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LECCIÓN 1 - LA CONSTITUCIÓN
1. LA AMPLITUD DEL TERMINO CONSTITUCION
La palabra “Constitución” tiene en el idioma español diversos significados, que no son originariamente ni jurídicos ni políticos. Según la RAE, por
Constitución se entiende como Esencia y naturaleza de una cosa que la diferencian de las demás.
En derecho canónico se habló de Constitución Apostólica o Pontificia para nombrar ciertas decisiones o mandatos solemnes del Papa. A la
vez, ha sido empleada por órdenes y asociaciones religiosas para rotular reglas de espcial relieve por la que se regían las mismas o sus
comunidades.
La voz constitución ha servido en diversas ramas del derecho para designar normas de singular rango e incluso normas creativas de una
institución. Constituir una asociación es un acto de voluntad colectiva mediante el cual se funda una entidad y se definen las reglas por las que ha
de regirse.
En el terreno de la vida política, hereda la concepción de ley fundamental y constitutiva de instituciones. Ninguna constitución política es
fruto del azar, siempre es trasunto de la realidad histórica generalmente evolutiva de una nación.
2. LA CONSTITUCION COMO APORTACION OCCIDENTAL Y EL MOVIMIENTO CONSTITUCIONALISTA

EDAD ANTIGUA; GRECIA-ROMA: Parte significativa del legado que hemos recibido de la Grecia y la Roma clásicas es una determinada idea de
la Polis o de la Civitas, y la que las relaciones sociales debían ser justas y regirse por el derecho.
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CRISTIANISMO (andré Hauriou): Revaloriza la idea de la persona humana, libre y responsable.


EDAD MEDIA: Desarrollo de un riguroso individualismo entre los miembros de la nobleza, que constituirá uno de los gérmenes de la
libertad moderna. En Inglaterra, la Carta Magna de 1215 es el documento preconstitucional más significativo, arrancado por los estamentos
privilegiados al Rey Juan Sin Tierra.
RENACIMIENTO: Prospera en la doctrina el concepto de ley fundamental como pacto constitutivo del orden político entre el Rey y el reino.
Para el Padre Mariana, la ley fundamental entrañaba una limitación del poder. En el s. XVII gesta el movimiento constitucionalista en virtud de
las revoluciones liberales inglesas, se asienta la idea de que la constitución es obra del pueblo articulado como poder constituyente
(Althusius) y de John Locke. Importante la aportación de Montesquieu, que propicio junto a circunstancias de carácter tributario, el movimiento
hacia la independencia.
MOVIMIENTOS REVOLUCIONARIOS, LA ILUSTRACION, LA EDAD CONTEMPORANEA.
En América, destacar la independencia de las colonias británicas en el Nuevo Continente en 1776 y la Constitución de 1787 con de siete
artículos aún hoy vigentes en Estados Unidos.
En Francia, permitieron el triunfo de la Revolución Francesa de 1789 el proceso democratizador de independencia americano y el
principio de división de poderes que junto a las polémicas teorías de Rousseau. El primer fruto fue “la Declaración de Derechos del
Hombre y el Ciudadano” de 1789. El nuevo régimen se organiza mediante diversas leyes, codificadas en la primera Constitución hija de la
Revolución Francesa, la de 3 de Septiembre de 1791. Desde entonces, el movimiento constitucionalista no dejó de extenderse.

3. CLASIFICACIONES TRADICIONALES DE LAS CONSTITUCIONES


3.1 Constituciones otorgadas, pactadas, impuestas y emanadas de la soberanía popular: Esta clasificación
se construye atendiendo al a gestación de la Constitución por el Poder Constituyente y en concreto a como se planteó
durante el proceso histórico.
§ Constituciones Otorgadas: la que el Rey concedía por simple liberalidad a su pueblo, fruto de la toma de
conciencia por parte del rey de la imparable fuerza del pensamiento constitucionalista y de la creciente influencia
social de la burguesía emergente. Ejemplo: En España, el Estatuto Real de 1834 (mera convocatoria de Cortes
Generales) Y en Francia la carta otorgada por Luis XVIII e 1814
§ Constituciones Pactadas: La elaborada mediante un compromiso alcanzado entre los representantes del
pueblo reunidos en Cortes y la Corona. Ejemplo: La CE de 1845 y la constitución canovista de 1876
§ Constituciones Reconocidas: La que se ve obligado a reconocer el Rey cuando la organización del reino es
suficientemente poderosa para afirmarse frente la monarca. Son las Constituciones de las monarquías
parlamentarias europeas de nuestra época, en cuyo preámbulo emerge la cámara constituyente como única
autora de la nueva ley de leyes sin citarse al rey como uno de los elementos que configuran el poder
constituyente: Constitución de 1978
§ Constitución Impuesta (media un proceso previo revolucionario): era fruto de imposición mediante una
revolución o algún género de lucha para arrancar al Rey ciertas prerrogativas. Se suele citar como
precedente remoto de este género de norma fundamental, la “Carta Magna” que la nobleza inglesa impuso al
rey Juan Sin Tierra aunque luego se presentase como un documento pactado.
§ Constituciones emanadas de la soberanía popular: se refiere a las vigentes en las diversas repúblicas,
siguiendo el modelo norteamericano de 1787. Hoy no hay diferencia entre una Constitución reconocida de
una república democrática ya que el fundamento de ambos es la soberanía popular y limitar el poder político, lo
que se traduce en el principio jurídico de la supremacía de la constitución.

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3.2 Constituciones consuetudinarias y escritas
§ Consuetudinarias: Se ha reconocido unánimemente a la Constitución Británica como la primera que surge en
la historia. Son constituciones no escritas, algún sector la denominaba predominantemente no escritas.
§ Escritas: Son escritas porque se consideraba a la escritura, en el campo del derecho, instrumento de
certeza y seguridad jurídica
Al calor de esta distinción y del prestigio de la democracia constitucional británica, buena parte del pensamiento
conservador continental intentó asumir el modelo británico, tropezando con el obstáculo de que la evolución del
sistema de Gobierno británico, desde el siglo XVII, nada tenía en común con la vivida en el Continente hasta la
Revolución Francesa. La Constitución consuetudinaria británica resultaba inexportable al continente
europeo porque se consideraba a la escritura, en el campo del Derecho, instrumento de certeza y seguridad jurídica.
Salvo Gran Bretaña y alguna de sus excolonias, todas las democracias del mundo se rigen por una constitución
escritas.
3.3 Constituciones codificadas y no codificadas: Entre las constituciones escritas, la regla general es que estén
recogidas en un solo cuerpo legal, es decir, que estén codificadas y son obvias las ventajas que en el terreno de
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la claridad y la seguridad jurídica aporta una ley única fundamental. Sin embargo, ha habido alguna rara opción
a favor de una pluralidad de leyes fundamentales, como por ejemplo, las francesas de 1875. Las leyes fundamentales
del Franquismo no eran propiamente una constitución stricto sensu.
3.4 Constituciones rígidas y flexibles
Esta clasificación debe su origen al vizconde de Bryce, quien consagra la noción de rigidez partiendo del modelo
de la constitución norteamericana de 1787, la cual estable un mecanismo complejo y dificultado por la
necesidad de obtener mayorías parlamentarias reforzadas y por el preceptivo concurso de una mayoría también
cualificada de los órganos competentes de los Estados miembros de la Federación. El contrapunto lo ofrecía la
Constitución británica, arquetipo de Constitución flexible.
Las constituciones consuetudinarias están dotadas de especial flexibilidad. Una constitución escrita puede ser
flexible si es modificable por el mismo procedimiento que emplea el legislador ordinario para modificar una ley
cualquiera. Sin embargo, actualmente, las constituciones escritas acostumbran a estar dotadas de la nota de la
rigidez, supone que el poder legislativo constituido no puede modificar los preceptos constitucionales por el
mismo procedimiento por el que modifica las leyes ordinarias. Sólo puede acometer el Parlamento su reforma
actuando como poder constituyente constituido y por el procedimiento especial que prevé al efecto la propia
Constitución. Las Constituciones flexibles lo son hoy sólo muy relativamente, al haberse generalizado la conciencia
de la supremacía de la Constitución, en la que no cabe introducir modificaciones significativas, sin contar con algún
género de quorums de aprobación popular.
3.5 Constituciones breves y extensas
Hay diferencias entre las constituciones breves o concisas y las constituciones extensas en lo que respecto a su
estructura interna, a posibilidades de interpretación y de acomodación a los cambios de las circunstancias (mayores
en las constituciones breves) y superior necesidad de introducir ajustes, por vía de reforma, en las extensas y
detalladas.
Varios autores sostuvieron que el constitucionalismo incipiente produjo constituciones voluminosas, el afán de
innovarlo todo. Otros afirman que, las constituciones liberales eran breves, pero se alargan cuando la norma
fundamental promete avances sociales que no se han conquistado en realidad. En España las dos constituciones con
mayor número de artículos han sido la de 1812 (384 preceptos) y la vigente de 1978 (169 artículos).
En parte del s. XIX y hasta la II Guerra Mundial aparece una corriente que propugna como virtud, la concisión en
Derecho Constitucional: sostiene que la endeblez y la fragilidad de una Constitución están precisamente en razón
directa de la multiplicidad de los artículos constitucionales escritos. El género literario legislativo y especialmente el
que concierne al derecho constitucional debe ser tan preciso como lo demande la voluntad del legislador, para
alcanzar tal precisión con las palabras justas y sin la prosa inútil. En los procesos constituyentes, esta se sacrifica
frecuentemente al gusto por la retórica democrática para dar gusto a un gran número de parlamentarios mediante el
párrafo y artículos de dudosa necesidad. Es natural que las Constituciones empeñadas en ser particularmente
garantistas o que optan por una ordenación territorial del Estado compleja, sean necesariamente más extensas que
aquéllas en que no concurran tales circunstancias.
3.6 Constituciones originarias y derivadas
Por constitución originaria, se entiende la que contiene un principio funcional nuevo, y por tanto “original”, para
el proceso del poder político y para la formación de la voluntad estatal. En contraposición se encuentra la constitución
derivada, que es la que sigue fundamentalmente los modelos constitucionales preexistentes, efectuando
tan sólo una adaptación a las necesidades nacionales.
La utilidad de esta distinción es nula, la inmensa mayoría de las constituciones operan con instituciones y fórmulas
jurídico-políticas experimentadas anteriormente, introduciendo novedades secundarias, adaptaciones necesarias a las
situaciones a toda constitución como derivada.

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4. CONSTITUCION EN SENTIDO FORMAL Y EN SENTIDO MATERIAL
4.1 Una distinción clásica
La Constitución puede entenderse desde 2 perspectivas:
§ Sentido formal: es una norma especialísima que se diferencia de las restantes del ordenamiento por ser obra del
poder constituyente originario, por la forma que adopta y los singulares efectos que esta súper ley tiene
sobre todo el ordenamiento jurídico.
§ Sentido material: Se centra en la sustantividad de los contenidos del Derecho Constitucional que realmente
tienen un alcance trascendente para definir los principios en que se basa la convivencia y los criterios
estructurales conforme a los que se organizan los poderes públicos.
Tomando por base esta diferenciación se puede afirmar que ciertas normas son tan sólo formalmente
constitucionales, pero sin que aborden materia constitucional. Y que análogamente, puede haber normas con rango
de materia constitucional en el ordenamiento, pero no recogidas en el texto convencional.
Esta distinción en el s. XIX, tradujo dos posicionamientos políticos de muy diferente signo. El pensamiento jurídico
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político que sirve al movimiento revolucionario francés y después se perfecciona por el liberalismo radical
decimonónico sólo concibe que la finalidad básica de la Constitución de limitar el poder, sea concebido como
un Derecho de superior rango, obra del poder constituyente, recogido en un documento escrito, sólo modificable por
el propio poder constituyente. Desde esta óptica, es esencial la dimensión formal de la Constitución La
constitución en su acepción formal, es una garantía frente a los intentos para vulnerar sus valores, violar los
derechos fundamentales que garantiza a las personas y contravenir las reglas de su sistema político. De
aquí se establece la diferencia, en el ámbito de la función legislativa, entre ley constitucional y ley ordinaria.
4.2 La acepción historicista del sentido material de la Constitución
Los contrarrevolucionarios, y especialmente, los liberales moderados de casi toda Europa, enfatizaban, con unos u
otros matices, que Gran Bretaña disponía de una verdadera constitución, sin estar reflejada por escrito, pues
incorporaba importantes costumbres constitucionales. Sostenían que la constitución era fruto de un complejo y
largo proceso histórico, cuya evolución explicaba la composición y las funciones de las diversas instituciones
relevantes en el constitucionalismo británico; a lo que añadían la constatación de que se trataba de una
constitución más flexible que rígida. Deducían que la acepción formal de la constitución era pobre y era necesario
construir frente a ella el concepto material de la constitución. Éste estaba cargado de un historicismo (tendencia
intelectual a reducir la realidad a su historicidad o condición histórica) que justificaba un papel relevante de la
corona al frente del poder ejecutivo y una visión del poder constituyente, de la soberanía compartido
históricamente por el Rey y las Cortes. Desde esta perspectiva, la constitución no había de estar escrita en su
totalidad y que había que dejar un amplio espacio a la costumbre como fuente del derecho constitucional.
Desde este enfoque historicista, Fustel de Coulanges llega a decir que la Constitución de un pueblo no es más
que su historia puesta en acción y Joseph de Maestre afirmara que la mejor constitución es la que no
puede escribirse, para concluir que toda Constitución escrita es nula.
Con el tiempo, los historicista radicales tuvieron que hacer concesiones teóricas y prácticas ante la evidencia de que
la limitación del poder es una idea que se mueve en el terreno de la seguridad jurídica al que la concepción
formal de la constitución había hecho aportaciones de las que ya no se podría prescindir en la historia política
occidental.
4.3 La acepción sociológica del sentido material de la constitución.
La idea de constitución que defienden los liberales conservadores tiene una amplia franja de coincidencia con la que
hacen suya los primeros pensadores de izquierdas, que alimentan ideológicamente a los partidos de la clase
trabajadora de orientación socialista, desde un concepto sociológico de la constitución material. Ferdinand
Lasalle defendió que los problemas constitucionales son primariamente problemas de de poder, las
constituciones escritas solo tienen valor y son duraderas cuando expresan los factores de poder
imperantes en la realidad social.
Desde perspectivas conservadoras, están concepción sociológica de lo que es una constitución será asumida con
ciertos matices, por otros autores entre los que destacan Lorenz von Stein, quien sostiene que las clases
privilegiadas organizan y garantizan su predominio sobre el Estado a través de la constitución y de la Admón,
lo que se evidencia en las Constituciones que prevén una composición de las Cámaras parlamentarias
mediante el sufragio censitario

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4.4 El estado actual de la cuestión y la vigencia del concepto formal de constitución.
En el s. XX, la acepción formal de la constitución se ha consolidado, mientras la admiración hacia el modelo británico
de constitución no ha llegado a convertirla en modelo a seguir. La aspiración generalizada de los pueblos, es gozar
de una constitución normativa propiamente dicha que al menos pretenda regular los aspectos fundamentales de la
vida política de un pueblo, la aspiración a un orden constitucional dotado de eficacia jurídica y la constitución formal
es el único dispositivo que permite normalizar y legitimar la vida política.
En las últimas décadas, un amplio sector de la doctrina científica ha despojado del concepto material de constitución,
y ha procurado quedarse con una distinción válida entre la acepción formal de la constitución (conforme a la cual,
son constitucionales el conjunto de normas que están incorporadas a la constitución, con independencia del
carácter secundario que puedan tener alguna de tales normas) y la acepción material, que presta atención al
contenido sustancial de la constitución (normas que atienden a la composición y funciones de los órganos del
Estado y a la proclamación de los derechos de las personas frente a los poderes públicos). Se llega así a afirmar
no todo el contenido de la constitución es siempre derecho constitucional, ya que en élla se pueden albergar
declaraciones vacuas que responden al interés político de algunos partidos. Rara es la lex superior que no contiene
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preceptos constitucionales vacuos.


Parte de los juristas aceptan, como concepto central de la Constitución, su acepción formal por su valor
garantista, lo que no impide asumir una moderna concepción material de la Constitución completada por
la visión formal de la misma
5. CONSTITUCION Y DEMOCRACIA
No hay otra constitución que la constitución democrática, siendo esta la temática de la clasificación de las
constituciones que realizó Loewenstein. Para este autor la infraestructura ideológica común a todas las democracias
constitucionales tiene 3 elementos:
§ El convencimiento de que todo poder emana del pueblo.
§ Tanto el gobierno como el parlamento deben ser acordes con la voluntad del pueblo.
§ Las elecciones libres y honestas forman un circuito abierto en el que competirán los partidos políticos.
Loewenstein construye una clasificación “ontológica” de las constituciones, partiendo del grado de concordancia que
se dé entre las normas constitucionales con la realidad del proceso del poder. Distingue entre:
§ Constitución normativa: Es observada lealmente por todos los interesados y está integrada en la
sociedad y ésta en aquélla. Constitución y comunidad han pasado por una simbiosis
§ Constitución nominal: Es la que puede ser jurídicamente válida, pero a cuyas normas no se adapta la
dinámica del proceso político. Los presupuestos sociales y económicos existentes impiden la democracia
plena.
§ Constitución semántica: Mero disfraz con que se reviste el poder absoluto, partido único, elecciones o
manipulados, presidentes de la república vitalicios.
En las naciones de la Europa occidental, sólo se conciben auténticas constituciones normativas en las que la
democracia opera, de una parte, como principio legitimador de origen (las constituciones se han elaborado por
asambleas constituyentes mediante elecciones), y de otra, como principio central de la configuración del
Estado, que inspira todas sus instituciones.
6. LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION
6.1 Referencia a la problemática genérica de la interpretación jurídica
La afirmación clásica “In claris non fit interpretatio” conlleva la necesidad de desarrollar una función interpretativa
cuando un precepto concreto de una norma jurídica suscita dificultades o dudas, acerca del sentido de la disposición
a aplicar a un caso concreto. La necesidad de la interpretación puede tener raíces muy diferentes: una excesiva
simplicidad de la norma, ambigüedades….
La interpretación de los textos legales, ocupa un lugar central en todas las ciencias jurídicas ya que no existe
ordenamiento jurídico que pueda prescindir de la labor interpretativa. En la doctrina española interpretación, es
determinar por los signos externos, el mandato contenido en la norma. Esta explicación se presenta como una
necesidad especialmente necesaria de aplicar la norma a un caso concreto y complejo. Hay varios tipos de
interpretación jurídica:
§ La del propio legislador con exposición de motivos de la ley o en otra norma posterior
§ La judicial o interpretación concreta para dar solución a un caso concreto
§ La interpretación científica o profesoral es una interpretación abstracta
Savigny esbozó una primera teoría de la interpretación jurídica, fijando 4 criterios básicos, insuficientes para
elaborar una buena teoría de la interpretación constitucional:
§ La ubicación sistemática del preceptor a interpretar en el conjunto del cuerpo de la ley.
§ La literalidad del texto legal.
§ Los antecedentes y el origen de la norma.
§ La lógica entendida como la búsqueda del fin que persigue el legislador y así como de los principios
que dan sentido a los institutos jurídicos.

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6.2 Las singularidades de la interpretación constitucional.
Se habla de interpretación constitucional cuando debe darse contestación a una pregunta de derecho constitucional
que a la luz de la constitución no ofrece una solución clara. Las Constituciones ofrecen un campo más ancho a la
interpretación que el de las leyes ordinarias. La teoría de la interpretación constitucional da una serie de normas a
seguir:
§ La interpretación literal o gramatical: Profundiza en el sentido de las palabras y en la construcción de las
frases. Esta regla tiene que ser completada por los siguientes.
§ La interpretación lógica: Busca definir el alcance y significado del precepto constitucional con las herramientas
clásicas de la hermenéutica jurídica tradicional.
§ La interpretación sistemática: Parte de la ubicación de uno o varios preceptos en determinados títulos, capítulos
o secciones de la constitución, posicionamiento éste que no puede ser muy significativo, sino que puede conllevar
distinto alcance de los artículos interpretados.
§ Interpretación histórica: Analiza los antecedentes en el derecho constitucional histórico y las circunstancias que
propiciaron la formación del precepto, incluyendo las consideraciones políticas o sociales que pesaron en su
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nacimiento.
§ La llamada interpretación genérica: Se centra en el estudio de borradores, anteproyectos, trabajos
preparatorios en general y materiales utilizados en el proceso constituyente.
§ La interpretación comparativa: Se efectúa extrayendo enseñanzas y conclusiones de preceptos análogos de
ordenamientos constitucionales extranjeros.
§ La interpretación teleológica: Busca esclarecer la ratio legis, la finalidad, del precepto constitucional que se
somete a interpretación.
§ La interpretación integradora: Si la constitución se propone la creación y mantenimiento de la unidad política
ello exige otorgar preferencia en la solución de los problemas jurídico-constitucionales a aquellos puntos de vista
que promuevan y mantengan dicha unidad.
§ La interpretación valorativa: La constitución parte de los principios y valores previos a la misma, pero ella
incorpora y protege.
Estas reglas de interpretación tienen un uso no excluyente, sino combinado. Consecuencia lógica de las
singularidades que plantea la interpretación constitucional, es exista un un órgano ad hoc el TC, el cual es intérprete
supremo de la Constitución y le convierte en un poder legislador negativo, ya que declara la nulidad de las leyes que
contravienen la constitución. La labor interpretativa del TC se lleva a cabo a través de tres clases de sentencias; las
declarativas, las integrativas y las interpretativas. En todas ellas, la resolución está racionalmente
fundamentada mediante un esfuerzo de interpretación jurídica que tiene algo de creativo, con frecuencia partiendo
de los principios y valores que consagra la propia constitución, que la que llevan a cabo los tribunales de justicia
ordinarios.
A la hora de interpretar nuestra lex superior, ha de limitarse a buscar la respuesta dentro de las paredes del
sistema jurídico. Nuestra constitución reconoce el papel relevante en la inspiración de ella misma y del resto
del ordenamiento jurídico a una serie de valores superiores y de principios, que obligan al intérprete a
plantearse como cuestión verdaderamente relevante el peso de la interpretación valorativa. Pero plantea el
problema de que la subjetividad del interprete puede emerger con encima de la objetividad deseable en beneficie de
la seguridad jurídica.
Las interpretaciones del supremo intérprete de la constitución zanjan el caso controvertido con carácter
definitivo; sus resoluciones son firmes, no recurribles ante un ningún otro tribunal español. Sin embargo, su
interpretación sólo es oficialmente la más correcta de las posibles. El papel crítico que ha de desempeñar la
doctrina sobre la jurisprudencia del TC es imprescindible y constituye a que el propio TC revise la interpretación
sostenida en una sentencia anterior, bien para matizarla, bien para modificarla sustancialmente.

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LECCIÓN – 2 – EL PODER CONSTITUYENTE
1. LA ELABORACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y EL CONCEPTO DE PODER CONSTITUYENTE
El Poder Constituyente es aquel que puede crear o modificar la constitución. La cuestión se plantea en términos completamente
diferentes al hablar de constitución británica, norteamericana o una de las vigentes hoy en Europa continental.
En Gran Bretaña, la Constitución es el fruto de un largo proceso que comienza con la Carta magna. Podría decirse que en la
elaboración de la misma aparece como factor fundamental del poder constituyente toda la historia política de aquel pueblo,
siguiendo unas veces impulsos progresivos y otras las leyes evolutivas de la naturaleza. De ahí que sea esencialmente
consuetudinaria, no codificada y flexible.
En nuestra disciplina, la cuestión alude a una problemática concreta de los textos constitucionales escritos y codificados y la de
su autoría, conectada con la legitimación para poder redactar o reformar la constitución, dado que es una norma dotada de
primacía sobre el resto del ordenamiento jurídico y que no es elaborada con el mismo procedimiento por el que se aprueba la
legislación ordinaria.
La Constitución como súper-ley, es obra de un súper-legislador al que llamamos poder constituyente. Este concepto, esta idea
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fuerza, nació al calor de procesos revolucionarios, para legitimar a un pueblo para dictar la constitución. El concepto de poder
constituyente es incomprensible sin conectarlo con ideas fuerza liberales, como las del pacto social, la soberanía popular o
nacional, la democracia representativa y la necesidad de limitar necesariamente al poder político.
2. LOS ORIGENES SOBRE LAS DOCTRINAS DEL PODER CONSTITUYENTE
El concepto actual del poder constituyente proviene de dos fuentes distintas: la doctrina constitucional clásica Norteamérica y la
francesa. Tiene coincidencias sustanciales:
• el concepto jurídico de poder constituyente es trasunto del concepto político de la soberanía popular
• La naturaleza del poder constituyente es la propia de un poder soberano, que será total y absoluto, el resto de de poderes
son constituidos, limitados. El poder constituyente no tiene ni puede ser previamente definido salvo que estemos ante el
poder de reforma de la constitución que la misma prevé y canaliza
En Norteamérica y en Francia, el poder constituyente se concibe desde distintos matices:
2.1. La clásica norteamericana: El punto de partida fue la vieja concepción, que habían adoptado los puritanos de la Iglesia
Presbiteriana inglesa y escocesa, acerca de que la fundación de una congregación religiosa se llevaba a cabo mediante un
contrato, en el que se establecían las normas por las que se había de regir aquella comunidad, se comprometían los firmantes a
ser fieles a su fe y a conservar la organización de su iglesia. Los colonos redactaron los célebres convenants, que fijaban las
normas con arreglo a las cuales la Colonia se regía. Se partió de dos criterios relevantes:
• El acto constitucional que canalizaba a través del contrato social.
• El poder constituyente se ejerció de forma directa, sin que mediase delegación alguna a favor de representantes.
El constitucionalismo norteamericano, ha dado dos valiosísimas aportaciones:
• La conexión entre el principio político democrático de la soberanía popular con la noción de poder constituyente: la
titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo soberano.
• Que los restantes poderes, en cuanto constituidos por la Constitución, ha de desenvolverse en el marco de ésta, que los
limita.
El principio de la supremacía de la Constitución el que obliga a concebir a ésta como Lex Superior no modificable por la ley
ordinaria, éste constatará con la expresión rigidez de la norma constitucional. Esta noción de supremacía de la Constitución y la
nota de rigidez podrá construir en 1803 el Juez Marshall en el caso Marbury versus Madison su celebre doctrina sobre la
potestad del tribunal supremo de no aplicar las leyes que contravengan la ley superior.
2.2. La de Francia y la tradición europea: Está al margen de toda duda que, la concepción norteamericana del poder
constituyente influyó en la Revolución francesa. Sin embargo hay matices importantes entre la forma en que se había concebido
el Poder constituyente en el Nuevo Mundo y cómo se forjaría al calor de la Revolución francesa.
Siéyès concibe la Nación (y, en puridad, no el pueblo) como titular de la soberanía, anteriormente ostentada por el Rey, y parte
de que en cuanto soberana, no está sometida a la Constitución ni a ninguna otra norma de Derecho positivo. El Poder
constituyente pertenece al conjunto de la Nación, y es la unidad de ésta la que, a través del Poder constituyente, se manifiesta
en la Constitución. Como la Nación no puede actuar por sí misma ha de elegir unos representantes extraordinarios, de forma
que, en la práctica, se residencia el Poder constituyente en la Asamblea de representantes. Luego la idea de la representación
es una aportación original francesa (democracia directa en la Constitución Americana de 1787).
A la tradición europea, hay que reconocerle la aportación de algunas sombras por la forma en que las Asambleas constituyentes
han operado como Asambleas parlamentarias ordinarias, dificultando percibir la distinción entre Poder constituyente y poder
legislativo constituido: diversas monarquías constitucionales juegan con la idea de un poder constituyente compartido por el
Rey y los representantes de la Nación. La Constitución no acaba de ser un instrumento jurídico efectivo de limitación del poder,
no gozaba de plena primacía. Esta problema desapareció, desaparecidas las monarquías constitucionales, y universalizado el
pensamiento democrático.

