ascendente -todos se encuentran en línea
recta- ha sido objeto de censuras porque la línea es siempre la misma, el distingo adquiere
importancia en el derecho hereditario a causa de la prelación de órdenes que se excluyen
recíprocamente y del derecho de representación.
En la línea recta, ascendente o descendente, hay tantos grados como generaciones. Así, en la
línea descendente el hijo está en el primer grado, el nieto en el segundo y el bisnieto en el
tercero.
b) LÍNEA COLATERAL. Une a los descendientes de un tronco común.
La línea colateral, a diferencia de la línea recta descendente o ascendente, se establece por la
relación existente entre consanguíneos determinada por un ascendiente común, o tronco. Los
grados se cuentan también por generaciones,"remontando desde la persona cuyo parentesco
se quiere comprobar hasta el autor común; y desde éste hasta el otro pariente". Así, los
hermanos están en segundo grado, el tío y el sobrino en el tercero, los primos en el cuarto,
etc.
Línea de parentesco colateral. “En línea colateral, los grados se cuentan por generaciones,
sumando el numero de grados que hay en cada rama entre cada una de las personas cuyo
parentesco se quiere computar y el ascendiente común.” En consecuencia los hermanos se
encuentran en segundo grado, el tío y el sobrino estarían en el tercer grado, los primos en el
cuarto y así sucesivamente.

“Son hermanos bilaterales los que tienen los mismos padres. Son hermanos unilaterales los
que proceden de un mismo descendiente en primer grado, difiriendo en el otro.” (parentesco
colateral en segundo grado)

Parentesco adoptivo. El parentesco lo será en los límites determinados por el código y la

decisión judicial que dispone la adopción. A) adopción plena: el adoptado adquiere el
mismo parentesco que tendría un hijo del adoptante con todos los parientes de éste. B)
adopción simple: solo crea el vínculo de parentesco entre el adoptado y el adoptante.

Parentesco por afinidad, efectos legales. Es el que existe entre la persona casada y los
parientes de su cónyuge. Se computa por el número de grados en que el cónyuge se
encuentra respecto de esos parientes.

28
 Derecho Civil V

Deriva de la existencia de un matrimonio, pues cada uno de los cónyuges será pariente afín
de los parientes de su consorte. el parentesco por afinidad genera derechos y obligaciones
asistenciales recíprocos entre quienes se encuentran en primer grado, y confiere a la nuera
carácter de sucesora universal no heredera en la sucesión de los suegros,

Obligación Alimentaria, fuentes El vínculo jurídico determinante del parentesco establece

una verdadera relación alimentaria, que se traduce en un vínculo obligacional de origen
legal, que exige recíprocamente de los parientes una prestación que asegure la subsistencia
del pariente necesitado. Esta relación de índole netamente asistencial, trasunta principios de
solidaridad familiar ante las contingencias que puedan poner en peligro la subsistencia física
de uno de sus miembros y que le impidan circunstancial o permanentemente procurarse los
medios necesarios para asegurar esa subsistencia.

La prestación alimentaria es la obligación legal establecida entre personas determinadas para

su mantenimiento y subsistencia con el alcance y el orden establecido por la ley.

Pruebas. La carga probatoria recae sobre el pariente que pretende los alimentos. Tiene que
demostrar que no tiene los medios propios para proveer a su subsistencia. Además, tiene que
alegar y probar la imposibilidad para adquirirlos con su trabajo.

Parientes obligados. Art. 537 del CCyC A) los ascendientes y descendientes, están
obligados preferentemente los más próximos en grado. B) los hermanos bilaterales y
unilaterales (solo si no hay pariente en línea recta que pueda asumir la obligación)
 Los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para
proporcionarlos.
En el caso de que varios parientes estén en condiciones de brindar asistencia alimentaria al
que lo necesita, la obligación se divide por partes iguales en forma mancomunada. Sin
embargo, y a modo excepcional, el juez puede fijar diferencias teniendo en cuenta la cuantía
de los bienes y las cargas familiares del obligado.

Art. 538 del CCyC refiere a los parientes por afinidad: únicamente se deben alimentos los
que están vinculados en línea recta en primer grado.

La obligación alimentaria entre parientes es reciproca, a diferencia de la derivada de la

responsabilidad parental que no lo es ya que por su propia naturaleza y finalidad, no puede
colocar al hijo en la posición de alimentante.

Los alimentos son incompensables, irrenunciables, irrepetibles y no son susceptibles de

transacción, gravamen o embargo.
Contenido y medida del débito alimentario. Quedan incluidos lo necesario para la
subsistencia, habitación, vestuario y asistencia medica. Si el alimentado es una persona
menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación.
A los fines de la determinación del quantum de la prestación, se deberá tener en cuenta las
necesidades del pretendido alimentado y la capacidad económica del alimentante.

Alimentos Congruos, Naturales, ordinarios y extraordinarios. La cuota se fijará para

atender a los gastos ordinarios, o sea los de carácter permanente, que necesitan el periódico
aporte del alimentante; así, los gastos de subsistencia, habitación y vestido, los de educación,
y los que son indispensables para una vida de relación razonable, quedando excluidos los
que se denominan superfluos o de lujo. Pero también podrá fijarse cuota especial, por
reclamación autónoma, para atender a gastos extraordinarios, tales los de asistencia médica,
29
 FAMILIA

farmacia, internaciones, mudanzas, funerarios por sepelio del alimentado, provisión de

libros de estudio en determinada época del año, etcétera.

Negociabilidad de los alimentos. Los alimentos originados en la autonomía de la voluntad

surgirán en razón de haber sido fijados o pactados de manera libre y voluntaria por los
sujetos involucrados. La obligación de prestar alimentos no puede ser objeto de transacción.
Pero ello no impide que las partes determinen convencionalmente el monto de la cuota o el
modo de suministrar los alimentos. Este convenio tiene validez provisional y puede ser
denunciado no sólo por la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al otorgarlo, sino
también por ser manifiestamente injusto.

Derecho de visitas o de comunicación, Jurisprudencia Nacional. El régimen de

comunicación y contacto entre distintas personas busca mantener los vínculos afectivos
existentes entre las partes.
El un derecho-deber familiar, que reconoce la importancia de los vínculos parentales y
afectivos. Como derecho-deber encuentra su fundamento en la solidaridad familiar; en la
necesidad de integrar la familia, y resguardar la vinculación periódica y de manera asidua
entre dos personas unidad por un determinado grado de parentesco.

Este derecho no solo corresponde a las personas menores de edad, sino que también
comprende a las personas mayores de edad, sujetas a una capacidad restringida, enfermas o
imposibilitadas, que necesitan del afecto y el cariño de sus parientes y vínculos afectivos
para su recuperación y fortalecimiento emocional.
Los legitimados activos son los ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o
unilaterales, parientes por afinidad en primer grado, y quienes justifiquen interés afectivo
legítimo.
Los legitimados pasivos son las personas que deben permitir o facilitar el derecho de
comunicación, estos son los progenitores o tutores de las personas menores de edad, los
curadores de las personas mayores de edad o con capacidad restringida, y quienes tengan a
su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas, los cuales deberán
permitir la comunicación de la persona a su cargo con los parientes legalmente asignados o
con el tercero con interés afectivo legitimo que la requiera, salvo justo causa de oposición
que deberá ser resuelta en sede judicial.
El juez se encuentra facultado de imponer al responsable del incumplimiento reiterado del
régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio homologado medidas
razonables para asegurar su eficacia.

Consejo de Familia. Es el organismo superior que tiene a su cargo la dirección y

fiscalización de la actividad tutelar ejercida sobre los menores y los incapacitados en los
casos y forma que la ley determina, o, como dice Josserand, es el poder deliberante de la
tutela. Tal organismo se constituye judicialmente. Generalmente lo integran familiares de las
ramas paterna y materna del menor incapacitado, o las personas, parientas o no, designadas
testamentariamente por los padres o que el juez nombre. A veces el consejo está presidido
por la autoridad judicial. Sus funciones, además de las de dirección v vigilancia de la tutela,
suelen consistir en autorizar o denegar el permiso para la realización de ciertos actos de
influencia grande en la persona o bienes del tutelado.

2) Esponsales de Futuro: Concepto. Recibe la denominación de "esponsales" -o

"esponsales de futuro", por oposición a los esponsales de presente, que en el derecho
canónico histórico equivalían al matrimonio- la promesa bilateral mutuamente aceptada que
dos personas de distinto sexo se hacen de contraer matrimonio más adelante.
30
 Derecho Civil V

Una mera promesa unilateral de matrimonio no es, pues, constitutiva de esponsales.

Naturaleza Jurídica. En la doctrina de los países que asignan efectos jurídicos a la
promesa de matrimonio son muy variadas las opiniones acerca de su naturaleza jurídica.
Fundamentalmente, las posiciones contrapuestas son la que ve en los esponsales un contrato
y la que los considera una simple situación de hecho; la segunda debe acudir a diversos
fundamentos para justificar tales efectos, como el de que la ruptura constituye un hecho
ilícito, que existe una obligación ex lege de reparar los perjuicios derivados de ella, o que
tal obligación resulta de la culpa in contrahendo o responsabilidad precontractual. Como
opiniones intermedias o derivaciones de la tesis contractual pueden estimarse las que los
califican de antecontrato, de negocio jurídico (acto jurídico), de acto jurídico no negocial o
de negocio social o privado.
En nuestro país, Díaz de Guijarro participaba de la posición según la cual se trataría de un
acto jurídico familiar bilateral.
En el derecho argentino se sostuvo que, de celebrárselos, configuraban un simple hecho
social que no alcanzaba siquiera la categoría de hecho jurídico por su carencia de
consecuencias en el plano del derecho. No eran ni un hecho ilícito, ni un acto jurídico, ni un
simple acto lícito; se los calificó de una "nada jurídica" o una entidad negativa en el derecho
matrimonial.
Origen y evolución histórica. El origen histórico de los esponsales parece situarse en la
época en que el matrimonio por compra sustituyó al matrimonio por rapto. En esta etapa, la
unión era precedida de un contrato bilateral entre los padres de la novia -o quienes tuviesen
la potestad sobre ella- y el novio, por el cual se contraía el compromiso de celebrar el
matrimonio. Más adelante, cuando el matrimonio por compra fue a su vez sustituido por el
basado en el consentimiento de los contrayentes, la promesa debe haber comenzado a
celebrarse entre los novios mismos.
Derecho comparado. En Francia, el silencio del Código Napoleón acerca de los esponsales
fue interpretado de manera diversa por la doctrina francesa. Según parte de ella, la
institución subsistiría con los caracteres del antiguo derecho; para otra parte, los esponsales
habrían desaparecido como acto, sin perjuicio de que la ruptura de la promesa de
matrimonio pueda producir algunos efectos jurídicos.
La jurisprudencia, tras algunas vacilaciones, sentó el criterio de que la promesa de
matrimonio es nula porque atenta contra la libertad ilimitada que debe existir en el
momento de la celebración del matrimonio; pero que, sin embargo, su ruptura puede generar
la obligación de indemnizar cuando va acompañada de circunstancias que constituyen culpa
delictual o cuasidelictual, por aplicación de las normas generales de la responsabilidad
extracontractual.
Según el Código alemán, la promesa de matrimonio no produce la obligación de contraerlo,
y es nula la estipulación de una sanción para el caso de no celebrárselo. Sin embargo, el
prometido que desiste sin una razón sustancial debe indemnizar al otro y a los padres de
éste, así como a terceros que hayan actuado como tales, por los gastos hechos y las
obligaciones contraídas por causa del matrimonio prometido. Además debe indemnizar al
otro prometido por los gastos en que haya incurrido a causa de las medidas que hubiera
tomado respecto de su patrimonio o de su situación profesional como consecuencia de las
expectativas del futuro matrimonio. Todo en la medida en que los gastos realizados y las
obligaciones contraídas y demás medidas tomadas sean proporcionales a las circunstancias
de cada caso.
31
 FAMILIA

El Código Civil suizo de 1907, modificado en 1998, legisla esta materia en forma similar al
alemán. Los esponsales son un contrato no formal del cual deriva una obligación imperfecta
de casarse que no da lugar a acción para su cumplimiento ni para cobrar la cláusula penal
estipulada. En caso de ruptura, cada uno de los prometidos puede reclamar al otro la
devolución de los regalos que le hubiera realizado. Además, el prometido inocente puede
demandar al culpable de la ruptura la indemnización de los gastos hechos de buena fe en
vista del matrimonio, y aquel a quien la ruptura hubiera causado sufrimientos que
excediesen de la medida habitual también tiene derecho a la reparación del daño moral. Por
otra parte, la jurisprudencia admite la indemnización de los daños causados a la futura
esposa por la muerte del novio, tanto por daño material como por daño moral.
En los Estados Unidos de América, los abusos a que dio lugar el ejercicio de la acción de
indemnización de daños y perjuicios derivados de la ruptura -admitida por el common law y
acogida por los tribunales, en ocasiones, por sumas fabulosas, con lo que se favorecía el
chantaje- motivaron que muchos Estados prohibiesen tales acciones. En cambio, se admite
generalmente la restitución de las donaciones.
Régimen de la ley Matrimonial Civil. Vélez Sársfield incluyó en el Código la disposición
del Art. 166 textualmente transcripta en el Art. 8 de la ley de matrimonio civil, según la
cual: "La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún tribunal admitirá demandas sobre la
materia, ni por indemnización de perjuicios que ellos hubiesen causado". Quedaba excluida
así terminantemente toda acción derivada de los esponsales, inclusive la de daños y
perjuicios derivados de su ruptura.
Régimen de la ley 23.515. La reforma introducida por la Ley 23.515 mantiene el
desconocimiento de los esponsales, pero suprime la prohibición de reclamar daños y
perjuicios por su incumplimiento, lo que abre la posibilidad de aplicar las reglas de la
responsabilidad extracontractual para obtener reparación civil en caso de ruptura dolosa o
culpable. Cabe, pues, continuar afirmando que los esponsales no son un acto jurídico, pero
agregar que la ruptura arbitraria de la promesa de matrimonio constituye un hecho ilícito
que genera responsabilidad.

Nulidad de los esponsales. Como consecuencia de la negativa a reconocer los esponsales de

futuro, éstos serían nulos como acto jurídico, su nulidad sería absoluta, declarable de oficio
en cuanto resultase manifiesta del acto, o a pedido del Ministerio Público en el interés de la
ley. si se los encubriese bajo la forma de otro acto de objeto no prohibido, cabría la acción
de simulación tendiente a acreditar la verdadera naturaleza del acto.

Responsabilidad, contractual o extracontractual. Acción de daños y perjuicios. Aun

durante la vigencia de la disposición sustituida por la ley 23.515, parte de la doctrina admitía
la viabilidad de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la ruptura, en
ciertos casos. Pero la supresión de la prohibición por la ley 23.515, cambia radicalmente el
panorama, dando plena cabida a las soluciones de la jurisprudencia francesa y de los autores
cuyas opiniones se han reseñado. Ahora sí cabe afirmar que el incumplimiento de la
promesa no es la violación de una obligación contractual que haga enfrentar la alternativa de
la indemnización, pero que si ese incumplimiento implica dolo o culpa aquiliana, deben
indemnizarse los daños materiales y morales ocasionados, por aplicación de las normas de la
responsabilidad extracontractual.

De acuerdo con el Art. 401, el CCyC no reconoce esponsales de futuro, ni habrá acción para
exigir el cumplimento de la promesa de matrimonio sin perjuicio de la aplicación de las
reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de donaciones, si así correspondiere.
32
 Derecho Civil V

Restitución de donaciones, correspondencia y fotografías. No parece discutible que las

donaciones o regalos entre los prometidos, o por terceros en favor de ellos, en consideración
o por causa del futuro matrimonio, pierden su causa si el matrimonio no llega a celebrarse
porque la promesa queda sin efecto.

A la correspondencia no serían aplicables ni aun analógicamente las normas sobre

donaciones, ya que en el envío de una carta amorosa no puede verse un acto de transmisión
de la propiedad de una cosa. Además, el reconocimiento de acciones de este tipo ofrece dos
órdenes de inconvenientes: uno, la dificultad -si no imposibilidad- de que la parte actora
acredite cuáles fueron las cartas enviadas o las fotografías entregadas; otra, la posible
alegación por el demandado de haberlas destruido, hecho que de ser cierto no daría lugar a
responsabilidad, pues no constituiría ni un incumplimiento contractual ni un hecho ilícito
civil, y que de no serlo ninguna consecuencia podría acarrear por el solo hecho de
conservarlas ocultas. Claro está que podría existir responsabilidad por la ulterior
divulgación, si ella resultare injuriosa o difamatoria, si importare violación de secretos, o si
simplemente pudiere causar daño al ex novio por colocarlo en una situación ridícula. Pero,
en definitiva, el interés de éste quedaría plenamente protegido en caso de darse
circunstancias de ese tipo, sin necesidad de reconocerle acciones no sólo de difícil solución
sino que también importarían la posibilidad o aun el acicate de ventilar situaciones íntimas
sin finalidad práctica alguna.

Matrimonio in extremis. Cabe plantear la posibilidad de que la existencia de una promesa

de matrimonio influya sobre el derecho sucesorio de los cónyuges cuando el matrimonio se
celebra in extremis, si el matrimonio es la culminación de una promesa anterior, la
circunstancia de que uno de los cónyuges fallezca dentro de los treinta días de la
celebración del matrimonio de una enfermedad que ya padecía en ese momento no es óbice
para que el otro lo herede ab intestato.

Corretaje matrimonial. Concepto. Suele hacerse referencia al corretaje matrimonial como

la actividad desarrollada por aquellas personas que se dedican al acercamiento de quienes
desean contraer matrimonio, en especial las llamadas "agencias matrimoniales". Sin
embargo, con mayor precisión debe diferenciarse el verdadero corretaje de la simple
mediación. El primero es definido por Spota como el "contrato por el cual una de las partes
(el corredor o 'intermediario') se obliga frente a la otra parte (el 'intermediado') a prestar su
actividad para inducir a que se celebre el matrimonio entre quienes persiguen ese propósito
(o sea, entre el 'intermediado' y el 'intermediatario') y todo ello con la obligación del que
contrata con el corredor de satisfacer una remuneración (comisión) siempre que se realice el
previsto matrimonio". La mediación, en cambio, es el mero acercamiento de personas que
desean casarse a fin de que se conozcan; la actividad del mediador concluye ahí, sin que su
retribución dependa de que se celebre el matrimonio.

Antecedentes históricos. La institución del corretaje matrimonial existió en el derecho

romano. En el derecho justinianeo se estableció que el corredor {proxeneta nuptiarum) nada
recibiría si no se hubiese pactado remuneración. Quizá por influencia del cristianismo, con
posterioridad comenzó a verse con disfavor esta actividad.

Derecho argentino y Jurisprudencia. La distinción fue hecha netamente por Spota, quien
afirmó la nulidad absoluta del contrato de corretaje matrimonial propiamente dicho -aquel
en que al intermediario sólo corresponde comisión si por su actuación se celebra el
matrimonio- y la licitud de la simple mediación entre quienes tienen el propósito de contraer
matrimonio, sin que la remuneración dependa de que se celebre en realidad; sostuvo que
33
 FAMILIA

debe presumirse la existencia del corretaje prohibido cuando se fija remuneración en

proporción al monto del patrimonio de cualquiera de los contrayentes o de la dote, si hay
maniobras dolosas tendientes a conseguir que se preste el consentimiento matrimonial, y si
la remuneración resulta ser manifiestamente exagerada.

Opinión Belluscio: Ninguna duda puede caber acerca de la nulidad absoluta del corretaje
matrimonial propiamente dicho en vista de conseguir la celebración del matrimonio con una
persona determinada o con el encargo de buscarla, y sea que la retribución se estipule en
una suma fija o proporcionada a las ventajas patrimoniales que se obtendrían del
matrimonio. En todos esos casos se convierte al matrimonio en un acto en cuya celebración
existe un directo interés patrimonial de un tercero, lo que resulta manifiestamente contrario
a la moral y las buenas costumbres, no sólo por la posibilidad de influencia indebida sobre el
consentimiento sino también porque representaría, para el corredor, un indebido beneficio,
ya que derivaría de un acto en cuya celebración con libérrimo consentimiento está interesada
la sociedad.

La jurisprudencia nacional registra sólo un caso relativo a este tema. Tratábase de un señor a
quien un agente matrimonial, tras cobrarle una retribución por la presentación de una
persona de sexo femenino con vistas al matrimonio, le hizo firmar un documento por el cual
se comprometía a pagarle una suma determinada si las nupcias llegaban a celebrarse, dentro
de los treinta días del acto. La Cámara Civil 2 a, en fallo suscripto por los doctores Chute,
Perazzo Naón y Tezanos Pinto, se pronunció negando validez al pacto por ser contrario a las
buenas costumbres y a los sentimientos morales de la sociedad argentina

Unidad IV “Matrimonio”

1) Concepto. La palabra "matrimonio" puede tener tres significados diferentes, de los cuales
sólo dos tienen interés desde el punto de vista jurídico. En un primer sentido, matrimonio es
el acto de celebración; en un segundo es el estado que para los contrayentes deriva de ese
acto; y en el tercero, es la pareja formada por los esposos. Matrimonio-fuente es, pues, el
acto por el cual la unión se contrae, y matrimonio-estado es la situación jurídica que para los
cónyuges deriva del acto de celebración. La palabra matrimonio es de origen latino y deriva
de la unión de matris (madre) y munium (carga o gravamen); su significación etimológica da
idea, pues, de que las cargas más pesadas derivadas de la unión recaen sobre la madre.

Definiciones más difundidas en el derecho histórico: el derecho romano conocemos la de

Modestino, según la cual las nupcias son la unión del hombre y la mujer en un consorcio de
toda la vida, comunicación del derecho divino y humano y la de las Instituciones de
Justiniano, que expresa que las nupcias o matrimonio son la unión del hombre y de la mujer
que lleva consigo la obligación de vivir en una, sociedad indivisible. También tuvo
repercusión mundial la definición de Portalis, para quien es la "sociedad del hombre y la
mujer que se unen para perpetuar la especie, para ayudarse mediante socorros mutuos a
soportar el peso de la vida y para compartir su común destino"
Definir al matrimonio en el marco de nuestras sociedades contemporáneas nos lleva a la idea
de proyecto de vida. El matrimonio, como toda manifestación y expresión de la cultura es
una construcción social, política, ideológica y jurídica en un momento y espacio
determinado.

Caracteres. Se señalan como caracteres del matrimonio actual la unidad, la monogamia, la

permanencia y la legalidad. La unidad está dada por la comunidad de vida a que se hallan
34
 Derecho Civil V

sometidos los esposos como consecuencia del vínculo que los liga; para fortalecerla, las
legislaciones actuales procuran que la adopción de las decisiones más trascendentes se haga
de común acuerdo entre aquéllos. Esto quiere decir que la existencia de un matrimonio
subsistente impide la constitución de otro vínculo matrimonial. La unión matrimonial es
permanente o estable en el sentido de que se contrae con la intención de que perdure y de
que su estabilidad quede garantizada por la ley. Desde este punto de vista, el vínculo
matrimonial irrevocable como centro de seguridad ético y jurídico. La permanencia o
estabilidad del matrimonio no debe ser confundida con la indisolubilidad. La indisolubilidad
atañe a la posibilidad de que el vínculo matrimonial pueda extinguirse no obstante haber
sido válidamente constituido, en razón de hechos naturales o circunstancias voluntarias. En
cuanto a la legalidad, cabe considerarla desde el punto de vista del matrimonio-acto o desde
el del matrimonio-estado. En el primer aspecto estaría dada por la celebración de las nupcias
según las formas impuestas por la ley, pero sobre esto debe señalarse nuevamente la
existencia de legislaciones que admiten el matrimonio de hecho. En el segundo, porque los
derechos y deberes que de él surgen forman un estatuto legal forzoso, del cual los
contrayentes no se pueden apartar.

Los fines del matrimonio. Nuestro Código Civil, del mismo modo que, antes de la sanción
de la ley 23.515, la ley 2393 de matrimonio civil, no ha aludido a los fines del matrimonio
aunque, de todos modos, estos fines están implícitos o resultan de las normas que establecen
los deberes-derechos personales entre los esposos, esto es, la fidelidad, la asistencia y la
cohabitación. El Código Canónico de 1983 considera que el matrimonio está ordenado al
bien de los cónyuges, y a la procreación y educación de los hijos. Para Borda los fines
normales del matrimonio son la satisfacción del amor, la mutua compañía y asistencia, la
procreación y la educación de los hijos, y para Lagomarsino la constitución de la familia
legítima, la procreación y el cuidado de la prole.

Claramente, podemos hoy desde el CCyC afirmar que el matrimonio no tiene en si

finalidades, sino que abarca aquel proyecto en común que hace a la biografía de las personas
enrolado en la autonomía y en la solidaridad familiar. No es posible sostener que la
procreación sea un fin en si mismo del matrimonio, ya que no corresponde deslegitimar
aquellos matrimonios que por circunstancias disímiles no conciben hijos. El matrimonio,
hoy esta orientado a la concreción de un proyecto autorreferencial de vida, que hace a su
esfera de intimidad.

Naturaleza Jurídica. Para el derecho canónico, el acto de celebración del matrimonio es, a
la vez que sacramento e inseparablemente de él cuando se contrae entre bautizados, un
contrato. Lo sería en razón de reunir los elementos esenciales de su existencia: sujetos,
objeto y consentimiento; en especial se toma en consideración la existencia de este último
elemento. Se aclara, sin embargo, que tiene características especiales que lo distinguen de
todos los demás contratos.
Se fue elaborando en Francia la concepción del matrimonio como contrato de derecho civil,
que constituyó la base de su secularización producida tras la Revolución de 1789. Fue la
opinión unánime de los juristas del siglo XIX y persistió incluso en muchos del siglo XX.
Si bien la teoría de la institución, y su aplicación al matrimonio, tuvieron su desarrollo en
Francia a partir de principios de siglo XX -enfrentándose a la concepción del matrimonio
como contrato civil, y quizá como consecuencia de los excesos a que ésta podía dar lugar-,
antes la había conocido Vélez Sársfield y quedó expuesta en la nota al título "Del
matrimonio" de nuestro Código Civil.
35
 FAMILIA

Concepción mixta: La teoría contractual pone el acento en el consentimiento de las partes

expresado en el acto de celebración; la institucional, por el contrario, en la inderogabilidad
por las partes del régimen legal a que quedan sometidas como consecuencia de ese acto, del
complejo de derechos y deberes de los cuales no pueden apartarse. Fácil es advertir que su
contraposición es en cierta medida falsa, ya que la primera tiene en vista primordialmente el
matrimonio-acto, y la segunda el matrimonio-estado.
Gran parte de la doctrina moderna considera que el matrimonio es un acto jurídico familiar;
se discute si se trata de un simple acto bilateral o si la intervención del oficial público en su
celebración lo convierte en acto complejo. La duda puede plantearse en nuestro derecho
como consecuencia de que su actuación no se limita a recibir las declaraciones del
consentimiento de los esposos sino que además pronuncia en nombre de la ley que quedan
unidos en matrimonio.

Formas matrimoniales. La legitimidad de la unión matrimonial es un concepto elástico y

mutable, ya que depende de las formas matrimoniales que son, concretamente, el conjunto
de solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento jurídico del vínculo
matrimonial. La legitimidad basada en la forma satisface exigencias del acto jurídico en
función del interés familiar. Las instituciones necesitan indefectiblemente del control social
y, por tanto, las leyes las rodean de formas y solemnidades como condiciones de su misma
existencia jurídica.

Formas religiosas y formas civiles. El matrimonio siempre ha estado estrechamente ligado

a las creencias religiosas de los pueblos. A medida que se retrotrae la atención a la
organización primitiva de sociedades y civilizaciones, se advierte que las creencias
religiosas han trascendido con carácter normativo y han fundado todo un orden jurídico. La
separación entre el orden de la fe y el orden político es relativamente reciente: la Reforma
protestante la propuso y, aunque anatematizada por el Concilio de Trento, se impuso
dogmáticamente mediante la concepción filosófica de la Ilustración y el liberalismo
doctrinario. El art. 167 del Cód. Civil del año 1871 disponía que "el matrimonio entre
personas católicas debe celebrarse según los cánones y solemnidades prescriptas por la
Iglesia Católica".
Y quedaba regido por el derecho canónico, también, todo lo relativo a los impedimentos y
dispensas, divorcio, disolución del vínculo y nulidad del matrimonio entre católicos
quedando comprendidos los matrimonios mixtos -o sea, el celebrado entre católico y
cristiano no católico- con dispensa de la Iglesia Católica.
La forma civil obligatoria en el derecho argentino. Las disposiciones del Código Civil
resultaron a todas luces insuficientes, ya que no preveían forma matrimonial alguna para los
contrayentes que no profesaran religión o cuya religión no contase con ministros o
sacerdotes hábiles para casarlos. Y ello era un vacío notable en un país abierto a la
inmigración europea.
Ley 2393 comenzó a regir el 1 de diciembre de 1889. La ley de matrimonio civil sólo
reconoció, a partir de entonces, el matrimonio celebrado ante el oficial público encargado
del Registro Civil. Sin perjuicio de ello, "el oficial público no podrá oponerse a que los
esposos, después de prestar su consentimiento ante él, hagan bendecir su unión en el mismo
acto por un ministro de su culto" Las disposiciones de la ley 23.515 reproducen las de la ley
2393.

36
 Derecho Civil V

Creemos (Zannoni) que la forma civil obligatoria, que a su vez respeta las formas religiosas,
no vulnera la libertad de conciencia ni la libertad de cultos. Cuando la Constitución nacional
garantiza a todos los habitantes de la Nación la libertad de conciencia, no garantiza a la vez
la incorporación al orden positivo de los contenidos ético-religiosos que suponen los
diversos cultos.
Evolución Histórica. El origen del matrimonio se vincula con el origen de la familia, y a su
respecto existe igual disidencia que con relación a ésta. En los pueblos cuyo conocimiento
nos llega por medio de la historia, se presenta como institución regulada por la ley o por la
religión.
En cuanto al número de personas que lo integran, se distingue el matrimonio monogámico
(de un hombre con una mujer) del poligámico (de uno o más hombres con una o más
mujeres). Todas sus formas se han presentado en algún lugar y momento histórico, pero no
existe una evolución progresiva de una a otra.
En cuanto a la forma de iniciarse la unión, se distingue el matrimonio por rapto, el
matrimonio por compra y el matrimonio por consentimiento de los contrayentes. Aquí sí
parece haber habido una evolución histórica de la cual las tres formas mencionadas habrían
sido pasos sucesivos. La primitiva del matrimonio por rapto se fundaba únicamente en la
superioridad física masculina; su existencia parece indudable por los vestigios que ha dejado
en las formas de celebración de las nupcias en algunos países en que se simula la
apropiación violenta de la mujer, tal como en algunas de las formas de matrimonio
reconocidas en la India, y asimismo en los países de cultura occidental en que es costumbre
que el flamante esposo entre con la esposa en brazos al nuevo hogar. La forma del
matrimonio por compra supone un primer paso en la elevación del rango de la mujer, que se
convierte en cosa valiosa que sus padres negocian, pero sin dejar de ser todavía cosa; el
rastro queda también en los esponsales de futuro, en especial en las arras esponsalicias, y en
la forma de matrimonio que simula la compra, que tuvo aplicación en el derecho romano.
Finalmente, el matrimonio fundado en el consentimiento de los contrayentes es
relativamente reciente, ya que se presenta claramente sólo en el derecho romano y en cierta
etapa de la evolución de las costumbres germánicas; únicamente en esta fase el
consentimiento de la mujer asume relevancia en la celebración.
En Roma, el matrimonio era la cohabitación del hombre y la mujer con la intención de ser
marido y mujer(affectio maritalis); si desaparecía alguno de esos dos elementos -
cohabitación y affectio- el matrimonio dejaba de existir. El acto de celebración solía ir
acompañado de fiestas y ceremonias que variaron según la evolución de las costumbres,
pero en definitiva lo importante era el estado resultante de los indicados elementos, más no
el acto.
El cristianismo tuvo singular importancia para la formación del matrimonio moderno, como
que el derecho canónico es la base de la legislación matrimonial civil. Las innovaciones
fundamentales a que dio lugar fueron la dignificación de la familia fundada en el
matrimonio, la tendencia a la desaparición de las uniones desiguales -como el concubinato,
que existía en el derecho romano y persistió en el español antiguo, o el matrimonio
morganático del derecho germánico anterior a la codificación-, el carácter esencial del
consentimiento personal de la desposada en el acto de celebración, la proscripción del
repudio, y la tendencia hacia la igualdad jurídica de los esposos. Además la Iglesia Católica,
a partir del Concilio de Trento, consideró uniformemente al matrimonio como uno de los

37
 FAMILIA

sacramentos y rechazó el divorcio absoluto, circunstancias éstas que no se dan en las

protestantes ni en las ortodoxas.

