Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 9906250

OPINIÓN Nº 046-2017/DTN

Entidad: Gobierno Regional Cajamarca

Asunto: Garantía por recurso de apelación

Referencia: Oficio N° 497-2016-GR-CAJ-GGR

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General Regional del Gobierno

Regional de Cajamarca, realiza consultas respecto a los medios para presentar la
garantía por recurso de apelación.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “¿Podría incluirse dentro del capítulo correspondiente a “SOLUCIÓN DE

CONTROVERSIAS DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN”
de las Bases, en los que el Gobierno Regional de Cajamarca sea el
competente para resolver el recurso de apelación, el siguiente párrafo:?

“2.3 GARANTÍA POR RECURSO DE APELACION

La garantía que respalde el recurso de apelación que se interponga ante el
Gobierno Regional de Cajamarca, DEBE REUNIR LOS REQUISITOS
PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 33 DE LA LEY, NO PUDIENDO
CONSISTIR EN UN DEPÓSITO EN LA CUENTA BANCARIA DE LA
ENTIDAD, dado que la cuenta corriente de la entidad, para tal efecto SE
ENCUENTRA EMBARGADA por el Juzgado Civil Transitorio, Segundo
Juzgado Especializado de Trabajo y Segundo Juzgado Civil de Cajamarca, Y
NO PERMITE CARGOS (lo cual imposibilita la devolución de la misma en
caso se declare fundada la apelación interpuesta).
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Si el apelante no cumple con presentar la garantía de acuerdo a lo

establecido en el párrafo precedente, el recurso de apelación será declarado
inadmisible, concediéndose el plazo que establece el Art. 100 inc. 3 del
Reglamento para su subsanación. Si dentro del plazo concedido el apelante
no cumple con la presentación de dicha garantía, el recurso de apelación se
tendrá por no presentado en aplicación del art. 100 inc 4 del Reglamento”.
(sic)

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si para el caso de una
determinada Entidad, cuyas cuentas bancarias se encuentran embargadas,
podría incluirse en las bases una disposición que limite la posibilidad de
presentar un depósito en dichas cuentas como garantía por recurso de
apelación.

2.1.2 Sin perjuicio de ello, es preciso señalar que el artículo 102 del Reglamento
señala que al interponer recurso de apelación debe cumplirse con presentar una
garantía equivalente al tres por ciento (3%) del valor estimado o referencial del
procedimiento de selección impugnado, según corresponda.

Adicionalmente, el tercer párrafo del referido artículo establece que la garantía

puede consistir en un depósito en la cuenta bancaria de la Entidad o del OSCE,
según corresponda.

De esta forma, la normativa de contrataciones del Estado contempla dos

medios por los cuales el impugnante puede presentar garantía por el recurso de
apelación presentado, ya sea con la presentación de una carta fianza y/o póliza
de caución equivalente al tres por ciento (3%) del valor estimado o referencial
del procedimiento de selección impugnado, según corresponda, o con el
depósito de dicho monto en la cuenta bancaria de la Entidad o del OSCE,
según corresponda, decisión que debe ser asumida por cada postor antes de
efectuar la impugnación.

2.1.3 Por su parte, debe mencionarse que los procedimientos de selección que se
convoquen deben emplear alguna de las bases estandarizadas aprobadas
mediante Directiva Nº 001-2016-OSCE/CD, según el objeto y tipo de
procedimiento de selección. Estas bases estándar no pueden ser objeto de
modificación por parte de las Entidades, limitándose estas últimas a registrar
determinada información en la Sección Específica, conforme a las
instrucciones indicadas en las mismas bases.

En ese sentido, las Entidades no se encuentran en la facultad de realizar

modificaciones a las bases estándar aprobadas por el OSCE, ni mucho menos
consignar una disposición contrataría a la normativa de contrataciones del
Estado, como sería eliminar la posibilidad de que la garantía por la
interposición de un recurso de apelación pueda estar constituida en un depósito
en la cuenta bancaria de la Entidad, en el caso de que dicha instancia sea la que
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resuelva el recurso.