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3. CONCEPCIÓN ACTUAL DEL PODER CONSTITUYENTE
La doctrina del Poder constituyente, como parte sustancial de la Teoría de la Constitución contiene algunos aspectos básicos:
♦ Es un poder unitario y previo a la aplicación de la Constitución.
♦ Por ser previo a cualquier poder constituido, es un poder originario y autónomo de cualquier poder constituido.
♦ El legislador ordinario, como un mero poder constituido, está sometido a la obra del Poder Constituyente y no puede
contravenirla.
♦ Sus actuaciones son esencialmente creadoras e intermitentes.
Ciertamente, la teoría del Poder constituyente es el basamento de la teoría de la Constitución: es su primera piedra, colocada
sobre el principio de legitimación de todo sistema democrático, la soberanía del pueblo, sin la que ningún poder político puede
ser legítimo. La vinculación del concepto de Poder constituyente con la noción de la soberanía del pueblo, dota de pleno sentido
en el marco del Estado democrático, único en el que goza de razón de ser la idea de Constitución: no hay democracia sin
constitución ni constitución sin democracia.
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El poder constituyente tiene 2 variantes.


3.1. El poder Constituyente originario:
La doctrina del poder constituyente ha de asumir 2 paradojas:
§ el acto de elaboración de la constitución puede ser no un acto jurídico, sino incluso un acto abiertamente antijurídico.
§ el poder constituyente es por esencia un poder creador de un orden organizador, pero si parte de una ruptura plena del
sistema anterior, es un poder huérfano de organización propia y de reglas de funcionamiento.
Los cimientos del Poder constituyente originario no se pueden construir sobre el orden jurídico positivo: en estos supuestos, el
poder constituyente carece de raíces jurídicas y se ejerce invocando el derecho a la revolución. Y muchos juristas parten
de concebir el poder constituyente originario como expresión del derecho la revolución: el poder constituyente es una
revolución jurídica. Dos fenómenos son comunes al primer período de toda insurrección violenta:
§ una progresiva concentración del poder en un puñado de dirigentes del movimiento.
§ una continua radicalización del hecho revolucionario
Ambos fenómenos producen el desplazamiento de los moderados y su desbordamiento constituye el preámbulo del período del
terror. Desde la óptica del Derecho público de nuestro tiempo, el derecho de rebelión revolución violenta sólo es concebible en
sistemas tiránicos y en general en aquéllos que conllevan grave opresión de los súbditos.
En los modernos Estados de Derecho, como el que nos proporciona a los españoles la Constitución de 1978, los excesos de los
poderes constituidos están en unos casos evitados y, en otros, previstos como una posibilidad real, frente a la que se instauran
los mecanismos de sanción y reposición. Consiguientemente, el poder constituyente originario hay que entenderlo como propio
de naciones que salen de una dictadura o que se emancipan al término de un período colonial.
3.2. El poder Constituyente derivativo:
El Poder constituyente derivativo es un poder constituido por el Poder constituyente originario, de forma que la
soberanía popular se autolimita por el pueblo mismo, consecuencia de que el Poder constituyente originario,
necesariamente busca limitar los poderes políticos, lo que significa privarles del ejercicio de la soberanía. Pero desde otra
perspectiva, el Poder constituyente derivativo, a diferencia de los poderes constituidos no está limitado por la Constitución,
pues encuentra su razón de ser precisamente en poder reformarla y aún sustituirla por otra (auténtico poder
constituyente). Está alejado de la teoría de la revolución. Se distinguen varias etapas:
§ En el Primer constitucionalismo: caracterizado por la rigidez en la reforma de las constituciones, lejos de lograr su
objetivo de dilatar la vida de sus Constituciones, fue una de las causas que contribuyó a su temprana defunción:
Constitución americana de 1787, con 4 mecanismos diferentes de reforma, pero sólo uno es transitable para la reforma. En
España, en la Constitución de 1812 no era posible retocar una sola coma
§ Durante el período de la Monarquía constitucional: En el período de vigencia de este sistema político de transición
(que coincide en buena parte de Europa con el siglo XIX y comienzos del XX), en que la soberanía estaba compartida por
las Cortes y el Rey, el poder constituyente derivativo fue entendido como compartido por ambas instituciones históricas,
pero sin lograr plasmar la cuestión en una fórmula doctrinal clara. La concepción de la soberanía compartida por las Cortes
y por la Corona dejaba en manos del entendimiento entre ambas instituciones, el poder de reforma de la Lex normarum.
§ En el constitucionalismo contemporáneo: El Poder constituyente originario ha generalizado la previsión de que el
Texto constitucional defina el poder Constituyente derivativo, que, en Europa, será el legislador ordinario, el Parlamento, el
cual ha de comportarse de manera diferente cuando actúa como poder constituyente a como actúa a diario como mero
poder constituido. Es la idea básica del titulo X de nuestra constitución y que recoge el TC. El poder constituyente
constituido se distingue del legislativo constituido por la técnica más rígida que ha de aplicar a su cometido.

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LECCIÓN – 3 - LA REFORMA CONSTITUCIONAL
l. La Reforma Constitucional
La experiencia del funcionamiento de los regímenes constitucionales abogó por prever en la propia Constitución la
reforma, con 3 finalidades:
• Instrumento de adecuación entre la realidad jurídica y la realidad política: facilita su adaptación y
perdurabilidad
• Mecanismo de articulación de la continuidad jurídica del Estado: debe llevarse a cabo sin que se produzca
una quiebra en la continuidad jurídica
• Institución básica de garantía: al requerir para modificar la Constitución un procedimiento más rígido, se
refuerza la distinción entre la Constitución (Lex superior) y la ley ordinaria
Las Constituciones normativas del siglo XX siempre prevén, como lo hace la nuestra en su Título X, la posibilidad
de su reforma.
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1.1. Diversos procedimientos de reforma


Los sistemas de reforma constitucional son tantos que se hace más clarificador, atender a 2 criterios:
§ Quorums y mayorías parlamentarias cualificados: este criterio es reflejo del valor político del consenso a
la hora de aprobar o modificar la Constitución, cuya escala de valores sobre los que asentar la convivencia
nacional, al igual que las reglas del sistema político, deben estar ampliamente asumidas por amplias capas de
la comunidad. En ocasiones, a los quórum y mayorías reforzadas se unen algunos otros requisitos: El
requerimiento de una convocatoria especial, la exigencia de turnos especiales de discusión, la aprobación de la
reforma constitucional en una sesión común de ambas…
§ Participación popular: Las fórmulas empleadas en el Derecho constitucional comparado son reducibles a tan
sólo 2.
o La primera es la de exigir la disolución de las Cámaras que aprobaron la reforma constitucional, la
celebración de nuevas elecciones y ratificación de la modificación por el Parlamento durante esta
nueva legislatura.
o Las Constituciones contemporáneas contemplan el referéndum constitucional, obligatorio o
simplemente facultativo, que no se debe confundir con la iniciativa popular para promover una
reforma constitucional, tradicional en Suiza. El referéndum dota de coherencia al mecanismo de
reforma constitucional con la tesis democrática de que el titular del Poder constituyente es el
pueblo. Sin embargo, se han suscitado reservas sobre la lógica de pedir una opinión sobre una
reforma de una Ley como la Constitucional a personas enteramente legas en Derecho, que se
limitarán a seguir la consigna del partido político que les resulte más afín.
Sin embargo, hay que reconocer la lógica de la consulta popular directa para abordar decisiones de
rango constitucional de especial trascendencia, como la fue el Referéndum celebrado en Italia al
término de la Guerra Mundial, sobre la forma de Gobierno, (Monarquía o República).
1.2. Los procedimientos de reforma de la Constitución española de 1978
Nuestra Ley de leyes dedica su Título X de la CE a los procedimientos de su reforma y abarco los arts. 166 a 169.
Estos son los pasos que la CE prevé sobre su reforma.
A) La iniciativa de la reforma constitucional: El art. 166 CE establece unas reglas sobre la iniciativa, comunes
a los 2 procedimientos y residencia la legitimación activa para promover una reforma constitucional:
§ De conformidad con el art. 87.1 CE, en el Gobierno, el Congreso de los Diputados (suscrita por 2 Grupos
Parlamentarios o por 1/5 de los Diputados) y en el Senado.
§ Según art. 87.2, en las Asambleas Legislativas de las CCAA. No restringe el ámbito de las iniciativas
que surjan de tales Asambleas a ningún género de materias.
§ Queda excluida la iniciativa popular dentro de iniciativa de reforma constitucional
El art. 169 CE, establece que ''No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempos de guerra o de vigencia de
alguno de los estados previstos en el art. 116". Estamos en presencia de lo que la mayoría de la doctrina da en
llamar los límites a la iniciativa de la Reforma Constitucional, y algunos autores denominan límites
circunstanciales. Los limites impuestos se justifican por la conveniencia de que toda reforma constitucional
se inicie en un clima político normalizado y operan tan solo para la iniciativa de la reforma ordinaria y no
para impedir que continúe la tramitación de la revisión ya iniciada. Sin embargo, si la reforma debe seguir
la vía procedimental agravada, ni serán iniciable ni aprobable, ya que para ello resulta imprescindible la
disolución de las cortes.
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B) La reforma ordinaria de la Constitución: El procedimiento ordinario, (art. 167 CE) de 3 apartados, dispone:
§ Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de 3/5 de cada
Cámara.
§ Llegado el momento de la votación, caben 3 posibilidades:
o Ninguna de las 2 cámaras se obtenga la mayoría requerida y el proyecto de reforma decae
o Congreso y senado aprueban la reforma, lo que modifica el texto constitucional, salvo se acuerde
celebrar un referéndum de ratificación.
o Posición de ambas cámaras sea diversa:
§ Formación de una comisión de composición paritaria entre Diputados y Senadores que presentara
un texto para su aprobación (art. 167.1). En este supuesto, es requerida la aprobación ulterior de
ambas cámaras por mayoría 3/5 salvo que si no se lograse la aprobación por ese
procedimiento, el texto sea aprobado por 2/3 en el Congreso y mayoría absoluta en el
Senado, será aprobado la reforma. Formula coherente del carácter de bicameralismo desigual
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§ La reforma podrá ser sometida, antes de entrar en vigor, a un referéndum facultativo cuando lo soliciten
dentro de los 15 días siguientes a su aprobación, 1/10 de los miembros de cualquiera de las Cámaras.
Es una buena garantía de las minorías “frente a posibles e hipotéticos abusos de las mayorías parlamentarias,
ya que estas mayorías podrían pedir que estas reformas fueron aprobadas por el pueblo.
C) La revisión total de la Constitución o una parcial extraordinaria
La Constitución de 1978 huye de establecer cláusulas de intangibilidad porque nuestros constituyentes fueron
conscientes de que la prohibición absoluta a la reforma de partes de la constitución tendría, llegado el caso,
eficacia nula. El contenido dispositivo del art. 168 CE:
§ Área material de aplicación: La revisión total de la Constitución o una parcial que afecte a:
o El Título preliminar.
o El Cap II de la Sección 1º del Título 1 ( art. 15 a 29),
o El Título II ("De la Corona").
El hecho de que en el ámbito particularmente agravado del art.168 CE se incluyan los valores y principios
que consagra el Título preliminar CE supone, que cualquier reforma de preceptos constitucionales que
conlleven el vulnerar lo que se entiende por un Estado de Derecho, afectar a los valores que propugna
como superiores de su ordenamiento jurídico (art.1.1 CE), o para contravenir los principios que consagra
el art. 9.3, exige seguir el curso especialmente dificultoso del art.168 CE
§ Procedimiento agravado comprende 3 fases:
o Se procederá a la aprobación del principio de la reforma por mayoría de 2/3 de cada Cámara, y a la
disolución inmediata de las Cortes. Obvio es que tal disolución supone un factor dificultativo de la
reforma de la mayor entidad.
o Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto
constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de 2/3 de ambas Cámaras.
o Se exige que una vez aprobada la reforma por las Cortes Generales, se celebre un referéndum
preceptivo y vinculante, para su ratificación.
2. LOS LÍMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Al calor de la problemática que suscitó la vigencia de la Constitución alemana de Weimar, Walter Jellinek clasificó
en 3 grupos los límites a la actuación del poder constituyente derivativo:
§ Límites heterónomos: provenientes del Derecho estatal, como los que ha de asumir un Estado
miembro de un Estado federal o del Derecho externo, como los que desde el Derecho internacional afectan a
los Estados de nuestro tiempo, especialmente en la órbita de la Unión Europea. Desde posiciones
iusnaturalistas también se han considerado límites heterónomos al poder constituyente, los principios de
Derecho natural que aquél no puede vulnerar.
§ Límites autónomos: Son límites jurídicos que provienen de la propia Constitución y que se concretan en
el procedimiento de reforma constitucional que el Poder constituyente originario ha impuesto al
derivativo.
§ Límites absolutos: cabe citar límites de muy diversa naturaleza. El caso más notorio de límite absoluto
lo constituyen las cláusulas de intangibilidad, de la que se puede esperar escasos frutos: en el franquismo,
los llamados “Principios fundamentales del Movimiento”.
Una Constitución normativa de un Estado de Derecho conlleva ciertos límites implícitos, como la configuración
del sistema político al servicio de los derechos y libertades fundamentales de las personas; el imperio
de la ley; la limitación del poder político y su sometimiento a la Ley y al control judicial; y la
independencia del Poder judicial. Si estos muros son derribados no se puede hablar de una reforma
constitucional, sino de la desaparición de una Constitución normativa y del ocaso del Estado de Derecho.
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3. LA DISPOSICIÓN DE LA ESPAÑA ACTUAL SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
3.1. El espíritu antirevisionista: en España hoy generalizado, a subrayar 2 causas:
§ El peso de la memoria acerca de la gran inestabilidad de nuestro constitucionalismo histórico.
§ La convicción general de que la principal virtud de nuestra Constitución de 1978 es fruto de un espíritu
de concordia y de un consenso tan amplio como raros en nuestra Historia política, que se
complementa con un cierto escepticismo sobre que, actualmente, se pueda volver a alcanzar un
consenso análogo y con la impresión de que la actual clase política da prioridad a preocupaciones que
le agobian con carácter más inmediato.
El antirrevisionismo es un hecho tangible y la mejor prueba nos la ofrecieron las propias Cortes generales con
motivo de la ratificación del tratado de Maastricht, por el que fue obligado abordar la única reforma
constitucional (art. 13.2). La propia forma en que se tramito la reforma mencionada es la mejor prueba ya
que se siguió la vía simple de reforma contemplada en el art. 167 y se modifico el texto sin debate
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parlamentario. El fruto de no querer oír hablar de reformar la constitución ha sido modificarla sin hablar
de su reforma, sin que medie debate.
3.2. Los peligros del pavor generalizado a la reforma constitucional
La gran mayoría de los vicios de la política actual no traen causa de la Constitución pero, en ocasiones, se
hace necesaria una reforma necesaria para adaptarla a la situación del momento. Buen ejemplo es la crisis de
la Restauración, que fue deteriorando el sistema político canovista, sin que la clase política abriese la
posibilidad de una reforma constitucional. Aquella experiencia, parece impartir, la lección de que bloquear el
debate sobre posibles reformas de la Constitución es el peor servicio que se le puede prestar al Estado de
Derecho.
La Constitución de 1978 se redactó, desde las preocupaciones de la oposición al franquismo, desde un proceso
mimético hacia la letra de ciertas Constituciones europeas, desde las posibilidades de alcanzar fórmulas de
consenso y desde una lógica ignorancia sobre cómo iban a ser las prácticas aplicativas de la propia Constitución. El
sistema jurídico constitucional democrático se concebía como un fin, pero una vez establecido se convirtió
en un instrumento al servicio de los propios valores superiores que la Constitución proclama; la eficacia
del instrumento al tener que aplicarse, con el transcurso del tiempo, a situaciones novedosas, era algo que
nadie podía garantizar y que quedaba confiado al buen juicio de los más importantes dirigentes políticos de
los siguientes lustros. Los constituyentes imaginaron que la nueva democracia sería perfectible y no se
debía impedir el avanzar por tal camino, ya que el mecanismo ordinario que prevé la Constitución para su
reforma es razonablemente accesible.
3.3. El error de enarbolar la reforma constitucional como bandera de partido. La reflexión sosegada y
el consenso, como requisitos de cualquier reforma constitucional.
El antirrevisionismo como todo inmovilismo nada aporta. Pero algo bien distinto es que se pueda tomar el
camino de la reforma constitucional como mero punto del programa electoral de un partido que busca
titulares de prensa.
La Constitución es una decisión básica acerca de los valores sobre los que se asienta la convivencia y sobre las
reglas que rigen la vida política. El tiempo va demandando ajustes de la Constitución para adaptarse a una
realidad cambiante Pero el transcurso del tiempo no nos permite pensar que la vía del consenso que fue
necesaria en 1977-1978, ya no lo es ahora. Hoy y siempre, debe seguir siendo una decisión esencial
ampliamente consensuada.
No es aceptable una reforma constitucional que solo recogiese la visión de un partido que hipotéticamente
llegase al poder tras una amplia mayoría lectoral que le dotase de los 3/5 de las Cámaras. El texto
constitucional debe seguir siendo de todos y de nadie; sus reformas no pueden provenir de impulsos o
de un estilo decisionista, ajenos a la amplia reflexión que supuso el proceso constituyente.
Un amplio consenso sigue siendo requisito sine qua non, el cual conlleva el sostener la necesidad de un
amplio diálogo entre las fuerzas políticas sobre cuantos temas se juzgue que requieren reconsideración.
Ninguna reforma constitucional se puede concebir como un dardo a lanzar contra los adversarios.

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LECCIÓN – 4 -CARACTERÍSTICAS Y ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978
1. Notas características de la Constitución:
1.1 Un Código abierto
La Constitución de 1978 se nos presenta como un Código cerrado, y con una rigidez que impide su modificación
por el legislador ordinario a través del procedimiento legislativo normal. Esta imagen no es la real, pues en 2
sentidos podemos considerarla como un Código abierto:
A. En su titulo VIII prevé un Estado Autonómico. La configuración de la ordenación territorial del
poder se confía a los Estatutos de Autonomía, que teniendo formalmente la condición de leyes
orgánicas, son en realidad unas fuentes del Derecho de rango superior a éstas, por su especial
procedimiento de elaboración y aprobación y, porque su procedimiento de reforma es tan rígido que
requiere en algunos casos la aprobación en referéndum. En consecuencia, la Constitución se aprobó
inacabada y es un Código completado por los Estatutos de Autonomía.
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B. Desde otra perspectiva, buena parte de la doctrina ha puesto de manifiesto una serie de cláusulas
constitucionales, que la configuran como un código abierto:
a. Determinadas remisiones a la Ley y a Leyes Orgánicas.
b. Apertura al Dº internacional, que incluye la interpretación de los derechos humanos de
conformidad con el Dº internacional y la aplicación, como derecho interno, de la Convención
Europea.
c. La cláusula de transferencia de competencias a organizaciones internacionales y en
especial el caso de la UE.
B. Hay un otro sentido, en el que cabe adjetivarla como un código abierto. La Constitución se redactó sin
pretender consensuar políticas económicas, culturales, etc., para que, respetando su texto, pudiera
desarrollarse políticas diferentes desde los gobiernos que respalden mayorías parlamentarias de diverso
signo político. Algo común en todas las CONSTITUCIONES contemporáneas.
1.2 Una Constitución muy extensa.
La Constitución de 1978 es una de las más largas del constitucionalismo europeo vigente y de nuestra historia
constitucional, con la única salvedad de la Constitución de 1812, con 384 art.
Incluye en su articulado declaraciones didácticas más o menos innecesarias, reiteraciones y obviedades.
Esto es así porque, al parecer los constituyentes encontraron más fácilmente formulas de consenso con
abundancia de palabras que valiéndose de la concisión. Además, los constituyentes albergaban una clara
preocupación de que pudiera volver a darse en nuestro país la situación de precariedad en que se vieron los
derechos y libertades fundamentales durante el franquismo.
Consecuentemente, la Constitución es una Constitución garantista en lo concerniente a los derechos
fundamentales. Varios preceptos se explican como medidas para evitar el retorno del pasado inmediato,
como sucede con la abolición de la pena de muerte, y de los Tribunales de Honor. Pero el detalle con que se
redacta todo el Titulo I es sobresaliente.
1.3 Una Constitución inspirada en modelos europeos.
Los constitucionalistas afirman que nuestra norma suprema no es altamente original sin embargo este
juicio no es acertado porque:
§ aunque es más original de lo que parece,
§ porque en aquellos aspectos que requirieron más diálogo y más esfuerzo para alcanzar un consenso
como en el Título VIII, la originalidad es mayor.
§ Los elementos constructivos con que contaron los constituyentes, al ser muy similares a los diversos
países europeos, fueron descartado algunos e impuestos otros.
Nuestra Constitución está redactada teniendo muy presente el constitucionalismo europeo vigente en las fechas en
que se hizo nuestra Constitución, tuvo influjo la Constitución italiana de 1947, en lo relativo a la institución
del CGPJ, y la Ley de Bonn de 1949, cuyo peso se observa desde la definición de nuestro Estado de
Derecho hasta el voto de censura constructivo. También en ciertas materias estuvo presente la Constitución
francesa de 1958; menos presente las de Grecia de 1975 o la de Portugal de 1976, etc.
Nuestra Constitución no deja de hacer aportaciones de cierta consideración al Dº comparado, aunque no con
demasiada magnitud.