Derecho comparado. La celebración bajo la forma civil como única reconocida con efectos
legales, rige en: Francia, Alemania, Bélgica, Holanda, Suiza y en la mayoría de los países
latinoamericanos (Uruguay, Chile, Brasil, Paraguay, México, Bolivia, Perú, Ecuador,
Colombia, Venezuela, Guatemala, Honduras, Nicaragua, El Salvador y Cuba). Matrimonio
civil y religioso a opción de los contrayentes: Dentro de este grupo debemos destacar
aquellas legislaciones que otorgan a los contrayentes la opción respecto de la forma civil o
religiosa, pero que, en todo caso, someten a la legislación civil lo relativo a los efectos del
matrimonio, su disolución o nulidad, etcétera. Es el régimen imperante en los países de
tradición anglosajona, como Gran Bretaña, Irlanda, Estados Unidos de América, Canadá,
Australia y Nueva Zelanda.

El consentimiento matrimonial, entre presentes y entre ausentes. Se ha repetido que el

acto jurídico matrimonial descansa en el consentimiento de los contrayentes que es,
estructuralmente, una condición de su existencia (Art. 406 CCyC)
El consentimiento como requisito fundamental del acto jurídico matrimonial debe ser
expresado de manera personal y libre –sin vicios-. Tampoco el consentimiento puede
sujetarse a modalidad alguna, en el caso que este afectado por alguna modalidad se tendrá
por no escrita, no afecta la validez del acto. (Art. 408 CCyC)

A partir de la ratificación de la Convención de Nueva York de 1962, aprobada por la ley

18.444, la doctrina consideró -en general- que, por lo dispuesto en el art. I o de esa
Convención, no debiera admitirse el matrimonio por poder, habida cuenta de que según lo
allí establecido "no podrá contraerse el matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de
ambos contrayentes, expresado por éstos en persona". Simultáneamente, se advirtió que la
Convención prevé, con carácter excepcional, el matrimonio entre ausentes, en el segundo
apartado del mismo art. I o, al disponer que "no será necesario que una de las partes esté
presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son
excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente, y del modo prescripto por
la ley, ha ex-presado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente".

Reserva mental. El consentimiento puede ser simulado ante el oficial público encargado del
Registro Civil. En la jurisprudencia extranjera se registran casos en que los contrayentes se
prestaron al matrimonio teniendo en vista obtener un resultado ajeno a la unión matrimonial
misma, o pretendiendo sólo limitar sus efectos. Dejando de lado que nuestra ley no prevé la
simulación como vicio propio del acto jurídico matrimonial, juzgamos que no puede
propugnarse su alegación como supuesto de nulidad de las nupcias. Y ello teniendo en
cuenta que, en el matrimonio, trasciende sustancialmente la declaración de la voluntad de los
contrayentes ante el oficial público encargado del Registro Civil. La declaración de
voluntad de cada contrayente es una típica declaración recepticia en la que, merced al
control de legitimidad del oficial público, asienta la estabilidad del matrimonio mismo.
Además debe tenerse en cuenta que la simulación no es un vicio del consentimiento.
Quienes consintieron en el matrimonio, teniendo en consideración obtener un resultado que
sin la celebración no hubiesen logrado -como en los casos recién recordados- no pueden, en
rigor, alegar que su consentimiento estuvo viciado. El matrimonio fue, desde este punto de
vista, querido por los contrayentes y como el consentimiento no puede recaer sobre su
objeto, ya que las relaciones jurídicas que engendra el matrimonio no son susceptibles de
actos de autonomía privada, la simulación es intrascendente como vicio propio del acto.
Claro que si sólo uno de los contrayentes prestase simuladamente su consentimiento, se
38
 Derecho Civil V

estaría frente al típico supuesto de reserva mental. En ese caso habría que valorar la
conducta asumida por ese contrayente que, frente al otro de buena fe, declara una voluntad
no acorde con su querer interno.

Existe reserva mental cuando uno de los contrayentes, a pesar de expresar formalmente su
voluntad de contraer el matrimonio, en su fuero interno no desea la realización del acto, o
bien la desea pero con determinadas condiciones que no se ponen de manifiesto
formalmente. Nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna norma expresa según la
cual se presuma la concordancia entre la voluntad real y la declarada. No es, sin embargo,
dudosa su vigencia, pues de lo contrario nunca podría haber seguridad sobre la existencia o
la inexistencia de los actos jurídicos.

El consentimiento matrimonial. Requisitos. Formas de expresión. Debe ser puro y

simple. Es un acto en el cual cada uno de los contrayentes expresa su voluntad para contraer
matrimonio con el otro; dicha manifestación debe ser personal. El consentimiento tiene
carácter personalísimo y se rechaza la intervención de apoderados. La expresión de la
voluntad de casarse debe ser conjunta, salvo cuando se trate de un matrimonio a distancia.

Vicios del consentimiento e impotencia; Si la teoría general de los actos voluntarios está
implícita -con sus particulares especificaciones- al hablar del consentimiento en el
matrimonio, la teoría de lo vicios del acto voluntario también lo está. Recordamos aquí
solamente que dichos vicios son los que inciden sobre alguno de los elementos del acto
voluntario: tradicionalmente, el error, el dolo o la violencia. (Art. 265) El error sobre las
cualidades del otro contrayente recae sobre circunstancias personales relativas a éste,
preexistentes a la celebración del matrimonio y que, de haber sido conocidas por quien alega
el error, es razonable inferir que lo habrían determinado a no casarse. ( Art. 271 y 272)El
dolo es "toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio,
astucia o maquinación que se emplee con ese fin". La violencia incide sobre la libertad en el
consentimiento, y puede importar tanto violencia física, como violencia moral o
intimidación. La impotencia fue suprimida como causal de nulidad en el CCyC. Atenta a la
dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades en un proceso judicial cuya prueba
es invasiva de la intimidad; las causas de la impotencia pueden ser diversas, de carácter
objetivas y subjetivas, en decir, con determinada persona y no con otras, todo lo cual
dificulta la prueba.

La aptitud nupcial. Para ambos sexos, deberán tener 18 años.

La aptitud nupcial está constituida por las condiciones y requisitos que debe cumplir una
persona para celebrar válidamente matrimonio.
Nuestro ordenamiento jurídico consagra un principio general en la materia, esto es, que toda
persona goza de la aptitud nupcial y, coherente con ello, establecer en qué casos existen
impedimentos matrimoniales para la celebración del acto. De ahí que la falta de
impedimentos legales habilita a todo individuo a contraer matrimonio válido.
Dicho de otra manera, toda persona tiene la libertad de contraer matrimonio, salvo los
impedimentos expresamente contemplados por la ley.

Matrimonio igualitario Nº 26.618, efectos y consecuencias; Registro de Uniones Civiles.

La República Argentina permite los matrimonios entre personas del mismo sexo desde el 15
de julio de 2010. De esta forma, el país se convirtió en el primero de América Latina en
reconocer este derecho en todo su territorio nacional. Además, fue el décimo país en
legalizar este tipo de unión a nivel mundial. El 12 de diciembre de 2002 se aprobó en la
39
 FAMILIA

Ciudad Autónoma de Buenos Aires el proyecto de ley de unión civil presentado por la
Comunidad Homosexual Argentina. De esta manera, Buenos Aires se convirtió en la
primera jurisdicción de América Latina en legalizar la unión civil entre personas del mismo
sexo. Si bien refería a una institución distinta y con alcances limitados, abarcaba tanto a
parejas del mismo como de distinto sexo, y sirvió como apoyo a las distintas organizaciones
locales que reclamaban el reconocimiento a nivel nacional de derechos para las parejas del
mismo sexo (unión civil nacional y matrimonio). Luego de aprobada en la Ciudad de
Buenos Aires, la provincia de Río Negro aprobó la ley de Unión Civil, y luego lo hicieron
las ciudades de Villa Carlos Paz y Río Cuarto, ambas en la Provincia de Córdoba. El cambio
más importante se dio sobre el artículo 172, que definía al matrimonio entre «hombre y
mujer». A partir de esta ley se reemplazó por «contrayentes» y se agregó: «El matrimonio
tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del
mismo o de diferente sexo.

2) Los impedimentos. Concepto. Zannoni: se denominan impedimentos matrimoniales

aquellas prohibiciones de la ley que afectan a las personas para contraer un determinado
matrimonio. Se trata de hechos o situaciones jurídicas preexistentes que afectan a uno o a
ambos contrayentes. Belluscio: reciben la denominación "de impedimentos" los hechos o
situaciones que importan un obstáculo para la celebración del matrimonio. La ley, con vistas
a favorecer la celebración del matrimonio, en lugar de fijar requisitos positivos de habilidad
para contraerlo, parte del principio de que todas las personas están facultadas para hacerlo,
salvo las que se encuentren en las situaciones de excepción expresamente previstas.
Los impedimentos legales están, pues, taxativamente enumerados y no pueden ser ampliados
por vía interpretativa.

Clasificación. Por la índole de la sanción a que da lugar su inobservancia, se clasifican en

dirimentes e impedientes o prohibitivos, expresiones que no utiliza la ley argentina, pero que
la doctrina ha tomado del derecho canónico y de la doctrina de países que legislaron el
matrimonio civil con anterioridad al nuestro. Impedimentos dirimentes son aquellos cuya
violación habilita al ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio (art 403 CCyC) ;
impedimentos impedientes o prohibitivos son aquellos cuya violación no da lugar a dicha
sanción, sino que se resuelven en sanciones de otro tipo, o bien cumplen sólo una función
preventiva. (Ejemplo Art. 404 CCyC)

- Parentesco: el impedimento de parentesco importa la nulidad absoluta del

matrimonio celebrado pese a su existencia. El fundamento de este impedimento
radica en una pauta cultural que expresa el tabú del incesto y la finalidad de pacificar
las relaciones sociales y familiares tal como ha afirmado autorizada doctrina.
- Ligamen: una persona que se encuentre casada con otra no puede contraer
matrimonio valido posterior hasta la debida disolución del vínculo matrimonial
originario. Es un supuesto de nulidad absoluta y reproduce una pauta cultural
generalizada en la monogamia o la exclusividad de las relaciones conyugales.

- Crimen: abarca la condena como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso
de uno de los cónyuges.

- Falta de edad nupcial.

40
 Derecho Civil V

- Falta permanente o transitoria de salud mental. Este impedimento debe ser analizado
a la luz del paradigma de derechos humanos plasmado en nuestra CN, la Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad y la ley nacional de salud mental
26.657. El juez debe tomar contacto con la persona afectada a fin de evaluar su grado
de discernimiento y comprensión para el acto que va a realizar previo dictamen de
equipo interdisciplinario.

Efectos de los impedimentos matrimoniales. La oposición a la celebración del matrimonio

sólo puede tener por motivo la existencia de impedimentos. El oficial público que tiene
conocimiento de la existencia de un impedimento, sea dirimente o impediente, debe negarse
a celebrar el matrimonio. Si el matrimonio se celebrase pese a un impedimento habrá nacido
el acto jurídico pero será susceptible de ser declarado nulo.

Dispensa judicial. Se mantiene la dispensa judicial a fin de contraer matrimonio para los
casos de falta de edad núbil. Se contemplan dos hipótesis: menor de 16 años y un
adolescente entre 16 y 18 años. En el primer supuesto solo se puede contraer matrimonio
con dispensa judicial, de modo exclusivo. Y en el segundo, puede celebrarse matrimonio
valido con autorización de los representantes legales, y en su defecto, con dispensa judicial.
El juez valorara si existe discernimiento, si ese niño, niña o adolescente posee competencia
en términos bioéticos para comprender y así decidir sobre el acto jurídico matrimonial. El
juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus
representantes legales.

Venia para contraer matrimonio. Juicio de disenso. En el régimen vigente, recibe la

denominación de "juicio de disenso" la actuación judicial que tiene lugar cuando el menor
no se conforma con la oposición de sus padres o su tutor, y lleva la cuestión a conocimiento
de los tribunales para que éstos decidan si la oposición es o no fundada.

Oposición a la celebración del matrimonio. Debe distinguirse entre la oposición a la

celebración del matrimonio propiamente dicha, y la denuncia de impedimentos. Puede
sostenerse que tienen un interés legítimo en deducir oposición, el cónyuge de la persona que
quiere contraer otro matrimonio, los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera
de los futuros esposos, y, en todo caso, el Ministerio Público que deberá deducir oposición
cuando tenga conocimiento de esos impedimentos.
Pero la denuncia de impedimentos está abierta a toda persona que, aun careciendo de interés
legítimo para deducir oposición, tenga conocimiento de impedimentos entre quienes
pretenden casarse y ponga a conocimiento al Ministerio Publico para deduzca la oposición.
Tiempo de la oposición. La oposición a la celebración del matrimonio, por cualquiera de
los legitimados para promoverla, exige su presentación ante la autoridad competente para
celebrarlo, que habitualmente ha de ser el oficial público encargado del Registro Civil. Toda
oposición debe deducirse antes de la celebración del matrimonio, o a lo sumo hasta el
momento en que se celebra el matrimonio. No puede deducirse oposición antes que quienes
pretenden casarse hayan comparecido ante el oficial público, pues obviamente, antes de esa
diligencia, no existe intención cierta, exteriorizada, de celebrar matrimonio, ni después que
el matrimonio se hubiere celebrado, pues en ese supuesto sólo cabría, de proceder, la acción
de nulidad de matrimonio.

41
 FAMILIA

Trámite. Sustanciación. La oposición se puede deducir verbalmente o por escrito. Quien la

deduce tendrá que denunciar sus datos personales, y vínculo que tiene con el contrayente
que está afectado del impedimento.
Deberá también obviamente señalar en qué impedimento funda su oposición y los motivos
que tiene para considerar su existencia. Si el oponente tiene documentos que prueban la
existencia del impedimento, debe presentarlos ante el oficial público que celebraría el
matrimonio. Si no tiene los documentos pero posee referencias del lugar en que ellos se
encuentran, deberá brindar los datos necesarios para producir la prueba del impedimento. En
caso de que se tratase de una oposición hecha verbalmente y no por escrito, el oficial público
debe levantar un acta circunstanciada que firmará con el oponente o con quien firme a su
ruego para el caso de que éste no supiese o no pudiera firmar. Cuando se deduce por escrito,
la oposición se transcribe en el libro de actas con las mismas formalidades.
Deducida la oposición por parte interesada, el oficial público debe poner en conocimiento de
ella a quienes pretenden contraer matrimonio. Puede acaecer que el o los contrayentes
reconozcan la existencia del impedimento, y en tal caso, el oficial publico labra un acta en la
que deja constancia y no procede a celebrar el acto. En caso de que los contrayentes no
reconozcan el impedimento, tienen tres días desde que fueron notificados para expresar
razones y luego de labrada un acta por el oficial público se remite todo lo actuado al juez
competente quien correrá vista al ministerio público y luego resolverá.
Celebración del matrimonio. Intervención del Oficial Público. Jurisdicción. Uno de los
elementos estructurales que hacen a la conformación del acto jurídico del matrimonio es que
el consentimiento prestado por los contrayentes lo hagan ante oficial público competente
encargado de su celebración.

Diligencias previas. Forma normal del matrimonio. Sabemos que el matrimonio, como
acto jurídico, se constituye por el consentimiento de los contrayentes, expresado
personalmente por éstos, ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio. De tal
suerte, es importante el control de legalidad que corresponde realizar al oficial público,
mediante diligencias practicadas en un procedimiento previo de naturaleza administrativa en
el cual el funcionario se cerciora de la identidad de los futuros contrayentes, su intención de
contraer matrimonio, su aptitud nupcial, etcétera.
El matrimonio como acto jurídico formal debe realizarse de acuerdo a los requisitos
impuestos por el ordenamiento jurídico a fin de otorgar a dicho acto la seguridad jurídica
que un mundo globalizado y tecnificado requiere. Estas diligencias están receptadas en el
Art. 416 del CCyC. Un sector de la doctrina expresa que el código elimina la exigencia de
presentación de dos testigos que acreditasen su identidad y habilidad para contraer
matrimonio. El CCyC elimina el requisito de presentación de certificados médicos
prenupciales.

Forma excepcional. Son situaciones de excepción las que requieren algún tipo de
flexibilidad en atención a su particular supuesto fáctico.

- en caso de peligro de muerte: Para esta hipótesis excepcional se autoriza al oficial

público a celebrar el matrimonio con prescindencia de todas o algunas de las formalidades
que deben precederle, si se justifica con el certificado de un médico, o con la declaración de
dos vecinos donde no hubiere médicos, que alguno de los futuros esposos se halla en peligro
de muerte. Si no se hallare al oficial público encargado del Registro Civil, el matrimonio
42
 Derecho Civil V

podrá celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial que después deberá
remitir al oficial público para que la protocolice.
- matrimonio a distancia: es aquel en el cual el contrayente ausente expresa su
consentimiento personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad competente
para celebrar matrimonios. El requisito del consentimiento prestado de manera
personalmente es otorgado a distancia, ante autoridad competente previo acreditarse de que
las circunstancias son excepcionales, y con ello se justifica el procedimiento de excepción y
que no existen impedimentos.
Prueba del matrimonio. Prueba supletoria. Posesión de estado. El matrimonio se
acredita con el acta de celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de
familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando
existe imposibilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede probarlos por
otros medios, justificando esta imposibilidad. La posesión de estado, por si sola, no es
prueba suficiente.

Matrimonios celebrados en el Extranjero, efectos en Argentina, fraude a la ley. La ley

del lugar de celebración del matrimonio rige a éste tanto con relación a su forma como en
cuanto a su prueba. "La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el
derecho del lugar de celebración". El derecho extranjero debe ser probado por quien invoca
el matrimonio. En principio, los documentos extranjeros deben estar legalizados por los
agentes diplomáticos o consulares argentinos, pero cabría prescindir de la legalización en
caso de imposibilidad.
3) Nulidad e inexistencia de matrimonio: Importancia del régimen de nulidades
matrimoniales. Es clara la diferencia teórica entre la anulación y la disolución del
matrimonio: las causas de anulación son vicios originarios del acto jurídico matrimonial,
existen en el momento en que éste es otorgado, en tanto los de la segunda son
sobrevinientes; en principio, los efectos de la primera se retrotraen al momento de la
celebración, mientras que los de la segunda se producen hacia el futuro, ya que la sentencia
que anula es declarativa y la que disuelve es constitutiva; también, en principio, el
matrimonio anulado queda privado de efectos jurídicos mientras que algunos de los del
matrimonio disuelto subsisten.
Inexistencia de Matrimonio, concepto, requisitos legales, efectos. El matrimonio
inexistente no produce efectos civiles aun cuando las partes tuviesen buena fe. No se
producen, pues, las consecuencias del matrimonio putativo, ni el matrimonio produce
efectos respecto de terceros de buena fe ni se emancipa el menor pretendidamente casado.
La inexistencia ni siquiera requiere declaración judicial. Si se la plantea judicialmente, el
juez se limita a comprobarla para negar efectos al pretendido matrimonio o para anular el
acta, si ésta se ha labrado. La legitimación activa para ejercer tal acción no está -como en la
nulidad- limitada a determinadas personas; puede actuar cualquier interesado, y su acción es
perpetua, no sujeta a prescripción ni caducidad, pues no puede concebirse que el transcurso
del tiempo dé existencia legal a un acto que no la tiene. Igualmente, puede ser declarada de
oficio por el juez. El matrimonio inexistente tampoco es confirmable, mas no es éste un
carácter que lo separe netamente de la nulidad, pues tampoco lo es el afectado de nulidad
absoluta.

43
 FAMILIA

Condiciones de existencia del matrimonio: a) el consentimiento personal y conjunto de los

contrayentes (excepto el caso de matrimonio a distancia); b) la exigencia de que ese
consentimiento sea expresado ante la autoridad competente para celebrarlo. (Art. 406)
La existencia del matrimonio no resulta afectada por la incompetencia o falta del
nombramiento legitimo de la autoridad para celebrarlo, siempre que al menos uno de los
contrayentes hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones
públicamente. (Art. 407)
Nulidad de Matrimonio, concepto. Requisitos. Habrá nulidad del acto jurídico
matrimonial, cuando dicho acto contenga algún vicio que impida su total validez y eficacia;
o se haya celebrado pese a la existencia de algún impedimento previsto por la ley.

Diferencia entre la nulidad y la existencia del matrimonio. La declaración de nulidad

exige la promoción de la acción judicial respectiva, mientras que la inexistencia,
comprobada por el juez en el proceso, permite a éste negar todo efecto al pretendido
matrimonio.
La inexistencia del matrimonio, en los supuestos clásicos, provoca que el acto sea privado
de todo efecto.
En cambio, en materia matrimonial, la declaración de nulidad no obsta al reconocimiento de
ciertos efectos, en los supuestos del matrimonio putativo.
La inexistencia del matrimonio puede ser alegada por cualquier persona que tenga un interés
aunque fuera meramente moral, y en cualquier causa; puede ser opuesta como excepción
ante una acción que se funda en el matrimonio,
En cambio, la nulidad sólo puede ser declarada por sentencia dictada al cabo de un
procedimiento que tiene ese fin específico, y que debe ser promovido por algunas de las
personas legitimadas para ello;
Validez del matrimonio. La validez del matrimonio presupone, entonces, que el acto
jurídico no presenta vicios o defectos de legalidad originarios, existentes al tiempo de la
celebración, pues si así fuese, el derecho impide la configuración de una relación
matrimonial idónea a través de su anulabilidad. Básicamente, la nulidad del acto jurídico
matrimonial se traduce en su ineficacia, o sea en la privación de sus efectos propios
Teoría general de la nulidad de los actos jurídicos y Teoría especifica de la nulidad del
matrimonio. Uno de los problemas fundamentales vinculados con la nulidad del
matrimonio lo constituye la determinación de si las disposiciones que a tal materia se
refieren forman un régimen especial que se basta a sí mismo, o bien si le son aplicables
subsidiariamente las normas sobre nulidades de los actos jurídicos contenidas en el Código.
Parte de la doctrina nacional -a cuya concepción me he adherido-sustenta la doctrina de la
especialidad, según la cual el referido régimen excluye la aplicación de las normas generales
sobre nulidad de los actos jurídicos. Su aceptación o rechazo tienen singular importancia
práctica, ya que de ello depende la solución de problemas relativos a las causas de nulidad
del matrimonio, a sus efectos y a las personas legitimadas para el ejercicio de la acción
tendiente a obtener su declaración.
El CCyC recepta la teoría de la especialidad, regulando el sistema de nulidades en un
capitulo especial de manera clara y concisa.

44
 Derecho Civil V

4) Clasificación de las nulidades matrimoniales. Absolutas y Relativas. Causas de

nulidad. Acción de nulidad. Legitimación Activa y pasiva. Caducidad de la acción.
Supuestos de nulidad absoluta están regulados en los incisos a b c d y e del art 403. La
nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que podían oponerse
a la celebración del matrimonio.
Supuestos de nulidad relativa: matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el
inciso f art 403. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento
y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio.
La petición es inadmisible después que el cónyuge o los cónyuges hubiesen alcanzado la
edad legal.
El matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso g del art 403. La
nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la
cohabitación después de haber recuperado la salud mental; y en el caso del cónyuge sano,
luego de haber conocido el impedimento.
El matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el art
409. Debe haber interrumpido la cohabitación en el término de treinta días de haber cesado
la violencia o conocido el error y el plazo de caducidad para interponer la demanda es de un
año desde que cesa la cohabitación.

Efectos de la nulidad del matrimonio. La nulidad del matrimonio y la buena o la mala fe

de los cónyuges no perjudican los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan
contratado con los cónyuges. La sentencia de nulidad es declarativa y proyecta sus efectos
con carácter retroactivos al día de la celebración del acto.

Matrimonio putativo. Concepto. Buena fe de ambos cónyuges. El matrimonio producirá

efectos hasta el día en que se declare la nulidad a través de la sentencia judicial. (Art.428)

Buena fe de uno de los cónyuges. El matrimonio produce todos los efectos del matrimonio
valido pero solo respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día de la sentencia que declare la
nulidad. (Art. 429)

Mala fe de ambos cónyuges. Este matrimonio no produce efecto alguno. (Art. 430)

Prescripción. Las acciones de estado de familia son imprescriptibles, sin perjuicio de que
pueda producirse su caducidad en determinados supuestos. Por lo tanto, considero
imprescriptible la acción de nulidad de matrimonio.
Confirmación. La posibilidad de confirmación es uno de los elementos esenciales de
caracterización de la nulidad relativa frente a la absoluta.
UNIDAD V “Efectos jurídicos personales del matrimonio y vivienda familiar”

Derechos y deberes que surgen por imposición legal y en algunos casos independientemente
de la voluntad de los contrayentes luego de la celebración del mismo e inclusive con
posterioridad a su culminación.
La nota definitoria del matrimonio es, pues, ser una comunidad de vida sustentada en el
apoyo mutuo, la contención y la búsqueda de bienestar de sus integrantes. El CC
consagraba, como efectos personales del matrimonio, la fidelidad, la asistencia, la
cohabitación y los alimentos. El nuevo texto modifica el alcance de los deberes

45
 FAMILIA

matrimoniales que tienen contenido jurídico, potencia la asistencia y la cooperación, y

suprime el deber de fidelidad.
1º) Autoridad marital: Evolución histórica. Desde la Antigüedad, una de las
consecuencias del matrimonio era la adquisición por parte del marido de cierta autoridad o
potestad, más o menos absoluta según los pueblos, sobre la mujer.
En el derecho romano, esa potestad (manus) no se adquiría siempre, sino únicamente en los
casos de matrimonio cum manum, con la particularidad de que no la ejercía necesariamente
el marido. Si éste era sui iuris,a él le correspondía la manus, pero si era alieni iuris, le
correspondía a su paterfamilias. En el matrimonio sine manum, la mujer continuaba
sometida a la potestad de su propio paterfamilias si era alieni iuris, si era sui iuris
permanecía libre, y después de la desaparición de la tutela perpetua que los agnados ejercían
sobre la mujer, pudo actuar en todos los actos de la vida civil.

Entre los germanos, también existió la potestad del marido sobre la mujer, denominada
mundium, de caracteres más rigurosos que la manus romana. En el antiguo derecho francés
se combinaron ambas instituciones, dando origen (con el añadido del deber de protección
del marido y el de obediencia de la mujer) a la potestad marital, complementada por la
incapacidad de la mujer casada.

Actualmente, puede considerarse consumada la desaparición de la autoridad marital como

potestad jurídica, sustituida paulatinamente por el principio de igualdad jurídica de los
cónyuges, recogido inclusive por diversos textos constitucionales del siglo xx. La
Declaración Universal de los Derechos del Hombre consigna la igualdad de derechos en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución.

Mayor amplitud revisten las disposiciones de la Convención sobre la Eliminación de todas

las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, ratificada por nuestro país por ley 23.179, e
incorporada a la Constitución nacional por la reforma de 1994, en el art. 75, inc. 22.
La Autoridad Marital en el Derecho argentino. El Código Civil dio un paso adelante con
respecto al Código Napoleón, pues no incluyó en su texto el deber de obediencia de la
mujer. Sin embargo, estructuró un régimen de potestad marital, basado en la incapacidad de
hecho relativa de la mujer casada, la administración de sus bienes por el marido, y la
imposibilidad de trabajar sin licencia expresa o tácita del marido.

La ley 11.357, del año 1926, modificó sustancialmente ese orden de cosas, de manera que
desde entonces pudo considerarse desaparecida la potestad marital. Sin embargo, el carácter
de jefe del hogar o de la familia del marido, aunque no expresado en los textos legales,
continuó existiendo como resultado del derecho de decisión, una de cuyas aplicaciones era
la facultad de fijar la residencia conyugal, y del derecho de administrar y disponer de los
bienes gananciales cuyo origen no se pueda determinar; tanto esa jefatura como las
mencionadas normas quedaron en pugna con la Convención sobre Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer. La ley 23.515 adaptó parcialmente las normas
del Código a las de dicha Convención, pues suprimió el derecho de decisión del marido y
su consecuencia fundamental, la de fijar la residencia conyugal o familiar, así como la
correlativa obligación de la mujer de seguirlo a donde él la fijase, pero mantuvo la
disposición referente a la administración de los bienes gananciales de origen dudoso.

46
 Derecho Civil V

Domicilio conyugal. "los esposos fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la

familia” Art. 200 del CC.
No se observa en el actual sistema normativo ninguna disposición que determine la
obligación de convivencia de los cónyuges en un domicilio común.
Derecho deberes de los cónyuges. Art 431 CCyC “Los esposos se comprometen a
desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el
deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua.”
El único deber que conlleva ante su incumplimiento la posibilidad jurídica de su exigibilidad
es el de asistencia y no así los demás, ya que ante su trasgresión no existe posibilidad de
requerir su concreción por parte del cónyuge no incumplidor en contra del otro. La carencia
de sanción ante el incumplimiento, de estos deberes se relaciona con la eliminación de las
causales de divorcio. En consecuencia ya no se establecen deberes/derechos de los cónyuges
sino que se hace referencia a la decisión conjunta de llevar adelante un proyecto de vida.
Estos deberes son de contenido inminentemente morales y va a depender del acuerdo
personal que efectúe cada matrimonio. Estamos en presencia de lo denominado por la
doctrina como contractualizacion de la familia, entendiendo como tal el hecho de otorgar
relevancia cada vez mayor a los acuerdos de voluntades en las organizaciones familiares.

Deber de Asistencia. Conlleva un contenido personal y un contenido patrimonial. Este

deber tiene su fundamento en la solidaridad conyugal, y en su faz moral, se lo identifica con
el apoyo efectivo, la ayuda espiritual, el compartir las vicisitudes de la vida del otro, el
acompañamiento en las enfermedades, en las cuestiones laborales adversas; en definitiva,
con un compromiso con el otro en lo cotidiano. En cambio, los alimentos se refieren a la faz
económica. El incumplimiento o inobservancia de dicho deber asistencial puede acarrear
como consecuencia de ello, la denuncia penal por incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar, prevista como delito en la Ley 13.944. La otra consecuencia ante el
incumplimiento del deber en cuestión se refleja en la petición alimentaria en contra del
cónyuge incumplidor del referido deber asistencial.
El deber de asistencia es mutuo, lo que en definitiva se traduce en que ambos deben por
igual contribuir a la subsistencia y manutención material del hogar conyugal, conforme las
posibilidades de cada uno, evidenciándose de esta forma el carácter reciproco de la
obligación.
Estos alimentos derivados del matrimonio son una especie de alimentos familiares surgidos
de la solidaridad familiar. (Art. 432)

Durante la vida en común: Art. 433. Lo común es que durante la convivencia matrimonial
los alimentos derivados del concepto de asistencia, sean prestados de manera voluntaria y en
especie.

Durante la separación de hecho: Art. 433. En el anterior sistema normativo no existía

disposición que previera esta situación.

Alimentos luego del divorcio: Art. 434. Los alimentos excepcionales en el divorcio pueden
fundarse en un convenio, pero también en situaciones de vulnerabilidad dispuestas en el
artículo citado.

Deber de cooperación. Es incorporado en el actual CCyC como novedad. Implica el deber

de colaborar con el otro para la consecución de un mismo fin, y la obligación de compartir
esfuerzos y sacrificios en pos del objetivo buscado. La cooperación alude a la labor
47
 FAMILIA

desarrollada por un conjunto de individuos que comparten un interés y un propósito. Este

logro en el matrimonio es sin duda alguna el proyecto de vida en común al que hace
referencia el Art. 431. Encuentra su fundamento en el principio de solidaridad que se
proyecta en el ejercicio de la responsabilidad familiar.

Deber de fidelidad. En el derecho anterior la infidelidad era una expresa prohibición con
consecuencias jurídicas de gran importancia para el infiel, era causa de divorcio, motivo de
determinación de alimentos, pasible de reclamo de daños y perjuicios, entre otras, situación
para nada asimilable al incumplimiento del actual deber de fidelidad. Ello en modo alguno
quiere referir que el estado acepta la poligamia, o la incentiva. El deber de fidelidad moral
debe ser entendido como el compromiso de los cónyuges de no mantener relaciones sexuales
extramatrimoniales. Quedara dentro de la esfera intima de los cónyuges aceptar o no la
infidelidad, perdonarla o no, pero jamás esta será causa de reproche legal, ni tan siquiera de
reclamo indemnizatorio por daños y perjuicios.

Deber de cohabitación. Es un deber morral ya que su violación no produce efectos. Ha sido

el respeto a la autonomía de la voluntad de los cónyuges lo que ha definido la carencia en la
obligatoriedad de la convivencia en el matrimonio. Ha entendido el legislador que el
proyecto de vida en común, como atributo de decisión de las partes, puede ser efectivizado
con o sin convivencia, conforme lo resuelvan los miembros de la unión matrimonial.

Nombre de la mujer casada. Cabe mostrar el camino desde la obligatoriedad primera de

adicionar al apellido de soltera de la mujer el de su marido con la proposición “de”, prevista
en la derogada ley 18.248, hasta el actual CCyC en que ha existido una gran evolución.
Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la proposición de o
sin ella. La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el
apellido del otro cónyuge, excepto que por motivos razonables, el juez la autorice a
conservarlo. El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no
contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.