No obstante lo anterior, ante un mandado judicial que comprometa las cuentas

bancarias de la Entidad, imposibilitando la devolución de los montos
depositados en dichas cuentas, la Entidad debe informar al proveedor sobre
dichos riesgos en caso se opte por este medio como presentación de garantía
por recurso de apelación, ello en concordancia con el Principio de
Responsabilidad previsto en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº
27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General.

2.2. “¿Podría disponerse la publicación de comunicados dirigidos a los

participantes y postores de los procedimientos de selección, que la
GARANTÍA por interposición del recurso de apelación durante los
procedimientos de selección, DEBE REUNIR LOS REQUISITOS
ESTABLECIDOS EN EL ART. 33º DE LA LEY DE CONTRATACIONES
DEL ESTADO, es decir que las garantías que se presenten deben ser
incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el
país, al solo requerimiento de la Entidad. Asimismo, deben ser emitidas por
empresas que se encuentren bajo la supervisión directa de la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos
de Pensiones, y deben estar autorizadas para emitir garantías; o estar
consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría
que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú; caso
contrario dicho recurso será declarado inadmisible concediéndose el plazo
que establece el Art. 100 inc. 3º del Reglamento para su subsanación. Si
dentro del plazo concedido el apelante no cumple con la presentación de
dicha garantía, el recurso de apelación se tendrá por no presentado en
aplicación del artículo 100º inciso 4º del Reglamento?

De conformidad con el artículo 102 del Reglamento la garantía por la

interposición del recurso de apelación debe cumplir con los requisitos previstos
en el artículo 33 de la Ley1.

Asimismo, conforme se indicó al absolver la consulta anterior, dicha garantía

será constituida por la presentación de una carta fianza y/o póliza de caución
equivalente al tres por ciento (3%) del valor estimado o referencial del
procedimiento de selección impugnado, según corresponda, y que cumpla con
los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley; o con el depósito de dicho
monto en la cuenta bancaria de la Entidad o del OSCE, según corresponda, no
encontrándose facultadas las Entidades a excluir alguna de estas dos
alternativas.

Por tanto, no es posible disponer la publicación de comunicados dirigidos a los

participantes y/o postores de los procedimientos de selección que señalen que
solo podrá presentarse como garantía por la interposición del recurso de
apelación las garantías emitidas conforme a los requisitos previstos en el
1
“(…) Las garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización
automática en el país, al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten.
Dichas empresas deben encontrarse bajo la supervisión directa de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones y deben estar autorizadas para emitir garantías; o estar consideradas en la última lista de
bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú. (…)”.
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artículo 33 de la Ley y no con el depósito en la cuenta bancaria de la Entidad,

ya que ello contraviene el artículo 102 del Reglamento. Sin perjuicio de ello, en
caso la Entidad tenga embargada sus cuentas bancarias, lo que impediría la
devolución de la garantía en caso corresponda, tal situación debe ser informada
a los proveedores con la debida anticipación, a efectos de que puedan elegir el
medio que les sea más conveniente.

3. CONCLUSIONES

3.1. Las Entidades no se encuentran en la facultad de realizar modificaciones a las

bases estándar aprobadas por el OSCE, ni mucho menos consignar una
disposición contrataría a la normativa de contrataciones del Estado, como sería
eliminar la posibilidad de que la garantía por la interposición de un recurso de
apelación pueda estar constituida en un depósito en la cuenta bancaria de la
Entidad, en el caso de que dicha instancia sea la que resuelva el recurso.

3.2 No es posible disponer la publicación de comunicados dirigidos a los

participantes y/o postores de los procedimientos de selección que señalen que
solo podrá presentarse como garantía por la interposición del recurso de
apelación las garantías emitidas conforme a los requisitos previstos en el
artículo 33 de la Ley y no con el depósito en la cuenta bancaria de la Entidad,
ya que ello contraviene el artículo 102 del Reglamento. No obstante, en caso la
Entidad tenga embargada sus cuentas bancarias, lo que impediría la devolución
de la garantía en caso corresponda, tal situación debe ser informada a los
proveedores con la debida anticipación, a efectos de que puedan elegir el medio
que les sea más conveniente.

Jesús María, 16 de febrero de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativo
RAC.