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1.4 Una Constitución incorporadora de un sistema de valores.
En el art. 1 de la Constitución se afirma que España se constituye en un Estado social y democrático de Dº y
añade que este “propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la
igualdad y el pluralismo político”.
La CE es una norma que proclama y garantiza derechos, y que estructura la composición y el
funcionamiento de los poderes, es la proclamación de un sistema de valores. Así observamos, que
incorpora numerosas remisiones a valores (art. 1.1.), principios (art.9.3), fundamentos (art.10.1), el
principio de igualdad ante la Ley (art.14), que son elementos dinámicos de nuestro ordenamiento jurídico. La
interpretación del alcance de los mismos, al no ser fácil, requerirá de algún esfuerzo interpretativo, que recaerá
bien en los Tribunales ordinarios bien del TC.
La Constitución es una norma, cualitativamente distinta de las demás, pues incorpora el sistema de valores
esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de informar todo el ordenamiento jurídico.
1.5 Una Constitución normativa, que concede un particular relieve al control judicial del poder.
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Buena parte de las características de la Constitución de 1978 se pueden explicar por el deseo de los
constituyentes de garantizar que no se incurriera en los vicios del franquismo, siendo uno de los efectos de
esta preocupación fue el interés mostrado por elaborar una Constitución normativa: está redactada desde el
empeño en conseguir que en todo momento haya de ser cumplida por los poderes públicos y confía a
instancias jurisdiccionales la vigilancia del fiel cumplimiento de la Constitución, aunque con
limitaciones importantes, como la restricción a personas concretas de la legitimación para interponer
recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley.
La judicialización de la política en nuestra Constitución tiene su antecedente más próximo en el Decreto-ley
de normas electorales (1977), que siguiendo criterios de la Ley Maura (1907) para garantizar la
independencia de las Juntas electorales, introducía algunos magistrados en las mismas y les otorgaba la
presidencia, lo que generaba confianza.
La Constitución parte del concepto de que ni siquiera las Cortes Generales son soberanas, salvo cuando
actúan como Poder constituyente, en un proceso de reforma constitucional instado al amparo del Título X de
la CE. Son tan solo un importante poder político constituido y sometido a la Constitución, por lo que las
resoluciones que pudiera adoptar contraviniendo ésta, son anulables por el TC, y somete a los jueces y
tribunales ordinarios solo al imperio de la Ley.
1.6 Una Constitución que consagra una democracia representativa.
Nuestro Estado de Derecho es adjetivado de democrático en el art.1.1 “La soberanía nacional reside en el
pueblo español del que emanan los poderes del Estado”, de forma que el origen de la legitimación de todo
poder político es siempre el pueblo español. En consecuencia, se instaura un sistema genuino de democracia
representativa.
La Constitución española opta por un régimen parlamentario, concibiendo a las Cortes Generales, no como
soberanas, sino como representación del pueblo español. La regla de la mayoría prevalece a lo largo de la
Constitución, si bien a veces matizada por dispositivos propios de una democracia consociacional, lo que
es debido a que la base de la convivencia política se asiente sobre principios y reglas altamente
consensuados y para resolver sobre ciertas materias sea exigible un cierto consenso: esto explica la
exigencia de que sobre determinadas materias solo se puede legislar mediante leyes orgánicas que se aprueban
por mayoría cualificada, así como requerir mayorías también cualificadas para elegir al Defensor del Pueblo,
miembros del CGPJ o del TC

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2. La sistemática de la Constitución.
La Constitución contiene un breve Preámbulo, tiene 11 títulos con 169 artículos. Cierran la Constitución 4
disposiciones adicionales, 9 transitorias, 1 derogatoria y otra final.
2.1. Preámbulo
El Preámbulo desempeña ciertas funciones, la primera, la de solemnizar el texto e incorporar al mismo una
retórica democrática que hace llegar la filosofía de la libertad al común de los ciudadanos, también
elude la terminología técnico-jurídica del articulado, y adopta un lenguaje directo y capaz de llegar a
todos los españoles.
En el Preámbulo emerge el poder constituyente. El conjunto del Preámbulo transpira una realidad
constituyente, que es obra de un poder constituyente, unas Cortes con tales atribuciones, que habían emanado de
unas elecciones libres. En el Preámbulo queda constitucionalizado un cierto testimonio de lo que significó la
resistencia democrática al franquismo, lo que se trató de silenciar y olvidar por los aperturistas del sistema
anterior.
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No se ha pretendido que el Preámbulo incluya un contenido susceptible de fundamentar directamente


pretensiones ante los tribunales, ya que casi la totalidad de las declaraciones de esta exposición de motivos
está desarrollada en el articulado, a excepción de su párrafo penúltimo, que proclama la voluntad de la nación
española de “Colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los
pueblos de la tierra”, que va más allá del contenido de los artículos de la Constitución sobre los Tratados
Internacionales (art. 93-96). El preámbulo es una declaración solemne de intención que formula
colectivamente el poder constituyente y son elementos de los que puede servirse el TC a la hora de la
búsqueda de una interpretación auténtica de un determinado precepto de la Constitución o de la
interpretación conforme con el texto constitucional de una ley ordinaria.
2.2. Título preliminar
En el anteproyecto de la ponencia, este Título se denominaba “Principios generales”, rótulo que fue
abandonado, ya que, aunque positiviza principios (art.1.1 y 9.3), también la Constitución proclama
principios al margen de este Título, como en (art.10.1 y 14) y por último, también el Título preliminar contiene
preceptos que para nada recogen principios generales.
Los constituyentes optaron por un rótulo menos comprometido, usado por el C.C. y la Constitución española de
1931, como Título preliminar. Efectivamente sus 9 preceptos no tienen la misma naturaleza y, junto a algunos
muy trascendentes, como el art. 5 los hay, de relativa importancia constitucional. Estamos ante un título pórtico,
que evidencia, que, al portalón de las Constituciones, hay, junto a preceptos de la mayor importancia, otros de
menor trascendencia.
2.3. Los 10 Títulos restantes
Conforme a la tradición liberal, la parte dogmática de la Constitución, contenido en el titulo I “de los
derechos y deberes fundamentales” está antepuesta a la parte orgánica. De esta forma, la estructura de la
Constitución recuerda a ciudadanos y poderes públicos que estos están al servicio de los derechos y libertades de
las personas. Este Título está dividido en 5 capítulos, subdividiéndose, el capítulo II en 2 secciones. La ubicación
del reconocimiento de los respectivos derechos y libertades tendrá transcendencia en sus garantías (art.53 CE),
que es modélico en su diseño del esquema de garantías, lo mejor que hoy rige en Europa occidental.
Nuestra Constitución, a la hora de ordenar los Títulos, ha seguido el criterio clásico siendo estos los siguientes:
• El Título 1º, De los Derechos y Deberes Fundamentales.
• El Título 2º “De la Corona”, aunque carezca de poderes de prerrogativa, como Jefe de Estado,
• El Título 3º, “De las Cortes Generales” que asume la función legislativa y organo representativo,
• El Título 4º, Del Gobierno y La Administración,
• El Título 5º, “De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales”, aunque nuestra Constitución
regula antes las Cortes que el Gobierno, cosa que es habitual que las Constituciones introduzcan mecanismos
jurídicos y fórmulas de sistematización provenientes del Dº. Constitucional.
• El Título 6º, “Del Poder Judicial”, concebido como un autentico poder dotado de independencia funcional y
sometido todo al imperio de la ley.
• El Título 7º, “Economía y Hacienda”, heredero de nuestras cartas magnas decimonónicas, que a partir del
1812 rotularon como “de las contribuciones”
• El Título 8º “De la organización territorial del Estado” que incluye 3 capítulos, el último el más original y
delicado de redactar el de las CCAA,
• El Título 9º, “Del TC”, que se confía la defensa jurídica de la Constitución a su guardián, el TC, no integrado en
el poder Judicial.
• El Título 10º, “De la Reforma constitucional”.

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2.4. Las disposiciones que cierran la Constitución.
La mayor parte de las disposiciones finales y transitorias se centran en problemas de la ordenación
territorial del Estado, ya que el consenso alcanzado sobre el capítulo 3º del Título VIII fijó los cauces donde se
definía la ordenación autonómica del Estado, lo que implica una pluralidad de procesos que debían hacerse.
Sin embargo, la disposición transitoria 8ª contiene cuestiones relativas a la transición temporal desde el
régimen de Dº público, establecido por la Ley para la Reforma política, al sistema establecido en la Constitución.
La transitoria 9ª contiene una solución metodológica para afrontar las dos primeras renovaciones
parciales del TC previstas en el apartado 3 del art. 159.
Especial importancia tiene la disposición derogatoria porque deroga expresamente la totalidad de las Leyes
fundamentales del franquismo y contiene el gesto histórico de derogar leyes del s.XIX, posiblemente sin
vigencia en 1978, que seguían siendo percibidas por la población del País Vasco como abolitorias de sus
fueros y libertades y, vinculadas a las guerras carlistas. Pero el apartado más interesante será el 3º, donde
quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la Constitución, lo que surte efectos
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inmediatos.
Cierra el texto de la Constitución la llamada Disposición Final, que establece la entrada en vigor de la
Constitución, el mismo día de la publicación de su texto oficial en el BOE, publicándose en las demás
lenguas de España.
3. Tipología de las normas contenidas en la Constitución.
Debido a que entre las normas de la CE, se contengan principios jurídicos indeterminados, que son de difícil
aplicación directa y precisan de desarrollo legislativo, se hace preciso construir una tipología más casuística:
• normas que declaran los derechos fundamentales: son la parte más importante de la Constitución y están
sistematizadas en 2 secciones del capítulo 2º del Título I CE, otorgando en el art.53, un procedimiento
judicial basado en los principios de preferencia y sumariedad y un recurso de amparo ante el TC por
vulneración de los derechos reconocidos en la Sección 1ª. Por el contrario los proclamados en la Sección 2ª,
disfrutan tan sólo de la protección de la jurisdicción ordinaria. Todos los derechos y libertades son
objeto de una reserva de ley, “que en todo caso deberá respetar su contenido esencial”, reforzada por el
art. 81.1 CE, que establece el desarrollo legislativo de los derechos y libertades de la sección 1
mediante ley orgánica.
• normas llamadas “garantías institucionales”: se limita a reconocer o garantizar jurídicamente la
supervivencia de las instituciones. Tales garantías institucionales no crean derechos subjetivos a favor de
las personas.
• los mandatos al legislador: numerosos preceptos constitucionales renuncian a una regulación directa y
completa y optan por dictar una normativa escueta, que se complementa con una remisión a la ley. Son la
previsión constitucional de que este ha de dictar las normas necesarias para completar la estructura
prevista en la CE o sobre el ejercicio de determinados derechos. Estos casos plantean el problema doctrinal
de la inconstitucionalidad por omisión en que incurre el legislador que incumple el mandato
constitucional.
• Una cuarto tipo de preceptos son los que recogen los principios fundamentales del orden jurídico-político,
que aportan criterios básicos para la interpretación de la Constitución, referidos los valores superiores
del art. 1.1 CE, los principios jurídico formales del art. 9.3 CE, del valor de la dignidad de la persona del
art. 10.1 CE y el principio de igualdad ante la ley art. 14 CE. Excepto el último, no crean derechos
subjetivos, cuyo amparo puede exigirse judicialmente.
• las normas que asignan fines determinados a la acción estatal, que no originan directamente
derechos exigibles y van siempre vinculados a la necesidad de una tarea legislativa e incluso
gubernamental: los principios rectores de la política económica y social(cap III titulo I) que solo
podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria, de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los
desarrollen.

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LECCIÓN - 5 - EL ESTADO DE DERECHO
1.EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
1.1. Introducción
El artículo 1 de nuestra Constitución, en su primera apartado, proclama que “España se constituye en un Estado
social y democrático de Derecho”. La redacción del precepto distingue perfectamente entre España, la nación que
es una comunidad histórica, cultural y sociológica y el Estado concreto por el que opta, un tipo de organización
jurídica política, a la que se da en llamar Estado Social y democrático de Derecho. España es, por lo demás, el
pueblo español, titular de la soberanía nacional y, por tanto, del poder constituyente, que se ejerce a través de las
Cortes constituyentes de 1977-1978 y que naturalmente lo podrá volver a ejercer, en su día y caso, por los
procedimientos previstos en la propia Constitución para su reforma.
La forma verbal empleada “se constituye” encierra la voluntad de manifestar una ruptura con el régimen político
anterior y la Constitución de un modelo de Estado diferente al franquista.
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1.2. El estado concebido como Estado de Derecho


El concepto eje del artículo 1.1 es el de Estado de Derecho, que se encuentra perfectamente acuñado en la
doctrina del Derecho público, puesto que, conecta con la idea medular en la cultura política occidental de someter
el poder político a las reglas del Derecho. La idea de Estado de Derecho es la de que el poder político debe ser
limitado jurídicamente.
Según la doctrina más extendida, el Estado de Derecho supone la concurrencia de estos 4 elementos:
1 Imperio de la ley, en cuanto la misma plasma racionalmente la voluntad popular. Es decir, legalidad más
legitimidad, o al menos la faceta modernamente más importante de la legitimidad, a saber, la representación
popular.
2 Garantía jurídica de los derechos y libertades de los ciudadanos y, con alguna menor extensión, de las
restantes personas que habitan o transitan por el territorio del Estado de Derecho.
3 Aceptación de las consecuencias políticas básicas de la doctrina clásica de la división de poderes,
acomodadas a las exigencias de la compleja realidad constitucional de nuestra época. Y en especial,
independencia de un poder judicial tan sólo sometido al imperio de la ley.
4 Sumisión del poder ejecutivo a la ley, es decir, asunción del principio de legalidad. Y control parlamentario
y judicial de la actuación de la Administración.
Nuestra Constitución define Estado de derecho con dos términos, social y democrático, que en la práctica política y
en el campo de la filosofía política se han usado, en relación con el concepto de Estado de Derecho, con finalidades
diferentes. Nuestra Constitución acaba creando un solo concepto.
1.3. El Estado de Derecho como Estado Social
Hablar de Estado social, tiene una significación finalista: alcanzar la justicia social, por medio de la
legislación y de la acción positiva de los poderes públicos y aun de entes privados que trabajan en pro de
esta alta meta. El Estado social de Derecho es un modelo de Estado que, se propone (art. 9.2.) promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y los grupos en que se integra sean reales y
efectivas”, que hace suyos, a través del Capítulo 3º del Título I de la CE, unos determinados “principios
rectores de la política social y económica”, que responden sustancialmente a la visión que los
constituyentes asumen del Estado de bienestar social.
Un sector de la doctrina entiende el Estado social de Derecho como un estado redistribuidor. Ciertamente
varios de los preceptos del referido Capítulo 3ª del Título I tienen a garantizar una cierta igualdad entre quienes
sufren discriminaciones reales, que provienen de la sociedad o de la naturaleza. Pero esta función
redistribuidora es una de las diversas facetas que ofrece la expresión Estado social de Derecho.
Podrían constatarse muchas facetas del Estado Social, entre las que debe mencionarse la llamada “procura
existencial”, cuyo contenido es variable, pues trata de garantizar a las personas la cobertura de unas
necesidades vitales, cuyo nivel crece a medida que las sociedades mejoran sus estándares.
El Estado Social asume propiciar e incluso garantizar ciertos niveles de calidad de vida que, no siempre
pueden asegurarse las personas físicas, e igualmente traza una política económica macroeconómica que
busca un crecimiento sostenido, base de toda política social, e incluso asume en los últimos tiempos una
porción significativa de los programas de Investigación y Desarrollo.

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1.4. El Estado democrático de Derecho
La yuxtaposición de los términos social y democrático ha dado lugar a ciertas censuras, por entender que
hay contradicción entre los términos Estado social y Estado democrático de Derecho. Estas críticas partían de
aceptar la tesis de que, el Estado de Derecho se desarrolla en tres etapas sucesivas: Estado liberal de
Derecho, Estado social de Derecho y Estado democrático de Derecho. Estos tres estados posiblemente son
distinguibles desde el plano de la política, pero no cabe encontrar estos tres tipos ideales de Estado de
Derecho en el panorama del Derecho constitucional comparado, ya que la formula constitucional es de
síntesis. La función del término democrático es doble:
• En primer lugar, viene a reforzar la idea del Estado Social, de la estructura y de la convivencia social,
apoyado en el respeto de la dignidad de toda persona humana (art. 10), en la que el Estado aspira a que la
convivencia social respete el principio de igualdad entre los españoles (art. 14).
• La segunda función de la expresión democrático, proviene de su dimensión política, de la que, a su vez,
destacan 2 facetas: una que conecta con la concepción plural de la sociedad que asume la Constitución y
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de la que es trasunto el necesario respeto al pluralismo político y otra, conforme a la que la Constitución
configura un Estado cuyos poderes emanan del pueblo, en el que reside la soberanía nacional.
La democracia es una filosofía política de la que se derivan unos principios de funcionamiento que han de ser
respetados por el Estado y por aquellas organizaciones sociales que cumplen fines de interés general.
Democrático hace mención, a un método de organización política basado en el respeto al principio de
representación, que se plasma a través de elecciones auténticas, combinado con el principio de
participación.
El Tribunal Constitucional ha partido de que el carácter de Estado democrático supone que es el principio
de las mayorías el que debe presidir el funcionamiento de las instituciones. Sin embargo, no puede
reputarse inconstitucional, por supuesta vulneración del art. 1.1, la exigencia de una mayoría
cualificada en determinados procedimientos parlamentarios de las Asambleas de las CCAA, ante la ausencia de
previsiones constitucionales al respecto.
2.LOS VALORES SUPERIORES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
2.1. El alcance de la Constitucionalizacion
El art. 1,1 dispone que el Estado social y democrático de Derecho “propugna como valores superiores de
su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. La Constitución aporta
cierta originalidad en la medida en que se constitucionaliza la fórmula “valores superiores de su
ordenamiento jurídico”, ensalzadas en su preámbulo. Estos valores son guía para el legislador en su obra de
desarrollo del ordenamiento jurídico y para el juez en su tarea de aplicar e interpretar el Derecho.
Evidentemente encierran un ancho margen de actuación tanto para el legislador como para el juez, que se
trata de conceptos abiertos, que pueden tener diversas lecturas.
Los valores superiores son normas susceptibles de aplicación directa por imperativo del art. 9.1. “todos
los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la totalidad del texto Constitucional” y el TC ha
establecido que como regla general, pueden bastar para promover recursos o plantear cuestiones de
inconstitucionalidad. Para que un ciudadano pueda solicitar la protección de jueces o tribunales conforme
a la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos fundamentales de la persona o, en su caso, interponer un
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, ha de invocar, conforme al art. 53.2 CE, la violación de
alguno de los derechos o de las libertades reconocidos en el art 14 o en la Sección 1º del Capítulo 2º del
Título I de la Constitución.
No todos los valores tienen el mismo grado de operatividad jurídica. El legislador tiene un ancho margen
de interpretación de cómo ha de traducir el valor de la justicia a una ley ordinaria y no será fácil que el TC
declare inconstitucional una ley simplemente porque a juicio de sus magistrados la misma no respeta el
valor superior de la justicia.
Merece especial consideración que el Tribunal Constitucional no estima que la numeración de “valores
superiores del ordenamiento jurídico” que contiene el art. 1.1, sea un numerus clausus y de hecho ha
concedido este rango al derecho a la vida.
La consagración generosa que el texto constitucional formula de valores y principios plantea la problemática
práctica en la vida procesal cotidiana, cuando un juzgador opta por construir una interpretación apoyada en
los principios o valores que invoca. Tal practica, que en ocasiones, constituye una vía por la que el Juez se
zafa de su sometimiento al imperio de la ley (art. 117) y olvida el principio de seguridad jurídica (art. 9.3).

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2.2. La libertad
La libertad, en cuanto valor superior del ordenamiento jurídico, tiene su desarrollo más específico en el
Capítulo 2 del Título I cuyo rótulo es precisamente “Derechos y Libertades”. Como todo el Título, prende
del art. 10, que manifiesta que los derechos “son inherentes a la dignidad de la persona”, valor anterior al
propio ordenamiento constitucional y vinculado a la propia naturaleza humana, como ser racional y capaz
de ajustar su conducta a criterios morales.
Es el reconocimiento de la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se
le presenten, de acuerdo con sus propios intereses, convicciones o preferencias.
El TC ha conectado a este valor superior el viejo principio liberal de que a un ciudadano le está permitido
todo lo que no esta expresamente prohibido o cuyo ejercicio subordine a requisitos o condiciones
determinadas.
2.3. La justicia
La justicia puede entenderse, como el contrapunto imposible del Derecho positivo, pero también como el fin
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ideal a que debe tender todo el ordenamiento jurídico, sentido este último al que hace alusión el art. 1.1 CE.
El valor superior de la justicia tiene su manifestación en numerosos preceptos, como ocurre el en propio titulo I
pero su reflejo principal lo lleva a cabo del constituyente en el Título VI que se rotula “Del poder judicial”,
aunque sea en el Título IX donde la Constitución siente las bases del Tribunal Constitucional.
Existen dificultades para invocar este valor superior para pretender la declaración de inconstitucionalidad
de leyes que se estimen injustas, por ello, el TC ha eludido la aplicación directa de este valor, excepto en
su ámbito más estricto, el relativo a la Administración de Justicia. El Tribunal Constitucional ha declarado
que “en el reproche de arbitrariedad (art. 9.3 CE) debe incluirse asimismo el relativo a la lesión del valor
justicia, que consagra el art. 1”.
2.4. La igualdad
El emplazamiento de la igualdad, como valor superior, junto con la libertad es significativo. Nuestra
Constitución opta por entender que ambos valores han de ser necesariamente conjugados de forma conjunta
por ser ambas manifestaciones de la dignidad humana y porque tras la revolución liberal e industrial, la
libertad se sublimo hasta hacer incompatible con la igualdad.
El Estado debe permitir el ejercicio de sus derechos y libertades por los ciudadanos, pero tutelando que no
se generen explotaciones de los más débiles ni la potenciación de las desigualdades existentes en la
población, por imperativo concreto del art. 9.2 de nuestra Constitución, que encomienda a los poderes públicos
promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra
sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la
participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.
Esta es la fórmula de equilibrio entre igualdad y libertad que asume todo el Constitucionalismo europeo
contemporáneo y que hace suya nuestra Constitución. Igualdad sin libertad es una fórmula de convivencia
incompatible con el Estado social y democrático de Derecho
El “valor superior de la igualdad”, tiene su trasunto en algunos preceptos concretos de la Constitución, como el
art. 32.1, que dispone que “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad
jurídica”.
El TC, ha realzado la importancia de la constitucionalización del valor de la igualdad, al que ha calificado de “valor
preeminente” en el ordenamiento jurídico español, al que debe colocarse en un “rango central”.
2.5. El pluralismo político
Es el que, de entre todos los valores superiores, más tarde se incorporó al texto de la ponencia. El pluralismo
político no es un valor de alcance tan general como los anteriores y es una faceta de la libertad o bien
instrumento para alcanzar plenamente la libertad política.
Hay que reseñar que el art. 1.1 CE no proclama el valor pluralismo, que incluiría el pluralismo social, sino que
eleva a la condición de valor superior del ordenamiento jurídico el pluralismo político, precisamente en el
sentido que tiene el término en los regímenes demoliberales. Su reflejo más claro lo encontraremos en el art. 6
que afirma que “los partidos expresan el pluralismo político”. También en el art. 20.3 CE: “La ley regulará la
organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de
cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos,
respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España”.
El TC ha asumido como función propia “fijar los límites dentro de los cuales puede plantearse legítimamente las
distintas opciones políticas, pues, en términos generales, resulta claro que la existencia de una sola opción es la
negación del pluralismo”. El pluralismo pues veta la posibilidad de implantar un partido único e impide la
prohibición de partidos políticos de ideología análoga. El Estado de Derecho se pone en peligro con la
existencia de partidos que colaboren o apoyen la violencia terrorista pudiendo aplicarse en estos casos la
disolución de los mismos.

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LECCIÓN - 6 - OTROS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES INFORMADORES DEL ORDENAMIENTO
1.  LA  NATURALEZA  DE  ESTOS  PRINCIPIOS  
Los   principios   que   garantiza   el   art   9.3   son   de   naturaleza   técnico-­‐jurídica,   y   su   positivación   en   la   CE   les   da   un   valor  
y   aplicabilidad   inmediatos.   El   TC   ha   afirmado   que   los   principios   constitucionales   recogidos   en   el   9.3   tienen   4  
características:  
1. Principios  conexos:  “cada  uno  de  ellos  cobra  valor  en  función  de  los  demás  y  en  tanto  sirva  a  promover  los  
valores  superiores  del  ordenamiento  jurídico  que  propugna  el  Estado  social  y  democrático  de  Derecho”.  
2. Tienen   carácter   informador   de   todo   el   ordenamiento   jurídico   y   son   fuente   del   Derecho   público,  
especialmente  del  Derecho  administrativo,  pero  con  carácter  subsidiario  ya  que  se  aplican  en  defecto  de  ley  o  
costumbre.  
3. Son  conceptos  jurídicos  indeterminados,  lo  que  permite  un  margen  de  apreciación  a  jueces  y  tribunales  
4. Su   vulneración   no   puede   ser   objeto   de   recurso   de   amparo:   En   el   Art.   9.3   CE   no   se   genera   un   derecho  
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fundamental  susceptible  de  protección  en  vía  de  amparo  ya  que  el  art.  53.2  CE  reserva  el  recurso  de  amparo  
para   las   violaciones   de   los   Art.   15   a   29   CE.   No   obstante,   en   algun   caso,   El   TC   ha   concedido   su   amparo   por  
entender   que   junto   a   la   vulneración   de   un   principio   garantizado   en   el   art.   9.3,   se   observaba   también   una  
limitación  indebida  de  derechos  fundamentales.    
Todos  derivan  de  2  principales,  el  de  legalidad  y  el  de  seguridad  jurídica.  El  principio  de  legalidad  se  relaciona  con  
el  principio  de  jerarquía  normativa,  principio  de  responsabilidad  y  principio  de  interdicción,    
A  su  vez,  el  principio  de  seguridad  jurídica  tiene  relación  con  el  principio  de  publicidad  de  las  normas  y  principio  
de  irretroactividad  de  las  disposiciones  sancionadoras  no  favorables  o  restrictivas  de  los  derechos  individuales  y  
con  la  interdicción    de  la  arbitrariedad  de  los  poderes  públicos.  
2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
EL principio de legalidad, como principio eje del Estado de Derecho, está doblemente enunciado en el Art. 9,
expresamente en el 9.3 e implícitamente en el 9.1, que al disponer la sujeción de los poderes públicos a la CE y al
resto del ordenamiento jurídico, esta ordenando que las actuaciones de todas las admones públicas estén acogidas
a normas legales previas.
La principal dimensión del principio de legalidad es consagrar la sumisión de la actuación administrativa al
ordenamiento jurídico, concretamente a las leyes aprobadas en las Cortes o Asambleas legislativas, es decir, parte
de la supremacía de la ley. Esta es una característica principal del estado de Derecho, que refleja la ponderancia
del Parlamento, como órgano que encarna la representación de la voluntad popular, y su elaboración a través de
un procedimiento publico y reflexivo, por lo que la ley ha de ser ratio y nace dotada con la legitimidad que surge
de un debate abierto, entre mayoría y oposición. Esto conlleva la reserva de la ley: la definición por la CE de
materias sólo legislables por ley.
La segunda dimensión del principio de legalidad: subordinación del poder judicial a la ley, que se recoge
en el art. 117.1 CE, conforme al cual “los jueces y magistrados están sometidos únicamente al imperio de la ley”.
La sumisión del juez a la ley es plenamente compatible con que el mismo, es independiente frente a las presiones
que pudieran provenir de todo otro poder.
Faceta significativa de este principio de legalidad es el principio de legalidad penal, que constituye un limite
al ius puniendi estatal, en virtud del cual ni el poder ejecutivo ni la judicatura pueden configurar delitos o faltas, ni
establecer las penas: garantía esencial de los derechos y de la libertad de cualquier ciudadano justiciable. A su vez,
este principio tiene un interesante aspecto, a través principio non bis in idem conforme al cual unos mismos
hechos de un mismo autor no pueden ser al tiempo objeto de sanción administrativa y de sanción penal:
prohibición de duplicidad de sanciones en los casos en que quepa atribuir una triple identidad de sujeto, hecho y
fundamento. Éste no se encuentra recogido expresamente en la CE, pero el TC en su sentencia 2/1981 lo
consideró incorporado al principio de legalidad en materia sancionadora, llegando incluso a considerarlo un
derecho fundamental susceptible de amparo