Nacionalidad. En las legislaciones europeas, era principio generalmente admitido que, por
el hecho del matrimonio, la mujer adquiría la nacionalidad del marido. A este respecto, el
art. 9, párr. primero, de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer establece que "los Estados partes otorgarán a las mujeres
iguales derechos que a los hombres para adquirir, cambiar y conservar su nacionalidad.
Garantizarán, en particular, que ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de
nacionalidad del marido durante el matrimonio cambien automáticamente la nacionalidad de
la esposa, la conviertan en apatrida o la obliguen a adoptar la nacionalidad del cónyuge".

En materia de nacionalidad de la mujer casada, en mi opinión, no existe ninguna laguna

legal que deba ser integrada. El silencio de la ley implica precisamente la solución de que el
matrimonio no es causa de modificación de la nacionalidad, solución concordante con el
principio del ius solí impuesto por la Constitución nacional. (Belluscio)

Ley 18.248. Ley 23.525. La ley 18.248 en su art. 8 estableció: "La mujer, al contraer
matrimonio, añadirá a su apellido el de su marido, precedido por la preposición 'de'. Si la
mujer fuese conocida en el comercio, industria o profesión por su apellido de soltera, podrá
seguir usándolo después de contraído el matrimonio para el ejercicio de esas actividades".
La ley 23.515 modificó el art. 8 de la ley 18.248, el cual ha quedado redactado en los
siguientes términos: "Será optativo para la mujer casada, añadir a su apellido el del marido,
precedido por la preposición 'de'".
48
 Derecho Civil V

Capacidad de la mujer casada, evolución en el Derecho Argentino. Antecedentes. Ley

11.357. La ley 11.357 estableció que la mujer mayor de edad, soltera, viuda o divorciada,
tenía plena capacidad civil. Respecto de la casada, mayor de edad, el art. 3, mediante una
larga enumeración, consagraba excepciones a la incapacidad. Así, dispuso que ella
conservara y ejercía la patria potestad de los hijos de un anterior matrimonio (derogando el
art. 308, Cód. Civil). En lo patrimonial le confirió capacidad para ejercer profesión, oficio,
empleo, comercio o industria honestos, y para administrar y disponer libremente del
producto de tales actividades, así como de sus bienes propios, aunque mantuvo, en favor del
marido, una suerte de mandato tácito, determinado por ley, para administrar los bienes
dótales de la mujer, en tanto ella no lo revocara. Además, otorgó a la mujer casada
capacidad para formar parte de asociaciones y sociedades, administrar los bienes
pertenecientes a los hijos de un precedente matrimonio, aceptar herencias con beneficio de
inventario, estar en juicio en causas civiles o penales por sí o por sus hijos menores de un
matrimonio anterior, ser tutora, curadora, albacea y testigo en instrumentos públicos y
aceptar donaciones, todo ello sin requerirse autorización marital o judicial.
Simultáneamente, los arts. 5 y 6 consagraron el principio y las excepciones de una auténtica
separación de responsabilidades por las deudas contraídas por cada uno de los cónyuges.
Respecto de la mujer casada menor de edad, el art. 7 de la ley 11.357 le atribuyó "los
mismos derechos civiles que la mujer casada mayor de edad, con la salvedad de que para
hacer actos de disposición de sus bienes necesita la venia del marido cuando éste sea mayor
de edad".
Ley 17.711 y 23.515. Toda cuestión ha quedado concluida con la sanción de la ley 17.711,
que ajustó la legislación interna a la Convención de Bogotá, suprimiendo las incapacidades
que todavía pesaban sobre la mujer casada. Para ello modificó el Art. I de la ley 11.357, que
quedó así redactado: "La mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena
capacidad civil". En cuanto a la mujer casada menor de edad, queda sujeta a las reglas
relativas a los menores emancipados, que no hacen distinción de sexos. Posteriormente, la
ley 23.264 de 1985 dispuso como principio el ejercicio conjunto de la patria potestad y la ley
23.515 estableció la igualdad de los cónyuges en sus relaciones personales.
Cuestión de Género, ley Nº 26.485/09 En el año 2009 se sancionó por el Congreso de la
Nación argentina la Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.
Esta ley es de vital importancia ya que plasma derechos para solucionar una problemática
acuciante, siempre presente y cada vez más visible gracias a las muchas mujeres que
valientemente dan su testimonio para que otras ya no lo sufran.

En su artículo 2do, la ley describe que su objeto es el de promover y garantizar la

eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida, a
su vez remarca el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia, también el de
generar condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la
discriminación y la violencia contra las mujeres en cualquier de sus manifestaciones. El
desarrollo de políticas públicas de carácter interinstitucional sobre violencia contra las
mujeres, la remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad
de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, el acceso a la justicia de las mujeres
que padecen violencia y la asistencia integral a las mujeres que padecen violencia en las
áreas estatales y privadas que realicen actividades programáticas destinadas a las mujeres y/
o en los servicios especializados de violencia, se cuentan también entre sus principales
objetivos.

49
 FAMILIA

Violencia contra las mujeres es toda conducta , acción u omisión, que de manera directa o
indirecta, tanto en el ámbito público como privado, basada en una relación desigual de poder
afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o
patrimonial y su seguridad personal. A su vez, otro aspecto a destacar es que la ley reconoce
la violencia indirecta definiéndola como toda conducta, acción u omisión, disposición,
criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.

Tipos de violencia: la violencia física: como aquella que se emplea contra el cuerpo de la
mujer; la violencia psicológica: que causa daño emocional y disminución de la autoestima;
la violencia sexual: relacionada a cualquier acción que implique la vulneración en todas sus
formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer a decidir voluntariamente acerca de
su vida sexual. También se describe la violencia económica o patrimonial: que produce un
menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer. Y por último, pero no
menos importante la violencia simbólica: la que a través de patrones estereotipados,
mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y
discriminación.

2º) Protección de la Vivienda Familiar, El Bien de familia, ley 14.394; Concepto. La ley
14.394 en sus arts. 34 a 50 organiza el régimen de bien de familia. Como veremos, el
propósito es crear un sistema mediante el cual pueda, el propietario de un inmueble,
asegurar la vivienda para él y sus familiares, o asegurarles el sustento a través de los
ingresos que pueden obtener con el trabajo personal que desarrollan en ese inmueble.
A tal efecto el art. 34 dice: "Toda persona puede constituir en 'bien de familia' un inmueble
urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda
de su familia, según normas que se establecerán reglamentariamente".
Se procura poner a la familia al abrigo de las vicisitudes económicas de los malos negocios,
o aun de la muerte del padre.
El bien de familia puede consistir en la casa donde habita la familia o en un inmueble que
sirva con su producido al sostenimiento de ella. Es decir, que se protege la vivienda o el
sustento del núcleo familiar.
Se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o
ascendientes o hijos adoptivos; o, en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer
grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente.
Reglamentación, protección de la Vivienda Familiar, efectos, alcances. Conforme al art.
41, si el inmueble afectado está destinado a vivienda, debe ser habitado personalmente por el
propietario o por algunos de los beneficiarios designados. En cambio, no existe este
requisito cuando el inmueble no se destina a vivienda, sino a realizar en él un trabajo
personal que sirve para el sustento de la familia. El inmueble que sirve al sustento de la
familia puede ser un inmueble rural que el propietario o sus familiares destinan al cultivo, a
la ganadería, o ser un inmueble urbano donde el propietario o, sus familiares realizan un
oficio, o tienen instalada una empresa familiar, de comercio o industria, en la que trabajan
personalmente.
Efectos: El bien no puede ser enajenado ni legado, ni podrá con él hacerse mejora a alguno
de los coherederos;
El bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su
inscripción como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra;
50
 Derecho Civil V

Son inembargables también los frutos que produzca el bien en la medida que sean
indispensables para satisfacer las necesidades del bien de familia.
El bien de familia está exento del impuesto a la transmisión gratuita por muerte, cuando ella
se opere a favor de los beneficiarios del bien y siempre que los herederos no resolvieren
desafectarlo dentro de los 5 años del fallecimiento del causante.
Beneficiarios. Al afectar el inmueble al régimen de bien de familia, el propietario debe
designar el o los beneficiarios de tal afectación; éstos deben ser el cónyuge o alguno de los
parientes que menciona el art. 36 que dice: "A los fines de esta ley, se entiende por familia
la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes y ascendientes o hijos
adoptivos: o, en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de
consanguinidad que convivieren con el constituyente".
Desafectación.
Procede en los siguientes casos:
a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge; a falta del cónyuge o
si éste fuera incapaz, se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte
comprometido;
b) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere
constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite o
existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión o la autoridad competente
resolverá lo que sea más conveniente para el interés familiar;
c) A requerimiento de la mayoría de los copartícipes, si hubiere condominio,
computada en proporción a sus respectivas partes;
d) De oficio o a instancia de cualquier interesado, cuando no subsistieren los requisitos
previstos en los artículos 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios;
e) En caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución
autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la desafectación a
juicio de la autoridad competente
Registración. Conforme al art. 35, el bien de familia produce efectos desde su inscripción
en el Registro; no obstante, en jurisdicción nacional, si la constitución se hizo por escritura
pública y la inscripción se realizó dentro de los 45 días de la fecha de la escritura, los efectos
se producen, no a partir de la inscripción como dice el art. 35 de la ley 14.394, sino a partir
de la escritura según dispone el art. 5 de la ley17.801.
Requisitos para su constitución: Inscripción en el Registro Inmobiliario
* Que se trate de un inmueble urbano o rural cuyo valor no exceda las necesidades de
sustento y vivienda de la familia;
* Que el constituyente tenga cónyuge o ascendientes o descendientes o hijos adoptivos; en
defecto de ellos, parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad que
convivieran con el constituyente.
* Que el constituyente asuma el compromiso de habitar la vivienda o de explotar por cuenta
propia el inmueble o la industria en él existente;

51
 FAMILIA

* Que el solicitante no sea titular de otro bien de familia.

* Que justifique su dominio sobre el inmueble.
Sistema del CCyC. Sustituye el bien de familia de la Ley 14.394 y desarrolla en su Libro
primero un sistema de protección de la vivienda considerando al derecho a la vivienda como
un derecho humano fundamental del que debe gozar toda persona individualmente
considerada y con independencia del tipo de estructura familiar en la que esté inserta.

Puede afectarse un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su
valor. (Art. 244)
La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas
en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenida en la ley
nacional del registro inmobiliario. La registración del bien de familia tiene efectos
meramente declarativos.
Si alguien resulta ser propietario único de dos o mas inmuebles afectados, debe optar por la
subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación,
bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer termino.
La protección solo es oponible frente a acreedores cuyas obligaciones sean de causa o fuente
posterior a la inscripción. Los acreedores hipotecarios o embargantes que obtuvieran sus
respectivos derechos con anterioridad a la afectación no se perjudicados, ya que ellos
ostentan un mejor derecho en virtud de la prioridad temporal de la que gozan.
El nuevo sistema no impone ningún límite de valor para afectar el inmueble.

Legitimados: titular registral; caso de condominio deben solicitarla todos los cotitulares
conjuntamente; el juez a petición de parte. El constituyente debe ser titular de dominio del
inmueble y capaz de disponer a titulo oneroso.
La tutela de la vivienda puede reconocer su origen por: acta registral; escritura pública;
testamento; y vía judicial. Esta última constituye la novedad del sistema.

Beneficiarios: el propio constituyente (ya no requiere la existencia de la familia), su

cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes. En defecto de ellos, sus parientes
colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente.
La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción,
salvo: a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que
gravan directamente al inmueble; b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble,
constituida de conformidad a lo previsto en el artículo 250;
c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la
vivienda; d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de
edad, incapaces, o con capacidad restringida.

La desafectación y la cancelación de la inscripción proceden: a) a solicitud del

constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el
asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene
capacidad restringida, la desafectación debe ser autorizada judicialmente;
b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última
voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente
inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el
juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos; c) a requerimiento de
la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas partes indivisas,
con los mismos límites expresados en el inciso anterior; d) a instancia de cualquier

52
 Derecho Civil V

interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el

constituyente y todos los beneficiarios;
e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con los
límites indicados en el artículo 249.

3º) Uniones convivenciales:

Señalamos la creciente aceptación social de estas uniones, en tanto en la actualidad no se
advierte negativamente que dos personas se unan de un modo diferente al matrimonio. El
CCyC incorpora una regulación respondiendo a una realidad social y a las mandas
constitucionales que exigían una respuesta normativa a todas las formas familiares en la
Argentina.
Entre las causas que determinan el incremento de estas uniones destacamos: desinterés de la
pareja por el revestimiento institucional de su vida conjunta, el matrimonio ha dejado de ser
el único horizonte para la vida en común, la organización de la familia es considerada como
una cuestión eminentemente privada. También las cuestiones económicas de carencia o
riqueza, puede ser un factor determinante.
Uno de los problemas más complejos a resolver, cuando se pretende regular estas uniones,
es compatibilizar la autonomía de la voluntad de los convivientes con la necesaria tutela de
esta forma familiar con fundamento en los derechos humanos.
Se opta por una regulación minima y de acotadas dimensiones jurídicas, pero que dispensa
la exigible protección constitucional manteniendo las diferencias entre el matrimonio y la
unión convivencial.

Concepto. Art. 509. “Unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, publica,
notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de
vida común, sea del mismo o de diferente sexo.”
La comunidad de vida nace a raíz de las relaciones de afectividad que se generan y que se
encaminan a tener un designio aceptado por la voluntad, que converge para alcanzar los
fines que la pareja se proponga, existiendo un animo de mantenerse en una relación de
convivencia y compartir el mismo ideal de existencia.
Singularidad: se adscribe a un modelo de organización familiar centrado en la monogamia.
Exclusividad en el vínculo.
Publica: debe exteriorizarse al conocimiento de toda la comunidad.
Notoriedad: debe resultar evidente e innegable la existencia de la relación afectiva.
Estabilidad: debe tratarse de una relación duradera, perdurable en el tiempo.
Permanencia: implica la existencia de un lapso de duración de la convivencia a los efectos
que pueda general consecuencias jurídicas.

Requisitos para el reconocimiento: mayoría de edad; inexistencia de vínculos de parentesco

consanguíneo y por afinidad; ausencia de impedimento de ligamen y de registración de
convivencia simultánea; periodo de convivencia no inferior a dos años. (Art. 510). No es
requisito para su reconocimiento la registración de la unión convivencial, sí a los efectos
probatorios.

La registración es de carácter administrativa, no constitutiva y prevista a los solos fines

probatorios. Los dos integrantes de la unión convivencial deben solicitar el registro,
operando por esa vía la prueba de la existencia de la unión.
No es posible inscribir una convivencia, mientras subsista una inscripción anterior, debiendo
en su caso procederse al asentamiento de la extinción de la unión registrada.

53
 FAMILIA

Los pactos de convivencia son convenciones o contratos destinados a normar las relaciones
futuras entre con convivientes, cuyo contenido puede ser patrimonial y/o extrapatrimonial, y
que deben concretarse por escrito. (No se especifica si deben realizarse por instrumento
publico o privado.)

Legislación comparada. De las diversas formas de regulación se destacan:

- países que las contemplan equiparándolas al matrimonio civil;
- países que regula en forma autónoma: atribuyendo contenido contractual;
contemplando algunas situaciones puntuales.
- un tercer grupo que se abstiene de regularizar, a pesar de lo cual los tribunales deben
efectuar esfuerzos a fin de dar solución a los conflictos que se suscitan.

Francia: concubinage / Italia: famiglia di fatto / España: parejas estables / Colombia: union
marital de hecho / Uruguay: uniones concubinarias

Legislación Nacional. Podemos denominar abstencionista a la línea legislativa adoptada en

nuestro país; sin embargo, la fuerza de la realidad ha impuesto al legislador argentino la
necesidad de señalar soluciones especiales para diversos problemas que pueden derivar de la
existencia del concubinato.
Como ejemplos podemos citar el mantenimiento de la vocación hereditaria en el caso del
Art. 3573, la indemnización contemplada en el art. 248 de la ley 20.744 (de contrato de
trabajo), beneficios de pensión a la concubina del trabajador fallecido (conf. Art. 53, ley
24.241), derecho a permanecer en el inmueble por parte de la concubina tras el fallecimiento
del concubino locatario, contemplado en sucesivas leyes de prórroga de las locaciones
urbanas.
En el ordenamiento jurídico argentino, la protección legal de las uniones convivenciales se
funda en el Art. 14 bis de la CN que determina la protección integral de la familia, y en el
Art. 16 y 19 de la CN que receptan la igualdad ante la ley y el derecho a la intimidad,
respectivamente.

Efectos jurídicos. Relaciones patrimoniales: cada integrante de la unión ejerce la

administración y disposición de los bienes de su titularidad. (Art. 518) Asistencia (Art. 519)
tienen la obligación de contribución a los gastos del hogar (Art. 520) Responsabilidad por
deudas frente a terceros: son solidariamente responsables por las deudas que uno de ellos
hubiera contraído con terceros para solventar necesidades del hogar o para la educación de
los hijos. (521) Protección de la vivienda familiar (Art. 522)

Uniones de Aborígenes, Antecedentes. En muchos casos, como puede observarse en

Bolivia, e incluso en el norte argentino, antiguas tradiciones indígenas son el origen de una
convivencia permanente entre hombre y mujer, sin incluir la celebración del matrimonio. En
nuestro país, en determinadas regiones, en el noroeste donde existe identidad con el origen
étnico y cultural de los restantes habitantes del Altiplano, también pueden señalarse las
causas económicas y culturales como prevalecientes en cuanto al desarrollo del concubinato.
Unidad VI “Efectos jurídicos patrimoniales del matrimonio”

1) Convenciones matrimoniales. Concepto. Sistemas. El contrato que celebran los

cónyuges o los futuros contrayentes con el fin de determinar u optar por un régimen de
bienes del matrimonio según las disposiciones de cada derecho positivo, o modificarlo
54
 Derecho Civil V

parcialmente, respondiendo a la autonomía de la voluntad de las partes en que se apartan o

modifican el estatuto legal supletorio.

Objeto: la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; enunciación
de las deudas; donaciones que se hagan entre ellos; opción que hagan por alguno de los
regimenes patrimoniales previstos en el CCyC.
Toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su
patrimonio es de ningún valor. Con posterioridad a la celebración, las convenciones entre los
esposos solo podrán tener por objeto la modificación del régimen patrimonial.

El CCyC adopta una tesis formalista y determina como tal, la escritura publica como única
opción para su concreción, y establece, a los fines de la oposición de éstas a los terceros, su
registración a través del asentamiento en el acta de matrimonio futura.
Producen sus efectos desde la celebración del matrimonio, esto es que se encuentran
supeditadas a la condición suspensiva de que el matrimonio sea celebrado y en tanto el
mismo no sea anulado.
No obstante la elección del régimen efectuado por los futuros esposos en las convenciones,
durante la vida del matrimonio, también se encuentran facultados para modificar el régimen
por el que hayan optado o bien modificar el régimen que ante la carencia de opción se le ha
aplicado de manera supletoria. Dicha modificación debe ser realizada por convención y con
la formalidad de la escritura pública, aunque para poder concretarlo deba haber transcurrido
por lo menos el plazo de un año de vigencia del régimen que se pretende abandonar. Los
acreedores que se vean perjudicados con dicha modificación por deudas anteriores a esa
opción, podrán hacerlo declarar inoponible para ellos, dentro del plazo de caducidad de un
año que prevé la norma, el que se computa desde que tuvieron conocimiento de dicha
modificación.

Las personas menores de edad autorizadas judicialmente para casarse no podrán hacer
donaciones en la convención matrimonial, ni ejercer la opción del régimen matrimonial.

Contrato entre esposos. Contratos prohibidos y permitidos. No pueden contratar en

interés propio los cónyuges bajo el régimen de comunidad, entre si. Los contratos que
vulneran esta previsión podrán ser declarados nulos. Esta restricción no rige en el régimen
de separación de bienes. La prohibición se basa en el temor de que un cónyuge beneficie al
otro, perjudicando a los herederos legitimarios, que el contrato se aproveche para sustraer
bienes a la acción de los acreedores, o bien que uno de los cónyuges se prevalezca del otro.

Consideramos que los contratos de fianza, mandato, hipoteca, prenda y anticresis, usufructo
de bienes fungibles, depósito, comodato, sumado a los contratos societarios podrían ser
realizados por los cónyuges bajo el régimen de comunidad, ya que en el de separación de los
bienes no hay limitación alguna para ello. (Llovera)

Donaciones entre marido y mujer y entre futuros cónyuges. Las donaciones hechas por
terceros a uno de los novios, o a ambos, o por uno de los novios al otro, en consideración al
matrimonio futuro, llevan implícita la condición de que se celebre matrimonio válido
(donación sujeta a condición resolutoria). La oferta de donación hecha por terceros a uno de
los novios, o a ambos queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año.
Se presume aceptada desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada.

2) Los regímenes matrimoniales. Contenido. Al contraer matrimonio se generan dos tipos

de relaciones entre los cónyuges: relaciones personales y relaciones patrimoniales. Se llama
55
 FAMILIA

'régimen patrimonial matrimonial' al sistema jurídico encargado de regir las relaciones

patrimoniales entre los cónyuges.

Conjunto de reglas que delimitan, las cuestiones patrimoniales que surgen como
consecuencia del matrimonio, ya sea en las relaciones internas de los cónyuges entre sí, ya
sea en sus relaciones externas con los demás miembros de la comunidad (terceros).

El CCyC regula un régimen convencional, opcional y supletorio, que al permitir el ejercicio

de la autonomía de la voluntad en esta materia, faculta a los futuros cónyuges a escoger
entre dos regimenes, el de comunidad y el de separación de bienes. El régimen de
comunidad se instrumenta ante la ausencia de elección por parte de los contrayentes, por ser
el que mejor protege a los dos cónyuges con independencia de los aportes que cada uno
hubiese realizado durante su vigencia.

En concordancia con el principio de autonomía de la voluntad, se habilita el cambio de

régimen durante el matrimonio por acuerdo de los esposos, esta característica permite
clasificarlo como mutable.

Solo se puede elegir entre dos regimenes, no es posible alterar convencionalmente la

reglamentación legal prevista para cada uno de ellos y esta regulado un régimen patrimonial
matrimonial primario, inderogable, que completa el esquema legal.

El denominado régimen primario no es un régimen paralelo a los previstos, sino que regula
una serie de cuestiones, que por razones de equidad, igualdad, solidaridad y cooperación,
principios rectores en las relaciones de familia, la ley no debe dejar libradas a la decisión de
los esposos. Es un conjunto de normas obligatorias, indisponibles para los cónyuges y
aplicables con independencia del régimen que regula las relaciones económicas de los
consortes. Son también aplicables a las uniones convivenciales.

 Deber de contribución: esta referido a los gastos requeridos para el pleno desarrollo
de los miembros de la familia. Los esposos deben proveer al sostenimiento de la
familia en proporción a sus recursos, es decir, en proporción a sus ingresos
económicos, a sus posibilidades reales, teniendo en cuenta que comparten un
proyecto de vida en común. El trabajo en el hogar es computables como contribución
a las cargas. (Art. 455)
 Asentimiento conyugal: es una expresión de conformidad con el negocio de su
cónyuge que expresa el otro, quien no es el titular del bien. Al titular le corresponde
la iniciativa, pues es el quien administra el bien, y al esposo no titular la prestación
de su asentamiento. Como no se trata de consentimiento, éste puede ser suplido por
vía judicial. La venia judicial supletoria se exige no solo cuando existe negativa a
prestar el asentimiento por parte del cónyuge no titular o cuando se encuentra
ausente, sino también para los supuestos de incapacidad o capacidad restringida de la
persona que tiene que prestar el asentimiento. (Art 458)

En todos los casos en que se requiera el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de
un acto jurídico, aquel debe versar sobre el acto en si y sus elementos constitutivos.

El CCyC reconoce en el acceso a la vivienda familiar un derecho humano fundamental y,

cuando se refiere a su protección en el matrimonio, no la limita al inmueble en el que esta
asentada la familia sino que incluye los bienes muebles. Ninguno de los cónyuges puede, sin
la conformidad del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los
56
 Derecho Civil V

muebles indispensables, ni trasportarlos fuera de ella. La norma se refiere no solo al derecho

real de propiedad sobre la vivienda familiar, sino también a los derechos personales. Es un
acierto que no se incluya el requisito de la existencia de hijos menores o incapaces, pues el
matrimonio sin hijos constituye también una forma familiar y la vivienda que habitan es
merecedora de protección legal. El acto jurídico celebrado sin el requisito del asentimiento,
será pasible de ser declarado nulo. La nulidad solo puede ser invocada por el cónyuge que
debió prestar el asentimiento omitido y por tratarse de una nulidad relativa, el acto puede
confirmarse expresa o tácitamente. El plazo de caducidad para el ejercicio de la acción es de
seis meses contados desde que se tuvo conocimiento del acto o desde la fecha de extinción
del régimen matrimonial, el que se produzca en último termino. La protección de la vivienda
familiar comprende la imposibilidad se que sea ejecutada por deudas posteriores a la
celebración del matrimonio, a menos que hayan sido contraídas por ambos o por uno con la
conformidad del otro. (Art 456)

 Responsabilidad solidaria por las deudas: cada cónyuge responde frente a sus
acreedores con sus bienes, sin que ninguno de ellos deba hacer frente a las deudas
asumidas por el otro. Las excepciones son: las deudas contraídas por cualquiera de
los cónyuges para satisfacer las necesidades ordinarias del hogar y el sostenimiento y
educación de los hijos comunes o de los hijos de uno de los cónyuges que convivan
con ellos y sean menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad. El
acreedor puede exigir a cualquier codeudor el cumplimiento integro de la prestación.
(Art. 461)

Antecedentes. Nuestro Código Civil, siguiendo la tradición del derecho castellano que rigió
en el Río de la Plata, organizó bajo el título de "Sociedad conyugal", un régimen clásico de
comunidad. El Código Civil distingue los bienes propios de cada cónyuge -bienes propios de
la mujer a los que, genéricamente denominó dote, y los bienes propios del marido, ello es,
los que éste "introduce al matrimonio, o que en adelante adquiera por donación, herencia o
legado", Art. 1263-,y los bienes gananciales, a los que el Art. 1271 define residualmente, al
disponer: "Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolución
de ella, si no se prueba que pertenecían a algunos de los cónyuges cuando se celebró el
matrimonio, o que los adquirió después por herencia, legado o donación".Tal norma
consagra, como se ve, una presunción general: la llamada presunción legal favorable a la
comunidad.

Régimen de comunidad de ganancias. Ante la ausencia de elección, el régimen de

comunidad se aplica supletoriamente, por ser el que mejor protege al cónyuge que no genera
ingresos, pues le permite igualmente retirar la mitad de los bienes gananciales producidos al
finalizar el régimen, aunque hubieran sido totalmente adquiridos por el otro.
La característica esencial de este régimen es la formación de una masa de bienes que a la
disolución debe dividirse entre los esposos o entre estos y sus herederos, por partes iguales.
Durante su vigencia, los cónyuges solo tienen un derecho en expectativa a la mitad
gananciales, un derecho eventual, que se actualiza a la finalización de la comunidad, cuando
pueden retirar su mitad.

Bienes propios. Son bienes propios de los cónyuges aquellos que aporta cada uno al
matrimonio, los recibidos posteriormente por herencia, donación o legado y los adquiridos
con el producto de aquellos.

a) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesión
al tiempo de la iniciación de la comunidad;
57
 FAMILIA

b) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea
conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos
soportados por ésta. Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan
propios por mitades, excepto que el testador o el donante hayan designado partes
determinadas. No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto
que los servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la
comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneración de
los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario por el exceso;

c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o
la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta.
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial,
sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario;

d) los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges a

otro bien propio;

e) los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y minas;

f) las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por
cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las crías
son gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por el valor del
ganado propio aportado;

g) los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de

incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación;

h) los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa,

confirmado durante ella;

i) los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad,
resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico;

j) los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a
la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella;

k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario
de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en
calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores
mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de
haberse invertido bienes de ésta para la adquisición;

l) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la
comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados con
otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del derecho a
recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes
gananciales;

58
 Derecho Civil V

m) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de ésta;
y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales;

n) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado a la

persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían
sido gananciales;

ñ) el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter

ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los derechos
inherentes a la persona;

o) la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o

interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el
diseño industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad. El
derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor.

Bienes gananciales. Los bienes gananciales son los que se adquieren durante el matrimonio
a título oneroso, o aun después de la disolución de la sociedad conyugal por una causa o
título anterior a tal disolución. Para definir a los bienes gananciales se dispone de tres
criterio de clasificación que deben complementarse: uno hace referencia a la época de
incorporación del bien al patrimonio del cónyuge; otro al carácter oneroso con el que se
produjo la adquisición; el restante, al destino común que ha de concretarse a la finalización
de la comunidad.

a) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad
por uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en
la enunciación del artículo 464;

b) los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o
hallazgo de tesoro;

c) los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados
durante la comunidad;

d) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge,
devengados durante la comunidad;

e) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de

carácter propio;

f) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien
ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la
venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un
saldo soportado por su patrimonio propio. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del
aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la
comunidad;

g) los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial;

59
 FAMILIA

h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extraídos
durante la comunidad;

i) las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan
por cualquier causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel original;

j) los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de incorporarlos al

patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante ella;

k) los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de
nulidad relativa, confirmado después de la disolución de aquélla;

l) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por
nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico;

m) los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa
debida al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios;

n) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario
de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin
perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de
éste para la adquisición;

ñ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la
comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de los bienes
gravados con derechos reales que se extinguen después de aquélla, sin perjuicio del derecho
a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes
propios. No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge,
incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la
recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta.

Prueba de la calidad de los bienes. El CCyC consagra la presunción de ganancialidad de

todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad. Se trata de una
presunción iuris tantum por lo que la carga de la prueba recae sobre quien afirme que
determinado bien es propio de uno u otro cónyuge. Para que sea oponible a terceros el
carácter propio de los bienes registrables adquiridos durante la comunidad por inversión o
reinversión de bienes propios, es necesario que en el acto de adquisición se haga constar esa
circunstancia, determinándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge. En caso de
no podérsela obtener, o de negarla éste, el adquirente puede requerir una declaración judicial
del carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del
cual resulta el título de adquisición. El adquirente también puede pedir esa declaración
judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de adquisición.

Administraciones y disposición de los bienes. La gestión de los bienes de la comunidad

abarca todo lo relativo a la celebración de actos para los cuales es suficiente la intervención
del titular del derecho sobre los bienes y la iniciativa y el consentimiento en aquellos que
requieren el asentimiento del cónyuge no titular.
Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios,
excepto lo dispuesto en el artículo 456.
El principio general es la libre administración y disposición de los bienes gananciales por
parte del cónyuge titular. Las excepciones están fundadas en preservar el eventual derecho al
60
 Derecho Civil V

50% de los bienes gananciales del cónyuge no titular, que podría verse afectado por
enajenaciones o gravámenes fraudulentos durante la vigencia del régimen. Es necesario el
asentimiento del otro para enajenar o gravar:

a) los bienes registrables; b) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con
excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del artículo
1824. c) las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior; d) los
establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios. También requieren asentimiento
las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores.

A los bienes adquiridos en común por los esposos se aplican las reglas del condominio pero:
cualquiera sea el porcentaje que los cónyuges tengan en el condominio, las decisiones sobre
la cosa común deben ser tomadas conjuntamente y no por mayoría absoluta; en caso de
desacuerdo entre los cónyuges sobre la administración o disposición de la cosa común, debe
decidir el juez de acuerdo al interés familiar; el juez puede negar la partición si la considera
contraria al interés familiar; la enajenación o gravamen de las cuotas partes de bienes
registrables o de participaciones accionarias, así como para prometerlas en venta, requiere
del asentimiento del otro cónyuge.

3) Deudas de los cónyuges: pasivo y cargas matrimoniales. Así como el régimen de la

sociedad conyugal permite distinguir entre bienes propios y bienes gananciales o comunes,
es preciso establecer cuándo las deudas u obligaciones contraídas por los cónyuges son
propias o comunes. A priori, podríamos decir que parece lógico que exista correspondencia
entre las calificaciones que atribuimos a los bienes y a las deudas, de modo que por las
deudas propias de cada cónyuge sólo se afecten sus bienes propios y por las deudas
comunes, los bienes gananciales.

Responsabilidad de los cónyuges. El CCyC sienta el principio de separación de deudas, en

virtud del cual cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con sus bienes. En
casos excepcionales también se responsabiliza al otro consorte.

Deudas comunes. Deudas solidarias: Los cónyuges responden solidariamente por las
obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar
o el sostenimiento y la educación de los hijos. Deudas concurrentes: Por los gastos de
conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no
contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales.

Pasivo personal de los cónyuges. Cada uno de los cónyuges responde frente a sus
acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos.
Son obligaciones personales de los cónyuges: a) las contraídas antes del comienzo de la
comunidad; b) las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los
cónyuges; c) las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios; d) las resultantes de
garantías personales o reales dadas por uno de los cónyuges a un tercero, sin que de ellas
derive beneficio para el patrimonio ganancial; e) las derivadas de la responsabilidad
extracontractual y de sanciones legales.

Responsabilidad ante terceros por hechos ilícitos. Los terceros sólo tendrán acción para
reclamar indemnización contra el que cometió el hecho.

61
 FAMILIA

Art. 1275 CC. Son a cargo de la sociedad conyugal: 1° La manutención de la familia y de

los hijos comunes; y también de los hijos legítimos de uno de los cónyuges; los alimentos
que uno de los cónyuges está obligado a dar a sus ascendientes; 2° Los reparos y
conservación en buen estado de los bienes particulares de cualquiera de los cónyuges; 3°
Todas las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, y las que
contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse; 4° Lo que se diere, o se
gastare en la colocación de los hijos del matrimonio; 5° Lo perdido por hechos fortuitos,
como lotería, juego, apuestas, etcétera.

Ley 11.357 (año 1926) Art. 5º Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que
ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los
gananciales que él administre responden por las deudas de la mujer.
Art. 6º Un cónyuge sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de
los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando
sean contraídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos, o para
la conservación de los bienes comunes.

4) Causales de disolución del régimen patrimonial. La comunidad se extingue por: a) la

muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges; b) la anulación del matrimonio
putativo; c) el divorcio; d) la separación judicial de bienes; e) la modificación del régimen
matrimonial convenido.

La separación judicial de bienes puede ser solicitada (no puede ser promovida por los
acreedores del cónyuge por vía de subrogación) por uno de los cónyuges: a) si la mala
administración del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales; b) si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cónyuge; c) si los
cónyuges están separados de hecho sin voluntad de unirse; d) si por incapacidad o excusa de
uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero.

La anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes producen la extinción de

la comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición
conjunta de los cónyuges. Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la
anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa
separación. El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la
existencia de fraude o abuso del derecho. En todos los casos, quedan a salvo los derechos de
los terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito.
La muerte de uno de los cónyuges produce la extinción de la comunidad de pleno derecho a
partir del día del fallecimiento y en caso de muerte presunta los efectos de la extinción se
retrotraen al día presuntivo del fallecimiento.

Art. 1294 CC. Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso
o la mala administración del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre
los bienes gananciales cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial
por parte del otro cónyuge.

Indivisión post comunitaria. Extinguido el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o
producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisión postcomunitaria se aplican las
reglas de la indivisión hereditaria.

Si durante la indivisión postcomunitaria los ex cónyuges no acuerdan las reglas de

administración y disposición de los bienes indivisos, subsisten las relativas al régimen de
62
 Derecho Civil V

comunidad, en cuanto no sean modificadas en esta Sección.

Cada uno de los copartícipes tiene la obligación de informar al otro, con antelación
razonable, su intención de otorgar actos que excedan de la administración ordinaria de los
bienes indivisos. El segundo puede formular oposición cuando el acto proyectado vulnera
sus derechos.

Cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes indivisos conforme a su destino, en la
medida compatible con el derecho del otro. Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es
regulado por el juez. El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o calidad
distinta a la convenida, sólo da derecho a indemnizar al copartícipe a partir de la oposición
fehaciente, y en beneficio del oponente.

Los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisión. El copropietario que los
percibe debe rendición de cuentas, y el que tiene el uso o goce exclusivo de alguno de los
bienes indivisos debe una compensación a la masa desde que el otro la solicita.

Liquidación de la sociedad conyugal. La liquidación de la comunidad exige una serie de

operaciones para formar la masa partible y asegurar el derecho de los esposos a la partición
por mitades de los bienes gananciales.
La masa común se integra con la suma de los activos gananciales líquidos de uno y otro
cónyuge.

Recompensas. Mejoras, prueba de las recompensas. Las recompensas son créditos entre
uno o ambos cónyuges y la comunidad que surgen para asegurar a ambos esposos la efectiva
partición por mitades de los bienes gananciales, igualdad que puede haberse visto afectada
por la gestión patrimonial de los bienes propios y gananciales durante la vigencia del
régimen de comunidad, tanto en detrimento del patrimonio propio y en beneficio de los
bienes gananciales, cuanto en perjuicio de los bienes gananciales y a favor de los bienes
propios.
La determinación de las recompensas tiende a evitar que el haber propio de cada cónyuge
aumente a expensas del común o disminuya en beneficio de la masa ganancial.
La prueba incumbe a quien la invoca y puede ser hecha por cualquier medio probatorio.

Casos. La comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del

patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber
de la comunidad. Si durante la comunidad uno de los cónyuges ha enajenado bienes propios
a título oneroso sin reinvertir su precio se presume, excepto prueba en contrario, que lo
percibido ha beneficiado a la comunidad. Si la participación de carácter propio de uno de los
cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades
durante la comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad. Esta solución es
aplicable a los fondos de comercio.

Partición de la sociedad conyugal. La partición es el acto jurídico mediante el cual la

porción ideal de ganancias de cada cónyuge se concreta en bienes determinados.
Puede ser pedida en cualquier momento por los cónyuges, sus herederos en los casos de
extinción de la comunidad por muerte, o sus acreedores por vía de la acción subrogatoria,
siendo obligatoria la partición.

La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto
de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Si
se produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad
63
 FAMILIA

de gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son

plenamente capaces, se aplica el convenio libremente acordado.

Los coparticipes pueden pactar libremente sobre el valor y composición de sus hijuelas,
fijando lotes iguales o desiguales en atención a múltiples factores.

Uno de los cónyuges puede solicitar la atribución preferencial de los bienes amparados por
la propiedad intelectual o artística, de los bienes de uso relacionados con su actividad
profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o
formado que constituya una unidad económica, y de la vivienda por él ocupada al tiempo de
la extinción de la comunidad, aunque excedan de su parte en ésta, con cargo de pagar en
dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos. Habida cuenta de las circunstancias,
el juez puede conceder plazos para el pago si ofrece garantías suficientes.

Formas. Los cónyuges se encuentran habilitados para definir el modo en que habrán de
dividir y adjudicar los bienes gananciales ya que extinguido el régimen de bienes no rige la
prohibición de contratar y las partes pueden pactar libremente según el principio de libertad
de contratación.
La partición puede ser privada, judicial y mixta.

Partición privada. Si todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces, la
partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes.
La partición puede ser total o parcial.

En cambio, es preciso que sea judicial cuando entre los cónyuges o sus sucesores haya algún
incapaz, con capacidad restringida o ausente; si terceros, fundándose en un interés legitimo,
se oponen a que la partición se haga privadamente; o si los coparticipes son plenamente
capaces y no acuerdan en hacer la partición privadamente.

Será mixta cuando quienes son aptos para partir privadamente, formalicen el acto
particionario en un instrumento privado que se presente para su homologación judicial.
Régimen de separación de bienes. Se caracteriza porque los patrimonios de los cónyuges
se mantienen independientes entre si, tanto activa como pasivamente, sin conferir a ninguno
de ellos expectativas sobre los bienes adquiridos o ganados por el otro, que es lo esencial en
el régimen de comunidad.
No hay distinción alguna entre bienes propios y gananciales. Solo se puede hablar de bienes
personales o privativos.
Cada uno de los cónyuges conserva la independencia de su patrimonio y por ende retiene la
propiedad y el uso exclusivo de sus bienes y de los frutos de los mismos, tanto de los que
sea titular a la fecha de comenzar el régimen de separación como respecto de los que
adquiera, por cualquier modo legítimo, durante su vigencia.
Cada uno de ellos responde por las deudas por él contraídas, excepto lo dispuesto en el art
461.
Se establece el principio de amplitud probatoria tanto entre los cónyuges como entre éstos y
los terceros a los fines de demostrar la propiedad exclusiva de un bien. Frente a la
imposibilidad de demostrar que dicha propiedad es exclusiva, se presume que pertenecen a

64
 Derecho Civil V

ambos cónyuges por partes iguales, ingresando a la idea de comunidad, a través del
condominio. (Art. 506)
Cesa la separación de bienes por la disolución del matrimonio y por la modificación del
régimen convenido entre los cónyuges.
Unidad VII “Separación personal”

1) Separación personal y divorcio vincular. Concepto.

El matrimonio puede disolverse por diversas causas sobrevinientes a su celebración.

Cualquiera fuere la causa, la disolución importa la extinción de la relación jurídica
matrimonial y por ende de su contenido. Esto quiere decir que la disolución no opera en
referencia a la estructura del acto jurídico matrimonial como tal. La disolución del vínculo
supone que el acto constitutivo del matrimonio operó de acuerdo con los presupuestos de
existencia y de validez exigidos por el ordenamiento jurídico. Y es por eso que la invalidez
del acto que implica la nulidad del matrimonio, no constituye supuesto de disolución.
El matrimonio se disuelve por: a) muerte de uno de los cónyuges. El hecho biológico de la
muerte de uno de los cónyuges extingue ipso iure el vínculo matrimonial, sin necesidad de
declaración ni intervención de autoridad alguna. Cesan todos los efectos personales y
patrimoniales del matrimonio, pero el cónyuge sobreviviente conserva algunos derechos que
se generaron durante el matrimonio.;
b) sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento (el CCyC modifica la
regulación anterior, estableciendo que es la sentencia de declaración de ausencia con
presunción de fallecimiento la que produce la disolución del matrimonio y no el matrimonio
que contrajere el cónyuge del ausente. Si el cónyuge ausente reaparece y quiere continuar el
vínculo matrimonial, se deberá contraer nuevo matrimonio);
c) divorcio declarado judicialmente (como en el CCyC no se regula la separación personal,
no existe motivo para aclarar que el divorcio es vincular).

Bajo la influencia del cristianismo, la institución romana del divorcio se desdobló en otras
dos instituciones diferentes, según que se admitiesen o no las ulteriores nupcias de los
divorciados: el divorcio y la separación personal. Sin embargo, la terminología no es
unívoca, pues en algunos de los países que sólo aceptaban la separación personal -como en
el nuestro- se la denominaba directamente divorcio.

El divorcio absoluto, divorcio vincular, divorcio ad vinculum, o simplemente divorcio, es la

disolución del matrimonio válido en vida de los esposos, y habilita a los divorciados para
contraer nuevas nupcias.

La separación de cuerpos, separación personal, divorcio limitado o divorcio quoad thorum et

mensam (del tálamo y de la mesa), consiste en la cesación de la obligación de cohabitar, sin
que desaparezca el vínculo matrimonial. La distinción fundamental entre uno y otro tipo de
divorcio radica, pues, en que se disuelva o no el vínculo matrimonial como consecuencia de
él; y, por consiguiente, en la posibilidad o imposibilidad de contraer nuevas nupcias.

Evolución histórica. El repudio en el Derecho antiguo. El repudio es común a una fase

más o menos primitiva de la civilización en todos los pueblos y a su organización de las
relaciones matrimoniales, la situación de inferioridad de la mujer dentro de ellas. Puesto que

65
 FAMILIA

estaba reducida casi a la categoría de una cosa, apropiada por el hombre mediante la
violencia primero y mediante la compra después, nada más natural que la posibilidad de que
fuese abandonada por su dueño. De ahí que en todos los pueblos antiguos se presentase
como forma ordinaria de conclusión de la unión el repudio, es decir, la disolución del
matrimonio por la sola voluntad del hombre, que lo daba por terminado con el abandono o la
expulsión de la mujer. Sin embargo, la evolución no parece haber sido similar en todos los
pueblos, pues en tanto en algunos el matrimonio siempre fue disoluble, en otros se presentó
una etapa en la cual primó la indisolubilidad, superada luego por la evolución de las
costumbres.

El matrimonio romano se disolvía por muerte de uno de los cónyuges, por la pérdida de la
capacidad y por la pérdida de la affectio maritalis. La pérdida de la capacidad tenía lugar
por la capitis deminutio máxima, ya fuera por hacerse esclavo, ser condenado a servidumbre
o caer en poder del enemigo, y también por el incesto sobreviniente, especialmente en caso
de adopción de la esposa por el suegro. La pérdida de la affectio maritalis por parte de
cualquiera de los cónyuges provocaba la disolución del matrimonio por divorcio; luego, el
divorcio, más que una institución separada resultaba una consecuencia del concepto romano
del matrimonio: la cesación de éste por desaparición de la affectio maritalis, que era uno de
los elementos esenciales del matrimonio. Por consiguiente, el divorcio no podía ser
prohibido por la ley, y cuando los emperadores cristianos se propusieron limitarlo, sólo
pudieron establecer sanciones para quienes se divorciasen sin causa o para quienes dieran
causa al divorcio, sin que por eso consiguiesen impedir que se disolviera el matrimonio.

En su formulación definitiva, las formas del divorcio romano son cuatro: a)por mutuo
consentimiento: permitido primero, lo prohíbe Justiniano y lo restablece Justino; b) bona
gratia (que no comporta sanciones): tiene lugar por impotencia, elección de la vida monacal,
o cautiverio; c) repudio o divorcio unilateral: es lícito si hay justa causa, y da lugar a la
imposición de sanciones al culpable, y d)repudio sin causa: es válido pero motiva la
imposición de sanciones al repudiante.

El Cristianismo. La aparición del cristianismo tuvo notable influencia sobre el derecho

matrimonial, y especialmente sobre la disolución del matrimonio. Puede afirmarse que
ocasionó la desaparición definitiva -salvo en limitadas regiones del mundo- del concepto
antiguo del repudio y el romano del divorcio, pues las legislaciones modernas que admiten
la disolución del vínculo matrimonial en vida de los cónyuges lo hacen sobre bases
totalmente distintas y, casi sin excepciones, con intervención del órgano jurisdiccional,
intervención que es una de las características esenciales del derecho matrimonial canónico.

En el Concilio de Trento (1563) triunfó ampliamente la teoría de que el matrimonio es un

sacramento, y celebrado entre católicos y consumado es indisoluble en vida de los esposos,
aún en caso de adulterio de uno de ellos. También se consagró la posibilidad de separación
de cuerpos por sentencia de los tribunales eclesiásticos.

El protestantismo. Mientras la Iglesia Católica aceptaba definitivamente la doctrina de la

indisolubilidad, los reformadores la declaraban falsa y negaban el carácter sacramental del
matrimonio. Consideraban que no podía ser contraria a la voluntad de Dios la disolución del
vínculo por los tribunales en caso de violación y desprecio de los deberes derivados del
matrimonio. Pensaban que Jesús nada dijo sobre el divorcio por mutuo consentimiento ni
sobre el fundado en causas determinadas por la ley civil, razón por la cual no habría
prohibido uno ni otro. El propio Lutero, al romper con Roma, despreció sus votos y contrajo
matrimonio, al cual despojó de carácter sacramental y sometió a la autoridad secular. La
66
 Derecho Civil V

Iglesia Anglicana, en cambio, mantiene oficialmente el rechazo del divorcio vincular,

aunque existe ya una fuerte tendencia a admitirlo. Finalmente, las iglesias ortodoxas -griega
y rusa- siempre admitieron el divorcio vincular por causas imputables a uno de los
cónyuges; la primera lo acepta, además, por enfermedades físicas y mentales incurables.

Derecho comparado. Al dictarse los códigos civiles o las leyes especiales que
contemplaron al matrimonio como un acto civil, predominó la solución de admitir el
divorcio absoluto; sólo no se lo reconoció en aquellos países en que es mayor la influencia
de la Iglesia Católica.

El Código Civil paraguayo de 1986 sólo admitía la separación de cuerpos por mutuo
consentimiento o causas subjetivas, pero en 1991 se dictó la ley de divorcio, que lo permite
por causas subjetivas, enfermedad mental permanente y grave, separación de hecho por más
de un año y mutuo consentimiento.

En Brasil, las normas del Código Civil que sólo aceptaban la separación de cuerpos fueron
derogadas por la ley de 1977 que legisla la separación judicial y el divorcio. La separación
judicial se da por mutuo consentimiento y, a pedido de uno de los esposos, por la conducta
deshonrosa del otro o cualquier acto que implique grave violación de los deberes conyugales
y haga insoportable la vida en común, por ruptura de la vida en común que haya durado más
de un año y sea imposible reconstituirla, y por enfermedad mental de curación improbable
que haya durado más de cinco años y haga imposible la continuación de la vida en común.
En los dos últimos casos, puede ser negada si puede constituir causa de agravamiento de las
condiciones personales o de la enfermedad del cónyuge, o si determina consecuencias de
excepcional gravedad para los hijos menores. El divorcio sólo procede después de un año de
separación judicial

Peculiar es la legislación de la República Oriental del Uruguay, que desde principios del
siglo xx acepta el divorcio absoluto no sólo por causales imputables a culpa de uno de los
cónyuges sino también por mutuo consentimiento y aun por la voluntad unilateral de la
mujer, sin necesidad de causa. Esta última causal fue adoptada con el propósito de dar una
mayor protección a la mujer, por considerarse que para ella es mayor la dificultad de
acreditar la existencia de hechos que impliquen culpa del marido.

En el derecho comparado, en la actualidad, es mayoritaria la tendencia a legislar

autónomamente la separación de cuerpos y el divorcio, y, simultáneamente, prever la
conversión de la separación personal en divorcio vincular. La separación, institución
heredada del derecho canónico medieval como remedio a los matrimonios rotos sin llegar a
la disolución del vínculo, se ha mantenido en los diversos códigos por el prestigio que
ejerció el Código Civil francés que ha influido en todas ellos, y por la necesidad de conceder
una solución para los matrimonios en dificultades cuando los esposos tienen escrúpulos de
conciencia para acudir al divorcio.

Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940. Art. 15.- La ley del domicilio
conyugal rige: a) La separación conyugal; b) La disolubilidad del matrimonio; pero su
reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró si la
causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal. En
ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes
de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia; c) Los efectos de la nulidad del
matrimonio contraído con arreglo al artículo 31.

67
 FAMILIA

Régimen del Código Civil en el Derecho argentino. Hasta la sanción del Código Civil, el
divorcio estuvo regido en nuestro país por la legislación canónica. El Código no introdujo
innovaciones fundamentales, pues continuaron sometidos a la legislación canónica los
matrimonios celebrados entre católicos y los mixtos contraídos con autorización de la Iglesia
Católica. En esos casos, correspondía a los jueces eclesiásticos entender en las causas de
divorcio y a los jueces civiles conocer de todos los efectos civiles del divorcio en relación
con las personas de los cónyuges, de la crianza y educación de los hijos y de los bienes de la
sociedad conyugal, así como de la fijación de alimentos y litisexpensas en favor de la mujer
durante la tramitación del juicio. En cuanto a los matrimonios entre no católicos, el divorcio
-siempre con los efectos de simple separación personal- competía a los tribunales civiles.
Las causas eran tres: el adulterio de la mujer o del marido, la tentativa de uno de los
cónyuges contra la vida del otro, y las ofensas físicas o malos tratamientos.

Ley 2393. La ley dictada en 1888, si bien secularizó el matrimonio consagrando la

celebración civil obligatoria (art. 37 y ss.), mantuvo la indisolubilidad del vínculo por
divorcio. Establecía el art. 64 que el divorcio consistía únicamente en la separación personal
de los esposos sin que se disolviera el vínculo matrimonial. El art. 66, siguiendo la
disposición del art. 200 del Cód. Civil, repudió el divorcio por mutuo consentimiento de los
cónyuges, exigiendo la alegación de hechos culpables enumerados en el art. 67 que
constituyeron las típicas causales de divorcio culpable conocidas en nuestro derecho.

Ley 14.394. En 1954, el Poder Ejecutivo envió al Congreso un proyecto de ley conteniendo
diversas normas relativas al régimen de menores y la familia. Entre ellas, se modificaba el
régimen de ausencia con presunción de fallecimiento, estableciendo la aptitud nupcial del
cónyuge del ausente declarado. Al tratarse el proyecto, y precisamente al considerarse dicha
aptitud nupcial, el proyecto mereció la incorporación de un nuevo apartado que admitía la
conversión de la separación personal de los cónyuges en los términos que consagraba el art.
64 de la ley 2393, en divorcio vincular. Dicho párr. 2 , incluido en los debates de la sesión
de la Cámara de Diputados, preveía que, transcurrido un año de la sentencia que declaró la
separación personal, cualquiera de los cónyuges podría presentarse al juez que la dictó
pidiendo que se declarara disuelto el vínculo matrimonial, si con anterioridad ambos
cónyuges no habían manifestado por escrito al juzgado que se habían reconciliado. La
norma establecía, además, que el juez debía hacer la declaración sin más trámite,
ajustándose a las constancias del expediente.

Ley 17.711 Art. 6 de la ley dispone como norma transitoria, que en los matrimonios que
fueron disueltos durante la vigencia del art. 31 de la ley 14.394, el cónyuge inocente
conserva el derecho a alimentos y vocación hereditaria, salvo que hubiera pedido la
disolución del vínculo, contraído nuevas nupcias, o incurrido en actos de grave inconducta
moral.

Decreto-ley 4070/56. La posibilidad de conversión de la separación personal en divorcio

vincular, tuvo vida efímera. El 1 de marzo de 1956, mediante el decr. ley 4070, y hasta tanto
se adoptara la sanción definitiva sobre el problema del divorcio, se declaró en suspenso el
art. 31 de la ley 14.394, en cuanto habilitaba para contraer nuevo matrimonio a las personas
divorciadas. A su vez, se debían paralizar, en el estado en que se encontraren, los trámites
judiciales destinados a actuar la conversión del art. 31 de la ley 14.394, no dándose curso a
las nuevas peticiones que se presentaren para ello. De manera que, a partir del decr. ley
4070/56, fue imposible instar la conversión de la separación personal en divorcio vincular, y
las peticiones en trámite, no resueltas y firmes, quedaron ipso iureparalizadas, sin
posibilidad de que el juez se pronunciara.
68
 Derecho Civil V

Ley 23.515. Es recién a partir de las sesiones parlamentarias de 1984 que el proyecto de
sustitución de la secular ley de matrimonio civil incorporando el divorcio vincular, comienza
a tomar cuerpo por iniciativas presentadas tanto en la Cámara de Diputados de la Nación
como en el Senado. En 1986, una comisión, constituida al efecto en la Cámara de Diputados
de la Nación, elabora un proyecto que sustituiría a la ley 2393 y que se incorporaría al título
"Del matrimonio", originario del Código Civil. Sancionado el proyecto elaborado por dicha
comisión en las sesiones ordinarias de 1986, pasó al Senado y éste lo trató en las sesiones
extraordinarias de 1987. La Cámara de Senadores de la Nación introdujo a su vez diversas
modificaciones que, giradas a la Cámara de Diputados, merecieron sanción sin
observaciones y fueron convertidas en ley. De esta manera, el Código Civil, que legisla
orgánicamente sobre el matrimonio, prevé también la disolución del vínculo matrimonial
por divorcio en los términos del art. 213, inc. 3.

2) Causales de separación personal y de divorcio vincular. Enumeración y análisis.

Subjetivas y objetivas. Carga de la prueba. El art. 202 del Cód.Civil enumera las
tradicionalmente denominadas causas subjetivas de divorcio o causas culpables, es decir,
imputables a título de dolo o de culpa a cualquiera de los cónyuges.

* El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del matrimonio, sea ocasional o
permanente. Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales ilegítimas, lo cual
suele ser difícil. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia acepten la prueba indiciaria que
resulta de presunciones graves, precisas y concordantes. En todo caso, si ellas no tuvieran
entidad suficiente para dar por acreditado el adulterio, las tendrán para configurar la causal
de injurias graves, si se prueban hechos o actos incompatibles con la observancia de la
fidelidad conyugal, apreciada de acuerdo con las circunstancias del caso.

* Desde el punto de vista penal, la tentativa se caracteriza por el comienzo de ejecución de

un delito. En este caso, se trata del intento de homicidio de uno de los cónyuges contra el
otro o contra los hijos, sean o no comunes, y fuese el cónyuge el autor principal, cómplice o
instigador.

* Instigación de uno de los cónyuges a cometer delitos.

* Se alude a injurias graves, y la norma añade que para su apreciación el juez tomará en
consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan
presentarse. Es decir que la gravedad se califica en función de circunstancias subjetivas,
inherentes a las personas de los cónyuges, su contexto familiar, social y cultural. La injuria
es toda ofensa, menoscabo, afrenta, de un cónyuge hacia el otro.
* Suele ocurrir que en el juicio de separación personal o de divorcio vincular, los cónyuges
se hagan mutuas imputaciones, atribuyéndose recíprocamente los hechos culpables que han
conducido a la separación. Esto es, hasta cierto punto, comprensible: difícilmente cada cual
tolera sobrellevar sobre sí la carga emocional y psicológica de sentirse responsable de la
desunión y acude a un conocido mecanismo de proyectar sobre el otro, actitudes o conductas
culpables.
Sin embargo, puede presentarse el caso de que uno de los cónyuges impute hechos de
extrema gravedad al otro, obrando maliciosamente, sin ofrecer prueba para acreditar esos
hechos o resultando a la postre que la prueba ofrecida descarta totalmente la verosimilitud
de las imputaciones. Si bien debe respetarse el derecho de defensa de las partes, la
jurisprudencia ha resuelto en diversas oportunidades que son injuriosas y constituyen por sí
69
 FAMILIA

mismas causal de divorcio las imputaciones graves hechas en un juicio de un esposo al otro,
cuando aparecen introducidas de mala fe, con el único fin de injuriar o difamar, y excedan
las necesidades de la defensa, no habiéndose siquiera intentado seriamente probar tales
afirmaciones.
* Es causa de separación personal el abandono voluntario y malicioso. La generalidad de la
doctrina circunscribe este concepto al abandono voluntario y malicioso del hogar, es decir,
el incumplimiento del deber de cohabitación.
El art. 204 del Cód. Civil dispone que "podrá decretarse la separación personal, a petición de
cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin
voluntad de unirse por un término mayor de dos años".
A su turno, el art. 214, inc. 2, establece que es causa de divorcio vincular "la separación de
hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años,
con los alcances y en la forma prevista en el art. 204". De manera que para la separación
personal, se requiere que la separación de hecho se haya prolongado por un término mínimo
de dos años, y de tres años para el divorcio vincular.
La separación de los cónyuges sin voluntad de unirse puede deberse tanto al abandono de
hecho del hogar por parte de uno de ellos, o a la decisión común de vivir en adelante
separados, sin mediar juicio de separación personal o de divorcio, o a la circunstancia de que
uno de los cónyuges se retira del hogar por las ofensas recibidas del otro que hacen
intolerable la vida conyugal. En todos estos casos, la interrupción de la cohabitación durante
un lapso prolongado constituye la revelación más evidente de que el matrimonio ha
fracasado. Es por ello que la separación de hecho se erige en un supuesto objetivo en que
procede decretar la separación personal o el divorcio, y no requiere el análisis de los hechos
o las causas que llevaron a los cónyuges a interrumpir su convivencia.
El Art. 203 del Cód. Civil establece que uno de los cónyuges puede pedir la separación
personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o
adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que
impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos.
Divorcio incausado o por mutuo consentimiento. La disolución es la extinción del vínculo
matrimonial de un matrimonio validamente constituido, que finaliza por causas posteriores a
su celebración. Esta unión ha producido una serie de efectos durante todo el tiempo de la
vida en armonía de los cónyuges, los cuales no pueden ser suprimidos a causa de esa
solución del vínculo.

Se ha eliminado la palabra vincular que calificaba al divorcio del derogado CC ya que no

existe razón para mantenerla, porque no se reproduce ni se reitera en el nuevo sistema del
CCyC el doble régimen, aquel que, por un lado, mantenía la separación personal con
subsistencia del vinculo, y que por el otro, incluía el divorcio vincular.
El CCyC regula un sistema de divorcio judicial, sin expresión de causa ni imputación de
culpa.

Se destaca la obligatoriedad de presentar propuestas o en su caso convenios junto con la

petición inicial del divorcio. El CCyC procura que sean los ex cónyuges los que propongan
y acuerden los efectos de la familia post divorcial. Se puede definir al convenio regulador
como un acto jurídico familiar bilateral, por el cual, para su existencia necesita de la
voluntad de ambos cónyuges. El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a
la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones
70
 Derecho Civil V

económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la

prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en
esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este
Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de
interés de los cónyuges.

En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los
efectos de la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del
demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es
conjunta. Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la
liquidación del régimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso
colectivo.

Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio y el

pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo, se tendrá por no escrito. La
irrenunciabilidad a la facultad de solicitar el divorcio se funda en los principios
constitucionales de libertad, autonomía personal y del derecho a casarse.

Ha quedado vedada la posibilidad de solicitar el divorcio en sede administrativa o vía

notarial (por escritura).

La nueva mirada del derecho de familia, se ve reflejada en el CCyC, al disponer la

eliminación de plazos legales para poder pedir el divorcio, al legitimar a uno o ambos
cónyuges para que puedan solicitarlo, y al exigir la presentación de propuestas o convenios
junto con el pedido de divorcio.

Procedimiento: En el CCyC el divorcio es sin expresión de causa objetiva o subjetiva, y

puede ser pedido unilateral o bilateralmente.
Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos
derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Si el divorcio
es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora
distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos
en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se
incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez,
debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el
convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los
efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses
de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el
juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.

El acuerdo tiene un elevadísimo significado y trascendencia, sobre todo en el ámbito del

derecho de familia, ya que son solo las partes implicadas quienes conocen sus verdaderas
necesidades, posibilidades y circunstancias. Se parte de la idea de que la familia continua a
pesar del divorcio y por eso se obliga a las partes a acompañar, junto a la solicitud del
divorcio, una propuesta que regule los efectos derivados del mismo.
Los abogados deberán utilizar herramientas provenientes de la mediación y la interdisciplina
para procurar lograr acuerdos, ya que en lo que se pone especial énfasis en la nueva
regulación es en el convenio que puedan libremente realizar los esposos.
La función del juez quedo circunscripta al control de legalidad del pacto o, cuando los
cónyuges no haya acordado, a procurar una conciliación en la audiencia que se fija al
respecto, con el fin de que arriben a un acuerdo; en ese caso, lo homologara. Si aun así es
71
 FAMILIA

imposible que las partes acuerden, la función del juez será resolver las incidencias que
planteen.

Compensaciones económicas: Se incorpora con la finalidad de evitar el injusto desequilibrio

patrimonial que el cese de la unión matrimonial puede generar en uno de los cónyuges,
siempre que este desequilibrio tenga causa adecuada en el matrimonio y en su ruptura. Es
una herramienta jurídica estrictamente patrimonial y de carácter objetivo, que produce
siempre que exista desigualdad económica producida por la peculiar distribución de roles y
funciones que los miembros de la pareja llevaron adelante durante la vida matrimonial. Se
procura evitar que el divorcio produzca un enriquecimiento de uno de los cónyuges a costa
del empobrecimiento del otro. Tiende a cooperar para que el ex cónyuge que sufre
desequilibrio, pueda por si mismo, acceder a nuevas oportunidades, que le permitan
restablecerse de esa inestabilidad en que ingresa tras la ruptura. Esta puede consistir en una
prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo
indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de
cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.

La compensación económica constituye una herramienta valiosa para lograr una mayor
igualdad real y no solo formal, con base en la protección al cónyuge más vulnerable, para
que pueda lograr su independencia económica hacia el futuro y no se vea obligado a recurrir
al pedido de alimentos.

Si bien se asemeja a una prestación alimentaria, sobre todo cuando se pacta el pago mediante
una renta, la principal diferencia es que los alimentos están destinados a cubrir una
necesidad, en cambio la compensación esta destinada a evitar un desequilibrio. También se
diferencia de la indemnización de daños y perjuicios, ya que en este caso se requiere culpa,
siendo la finalidad de la indemnizaron la reparación integral del daño. En cambio, en la
compensación, el fin es la corrección del desequilibrio y no requiere culpa.

A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la

procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas
circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a
la finalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia
y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con
posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la
capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la
compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, y si
recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso,
quién abona el canon locativo. La acción para reclamar la compensación económica caduca
a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio.

3) Atribución del hogar conyugal (del uso de la vivienda familiar). La vivienda de la

familia se ha caracterizado como el lugar físico en que de modo permanente la familia
desenvuelve su realidad cotidiana. Es uno de los elementos fundamentales para la dignidad
humana, la salud física y mental y sobre todo para la calidad de vida que permite el
desarrollo del individuo.

La doctrina tiene dicho que el cese de la convivencia de la pareja matrimonial no debería ser
razón relevante para que concluya la protección jurídica de la vivienda familiar.

72
 Derecho Civil V

Es un efecto del divorcio y procede con independencia del régimen patrimonial matrimonial
elegido por los cónyuges para regular el aspecto patrimonial de sus relaciones entre si y con
terceros. Importa conceder a uno de los ex cónyuges el uso del inmueble en la que se
desarrollo la vida familiar durante el matrimonio. Lo que se concede es la facultad de uso
del inmueble, sin alterar su titularidad, pero configurando una restricción al dominio del
titular.

Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble
propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo
de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras: a) la
persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que está en situación
económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; c) el
estado de salud y edad de los cónyuges; d) los intereses de otras personas que integran el
grupo familiar.
El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa: a) por cumplimiento del plazo
fijado por el juez; b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su
fijación; c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.

Medidas precautorias. Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en la

nulidad de matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de
urgencia, el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las
relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso.

Puede especialmente: a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los

cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes
retira el cónyuge que deja el inmueble; b) si corresponde, establecer la renta por el uso
exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges; c) ordenar la entrega de los
objetos de uso personal; d) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los
hijos conforme con lo establecido en el Título VII de este Libro; e) determinar los alimentos
que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el artículo 433.

Son medidas que se ordenan de manera provisoria para salvaguardar intereses de los
cónyuges o de los hijos, en cuanto a sus relaciones personales, y tienden a pacificar el
conflicto y a preservar los derechos de los integrantes de la familia en crisis. Pueden ser
despachadas a pedido de parte o de oficio por el tribunal.

Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en la nulidad de matrimonio.

Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte,
el juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la administración o
disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o
defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial
matrimonial. También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de
bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen titulares. La decisión que acoge estas
medidas debe establecer un plazo de duración.
Estas medidas solo pueden despacharse a pedido de parte.

La sentencia. La sentencia de divorcio disuelve el vínculo matrimonial, y restituye la

aptitud nupcial de los ex cónyuges.

4) Reconciliación. La reconciliación es la restitución del estado normal del matrimonio

73
 FAMILIA

cuando dicho estado se ha roto en virtud de la desavenencia resultante de existir causales de

separación personal o divorcio, o cuando la separación ha sido decretada.

El art. 234 del Cód. Civil (texto según ley 23.515), establece lo siguiente: "Se extinguirá la
acción de separación personal o de divorcio vincular y cesarán los efectos de la sentencia de
separación personal, cuando los cónyuges se hubieren reconciliado después de los hechos
que autorizaban la acción. La reconciliación restituirá todo al estado anterior a la demanda.
Se presumirá la reconciliación si los cónyuges reiniciaran la cohabitación. La reconciliación
posterior a la sentencia firme de divorcio vincular sólo tendrá efectos mediante la
celebración de un nuevo matrimonio.”

Naturaleza Jurídica, acto o contrato de familia. Para Lagomarsino se trata de un contrato

de derecho de familia y Díaz de Guijarro lo enuncia entre los actos jurídicos familiares
bilaterales. No es una cosa ni la otra; no es contrato de derecho de familia porque no
reconoce la existencia de tal categoría de actos, ni es acto jurídico familiar por carecer del
fin de establecer relaciones jurídicas. Es un acto real, acto lícito que no procura un resultado
jurídico sino uno material o de hecho -la reunión de los esposos separados o desavenidos- y
al cual la ley adscribe consecuencias jurídicas. (Belluscio)

Efectos jurídicos y consecuencias antes de la iniciación del juicio, una vez iniciado este
y con posterioridad a la sentencia de separación personal, respecto de las personas y de
los bienes, y con relación a terceros. La reconciliación anterior a la sentencia de separación
o divorcio extingue la acción tendiente a obtenerlos. Obsta, pues, a que se decrete la
separación o el divorcio en virtud de los hechos anteriores a ella. Pero en caso de que se
incurra en nuevos hechos que configuren causales del art. 202 con posterioridad, se discute
si los anteriores pueden ser invocados luego. Para una tesis, sólo puede probarse la conducta
anterior como explicación y antecedente de las causales posteriores; para otra, que
predomina en la jurisprudencia, si hay nuevos actos de inconducta, los hechos anteriores
pueden ser invocados junto a éstos, pues los nuevos agravios hacen revivir los anteriores,
pero no puede decretarse la separación o el divorcio por éstos como causales únicas.
El resultado práctico es siempre el mismo: como simple antecedente de la conducta ulterior
o como causales de separación o divorcio renovadas por las posteriores, los hechos
anteriores a la reconciliación no pueden por sí solos fundar la sentencia. Si se opera durante
la sustanciación del juicio, la reconciliación deja sin efecto las medidas cautelares respecto
de las personas de los cónyuges, de los hijos y de los bienes, restablece la vocación
hereditaria de los esposos separados y mantiene sin alteraciones la vigencia de la sociedad
conyugal.
En cuanto a la reconciliación posterior a la sentencia de separación personal, hace cesar los
efectos de ésta y restituye todo al estado anterior a la demanda (art. 234, parte primera y
segunda); renacen los deberes y derechos conyugales que como consecuencia de la
separación se habían extinguido o atenuado. Acerca de la invocación de los hechos que
motivaron la separación en una demanda posterior, resultan aplicables las mismas
soluciones que en el caso de reconciliación sin sentencia con respecto a los agravios
anteriores.
En cambio, carece de efectos jurídicos la reconciliación posterior al divorcio vincular; para
que los produzca es necesaria la celebración de un nuevo matrimonio

74
 Derecho Civil V

5) Acción de daños y perjuicios derivada del divorcio: Legitimidad activa y pasiva;

causas motivos, cuantificación del daño, convenios de parte, forma y prueba, doctrina
y jurisprudencia Argentina.
Por aplicación extensiva de las normas que prevén el resarcimiento de los daños y
perjuicios causados al contrayente de buena fe de un matrimonio anulado, la doctrina
mayoritaria ha juzgado que cuando el divorcio o la separación personal se decretan por
culpa de uno de los cónyuges, éste deberá resarcir al otro los daños y perjuicios sufridos.
Se alude a un doble orden de daños: a) los que produce el divorcio en sí, en razón de la
frustración del proyecto matrimonial que se ha debido a la inconducta del culpable, y b) los
que son consecuencia de los hechos que lo determinaron, es decir, aquellos que, por su
entidad, hayan inferido lesión o menoscabo de derechos personalísimos, como el honor, la
integridad física, etcétera.
Respecto de estos últimos es obvio que la lesión o menoscabo habrán quedado acreditados
con la prueba de las causales invocadas en el juicio de separación personal o de divorcio.
Unidad VIII “Filiación”

Filiación es el vínculo jurídico que une a una persona con sus progenitores.

RAE define a la filiación como la procedencia de los hijos respecto de los padres. El CCyC
atendiendo a lo que acontece en la realidad desde hace ya tiempo, esto es, el acceso a la
paternidad/maternidad a través de las técnicas de reproducción humana asistida, reconoce en
el derecho argentino un nuevo tipo de filiación: la filiación derivada de las TRHA.

La filiación es el vinculo jurídico existente entre los hijos y su padre-madre/madres/padres

derivado del lazo biológico, las TRHA o la adopción.

La filiación por naturaleza es la derivada del acto sexual y se funda en el elemento

biológico, con independencia de que los progenitores se encuentren o no unidos en
matrimonio.

La filiación por TRHA encuentra consagración y consecuente regulación por primera vez en
nuestro derecho con la sanción en el CCyC. El lazo filial encuentra su fundamento en la
voluntad procreacional que se concreta en la expresión del consentimiento medico que debe
prestarse previo a la realización de la practica medica. Estas TRHA admiten dos
configuraciones, clásicamente: la utilización de material genético de las personas que se
sujetan a la técnica y expresan su voluntad procreacional; utilización de material genético de
tercero o terceras personas, ajenas a la pareja o al o la protagonista de la técnica, que ha
expresado o han expresado su voluntad procreacional.

La filiación por adopción es la que resulta de la voluntad expresada en el marco de un

proceso judicial y con requisitos específicos.

En los casos de filiación por naturaleza, la identidad genética, biológica y volitiva se unifica
en las personas que mantienen una relación sexual. En el caso de la filiación adoptiva, la
identidad geneática y biológica esta en cabeza de la familia de origen y por el contrario, la
identidad voluntaria en la familia adoptiva.

75
 FAMILIA

En las TRHA la cuestión se complejiza. La técnica puede practicarse con materia de la

propia pareja o con material genético de un tercero. En este caso, la identidad genética se
independiza o recae en personas distintas de aquellas con quien se tiene identidad biológica
o voluntaria. El CCyC determina el vínculo filial con quien presto el consentimiento, con
total independencia de que se haya aportado o no material genético. De este modo, en las
TRHA, el dato genético ocupa un lugar secundario, que se circunscribe al derecho de
conocer los orígenes, que carece de entidad para asignar vínculo jurídico de filiación solo
por el aporte de material genético.

Principios que informan el régimen de filiación: igualdad de todos los hijos; interés superior
del niño; derecho a la identidad y en consecuencia a la inmediata inscripción; derecho a
fundar una familia y a no ser discriminado; derecho a gozar de los beneficios del progreso
científico y su aplicación; principio del doble vínculo (Ninguna persona puede tener mas de
dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación).

1) Filiación Matrimonial. Es la que tiene su origen en el matrimonio, es decir, la que

corresponde a los hijos de personas unidas entre sí por el vínculo matrimonial.

Evolución histórica. Código Civil Ley 2393 El CC no sólo estableció originariamente las
categorías de hijos legítimos e ilegítimos, sino que además, entre estos últimos, distinguía
los hijos sacrílegos, incestuosos, adulterinos y naturales. Los sacrilegos eran los hijos de
clérigos de órdenes mayores o de padre o madre ligado por voto solemne de castidad en
orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica; esta categoría desapareció con la sanción de
la ley 2393 que secularizó el matrimonio; los incestuosos eran los nacidos de quienes eran
hermanos, ascendientes o descendientes; los adulterinos eran aquellos cuyos padres no
podían casarse a la época de la concepción del hijo por tener, uno de ellos o ambos,
impedimento de ligamen. Respecto a todos ellos, la ley proclamaba que no tenían por las
leyes padre ni madre ni derecho a investigar la paternidad o maternidad. Sólo se les permitía
reclamar alimentos hasta los dieciocho años de edad si habían sido reconocidos
voluntariamente y estaban imposibilitados para proveer a sus necesidades. Los hijos
naturales, nacidos de quienes habrían podido contraer matrimonio al tiempo de la
concepción del hijo, tenían cierto estado de familia, ya que se les permitía demandar por
reclamación de filiación, solicitar alimentos, y tenían porción hereditaria a la muerte de sus
padres, aunque, concurriendo con hijos o descendientes legítimos, esa porción equivalía a un
cuarto de la parte de éstos.

Ley 14.367 Esta ley, que fue sancionada en 1954, eliminó las calificaciones entre los hijos
extramatrimoniales, y les confirió a todos los derechos que hasta ese momento sólo tenían
los hijos naturales; además, elevó su porción hereditaria, de la cuarta parte a la mitad de lo
que correspondería a un hijo matrimonial.

Ley 23.264 La reforma al Código Civil de 1985 establece que la filiación matrimonial y
extramatrimonial producen los mismos efectos. Registro Civil expedirá únicamente
certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos si el hijo ha
sido o no concebido durante el matrimonio. Sin embargo, las categorías de hijo matrimonial
y extramatrimonial se mantienen; pero esto, no para discriminar entre unos y otros en cuanto
a derechos reconocidos, sino porque existen diversidad de formas para establecer la
paternidad en el caso de hijos matrimoniales y extramatrimoniales

23.511 El Banco Nacional de Datos Genéticos es un organismo autónomo y autárquico

dentro de la órbita del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva de
76
 Derecho Civil V

Argentina, que comenzó a funcionar en el Servicio de Inmunología del Hospital Carlos G.

Durand. Fue creado en 1987 por ley 23.511 en la Presidencia del Dr. Raúl Alfonsín y
modificado en 2009 para garantizar la obtención, almacenamiento y análisis de la
información genética que sea necesaria como prueba para el esclarecimiento de delitos
contra la humanidad cuya ejecución se haya iniciado en el ámbito del Estado nacional hasta
el 10 de diciembre de 1983. Dentro de ello debe permitir la búsqueda e identificación de
hijos e hijas de personas desaparecidas, que hubiesen sido secuestrados junto a sus padres o
hubiesen nacido durante el cautiverio de sus madres. También ayudar a la justicia y a las
organizaciones gubernamentales y no gubernamentales especializadas en la materia objeto
de esta ley en la identificación genética de los restos de personas víctimas de desaparición
forzada. Cualquier familiar directo de personas desaparecidas o presuntamente nacidas en
cautiverio tiene derecho a solicitar y a obtener los servicios del Banco Nacional de Datos
Genéticos en los términos a los que se refiere esta ley, incluyendo el registro de sus datos en
el Archivo Nacional de Datos Genéticos.
El Banco Nacional de Datos Genéticos no proporciona información a particulares sobre los
datos registrados, ni tampoco a entidades públicas o privadas. La información genética
almacenada sólo podrá ser suministrada por requerimiento judicial, en causa determinada, a
los fines exclusivos de respaldar las conclusiones de los dictámenes periciales elaborados
por el mismo y posibilitar su control por los peritos de parte. Las personas que presuman ser
hijos o hijas de personas desaparecidas como consecuencia del Terrorismo de Estado o
aquellas personas presuntamente nacidas durante el cautiverio de sus madres; tendrán acceso
exclusivo a los informes, dictámenes y resultados de pruebas genéticas que los involucrasen
directamente, lo que deberán acreditar ante el organismo.

24.540 (identificación de niños recién nacidos) La identificación deberá hacerse en una

ficha única, numerada por el Registro Nacional de las Personas, en tres ejemplares, en la que
constarán los siguientes datos:
— De la madre: nombre y apellido, tipo y número de documento de identidad impresión
decadactilar.
— Del niño: nombre con el que se lo inscribirá, sexo, calcos papilares palmares y plantares
derechos, y clasificación de ambos.
— Si el niño ha nacido con vida.
— Nombre, apellido y firma del identificador interviniente.
— Nombre, apellido y firma del profesional que asistió el parto.
— Fecha, hora y lugar del nacimiento y de la confección de la ficha.
— Calcos tomados al egreso.
— Datos del establecimiento médico asistencial: nombre y domicilio.
— Observaciones.
Un ejemplar de la ficha identificatoria quedará archivado en el establecimiento asistencial.
Los otros dos serán entregados a la madre o a quien retire al recién nacido, uno para la
inscripción del nacimiento en el Registro Civil que lo remitirá al Registro Nacional de las
Personas para su clasificación y archivo, quedando el restante en poder de la familia.

Determinación de la maternidad y de la paternidad matrimonial. La filiación que tiene

lugar por naturaleza, presupone un vínculo o nexo biológico entre el hijo y sus padres.
Cuando ese nexo biológico puede considerarse acreditado, la paternidad o la maternidad
quedan, jurídicamente, determinadas. Determinación es, entonces, la afirmación jurídica de
una realidad biológica presunta.

77
 FAMILIA

La determinación de la filiación puede ser legal, voluntaria y judicial. Es legal cuando la

propia ley, en base a ciertos supuestos de hecho, la establece. Es voluntaria cuando la
determinación proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento, expreso o tácito,
del hijo. Finalmente, es judicial la determinación que resulta de la sentencia que declara la
paternidad o la maternidad no reconocida, en base a las pruebas relativas al nexo biológico.

Determinación de la maternidad. El vínculo biológico que determina la maternidad resulta

del parto. Los romanos decían que el parto sigue al vientre y, por eso, que la maternidad
siempre es cierta. Modernamente, las legislaciones tienden a implementar sistemas
adecuados para que la determinación de la maternidad quede objetivamente establecida,
aunque la mujer que dio a luz no reconozca expresamente al nacido. Ello requiere acreditar
ciertas circunstancias. a) El parto de la mujer, es decir, que ella ha dado a luz al niño que se
le atribuye como su hijo. b) La identidad del nacido; el niño que la mujer dio a luz en el
parto es el que, más tarde, se inscribe como su hijo.
En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la
identidad del nacido. La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un
certificado del médico, obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la
mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la
madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su
cónyuge. Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la
maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los
ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Determinación de la filiación matrimonial. Se presumen hijos del o la cónyuge los

nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la
interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho
o de la muerte. La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana
asistida si el o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y
libre.
Por imperio de la ley el vinculo filial se tribuye a él o la cónyuge de la mujer que da a luz.
La presunción de filiación dentro de los plazos previstos es juris tantum, es decir que podrá
ser desvirtuada por prueba en contrario.

Situación especial en la separación de hecho. Aunque falte la presunción de filiación en

razón de la separación de hecho de los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de
éstos si concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante
el uso de técnicas de reproducción humana asistida. En este último caso, y con
independencia de quién aportó los gametos, se debe haber cumplido además con el
consentimiento previo, informado y libre y demás requisitos dispuestos en la ley especial.

Matrimonios sucesivos de la mujer. Si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a

luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación
del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene vínculo
filial con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o
anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo
tiene vínculo filial con el segundo cónyuge.
Estas presunciones admiten prueba en contrario.

Acciones de filiación. Son un tipo específico dentro de las acciones de estado. Las acciones
de filiación son los caminos procesales a través de los cuales se emplaza en el estado de hijo
78
 Derecho Civil V

o se desplaza de ese estado. Son irrenunciables e imprescriptibles (pueden extinguirse según

casos previstos)

El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por prescripción ni por

renuncia expresa o tacita, pero los derechos ya adquiridos están sujetos a prescripción.

Prueba genética. En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las
genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte.
En la actualidad, por las particularidades que presenta el objeto a probar, la prueba de ADN
juega un rol central en el escenario del resto de pruebas susceptibles de ser producidas. La
prueba genética permite excluir de manera absolutamente certera la existencia de vínculo
genético, en tanto que en materia de inclusión a través de la prueba de ADN es posible
determinar con altísima probabilidad la paternidad.

Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se
pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado;
debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez
valora la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente.

En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material
genético de los dos progenitores naturales de éste. Ante la negativa o imposibilidad de uno
de ellos, puede autorizarse la exhumación del cadáver. El juez puede optar entre estas
posibilidades según las circunstancias del caso.

Competencia. Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad
o con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de
vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor.

Acción de reclamación de filiación matrimonial y acción de reclamación de filiación

extramatrimonial. Se trata en ambos casos de una acción declarativa, a través de ella se
pretende en reconocimiento jurídico de una situación preexistente, y de emplazamiento pues
persigue instalar en el estado de hijo matrimonial o extramatrimonial, según el caso, cuando
uno u otro no resultan de su inscripción en el registro de estado civil y capacidad de las
personas.

El hijo (si es menor de edad a través de sus representantes legales) puede reclamar su
filiación matrimonial contra sus progenitores si no resulta de la inscripción en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas. La acción debe entablarse contra los cónyuges
conjuntamente.

El hijo también puede reclamar su filiación extramatrimonial contra quienes considere sus
progenitores. (Litis consorcio pasivo necesario)

En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la acción se dirige contra sus
herederos.

Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo (no esta sujeto a plazo de
caducidad). Sus herederos pueden continuar la acción iniciada por él o entablarla si el hijo
hubiese muerto en la menor edad o siendo persona incapaz. Si el hijo fallece antes de
transcurrir un año computado desde que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o
durante el primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la
79
 FAMILIA

demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para completar
dichos plazos.

Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida

cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de
quienes hayan aportado los gametos.

*En todos los casos en que un niño o niña aparezca inscripto sólo con filiación materna, el
Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la determinación
de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe
instar a la madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda información que
contribuya a su individualización y paradero.
La declaración sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento;
previamente se hace saber a la madre las consecuencias jurídicas que se derivan de una
manifestación falsa. Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial
del Registro Civil debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los
correlativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida
esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público para promover acción judicial.

* La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el

reconocimiento, siempre que no se encuentre desvirtuada por la prueba de la inexistencia del
vínculo genético.

* La convivencia de la madre al tiempo de la concepción hace presumir el vínculo filial

respecto de su conviviente, excepto oposición fundada (acompañando pruebas). No es
necesario que la convivencia lo sea en el marco de una unión convivencial.

* Durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su inicio (el juez debe
establecer un plazo para promover la acción de filiación, bajo apercibimiento de cesar la
cuota fijada mientras no se cumpla), el juez puede fijar alimentos provisorios contra el
presunto progenitor.

* Reparación del daño causado. El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es
reparable siempre que se reúnan los requisitos de la responsabilidad por daños.

Acciones de impugnación de filiación.

Impugnación de la maternidad. En los supuestos de determinación de la maternidad de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 565, el vínculo filial puede ser impugnado por
no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo. Esta acción de impugnación puede ser
interpuesta por el hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés
legítimo. La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde
que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo puede
iniciar la acción en cualquier tiempo.
En los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida la falta de
vínculo genético no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado
consentimiento previo, informado y libre.

Impugnación de la filiación presumida por la ley. El o la cónyuge de quien da a luz puede

impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los
trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la
80
 Derecho Civil V

separación de hecho o de la muerte, mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o

que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad
con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa circunstancia
puede valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaración de quien
dio a luz.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida
cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de
quienes hayan aportado los gametos.

Impugnación de la filiación presumida por ley. La acción de impugnación de la filiación del

o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y
por cualquier tercero que invoque un interés legítimo.
El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción
caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume.
En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la filiación si
el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo.
En este caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en
vida del legitimado.

Acción de negación de filiación presumida por ley. El o la cónyuge de la mujer que da a luz
puede negar judicialmente el vínculo filial del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días
siguientes a la celebración del matrimonio. La acción caduca si transcurre un año desde la
inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser
hijo de quien la ley lo presume.
Si se prueba que el o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de
la celebración del matrimonio o hubo posesión de estado de hijo, la negación debe ser
desestimada. Queda a salvo, en todo caso, la acción de impugnación de la filiación que
autorizan los artículos anteriores.

Impugnación preventiva de la filiación presumida por ley. Aun antes del nacimiento del hijo,
el o la cónyuge puede impugnar preventivamente la filiación de la persona por nacer. Esta
acción puede ser ejercida, además, por la madre y por cualquier tercero que invoque un
interés legítimo.

Impugnación del reconocimiento. El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del

matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un
interés legítimo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás
interesados pueden ejercer la acción dentro de un año de haber conocido el acto de
reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo.

2) Voluntad Procreacional. Es el ánimo o la intención que posee una persona para

procrear, o en su caso; para dejar de hacerlo.
La imposibilidad de procrear puede ser la consecuencia de un problema de infertilidad
médica, tratándose de una pareja heterosexual, o de una dificultad estructural, como sucede
en las parejas homosexuales o en las personas solas. El deseo de tener hijos se encuentra
implicado en el derecho a formar una familia garantizado por la CN en el Art. 14 bis y por
los tratados incorporados a ella con jerarquía constitucional.
Las TRHA exigen procedimientos y técnicas medico-asistenciales, que han sido previstas en
la ley 26.862 (2013). Se entiende por reproducción médicamente asistida a las técnicas de
baja y alta complejidad que incluyan o no donación de gametos y / o embriones. Se obliga al
81
 FAMILIA

sector público, privado y a las entidades que brinden atención al personal de las
universidades a incluir las TRHA entre sus prestaciones obligatorias.
Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y
del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y
libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los
gametos.

Consentimiento informado. El consentimiento de quienes se sometan a las TRHA debe

ser: previo ya que debe prestarse inmediatamente antes de la realización de la practica
medica; informado, en relación a las cuestiones medicas y legales; libre, sin vicios en la
voluntad. El consentimiento debe recabarse en el centro de salud interviniente
(establecimiento medico especializado debidamente inscripto). La instrumentación de dicho
consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para
su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria
correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se
haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.

3) Filiación extramatrimonial. Al no operar en materia de filiación extramatrimonial la

presunción que determina la filiación cuando los/las progenitores/as se encuentran unidos/as
en matrimonio, el lazo filial puede quedar determinado por la voluntad; esto es por el
reconocimiento de tal filiación y por el consentimiento previo, informado y libre al uso de
las TRHA o por sentencia en juicio de filiación.

Antecedentes históricos. La distinción entre los hijos legítimos y los ilegítimos proviene de
la época en que se elevó la consideración del matrimonio y de la familia formada sobre su
base. En las legislaciones antiguas tal situación se tradujo en una notable situación de
inferioridad de los hijos nacidos fuera del matrimonio, que llegó en algunos casos a negarles
todo derecho y a considerarlos fuera de la familia. Así ocurría en Grecia, en la legislación
romana de las XII Tablas y en el derecho germánico. La filiación extramatrimonial queda
determinada por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso
de las técnicas de reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que
la declare tal. A pesar de que el cristianismo tendió a aumentar los derechos de los hijos
ilegítimos, reconociéndoles el derecho a alimentos, el de ser legitimados por subsiguiente
matrimonio, e imponiendo en todos los casos los deberes morales inherentes a la paternidad,
ese estado de cosas no se modificó sustancialmente. La reacción sólo comenzó con la
Revolución Francesa. En el decreto del 12 de brumario del año II se estableció la igualdad
de derechos entre los hijos legítimos y los naturales, aunque se dejó de lado a los adulterinos
o incestuosos. El Código Napoleón, en cambio, volvió a establecer una desigualdad, aunque
atenuada con relación al antiguo derecho. En el siglo xx, la tendencia igualitaria -fundada en
que las faltas de los padres no deben recaer sobre los hijos- ha ido en aumento. Así, en
numerosos países se ha suprimido toda distinción entre hijos legítimos e ilegítimos. En la
Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948 se reconoce a todos los niños,
cualquiera que sea su origen, igual derecho a la protección social (art. 25,inc. 2), y en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica
-ratificada por nuestro país por ley 23.054 y con valor constitucional desde la reforma de
1994-, se establece: "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo"

El reconocimiento de hijo extramatrimonial: Concepto y Naturaleza. Es el acto jurídico

familiar por el cual una persona declara que otra es su hijo. El efecto jurídico es el
82
 Derecho Civil V

emplazamiento del reconocido en el estado de hijo del reconociente, y el emplazamiento de

este ultimo en el estado de padre de aquel.

Caracteres. Es un acto unilateral o individual (no requiere aceptación del hijo), puro y
simple (no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales), formal,
declarativo de estado, irrevocable (una vez formulado no puede ser dejado sin efecto por
voluntad del reconociente).

Formas legales. La paternidad por reconocimiento del hijo resulta: a) de la declaración

formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en
oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; b) de la declaración realizada en
instrumento público o privado debidamente reconocido; c) de las disposiciones contenidas
en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectúe en forma incidental.
El registro del estado civil y capacidad de las personas debe notificar el reconocimiento de
paternidad a la madre y al hijo, o cuando este es menor de edad, a su representante legal. Se
procura garantizar que la filiación paterna registrada se corresponda con la realidad
biológica de la persona.

Reconocimiento del hijo fallecido y del hijo por nacer. El fallecimiento del hijo no obsta
a su reconocimiento posterior. Sin embargo, tal reconocimiento en principio no produce
efectos jurídicos. El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su
sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya
habido posesión de estado de hijo.
El CCyC admite que se reconozca anticipadamente al hijo no nacido, pero sujeto a la
condición resolutoria del nacimiento con vida.

Reconocimiento en los casos de fertilización asistida. Tratándose de filiación por TRHA

el vínculo filial extramatrimonial se determina por el consentimiento previo, informado y
libre al uso de ellas.

Unidad IX “Adopción”

1) Concepto. Fundamentos. La filiación adoptiva es aquella donde el vinculo jurídico no

corresponde a la realidad biológica sino a un vinculo creado por el derecho, que surge de
una resolución judicial, declarada siempre en interés del NNA con la finalidad de hacer
efectivo su derecho de desarrollarse en el seno de una familia. El origen del vinculo
adoptivo es el nexo que se crea por la ley; que parte de un acto de voluntad reconocido por
el poder publico a través de una sentencia judicial.

El Art. 594 del CCyC conceptualiza a la adopción como una institución jurídica, es decir es
una ficción legal, que crea un vinculo filial reciproco entre dos personas, adoptado y
adoptante, cuyo objeto es proteger el derecho de NNA a vivir y desarrollarse en una familia,
que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales,
cuando no puedan ser proporcionados o satisfechos por su familia de origen, entendiendo
por tal no solo, la que se compone por los progenitores, sino también por la familia extensa
de los mismos.
La responsabilidad primaria es de la familia de origen que cede por causas graves; nunca por
falta de medios económicos.

83
 FAMILIA

El derecho del NNyA a crecer con su familia de origen resulta uno de los pilares jurídicos
mas importantes, pues así está normado en los arts. 17 y 19 de la Convención Americana y
en los artículos 8, 9, 18 y 21 de la CDN.

No obstante, la permanencia con su familia de origen cede frente al interés superior del
NNyA en tanto resulte beneficioso para aquel y a fin de brindarle protección, contención,
cuidados adecuados y la posibilidad de su inserción en un medio familiar cuando éstos
aspectos no pueden ser proporcionados por su familia de origen (conforme el Art. 3.1 y 21
Inc. a) de la CDN, Art. 11 último párrafo de la Ley 26.061 y art. 594 del CCyC.

La adopción se rige por los siguientes principios (directrices que guiaran la interpretación
jurídica): a) el interés superior del niño; Prioriza los derechos titularizados por los niños ante
cualquier confrontación con los d elos adultos que pueda perjudicarlos. Debiéndose respetar
su condición de sujeto de derecho; derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta;
respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en medio familiar, social y cultural; su
edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; su
centro de vida.

b) el respeto por el derecho a la identidad; se entiende desde la doctrina que la identidad es

todo aquello que hace que uno sea uno mismo y no otro. La preservación de la identidad en
la adopción se alcanza a través de conferirle al niño nombre, apellido, hogar y
documentación probatoria de su estado civil, la posibilidad de acceder al conocimiento de su
origen, su integración al grupo familiar adoptante, sus vivencias y el grado de conocimiento
de su realidad biológica.

c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; el

niño tiene derecho a ser cuidado por sus padres, siempre, en la medida de sus posibilidades.
Es responsabilidad del Estado crear los mecanismos necesarios que tengan como objetivo
procurar que el niño se mantenga junto a su familia biológica antes de decidir otras formas
de colocación familiar, entre ellas, la adopción. Si bien es cierto que numerosas familias en
nuestro país pueden encontrarse afectadas por los graves índices de pobreza, desempleo y
desigualdad, este extremo no es justificante para vulnerar uno de los derechos humanos
fundamentales de la persona, como es el derecho de asumir la crianza de los propios hijos.

d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de

hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos
jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas;

e) el derecho a conocer los orígenes; el adoptado con edad y grado de madurez suficiente
puede conocer los datos relativos a su origen y acceder, al expediente judicial y
administrativo en el que se tramito su adopción y a otra información que conste en registros
judiciales o administrativos. El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor
cantidad de datos posibles de la identidad del niño y su familia de origen referidos a ese
origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles.

f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta
según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de
los diez años.

84
 Derecho Civil V

Antecedentes históricos. La institución que hoy conocemos, que tiene por fin dar
progenitores al menor de edad que carece de ellos, o que, aun teniéndolos no le ofrecen la
atención, la protección o los cuidados que la menor edad requiere, nada tiene que ver con la
adopción conocida en siglos anteriores, ni con las instituciones precedentes a la adopción y
que de algún modo se le vinculan. En ellas, como en la adopción que conocemos a través de
su evolución histórica, son otras las finalidades, y no la determinante actual que se cifra en
el concepto de conveniencia del menor. Así fueron, en el pasado, determinantes de la
institución, el afán de los hombres de prolongar tras su muerte el culto de los dioses
domésticos, el linaje, el nombre o la fortuna familiar, o incluso, asegurar para su alma
prácticas religiosas que quedaban a cargo del adoptado. La institución, en forma
embrionaria, habría sido conocida en Babilonia y también en las primeras prácticas del
pueblo de Israel; la hija del faraón de Egipto habría adoptado a Moisés, y Mardoqueo a su
sobrina Esther. En Atenas, la institución estuvo organizada para conferir derechos sucesorios
a las personas adoptadas, que así se sumaban a los parientes legítimos en la sucesión del
causante. La notable importancia que tuvo en Roma la adopción se debió, en primer lugar, a
que hacía surgir un parentesco agnaticio y no meramente cognaticio. Como consecuencia,
extinguía todo vínculo civil entre el adoptado y su anterior familia de sangre. Ahora bien,
dentro del concepto genérico de adopción, había dos especies: la adrogación, que fue la más
antigua, y la más importante, y tenía lugar cuando el adoptado era un sui iuris, razón por la
cual el Estado y la religión estaban interesados en el acto, ya que todo un grupo familiar,
representado por su pater familias iba a ser absorbido por otro, y como consecuencia de ello,
entonces, se requería, además del consentimiento del adoptado, el de ciertas instituciones
públicas, como el colegio de pontífices y los comicios curiados, luego reemplazados por
otras formas que de todos modos garantizaban la intervención de los poderes públicos.
También estaba regulada la adopción propiamente dicha, que tenía lugar cuando el adoptado
era un alieni iuris, por lo cual se concretaba simplemente entre los particulares
intervinientes. Durante la Edad Media la institución perdió prestigio en Europa, ya que se
redujo considerablemente la posibilidad de heredar del adoptado cuando el causante tenía
descendientes legítimos. Sólo en España la adopción perduró regulada con detalle a través
de los siglos, siguiendo, según puede verse en las Partidas, el molde romano, manteniendo,
entonces, la originaria distinción entre la simple adopción y la adrogación. La historia de la
moderna adopción empieza recién con la Primera Guerra Mundial y la conmoción que
produjo en los países europeos el espectáculo de la infancia desvalida; perdidos los hogares
de millones de niños, se buscó el paliativo a través de la adopción que se convierte,
entonces, en un medio de protección a la infancia desprovista de hogar.