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3. EL PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA
El TC estima que el principio de jerarquía normativa “debe entenderse incluido” en el principio de legalidad. Pero la
CE lo recoge con personalidad propia, gracias al desarrollo de la doctrina ius publicista, que ha evidenciado su
trascendencia practica para el funcionamiento de los poderes públicos y para el control de estos por la jurisdicción
contencioso administrativa
Es un elemento estructural básico para dotar al ordenamiento en su faceta jurídico administrativa, de lógica interna
y de coherencia con los principios de legalidad y seguridad. Es funcional en todo Estado que cuenta con un
ordenamiento jurídico.
Este principio parte de la pluralidad de clases de normas que coexisten en el seno del ordenamiento jurídico, las
cuales, de distintas categorías, mantienen una relación jerárquica entre si, en cuya cúspide está la CE, norma
superior que deben respetar el legislador y todos los poderes públicos. A ella está sujeto el resto del ordenamiento
jurídico. En todo caso “el contenido dispositivo de las normas que ostentan un rango superior prevalece sobre el
contenido de las normas de categoría inferior, que, en la medida en que, en su caso, contravengan a aquéllas, son
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nulas.
El principio sólo es aplicable al terreno del Derecho de las Administraciones, al laboral y al fiscal. El Derecho
penal, no resulta de aplicación, puesto que allí rige en forma extrema el principio de legalidad, con exclusión
de normas sancionadoras que no tengan rango de ley. Tampoco en Derecho privado, puesto que el
desarrollo de las leyes se efectúa directamente por los particulares en ejercicio de la autonomía de su
voluntad.
Existen 2 mecanismos para asegurar que la Admón cumple en sus reglamentos con el principio de jerarquía
normativa:
• Uno preventivo, que consiste en la actividad del Consejo de Estado, supremo órgano consultivo del
Gobierno (Art. 107 CE).
• Otro a posteriori, ya que los tribunales de la jurisdicción cont-adm efectúan el control que les encomienda
el Art. 106 CE.
• Sin perjuicio de que la contravención de la CE por normas con rango de ley será combatida por el TC
4. EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LAS NORMAS
El TC afirma que el principio de publicidad de las normas aparece como consecuencia inevitable de la proclamación
de España como un Estado de Derecho, y se encuentra en estrecha relación con el principio de seguridad jurídica
consagrado en el Art. 9.3 CE, pues sólo podrán asegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos, la posibilidad
de éstos de ejercer y defender sus derechos, y la efectiva sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos al
ordenamiento jurídico, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas en cuanto
tales normas, mediante un instrumento de difusión general que dé fe de su existencia y contenido. Resultan
contrarias al principio de publicidad aquellas normas que fueran de imposible o muy difícil conocimiento.
El principio de publicidad que garantiza el 9.3 CE, está explicitado en otros preceptos de la propia CE:
• Art. 91 dispone la inmediata publicación de las leyes aprobadas por las Cortes generales, tras la sanción
real. “las Leyes entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE si en ellas no se
dispusiera otra cosa” (vacatio legis).
• Art. 96 ordena los tratados internacionales válidamente celebrados. “una vez publicados oficialmente en
España, formarán parte del ordenamiento interno”. Las reservas a un tratado o la retirada de las mismas
también tienen que se objeto de publicación
• Art. 164 extiende la publicidad de las normas a las Sentencias del TC, al disponer que “se publicarán en el
BOE con los votos particulares, si los hubiese. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente al
de su publicación”. Las sentencias del TC tienen eficacia erga omnes.
Otros criterios que destacan en materia de publicidad de normas:
• Los Estatutos de autonomía disponen la publicación de sus normas autonómicas en sus propios “Boletines
oficiales”.
• Los reglamentos parlamentarios de las Cortes Generales y de las Cámaras Autonómicas han de publicarse,
en los respectivos boletines de las Cámaras parlamentarias y en los Diarios Oficiales.
• Respecto de las Circulares con normas internas publicadas en el Tablón de Anuncios de Oficinas Publicas
implica para sus funcionarios y a los que puedan afectar, su conocimiento con sus lógicas consecuencias.
• Las resoluciones jurisdiccionales que anulen disposiciones normativas deben ser objeto de publicación tal y
como establece la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”.
• La publicidad mediante “publicación” en un Diario oficial está limitada a las normas escritas. Otras normas
como la Costumbre y los Principios generales del Derecho tienen otra forma de conocimiento y publicidad
por lo que su no publicación no vulnera este principio

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5. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS DISPOSICIONES SANCIONADORAS NO
FAVORABLES A RESTRICTIVAS DE DERECHOS INDIVIDUALES.
Según la CE, el ordenamiento jurídico tiene una naturaleza dinámica, porque que la realidad política, social,
económica y cultural son cambiantes. Por ello, resulta obligado que las normas se vayan modificando para
adecuarse a las nuevas necesidades. La prohibición de toda norma con efectos retroactivos impediría el progreso
del ordenamiento jurídico y haría prácticamente imposible la función legislativa.
Hay que distinguir que, de una parte, la CE sólo prohíbe la retroactividad de un tipo muy preciso de normas,
las sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, y de otra, que siga siendo pauta
general de nuestro ordenamiento jurídico el que “las Leyes no tendrán efectos retroactivos si no disponen lo
contrario” (Art. 2.3 CC). Los efectos retroactivos de las leyes ordinarias, son posibles pero no se presumen.
La CE no es muy clara en especificar lo que hay que entender por derechos individuales. Aunque el TC tiende a
igualar derechos individuales con derechos fundamentales, lo que prohíbe el Art. 9.3 CE es la retroactividad
entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no
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en cuanto a su proyección hacia el futuro.


A sensu contrario, se deduce que las normas sancionadoras favorables pueden surtir efectos retroactivos, y lo que
es una posibilidad en la CE se convierte en el Código Penal en una realidad dotada de automatismo (Art. 2.2 CP).
El art 9.3 CE no excluye la retroactividad de las normas fiscales, aunque las normas fiscales de impactos
económicos significativo con alcance retroactivo vulneran el principio de seguridad jurídica. El TC, ante la
problemática de las leyes fiscales retroactivas, ha afirmado que “el grado de retroactividad de la norma
cuestionada, así como las circunstancias especificas que concurran en cada caso, se convierten en elemento
clave en el enjuiciamiento de su presunta inconstitucionalidad”.
6. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA
Los dos principios capitales de todo lo jurídico son el ideal de paz, de seguridad, que recoge los impulsos de una
sociedad ya constituida como tal, hacia su normal conservación, y el ideal de justicia, que alberga las aspiraciones
de una sociedad hacia su mejoramiento. Los 2 son perfectamente armonizables, pero a veces se conciben en
términos antagónicos.
El principio de seguridad jurídica, la justicia es su natural complemento, ha sido concebido por muchos autores
como la idea medular del Estado de Derecho. Nuestro TC afirma que este principio “es suma de certeza y
legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de arbitrariedad, de
modo que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad”.
Para el sector mayoritario de la doctrina, el principio de seguridad jurídica significa predictibilidad, es decir, que los
ciudadanos puedan predecir las consecuencias jurídicas que se derivan de un determinado acto. Así mismo,
supone la adopción de ciertos principios de organización propios de un Estado de Derecho. Y por último, señalar
que es la asunción de valores constitucionales que se manifiestan a través de una singular acción del Derecho
sobre el poder político, en beneficio del efectivo disfrute por los ciudadanos de sus derechos subjetivos.
Un sector de la doctrina administrativa ha sostenido que la seguridad jurídica está en función directa de la
extensión o del avance de los reglamentos. Cuanto más casuística es una determinada regulación reglamentaria
mayor es la predictibilidad de los efectos de la misma a las conductas de los administrados.
En torno a la seguridad jurídica se plantea que no se puede congelar el ordenamiento jurídico: en la mayoría de
supuestos no es posible establecer el límite de protección de la seguridad jurídica a la hora de modificar el
ordenamiento. Así, el TC ha declarado que: la seguridad jurídica “protege la confianza de los ciudadanos”, los
cuales “ajustan su conducta… a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente
previsibles”.

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7. EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS
En derecho privado, no hay duda sobre la responsabilidad que deriva el incumplimiento de las obligaciones
contractuales, ni sobre la que deviene por actuaciones dolosas o culposas. En derecho público, el Estado se ha
resistido siempre a responder por sus errores. En la jurisprudencia británica, el rey no era responsable por los
“torts” cometidos en su nombre. El curso de la Historia política del Reino Unido no ha permitido conservar en la
práctica el principio de la inmunidad del Estado pero la reparación de los daños causados a los ciudadanos se
realiza inicialmente con el procedimiento “petition of rights”, que mantenía siempre a salvo el carácter gracioso de
la indemnización. Sólo en 1947 con la publicación de la Crown proceeding Act la corona responderá de los torts
cometidos por sus sirvientes o agentes.
En la Europa continental, el estado liberal tendió a subrogarse en los privilegios de la Monarquía absoluta. En
general, todos los Estados de Derecho han acabado por aceptar este principio, pero a veces con limitaciones.
Durante el franquismo casi no se aplicó el principio de responsabilidad de la Administración.
El principio de responsabilidad se constitucionaliza en el Art. 9.3 CE, y además incluye según la propia CE:
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a) Art. 106.2: los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados
por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
b) Art. 102.1: La responsabilidad criminal del Presidente y los demás miembros del Gobierno será exigible,
en su caso, ante la Sala de lo Penal del TS.
c) Art. 121: Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento
anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado,
conforme a la Ley.
En cuanto a la responsabilidad personal de autoridades y funcionarios, se encuentran recogidos en la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, LRJPAC y LOPJ
Dado que la CE no hace referencia sobre la responsabilidad del poder legislativo, se entiende que queda incluida
en el art. 9.3. Llegado el caso, el estado debería responder de los daños y perjuicios que, una ley inconstitucional o
cualquier acto inconstitucional provoque a determinados ciudadanos.
8. EL PRINCIPIO DE LA INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS
Es la constitucionalizacion de un principio que fue elaborado doctrinalmente por García de Enterría, consagrado por
la jurisprudencia del TS y positivizado en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957.
Va en contra del principio de seguridad jurídica que una norma administrativa de superior condición en la jerarquía
normativa sea un acto singular, una actuación arbitraria, producida para contravenir lo previsto en una norma de
rango inferior. Esta es una de las proyecciones del principio de interdicción de la arbitrariedad.
Otra proyección de la interdicción de la arbitrariedad es el principio de igualdad ante la ley (Art. 14 CE) o de
igualdad de trato que otorga un valor de compromiso para la Admón. a los propios precedentes que la misma ha
vendo sentando en actuaciones previas, aunque las mismas se hayan desenvuelto en el ámbito de la
discrecionalidad administrativa
La doctrina, en su origen, está concebida para referirse al control jurisdiccional de la discrecionalidad
administrativa, pero la CE extiende la interdicción de arbitrariedad a todos “los poderes públicos”. Por ello, El TC se
ha aproximado con cautela a la nueva posibilidad de aplicar el principio al legislador pues no es la misma la
situación en la que el legislador se encuentra respecto de la CE que la del Gobierno, como titular del poder
reglamentario, en relación con la Ley”.

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LECCIÓN - 7 -LA CONSTITUCIÓN Y LAS FUENTES DEL DERECHO
1. CONCEPTO DE FUENTE DEL DERECHO
Se considera fuente del Derecho a los diversos tipos de normas. La expresión fuente del Derecho tradicionalmente
ha tenido entre los estudiosos del Derecho una 3 acepción:
a) Fundamento legitimador de las normas: Obviamente esta cuestión de fondo, que conecta con la polémica
sobre la causa última del Derecho, es propia de la reflexión de filósofos y sociólogos del Derecho;
b) Conjunto de fuentes instrumentales de conocimiento del Derecho: los textos jurídicos, las
recopilaciones de usos y costumbres, como de principios generales del Derecho, y también las herramientas
doctrinales para desentrañar su alcance o las prácticas aplicativas que de las otras fuentes desarrollan jueces y
tribunales
c) Tipos o categorías de normas, que configuran el ordenamiento jurídico y que se pueden distinguir por su
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origen o por el alcance de su eficacia.


Con el tiempo la dogmática de las fuentes del Derecho fue siendo objeto de recepción, por el legislador, bien en
los Códigos civiles, bien en las Constituciones mismas.
El estudio de las fuentes de nuestro ordenamiento jurídico se convierte así en prioritario para el jurista práctico
para conocer su orden jerárquico y su esfera competencial, cuestiones vitales cuando a un caso controvertido
parecen ser de aplicación diversas reglas jurídicas y es preciso dilucidar cuáles y en qué medida son aplicables,
llegado el caso, por el Juez o Tribunal que haya de emitir una sentencia.
El origen de la norma tiene especial trascendencia para establecer la eficacia de la misma. En principio, cuanto
más elevado sea el órgano que la dicta y mayores requisitos haya de reunir para producirla, más
elevada será la posición de esa norma en la jerarquía de las fuentes del Derecho. Ahora bien, este
criterio no es el único a tomar en consideración al ordenar jerárquicamente las disposiciones normativas.
2. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO
2.1. Consideraciones generales
Debemos planteamos esta cuestión en una doble dimensión.
• De un lado, la Constitución es fuente del Derecho en cuanto que es una norma jurídica, la primera y más
trascendente de las normas jurídicas: el ordenamiento jurídico es una pirámide normativa, en cuya
cúspide se sitúa la Constitución, única ley que emana directamente del pueblo, de la soberanía popular, a
través del poder constituyente
• De otro lado, la Constitución es la fuente de las fuentes, es decir, es la fuente del Derecho que regula la
producción del Derecho. Tradicionalmente, en nuestro sistema jurídico, la tarea de relacionar y jerarquizar
las fuentes del Derecho, la asumía el Código Civil en su Título Preliminar y actualmente en su art. 1, que
nuestra Constitución no deroga y con el que convive, aunque en el distinto plano en que coexiste siempre la
Constitución con una ley, como en definitiva es el Código Civil. Esta convivencia plantea que:
o Por un lado, que el Código Civil reconoce su condición de fuente a la costumbre y a los principios
generales del derecho, que no son aludidos por la Lex Superior;
o por otro, que la eficacia derogatoria erga omnes de las SSTC que declaren la inconstitucionalidad de una ley,
que establece el art. 164 CE, rige por encima del valor que el art. 1.6 CC atribuye a la Jurisprudencia.
Lo anterior es posible ya que nuestra Constitución, lejos de contener un sistema cerrado de fuentes, deja abierta la
posibilidad de que la legislación civil del Estado se pronuncie sobre fuentes,
La Constitución tasa las fuentes de producción de normas jurídicas "escritas", tanto en lo relativo a la definición de
los órganos públicos competentes, como en lo concerniente a las clases de normas y su interrelación jerárquica o
competencia. Y es también la Constitución la norma que garantiza el desarrollo y la renovación del ordenamiento,
asegurando su unidad, de lo que se deduce inevitablemente que corresponde a la Constitución enmarcar los actos
normativos que produzcan los diversos órganos del Estado. La suma de ellos no nos dará la totalidad de las
fuentes del Derecho español.
En la medida en que las Constituciones occidentales contemporáneas son consideradas fuente del Derecho y se
ha ido extendiendo la instauración de Tribunales constitucionales, se ha incrementado el número de casos en que
la minoría que no ve progresar sus tesis en un debate legislativo recurre al Tribunal Constitucional, al que de esta
forma se concede la última palabra en importantes cuestiones políticas.

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2.2. El principio de la supremacía de la Constitución.
La Constitución tiene una singular eficacia normativa, que deriva del hecho de ser la Ley suprema del
ordenamiento jurídico, obra del poder constituyente. Está respaldada por un procedimiento de reforma más
reforzado que el ordinario, lo que permite hablar de su rigidez y goza de un sistema de defensa jurídica confiado al
TC. A estas circunstancias formales, se suman otras materiales, ya que la Constitución tiene un contenido
fundamental que define al Estado, consagra los valores sobre los que ha de asentarse la convivencia, proclama y
garantiza los derechos y libertades de las personas, y configura y racionaliza las estructuras del poder político.
Los preceptos constitucionales tienen eficacia política y normativa, realidad heredada del constitucionalismo
norteamericano y diferencia esencial entre las Constituciones europeas de nuestra época. La Constitución asienta
el principio de su supremacía en:
a) el art. 9.1 al disponer que "los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico",
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b) el Título IX de la Constitución, que permite al Tribunal Constitucional declarar la inconstitucionalidad de las


normas jurídicas con rango de ley que contravengan los mandatos constitucionales (es la llamada upremacia
de la Constitución frente al Parlamento), otorgar amparo por las violaciones que sufran los derechos y
libertades garantizados por la Constitución, y salvaguardar las competencias propias del Estado y de las CCAA
en los conflictos que surjan al respecto;
c) el art. 106 que permite a los Tribunales ordinarios, al controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la
actuación administrativa, anular reglamentos y actos de las administraciones contrarios a la Constitución;
d) el Título X, sobre la reforma constitucional, que impide que el legislador ordinario pueda reformar la
Constitución por los mismos procedimientos por los que aprueba, modifica o deroga tanto las leyes ordinarias
como las orgánicas.
e) en la Disposición derogatoria, y particularmente en su apartado 3: la eficacia derogatoria se limita a normas
anteriores a la entrada en vigor de la Constitución que colisionen con sus preceptos materiales, pero no
alcanza a invalidar aquellas normas anteriores que fueron producidas válidamente conforme a los
procedimientos de creación de Derecho vigentes con anterioridad a la propia Constitución.
La supremacía de la Constitución es una cualidad que sólo se puede predicar de las Constituciones adjetivables de
normativas. La eficacia normativa de la Constitución se despliega en ocasiones a través de su aplicabilidad
directa e inmediata, en cuyo caso es fuente del derecho en el sentido más pleno del término al ser origen
directo de derechos y obligaciones, y en otros casos, las disposiciones constitucionales precisan de desarrollo
a través de la labor de legislador ordinario. Tradicionalmente el término supremacía se ha utilizado como sinónimo
del de supralegalidad, términos que, en todo caso, son indisociables.
2.3. La afectación de la supremacía de la Constitución por la Unión Europea
La Constitución se aprobó antes de nuestra adhesión a las Comunidades, pero se redactó con la vista puesta en
lograr tal integración. El Constituyente adoptó dos cautelas:
• De un lado, prohibía la celebración de tratados internacionales con estipulaciones contrarias a la
Constitución, salvo que se hubiera producido la previa revisión de ésta (art. 95.1).
• De otro, para posibilitar la adhesión a la Comunidad, incluye la excepción que contiene su art. 93:
"Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una
organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución.
Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las
resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión".
Al firmar España el Tratado de adhesión y pasar a ser un Estado miembro de la Unión Europea, con efectos de 1
de enero de 1986, la potencialidad que encerraba este art. 93 se tornó en aplicación del mismo.
Consecuentemente, como la Unión está dotada de sus propios órganos que crean el Derecho comunitario,
aplicable en todos los Estados miembros con preferencia a las normas de derecho interno que se le opongan, se ha
producido una modificación en nuestro sistema de fuentes del Derecho.
Nuestro texto constitucional no impone ninguna limitación a sucesivos traspasos de competencias, dada la
amplitud con que está redactado su art. 93, salvo que las mismas puedan llegar a afectar a la condición de
"democrático" que atribuye a nuestro Estado el art.1.1 CE, lo que podría ocurrir por falta de avance en la
construcción de la UE de un sistema democrático de elaboración de las normas y de control del poder. El Tratado
de Lisboa en vigor desde 2009, apenas se ha limitado a articular las reformas institucionales imprescindibles para
evitar que la progresiva extensión territorial de la Unión desemboque en su parálisis a causa de unas reglas
pensadas para una organización más reducida.

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El Tribunal Constitucional, en cualquier caso, ha formulado con mayor amplitud tales límites implícitos,
identificándolos genéricamente en su Declaración 1/2004 con "los principios fundamentales del Estado social y
democrático de Derecho establecido por la Constitución nacional”
Por lo demás, hace ya bastantes años que el TJCE consagró la doctrina de la preferencia del Derecho comunitario
no sólo sobre la legislación de los Estados miembros, sino también sobre sus respectivas Constituciones. Con
motivo de la ratificación del Tratado de Maastricht esta cuestión pasó a un primer plano en todos los países
miembros. Tal supremacía del ordenamiento jurídico comunitario incluso sobre las Constituciones de los Estados
miembros de la Unión ha sido cuestionada por algunos tribunales constitucionales.
En España el Gobierno defendió calurosamente la tesis de la compatibilidad entre el Tratado de Maastricht y
nuestra Constitución. Resultó en consecuencia obligado abordar la única reforma constitucional que ha conocido
nuestro texto de 1978.
3. EL RESTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
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La Constitución es la cúspide jerárquica del ordenamiento jurídico. Esta visión esencial de la pertenencia de la
Constitución al ordenamiento, está recogida en el art. 9.1 CE, cuando, como sabemos, afirma que "Los ciudadanos
y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico".
El Ordenamiento es una determinada visión del Derecho, dotada de:
• en primer término, de amplitud, ya que alberga en su seno a la totalidad del Derecho, escrito y no escrito,
público y privado.
• en segundo lugar, la idea de ordenamiento supone una exigencia de coherencia a que el intérprete debe
obedecer".
La unidad del ordenamiento será entendida por Kelsen como la Unidad esencial del Derecho, en la que el Derecho
público y el privado no pasan de ser etapas diversas en el proceso de creación normativa para el Estado.
Efectivamente, en el ámbito de un Estado hay un solo ordenamiento jurídico, aunque el mismo abarque una
pluralidad de centros con capacidad de producir normas. La posibilidad de albergar varios subsistemas, y una
diversidad de fuentes, estructuradas en un sistema de fuentes del Derecho más o menos complejo. De ello deriva
el que la doctrina acostumbra a constatar el elemental principio de la unidad del ordenamiento jurídico.
La referencia al ámbito del Estado constituye una alusión imprescindible: es la territorialidad del ordenamiento
jurídico. Tanto la Constitución como el resto del ordenamiento sólo son aplicables en el espacio territorial del
Estado Español, no pudiendo nuestro Estado dictar normas para que sean cumplidas por ciudadanos extranjeros
que residen en territorio extranjero. No obstante, nuestras autoridades y funcionarios, cuando trabajan en el
extranjero, están sometidos a la Constitución y a buena parte de nuestro ordenamiento jurídico, al igual que las
personas físicas y jurídicas españolas que invierten en el extranjero, crean filiales o sucursales…, pues el vínculo
personal de nacionalidad somete también al ordenamiento jurídico nacional que actúa fuera del territorio del
Estado, en los términos previstos por el Derecho internacional, sin perjuicio de someterse también, en lo
pertinente, al ordenamiento jurídico del Estado en cuyo territorio se actúa. Pero esta aplicabilidad extraterritorial es
excepcional.
4. LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y LA LEGISLACIÓN ANTERIOR. LA OPERATIVIDAD DE SU
DISPOSICIÓN DEROGATORIA
Ninguna Constitución, al entrar en vigor, sustituye automáticamente todo el ordenamiento jurídico previo a la
misma. Se ha de llevar a cabo un proceso de reforma del ordenamiento jurídico para adaptarlo a los principios y al
restante contenido normativo de la nueva ley superior, lo que requiere de tiempo y nunca puede evitar que la
nueva Constitución haya de coexistir con infinidad de normas de mayor antigüedad.
La disposición derogatoria, ap. 3, CE dispone que quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo
establecido en esta Constitución. El problema que esta disposición derogatoria ha planteado, en el plano doctrinal
y en el jurisprudencial, puede resumirse así:
• Si una ley anterior a la Constitución está en oposición con ésta, o bien se trata de un caso de
inconstitucionalidad de tal ley -supuesto al que la doctrina califica como de inconstitucionalidad
sobrevenida-: el único tribunal competente será el Constitucional
• por el contrario, se trata de un mero supuesto de derogación: sobre la derogación de una ley por otra
posterior puede pronunciarse el juez o tribunal ordinario que entienda del caso controvertido.
El Tribunal Supremo, en la célebre sentencia por la que declaró el derecho a que se inscribiera la Masonería en
el Registro Nacional de Asociaciones aplicó el apartado tercero de la disposición derogatoria. Doctrina esta que
abre la puerta a que jueces y tribunales ordinarios, al resolver los casos en que sean competentes, eviten la
aplicación de leyes anteriores a la Constitución que consideren derogadas por esta. Sin embargo, algunos autores

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insistieron en los, a su juicio, peligros que conllevaba el que la función de interpretar y aplicar la Constitución
fuese ejercida por la jurisdicción ordinaria, lo que en su criterio, pugnaría contra el principio de concentración
(persigue proteger el poder legislativo constituido del control o la hipotética subordinación al Poder judicial), que
rige en la Constitución en materia de cuestiones de inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional ha reconocido,
acertando en lo fundamental, la competencia de los jueces y tribunales ordinarios para aplicar directamente la
disposición derogatoria de la Constitución. Pero lo ha hecho desde una actitud excesivamente celosa de sus
competencias, que, además, oculta una excesiva preocupación para con las dudas que deban superar los
magistrados que integran la jurisdicción ordinaria, y que --en suma-aporta una doctrina en parte criticable.
En otro orden de cosas, este 3º apartado de la disposición derogatoria plantea la problemática del valor invalidante
respecto de aquellas disposiciones que se han producido, con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución,
por métodos distintos de los que ésta establece. La Constitución opera sólo ex nunc y no deroga las normas
producidas válidamente según los anteriores cauces de producción del Derecho. Una vez promulgada la
Constitución, no hay más normas legítimas que las que se elaboran por los procedimientos constitucionalmente
previstos, pero siguen siendo formalmente válidas todas las que lo fueran conforme a la legalidad fundamental
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anterior, siempre que su contenido material no contravenga el de la Constitución.


5. EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN DEL RESTO DEL ORDENAMIENTO CONFORME A LA
CONSTITUCIÓN
A la hora de interpretar una norma del ordenamiento jurídico, no hay que atenerse sólo a los valores superiores y
principios declarados en la CE, sino también al restante contenido de la Lex Superior, ya que no podremos
interpretar nunca una norma contra constitutionem, pues el principio de la supremacía de la Constitución
sobre el resto del ordenamiento jurídico nos lo impide: la totalidad del texto constitucional desempeña un papel en
la interpretación del ordenamiento jurídico que existe bajo el mismo. La Constitución es la norma suprema del
ordenamiento jurídico y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos".
En el supuesto de que una norma admita varios sentidos posibles, ha de prevalecer la interpretación que resulte
ajustada a la Constitución frente a las que entren en conflicto con la misma. A este criterio de interpretación del
ordenamiento conforme a la Constitución, algunos autores adicionan el denominado criterio de la función
constitucional, "entendida como la función que, de acuerdo con la Constitución cumple cada norma en el sistema
jurídico, siendo la misma, la clave para dar prioridad a una ley que concurre con otra en un caso concreto, cuando
ni la competencia ni la jerarquía nos sirven para determinar cuál debe prevalecer".
De otro lado, corresponde a la Jurisdicción ordinaria controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la
actuación administrativa. Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición
contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa: cuando el órgano judicial considere, en
algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser
contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional...". Es la llamada cuestión de
inconstitucionalidad, que se traduce en el procedimiento de declaración de inconstitucionalidad que pueden
promover los Jueces o Tribunales ordinarios.
Constatar, por último, que en todos los casos en que se interponga un recurso de casación ante el Tribunal
Supremo será suficiente para fundamentarlo citar la infracción del precepto constitucional, en tal supuesto, la
competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo.
6. LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES
6.1. La complejidad del sistema de fuentes
El reconocimiento de la potestad normativa al Estado, a las CCAA y a las corporaciones locales está en la raíz del
alto nivel de complejidad alcanzado. Al ser factible que aquellas dicten disposiciones normativas con fuerza de ley,
se introducen leyes que provienen de diversas asambleas parlamentarias, en principio situadas en el mismo plano
jerárquico, por lo que el conflicto entre las mismas no es soluble mediante la simple advocación del viejo principio
de la jerarquía normativa (art 9.3 CE).
La Constitución ha introducido, junto a unos Estatutos de Autonomía, todas las fuentes del derecho autonómico,
las "leyes marco" habilitantes de desarrollos legislativos heterogéneos en materias de competencia estatal (art.
150.1), las leyes orgánicas de transferencia o delegación (art.150.2) y las leyes de armonización (art. 150.3). De
otra parte, la Constitución crea una importante categoría de normas que adjetiva de "leyes orgánicas" (art. 81),
establece anchos campos de reserva de ley ordinaria y de lo que impropiamente se da en llamar reserva de ley
orgánica, reconoce genéricamente que la potestad reglamentaria le corresponde al Gobierno (art.97), regula con
cierta precisión tanto las delegaciones legislativas (arts. 82 a 85) como los Decretos-leyes (art. 86), dota de
singularidad a la ley de presupuestos (art. 134). Y convierte al Tribunal Constitucional en legislador negativo

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puesto que muchas de sus sentencias no sólo pueden declarar nulas, por inconstitucionales, unas leyes o
preceptos de las mismas, sino que tales fallos surten efectos frente a todos (eficacia erga omnes).
El número y clases de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico se ha incrementado desde 1978 en forma tan
espectacular como lo ha hecho la dificultad con que tropieza la doctrina y la jurisprudencia para resolver los
supuestos de colisión de normas (antinomias) en el seno del ordenamiento de que provienen infinidad de litigios.
Cabe apuntar que la complejidad también se ha incrementado desde otra perspectiva, al haber residenciado en el
TC el control de determinadas normas emanadas por entes que formalmente carecen de potestad legislativa: las
normas forales fiscales de los Territorios de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, cuyo control por parte del Tribunal
Constitucional las equipara a las normas con rango de ley, que implica que normas formalmente idénticas estén
sometidas a un diverso orden jurisdiccional en función de su materia: jurisdicción constitucional para las normas
forales fiscales, jurisdicción ordinaria para el resto de normas forales.
6.2. Los criterios para resolver las antinomias que se producen en el seno del ordenamiento jurídico
español
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• El criterio cronológico: La disparidad que entre el Derecho viejo y el nuevo se aborda de conformidad con el
llamado criterio cronológico, tradicionalmente expresado a través del adagio lex posterior derogat priori, que
manifiesta que al dictarse una norma, aunque la misma no contenga una disposición derogatoria que relacione
detalladamente las disposiciones anteriores que se derogan, deja sin validez las disposiciones previas de grado
inferior o igual a aquélla cuyo contenido sea contradictorio con el de la nueva regulación. Este criterio
cronológico, que se aplica con carácter general respecto de normas de igual o inferior rango, tiene 2
limitaciones:
a) Ha de predicarse respectos de normas comunes es la excepción que se formula mediante el adagio clasico
lex specialis non derogat legi generali: la ley especial no deroga la ley general: se aplicarán preferentemente
al supuesto específico que contemplan, pero sin derogar la ley general, que permanecerá vigente para regir
las situaciones ordinarias.
b) Sólo se puede predicar respecto de normas homogéneas, que pertenezcan al mismo ámbito de competencia,
al mismo subsistema jurídico, bien sea, por ejemplo, el del Estado, o el de una Comunidad Autónoma
• El criterio de la jerarquía normativa: El principio de jerarquía normativa se manifiesta en la correlación existente
entre el órgano productor de cada clase de normas, la forma que ésta adopta, su rigidez y su fuerza. Para que
este sistema jerárquico goce de la máxima claridad, en beneficio de la seguridad jurídica, la Constitución dota
de un propio nomen iuris, a las distintas fuentes del Derecho, según el órgano del que emanan y el
procedimiento requerido para su aprobación; así habla de: Leyes orgánicas, Leyes ordinarias, Decretos-leyes,
Decretos, Ordenes ministeriales... Consecuentemente la Jerarquía normativa, como principio de naturaleza
formal que es, significa, que toda norma aprobada con forma de Ley prevalece sobre todo Decreto o sobre
cualquier Orden ministerial por ejemplo.
• El criterio de la competencia: El principio de competencia parte de entender que un órgano con facultades
normativas tiene un ámbito competencia limitado, de forma que no sólo tiene un nivel jerárquico en que
ejercerlas, debiendo evitar invadir el de un órgano superior, so pena de nulidad de la norma dictada en tal
extralimitación, sino que ha de respetar otras 2 limitaciones:
a) No es posible dictar una norma de otra naturaleza sobre una materia que está reservada a una fuente
concreta. Ciertas materias solo pueden ser reguladas por una norma especifica prescrita por mandato
consitucional. Unas normas especificas no deban extralimitarse de las materias que le son propias.
b) Un órgano con capacidad normativa no puede dictar una disposición de su propio rango formal, cuando tal
disposición verse sobre una materia reservada a otro órgano.
• El principio de prevalencia del Derecho estatal: La competencia sobre las materias que no se hayan asumido
por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado, cuyas normas prevalecerán en caso de conflicto, sobre
las de las CCAA en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas (art. 149.3): la doctrina y
la jurisprudencia del TC coinciden en entender que este precepto no le permite al Estado vulnerar el sistema de
reparto de competencias establecido en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía. Es preciso que ambas
disposiciones se hayan dictado válidamente tanto por el Estado como por la CA de que se trate sobre materia
incluida en el ámbito de sus respectivas competencias.
• El principio de supletoriedad del Derecho estatal: El propio art. 149.3 CE, in fine, dispone que: "El derecho
estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas". La razón de ser de que la
Constitución incorpore este criterio interpretativo, que sigue la pauta de ciertas Constituciones federales,
reside en la conveniencia de que siendo el Ordenamiento Jurídico español una unidad, es pertinente la
aplicabilidad supletoria del ordenamiento jurídico estatal, para facilitar elementos normativos complementarios a
las regulaciones sectoriales que puedan dictar las CCAA (colmando hipotéticas lagunas) y, en definitiva, dotar
de coherencia al conjunto del ordenamiento.

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7. EL LLAMADO "BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD"
7.1. El origen del concepto en Francia ( no entra )
7.2 La asunción del término por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional español
El concepto de bloque constitucional fraguado al norte de los Pirineos poco tiene que ver con el que nuestro TC ha
manejado. No cabe duda de que ambas Constituciones son bien distintas, centralista la francesa y autonómica la
española. La Constitución, no sólo es autonomista, sino que su principal defecto es que no contiene una
distribución concreta de competencias atribuidas a las CCAA y ni siquiera prevé cerrarla con los EEAA. Se trata de
una Constitución abierta que se limita a establecer vías y elementos de referencia para que, una vez en vigor, se
alcance tal distribución de competencias. Luego, es obvio que, cuando el TC tuviera que pronunciarse sobre
cuestiones que afectasen a la delimitación de competencias entre el Estado y las CCAA no podría atenerse
La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el bloque de la constitucionalidad ha sido resumible en los siguientes
términos:
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♦ No aplica la expresión bloque de la constitucionalidad, en ningún caso, como omnicomprensiva de las


disposiciones esenciales sobre derechos y libertades fundamentales. Fundamentalmente la aplica a las
normas de distribución territorial del poder político.
♦ No es aceptable la idea de que, una vez promulgado el estatuto de Autonomía, sea éste el que únicamente
debe ser tenido en cuenta para realizar la labor interpretativa que exige la delimitación competencial", ya que,
se estaría desconociendo el principio de supremacía de la CE. En consecuencia, el Estatuto de Autonomía, al
igual que el resto del ordenamiento jurídico, debe ser interpretado siempre de conformidad con la Constitución
y por ello los marcos competenciales que ella se establezcan.
♦ Se emplea aquí el concepto de bloque de la constitucionalidad como conjunto normativo, ciertamente de
asignación de competencias, al que pertenece la propia Constitución, que lo preside.
♦ En la mayor parte de los supuestos en que hace uso de la denominación de bloque de constitucionalidad es
para referirse a normas que delimitan competencias entre el Estado y las CCAA, pero en unos casos lo hace
para referirse a la naturaleza o estructura de las normas y, en otros, para aludir a su función.
♦ Terminológicamente, no es muy preciso: en algunas Sentencias se habla de bloque normativo, en otras de
parámetros de constitucionalidad, como sinónimo o, incluso, de bloque de la inconstitucionalidad.
♦ Pero la aportación clave al carácter confuso de su doctrina sobre el bloque de la constitucionalidad es la que
deriva de su aplicación a grupos de normas, que ni pertenecen a la Constitución ni atribuyen competencias,
pero cuya vulneración provoca la declaración de inconstitucional de la norma impugnada.

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LECCIÓN - 8 - LA LEY
1. CONCEPTO
Aunque han sido muchos los juristas que han escrito que el término “ley” fue adoptado por el Derecho del ámbito
de las Ciencias naturales, no hay lugar a duda de que la palabra lex en Roma, como antes nomos en Grecia, tuvo
su raíz última en su acepción moral, de donde pasó inmediatamente al campo jurídico.
El concepto de ley vivió en el ámbito jurídico un amplio proceso de elaboración doctrinal, durante siglos, por los
autores clásicos, que se muta con la aparición en la Historia del movimiento constitucionalista. La ley pasa de
“norma emanada directamente del poder soberano, reveladora de su mandato respecto a la organización jurídica
de la Nación” a ser subordinada a la Lex superior como norma dotada de supremacía sobre las restantes y
emanada del poder constituyente soberano.
1.1 LA LEY ANTES DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL
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Ya en Grecia el concepto de ley (nomoi) se reservaba para las reglas duraderas y generales, orientadas a la
justicia, mientras que el phesisma tenía menor rango (hoy día podría ser considerado como Decreto).
Análogamente, en la Roma republicana, la lex estaba ubicada en el más alto nivel de la jerarquía normativa, en la
que se mantuvo hasta la época del Imperio, en que los senatus-consultus y los edictos tenían mayor rango que
otras disposiciones.
En el Medievo y durante siglos, se utilizó la definición que de la ley acuñó Santo Tomás, para quien la ley fuera
considerada como tal se requerían dos factores:
§ Ha de tender a establecer un orden jurídico dotado de racionalidad, de donde deriva su legitimidad interna
§ Ha de ser promulgada por quien legítimamente está capacitado para ello, lo que alude a su legitimidad
externa e incluso implica positividad.
Domingo de Soto señala el valor de ley como mandato. Y entre nuestros juristas del siglo de oro, Francisco Suárez,
inspirado en el nominalismo de Occam concebirá la ley como un acto de razón y una manifestación de voluntad.
Hobbes entenderá como ley el arbitrio del más fuerte, con independencia de la razón que le pueda asistir, la cual
implicaba la ruptura con la visión iusnaturalista de un Derecho positivo coherente con el Derecho natural,
manifestación de la ley divina. Hobbes pone así los cimientos del positivismo moderno más estricto al afirmar que
no hay más Derecho que el dictado por el Estado. La Monarquía absoluta usó y abusó de estas tesis que le
resultaban tan funcionales.
1.2 LA LEY TRAS EL PENSAMIENTO LIBERAL
El tránsito del absolutismo al liberalismo, en lo que concierne al concepto de ley, pasa por asumir algunas ideas de
aquel, rechazar otras e incluso adaptar algunas.
Para empezar la concepción de ley como expresión de la voluntad del titular del poder político, tropieza en Gran
Bretaña, tras la Revolución del Parlamento del s. XVII, con las nuevas ideas de que el rey solo ha de conservar el
poder ejecutivo y acerca de que la potestad de dictar leyes corresponde exclusivamente al Parlamento. El padre de
esta diferenciación doctrinal entre el poder legislativo y el ejecutivo será Locke, quien influirá en el pensamiento y
obra de Montesquieu.
El Barón de Montesquieu concibe la acción de legislar como la de expresar la voluntad general del Estado,
canalizada mediante un sistema bicameral, en el que la Cámara alta representa a la nobleza, y la baja al pueblo
llano. Para él, la ley será expresión del equilibrio entre ambos órganos parlamentarios y de ella provendrá la
garantía de la libertad.
Rousseau, quien partiendo de su célebre tesis del contrato social, elabora una noción del Estado, fruto del pacto,
en la que los súbditos conservan su libertad en la medida en que tan sólo están sometidos a la voluntad general,
expresada a través de las leyes generales. La tesis de Rousseau se consagrará en el art. 6 de la solemne
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La supremacía del Parlamento consagrada tras la
Revolución Inglesa, se complementará con la visión jacobina de la lucha por el imperio de la ley.
Suele atribuirse a Kant la depuración de las tesis rousseaunianas sobre la ley, al concebirla como la clave de la
bóveda del Estado de Derecho, que transforma a los súbditos en ciudadanos, puesto que les asegura la célebre
trilogía kantiana de la libertad legal, la igualdad civil y la independencia civil.

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1.3. LA LEY EN EL ESTADO DE DERECHO
El impulso de las ideas que sobre la ley aportó el pensamiento liberal ha llegado a nuestros días. La doctrina
dominante europea continuó esforzándose por concebir el Estado de Derecho como un sistema centrado en el
principio de sumisión a la ley, mereciendo destacar las aportaciones que en este sentido harán grandes juristas
como Carré de Malberg o Kelsen. Consecuentemente se va posando un cuerpo de doctrina coherente, que, en lo
sustancial concibe la ley como norma dotada de las siguientes connotaciones:
a) La ley es una disposición que tan sólo puede ser dictada por el Parlamento, representantes de la voluntad
popular.
b) Las leyes, por provenir de la misma fuente productora, tienen el mismo rango.
c) Distinción entre ley y reglamento, quedando supeditado éste a aquella, así, la ley, presidirá la jerarquía
normativa.
d) De la ley se predica la condición de fuerza de ley, de la que se derivan dos consecuencias: una ley sólo
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puede ser derogada o modificada por otra ley, y la ley puede regular lo que ya lo estaba por otra norma con
rango de ley o inferior rango.
e) La ley se concibe, en principio, como una norma general.
La evolución del Estado de Derecho a lo largo del s. XX ha ido aportando complejidades al concepto
de ley, entre las que destacan:
♦ Se refuerza la primacía de la Constitución con instancias facultadas para declarar la nulidad de las leyes
que contravengan lo establecido en aquélla, quedando eliminada la idea (nacida en la Revolución Francesa) de
que el Parlamento es soberano y la ley refleja directamente la soberanía.
♦ El Derecho Internacional Público tendrá un desarrollo gigantesco, el número de tratados internacionales pasa a
ser altísimo y éstos no podrán modificarse por la ley.
♦ Muchas naciones europeas se integran en organizaciones supranacionales, dotadas de órganos capaces de
dictar normas que prevalecen, en caso de conflicto, sobre la ley interna.
♦ Surge un mayor número de estados federales en los que hay una pluralidad de Asambleas facultadas para
dictar normar con rango de ley. Por tanto, coexisten que no proceden del mismo poder legislativo constituido.
♦ Aunque se continúa concibiendo la ley como una norma general, se admiten ciertas excepciones que se
califican como leyes singulares.
2. EL IMPERIO DE LA LEY EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DRECHO
2.1 LA PREVALENCIA DE LA LEY DICTADA POR EL PARLAMENTO EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL
EUROPEA
Nos centraremos en 4 grandes posiciones:
A) La soberanía del derecho en Gran Bretaña
La evolución constitucional de este país puede dividirse en 3 etapas de transformación del Parlamento:
• una inicial en la que consigo ser un órgano permanente y el supremo tribunal,
• una posterior en que conquista sus competencias en su pugna contra el Rey,
• y la última, en la que la Cámara de los Comunes se impone a la de los Lores, es en la segunda en la que se
logra la prevalencia absoluta de la lex parlamenti frente a las disposiciones regias.
La 2º Revolución Inglesa (1969-89) logró la caída del Rey y el reconocimiento por los Monarcas ulteriores del
principio de la primacía de la ley, que era trasunto del principio de la primacía política del Parlamento y sus leyes lo
podrán todo “menos convertir a un hombre en mujer y viceversa”. El fruto que se deriva para el Derecho público
anglosajón será la doctrina del “Rule of law”, que asegura la primacía de la ley en el sistema de fuentes del
Derecho.
B) La aportación del jacobinismo francés
La Revolución Francesa apunta en esta materia al mismo objetivo alcanzado por los ingleses un siglo antes. Se
afirmará que el sujeto de la soberanía no es el Rey, sino la Nación, y consecuentemente la voluntad de la Nación.
Corresponderá a la Asamblea legislativa encarnar la representación de la nación y las leyes que dicte serán
expresión de la voluntad soberana de la nación. Supremacía del Parlamento sobre el Gobierno, y por tanto, el
Parlamento puede recabar para sí dictar disposiciones que hubiera podido elaborar la Administración en el
desempeño de unas funciones meramente ejecutivas y delegadas. Esta construcción del pensamiento
revolucionario francés fue traslada a la Declaración del Hombre y del Ciudadano de 1789, art. 6 la ley es la

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expresión de la voluntad general. Y en el art. 3 de la Constitución Jacobina la autoridad superior es la ley, el Rey
solamente en nombre de la ley puede exigir obediencia, así, el Rey queda subordinado a la Asamblea.
De la concepción jacobina de la prevalencia de la ley sobre el resto del ordenamiento jurídico se deriva:
a) La contravención del principio de división de poderes, pues el Parlamento con sus leyes puede invadir
cualquier ámbito de decisión política;
b) La subordinación del Gobierno al Parlamento, hasta extraer la conclusión de que aquel solo puede regular
reglamentariamente una materia cuando está expresamente facultado por una ley previa;
c) No tiene sentido la figura de reserva de ley, puesto que el imperio de la ley se entiende como una reserva
absoluta y completa.
Las notorias disfuncionalidades que conlleva el asambleísmo para el buen gobierno de la nación fueron puestas de
manifiesto por los contrarrevolucionarios. Sin embargo, el principio francés del imperio de la ley sobrevivirá en el
tiempo, ya que aparecerá en diversas constituciones como en la de 1875 o 1946 y en leyes como la Ley
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Fundamental de Bonn de 1949. Incluso la propia CE recibió estas influencias.


C) La ley en el pensamiento de la Restauración francesa y en el doctrinarismo español.
En el cesarismo napoleónico la ley era, en verdad, la expresión de la voluntad del Emperador.
La Restauración Borbónica de Luis XVIII busca un difícil equilibrio con las ideas de la revolución, aceptando la
fórmula de la Monarquía constitucional, a través de la carta de 1814, que frente al principio racional de la
soberanía popular, acuña un principio denominado “ Principio monárquico”: esta Carta asume el principio de la
división de poderes, reserva el ejecutivo al Rey y al tiempo, reconoce al Rey competencias para dictar reglamentos
y ordenanzas para la ejecución de las leyes y la seguridad del Estado.
Realmente se consagra la doctrina del denominado principio monárquico, en torno a la idea central de que la
monarquía había sido previa y a la vez constructora del Estado nacional de forma que no será oponible la Nación a
la Corona. Esta idea se extendió por Europa.
El concepto de la ley del restauracionismo francés tendrá también su recepción temprana en España, por medio de
los miembros de los grupos de pensamiento político (doctrinarios). El doctrinarismo español obtendrá su primer
logro con el otorgamiento del Estatuto Real de 1834, en éste, las Cortes quedan muy constreñidas por la
prerrogativa regia (convocar, suspender y disolver las Cortes) que reserva la iniciativa legislativa sobre cualquier
asunto a la voluntad regia.
El sucesor del Partido Doctrinario español será el Moderado, cuyos planteamientos se plasman en la Constitución
de 1845 que se redacta desde la afirmación de que el poder constituyente reside en la Corona y que consagra que
la potestad legislativa la ejercen las Cortes con el Rey. Posteriormente el doctrinarismo de Cánovas y su Partido
Conservador explica aun la Constitución de 1876 afirme que “La potestad de hacer las leyes reside en las Cortes
con el Rey”.
D) La concepción dualista de la ley en el Derecho público germánico
La doctrina iuspublicista germana que se levantó para fortalecer la posición del Rey y de su poder ejecutivo frente
al Parlamente tuvo perfil propio y merece especial consideración. El doctrinarismo alemán bebió inicialmente del
pensamiento francés y en menor medida del español. Pero esto no resta importancia a la sutil aportación de la
iuspublicística germana en esta materia, para oponerse tanto a la idea de superioridad del Parlamento, que había
prosperado en Gran Bretaña, como a la noción del imperio de la ley, acuñada por el jacobinismo francés.
Los especialistas en Derecho público germano conectaron con la idea francesa de una Monarquía limitada en la
que la soberanía del Rey y sus prerrogativas no han pasado a la nación soberana, puesto que solamente los
poderes de aquel quedan limitados a un Parlamento representativo.
Lo que aportará la doctrina alemana es una visión más depurada de esta fórmula que rigió en buena parte de
Europa durante el s. XIX. La escuela de la apologética monárquica (tesis de Stahl) comienza por perfilar en
concepto de principio monárquico, conforme al cual corresponderá solamente al Rey la potestad de expresar la
voluntad del Estado. El Monarca es concebido ya como un órgano del Estado cuyos poderes provienen no de la
Constitución sino de la Historia, es un poder prejurídico respecto del cual la constitución no es su fuente sino solo
su límite.
La ley es entendida como expresión conjunta del Monarca y del Parlamento y por ello se posiciona en el lugar
preeminente en el sistema de fuentes, sin que pueda el Rey solo modificar o derogar una ley. Del Rey y del
Gobierno emanan las llamadas normas reglamentarias, que no pueden contravenir lo dispuesto en las leyes. Sin
embargo las normas reglamentarias pueden ser dictadas libremente por el rey y sus ministros con tal de que no
contravengan lo preceptuado en una ley: se acepta la vigencia del principio de jerarquía, principio que coexiste con
el principio de distribución de materias: así que todo lo que concierta a la propiedad regirá la llamada reserva de
ley. Cuando la ley se dicta al margen de la orbita e una reserva de ley estaremos ante leyes en sentido formal.

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2.2. LA PRIMARIEDAD DE LA LEY EN EL ESTADO DE DERECHO ACTUAL
A) La superación de los antiguos debates doctrinales sobre la ley
La mayor parte del constitucionalismo europeo vigente, surgido al calor de la Segunda Postguerra Mundial se
redacta desde la experiencia de los excesos a que condujeron los sistemas totalitarios dotados de poderes
ejecutivos no sometidos al imperio de la ley y así lo hacen la C. Japonesa1946, la C. Italiana 1947, la Ley
Fundamental de Bonn 1949 cuando establecen el poder legislativo sometido al orden constitucional y los poderes
ejecutivo y judicial a la ley y al Derecho.
Cuando los constituyentes españoles, en 1977-78 se plantearon estas cuestiones, aunque estaban lejos de los
horrores a los que había conducido el totalitarismo, no se encontraban tan ajenos a ciertas experiencias surgidas
del periodo franquista, en las que el General tuvo prerrogativas de dictar normas con rango de ley y en el que
desde luego el simulacro de Cortes las reducía a un órgano que se reunía de tarde en tarde para confirmar
unánimemente los textos legales que en realidad se elaboraban y discutían en sedes carentes de transparencia y
publicidad. De aquí que la CE, en su concepción de la ley, esté mucho más en la línea de las constituciones de
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postguerra que de la más reciente aprobada en Francia en 1958 (que no sólo entierra todo vestigio de
jacobinismo, sino que olvida la jerarquía natural de las fuentes jurídicas). Se establecen así sendas áreas de
dominio respectivo de la ley y del reglamento, este ultimo conoce de 2 tipos. El reglamento de aplicación y el
reglamente autónomo que escapa a la competencia del legislados. Se suman las ordenanzas cuya denominación en
castellano se podría traducir por decretos-leyes.
B) Sentido actual de la superioridad de la ley en el ordenamiento jurídico
En las democracias europeas actuales, el imperio de la ley constituye una nota política primaria y fundamental del
Estado de Derecho, que se formula a través del principio de legalidad y donde la ley es fruto de un órgano
especialmente representativo: el Parlamento.
En la actualidad, la exaltación de la primariedad de la ley es un reflejo lógico de la exaltación del principio de
representación en nuestras democracias de las que sobrevive el principio democrático de la primacía de la ley. La
fuente de legitimación de los Estados democráticos es siempre la misma, el asentamiento popular, el poder del
estado es legítimo porque es un poder consentido por el pueblo, de esa fuente participa la ley. (art. 66.1. Las
Cortes representan al pueblo español)
La primacía última en el seno del ordenamiento jurídico es la Constitución, puesto que esta tiene un origen
democrático más directo, pues es obra del poder constituyente soberano. De esa condición de la ley, el ser norma
primaria, se deriva la consecuencia que debe ser aplicada por los órganos jurisdiccionales, sin que quepa al juez
otra escapatoria que la de cuestionar la inconstitucionalidad de la ley ante el TC cuando haya base para presumir
que la ley contraviene disposiciones constitucionales.
Otra línea de reflexión sobre la primariedad actual de la ley es que se estructura jurídico políticamente en forma de
Estado unitario, nos conduce a tomar conciencia de que la ley en los Estados federales o en los unitarios con
pluralidad de Asambleas legislativas (las CCAA), ya no es siempre expresión de la voluntad general del pueblo,
puesto que hay dos tipo de leyes de análogo rango, pero de diverso ámbito territorial, de una parte las estatales, y
de otra las autonómicas. Además, también los Ayuntamientos están dotados de una composición electiva, pero no
pueden dictar leyes, pero si reglamentos.
Una modificación sustancial de los dogmas liberales radicales de la Revolución francesa es que hoy los Gobiernos
tienen poderes más amplios que los ejecutivos y son colegisladores, al igual que el parlamento puesto que los
gobiernos también participan en el desempeño de la función legislativa. En consecuencia, hay que destacar tres
notas nuevas:
a) El Derecho civil ha ido perdiendo importancia relativa frente al administrativo puesto que las normas que
discute el Parlamento son, para la gente, menos importantes que las que dicta el Gobierno.
b) La complejidad creciente de los asuntos públicos desborda cada vez más la capacidad de análisis, debate y
resolución de los Parlamentos, y parece inevitable poner la búsqueda de las soluciones legislativas en manos de los
tecnócratas y especialistas con que cuentan las Administraciones públicas.
c) En las Asambleas legislativas configuradas por parlamentarios ceñidos a una férrea disciplina de partido, la ley
no es la expresión de la voluntad general, sino de la voluntad de la mayoría.