Código Civil. Ley 13.252. Esta ley, supliendo el silencio que sobre la institución había
mantenido el Código Civil, acogió, en términos generales, la forma que hoy se conoce como
adopción simple, es decir, aquella que creando un vínculo legal de familia entre adoptante -o
adoptantes, en el caso de los cónyuges que adoptan conjuntamente- y adoptado o adoptados,
limita el parentesco entre ellos. Estos, que eran reputados hijos legítimos del adoptante, no
adquirían "vínculo familiar con los parientes del adoptante, ni derechos sucesorios por
representación". Los derechos y deberes que resulten del parentesco de sangre del adoptado
no quedan extinguidos por la adopción, excepto los de la patria potestad que se transfieren al
padre adoptivo. Y el adoptante, si bien tenía la administración de los bienes del adoptado, no
gozaba de su usufructo, excepto en el caso de los bienes que, por sucesión, el adoptado
hubiese recibido de uno de los cónyuges, prefallecido, en cuyo caso el usufructo
correspondía al supérstite.

Ley 19.134. Del año 1971, incorporó a nuestro derecho positivo la adopción plena, que se
admitió respecto de menores abandonados, sin filiación acreditada, huérfanos o cuyos padres
85
 FAMILIA

hubiesen perdido la patria potestad. Sin perjuicio de esta adopción plena, se mantuvo la
adopción simple respecto de menores que no se hallaren en alguna de estas situaciones.

Ley 24.779. Desde 1984 se sucedieron diversos proyectos legislativos de reformas a la ley
19.134. En general, todos ellos coincidieron en mantener el doble régimen de adopción -
plena y simple-, pero tratando de flexibilizar requisitos o suplir deficiencias advertidas en la
aplicación de aquélla. Al cabo, podemos concluir que, en general, se coincidió en las
bondades del régimen de la adopción que ahora, merced a la ley 24.779, se incorpora al
Código Civil (conf.art. I), como Título IV, de la Sección Segunda del Libro Primero (arts.
311a 340).

Adopción plena. La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los
vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los
impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos
y obligaciones de todo hijo.

La adopción plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de niños, niñas o

adolescentes huérfanos de padre y madre que no tengan filiación establecida.

Adopción simple. La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea
vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto el
emplazamiento de todos los hijos de un mismo adoptante que son considerados hermanos
entre si.

Estado de adoptabilidad. Es dictada por el juez a cuyo cargo ha estado el control de

legalidad de la medida excepcional tomada por el órgano administrativo de protección de
derechos de NNA. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si: a) un
niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha
agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo
competente en un plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por
razón fundada; b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea
adoptado. Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco
días de producido el nacimiento;
c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su
familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta
días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el
organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó
la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho
dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas. La
declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o
referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido
es considerado adecuado al interés de éste. El juez debe resolver sobre la situación de
adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días.

El procedimiento que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad

requiere la intervención:
a) con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez
suficiente, quien comparece con asistencia letrada;
b) con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o
adolescentes;
c) del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial;
86
 Derecho Civil V

d) del Ministerio Público.

El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos.

Se aplican al procedimiento para obtener la declaración judicial de la situación de

adoptabilidad, las siguientes reglas: a) tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad
de las medidas excepcionales; b) es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres,
si existen, y con el niño, niña o adolescente cuya situación de adoptabilidad se tramita; c) la
sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los diez
días el o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo
administrativo que corresponda, a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al
proceso de guarda con fines de adopción.

* La sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale a la declaración judicial

en situación de adoptabilidad.

Requisitos en el adoptante. El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por un

matrimonio, por ambos integrantes de una unión convivencial o por una única persona.
Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto cuando
el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente.
En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la adopción, se puede
otorgar una nueva adopción sobre la persona menor de edad.

Puede adoptar la persona que: a) resida permanentemente en el país por un período mínimo
de cinco años anterior a la petición de la guarda con fines de adopción; este plazo no se
exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país;
b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes. Este requisito es esencial en el proceso
adoptivo instituido en el CCyC ya que impone la sanción de nulidad absoluta de la adopción
otorgada en violación a la inscripción y aprobación del registro de aspirantes.

Las personas que durante el matrimonio o la unión convivencial mantuvieron estado de

madre o padre con una persona menor de edad, pueden adoptarla conjuntamente aún
después del divorcio o cesada la unión. El juez debe valorar especialmente la incidencia de
la ruptura al ponderar el interés superior del niño.

Cuando la guarda con fines de adopción del niño, niña o adolescente se hubiese otorgado
durante el matrimonio o unión convivencial y el período legal se completa después del
fallecimiento de uno de los cónyuges o convivientes, el juez puede otorgar la adopción al
sobreviviente y generar vínculos jurídicos de filiación con ambos integrantes de la pareja.

El tutor puede adoptar a su pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la
tutela.

Restricciones: No puede adoptar: a) quien no haya cumplido veinticinco años de edad,

excepto que su cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este requisito;
b) el ascendiente a su descendiente; c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral.
(Ello obedece a que no pueden socavarse vínculos de parentesco con figuras interpuestas,
cualquiera sea la finalidad de la misma. Para el caso de violarse la prohibición normativa se
mantiene la sanción de nulidad absoluta de la adopción conferida existiendo impedimentos
de parentesco que regulaba la legislación anterior.)

87
 FAMILIA

Las personas casadas o en unión convivencial pueden adoptar sólo si lo hacen

conjuntamente. Ello obedece a la necesidad de hacer efectivo el interés superior del niño en
la situación particular de adopción, que se insertara en una dinámica familiar compuesta, por
varias personas con las que convivirá, quienes deberían acordar con el emplazamiento filial
del niño y su incorporación al proyecto familiar.
La adopción por personas casadas o en unión convivencial puede ser unipersonal si:
a) el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y
la sentencia le impide prestar consentimiento válido para este acto.
En este caso debe oírse al Ministerio Público y al curador o apoyo y, si es el pretenso
adoptante, se debe designar un curador o apoyo ad litem;
b) los cónyuges están separados de hecho.

Requisitos en el adoptado. Pueden ser adoptadas las personas menores de edad no

emancipadas declaradas en situación de adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de
la responsabilidad parental.
Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando: a) se trate del hijo
del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar; b) hubo posesión de estado
de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.
Pueden ser adoptadas varias personas simultáneamente en el mismo proceso adoptivo como
por ejemplo cuando se trate de un grupo de hermanos o sucesivamente, es decir en
secuencias temporales distintas. No hay un límite numérico a la cantidad de NNA a adoptar.
Tampoco impide la adopción la existencia de descendientes del/ los adoptante/s, en cuyo
cayo deberán ser oídos por el juez, valorándose su opinión de conformidad con su edad y
grado de madurez. Todo los hijos adoptivos y biológicos de un mismo adoptante son
considerados hermanos entre si, generándose parentesco entre los hijos adoptivos,
biológicos y/o nacidos por técnicas de reproducción.

Guarda con fines de adopción. Una vez declarada la situación de adoptabilidad, el CCyC
establece la sustanciación del proceso de guarda con fines de adopción donde se dictara una
sentencia que tendrá por finalidad colocar al NNA en un grupo familiar alternativo al de
origen. La guarda con fines de adopción debe ser discernida inmediatamente por el juez que
dicta la sentencia que declara la situación de adoptabilidad

Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes

mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda
otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.
La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o
definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la
elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre
éstos y el o los pretensos guardadores del niño.
Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la
responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción.
La guarda de hecho es la que se produce a partir de que los progenitores de un noño se
desligan de las funciones de crianza, quedando el niño a cargo de terceras personas sin
ningún tipo de intervención judicial.

El juez que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la

nómina remitida por el registro de adoptantes. A estos fines, o para otras actividades que
considere pertinentes, convoca a la autoridad administrativa que intervino en el proceso de
la declaración en situación de adoptabilidad, organismo que también puede comparecer de
manera espontánea.
88
 Derecho Civil V

Para la selección, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el

desarrollo pleno del niño, niña o adolescente, se deben tomar en cuenta, entre otras pautas:
las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su
idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y
expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y
origen del niño, niña o adolescente.
El juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según
su edad y grado de madurez.
El plazo de guarda no puede exceder los seis meses, aunque el magistrado conforme las
circunstancias especiales del caso podrá fijar uno menor.

Adopción de integración. Se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del

conviviente y los efectos dependerán de si el adoptado tiene o no doble vinculo. La adopción
de integración siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y
su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante.
Tiene por finalidad reconocer la existencia de una familia ensamblada, que convive, y que
por la convivencia y las relaciones de crianza pueden ser dotados de efectos jurídicos
propios.
La adopción de integración produce los siguientes efectos entre el adoptado y el adoptante:
a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante
con los efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la
responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el
adoptante y el adoptado; b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo
dispuesto en el artículo 621.

La adopción de integración se rige por las siguientes reglas: a) los progenitores de origen
deben ser escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas;
b) el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes;
c) no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho;
d) no se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
e) no se exige previa guarda con fines de adopción;
f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser
proporcionadas por su familia de origen.

* La adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas para la

adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o simple.

Intervención del Estado. Patronato de Menores, Defensoría de Menores, Auxiliares de

la Justicia de Menores. Se entiende por patronato el cuidado de la persona y de los bienes
del menor ejercido por el ministerio pupilar o por otro órgano estatal, conforme a las
facultades atribuidas por la ley.

En la Capital Federal, la ley 1893 creó el cargo de defensor de menores, que debía ser
desempeñado por ciudadanos argentinos mayores de cincuenta años y cuyas funciones
enunciaba. Creado el Consejo del Menor por decr. ley 5285/57, fueron suprimidas las
defensorías de menores y se atribuyeron al Consejo las funciones que los defensores
desempeñaban.
La ley 15.244 denominó a ese organismo Consejo Nacional de Protección de Menores,
organizándolo como entidad autárquica de la Administración pública y atribuyéndole las
funciones correspondientes al Estado nacional en orden a la protección de la minoridad, sin
89
 FAMILIA

perjuicio de las facultades del Poder Judicial. La ley 18.120 reemplazó a dicho Consejo por
un organismo sin autarquía, denominado Servicio Nacional de la Minoridad, cuyas
funciones fueron atribuidas por los decrs. 3687/69 y 8825/69 a la Dirección General de la
Minoridad y la Familia.
Luego, la ley 20.111 creó el Servicio Nacional de la Familia y el Servicio Nacional del
Menor, y la ley 20.419 atribuyó a la Subsecretaría del Menor y la Familia las funciones que
incumben al Estado en materia de protección de la familia y el menor derogando la ley
15.244 y varios artículos de la ley 18.120.
El decr. 592/74 transfirió a la Secretaría de Estado del Menor y la Familia todas las
funciones y facultades que las leyes 20.111 y 20.419 asignaban a los servicios nacionales de
la Familia y del Menor y sus unidades operativas.
El decr. 15/83 dispuso que el Ministerio de Salud y Acción Social contara con una
Secretaría de Desarrollo Humano y Familia, la cual, a su vez, tenía una Subsecretaría de
Desarrollo Humano y Familia, de la cual dependía la Dirección Nacional de Protección del
Menor y la Familia.
Finalmente, el decr. 1606/90 volvió a crear el Consejo Nacional del Menor y la Familia,
denominación que ha sido sustituida por el decr. 295/01 por la de Consejo Nacional de
Niñez, Adolescencia y Familia, organismo descentralizado dependiente de la Secretaría de
Desarrollo Social del Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente.
Juicio de adopción. Competencia. Es juez competente el que otorgó la guarda con fines de
adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su
centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión.
El centro de vida es el lugar donde la persona menor de edad desarrolla sus actividades,
donde esta establecida con cierto grado de permanencia, despliega vivencias y mantiene
relaciones interpersonales.
Una vez cumplido el período de guarda, el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o
de la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción.

Se aplican al proceso de adopción las siguientes reglas:

a) son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y grado de
madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada;
b) el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su
edad y grado de madurez;
c) debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo; con una función de
contralor del cumplimiento de las garantías convencionales-constitucionales del caso y a los
fines de emitir opinión respecto de la procedencia o no de la filiación adoptiva.
d) el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso; el mismo
deberá ser requerido bajo pena de nulidad y tiene que ver con la manifestación de la
voluntad del sujeto mas importante del proceso adoptivo.
e) las audiencias son privadas y el expediente, reservado, pues busca protegerse la intimidad
de las personas involucradas en los procesos de adopción.

La sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que
otorga la guarda con fines de adopción, excepto cuando se trata de la adopción del hijo del
cónyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de promoción de la acción de
adopción.

90
 Derecho Civil V

2) Efectos de la adopción simple y de la adopción plena. Vínculos del adoptado con su

familia adoptiva y con su familia de origen. El juez otorga la adopción simple o plena
según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño.

Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por
motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios
parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o
varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En este caso, no se
modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los
impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de adopción. Art 621
Flexibilización de los tipos adoptivos.

Conversión. A petición de parte y por razones fundadas, el juez puede convertir una
adopción simple en plena. La conversión tiene efecto desde que la sentencia queda firme y
para el futuro. La solicitud de conversión por parte del adoptante o adoptado deberá estar
fundada en constancias probatorias que permitan revertir los fundamentos que motivaron su
admisión en el carácter de simple.

Los principales efectos de la adopción plena son el ensamble del NNA en la familia adoptiva
generando vínculos de parentesco con todos los miembros de la misma y la extinción con los
de su familia de origen, quienes no solo pierden los derechos sucesorios y alimentarios, sino
también todos los derivados de la responsabilidad parental.

En cambio en la adopción simple, a la estructura de parentesco de origen en la que esta

inserta el adoptado, se le adiciona un nuevo vinculo familiar con los adoptantes
exclusivamente.
La adopción simple produce los siguientes efectos: a) como regla, los derechos y deberes
que resultan del vínculo de origen no quedan extinguidos por la adopción; sin embargo, la
titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfieren a los adoptantes; b) la
familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea contrario
al interés superior del niño; c) el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su
familia de origen cuando los adoptantes no puedan proveérselos.
Después de acordada la adopción simple se admite el ejercicio por el adoptado de la acción
de filiación contra sus progenitores, y el reconocimiento del adoptado.
Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de la adopción

Apellido. El prenombre del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por razones
fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en general o en el
uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez puede disponer la
modificación del prenombre en el sentido que se le peticione.

El apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes reglas: a) si se trata de una
adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante tiene
doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido; b) si se trata de una adopción
conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales; c)
excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte
interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del
adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta; d) en todos los casos, si el
adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar
especialmente su opinión.

91
 FAMILIA

En la adopción simple el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o
los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o
anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición expresa, la
adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena.

Derecho sucesorio. Vocación alimentaria. La acción de filiación del adoptado contra sus
progenitores o el reconocimiento son admisibles sólo a los efectos de posibilitar los derechos
alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción.

Extinción de la adopción. Revocación. La adopción plena es irrevocable. No obstante, se

admite la acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento pero
al solo efecto de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar
los otros efectos de la adopción.
La adopción simple es revocable: a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las
causales de indignidad previstas en este Código; b) por petición justificada del adoptado
mayor de edad; c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado
judicialmente. La revocación extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y para
el futuro. Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo,
con fundamento en el derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo.

Nulidad. La adopción como todo acto jurídico puede verse afectado por la sanción de
nulidad. La acción de nulidad que prospera concluye con una sentencia declarativa, que
desplaza del estado de familia logrado con la adopción, privándola entonces, de los efectos
nacidos a partir del emplazamiento.

Adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas

a: a) la edad del adoptado; b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado; c) la
adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el
abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual
hubiera sido víctima el menor o sus padres; d) la adopción simultánea por más de una
persona, excepto que los adoptantes sean cónyuges o pareja conviviente; e) la adopción de
descendientes; f) la adopción de hermano y de hermano unilateral entre sí; g) la declaración
judicial de la situación de adoptabilidad; h) la inscripción y aprobación del registro de
adoptantes; i) la falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a petición exclusiva
del adoptado.

Adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a:

a) la edad mínima del adoptante; b) vicios del consentimiento; c) el derecho del niño, niña o
adolescente a ser oído, a petición exclusiva del adoptado.

Registro único de aspirantes a la adopción. La Ley 25854 creo el Registro Único de

Aspirantes a Guarda con fines adoptivos con el objetivo de conformar una red de registros
de aspirantes a guarda con fines adoptivos que interconecte los diferentes registros
provinciales.
Con el fin de asegurar a los aspirantes a guardas que una inscripción única, en la jurisdicción
de su propio domicilio, tenga validez para acreditar su postulación en todas las provincias,
para agilizar y economizar tramites y evitar que tengan que inscribirse en múltiples
registros.

Los datos de los aspirantes constarán en un legajo en el que deben asentarse sus datos
personales y de familia, y las evaluaciones jurídicas, médicas, psicológicas y
92
 Derecho Civil V

socioambientales de ellos y su núcleo familiar. La ley otorga al órgano de aplicación la

facultad de admitir o denegar la inscripción una vez concluidas las evaluaciones del
aspirante.

Convención sobre los Derechos del niño. Reconocerán que la adopción en otro país puede
ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser
colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido
de manera adecuada en el país de origen;

Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y
normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen;

Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro
país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en
ella;

Al ratificar la convención, deberán formularse las siguientes reserva y declaraciones: "La

REPUBLICA ARGENTINA hace reserva de los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 de la
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO y manifiesta que no regirán en su
jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso
mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de
impedir su tráfico y venta.

Adopción Internacional. La ley 13.252 no preveía normas de derecho internacional privado

interno que solucionasen los eventuales conflictos de leyes. Se sostuvo, entonces, que
correspondía la aplicación analógica de los arts. 23 y 24 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940. Según el primero, "la adopción se rige, en lo que
atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y
efectos, por las leyes de los domicilios de las partes, en cuanto sean concordantes, con tal de
que el acto conste en instrumento público". Es decir, pues, que "no se elige entre la ley
personal de la adoptante o del adoptado, sino que se exige la aplicación de ambas evitándose
de esta manera las adopciones claudicantes, que son aquellas que se consideran válidas
únicamente en el derecho de una de las partes". Ni el art. 32 de la ley 19.134 ni, ahora, el art.
339 del Cód. Civil, siguen este principio.

La ley del domicilio del adoptado, al tiempo de la adopción, es la que rige la situación
jurídica y los deberes y derechos de adoptantes y adoptados entre sí. Pero esta norma se
aplica al caso en que la adopción se hubiese conferido en el extranjero. Con lo cual debe
entenderse que las adopciones acordadas en la República están en todo caso regidas por la
ley argentina, aun cuando las partes no hubiesen estado domiciliadas aquí.

En cuanto a la validez y efectos de las adopciones conferidas en país extranjero, no será

aplicable la ley argentina, cuando se la pretendiese hacer valer en nuestro país, si el
domicilio del adoptado al tiempo de conferirse, estaba en el extranjero: deberá aplicarse,
precisamente, el estatuto vigente en el citado domicilio del adoptado que rige aquellos
efectos y, por supuesto, la validez extraterritorial en la República. Pero la aplicación
extraterritorial de la ley extranjera estará sujeta a las limitaciones generales establecidas en
el derecho internacional privado interno.

93
 FAMILIA

En lo relativo a la asimilación de la adopción conferida en país extranjero al régimen de

adopción plena, el art. 33 la admite, siempre que se reúnan los requisitos establecidos en el
Código Civil, debiendo acreditar dicho vínculo adoptante y adoptado, y dar su
consentimiento. Para el caso en que el adoptado fuese menor, deberá intervenir el Ministerio
Público de menores.

Unidad X
1) Derechos del Niño, Niña y Adolescentes: Concepto de Niño. En la actualidad, en el
orden internacional, se fue abriendo paso una tendencia a sustituir el término menores por la
expresión niños, que resulta más adecuada. se entiende por niño todo ser humano menor de
18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de
edad.
Roma. Los hijos, por oposición a los esclavos, son llamados a veces "liberi/-orum", término
que procede del adjetivo "liber/-era/-erum: libre". A pesar del nombre, la situación jurídica
de los hijos difiere poco de la de los esclavos ya que la "patria potestas" daba al "pater
familias" un enorme poder sobre ellos.
Este poder se sustanciaba en los siguientes derechos:
 “Ius exponendi”, derecho a aceptar o no dentro de la familia al recién nacido.
Cuando un niño nacía era depositado por la comadrona en el suelo. Si el padre
aceptaba al hijo, lo recogía u ordenaba que fuera amamantado; en caso contrario era
abandonado en un vertedero o junto a la columna Lactaria.
Las causas que llevaban a un padre a rechazar a un hijo eran muchas (defectos físicos, dudas
acerca de la paternidad, ...). Eso sí, era más fácil que fuera expuesta una niña que un niño.
La exposición de un hijo no deseado era una práctica tan habitual en Roma que ni las leyes
consiguieron frenarla (desde Rómulo existía una ley de dudosa eficacia que penaba con la
confiscación de la mitad del patrimonio el abandono de un varón o de una hembra, si ésta
era la primera hija).
 "Ius vitae necisque", derecho a ordenar la muerte de cualquiera de los hijos. Se trata
de una medida extrema que el "pater familias" tomaba generalmente tras consultar a
un consejo de familiares y para castigar una falta gravísima (comisión de delito
contra el Estado en caso del varón, relaciones ilícitas en caso de la hija).
 " Ius vendendi", derecho a vender a los hijos como esclavos. Si el niño vendido era
manumitido por su amo, volvía a estar sometido a la "patria potestas". El hijo sólo
conseguía ser "suo iure" si era vendido tres veces por el padre y manumitido otras
tres por el amo. En el caso de las hijas con una bastaba.
La existencia de estos derechos no implicaba que fueran ejercidos indiscriminada o
caprichosamente ni que la situación fuera la misma en todo momento:
 Los dos últimos derechos no se ejercían ya a finales de la República. Por eso
despertó tanta indignación la actuación de Catilina, noble romano que en el siglo I
a.C. mató a su hijo de 12 años, fruto de un matrimonio anterior, sin otro motivo que
propiciar un futuro matrimonio.
 En época imperial por influencia del cristianismo todos estos derechos terminaron
desapareciendo.
Pierde relevancia la educación liberal y hay mucha menos atención a la educación física y el
deporte. El objetivo de la educación es formar buenos oradores, “embellecer el alma de los
jóvenes mediante la retórica”. La escolarización se divide en tres etapas: "Ludus" o escuela
94
 Derecho Civil V

elemental (7-12 años), “Gramática” (12-16 años): prosa, teatro, poesía; "Retórica" (desde los
16 años): estudio técnicas de oratoria y declamación (muy pocos llegan a esta última etapa
educativa). Acceden a la educación los ciudadanos libres. Hasta los 12 años, las escuelas
eran mixtas y, a partir de esa edad, el destino de niños y niñas se separaba (como el de ricos
y pobres). Sólo proseguían estudios los varones de familias acomodadas y,
excepcionalmente, alguna chica con un preceptor (ello dependía exclusivamente de la
voluntad de su padre). Pero por lo general, el que la mujer estudiara filosofía o similares
contenidos se consideraba una senda “peligrosa”, “próxima al libertinaje”.
Derechos del Niño, como sujeto de derechos. El niño y el adolescente, se encuentran en
una etapa particular de su vida, por encontrarse en un proceso de la vida propio de su
desarrollo, por lo cual debe de preservarse en su integridad, en salvaguarda no solo de sus
propios y actuales derechos, sino de los intereses de la comunidad que ellos deben formar y
participar.
Se abandonó la antigua doctrina de la situación irregular, que consideraba a los niños
incapaces de asumir responsabilidad por sus acciones y por ello se constituían en objetos
pasivos de la intervención “proteccionista” o represiva del Estado. A partir de la Convención
y otros instrumentos internacionales, se pasó a una doctrina de la protección integral, que
reconoce al niño como sujeto de derecho y le confiere un papel principal en la construcción
de su propio destino.
Interés superior del Niño. La consideración primordial del interés del NNyA -conforme
art. 3.1 de la CDN y art. 3 de la Ley 26.061- se impone como criterio de decisión en todos
los asuntos concernientes a aquellos que tomen tanto los tribunales, como las instituciones
públicas o privadas y las autoridades administrativas o los órganos legislativos. Esta pauta
valorativa orienta y condiciona cualquier decisión de los tribunales en todas las instancias
llamados al juzgamiento de los casos. Se trata de un concepto que recepta el ordenamiento
jurídico en diferentes normas, incorporado especialmente dentro de los principios generales
que deben regir en los procesos de familia, regulado en art. 706 inc. c) del CCyC. En efecto,
en los procesos de adopción este principio se traduce en el logro de la mayor cantidad de
derechos para los NNyA, y por otro lado en la menor restricción de ellos, analizándose a
tales fines cómo los derechos y los intereses de la persona menor de edad se ven o se verán
afectados por las decisiones y las medidas que se adopten o, en su caso, por la omisión de su
dictado.
El interés superior del niño es un principio rector de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño de 1989, aprobada por ley 23.849/90, que reviste jerarquía de ley
suprema de la Nación a partir de la reforma de la Constitución Nacional del año 1994, que
en su art. 3, párr.1, dispone que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá
será el interés superior del niño". Enuncia que ese interés está primero en el orden de
jerarquía, es decir antes que el interés de los padres biológicos, antes del interés de los
hermanos, antes del interés de los guardadores, antes de todo otro interés. Ese interés está
primero, es el mejor y es superior porque es el mejor interés para la protección y desarrollo
de su vida.
Un sector doctrinario, expresa que "el interés superior del niño es precisamente el
cumplimiento y garantía de todos y cada uno de los derechos que la ley le adjudica al niño
como titular, es la protección integral del niño, y ésta solo puede efectivizarse con el
efectivo cumplimiento de sus derechos". Si bien el término es amplio, se puede definir el
95
 FAMILIA

interés superior del niño como "el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y
la protección de la persona y los bienes de un menor dado y, entre ellos, el que más conviene
en una situación histórica determinada. Con todo acierto nuestro máximo Tribunal ha
entendido que la preservación del interés superior del niño en situaciones de grave conflicto
encuentra en el sistema legal argentino alternativas que en el contexto permiten, por un lado,
garantizar aquel interés superior en una estructura estable y previsible y, por el otro, y en
razón de las especiales circunstancias de la causa, configurar soluciones equilibradas para
contener el conflicto y asegurar la efectiva tutela de la verdad. A mérito de lo expuesto,
podemos reflexionar que el Mandato Constitucional impone la satisfacción integral del
interés superior del NNA. Ese interés superior del niño, comprende aspectos personales y
patrimoniales de los derechos de las NNA.
Derecho de identidad. El derecho a la identidad ha sido conceptualizado en numerosos
trabajos de autores, y en la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, a partir de la definición
dada por el jurista Fernández Sessarego quien lo define como: "El conjunto de atributos y
características que permiten individualizar a la persona en sociedad (...) es todo aquello que
hace que cada cual sea ´uno mismo´ y no ´otro´ (...) nadie pretende que la identificación de
una persona se agote a través de un solo y único medio, como podría ser el nombre, sino que
ella es el resultado de un conjunto de elementos dinámicos y estáticos que, globalmente
considerados, nos conducen a la determinación de la identidad personal...".
A partir de tales nociones, para el jurista, el derecho a la identidad, presenta dos vertientes,
una estática y otra dinámica. Mientras en la faz estática se encuentran los atributos de
identificación y el origen genético (huellas digitales y signos distintivos de la persona como
el nombre, la fecha de nacimiento, nacionalidad, edad, etc.), la faz dinámica refiere a la
proyección histórico-existencial de la persona. Ambos aspectos se combinan e interaccionan
para darle a la persona su propia identidad. Desde el marco normativo, el derecho a la
identidad se encuentra consagrado en los arts. 33 y 43, tercer párrafo, de la Constitución
Nacional, en el art. 11 de la ley 26.061 en los arts. 7 y 8 de la CDN, en el art. 17 del Pacto de
San José de Costa Rica, art. 19 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, art. 2º de la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de
discriminación racial, entre otros instrumentos internacionales que contemplan el derecho a
la filiación otorgándole tutela jurídica
Derecho a ser oído, enumeración y análisis de los Derechos, ley 26.061. El art. 12.1. de la
Convención establece que: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones
de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que lo afectan y que sus opiniones deberán ser tenidas debidamente en cuenta, en
función de su edad y madurez”.
Este principio fue ampliado y mejorado técnicamente a partir de la sanción de la ley 26.061,
cuyo artículo 24, determina que Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a:
a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en
aquellos que tengan interés;
b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y
adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico,
cultural, deportivo y recreativo.

96
 Derecho Civil V

Justamente, el derecho a la participación directa del niño ha sido uno de los hitos
fundamentales que marcó el dictado de la ley 26.061y en tal sentido provocó una sustancial
alteración en las leyes internas, estructuradas sobre el viejo modelo de la minoridad -aún no
superado del todo-, que destacan el aspecto tutelar y en donde la representación legal
adquiere trascendencia y relevancia fundamental
Capacidad progresiva. El cual importa la participación en carácter personal de los niños y
los adolescentes en la realización de sus derechos, atendiendo al grado de desarrollo
madurativo y discernimiento alcanzado. Aparece como un concepto central, que incrementa
los márgenes de capacidad a medida que el niño va madurando, y va ampliando sus bordes
de discernimiento a través del ejercicio de sus derechos con el acompañamiento de sus
padres.
En este punto, es que la autonomía o capacidad progresiva, importa progresividad en el
ejercicio de los derechos, es decir, estamos frente a un proceso, un tránsito de la niñez a la
mayoría de edad, de manera gradual, escalonada.
Abogado del Niño, participación del Niño como sujeto de derechos. Una de las grandes
transformaciones que provoca esta nueva realidad jurídica de los niños y adolescentes, es su
posibilidad de intervenir en todo proceso, ya sea judicial o administrativo, en los que se
discutan cuestiones que puedan afectar sus derechos. Esto implica la necesidad de garantizar
la intervención del niño, tanto en el aspecto material como formal o técnico. Dicho de otro
modo, no sólo es necesario asegurar el cumplimiento en lo que respecta al ejercicio de su
derecho a intervenir en el proceso, sino que también debe determinarse quién asistirá o
representará al niño o adolescente en esos casos.
En este sentido vale la pena recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha
resuelto hace ya varios años que la CDN, al tiempo que ha reconocido que el niño es un
sujeto de derecho pleno, no ha dejado de advertir que es un ser que transita un todavía
inacabado proceso natural de constitución de su aparato psíquico y de incorporación y
arraigo de los valores, principios y normas que hacen a la convivencia pacífica en una
sociedad democrática.
Si se tratara de personas adultas, queda claro que la defensa formal de sus derechos estaría a
cargo de un abogado que velaría por sus intereses, pero en el caso de las personas menores
de edad, la cuestión resulta más compleja, ya que no debemos olvidar que justamente por su
condición de personas menores de edad, la ley establece para ellos un sistema de
representación legal. De allí que es importante distinguir en este punto la figura del
patrocinio letrado con la de los representantes legales del niño. En efecto, el Código Civil
establece un sistema de representación legal para los incapaces —entre ellos, los menores de
edad— para la realización de los actos vinculados a su persona y sus bienes. Además, se
suma la representación legal del ministerio de menores. De ahí que la representación legal es
dual y conjunta, pues se otorga al menor de edad una representación necesaria, legal o
individual y una representación promiscua del ministerio pupilar. Ambos coadyuvan a una
adecuada tutela de los derechos del menor de edad.
Esto no debe confundirse con el patrocinio letrado del niño, instituido en la Convención
sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.061, previstas como defensa técnica de sus
derechos en el proceso judicial. En tal sentido, dichas disposiciones exigen que el abogado
del niño actúe en condición de parte legítima en el proceso, patrocinando al niño en su
carácter de tal. Todo ello, sin perjuicio de la representación legal, necesaria y promiscua.

97
 FAMILIA

Esta distinción, por otra parte, surge expresamente en el decreto 415/2006, que reglamenta
la ley 26.061, en su art. 27, despejando toda duda al respecto.
En consecuencia, la asistencia técnica, consistente en la designación de un letrado
patrocinante, es un derecho del niño, previsto tanto a nivel constitucional como
infraconstitucional. De esta manera, no puede omitirse su intervención, sin violentar
elementales garantías constitucionales.
La figura del abogado del niño adquiere relevancia a partir de la ley 26.061, cuyo artículo
27, inc. c), al referirse a las garantías mínimas de procedimiento, ya sea en el ámbito judicial
o administrativo, que los Organismos del Estado deben garantizar, incluye el derecho de la
niña, niño o adolescente “A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en
niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo
incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un
letrado que lo patrocine”
Esta norma se completa con lo dispuesto por el Decreto 415/2006, reglamentario de la ley
26.061, en cuanto establece que “El derecho a la asistencia letrada previsto por el inc. c) del
art. 27, incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e
individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello
sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar”.
Convención Internacional de los Derechos del Niño, Autoridades, formas de elección y
competencias.
1. Con la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las
obligaciones contraídas por los Estados Partes en la presente Convención, se establecerá un
Comité de los Derechos del Niño que desempeñará las funciones que a continuación se
estipulan.
2. El Comité estará integrado por diez expertos de gran integridad moral y reconocida
competencia en las esferas reguladas por la presente Convención. Los miembros del Comité
serán elegidos por los Estados Partes entre sus nacionales y ejercerán sus funciones a título
personal, teniéndose debidamente en cuenta la distribución geográfica, así como los
principales sistemas jurídicos.
3. Los miembros del Comité serán elegidos, en votación secreta, de una lista de personas
designadas por los Estados Partes. Cada Estado Parte podrá designar a una persona escogida
entre sus propios nacionales.
4. La elección inicial se celebrará a más tardar seis meses después de la entrada en vigor de
la presente Convención y ulteriormente cada dos años. Con cuatro meses, como mínimo, de
antelación respecto de la fecha de cada elección, el Secretario General de las Naciones
Unidas dirigirá una carta a los Estados Partes invitándolos a que presenten sus candidaturas
en un plazo de dos meses. El Secretario General preparará después una lista en la que
figurarán por orden alfabético todos los candidatos propuestos, con indicación de los
Estados Partes que los hayan designado, y la comunicará a los Estados Partes en la presente
Convención.
5. Las elecciones se celebrarán en una reunión de los Estados Partes convocada por el
Secretario General en la Sede de las Naciones Unidas. En esa reunión, en la que la presencia
de dos tercios de los Estados Partes constituirá quórum, las personas seleccionadas para
formar parte del Comité serán aquellos candidatos que obtengan el mayor número de votos y

98
 Derecho Civil V

una mayoría absoluta de los votos de los representantes de los Estados Partes presentes y
votantes.
6. Los miembros del Comité serán elegidos por un período de cuatro años. Podrán ser
reelegidos si se presenta de nuevo su candidatura. El mandato de cinco de los miembros
elegidos en la primera elección expirará al cabo de dos años; inmediatamente después de
efectuada la primera elección, el Presidente de la reunión en que ésta se celebre elegirá por
sorteo los nombres de esos cinco miembros.
7. Si un miembro del Comité fallece o dimite o declara que por cualquier otra causa no
puede seguir desempeñando sus funciones en el Comité, el Estado Parte que propuso a ese
miembro designará entre sus propios nacionales a otro experto para ejercer el mandato hasta
su término, a reserva de la aprobación del Comité.
8. El Comité adoptará su propio reglamento.
9. El Comité elegirá su Mesa por un período de dos años.
10. Las reuniones del Comité se celebrarán normalmente en la Sede de las Naciones Unidas
o en cualquier otro lugar conveniente que determine el Comité. El Comité se reunirá
normalmente todos los años. La duración de las reuniones del Comité será determinada y
revisada, si procediera, por una reunión de los Estados Partes en la presente Convención, a
reserva de la aprobación de la Asamblea General.
11. El Secretario General de las Naciones Unidas proporcionará el personal y los servicios
necesarios para el desempeño eficaz de las funciones del Comité establecido en virtud de la
presente Convención.
12. Previa aprobación de la Asamblea General, los miembros del Comité establecido en
virtud de la presente Convención recibirán emolumentos con cargo a los fondos de las
Naciones Unidas, según las condiciones que la Asamblea pueda establecer.
Pacto de San José de Costa Rica. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que
su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias. Adoptada en Montevideo
el 15 de julio de 1989. La presente Convención tiene como objeto la determinación del
derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la
cooperación procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o
residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o
residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte. La presente Convención se
aplicará a las obligaciones alimentarias respecto de menores por su calidad de tales y a las
que se deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales.
Reglas de Brasilia. Las “100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas
en Condiciones de Vulnerabilidad” (en adelante, las Reglas de Brasilia), es un instrumento
jurídico –con el carácter de Soft law o derecho blando– que contiene un conjunto de reglas
que consagran los estándares básicos para garantizar el acceso a la justicia de las personas y
grupos sociales en condición de vulnerabilidad (menores de edad, discapacitados, indígenas,
minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y
la privación de la libertad). La concepción que inspira la elaboración de las Reglas de
Brasilia radica en que el sistema judicial se debe configurar como un instrumento para la
defensa efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad, teniendo

99
 FAMILIA

poca utilidad que el Estado efectúe el reconocimiento formal de los derechos si su titular no
puede acceder al sistema de justicia para obtener la tutela.
2) Restitución de Menores, Convención de la Haya. Nos encontramos en presencia de un
caso de sustracción internacional de menores cuando un menor es trasladado o retenido
ilícitamente en un estado distinto al de su residencia habitual. Para remediar esta situación,
los Estados han realizado grandes esfuerzos, tendientes a proteger internacionalmente a los
menores de los efectos perjudiciales de su sustracción o retención ilícitas y a establecer
procedimientos para su pronta restitución al Estado de su residencia habitual. En tal sentido,
en el ámbito de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado se ha
elaborado en el año 1980 el “Convenio sobre los Aspectos civiles de la Sustracción
internacional de Menores”. Tal como surge del nombre del convenio, los Estados han
buscado destacar los aspectos civiles de este tipo de conflictos, sustrayéndolos del ámbito
penal.
Los Estados signatarios del presente Convenio, profundamente convencidos de que los
intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a
su custodia, deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos
perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícitos y de establecer los
procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor a un Estado en
que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita.
La finalidad del presente Convenio será la siguiente:
a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera
ilícita en cualquier Estado contratante;
b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados
contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.
El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:
a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada
o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo
al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente
antes de su traslado o retención; y
b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el
momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho
traslado o retención.
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de
pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el
Derecho de dicho Estado.
El Convenio se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado
contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El
Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años.
Convención interamericana adoptada en Montevideo en el año 1989 sobre Restitución
Internacional de Menores. En el ámbito Interamericano, los Estados decidieron hacer
hincapié en la solución del problema, más que en el conflicto mismo. Es por ello que al
momento de redactar la Convención Interamericana sobre restitución internacional de

100
 Derecho Civil V

menores, reemplazaron el término sustracción, utilizado por el Convenio de La Haya por el

de “restitución”, que evidencia claramente la finalidad perseguida por el Convenio.
La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de
1989, con jerarquía constitucional en nuestro país (art. 75 inc. 22 CN), en el artículo 11
prevé que los Estados deben adoptar medidas para luchar contra traslados y retenciones
ilícitas de menores fuera del país de su residencia habitual, disponiendo a dichos efectos que
los países promuevan acuerdos bilaterales o multilaterales o adhieran a los ya existentes. En
efecto, este mandato fue cumplido en los diversos ámbitos.
3) Otras Convenciones Internacionales sobre derechos del Niño, como del Trabajo Nº
16º, 58º, 90º, 138º.
Convenio n16: convenio sobre el examen medico de los menores en el trabajo maritimo.
Art. 2: Las personas menores de dieciocho años no podrán ser empleadas a bordo, salvo en
los buques en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, sin previa
presentación de un certificado médico que pruebe su aptitud para dicho trabajo, firmado por
un médico reconocido por la autoridad competente. Art. 6: 1. Este Convenio entrará en vigor
en la fecha en que las ratificaciones de dos Miembros de la Organización Internacional del
Trabajo hayan sido registradas por el Director General. 2. Sólo obligará a los Miembros
cuya ratificación haya sido registrada en la Oficina Internacional del Trabajo. 3.
Posteriormente, este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro, en la fecha en que su
ratificación haya sido registrada en la Oficina Internacional del Trabajo.
Convenio n 58: sobre la edad minima del trabajo marítimo. Art. 2:1. Los niños menores de
quince años no podrán prestar servicios a bordo de ningún buque, excepción hecha de
aquellos buques en los que estén empleados únicamente los miembros de una misma
familia. 2. Sin embargo, la legislación nacional podrá autorizar la entrega de certificados que
permitan a los niños de catorce años de edad, por lo menos, ser empleados cuando una
autoridad escolar u otra autoridad apropiada, designada por la legislación nacional, se
cerciore de que este empleo es conveniente para el niño, después de haber considerado
debidamente su salud y su estado físico, así como las ventajas futuras e inmediatas que el
empleo pueda proporcionarle.
Convenio 90: sobre el trabajo nocturno de los menores en el ambito industrial. Artículo 2 1.
A los efectos del presente Convenio, el término noche significa un período de doce horas
consecutivas, por lo menos. 2. En el caso de personas menores de dieciséis años, este
período comprenderá el intervalo entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana. 3. En el caso
de personas que hayan cumplido dieciséis años y tengan menos de dieciocho, este período
contendrá un intervalo fijado por la autoridad competente de siete horas consecutivas, por lo
menos, comprendido entre las 10 de la noche y las 7 de la mañana; la autoridad competente
podrá prescribir intervalos diferentes para las distintas regiones, industrias, empresas o
ramas de industrias o empresas, pero consultará a las organizaciones interesadas de
empleadores y de trabajadores antes de fijar un intervalo que comience después de las 11 de
la noche. Artículo 3 1. Queda prohibido emplear durante la noche a personas menores de
dieciocho años en empresas industriales, públicas o privadas, o en sus dependencias, salvo
en los casos previstos a continuación. 2. La autoridad competente, previa consulta a las
organizaciones interesadas de empleadores y de trabajadores, podrá autorizar el empleo,
durante la noche, a los efectos del aprendizaje y de la formación profesional, de personas
que hayan cumplido dieciséis años y tengan menos de dieciocho, en determinadas industrias
u ocupaciones en las que el trabajo deba efectuarse continuamente. 3. Deberá concederse a
los menores que, en virtud del párrafo anterior, estén empleados en trabajos nocturnos un
101
 FAMILIA

período de descanso de trece horas consecutivas, por lo menos, comprendido entre dos
períodos de trabajo. 4. Cuando la legislación del país prohiba a todos los trabajadores el
trabajo nocturno en las panaderías, la autoridad competente podrá sustituir para las personas
de dieciséis años cumplidos, a los efectos de su aprendizaje o formación profesional, el
intervalo de siete horas consecutivas, por lo menos, entre las 10 de la noche y las 7 de la
mañana, que haya sido fijado por la autoridad competente en virtud del párrafo 3 del artículo
2, por el intervalo entre las 9 de la noche y las 4 de la mañana.
Convenio 138: sobre la edad minima (1973) Artículo 3 1. La edad mínima de admisión a
todo tipo de empleo o trabajo que por su naturaleza o las condiciones en que se realice pueda
resultar peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad de los menores no deberá ser
inferior a dieciocho años. 2. Los tipos de empleo o de trabajo a que se aplica el párrafo 1 de
este artículo serán determinados por la legislación nacional o por la autoridad competente,
previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando
tales organizaciones existan. 3. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1 de este artículo, la
legislación nacional o la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de
empleadores y de trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan, podrán
autorizar el empleo o el trabajo a partir de la edad de dieciséis años, siempre que queden
plenamente garantizadas la salud, la seguridad y la moralidad de los adolescentes, y que
éstos hayan recibido instrucción o formación profesional adecuada y específica en la rama
de actividad correspondiente. Artículo 6 El presente Convenio no se aplicará al trabajo
efectuado por los niños o los menores en las escuelas de enseñanza general, profesional o
técnica o en otras instituciones de formación ni al trabajo efectuado por personas de por lo
menos catorce años de edad en las empresas, siempre que dicho trabajo se lleve a cabo
según las condiciones prescritas por la autoridad competente, previa consulta con las
organizaciones interesadas de empleadores y de trabajadores
Artículo 7 1. La legislación nacional podrá permitir el empleo o el trabajo de personas de
trece a quince años de edad en trabajos ligeros, a condición de que éstos: (a) no sean
susceptibles de perjudicar su salud o desarrollo; y (b) no sean de tal naturaleza que puedan
perjudicar su asistencia a la escuela, su participación en programas de orientación o
formación profesional aprobados por la autoridad competente o el aprovechamiento de la
enseñanza que reciben.
Los Organismos del Estado deben garantizar el derecho de las personas adolescentes a la
educación y reconocer su derecho a trabajar con las restricciones que imponen la legislación
vigente y los convenios internacionales sobre erradicación del trabajo infantil, debiendo
ejercer la inspección del trabajo contra la explotación laboral de las niñas, niños y
adolescentes.
Este derecho podrá limitarse solamente cuando la actividad laboral importe riesgo, peligro
para el desarrollo, la salud física, mental o emocional de los adolescentes.
Los Organismos del Estado, la sociedad y en particular las organizaciones sindicales
coordinarán sus esfuerzos para erradicar el trabajo infantil y limitar toda forma de trabajo
legalmente autorizada cuando impidan o afecten su proceso evolutivo.
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra 1949
1. Los niños serán objeto de un respeto especial y se les protegerá contra cualquier forma de
atentado al pudor. Las Partes en conflicto les proporcionarán los cuidados y la ayuda que
necesiten, por su edad o por cualquier otra razón.

102
 Derecho Civil V

2. Las Partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los niños menores de
quince años no participen directamente en las hostilidades, especialmente absteniéndose de
reclutarlos para sus fuerzas armadas. Al reclutar personas de más de quince años pero
menores de dieciocho años, las Partes en conflicto procurarán alistar en primer lugar a los de
más edad.
3. Si, en casos excepcionales, no obstante las disposiciones del párrafo 2, participaran
directamente en las hostilidades niños menores de quince años y cayeran en poder de la
Parte adversa, seguirán gozando de la protección especial concedida por el presente artículo,
sean o no prisioneros de guerra.
4. Si fueran arrestados, detenidos o internados por razones relacionadas con el conflicto
armado, los niños serán mantenidos en lugares distintos de los destinados a los adultos,
excepto en los casos de familias alojadas en unidades familiares en la forma prevista en el
párrafo 5 del artículo 75.
5. No se ejecutará la pena de muerte impuesta por una infracción cometida en relación con el
conflicto armado a personas que, en el momento de la infracción, fuesen menores de
dieciocho años.
Directrices de RIAD. Reglas de Beijing. Las Directrices establecen las normas para la
prevención de la delincuencia juvenil e incluso medidas de protección de personas jóvenes
quienes han sido abandonadas, descuidadas, abusadas o quienes se encuentran en situaciones
marginales – en otros términos, en “riesgo social”. La prevención de la delincuencia juvenil
es parte esencial de la prevención del delito en la sociedad.
Los jóvenes deben desempeñar una función activa y participativa en la sociedad.
Los programas preventivos deben centrarse en el bienestar de los jóvenes.
Proteger los derechos y los intereses de los jóvenes.
Crear oportunidades, en particular educativas y servicios y programas con base en la
comunidad para la prevención de la delincuencia juvenil.
¿Qué son las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia
de Menores? Representan un mínimo de condiciones aceptadas internacionalmente para el
tratamiento de jóvenes que entran en conflicto con la ley. En las Reglas de Beijing se expone
que los objetivos de justicia juvenil son de promover el bienestar del joven y de asegurar que
cualquier respuesta a los delincuentes juveniles será siempre en proporción a las
circunstancias tanto del joven como del delito.
Ponen hincapié en que el ingreso en instituciones sólo será utilizado como último recurso y
durante el plazo más breve posible.

4º) Derogación del Patronato de Menores ley 10.903 La flamante norma (ley 26061)
derogó la ley de patronato de menores, que consideraba a las personas menores de edad
"objetos de tutela" y no "sujetos de derecho", como prevé la Convención sobre los Derechos
del Niño, ratificada por la Argentina en 1990. La Ley 10903 imponía en cabeza de los jueces
la protección de los menores, atendiendo a su salud, seguridad, educación moral e intelectual
del menor, proveyendo a su tutela. En otras palabras, ante la situación de desamparo y
riesgo, los niños quedaban bajo la tutela del juez de familia, quien era el encargado de velar
por su integral protección. Recordemos que la tutela estatal había sido incorporada a la
legislación con la denominación de “patronato”, y surgía con claridad del derogado artículo
103
 FAMILIA

4 de la ley 10903: “Art. 4.El patronato del Estado nacional o provincial se ejercerá por
medio de los jueces nacionales o provinciales, con la concurrencia del Consejo Nacional del
Menor y del Ministerio Público de Menores en jurisdicción nacional y de este último en
jurisdicción provincial o de ambos en las provincias que se acojan a los beneficios del
decreto-ley. Ese patronato se ejercerá atendiendo a la salud, seguridad, educación moral e
intelectual del menor, proveyendo a su tutela sin perjuicio de los artículos 390 y 391 del
Código Civil”. A diez años de vigencia del nuevo paradigma proteccional de la niñez y
adolescencia, no solo quedó derogado el patronato de menores, sino que además, a la luz del
nuevo Código Civil y Comercial, vigente desde el 1 de agosto de 2015, desaparece toda
mención a los procesos de protección de persona, quedando a cargo de los dispositivos
administrativos la función de concretar el cuidado integral de la niñez, a través de medidas
de abrigo provisionales.
En virtud de la derogada ley de patronato de menores, o "ley Agote" (ley 10.903, que había
sido sancionada el 21/10/1919), un juez podía intervenir arbitrariamente en la vida de
cualquier niño o adolescente que hubiese cometido una contravención o un delito, o que se
encontrase desamparado por muerte, abandono o pobreza de los padres. Esta actuación de la
Justicia, bajo el argumento de "proteger" a los chicos en situaciones de riesgo, la mayoría de
las veces terminaba con la derivación del niño a un instituto de menores.
Defensoría de los Derechos del Niño. La legislación nacional establece que en todos
aquellos procedimientos que se encuentren en juego derechos de menores, debe asumir la
representación promiscua el Sr. Asesor de Menores. Por lo tanto coexisten dos figuras que
defienden a la persona menor de edad: el Asesor de Menores y el abogado del niño.
Adelantamos que en coincidencia con gran parte de doctrina autorizada, entendemos que
ambas instituciones cumplen funciones distintas: el abogado del niño, siguiendo los
lineamientos de la CIDN, debe defender y representar las opiniones de su patrocinada o
patrocinado; mientras que el Asesor de Menores debe velar por el Interés Público, que en el
supuesto en que hubiere niños en juego, sería el interés superior de éste.
La función de Asesor de Menores es asesorar al Juez, defender los intereses del niño según
su propio criterio, y si bien también debe oír, escuchar y tener en cuenta la opinión de la
niña, niño o adolescente que representa, puede en algunos casos aconsejar, opinar o
dictaminar en contra de lo que aquella o aquel le manifiesten o requieran.
Estado como principal Garante de la protección social del Niño. Los Organismos del
Estado tienen la responsabilidad indelegable de establecer, controlar y garantizar el
cumplimiento de las políticas públicas con carácter federal.
En la formulación y ejecución de políticas públicas y su prestación, es prioritario para los
Organismos del Estado mantener siempre presente el interés superior de las personas sujetos
de esta ley y la asignación privilegiada de los recursos públicos que las garanticen.
Toda acción u omisión que se oponga a este principio constituye un acto contrario a los
derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes.
Las políticas públicas de los Organismos del Estado deben garantizar con absoluta prioridad
el ejercicio de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
La prioridad absoluta implica:
1.- Protección y auxilio en cualquier circunstancia;

104
 Derecho Civil V

2.- Prioridad en la exigibilidad de la protección jurídica cuando sus derechos colisionen con
los intereses de los adultos, de las personas jurídicas privadas o públicas;
3.- Preferencia en la atención, formulación y ejecución de las políticas públicas;
4.- Asignación privilegiada e intangibilidad de los recursos públicos que las garantice;
5.- Preferencia de atención en los servicios esenciales.
Protección de personas. Son aquéllas emanadas del órgano administrativo competente local
ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de uno o varias niñas, niños o
adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o
reparar sus consecuencias.
La amenaza o violación a que se refiere este artículo puede provenir de la acción u omisión
del Estado, la Sociedad, los particulares, los padres, la familia, representantes legales, o
responsables, o de la propia conducta de la niña, niño o adolescente.
La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o
responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente,
no autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos
afectivos, ni su institucionalización.
Comprobada la amenaza o violación de derechos, deben adoptarse, entre otras, las siguientes
medidas:
a) Aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan conviviendo con
su grupo familiar;
b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y
permanencia en programas de apoyo escolar;
c) Asistencia integral a la embarazada;
d) Inclusión de la niña, niño, adolescente y la familia en programas destinados al
fortalecimiento y apoyo familiar;
e) Cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los
padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones,
juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño o adolescente a
través de un programa;
f) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno
de sus padres, responsables legales o representantes;
g) Asistencia económica.
La presente enunciación no es taxativa.
Medidas excepcionales y medidas cautelares. Son aquellas que se adoptan cuando las
niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio
familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio.
Tienen como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto del ejercicio y
goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias.

105
 FAMILIA

Estas medidas son limitadas en el tiempo y sólo se pueden prolongar mientras persistan las
causas que les dieron origen.
Se aplicarán conforme a los siguientes criterios:
a) Permanencia temporal en ámbitos familiares considerados alternativos. Las medidas
consisten en la búsqueda e individualización de personas vinculadas a ellos, a través de
líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia
ampliada o de la comunidad, según costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta la
opinión de las niñas, niños y adolescentes;
b) Sólo en forma excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso posible puede recurrirse a
una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debiéndose propiciar, a través
de mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de las niñas, niños y adolescentes a su grupo o
medio familiar y comunitario. Al considerar las soluciones se prestará especial atención a la
continuidad en la educación de las niñas, niños y adolescentes, y a su origen étnico,
religioso, cultural y lingüístico. Estas medidas deberán ser supervisadas por el organismo
administrativo local competente y judicial interviniente;
c) Las medidas se implementarán bajo formas de intervención no sustitutivas del grupo
familiar de origen, con el objeto de preservar la identidad familiar de las niñas, niños y
adolescentes;
d) Las medidas de protección excepcional que se tomen con relación a grupos de hermanos
deben preservar la convivencia de los mismos;
e) En ningún caso, las medidas de protección excepcionales pueden consistir en privación de
la libertad;
f) No podrá ser fundamento para la aplicación de una medida excepcional, la falta de
recursos económicos, físicos, de políticas o programas del organismo administrativo.
Protección a la intimidad. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a
una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la
preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar
de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia, salvo la excepción prevista en los
artículos 327 y 328 del Código Civil.
Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u
obtención de información, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes
facilitándoles el encuentro o reencuentro familiar. Tienen derecho a conocer a sus padres
biológicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y
permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran
separados o divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal o sentencia, salvo
que dicho vínculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes que consagra la ley.
En toda situación de institucionalización de los padres, los Organismos del Estado deben
garantizar a las niñas, niños y adolescentes el vínculo y el contacto directo y permanente con
aquéllos, siempre que no contraríe el interés superior del niño.
Sólo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrán derecho a vivir,
ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de
conformidad con la ley.
106
 Derecho Civil V

Organismos Estatales de protección del Niño creados por la ley 26.061. El Sistema de
Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes está conformado por
todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan,
orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el
ámbito nacional, provincial y municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia,
protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes,
y establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y
garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del
Niño, demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el
ordenamiento jurídico nacional.
La Política de Protección Integral de Derechos de las niñas, niños y adolescentes debe ser
implementada mediante una concertación articulada de acciones de la Nación, las
provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios.
Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes debe contar con los siguientes medios:
a) Políticas, planes y programas de protección de derechos;
b) Organismos administrativos y judiciales de protección de derechos;
c) Recursos económicos;
d) Procedimientos;
e) Medidas de protección de derechos;
f) Medidas de protección excepcional de derechos.
El sistema de protección integral se conforma por los siguientes niveles:
a) NACIONAL: Es el organismo especializado en materia de derechos de infancia y
adolescencia en el ámbito del Poder Ejecutivo nacional;
b) FEDERAL: Es el órgano de articulación y concertación, para el diseño, planificación y
efectivización de políticas públicas en todo el ámbito del territorio de la República
Argentina;
c) PROVINCIAL: Es el órgano de planificación y ejecución de las políticas de la niñez,
cuya forma y jerarquía, determinará cada provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
respetando las respectivas autonomías así como las instituciones preexistentes.
Las provincias podrán celebrar convenios dentro del marco jurídico vigente para municipios
y comunas en las jurisdicciones provinciales, como asimismo implementar un organismo de
seguimiento de programas de protección integral de los derechos de niñas, niños y
adolescentes en coordinación articulada con las organizaciones no gubernamentales de
niñez, adolescencia y familia.
Créase en el ámbito del Poder Ejecutivo nacional, la Secretaría Nacional de Niñez,
Adolescencia y Familia, organismo especializado en materia de derechos de infancia y
adolescencia, la que funcionará con representación interministerial y de las organizaciones
de la sociedad civil.

107
 FAMILIA

La misma será presidida por un Secretario de Estado designado por el Poder Ejecutivo
nacional.
Créase el Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia, el que estará integrado por
quien ejerza la titularidad de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, quien
lo presidirá y por los representantes de los Organos de Protección de Derechos de Niñez,
Adolescencia y Familia existentes o a crearse en cada una de las provincias y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
El Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia dictará su propio Reglamento de
funcionamiento, el cual deberá ser aprobado en la primera reunión.
Créase la figura del Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, quien
tendrá a su cargo velar por la protección y promoción de sus derechos consagrados en la
Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño y las leyes nacionales.
A los fines de la presente ley se consideran organizaciones no gubernamentales de niñez y
adolescencia a aquellas que, con Personería Jurídica y que en cumplimiento de su misión
institucional desarrollen programas o servicios de promoción, tratamiento, protección y
defensa de los derechos de las niñas, niños y adolescentes
Unidad XI “Patria Potestad/ Responsabilidad Parental”

La regulación de la responsabilidad parental esta receptada en los nueve capítulos del Titulo
VII Libro segundo del CCyC. Se trata de una superación legislativa ya que se incluye a la
RP dentro de un libro específico, dedicado especialmente a las relaciones de familia, con sus
especificidades y particularidades.
Este código regula: la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental; el cuidado
personal del hijo por los progenitores; la guarda otorgada por el juez a un tercero.

1) Concepto. Es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores

sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral
mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.
La idea de responsabilidad, importa el ejercicio de una específica función en cabeza de los
progenitores que se exterioriza y viabiliza en ese conjunto de facultades y deberes que les
son atribuidos para satisfacer el mejor interés del niño o adolescente.
Protección: cuidado, defensa y amparo de los hijos menores de edad.
Desarrollo: proveer todo lo necesario para su equilibrado y armonioso crecimiento.
Formación integral: realizar aquellas tareas que permitan la educación, inserción en la vida
social, adiestramiento y autonomía.
La responsabilidad parental será ejercida durante todo el tiempo que el hijo sea menor de
edad y no se encuentre emancipado.

La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del
niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas,
aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores
en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su
opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

Evolución histórica. La autoridad paterna tiene su fundamento en la propia naturaleza; es,

pues, tan vieja como la sociedad humana. Pero el concepto sobre la manera de ejercerse,
sobre los derechos y obligaciones que comporta, ha evolucionado profundamente. En el
108
 Derecho Civil V

derecho romano primitivo el pater familiae tenia sobre sus hijos poder de vida y muerte;
podía pignorarlos, alquilarlos, venderlos, disponer de sus bienes; tenía derecho a juzgar los y
condenarlos en judicia privata. Las potestades del padre subsistían hasta su muerte,
cualquiera fuera la edad de los hijos. Lentamente se fueron atenuando estos poderes, primero
con la intervención de magistrados y censores que refrenaban los abusos, más tarde con
leyes que castigaron la muerte o exposición de los recién nacidos, prohibieron, salvo
hipótesis excepcionales, la venta de los hijos, y eliminaron el jus patrium, que fue
substituido por el jus publicum para el juzgamiento de los delitos. La Iglesia tuvo una
marcada influencia en esta dulcificación del sistema, pues miraba la patria potestad más bien
desde el ángulo del interés de los hijos. En el derecho germánico predominaba también la
idea de protección del incapaz, siendo los poderes paternos de carácter temporal. Hoy está
definitivamente triunfante la idea de que la patria potestad implica no sólo derechos, sino
también deberes; y, más aún, que lo que importa primordialmente es la protección de los
menores. La legislación moderna, a la inversa de la antigua, ha puesto el acento sobre los
deberes y no sobre los derechos de los padres. De ahí un contralor cada vez mayor del
Estado sobre la forma en que se ejerce la autoridad paterna y la admisión de sanciones,
incluso de orden penal, para los padres que no cumplen debidamente con sus obligaciones.

Código civil. Vélez Sarsfield definió a la patria potestad como el conjunto de derechos de
los padres sobre los hijos.

Ley 10.903. Rectificó el concepto, definiéndola como el conjunto de derechos y

obligaciones que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, desde la
concepción y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado.

Ley 23.264. Ha definido de esta manera a la patria potestad: es el conjunto de deberes y

derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bien es de sus hijos, para su
protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de
edad y no se hayan emancipado.

Derecho y ejercicio de la Patria Potestad.

La titularidad hace referencia a ese conjunto de deberes y derechos que ambos progenitores
ostentan.

El ejercicio de esta responsabilidad parental, es la facultad que la ley le confiere a los

progenitores para actuar concretamente en virtud de esos derechos-deberes que titularizan, y
que pueden corresponder, según el caso, a ambos progenitores, y de manera excepcional en
el nuevo CCyC, a uno o a otro.

Cuando el hijo tiene doble vinculo, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a

ambos progenitores. En el derogado CC, la regla ante la separación de padres era la
atribución de la responsabilidad al que se le otorgaba la antes impropiamente denominada
tenencia. El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde: a) en caso de convivencia
con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la
conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645, o que
medie expresa oposición; b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de
matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con
la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los
progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo
uno de ellos, o establecerse distintas modalidades; c) en caso de muerte, ausencia con
presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del
109
 FAMILIA

ejercicio de un progenitor, al otro; d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo

filial, al único progenitor; e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno
se estableció por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores
de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas
modalidades.

En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez
competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local,
previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público.
Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente
el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno
de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder
de dos años. El juez también puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y
someter las discrepancias a mediación.

Sistema de la ley 23.264 Conforme a ella, el art. 264 no alude a "obligaciones", concepto
propio de las relaciones patrimoniales, sino a deberes, y además, pone el acento en el interés
del hijo, desde cuya perspectiva, entonces, habrá de ser analizado todo conflicto que se
suscite durante el ejercicio de la patria potestad.

Derecho de Comunicación. Tiene raigambre constitucional, contemplado en la CDN. Este

derecho posibilita mantener un trato directo, permanente, fluido, regular y frecuente,
teniendo en cuenta las particularidades de cada situación familiar y la forma de establecer el
cuidado personal. Se pretende así, que mas allá que el hijo conviva principalmente con uno
de los progenitores, y aun con un tercero, puede tener ese vinculo comunicacional con el
progenitor con quien no habita.

Delito de Impedimento de Contacto Ley 24270. Art. 1. Será reprimido con prisión de un
mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de
menores de edad con sus padres no convivientes.
Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a
tres años de prisión.
Art. 2.En las mismas penas incurrirá el padre o tercero que para impedir el contacto del
menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial.
Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los
límites de esta autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la
mitad del máximo.
Art. 3. El tribunal deberá: 1) disponer en un plazo no mayor de diez días, los medios
necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres; 2) determinará, de ser
procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres meses o, de
existir, hará cumplir el establecido. En todos los casos el tribunal deberá remitir los
antecedentes a la justicia civil.

Régimen de Tenencia; Ejercicio de la Patria Potestad.

En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden
convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente. El
acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente,
debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo
renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con
participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la

110
 Derecho Civil V

responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo

en función de sus posibilidades.

Si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos

progenitores para los siguientes supuestos:
a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer
matrimonio (quedaran automáticamente emancipados)
b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad (el
ingreso a esos establecimientos importa sustraerse permanentemente del hogar de los
progenitores.)
c) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el
extranjero;
d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí;
e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de
conformidad con lo previsto en este Capítulo.
En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media
imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar.
Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.

Cuidado personal. Modalidades. Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades

de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo. Cuando los progenitores no
conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos. El
cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto.
En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores,
según la organización y posibilidades de la familia. Es decir, no tiene una residencia
principal, sino dos.
En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los
progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las
labores atinentes a su cuidado.
A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera
alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea
posible o resulte perjudicial para el hijo.
En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el
juez debe ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato
regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento de la
situación existente y respeto del centro de vida del hijo.
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente.

Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que
contenga: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b)
responsabilidades que cada uno asume; c) régimen de vacaciones, días festivos y otras
fechas significativas para la familia; d) régimen de relación y comunicación con el hijo
cuando éste reside con el otro progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de
las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas.
Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su
modificación.

Deberes y derechos sobre la persona de los hijos. Se encuentran enunciados de manera

ejemplificativa. Son deberes de los progenitores: a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle
alimentos y educarlo; b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus
111
 FAMILIA

características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo; c) respetar el derecho del niño

y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente
a sus derechos personalísimos; d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y
efectividad de sus derechos; e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones
personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo;
f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo.