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2.3. EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LA LEY COMO CAUSA DE SU PRIMARIEDAD.
La primariedad de la ley sobre el resto de fuentes del ordenamiento jurídico tiene en sus principales justificaciones
el procedimiento que se ha de seguir hasta que la ley sea aprobada por el Parlamento.
Es nota diferenciadora de la ley, respecto de otras fuentes del ordenamiento jurídico, en el que la ley se elabora en
el Parlamento; el Gobierno, aunque este en condiciones de imponer su proyecto, ha de dar sus razones
públicamente y debe discutir cada una. La ley es una norma dotada de primacía porque expresa la voluntad de la
mayoría (principio democrático), como porque surge de un debate amplio y público, sobre las razones que motivan
el proyecto, y las que laten sobre las diversas enmiendas, entre el Gobierno y su mayoría y la oposición.
Sin embargo, junto a la gran virtud de la publicidad, el debate legislativo en el Parlamento puede incurrir en graves
vicios:
1. La propensión a ciertas demagogias a que conducen los intereses electorales tanto de la mayoría como de la
oposición, proclives a incurrir gastos y subvenciones que interesan a las propias clientelas. Desgraciadamente hoy
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los Parlamentos que nacieron para poner coto a los dispendios del Rey y la Corte son instituciones que aprueban
ciertas leyes que fabrican déficit público.
2. El debate legislativo no se acomete en números de casos entre las personas más idóneas y preparadas, sino
entre las personas más adecuadas para ser incondicionalmente fieles a las cúpulas de los partidos políticos. Por eso
la calidad de la ley esta subordinada a la primacía de los intereses oligárquicos de las direcciones de los partidos
políticos.
La conexión entre la idea de democracia y la existencia de una deliberación óptima al elaborar las leyes es una
cuestión clásica en la historia de la teoría política. Es la legitimidad que deriva en democracia de la práctica del
diálogo con los otros
3. LA SUBORDINACIÓN DE LA LEY A LA CONSTITUCIÓN
La Constitución, norma básica de todo ordenamiento jurídico y única norma emanada del poder constituyente
soberano, preside todo el sistema de fuentes. La primacía última de los ordenamientos europeos contemporáneos
le corresponde a la Constitución. En virtud del art. 9.1., nuestro poder legislativo esta sujeto a la C y el art. 93
garantiza la jerarquía normativa, lo que remacha la evidencia de que la Lex superior precede a la ley en la
jerarquía del ordenamiento. La libertad que goza el legislador ordinario, concebida por la CE como un mero poder
constituido, para definir sus mandatos normativos está limitada por el contenido del texto constitucional. La
voluntad popular que expresan las Cortes, no es una voluntad soberana, pues está sometida a los límites que le
impone la Constitución. Por supuesto, las normas constitucionales no pueden ser contravenidas sin incurrir en un
supuesto de inconstitucionalidad, que conlleva la invalidez de la lex contra constitutionem
Son 2 los tipos de límites que la Constitución impone al poder legislativo constituido:
a) Límites formales: Exigen que la ley se produzca regularmente, por un órgano competente y debidamente
constituido al efecto y respetando toda una serie de requisitos constitucionalmente previstos.
b) Límites materiales: Éstos son más exigentes si se trata de reglas o mandatos precisos, que si conciernen a
principios o valores, respecto de cuya interpretación el legislador puede disponer de un margen mayor.
El TC dejó sentado que la cuestión de inconstitucionalidad o que el recurso de inconstitucionalidad es un
instrumento destinado a asegurar que la actuación del legislador se mantenga dentro de los límites establecidos
por la Constitución, mediante la declaración de nulidad de las normas legales que violen estos límites.
La cuestión fundamental que se suscita sigue siendo el alcance de los límites materiales que el Poder constituyente
ha impuesto al legislador. Será preciso, en cada caso, analizar la norma que el legislador se propone dictar, o que
ya ha aprobado, con los preceptos constitucionales con los que se teme se entre en colisión para poder emitir una
opinión interpretativa sobre si el legislador está topándose o no con un límite constitucional, que, de desconocerlo,
nos situará en una ley inconstitucional.
Los preceptos materiales de la Constitución en ocasiones son precisos y tajantes, de forma que su mandato no
deja margen a la interpretación ni del legislador ni de ningún otro poder público; pero en otra buena parte de los
supuesto se trata de preceptos que contiene elementos referenciales, que configuran un marco relativamente
amplio en el que pueden y deben desarrollarse la pluralidad de políticas concretas que son consustanciales a un
Estado que se asienta en el valor del pluralismo político. Sin necesidad de modificar la CE, se pueden introducir
cambios que gusta denominar libertad de configuración creativa del legislador dentro del marco constitucional.
En todo caso el marco que es toda constitución para el legislador puede limitar la actuación del Poder legislativo:
principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos art. 9.3 y control de constitucionalidad del TC

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4. ACEPCIONES FORMAL Y MATERIAL DE LA LEY
Conforme a la CE la noción de ley es formal, pues atiende exclusivamente al órgano que emana y a que el mismo
no vulnere los cauces y requisitos formales que la Constitución impone. También hay un excepcional limite materia
ya que la ley no puede desarrollar una función jurisdiccional, la cual esta reservada a los juzgados y tribunales
competentes (art. 117.3)
4.1 EL CONCEPTO MATERIAL DE LEY EN LABAND Y SUS SEGUIDORES
Se debe a Paul Laband la construcción del concepto material de ley. Tiene su raíz en el compromiso con el
autoritarismo que impregnará al nuevo Reich y una finalidad: solventar la aprobación del presupuesto prusiano de
1862. Lo más interesante de las aportaciones de Laband es que se construyen procurando obviar los argumentos
basados en principios políticos (el principio monárquico frente al democrático).
En interés de la Corona, si las Cámaras rechazaban el presupuesto, el Gobierno podría continuar realizando sus
actividades sin él y dictando al efecto las normas precisas para colmar la laguna. Laband redefine la función de
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legislador como la de establecer normas, concepto material con el que soslaya la cuestión formal de que la
legislación es una tarea en la que ha de participar el poder legislativo. Según Laband, la ley en sentido material se
dictará, en ocasiones como forma de ley; pero también es posible que la ley material se establezca mediante otra
forma, como puede ser un Decreto gubernamental. Esta tesis conduce a identificar ley y Derecho; ello se matiza
construyendo la definición de ley material como aquella que tiene como finalidad establecer los límites y garantías
de las libertades y los derechos de propiedad de los individuos, de aquí que la noción de ley material surge
necesitada por el concepto de reserva de ley. Pero esta precisión busca dejar al margen de la ley formal toda la
organización interna del Estado que pasa a ser regulable por meros reglamentos que dictara el gobierno.
La tesis Laband tendrá la fortuna de gozar de un reelaborador de lujo, Georg Jellinek, quien considera más
importante la función administrativa del Estado, por su condición de permanente, que la legislativa, que califica de
intermitente.
Más tarde Carl Schmitt sostendrá en su Teoría de la Constitución que el concepto material de ley es el concepto de
ley propio del Estado de Derecho.
4.2. LA NECESIDAD DE AFIANZAR LA CONCEPCIÓN FORMAL DE LA LEY
Mientras en el concepto formal de ley la relación de la ley es de superioridad respecto de un reglamento situado en
un plano inferior, en el concepto material de ley, se encuentran en el mismo plano y diferenciados sólo por el
objeto o materia sobre la que versan. El reglamento es autónomo respecto de la ley.
Si se quiere aceptar la noción de ley en sentido material y se desea llegar a la conclusión de que entre las normas
reglamentarias que puede dictar la Administración hay una clase a la que se le puede llamar “ley en sentido
material”, habrá que hacerlo con una reserva de que el principio democrático del imperio de la ley, el principio de
legalidad, exige que estas llamadas leyes en sentido material que pudiese dictan la Administración estén
subordinadas a las leyes aprobadas en sede parlamentaria. Para ellas reserva un nombre, el de reglamento
Para llegar a la conclusión de que las reservas de ley son reservas al Parlamento y que no es lícito deslegalizar las
materias reservadas, no es necesario un concepto material de ley, sino que basta partir de que la Constitución
cuando establece una reserva, manda al legislador que sea él el que la legisle. El concepto formal de ley no hace
imposible el sistema de reservas de ley.

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5. LA GENERALIDAD DE LA LEY
5.1. LEYES GENERALES Y LEY SINGULAR
En las primeras construcciones liberales del concepto de ley se partió a menudo de que la idea de que la voluntad
general del pueblo se debe manifestar mediante leyes generales. Desde entonces, el Derecho público ha
derramado verdaderos ríos de tinta en dirimir si las leyes deben ser siempre de alcance general o si es lícita y
eficaz la ley dictada para un caso concreto. Existen varias tesis:
a) La ley concebida como norma de alcance general: Los partidarios de esta posición no niegan que junto a
las leyes generales puedan coexistir leyes especiales, pero entienden que estas últimas han de ser de contenido
suficientemente abstracto y de general aplicación. Esta tesis niega la validez de la ley dictada in tuitu personae, la
ley individual. La ley habrá de ser siempre general aunque su aplicación habrá de ajustarse a un caso concreto y
por tanto afectara siempre a una persona o aun grupo más o menos amplio.
b) La ley entendida como norma cuyo alcance puede ser general o individual. Los defensores de esta
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tesis argumentan que el principio de igualdad (no tiene) posibilidad de erigirse en elemento integrante del
concepto de ley. Del concepto de ley formal, se extrae la afirmación de que todo acto con forma de ley es una ley,
con fuerza de ley y con independencia de que sea de alcance general o individual.
c) en principio la ley debe ser general, aunque cabe excepcionalmente la ley singular: El principio que
consagra el art. 14 de la CE se impone a todos los órganos de poder público y configuran un derecho subjetivo a
esperar y obtener del legislador un trato igual con evitación de toda desigualdad arbitraria. No repugna al principio
de igualdad, que la ley trate como diferentes situaciones que son desiguales y posibilidad de la ley singular para
normar casos o situaciones singulares en términos que no implique discriminación.
5.2. LA PROBLEMÁTICA DE LA DEROGACIÓN SINGULAR
Se dicta el DL 23/02/1983 que establece una derogación singular de ciertos requisitos y garantías que imponía la
legislación general en la materia para llevar a cabo una expropiación forzosa. El caso fue objeto de recurso de
inconstitucionalidad que planteo una nueva cuestión de inconstitucionalidad sobre la ley 7/1983. Se confirmara de
nuevo la licitud de la ley que acuerda una expropiación singular. Posteriormente el TC volvió a pronunciarse sobre
un caso similar relativo a la constitucionalidad de la ley del Parlamento de Canarias. En este caso el Tribunal
declara inconstitucional la ley, que confirma la interpretación restrictiva que debe hacerse de las expropiaciones
ope legis y afirma que solo pueden considerarse constitucionales este tipo de leyes si los intereses y derechos
afectados no ven disminuida su tutela jurisdiccional de manera sustancial respecto a la que tendría frente a un
acto administrativo expropiatorio.
A la luz de la Constitución vigente, sobre esta materia procede sentar las siguientes nociones básicas:
a) Cabe como excepción, al principio básico de generalidad de la ley, admitir la ley singular. Incluso se puede
encuadrar en el marco constitucional una posible ley singular de expropiación
b) La ley singular no puede derogar o desconocer las limitaciones y garantía generales que, en desarrollo de los
preceptos constitucionales, establezca la ley general en la materia que se trate.
c) Una ley singular que deroga para un caso concreto una ley general, será inconstitucional, bien si suprime el
desarrollo legislativo general de las garantía que al respecto prevea la Constitución, bien si introduce un trato
discriminatorio no justificable, contraviniendo consecuentemente el principio de igualdad.

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LECCIÓN – 9 LA LEY EN NUESTRA CONSTITUCIÓN
1. SINGULARIDADES DE LA LEY EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
1.1. El concepto de ley en la Constitución
La CE parte de destruir y superar el concepto de ley que había manejado tradicionalmente el Derecho público
español. En concreto, nuestra Constitución supera las siguientes notas tradicionales de la ley:
a) Se pasa por alto la clásica visión de la ley como acto producido por un Parlamento monista. Por el contrario, la
ley podrá ser también fruto de la labor de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas.
b) Se abandona la idea de que la ley es la principal fuente del Derecho y de que todas las restantes tienen la
validez que la ley tenga a bien concederles.
c) Se olvida todo vestigio de la soberanía del legislador y, por ello, de que la ley es una norma cuyo alcance puede
ser ilimitado. El legislador es considerado como un mero poder constituido y, por tanto, limitado por la
Constitución. El legislador, de no respetar la legalidad constitucional, correrá el riesgo de que el TC declare nula
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aquella ley que contravenga lo dispuesto en la lex normarum.


d) Al incardinarse el ordenamiento jurídico español en el comunitario, nuestras leyes pueden encontrarse
supeditadas a normas heterónomas (normas jurídicas creadas por otra persona distinta al destinatario de la
norma).
Como contrapunto, del articulado de la Constitución de 1978, podemos extraer algunas notas con las que
aproximarnos al concepto de ley que hoy rige en nuestro ordenamiento jurídico:
1.- Las leyes no sólo manan de las Cortes Generales. Hay otros órganos con potestad legislativa.
2.- Como consecuencia de lo anterior, hay un amplio catálogo de tipos de leyes, unas estatales (leyes ordinarias,
leyes orgánicas, leyes básicas, leyes armonizadoras, leyes de delegación, leyes de presupuestos...), otras
autonómicas (leyes dictadas para los ámbitos territoriales de las diversas nacionalidades y regiones) e incluso,
otras formalmente incluidos en la categoría de las leyes orgánicas, pero de naturaleza singularísima (Estatutos de
Autonomía).
3.- Las diversas clases de leyes tienen en común una obviedad, en su rótulo acostumbra a aparecer la palabra
"ley".
4.- La ley tendrá una nueva condición, la de estar limitada por la Constitución, cuya salvaguardia está
encomendada al TC, que vela por la constitucionalidad formal y material de toda clase de leyes.
5.- La subordinación de la ley a la Constitución es de naturaleza distinta a la que existe entre ley y reglamento.
6.- La ley constituye la manifestación del llamado principio democrático y sigue estando dotada de la nota de
primariedad.
7.- Desde la perspectiva del principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE), puede decirse que la ley ocupa una
posición central, por su rango, en nuestro ordenamiento jurídico.
8.- Característica privativa de la ley, que sería un rasgo de naturaleza material, "ser el instrumento básico de
ordenación de la Comunidad en un Estado democrático de Derecho, definiendo cuál es el interés general". Esta es
una nota clásica de la ley, como expresión de la voluntad general, que se expresa sobre las materias de interés
general.
9.- Otra nota más clara es el protagonismo que la Constitución reconoce reiteradamente a la ley, como norma que
ha de asumir el papel fundamental de encauzar y dirigir el proceso cotidiano de innovar el ordenamiento jurídico.
1.2. Las expresiones "fuerza de ley", "rango de ley" y "valor de ley"
La fuerza de ley fue durante décadas el carácter o elemento más definitorio de la ley, su idea eje. La doctrina
clásica distinguía dos dimensiones, la activa y la pasiva. La fuerza activa de la ley describía su capacidad de innovar
el ordenamiento jurídico previo; la fuerza pasiva de la ley se refería a que no podía ser derogada ni modificada sino
por otra ley (única norma dotada de fuerza activa de ley). El concepto de fuerza de ley emana de una visión
unitaria y de supremacía de la Ley en el ordenamiento, conforme al principio de la temporalidad.
Dado el número de tipo de leyes que contempla nuestra constitución a la hora de modificar el ordenamiento
jurídico, no es posible atender tan sólo al principio de temporalidad, sino que juegan otros como el de
competencia.
De otro lado, los conceptos de rango de ley o valor de ley durante mucho tiempo fueron entendidos, bien como
sinónimos, bien como interdependientes del ya referido de "fuerza de ley: una norma con rango de ley tenia fuerza
de ley y a la reciproca una norma con fuerza de ley tenia siempre rango de ley. La noción de "rango de ley" se
entendió así vinculada al principio de jerarquía de las normas.
Consecuentemente, "rango de ley" y "valor de ley", en nuestro Derecho constitucional vigente, no significan que
las normas que posean dicho rango sean las únicas susceptibles de ser controladas por el Tribunal Constitucional,
sino tan sólo el que son las únicas que pueden ser impugnadas ante el TC, vía recurso de inconstitucionalidad o
mediante una cuestión de inconstitucionalidad.

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De todo lo anterior veamos brevemente algunas consideraciones:


1) La CE se resiste a hablar de "leyes" autonómicas prefiere hablar "de sus disposiciones normativas con fuerza de ley", por reservar el
nombre de "la ley" a la de origen estatal.
2) La expresión "disposiciones normativas con fuerza de ley" es más amplia que la de "ley" y que abarca otras categorías de normas con una
fuerza de ley, abandonando el concepto de ley unitario.
3) Para asegurar que todas las disposiciones normativas con fuerza de ley emanadas de las Asambleas legislativas de las Comunidades
Autónomas están sujetas al control del TC, se traslada la misma terminología a la relación que de las competencias de éste efectúa el art.
161 CE.
4) En la redacción del art. 161.1 a) CE, el empleo de una ''y" en la redacción "leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley", es señal de
que no se considera a ambos términos equivalentes.
5) La forma en que se utiliza la expresión "rango de ley" en el art. 161.1 a) CE “Del recurso de inconstitucionalidad contra Leyes y
disposiciones normativas con fuerza de Ley. La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de Ley…”, equivale a
"fuerza de ley", se emplean aquí como sinónimos para no reiterar, consecuentemente para nuestra CE el rango de ley y la fuerza de ley,
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no son atributos exclusivos de la ley.

2. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS CON RANGO DE LEY


2.1. Tipos de normas legales contempladas en la Constitución
La Constitución considera toda una serie de normas con rango de ley, que podemos agrupar así:
A) Por su forma:
- Estatutos de Autonomía y restantes leyes orgánicas.
- Leyes ordinarias, pudiendo distinguirse:
a) Las aprobadas en Pleno.
b) Las que lo son en Comisión.
B) Por su naturaleza financiera:
- La ley de Presupuestos del Estado.
- La ley de acompañamiento de la anterior (que, con este u otro nombre, en realidad, son leyes ordinarias,
elaboradas por vía de urgencia).
C) Por su alcance territorial:
- Leyes estatales.
- Leyes autonómicas.
D) Por su condición de normas del Gobierno con fuerza de ley:
- Los decretos legislativos, entre los que se encuentran:
a) Los que provienen de una delegación legislativa, mediante una ley de bases, para la formación de
un texto articulado.
b) Aquellos en que la delegación legislativa se canaliza a través de una ley ordinaria, para producir un
texto refundido.
- Los Decretos-Leyes.
E) Por su condición de leyes estatales de conexión con el subsistema de fuentes autonómicas:
- Leyes-marco.
- Leyes de transferencia o delegación.
- Leyes de armonización.
- Leyes llamadas "paccionadas" en el Régimen Foral de Navarra.

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2.2. Las leyes ordinarias
Son manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio la CE confía a las Cortes Generales en su art. 66.2. “
una ley regulara…” El procedimiento de elaboración de las leyes se regula en los Reglamentos del Congreso y del
Senado.
El supuesto normal de una ley ordinaria es el de ley de Pleno, es decir, aquella que ha seguido todo el curso del
debate y reelaboración del proyecto remitido por el Gobierno (o de la proposición de ley presentada por un Grupo
parlamentario y tomada en consideración por la Cámara), una vez presentadas las enmiendas y discutidas, en su
caso, las de "totalidad" en el Pleno, e iniciada la deliberación en Comisión (que nombrará una ponencia, que
emitirá un informe), que se culmina mediante un debate en el Pleno de la Cámara. De aquí su nombre.
En las llamadas leyes de Comisión se delega la competencia legislativa plena en la Comisión Legislativa
Permanente correspondiente, en cuyo caso, no habrá trámite de deliberación y votación final en el Pleno. Se
restringe, por tanto, el debate público, que es hoy en la práctica, la nota legitimadora de la primariedad de la ley a
los ojos de la ciudadanía. En consecuencia, se debería de aplicar al menor número de casos posible. El art. 75.3 CE
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cautamente exceptúa de este mecanismo de delegación de la competencia legislativa en la Comisión, los supuestos
de reforma constitucional, las cuestiones internacionales, las leyes orgánicas y de bases y los Presupuestos
Generales del Estado.
El vigente Reglamento de nuestra Cámara baja, se dispone que "el acuerdo del Pleno por el que se delega la
competencia legislativa plena en las Comisiones, se presumirá para todos los proyectos y proposiciones de Ley que
sean constitucionalmente delegables… ". Con lo cual pasa a concebirse la ley de Pleno como excepcional, la
explicación de este giro es doble: por el desbordamiento de trabajo que sufrían, de 1979 a 1982, los cuerpos de
letrados de Cortes, taquígrafos ...; de otro lado, los gobiernos y los grupos parlamentarios mayoritarios
comprendieron pronto que las Leyes de Comisión, pasaban más desapercibidas en la prensa, levantaban menos
reacciones entre los sectores afectados por la nueva norma y, en consecuencia, aquéllas las veían como más
gratas y llevaderas que las de Pleno.
Por último, hay que constatar que las leyes ordinarias no pueden ser objeto de referéndum.
3. LA RESERVA DE LEY
Estamos ante un dispositivo y/o conjunto de dispositivos, que nacieron y han pervivido por su utilidad como
garantía frente al poder del ejecutivo.
3.1. Referencia al origen histórico de este concepto
Es el liberalismo británico y su Revolución del Parlamento (s. XVII) el primer hito claro del camino que vincula
libertad y propiedad con la necesidad de que ese ámbito privado debe estar resguardado por el Parlamento, a
través de la ley, de toda intromisión indeseable.
A fines del siglo XVIII, las ideas revolucionarias francesas sobre la legitimidad democrática iba de la mano de la
exaltación de una libertad individual y de los derechos naturales de cada hombre, para los que "sólo" se admiten
los "límites determinados por la ley".
Sobre estos cimientos, "la reserva de ley" se construirá en la Alemania monárquica perfilando el denominado
"principio monárquico", o sea concebir la ley como expresión conjunta del Monarca y del Parlamento, dotar al Rey
y a sus ministros de la potestad reglamentaria y acabar por aceptar -como un límite que la Constitución establece a
la Corona- que en materias que afectan al derecho de propiedad y a las libertades individuales sólo cabía la
regulación mediante ley, es decir, regía la reserva de ley. La doctrina germánica de la reserva de ley evolucionara
desde un dualismo asimétrico, en el que prevalece el Monarca sobre el parlamento hasta un ensanchamiento
progresivo de esta figura de garantía respecto de todo lo concerniente con los derechos y libertades de la persona
y su patrimonio.
En este proceso evolutivo desempeñará un papel clave la Constitución de 1871 (que funda el II Reich), así como la
construcción doctrinal de Otto Mayer, a quien se suele considerar el padre de la expresión "reserva de ley”.
La aludida tradición germánica de “reserva de ley” tiene escasísima influencia en el constitucionalismo
decimonónico español, más atento al Derecho constitucional francés. Durante la vigencia de las Constituciones de
signo conservador, la órbita de la reserva de ley se restringió cuanto se pudo en beneficio de la potestad
reglamentaria. Sin embargo, en nuestro constitucionalismo histórico se incorporaron siempre preceptos que
establecían con claridad la reserva de ley en materia tributaria (ley anual de presupuestos) y en lo concerniente a
que nadie puede ser castigado sino por delitos tipificados previamente por la ley, que asimismo ha de establecer la
pena aplicable al caso (principio de legalidad penal). Fue la Constitución republicana de 1931, la primera que
incorpora la figura de la reserva de ley en términos modernos, puesto que parte de una reserva general en favor
del Poder legislativo (que podríamos denominar "una reserva a favor del Parlamento"), y se menciona
explícitamente la reserva de ley cuando se establecen excepciones a ella.