*Los progenitores deben educar, formar y cumplir todos los deberes emanados de la
responsabilidad parental en relación a sus hijos procurando el pleno desarrollo de su
personalidad, sin la posibilidad de utilización de acciones que puedan conllevar algún acto
configurativo de violencia doméstica. Prohibición total de castigos corporales en cualquiera
de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione la integridad física o psíquica
del hijo.

Derecho de Representación. Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como
actores o demandados. En el caso de menores de 13 años, esa participación es necesaria e
indiscutible.

Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un
proceso conjuntamente con los progenitores (en este caso la representación de los padres es
eventual), o de manera autónoma con asistencia letrada. Si uno o ambos progenitores se
oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede
autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del
oponente y del Ministerio Público.

El hijo menor de edad puede reclamar (cuando tengan por objeto el reconocimiento de los
derechos que a ellos les son acordados por las leyes) a sus progenitores por sus propios
intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente y asistencia letrada.

El hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para estar en juicio cuando
sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos.

Responsabilidad por los hechos ilícitos de los hijos menores. Los padres son
solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su
responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal
y concurrente que pueda caber a los hijos.

Deberes de los hijos. Son deberes de los hijos: a) respetar a sus progenitores, ese respeto
deberá mantenerse más allá de la mayoría de edad, acompañando a hijos y padres durante su
existencia. b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su
interés superior; c) prestar a los progenitores colaboración propia de su edad y desarrollo y
cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda
sea necesaria, como consecuencia directa del principio de solidaridad familiar.

2) Administración de los bienes del hijo. La administración de los bienes del hijo es
ejercida en común por los progenitores cuando ambos estén en ejercicio de la
responsabilidad parental. Los actos conservatorios (tienen por objeto preservar un valor
patrimonial que se encuentra en peligro) pueden ser otorgados indistintamente por
cualquiera de los progenitores.

112
 Derecho Civil V

Esta disposición se aplica con independencia de que el cuidado sea unipersonal o

compartido.
Los progenitores pierden la administración de los bienes del hijo cuando ella sea ruinosa, o
se pruebe su ineptitud para administrarlos. El juez puede declarar la pérdida de la
administración en los casos de concurso o quiebra del progenitor que administra los bienes
del hijo. Los progenitores pierden la administración de los bienes del hijo cuando son
privados de la responsabilidad parental.

Actos permitidos. Los progenitores pueden celebrar contratos con terceros en nombre de su
hijo en los límites de su administración. Deben informar al hijo que cuenta con la edad y
grado de madurez suficiente.
La locación de bienes del hijo realizada por los progenitores lleva implícita la condición de
extinguirse cuando la responsabilidad parental concluya.

Actos prohibidos. Los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está
bajo su responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo.
No pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí ni por persona interpuesta,
bienes de su hijo ni constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su
hijo; ni hacer partición privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la
herencia en que sean con él coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de
ellos o de terceros.

Actos que requieren autorización judicial. Se necesita autorización judicial para disponer
los bienes (cualquier acto que implique una alteración del patrimonio del hijo) del hijo. Los
actos realizados sin autorización pueden ser declarados nulos si perjudican al hijo.

Bienes excluidos. Se exceptúan los siguientes bienes de la administración: a) los adquiridos

por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión o industria, que son administrados por éste,
aunque conviva con sus progenitores; b) los heredados por el hijo por indignidad de sus
progenitores; c) los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador
haya excluido expresamente la administración de los progenitores.
Los progenitores pueden acordar que uno de ellos administre los bienes del hijo; en ese caso,
el progenitor administrador necesita el consentimiento expreso del otro para todos los actos
que requieran también autorización judicial.

Usufructo de los bienes de los hijos a favor de los padres. Se destaca como novedad del
CCyC la absoluta eliminación del usufructo paterno de las rentas que producen los bienes de
los hijos menores. Las rentas de los bienes del hijo corresponden a éste. Los progenitores
están obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan con sus propios bienes. Sólo
pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo con autorización judicial y por razones
fundadas, en beneficio de los hijos. Los progenitores pueden rendir cuentas a pedido del
hijo, presumiéndose su madurez.
Importa un verdadero avance en pos de la protección de los derechos fundamentales de los
NNA, en especial de su derecho de propiedad.
Los progenitores pueden utilizar las rentas de los bienes del hijo sin autorización judicial
pero con la obligación de rendir cuentas, cuando se trata de solventar los siguientes gastos:
a) de subsistencia y educación del hijo cuando los progenitores no pueden asumir esta
responsabilidad a su cargo por incapacidad o dificultad económica; b) de enfermedad del
hijo y de la persona que haya instituido heredero al hijo; c) de conservación del capital,
devengado durante la minoridad del hijo.

113
 FAMILIA

Fin de la patria potestad.

Extinción de la titularidad. No se encuentran en juego la conducta de los progenitores en
relación a sus hijos.
La titularidad de la responsabilidad parental se extingue por: a) muerte del progenitor o del
hijo; b) profesión del progenitor en instituto monástico; c) alcanzar el hijo la mayoría de
edad; d) emancipación en caso de matrimonio del hijo; e) adopción del hijo por un tercero,
sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y nulidad de la
adopción; la extinción no se produce cuando se adopta el hijo del cónyuge o del conviviente.

Privación. Cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad parental por

(estas causales son de carácter extraordinario): a) ser condenado como autor, coautor,
instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se
trata (debe existir una condena en sede penal); b) abandono del hijo, dejándolo en un total
estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda
de un tercero (se entiende por abandono, el desprendimiento significativo y permanente de
los deberes que los progenitores tienen en relación al cuidado, alimentación, preservación de
educación y de su desarrollo, entre otros. ; c) poner en peligro la seguridad, la salud física o
psíquica del hijo (cuando se verifique de manera especifica el perjuicio actual o potencial);
d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.
Estas causales operan como una clara sanción a los progenitores que se encuentren en ellas.
Cada uno de los supuestos importa la pérdida de la titularidad de la responsabilidad parental.
En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privación tiene efectos a partir de la
sentencia que declare la privación; en el caso previsto en el inciso d) desde que se declaró el
estado de adoptabilidad del hijo.
La privación de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto por el juez si los
progenitores, o uno de ellos, demuestra que la restitución se justifica en beneficio e interés
del hijo.
Suspensión del ejercicio. El ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido
mientras dure: a) la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento; b) el plazo de
la condena a reclusión y la prisión por más de tres años; c) la declaración por sentencia firme
de la limitación de la capacidad por razones graves de salud mental que impiden al
progenitor dicho ejercicio; d) la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus
progenitores por razones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales.
Si uno de los progenitores es privado de la responsabilidad parental o suspendido en su
ejercicio, el otro continúa ejerciéndola. En su defecto, se procede a iniciar los procesos
correspondientes para la tutela o adopción, según la situación planteada, y siempre en
beneficio e interés del niño o adolescente.
Los alimentos a cargo de los progenitores subsisten durante la privación y la suspensión del
ejercicio de la responsabilidad parental.
Progenitor afín. Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien
tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente.
El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los
hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y
adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre el progenitor y

114
 Derecho Civil V

su cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor. Esta colaboración no afecta

los derechos de los titulares de la responsabilidad parental.
La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene
carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o
ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave
daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el
sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter
transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del
obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.

Unidad XII “TUTELA”

1) Concepto. La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño,
niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya
persona que ejerza la responsabilidad parental.
Antecedentes Históricos. En el derecho romano, la tutela se aplicaba originariamente a los
menores impúberes y a las mujeres casadas; la cúratela, en cambio, comprendía a los
dementes, los pródigos y los menores impúberes hasta la edad de veinticinco años. El
criterio distintivo estaba dado principalmente porque en la primera prevalecía la autoridad
sobre la persona y la representación del pupilo, en tanto que en la segunda lo más importante
era la gestión de los bienes. Código argentino aplica la tutela a los menores de edad no
sujetos a la patria potestad y la cúratela a los mayores de edad incapaces.
Caracteres.
*Es legal: es la ley la que señala al tutor como el representante del menor de edad, y el juez
es quien lo designa y coloca al tutor en posesión de su cargo mediante el discernimiento.
*Es una institución de carácter subsidiario.
*Es un cargo personalísimo. No puede transmitirse a los herederos; no puede delegarse o
cederse por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad.
*Esta sujeta a control estatal.
*Unidad o pluralidad de tutela. La tutela podrá ser ejercida por una o mas personas de
conformidad a lo que resulte más ventajoso para el NNA. Si es ejercida por más de una
persona, las diferencias de criterio, deben ser dirimidas ante el juez que haya discernido la
tutela, con la debida intervención del Ministerio Público.
*Discernida por el juez.
Especies de tutela. La tutela general, recae sobre la persona y bienes de los NNA, y por su
parte, la tutela especial, esta destinada a cuestiones patrimoniales en las cuales los
representantes de los menores de edad se encuentran impedidos de intervenir por especiales
motivos particulares. La tutela especial reviste carácter excepcional.
A su vez la tutela general puede subdividirse en tutela designada por los padres y tutela
dativa.

115
 FAMILIA

Tutor designado por los padres. Cualquiera de los padres que no se encuentre privado o
suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores a sus
hijos menores de edad, sea por testamento o por escritura pública. Esta designación debe ser
aprobada judicialmente.
Tutela dativa. Ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la
excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe
otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para brindar protección al niño, niña o
adolescente, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad.
El nuevo CCyC derogo la denominada tutela legal que nacía ante la ausencia de una tutela
dada por los padres, la misma correspondía únicamente a abuelos, tíos, hermanos o medio
hermanos.
Tutela especial. Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los siguientes
casos: a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si
el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el
juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial; b) cuando los padres
no tienen la administración de los bienes de los hijos menores de edad; c) cuando existe
oposición de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un mismo representante
legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las personas incapaces son adolescentes, rige lo
dispuesto en el inciso a); d) cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la
condición de ser administrados por persona determinada o con la condición de no ser
administrados por su tutor; e) cuando existe necesidad de ejercer actos de administración
sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y no pueden ser convenientemente
administrados por el tutor; f) cuando se requieren conocimientos específicos o particulares
para un adecuado ejercicio de la administración por las características propias del bien a
administrar; g) cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del
tutor que corresponda.
Finalidad. Control de estado. El CCyC mantiene la figura de la tutela como figura
protectora de los menores de edad, en cuanto sujetos vulnerables. Su naturaleza tuitiva
procura brindar protección al NNA cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad
parental, designándoles la debida representación legal a uno o mas tutores.
Aptitudes para ser tutor. No pueden ser tutores las personas: a) que no tienen domicilio en
la República; b) quebradas no rehabilitadas; c) que han sido privadas o suspendidas en el
ejercicio de la responsabilidad parental, o han sido removidas de la tutela o curatela o apoyo
de otra persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que les era atribuible; d) que
deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisión fuera del país; e) que
no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria; f)
condenadas por delito doloso a penas privativas de la libertad; g) deudoras o acreedoras por
sumas considerables respecto de la persona sujeta a tutela; h) que tienen pleitos con quien
requiere la designación de un tutor. La prohibición se extiende a su cónyuge, conviviente,
padres o hijos; i) que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lugar a la
apertura de la tutela; j) inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida; k) que hubieran
sido expresamente excluidas por el padre o la madre de quien requiere la tutela, excepto que
según el criterio del juez resulte beneficioso para el niño, niña o adolescente.
El CCyC elimino la prohibición de designar tutor a las personas mudas y a los que hubiesen
hecho profesión religiosa, coherente con los principios de capacidad general que la nueva
normativa sustancial estatuye.

116
 Derecho Civil V

Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el Título de

la responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y adolescente
puede quedar a cargo del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es
más beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la
responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un pariente. En este caso, el juez que
homologó la delegación puede otorgar las funciones de protección de la persona y bienes de
los niños, niñas y adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos
supuestos, el guardador es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas
aquellas cuestiones de carácter patrimonial.
Discernimiento de la tutela. Es el acto por el cual el juez otorga la investidura de la calidad
de tutor.
A fin de acreditar la condición de tutor, es necesario otorgarle un testimonio d ela sentencia
judicial que lo nombro como tal y del juramento que ha prestado ante el juez de la tutela.
Los actos del tutor anteriores al discernimiento de la tutela quedan confirmados por el
nombramiento, si de ello no resulta perjuicio para el niño, niña o adolescente.
Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor
de edad, el juez debe: a) oír previamente al niño, niña o adolescente; b) tener en cuenta sus
manifestaciones en función de su edad y madurez; c) decidir atendiendo primordialmente a
su interés superior.
Derechos y obligaciones del tutor.
*La finalidad primordial de este instituto legal radica en la promoción del desarrollo integral
del NNA a través de una vinculación mutua que lo propicie.
*Quien resulte designado tutor es el administrador de los bienes del NNA.
*El o los tutores tienen la representación legal del NNA y así realizar en nombre y por
cuenta de la persona tutelada menor de edad, los actos jurídicos convenientes para su
protección y también para la gestión de sus bienes.
Competencia. Para el discernimiento de la tutela es competente el juez del lugar donde el
niño, niña o adolescente tiene su centro de vida.
Educación. Alimentos. El juez debe fijar las sumas requeridas para la educación y
alimentos del niño, niña o adolescente, ponderando la cuantía de sus bienes y la renta que
producen, sin perjuicio de su adecuación conforme a las circunstancias.
Si los recursos de la persona sujeta a tutela no son suficientes para atender a su cuidado y
educación, el tutor puede, con autorización judicial, demandar alimentos a los obligados a
prestarlos.
Responsabilidad del tutor por hechos ilícitos del menor. Los tutores y los curadores son
responsables al igual que los padres por el daño causado por quienes están a su cargo. Se
liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño. Pero tal imposibilidad no resulta
de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia.
Representación. Quien ejerce la tutela es representante legal del niño, niña o adolescente en
todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de su actuación personal en
ejercicio de su derecho a ser oído y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado
por la ley o autorizado por el juez.
117
 FAMILIA

Inventario y avaluó de los bienes del menor. Permiten una mejor individualización de los
bienes del menor de edad, además de su valor y estado, siendo beneficioso tanto para el
tutelado como por el tutor, ya que por un lado garantiza al primero la debida intangibilidad
de su patrimonio, evitando sustracciones u ocultamiento de bienes, y al mismo tiempo
beneficia al segundo, estableciendo la base a partir de la cual corresponde rendir cunetas.
Discernida la tutela, los bienes del tutelado deben ser entregados al tutor, previo inventario y
avalúo que realiza quien el juez designa. Si el tutor tiene un crédito contra la persona sujeta
a tutela, debe hacerlo constar en el inventario; si no lo hace, no puede reclamarlo luego,
excepto que al omitirlo haya ignorado su existencia. Hasta tanto se haga el inventario, el
tutor sólo puede tomar las medidas que sean urgentes y necesarias. Los bienes que el niño,
niña o adolescente adquiera por sucesión u otro título deben inventariarse y tasarse de la
misma forma.
Actos prohibidos. Quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar con
su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad. Antes de
aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato alguno con el
pupilo, aunque haya cesado la incapacidad.
Actos que requieren autorización judicial. Además de los actos para los cuales los padres
necesitan autorización judicial, el tutor debe requerirla para los siguientes: a) adquirir
inmuebles o cualquier bien que no sea útil para satisfacer los requerimientos alimentarios del
tutelado; b) prestar dinero de su tutelado. La autorización sólo debe ser concedida si existen
garantías reales suficientes;
c) dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga por
plazo superior a tres años. En todos los casos, estos contratos concluyen cuando el tutelado
alcanza la mayoría de edad;
d) tomar en locación inmuebles que no sean la casa habitación;
e) contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir créditos
aunque el deudor sea insolvente;
f) hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes;
g) realizar todos aquellos actos en los que los parientes del tutor dentro del cuarto grado o
segundo de afinidad, o sus socios o amigos íntimos están directa o indirectamente
interesados.
Rendición de cuentas del tutor. Si el tutor sucede a alguno de los padres o a otro tutor
anterior, debe pedir inmediatamente, al sustituido o a sus herederos, rendición judicial de
cuentas y entrega de los bienes del tutelado.
Quien ejerce la tutela debe llevar cuenta fiel y documentada de las entradas y gastos de su
gestión. Debe rendir cuentas: al término de cada año, al cesar en el cargo, y cuando el juez lo
ordena, de oficio, o a petición del Ministerio Público. La obligación de rendición de cuentas
es individual y su aprobación sólo libera a quien da cumplimiento a la misma.
Terminada la tutela, quien la ejerza o sus herederos deben entregar los bienes de inmediato,
e informar de la gestión dentro del plazo que el juez señale, aunque el tutelado en su
testamento lo exima de ese deber. Las cuentas deben rendirse judicialmente con intervención
del Ministerio Público.
Retribución del tutor. El tutor tiene derecho a la retribución que se fije judicialmente
teniendo en cuenta la importancia de los bienes del tutelado y el trabajo que ha demandado
118
 Derecho Civil V

su administración en cada período. En caso de tratarse de tutela ejercida por dos personas, la
remuneración debe ser única y distribuida entre ellos según criterio judicial.
El tutor no tiene derecho a retribución: a) si nombrado por un testador, éste ha dejado algún
legado que puede estimarse remuneratorio de su gestión. Puede optar por renunciar al legado
o devolverlo, percibiendo la retribución legal; b) si las rentas del pupilo no alcanzan para
satisfacer los gastos de sus alimentos y educación; c) si fue removido de la tutela por causa
atribuible a su culpa o dolo, caso en el cual debe también restituir lo percibido, sin perjuicio
de las responsabilidades por los daños que cause; d) si contrae matrimonio con el tutelado
sin la debida dispensa judicial.
Quien ejerce la tutela tiene derecho a la restitución de los gastos razonables hechos en la
gestión, aunque de ellos no resulte utilidad al tutelado. Los saldos de la cuenta devengan
intereses.
Cesación de la tutela. a) Por la muerte del tutelado, su emancipación o la desaparición de la
causa que dio lugar a la tutela; b) por la muerte, incapacidad, declaración de capacidad
restringida, remoción o renuncia aceptada por el juez, de quien ejerce la tutela. En caso de
haber sido discernida a dos personas, la causa de terminación de una de ellas no afecta a la
otra, que se debe mantener en su cargo, excepto que el juez estime conveniente su cese, por
motivos fundados.
En caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro tutor si lo hubiera, debe ponerlo
en conocimiento inmediato del juez de la tutela. En su caso, debe adoptar las medidas
urgentes para la protección de la persona y de los bienes del pupilo.
Responsabilidad del Tutor. El tutor es responsable del daño causado al tutelado por su
culpa, por acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones. El tutelado,
cualquiera de sus parientes, o el Ministerio Público pueden solicitar judicialmente las
providencias necesarias para remediarlo, sin perjuicio de que sean adoptadas de oficio.
Remoción del tutor. a) quedar comprendido en alguna de las causales que impide ser tutor;
b) no hacer el inventario de los bienes del tutelado, o no hacerlo fielmente; c) no cumplir
debidamente con sus deberes o tener graves y continuados problemas de convivencia.
Están legitimados para demandar la remoción el tutelado y el Ministerio Público. También
puede disponerla el juez de oficio.
2) Curatela. Concepto. La principal función del curador es la de cuidar a la persona y los
bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la
persona protegida deben ser destinadas preferentemente a ese fin.
En razón del fin protectorio de ambos institutos y los caracteres comunes que presentan, las
reglas de la tutela se extienden en principio a la curatela, en todo aquello que sean
compatibles y no sean modificadas por las normas especificas de la curatela.
Especies de Curatela.
El curador de la persona incapaz es tutor de los hijos menores de éste. Sin embargo, el juez
puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero, designándolo tutor para que lo
represente en las cuestiones patrimoniales.
Aptitudes para ser curador. La persona capaz puede designar, mediante una directiva
anticipada, a quien ha de ejercer su curatela. Los padres pueden nombrar curadores y apoyos
de sus hijos incapaces o con capacidad restringida, en los casos y con las formas en que
119
 FAMILIA

pueden designarles tutores. Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada

judicialmente. A falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no separado de
hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger según quien
tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la idoneidad moral y económica.
Ley 22914 La internación de personas en establecimientos públicos o privados de salud
mental o de tratamiento para afectados de enfermedades mentales, alcohólicos crónicos o
toxicómanos, sólo se admitirá: a) por orden judicial; b) a pedido del propio interesado o su
representante legal; c) por disposición de la autoridad policial en los supuestos y con los
recaudos establecidos en el segundo párrafo del artículo 482 del Código Civil; d) en caso de
urgencia, a pedido de las personas enumeradas en los incisos 1) al 4) del artículo 144 del
Código Civil.
Ley 26657 La existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en
ningún caso a presumir riesgo de daño o incapacidad, lo que sólo puede deducirse a partir de
una evaluación interdisciplinaria de cada situación particular en un momento determinado.
Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen
de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por
más de TRES (3) años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan,
procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible.

Unidad XIII “Alimentos”

1) Concepto. La prestación alimentaria es la obligación legal establecida entre personas

determinadas para su mantenimiento y subsistencia con el alcance y el orden establecido por
la ley.

Fuentes. Esta obligación legal surge como consecuencia directa del parentesco, la
responsabilidad parental, la unión convivencia, la celebración del matrimonio y la tutela.

Fundamento legal. La prestación tiene naturaleza asistencial. De ahí que la solidaridad

familiar adquiere trascendencia ante las necesidades del alimentado y la imposibilidad de
procurárselo por si mismo, imponiéndose, en tales circunstancias, a otro miembro del grupo
familiar el deber de asistirlo económicamente, mediante una cuota alimentaria. La
obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o
percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno. No es
repetible lo pagado en concepto de alimentos.

Parientes obligados. Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a) los

ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos
en grado; b) los hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquiera de los supuestos, los
alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos. Si dos
o más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el
juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada
obligado.
Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos los que están vinculados en
línea recta en primer grado.

120
 Derecho Civil V

El juicio de alimentos. La petición de alimentos tramita por el proceso más breve que
establezca la ley local, y no se acumula a otra pretensión.
Puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros,
provisionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en sustitución otras
garantías suficientes.

Contenido del derecho alimentario. La prestación de alimentos comprende lo necesario

para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la
condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades
económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende,
además, lo necesario para la educación.
La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el obligado puede
solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, si justifica motivos suficientes. Los
pagos se deben efectuar en forma mensual, anticipada y sucesiva pero, según las
circunstancias, el juez puede fijar cuotas por períodos más cortos.

Procedimiento. Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez puede

decretar la prestación de alimentos provisionales, y también las expensas del pleito, si se
justifica la falta de medios.
El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios económicos suficientes
y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya
generado tal estado.
El recurso contra la sentencia que decreta la prestación de alimentos no tiene efecto
suspensivo, ni el que recibe los alimentos puede ser obligado a prestar fianza o caución
alguna de devolver lo recibido si la sentencia es revocada.

Efectos de la sentencia. Los alimentos se deben desde el día de la interposición de la

demanda o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda
se presente dentro de los seis meses de la interpelación.
El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación
alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia.

Aumento, reducción, y cesación de la cuota alimentaria. Caducidad. Cesa la obligación

alimentaria: a) si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad; b) por la muerte del
obligado o del alimentado; c) cuando desaparecen los presupuestos de la obligación. La
pretensión de cese, aumento o reducción de los alimentos tramita por el procedimiento más
breve que prevea la ley local.

Incumplimiento de la obligación alimentaria. La ley 13.944 en su artículo 1º prevé el

delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, tratándose de un delito
doloso de omisión y de peligro abstracto, cuya configuración no requiere la producción de
ningún resultado externo material o de peligro concreto, sino que el delito subsiste aún sin
ella. Se trata de un delito doloso, puesto que no basta con que quien deba prestar dicho deber
haya sido negligente, sino que es necesaria la comisión de hechos deliberadamente omitidos,
es decir, que se sustraiga al cumplimiento de los deberes de asistencia familiar. El bien
jurídico tutelado en este delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es la
familia, o sea, el interés social de resguardar la asistencia económica de la familia sin
recurrir a la ayuda de terceros. Dicho delito se configura por la omisión en que incurre el
sujeto activo, y no por la privación que haya experimentado el sujeto pasivo; por lo que el
obligado que no cumple con el deber de asistencia, incurre en el delito, aún cuando esa

121
 FAMILIA

necesidad sea cubierta por otras personas. Para determinar si existe dicho delito, hay que
tener en cuenta la situación que habría ocurrido si el auxilio de terceros no hubiese mediado.

2) El derecho-deber alimentario: durante el matrimonio, durante la separación de

hecho. Los consortes se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en
la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad, debiendo prestarse asistencia
mutua. En ese orden, la asistencia comprende la prestación por parte de los integrantes de la
pareja de recursos tanto materiales como espirituales. Derecho-deber alimentario es de
fuente legal y responde a los principios que rigen en materia de derecho de familia
(solidaridad familiar, igualdad, equidad, cooperación, libertad, derecho a la vida, entre
otros).Siguiendo esos lineamientos, la obligación alimentaria rige para ambos integrantes del
matrimonio en igualdad de condiciones y de conformidad con sus posibilidades económicas.
Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de
hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria solo se debe en los supuestos
previstos en este Código, o por convención de las partes. Esta obligación se rige por las
reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles.
El requerimiento de alimentos en esta materia ya no podrá fundarse en la inocencia. Lo que
ha de jugar es el inocultable deber de solidaridad que surge de la unión; por lo que el
derecho intervendrá en el caso de que alguno de los ex esposos exhiba indiferencia en
relación a las necesidades del otro.
A los fines de determinar una suma razonable por alimentos, corresponde ponderar no solo
los ingresos nominales del alimentante, sino también capital, condición social y modalidades
de vida de las partes, situaciones estas que dan una pauta para meritar la capacidad
económica del obligado al pago de una pensión.

* Al momento de establecer la cuantificación de la cuota alimentaria deberán valorarse entre

otros aspectos que pueden variar según cada caso en particular: a) el trabajo dentro del
hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades; b) la edad y el estado
de salud de ambos cónyuges; c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un
empleo de quien solicita alimentos; d) la colaboración de un cónyuge en las actividades
mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; e) la atribución judicial o fáctica
de la vivienda familiar; f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de
esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u
otra persona; g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial; h) si los
cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación; i)
la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación
de hecho.
Explica Azpiri: "todas estas pautas tienden a demostrar la división de labores y la capacidad
económica para afrontar las necesidades, como así también el tiempo que ha durado la vida
en común y la separación. La enumeración no es taxativa, sino que el magistrado podrá
también tomar en consideración otras situaciones de hecho que considere atendibles en el
momento de determinar la procedencia y cuantía de la prestación alimentaria.”

El incumplimiento del deber asistencial podrá dar lugar a una acción judicial con las
consideraciones que se detallan en el artículo 433 referentes a las pautas para la fijación de
los alimentos. Para la obtención de esa prestación, se podrá solicitar que se establezca
cautelarmente una cuota alimentaria en los términos del artículo 544 del CCyC hasta que se
resuelva el objeto principal. De igual manera, podrá establecerse una prestación alimentaria
provisoria sin la tramitación de un juicio de estas características en los términos de las
medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en la nulidad del matrimonio.

122
 Derecho Civil V

El párrafo final del artículo 433 refiere a las causales de cesación del derecho alimentario
establecidas durante la vida en común y la separación de hecho. De manera sintética, puede
decirse que el derecho alimentario cesa: a) si desaparecen las causas que originaron su
fijación, lo que dependerá de cada caso en particular; b) si el cónyuge alimentado inicia una
unión convivencial. En dicho caso, la asistencia del alimentado se verá cubierta con los
recursos del conviviente; c) si se configura alguna de las causas de indignidad en los
términos del artículo 2281. Resulta evidente que la prestación alimentaria también cesa una
vez que se decreta el divorcio de los cónyuges o por la muerte del obligado al pago de los
alimentos del alimentado. Por su parte, tal como lo sostienen Bossert y Zannoni, perdido el
derecho alimentario, el derecho a la prestación alimentaria no será susceptible de reaparecer
ni aun cesando las circunstancias que han provocado su caducidad.

Decretado el divorcio. Si bien el principio general es que decretado el divorcio cesa el

derecho-deber de los cónyuges a proporcionarse alimentos, el artículo 434 del CCyCo. -por
el principio de solidaridad familiar- establece una excepción a esta regla, estableciendo dos
supuestos extraordinarios: a) alimentos a favor de quien padece una enfermedad grave
preexistente al divorcio que le impide autosustentarse; b) alimentos a favor de quien no tiene
recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos (necesidad extrema).
Al cónyuge que padece una grave enfermedad (de cualquier índole) originada en la época
del matrimonio o incluso con anterioridad a la celebración del acto matrimonial, le
corresponde la fijación de una cuota alimentaria por parte de su ex cónyuge. Para acceder a
esa asistencia, debe acreditarse que la enfermedad no le permite proveerse a sí mismo los
alimentos para su subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica conforme a su
condición y a las posibilidades del alimentante. Dichos parámetros serán materia de
apreciación judicial, dependiendo de cada caso en particular, a través de la valoración de las
pruebas y evaluaciones médicas aportadas al expediente. En tal sentido, la actividad
probatoria se encontrará circunscripta a demostrar la existencia de los presupuestos
necesarios para considerar cumplido el requisito de la gravedad de la enfermedad que se
denuncia en la demanda de alimentos. Además de ello, la prueba deberá apuntar a la
situación patrimonial de las partes, la atribución de la vivienda familiar, la división de
bienes, la fijación de una compensación económica, entre otros tópicos. En otras palabras, el
juez debe resolver con una mirada integral la problemática familiar, con la vista puesta en
los múltiples procesos judiciales que existan entre las partes en el ámbito de familia. Se
transmite la obligación alimentaria a los herederos del alimentante con fundamento en el
principio de solidaridad familiar que venimos viendo a lo largo de este trabajo. En efecto, el
ordenamiento jurídico dispone que los herederos afrontaran los alimentos con los bienes
hereditarios

En cuanto a la modalidad de cumplimiento de la prestación, dispone el artículo 542 que

podrá realizarse mediante el pago de una renta en dinero, en forma mensual, anticipada y
sucesiva o en especie en caso de acuerdo o de partes o por determinación judicial. Además,
si las circunstancias lo requieren, la prestación alimentaria podrá ser establecida en estas dos
modalidades de manera simultánea.
Al igual que sucede con la prestación alimentaria durante la vigencia del matrimonio y la
separación de hecho, en los dos casos que proceden los alimentos después de decretado el
divorcio, cesa el derecho/deber alimentario -conf. párrafo final del art. 434-: a) si
desaparecen las causas que originaron su fijación; b) si el cónyuge alimentado inicia una
unión convivencial (o contrae matrimonio); c) si se configura alguna de las causas de
indignidad en los términos del artículo 2281. En otros términos, el ordenamiento jurídico

123
 FAMILIA

parte del cese del principio de solidaridad familiar y la incompatibilidad de la prestación

alimentaria frente a la existencia de alguna de las circunstancias descriptas por la norma.

Alimentos en la filiación. La obligación de prestar alimentos a los hijos es uno de los

efectos de la responsabilidad parental, cualquiera sea la fuente de la filiación.
Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y
educarlos conforme a su condición y fortuna.
Esa obligación se extenderá con las mismas características mas allá de la mayoría de edad,
hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta
con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.
La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de
manutención (todos los gastos de subsistencia), educación, esparcimiento, vestimenta
(adecuado atuendo), habitación (gastos de alquiler y el costo de los impuestos y servicios),
asistencia, gastos por enfermedad (gastos extraordinarios) y los gastos necesarios para
adquirir una profesión u oficio (permitirán al hijo empezar a forjarse un futuro para su vida
adulta). Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son
proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del
alimentado.
El sistema le otorga una valoración económica al progenitor que tiene a su cargo el cuidado
personal de los hijos, que debe ser merituada al momento de la fijación de la prestación
alimentaria. Se trata de una forma de aporte en especie que realiza el progenitor que convive
de manera principal con los hijos.
El progenitor que falte a la prestación de alimentos puede ser demandado por: a) el otro
progenitor en representación del hijo, que surge de la representación necesario de los hijos
menores por sus padres; b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada
(abogado del niño); c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Público.
El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para obtener la
contribución del otro hasta que el hijo cumpla veintiún años. Puede iniciar el juicio
alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría de edad del
hijo para que el juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a
cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas.
Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del hijo,
pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor no conviviente.
Tal suma, administrada por el hijo, está destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria,
como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que
se estimen pertinentes.
Hijo mayor que se capacita. La obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo
subsiste hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o
preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para
sostenerse independientemente. Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el
cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido.
El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la
acreditación sumaria del vínculo invocado. El juez debe establecer un plazo para promover
dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté
incumplida.

124
 Derecho Civil V

La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la

prueba sumaria de la filiación alegada.
Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se
demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título del
parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los
alimentos del progenitor obligado.
Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación del
obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis
meses de la interpelación. Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del
hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no
conviviente.

125