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3.2. La reserva de ley en la Constitución de 1978
Nuestros constituyentes tomaron la visión de la reserva de ley que contenía tanto la Ley Fundamental de Bonn de
1949, como la jurisprudencia dictada en Alemania por su Tribunal Constitucional con referencia a la misma. La CE
construye una particular concepción del instituto jurídico de la reserva de ley.
A) La existencia de la reserva de ley
Hoy la reserva de ley no es ya trasunto de la confrontación de dos poderes, Corona y Parlamento, por considerarse
titulares de la soberanía, pulso inexistente en nuestra Monarquía Parlamentaria, donde la soberanía nacional reside
en el pueblo Español y que ha pasado a ser reflejo del viejo principio de división de poderes, en lo que afecta al
Poder legislativo y al ejecutivo. La CE parte de reconocer la importante circunstancia de que mientras “Las Cortes
Generales representan al pueblo español, el Gobierno ostenta una representación de 2º, mientras las Cortes,
elaboran sus normas con publicidad y participación de las minorías de la oposición, el Gobierno, por el contrario,
confecciona sus reglamentos en clima de secreto, en el habitualmente trabaja su burocracia.
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Un sector de la doctrina española encuentra su apoyo remoto en ciertas tesis de Smend y su respaldo próximo en
la existencia de las reservas de ley para intentar volver a reconstruir en nuestra dogmática un concepto material de
ley.
Sin embargo, no es entendible por que, el que en nuestra Constitución existan materias que, en principio, son
objeto de reserva de ley, obliga a deducir que esta fuente del Derecho ha de tener una acepción no formal sino
material. Una ley que lo sea por regular el ejercicio de un derecho fundamental habrá de respetar un limite conexo
con la materia que norme, pero no por ello su naturaleza jurídica sea diversa de la de cualquier otra ley ordinaria u
orgánica y la misma es esencialmente formal.
B) Unicidad o diversidad de tipos de reserva de ley
Algunos autores se muestran partidarios de entender toda reserva de ley como absoluta y niegan que se puede
deslegalizar la regulación de ningún aspecto de materia alguna, sobre la que se recae reserva de ley por parte del
texto constitucional, a favor del reglamento. La cuestión encierra complejidades y para empezar, cabe afirmar que
la CE no parte de una visión unívoca de la reserva de ley: una primera evidencia, junto a la que podemos llamar
reserva de ley ordinaria, se contempla también la que se da en llamar reserva de ley orgánica (art. 81.1 CE).
En efecto, la CE establece un sistema original de reservas de ley con unas connotaciones básicas:
• No hay una reserva general de ley. La CE, en ninguno de sus preceptos, da base para sostener la tesis
contraria.
• La CE incorpora, en lo concerniente a la reserva de ley, un precepto clave que es el art. 53.1, relativo a la
regulación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del Título I.
• Nuestra Constitución utiliza una serie de términos formalmente distintos (“sólo por ley”, “mediante ley”,...)
C) La reserva de ley que establece el art. 53.1 de la Constitución
De este art, se extraen 2 circunstancias:
1) que esta reserva de ley -por su emplazamiento en el capítulo IV del Título I- se concibe, con buen criterio por
nuestros constituyentes, como una garantía de las libertades y derechos fundamentales.
2) que a tal efecto garantista se emplea la terminología contundente "Sólo por ley", lo que descarta la posibilidad
de llevar a cabo tal regulación mediante cualquier fuente del Derecho.
Ciertas cuestiones técnicas nos suscita el precepto que nos ocupa:
a) Esta reserva de ley, a la luz de la redacción literal del art. 53.1 se limita a lo que es propiamente "la regulación
del ejercicio de los derechos y libertades" no a un reconocimiento de derechos y libertades.
b) La reserva de ley del art. 53.1 coexiste con la reserva de ley orgánica del art. 81.1 CE, conforme al cual "son
leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas…".
c) La reserva de ley del Art. 53.1 está complementada por la limitación que el Poder Constituyente impone al
poder legislativo constituido de respetar en todo caso el contenido esencial del derecho de que se trate.
d) El TC no excluye la posibilidad de que las leyes remitan a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones
hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley. En suma, el TC sólo admite en
esta materia habilitaciones legales a la potestad reglamentaria, por lo que se consideran inconstitucionales las
deslegalizaciones de estas materias que son objeto por la CE de reserva de ley, transfiriendo la facultad normativa
al Gobierno.
e) No cabe que leyes autonómicas regulen derechos fundamentales cuando la ley a dictar suponga "regulación de
las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el

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cumplimiento de los deberes constitucionales", ya que en tal caso estaremos ante una competencia exclusiva del
Estado, por imperativo del art. 149.1, 1.a CE; y consecuentemente, la ley deberá emanar de las Cortes Generales.
Sin embargo, si no se afecta a las "condiciones básicas" de tal ejercicio de los derechos y al cumplimiento de los
deberes constitucionales, el TC ha entendido que "la norma legal... puede ser promulgada por las Comunidades
Autónomas cuyos estatutos les atribuyen competencia legislativa sobre una materia cuya regulación implique
necesariamente, en uno u otro grado, una regulación del ejercicio de derechos constitucionalmente garantizados".
e) La regulación de derechos y libertades por Decreto-ley no es posible de acuerdo al artículo 86.1 CE que
establece con claridad que este tipo de disposiciones con rango de ley "no podrán afectar... a los derechos,
deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I".
E) La diversa terminología de la Constitución al referirse a la ley
La Constitución no emplea siempre la misma expresión para establecer las reservas de ley o simplemente para
referirse a la ley. La fórmula "Sólo por ley", que emplea el art. 53.1 es la más exigente y precisa, pues exceptúa
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toda posibilidad de que se regule la materia mediante fuente del derecho de inferior rango. Siempre que la CE
menciona, para la regulación de una materia, la palabra ley ("por ley", "mediante ley", "la ley regulará", "con
arreglo a la ley"...) está estableciendo una reserva de ley.
De esta línea parte también el TC, que ha traducido la expresión de “según la legislación vigente” empleada por el
art. 25.1 como una reserva de ley, aunque hay que reconocer que estamos ante una terminología emplazada en
un precepto afectad por las reservas de los art. 53.1 y 81.1
Otro matiz podría observarse cuando se emplea un verbo en tiempo imperativo, lo que constituye un mandato
para el legislador. Así, el art. 36.1 dispone que "La ley regulará…", diferenciable del alcance con que el art. 30.4
establece que "mediante ley podrán regularse…” lo que simplemente dispone que, de optarse por regular tales
deberes, ha de hacerse por ley. La diferencia en la práctica se diluye casi por completo puesto que el
incumplimiento por el legislador del mandato de regular una determinada materia, mediante su remisión ad
calendas grecas, no es evitable ni sancionable, dado que no nuestro sistema constitucional es reacio a asumir la
inconstitucionalidad por omisión.

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LECCIÓN - 10. LA LEY ORGÁNICA
3- La razón de su presencia en la constitución española
Tal presencia está motivada por las singularidades que concurren en el proceso constituyente y en la filosofía de
consenso que lo impregna. La ratio por la que la CE prevé un amplio número de leyes orgánicas incluye las siguientes
motivaciones:
1. Para dotar de estabilidad a la legislación sobre derechos fundamentales e instituciones básicas del Estado.
2. Para asegurarse los grandes partidos constituyentes que, en aquellas materias en que no fue posible alcanzar un
consenso pleno, habría que lograrlo mas adelante en el Congreso de los Diputados por una mayoría cualificada,
la absoluta (en aquel entonces se tenía la apreciación de que nuestro sistema electoral raras veces iba a producir
mayorías absolutas).
3. Prolongar el espíritu de consenso en materias trascendentes sobre las que los preceptos constitucionales
establecían desarrollo legislativo. Lo único criticable de esta motivación es que llevará a extender la exigencia de
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Ley Orgánica para regular materias, en ciertos casos, de importancia secundaria.


4. En el caso del régimen electoral general, el interés notorio de éstos por asegurar un cierto consenso en las
futuras modificaciones llevó a la incorporación de una referencia expresa en el art. 81.1.
5. Para poner a cubierto el desarrollo de los derechos y libertades fundamentales sistemáticamente olvidados
durante cuarenta años (finalidad de garantía).
6. Asegurarse de que ciertas materias habrían de regirse por leyes aprobadas en Cortes Generales en el futuro y no
por las futuras Asambleas legislativas autonómicas.
7. Precisar la naturaleza jurídica de las leyes por las que se aprueban los Estatutos de Autonomía mediante
categorización de LO. Éstas son más rígidas que la que caracterizan al resto de LO además de su condición
singularísima que alude la CE.
Subrayar que tales motivaciones alcanzan toda su virtualidad en las Legislaturas en las que en el Congreso de los
Diputados no se sienta una mayoría absoluta y pierden temporalmente peso cuando la Cámara Baja está dominada
por un partido poseedor de la mitad más uno de los escaños.
4. El concepto de LO en la CE
Según art. 81 CE: “1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades
públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la
Constitución. 2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del
Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”.
Complementando el art. 81 CE, están:
§ El art. 75.3, que prohíbe que las Cámaras puedan delegar en las Comisiones Legislativas Permanentes las
leyes orgánicas;
§ El art. 82.1, que exceptúa de la delegación legislativa las materias referidas en el art. 81;
§ El art. 87.3, que no permite la iniciativa popular en materias propias de LO.
§ El art. 86.1, relativo a los Decretos-Leyas y limitador de su ámbito de aplicación.
Se añade a lo anterior que, al reservar la CE la autoría de las LO a las Cortes Generales, quedan tácitamente
excluidas las Asambleas legislativas autonómicas como posibles generadoras de LO.
Es así que tal concepto se asienta sobre dos elementos como son el criterio material y el formal.
4.1- El criterio material
En relación con el art. 81.1 CE, que define el marco del criterio material de la LO, el constituyente aspira a reservar el
rango de LO para las leyes dedicadas a reglar las materias referidas en este apartado. Las leyes orgánicas tienen una
naturaleza jurídica que se desprende de la CE; el TC puede interpretarla pero no hasta el punto de transmutar la
concepción del Poder Constituyente que nunca ha abarcado todo el ámbito de la ley en nuestro ordenamiento. El
problema que plantea este criterio material es el de que las materias referidas en el mencionado párrafo suscitan en
la práctica numerosos problemas de deslinde. Se puede reprochar al constituyente la imprecisión con que deja
definido el ámbito material de las LO. En esta problemática hemos de situar la delicada cuestión de las llamadas
“materias conexas”.
Es así que existe la indeterminación en las materias reservadas por la CE para las LO ya que no las acota totalmente,
según algunos autores. Será tarea del legislador vía LO desarrollar los preceptos de la CE como consecuencia de
encontrarse con una retención del poder constituyente constituido.

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El problema atribuido a la organicidad surge de las disposiciones que autorizan la atribución legislativa a una
organización internacional o al desarrollo del contenido material de los Estatutos de Autonomía o su reforma y que
coadyuvan en la idea de que el criterio material no es suficiente para definir las leyes orgánicas en nuestra
Constitución.
Ortega afirma asimismo que el criterio material es un elemento necesario para delimitar conceptualmente la LO, pues
no puede haber LO que no verse sobre las materias señaladas en el art. 81.1 o que no está prevista en la misma CE.
Este criterio material será insuficiente y habrá que prestar atención al criterio formal. No obstante es claro que en
ocasiones la delimitación para el legislador entre lo que es materia de LO y ordinaria no se encuentra de manera
nítida, por lo que inevitablemente se darán casos en que una LO regule materias que en principio no son propias de
tal norma. En zona no fronteriza no cabe legislar mediante LO materias propias de la ley ordinaria.
Ocurre también que el Tribunal Constitucional podrá declarar inconstitucional por infracción del art. 81 de la CE los
preceptos de un Decreto-ley, Decreto legislativo o ley que no haya sido aprobada con el carácter de orgánica o
norma legislativa de una Comunidad Autónoma en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materias
reservadas a ley orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley aprobada con tal carácter cualquiera que
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sea su contenido.
4.2 El criterio formal y la cuestión del rango de las leyes orgánicas
Según el párrafo 2 del art. 81 CE la aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría
absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto (sobre materias a consensuar debía
legislarse mediante un tipo de ley con unas características formales que garantizase el espíritu de concordia del
proceso constituyente). Solo el criterio formal explica que el poder constituyente incorporase a la CE, junto a las leyes
ordinarias, el tipo de las leyes orgánicas, aunque las mismas se definan primariamente mediante un criterio material
Para que una materia tenga la condición de orgánica ha de tratarse de una materia reservada a la misma en el art.
81.1 CE debe ser tramitada y aprobada según lo dispuesto en el art. 81.2 CE. Es decir, el criterio formal es
constitutivo del concepto de LO en la CE.
En lo que a la naturaleza de las LO y que afecta a su rango, podrían resumirse las posturas así:
1. Sentado el criterio material, la distinción entre leyes ordinarias y leyes orgánicas es simplemente competencial
(las indicadas en el art. 81.1 CE son orgánicas y el resto no lo son).
2. Otros autores no niegan que el criterio material es el primero a considerar, pero que alegan que en caso de
colisión entre LO y ley ordinaria, se produce una vulneración de los principios formales a respetar para modificar
una LO, lo cual implica que estamos en presencia del principio de jerarquía. Como consecuencia, es fundamental
el elemento formal, según el cual en el plano de la jerarquía normativa, la LO precede a la ley ordinaria.
3. La naturaleza de las LO a la altura de las ordinarias en la medida en que son productos normativos de las Cortes
con un concepto unitario de ley, algo no valido en el ordenamiento jurídico español tras la CE de 1978
4. Se establece en el art. 28.2 de la LOTC la precedencia en la jerarquía normativa de la LO sobre la ley ordinaria.
5. Aún con la aportación del citado art. 28.2 de la LOTC sigue existiendo animadversión en buena parte de la
doctrina contra la incorporación de la LO en la CE. La enemistad mas manifiesta es de Angel Garrorena.
Desde esta actitud se ha mantenido un combate contra la superioridad jerárquica de la LO, imposibles de compartir:
1 El principio democrático que se basa en la legislación por mayoría simple: como criterio general sí que es
aceptable pero en la teoría democrática de nuestro tiempo esta basada en el pluralismo político y el obligado
consenso superior al que resulta de contar con la mayoría simple del Congreso.
2 El principio de jerarquía normativa es el reflejo de la jerarquización política de los órganos de los que los textos
normativos emanan: Al provenir todas las leyes de la misma fuente, la parlamentaria, parece que todas deberían
tener el mismo rango. Tal tesis no es asumible
3 El art. 28.2 LOTC es inconstitucional por contravenir la concepción estrictamente material que impone la CE:
Dicha afirmación contradice el contenido dispositivo del citado precepto, el cual esta en vigor y por tanto vincula
al TC, si bien su aplicación de restrinja a los casos de materia fronterizas porque para tales supuestos se redacto.
La LO manifiesta así lo que la doctrina clásica denomina una mayor intensidad del querer del Estado que tiene su
reflejo en su posición en el sistema de fuentes.

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5.- La difusa doctrina del tribunal constitucional sobre la ley orgánica
En relación con el concepto de LO, el TC se ha manifestado en diversas ocasiones, comenzando con la STC 5/1981,
sin llegar a dilucidar totalmente la cuestión:
1. Una básica inclinación por la concepción material, sin olvido del criterio formal, en aras del cumplimiento del art.
81.2 CE en reconocimiento de que la ley ordinaria no tiene fuerza de ley sobre la LO. La ley ordinaria sobe
materia reservada a ley orgánica no solo es invalidada por ley orgánica sino que es nula in radice por ser
inconstitucional al contravenir el art. 81.1. NO es una mera colisión entre normas de diferente rangos sin ante la
contravención del a CE por vulneración de la reserva de ley orgánica
2. El TC reconocerá en la práctica que la delimitación material con frecuencia es a veces incluso imposible habida
cuenta el deslinde material en ocasiones gaseoso que existe en la CE, abordándose la temática de las llamadas
“materias conexas”, y admitiéndose incluso la pertinencia de una “conexión débil”.
3. A la tesis anterior se suma que en la LO se puede especificar que partes de la misma son relativas a materias
conexas y pueden ser alteradas por leyes ordinarias o en su caso por leyes de las Comunidades Autónomas. Si tal
declaración no se encontrara en la LO, o si su contenido no fuera ajustado a Derecho a juicio del Tribunal
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Constitucional, será la sentencia correspondiente de este la que debe indicar que preceptos de los contenidos en
una ley orgánica pueden ser modificados por leyes ordinarias del Estado o de las Comunidades Autónomas.
4. STC 5/1981 recoge tópicos perjudiciales acerca de la correcta interpretación de las LO. El TC no pretende
descalificar o excomulgar la concepción formal de la ley orgánica, sino una lectura extremista de la misma.
5. STC 5/1981 ha sido objeto de relectura posterior por TC con ligeros aportes por la STC 160/1987: habrá de
revestir la forma de Ley Orgánica aquellas materias previstas de manera expresa por el constituyente sin que el
alcance de la interpretación sea exclusivo y al mismo tiempo dichas materias recibirán una interpretación
restrictiva. Dicha sentencia incurre en simplismo difícil de aplaudir, sería mejor procurar una interpretatio
secundum constitutionem, es decir, atendiendo a la voluntad del poder constituyente.
6.- El ámbito reservado a las leyes orgánicas
6.1- La terminología “reserva de ley orgánica”
En nuestra CE coexisten leyes ordinarias, que lo son por ser normas elaboradas y aprobadas como tales por las
Cortes Generales (o Asambleas autonómicas) y que regulan materias que podrían haber sido reguladas por
disposiciones de menor rango, con otras leyes estatales o autonómicas, que lo son por tratar de materias objeto
de reserva de ley, que excluyen la posibilidad de dictar disposición de menor rango. En este sentido, la reserva de ley
pretende deslindar ámbitos normativos entre órganos distintos (Cortes y Gobierno).
Tal dualidad no se encuentra en el ámbito de las leyes orgánicas ya que han de responder a 2 criterios: el primero de
ellos, el material se encuentra circunscrito al art. 81.1: son necesariamente leyes orgánicas las relativas a las materias
referidas directa o indirectamente en el art. 8.1 y las restantes no.
Tanto leyes ordinarias como LO son competencia de las Cortes Generales, si bien en la LO ha de ejercitarla mediante
un procedimiento especifico que demanda una mayoria cualificada en el Congreso. Si una ley ordinaria regulara
materias propias de LO no vulnera la competencia de las Cortes, se estaría violando el art. 81.1 CE que exige en este
caso que las Cortes dicten una norma de superior rango, a saber, una LO.
6.2- Las diversas materias propias de ley orgánica
Una clasificación podría ser la siguiente:
a) El desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas:
o El alcance de la expresión “derechos fundamentales y libertades públicas” es susceptible de 2 interpretaciones.
§ La que se manejo por los propios constituyentes, que deseaban referirse a la totalidad de los derechos y
libertades recogidos en el titulo I, mencionado en el anteproyecto de la Constitución. Más tarde, con análogo
propósito, se pasó a referirse genéricamente a las libertades públicas, para exceptuar el tratamiento
normativo de los principios rectores de la política social y económica. Finalmente, La Comisión mixta
Congreso-Senado, con la idea de ampliar el campo garantista de la LO, sumó al desarrollo de las libertades
publicas, el de los derechos fundamentales que figuraban en el rotulo de todo el titulo I
§ La que ha hecho suya el TC, que parte de la interpretación literalista para apoyarse en que la sección I del
Cap II del titulo I (art. 15- 29) se rotula de los derechos fundamentales y de las libertades publicas y concluir
que solo los artículos de esa sección precisan de desarrollo legislativo mediante LO.
o En cuanto al alcance del termino desarrollo, recordar que el art. 53.1 establece la reserva de ley ordinaria
para los derechos y libertades del cap.II del titulo I, al objeto de regular el ejercicio de tales derechos
mientras que el art. 81.1 dispone que son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas. Ambos conceptos no son de idéntico contenido, ya que el desarrollo
es cosa distinta de esa regulación del ejercicio y que no cabe a atribuir a la LO todo lo que afecte al derecho. De
otro lado, acerca de la finalidad garantista del desarrollo mediante LO, el TC ha sentado la doctrina de que el art.

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81.1. tiene la función de garantía adicional y la ha complementado con la consideración deque la especial
protección que la CE dispensa a los derecho fundamentales y libertades publicas, en la que se incluye la reserva
de ley orgánica, comprende el conjunto de facultades de actuación necesarias para que sean reconocibles
b) Las Leyes que aprueban los Estatutos de Autonomía:
El constituyente quiso encasillar las leyes que aprobasen los EEAA en el tipo de LO para asegurar su naturaleza
jurídica y rango normativo. Sin embargo, hubo que aceptar desde el principio que se diferenciasen de las demás LO
en cuanto a procedimiento de elaboración y aprobación (arts. 143 a 147, 148.2, 151 y 152 CE). La gran diferencia
con el resto de LO aparece realmente después, en el texto de los propios EA, al sumar requisitos adicionales a su
reforma al de la mera aprobación por mayoría absoluta del Congreso, en votación final sobre el conjunto del
proyecto: se establece en art. 147.3 y el art. 152.2 CE que una vez sancionados y promulgados los respectivos EA,
solamente podrán ser modificados mediante los procedimientos por ellos establecidos y con referéndum entre los
electores inscritos en los censos correspondientes”. Se exige para dicha reforma además la aprobación de LO en
Cortes Generales del Estado.
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Es importante señalar, la relación entre los EEAA y el resto de LO, la cual responde a un criterio material como
formal: por un lado responde a l criterio de competencia material ya que solo pueden regular materias que la CE ha
reservado a LO, y de otro lado, no puede desconocerse la diferente posición de los EEAA respecto de las LO como
consecuencia de la rigidez que los caracteriza: su procedimiento de reforma no solo puede realizarse a través de su
sola aprobación por las CG, lo que determina la resistencia sobre las restantes leyes orgánicas.
c) Leyes relativas al régimen electoral:
El régimen electoral general no es sinónimo de elecciones generales sino también de comicios locales. En
consecuencia, según el TC el régimen electoral general esa compuesto por las normas electoras validas para la
generalidad de las instituciones representativas del Estado en su conjunto, salvo las excepciones establecidas en la
CE o en los Estatutos. También considera como excepción, al régimen electoral especial de senadores por CCAA y
para la elección de los miembros de las Asambleas Legislativas de cada Comunidad Autónoma y que se han de
regular en los correspondientes Estatutos.
Asimismo, el TC sostiene que una ley electoral ha de contener el núcleo central de la normativa atinente al proceso
electoral: quienes pueden elegir, bajo qué condiciones, para qué espacio de tiempo, y bajo qué criterios territoriales
y de procedimiento. En la práctica, la LO 5/1985 de Régimen Electoral General va mucho mas allá de este núcleo
central, llegando a agotar la materia en una regulación muy completa.
La LO 5/1985 ha conocido diversas modificaciones, que por respeto a su rango jerárquico, se han introducido
siempre mediante nuevas leyes también de carácter de LO
d) Las demás leyes orgánicas previstas en la Constitución: La prolija relación de materias (de trascendencia y
entidad desigual) objeto de LO que establece la CE incluye las siguientes:
• Tit. Preliminar: art. 8 (bases de la organización militar)
• Título I “De los derechos y deberes fundamentales”; arts. 15 a 29, mas el art. 54 (institución del Defensor del
Pueblo) y el art. 55.2 (suspensión de derechos y libertades).
• Título II “De la Corona”: art. 57.5 (resolución de abdicaciones o renuncias y de cualquier duda sobre el orden a la
sucesión de la Corona).
• Título III “De las Cortes Generales”: art. 68 (elección de diputados, por afectar al régimen electoral general); art.
69.2 (elección de senadores por cada provincia); art. 87.3 (iniciativa legislativa popular); art. 92.3 (regulación del
referéndum); art. 93 (autorización de celebración de tratados por los que se transfiere competencias
constitucionales a una organización internacional).
• Título IV “Del Gobierno y la Admón”: art. 104 (regulación de Cuerpos y Fuerzas de la Seg. Del Estado); art. 107
(Consejo de Estado).
• Título V “De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales”: art. 116 (estados de alarma, excepción y
sitio).
• Titulo VI “Del poder judicial”:art. 122.1 (regulación de juzgados y tribunales, jueces y magistrados de carrera);
art. 122.2 (CGPJ).
• Titulo VII “Economía y Hacienda”:art. 136.4 (Tribunal de Cuentas).?
• Titulo VIII “De la organización territorial del Estado”: art. 141.1 (alteración de los límites provinciales), art. 144
(constitución de CCAA uniprovincial, o de territorios no integrados en la organización provincial, sustituir iniciativa
de Corporaciones locales a efectos del art. 143.2); art. 149.1.29ª (policía autonómica); art. 150.2 (transferencia
de competencias a las CCAA); art. 151.1 (referéndum en CCAA para asumir competencias plenas); art. 157.3
(competencias financieras de las CCAA).
• Título IX “Del Tribunal Constitucional”: art. 165 (regulación del funcionamiento del TC, estatuto de sus miembros,
procedimiento ante el TC).
7.- LA RELACIÓN ENTRE LA LO Y OTROS TIPOS DE NORMAS
7.1.- LA LEY ORGANICA Y LA LEY ORDINARIA

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Aunque rige un básico criterio material que circunscribe las leyes orgánicas a su ámbito propio, tal deslinde material
es en ocasiones muy impreciso y por ello en el área fronteriza debe aplicarse el principio de jerarquía que se deduce
del art. 81.2 CE. El problema existe cuando se desarrolla la tarea legislativa sobre materias fronterizas o conexas con
las propiamente reservadas a su regulación por ley orgánica. Una solución precisa la puede proporcionar el propio
legislador al distinguir en una ley que preceptos tiene naturaleza de ley orgánica y cuales no, aunque no siempre es
así, o bien, cuando entiende que una LO está abordando materias que pueden ser propias de ley ordinaria,
manifestar expresamente su voluntad de que aquellas materias se aborden en un futuro mediante ley ordinaria (este
e le mecanismo al que acude en la primera de la LO que se dicto reguladora del TC).
Fuera de tales supuestos, una ley ordinaria posterior a otra orgánica, versando ambas sobre la misma materia, no
puede derogar la ley orgánica anterior. Solo cabría posibilidad de duda cuando la LO fuese invalida por flagrante
extralimitación en su ámbito material, planteada en términos de invalidez de la ley patológicamente orgánica
declarada por el TC y por invalidación de la ley orgánica mediante declaración del TC.
La realidad es que de ordinario, el legislador ha tendido a incluir en las leyes orgánicas previstas en le Constitución
las llamadas materias conexa, ya que muchos casos no ha tenido otra opción compatible con el principio de seguridad
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jurídica.
Otra faceta de la realidad a destacar viene conformada por los criterios del de la doctrina jurisprudencial del TC:
a) Para elevar normatividad a carácter orgánico es necesario que el núcleo de la misma afecte a materias
reservadas a LO, siendo la regulación conexa un complemento necesario
b) Las leyes orgánicas no podrán extender su normación más allá del ámbito que en cada caso les haya sido
reservado, sin perjuicio de la eventual incorporación de normas ordenadoras de materias conexas.
c) Legislador orgánico es calificado por TC como “constituyente permanente”. Por tanto normas que dicte
necesariamente serán de rango superior a leyes ordinarias, pese a que otra cosa dicte el propio TC en diferentes
casos.
d) No existe imposibilidad constitucional para que la ley orgánica llame a la ordinaria a integrar en algunos extremos
sus disposiciones de desarrollo.
e) Existen casos (como la regulación de derechos y libertades) en que la opción del legislador orgánico a favor de la
remisión al ordinario puede ser una técnica sustitutiva de la igualmente constitucional consistente en la inclusión
en la propia LO de normaciones ajenas ya al ámbito reservado (materias conexas).
f) La reserva de ley orgánica, sostiene el TC, no puede interpretarse de forma tal que cualquier materia ajena a
dicha reserva por el hecho de estar incluida en una ley orgánica haya de gozar definitivamente de un efecto de
congelación de rango y de la necesidad de una mayoría cualificada para su ulterior modificación.
7.2- Ley orgánica y leyes autonómicas
Coexiste el criterio material que diferencia, junto al formal, a las leyes orgánicas de las ordinarias con el principio de
competencia que preside el deslinde entre la legislación estatal y la autonómica. El Tribunal Constitucional ha
abordado la relación entre ambos tipos de leyes desde dos perspectivas diferentes:
1. Desde el criterio competencial: sostiene que las relaciones de la ley orgánica con las leyes de las CCAA habrán
de resolverse en virtud del principio de competencia, para determinar las materias que quedan constitucional y
estatutariamente atribuidas, respectivamente, a los órganos legislativos de las CCAA y a las Cortes Generales.
2. Desde el entronque con las normas básicas estatales: Sólo las disposiciones contenidas en una ley orgánica que
encierren normas básicas como las referidas en el art. 149 CE y atribuidas a competencia estatal son las únicas
inmodificables por las CCAA, las demás podrán ser sustituidas por leyes autonómicas de las Comunidades que
tengan competencia en la materia de que se trate, que integrarán así las normas estatales básicas en ese
terreno. Esta tesis solo admite una interpretación: las materias reservadas por el art. 81 a LO solo pueden ser
normadas por tal tipo de ley, la cual es una ley estatal, aprobada por mayoría cualificada en votación final del
Congreso.

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7.3-Ley orgánica, legislación delegada y Decretos-leyes
El art. 82.1 CE dispone que las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con
rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior: sobre el ámbito de materias
reservado a las leyes orgánicas en el art. 81.1 no caben leyes de delegación al Gobierno, algo que no
ofrece dudas y así lo ve también el TC. Con respecto a la relación entre LO y Decretos-Leyes, conveniente subrayar 2
aspectos:
§ La limitación que impone el art. 86.1 no es tan clara, según el cual, los Decretos _ leyes no podrán afectar al
ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos
regulados en el Título I, al régimen de las CCAA ni al Derecho electoral General. Es así que gran parte del ámbito
material reservado a las leyes orgánicas no puede ser regulado mediante esta figura, pero otra zona dependerá
de si se aplica o no una interpretación expansiva a la expresión “instituciones básicas del Estado”.
§ el TC, en esta materia, ha potenciado tesis favorables a la expansión del Decreto_ley, en concreto en lo que
concierne a lo que debe entenderse por afectar al ordenamiento de las instituciones básica del Estado. Ha
afirmado que la prohibición constitucional se refiere a los elementos estructurales, esenciales o generales de la
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organización y funcionamiento de las instituciones estatales básicas, pero no a cualquiera otros aspectos
accidentales o singulares de las mismas.
7.4- Ley orgánica y reglamento
Las características de la ley orgánica no modifican la relación entre ley y reglamento, visión compartida por el TC.
Según el TC: “como no existe (en al CE) reserva a favor del Reglamento, el legislador al elaborar una LO, podrá
sentirse inclinado a incluir en ella el tratamiento de cuestiones regulables también por vía reglamentaria, pero que en
atención a razones de conexión temática o de sistematicidad o de buena política legislativa considere oportuno incluir
junto a las materias estrictamente reservadas a la LO”. Cabe sin duda la remisión de la LO al reglamento ejecutivo, y
en este caso de remisión, la potestad reglamentaria ha de limitarse a complementar la regulación legal en lo que sea
indispensable.
Merece mención aparte la particularidad en la relación ley orgánica reglamento, que sienta el TC al referirse a la Ley
Orgánica del Poder Judicial. En ese caso, la LO tiene un valor garantista ya que trata de proteger la independencia de
este importante órgano judicial estableciendo que el status de los Jueces y Magistrados no puede ser sometido a los
reglamentos que pudiera dictar en Gobierno en aras de no influir en su situación personal. En esta materia, el
Gobierno solo podrá dictar normas de carácter secundario y auxiliar que innoven los derechos y deberes de aquellos y
que no sean de los que puede dictar el CGPD de acuerdo con el art. 110 LOPJ

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LECCIÓN - 11 - EL DECRETO LEGISLATIVO
1 SENTIDO DE LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA
a) Función legislativa y normas con rango de ley.
La producción de Derecho por parte de los órganos centrales del Estado se articula en torno a 2 potestades
básicas: la potestad legislativa de las Cortes Generales (art. 66.1 CE) da lugar a las leyes y a potestad
reglamentaria del gobierno, que origina reglamentos (art. 97 CE). El gobierno tiene la posibilidad de producir
normas con rango y fuerza de ley, tales normas gubernamentales son el decreto-ley y el decreto-legislativo.
Que estas normas tengan la misma fuerza que las leyes implica que pueden derogar a las leyes (fuerza activa) y
sólo pueden ser derogadas por una nueva ley (fuerza pasiva).
Que tenga el mismo rango que las leyes implican que su validez sólo puede ser impugnada por el TC a través de
un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad (el juez ordinario no puede decidir por sí solo la inaplicación
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de un decreto-ley o un decreto legislativo).


Un reglamento inválido resulta inaplicable por parte de cualquier Tribunal, y la declaración formal de invalidez de
los reglamentos corresponde a los Tribunales ordinarios del orden contencioso-administrativo.
b) La delegación legislativa.
El decreto legislativo es uno de los tipos de norma con rango de ley que reconoce la Constitución. El Gobierno
puede aprobar decretos legislativos sólo previa delegación de las Cortes, mediante ley. Hay que distinguir entre la
delegación legislativa que realizan las Cortes Generales, y la legislación delegada que adopta el Gobierno.
La delegación se produce por ley parlamentaria (no cabe realizarla a través de un decreto-ley), la cual ha de ser
siempre aprobada a través del procedimiento ordinario.
La delegación no supone la transferencia de la potestad legislativa de las Cortes sino la atribución al Gobierno de
una potestad formalmente nueva, la potestad delegada.
c) Límites materiales de la delegación y reserva de Parlamento.
La Constitución insiste en que toda delegación ha de recaer “sobre materias determinadas” (art. 82.1 CE), ha de
ser “para materia concreta” (art. 82.3 CE). No son materias objeto de delegación legislativa:
• materias incluidas en el art. 81 CE, referido a las Leyes orgánicas.
• materias cuya regulación es reservada por la Constitución a procedimientos especiales: aprobación de
Presupuestos Generales del Estado
• la atribución constitucional explícita de una competencia a un cierto órgano constitucional
• actos que por su naturaleza: control, autorización para ratificar tratados internacionales…
La Constitución exige ciertos contenidos mínimos a la ley delegante, que excluyen del ámbito de los decretos
legislativos posibilidades normativas y se les impone el respeto a los contenidos concretos de la ley delegante.
2. DELEGACIÓN LEGISLATIVA Y REGIMEN PARLAMENTARIO
La justificación genérica de la delegación legislativa reside en la necesidad de que las Cámaras parlamentarias se
descarguen de su tarea normativa a favor de un Gobierno que cuenta con medios más ágiles y con una mayor
competencia técnica a la hora de hacer frente a las complejas demandas de la regulación.
En España, el Gobierno dispone al efecto de 2 potestades diferentes que le permiten aprobar reglamentos y
decretos legislativos.
El recurso a la delegación legislativa en detrimento del reglamento, parece respetar mejor la reserva de ley, ya que
las materias reservadas son reguladas a través de una norma con rango de ley: evita la facilidad que el Gobierno
tiene para modificar sus reglamentos como la posibilidad de que cualquier juez inaplique el reglamento por
considerarlo inválido. Se consigue una correcta distribución de tareas entre le Parlamento y el Gobierno, pues las
CG deberán decidir lo esencial, los principios y criterios de la nueva normativa, quedando el Gobierno encargado
del desarrollo de tales reglas básicas.
La delegación tiende a limitar la expansión de los poderes del ejecutivo y habrá de sujetarse más a menudo a las
estrictas condiciones en las que la CE prevé la legislación delegada.
Resulta significativo que la CE haya regulado la delegación legislativa y luego apenas se haya hecho uso de ella. La
CE incluye elementos y principios capaces de articularse en la práctica de modos diversos para preservar su fuerza
normativa a pesar de los cambios de las circunstancias políticas. Eso ocurre con los tipos de normas que integran
el sistema de fuentes y que en realidad pueden dar vida a sistemas bastante diferentes. Y así la posición relativa
de la legislación delegada y del reglamento depende en gran medida del comportamiento del régimen
parlamentario.
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3. TIPOS DE DELEGACIÓN
De acuerdo con el art. 82. 2 CE, “la delegación legislativa debe otorgarse mediante una Ley de bases cuando su
objeto sea la formación de Textos articulados o por una Ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos
en solo uno”, Textos refundidos, y recoge una regulación específica de las formas de regulación que dan lugar
a cada una de ellas.
Pese a las diferencias entre ambos tipos de delegación legislativa, ésta constituye un instituto unitario en cuanto
da lugar a normas de idéntico nomen iuris (decretos legislativos, art. 85 CE), con rango y fuerza de ley, que se
insertan en el ejercicio de la función legislativa.
3.1. La delegación a través de ley de bases.
La delegación legislativa más característica es la que se produce a través de una Ley de bases. Las Cortes
Generales perfilan en ella una normativa, a la que luego el Gobierno habrá de dar cuerpo concreto mediante un
Texto Articulado; éste habrá de atenerse al perfil predispuesto por la Ley de bases, pero finalmente decide sobre
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las concretas disposiciones que regularán la materia objeto de delegación.


La Ley de bases es también una ley ordinaria, pero con peculiaridades. La primera de ellas deriva directamente
del art. 75.3 CE: las leyes de bases han de ser aprobadas por el Pleno de las Cámaras, mientras que las leyes que
autorizan la refundición de disposiciones legales pueden ser aprobadas en Pleno o en Comisión.
La Ley de bases se organiza formalmente en bases, es el Texto Articulado el que regula la materia con la usual
arquitectura de artículos, en su caso encuadrado en títulos, artículos y secciones. Además, el art. 83 a) CE impone
una consideración unitaria y homogénea de cada Ley de bases: dicho artículo dispone: “las leyes de bases no
podrán en ningún caso, autorizar la modificación de la propia ley de bases
Toda delegación ha de recaer “sobre materias determinadas” y delimitarán con precisión el objeto y alcance de la
delegación legislativa, y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio”.
Las leyes de bases no sólo orientan y limitan al Gobierno a la hora de dictar el correspondiente decreto legislativo,
son en sí mismas normas de producción jurídica, constituyen fuente de Derecho. Los principios y criterios son
regulación material para los ámbitos vitales cuya ordenación más detallada se encomienda al decreto legislativo.
Sin embargo, esta regulación material queda ordinariamente en suspenso hasta la aprobación del decreto
legislativo; la aplicación de la ley delegante necesita normalmente de la intervención de otra norma, el Texto
Articulado.
El art.83 CE señala que” las Leyes de bases no podrán en ningún caso, facultar para dictar normas con carácter
retroactivo”: La Constitución, impone así que sea la propia Ley de bases la que regule el alcance de la
retroactividad que pueda tener el decreto legislativo.
3.2. La delegación para refundir textos legales.
Junto a los Textos Articulados, la Constitución contempla la posibilidad de que la delegación tenga por objeto
“refundir textos legales”, en cuyo caso “determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la
delegación” (art. 82.5.). Se procura, que en beneficio de la seguridad jurídica, el Gobierno agrupe una normativa
dispersa en un Texto Refundido y esa delegación puede tener lugar en cualquier ley ordinaria, incluso en la de de
Presupuesto Generales del Estado (STC 61/1997), en la medida que no se trasgredan los limites materiales que el
TC ha fijado para esta.
El Texto Refundido queda así sometido, de un lado, a la concreta determinación que da origen al poder delegado;
de otro, a la regulación concreta y detallada contenida en los textos a los que se remite la ley delegante.
Son expresión de una potestad delegada que da origen a normas con rango y fuerza de Ley. Deroga los textos
legales anteriores que refunde y los sustituye, aunque mantenga su misma regulación: con ello innova el
ordenamiento
Por lo demás, la Constitución impone a las leyes delegantes que especifiquen si la autorización se circunscribe “a la
mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han
de ser refundidos”. NO cabe duda que el Gobierno dispone de una efectiva capacidad de configurar el orden
jurídico pues a su cargo queda conferir unidad a la normativa previa dispersa y a veces divergente. Esa tarea de
aclarar, armonizar y regularizar de acuerdo con principios sistemáticos se producirá siempre en mayor o menor
medida, pues está implícita en la misma idea de texto único.
Existe otro indicio adicional sobre la importancia del poder conferido por este tipo de delegación legislativa. La
interpretación sensu contrario del art. 83. a CE implica que el Texto Refundido si puede modificar los contenidos de
la ley en la que se contiene la disposición delegante. Se debe distinguir, pues, entre la regulación material que se
refunde, contenida a menudo en la misma ley que otorga la delegación, y la específica norma delegante.

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4- LA POTESTAD DELEGADA.
4.1. Titular y ejercicio.
a) De acuerdo con el art. 82.1 CE, el Gobierno es el único destinatario posible de la delegación. Y por Gobierno se
entiende aquí el órgano constitucional identificado en el artículo 98 CE. Las Cortes Generales no pueden
delegar la potestad de dictar normas con rango de ley en los órganos ejecutivos de las Comunidades
Autónomas. Cosa distinta es la posibilidad, de que en el seno de una Comunidad Autónoma, la Asamblea
Legislativa pueda delegar en el Gobierno correspondiente, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de
Autonomía, la potestad de dictar normas con rango de ley en materias de su competencia.
Por lo demás, la Ley (de organización, competencia y funcionamiento) del Gobierno ha establecido que “las
delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarán en suspenso durante todo el tiempo que
el Gobierno esté en funciones como consecuencia de la celebración de elecciones generales” (art. 21.6.).
b) El ejercicio de la potestad delegada debe considerarse obligatorio. Sin embargo el alcance practico de este
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carácter obligatorio puede verse relativizado por la dificultad de un control jurídico efectivo de las omisiones,
en especial cuando se refieren a la adopción de un entero texto normativo.
Para aprobar los decretos legislativos, el Gobierno debe seguir los trámites que la respectiva ley delegante
haya señalado. De acuerdo con ello, sería nulo el Decreto Legislativo que se apartara en su formación de los
trámites que se imponen al Gobierno para la elaboración de los reglamentos.
Como requisito formal de alcance general, la Constitución únicamente señala que “las disposiciones del
Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de decretos legislativos” (art. 85 CE),
denominados expresamente así por mandato constitucional y expedidos por el Rey, se diferencian de ese
modo, tanto de las leyes que aprueban las Cortes en el ejercicio de la potestad legislativa, y que luego el Rey
sanciona y promulga, como de los reglamentos que resultan del ejercicio de la potestad reglamentaria del
Gobierno.
4.2. Origen y extinción.
La potestad delegada surge con la delegación, y está destinada a desaparecer por su simple ejercicio o por el
transcurso del plazo, por ello es una potestad normativa de naturaleza “ocasional” o “especial”, su aparición y
extinción se producen en cada caso y con referencia a una materia determinada.
a) La Constitución atribuye a las Cortes Generales la potestad de delegar, mientras que la potestad delegada
surge en cada ocasión de una específica ley delegante. La potestad delegada es una potestad nueva cada vez
que se atribuye. Antes de cada delegación el Gobierno no tiene una potestad formal para aprobar decretos
legislativos, sino la de dictar el concreto decreto legislativo al que la ley de delegación se refiere. La
Constitución impone que la delegación legislativa se otorgue “de forma expresa …
b) La potestad ha de tener una duración máxima previamente delimitada. Con el transcurso del plazo, la potestad
delegada caduca y desaparece. Resulta posible que, antes de que el plazo transcurra, otra ley lo prorrogue; si
el plazo ya hubiera transcurrido sería una nueva delegación. Dentro de ese plazo debe producirse la
publicación oficial. Sin embargo, el Tribunal Supremo se conforma con la aprobación del texto, que podría ser
publicado una vez transcurrido dicho plazo.
c) En cualquier momento una ley puede proceder a la derogación expresa de la delegación, y con ello también
extingue la potestad delegada. La derogación tácita se producirá si una ley regula la materia que había sido
objeto de delegación sin proceder expresamente a dejar sin vigor la delegación concedida. La Constitución
incluye una disposición específica que confiere al Gobierno la facultad de oponerse a la derogación tácita que
pudiera resultar de una proposición de ley o de una enmienda (art. 84 CE); de los proyectos de ley es
responsable el propio Gobierno, no tiene sentido que se oponga a su propia iniciativa, si se opone el trámite
legislativo debe suspenderse. A las Cortes les queda entonces la posibilidad de tramitar “una proposición de ley
para la derogación total o parcial de la ley de delegación”, derogación que sea expresa y dejara claro el alcance
de la potestad que retiene el Gobierno.
d) El art. 82.3 CE señala que “la delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la
publicación de la norma correspondiente”. Con el ejercicio de la potestad, pues, ésta se consume y desaparece.
Se conoce como un principio de instantaneidad: el Gobierno puede hacer uso de una delegación sólo una
vez, no puede revisar el decreto ya publicado sin una nueva delegación.

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5. EL CONTROL JUDICIAL
5.2 Los supuestos controles de ilegalidad
El art.82.6 CE establece “la competencia propia de los Tribunales” para el control de la legislación delegada, se
supone que son competentes en el mismo los Tribunales ordinarios, no sólo el Tribunal Constitucional. También el
artículo 27.2 de la LOTC reconoce la competencia de éste para el control de los Decretos Legislativos.
El Decreto Legislativo que infringe la ley de delegación incurre en lo que se denomina ultra vires
De acuerdo con esta tesis de competencia de los Tribunales, el ultra vires constituiría una mera ilegalidad, pues el
Decreto Legislativo que incurre en él infringe una Ley (la delegante). Para el control de tal ilegalidad es
competente la jurisdicción ordinaria, porque el Tribunal Constitucional verifica sólo la constitucionalidad de las
normas con rango de Ley. Este control de constitucionalidad, por su parte, es aplicable al Decreto Legislativo que,
sin infringir la Ley delegante, pueda contradecir las disposiciones constitucionales.
La diferencia entre inconstitucionalidad e ilegalidad se convierte ahora, sin embargo, en fundamento autónomo,
alternativo frente a la degradación, para la misma competencia de los Tribunales ordinarios. Si la Constitución
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atribuye al Tribunal Constitucional sólo el control de constitucionalidad de las normas con rango de Ley, a los
Tribunales ordinarios corresponde entonces el control de cualquier ilegalidad, como es el ultra vires. El control de
la jurisdicción ordinaria sobre el Derecho Legislativo ultra vires, se produciría con fundamento en su ilegalidad y no
en su rango reglamentario.
Nuestra jurisprudencia constitucional sostiene, que el ultra vires no sólo supone una ilegalidad, sino, a la vez, una
inconstitucionalidad indirecta. Por eso, en caso de ultra vires se acumulan hoy los controles del Tribunal
Constitucional y de la jurisdicción ordinario. “El juez llamado a aplicar un Decreto Legislativo que a su juicio haya
incurrido en ultra vires puede optar entre inaplicarlo por sí mismo o plantear la cuestión de inconstitucionalidad”
El juicio del Tribunal Constitucional convierte definitivamente el concreto problema de legalidad en problema de
constitucionalidad. Y es que, incluso con independencia de que exista previa Sentencia desestimatoria del Tribunal
Constitucional, no faltan las consideraciones de política constitucional que desaconsejan extender a los Decretos
Legislativos la técnica de la inaplicación incidental propia de los Reglamentos ilegales.
El problema teórico central que plantea este doctrina, origen de las inseguridades y dificultades a que da lugar, es
la utilización de la noción de ilegalidad como criterio de competencia en el control de normas con rango de Ley. Es
discutible que tal criterio sea compatible con nuestro sistema de jurisdicción constitucional concentrada.
En resumen, la diferencia entre ilegalidad e inconstitucionalidad opera en la práctica constitucional española como
criterio de atribución de competencias a la jurisdicción ordinaria en el control del ultra vires, pero como criterio de
distribución, toda vez que se mantiene la competencia concurrente del Tribunal Constitucional para dicho control.
Aunque tal acumulación origina algunos problemas prácticos, éstos son menores que los que podrían derivar de la
estricta separación de competencias, por lo demás posible: un control de ilegalidad de normas con rango de Ley
atribuido a la jurisdicción constitucional concentrada. Tanto desde un punto de vista práctico como desde el rigor
dogmático, el control del ultra vires debería ser reservado a la competencia del Tribunal Constitucional.

6 LAS FÓRMULAS ADICIONALES DE CONTROL:


a) Regulación
El art. 82.6 CE permite a cada ley de delegación establecer fórmulas adicionales de control sobre la legislación
delegada. La Constitución, pues, no añade al judicial control específico alguno; simplemente, pone a disposición de
la ley delegante posibilidades indeterminadas, que, “en cada caso”, pueden ser actualizadas. Las concretas
modalidades de control no judicial deben tener apoyo normativo singular en la ley delegante. Esto constituye una
reserva específica de norma: cada ley delegante, y sólo ella, puede configurar los controles adicionales a los que se
ha de someter el decreto legislativo que se dicte en virtud de la delegación que contiene.
La ley de delegación que prevea controles parlamentarios quizá precise de una normativa complementaria
contenida en los Reglamentos de las Cámaras. Estos pueden así recoger algunas normas sobre el control de los
decretos legislativos, ciñéndose en todo caso a la materia que se considera propia de los mismos: la organización y
el funcionamiento de las Cámaras. Tal regulación permite racionalizar los criterios organizativos, al margen de las
variantes que pueda establecer cada ley de delegación atendiendo a las circunstancias de cada caso.
Ahora bien, estas normas de los reglamentos parlamentarios han de tener eficacia supletoria y condicional. La
aplicación de los reglamentos procederá sólo cuando la ley de delegación haya previsto la existencia de un control
y, además, no disponga una fórmula alternativa, contenga sólo algunas determinaciones específicas que necesiten
ser integradas, o directamente se remite a ellos. El control previsto en el reglamento parlamentario no funciona en
ningún caso con autonomía respecto de la ley de delegación, beneficiaria de la reserva constitucional.
Este es el sentido que debe atribuirse a los artículos 152 y 153 del vigente reglamento del Congreso de los
Diputados, referidos a los controles adicionales que se realicen tras la elaboración definitiva del decreto legislativo

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por el Gobierno. El primero de ellos impone al Gobierno la obligación incondicionada de presentar los decretos
legislativos al Congreso de los Diputados, mientras que el segundo establece el procedimiento conducente a la
emisión de un pronunciamiento (expreso o presunto) por parte de la Cámara en los casos que así lo prevea la ley
de delegación.
b) Los controles en el procedimiento
Como fórmulas de control, se pueden considerar los trámites que median entre la atribución de potestad al
Gobierno y la decisión final de éste, y que configuran el procedimiento de elaboración de la legislación delegada.
En cualquier caso, la Constitución atribuye al Gobierno la decisión final sobre el contenido del decreto legislativo,
con independencia de los sujetos que deban intervenir en el procedimiento de elaboración. La ley delegante no
puede alterar formalmente esta determinación, distribuyendo el poder de actuar con el argumento de establecer
un control previo como dictamen vinculante: no se puede configurar el control previo como dictamen vinculante..

c) Los controles posteriores


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Se pasa del control previo al control posterior, una vez determinado definitivamente el contenido de la norma por
parte del Gobierno. En ese momento, el control puede corresponder ya sólo a las Cortes Generales tanto al Senado
como al Congreso de los Diputados y tanto a las Comisiones como al Pleno
Las leyes de delegación hasta ahora nunca han establecido en España controles eficaces sobre un decreto
legislativo cuyo contenido ya ha sido definitivamente fijado. Los efectos del control parlamentario son reducidos a
una moción irrelevante desde el punto de vista jurídico; o bien se elimina su sustantividad, confundiendo el control
sobre una acción del Gobierno sea con el ejercicio de la potestad legislativa (la modificación o derogación del
decreto legislativo mediante ley), sea con los mecanismos que permiten exigir la responsabilidad política (moción
de censura).

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TEMA 12 EL DECRETO-LEY
1. INTRODUCCIÓN
1.1 Concepto
La figura del Decreto-ley se contempla en el art. 86 de nuestra Carta constitucional como norma con fuerza de ley, para casos de extraordinaria y
urgente necesidad, que dicta motu proprio el Gobierno, sin necesidad de autorización previa de las Cortes. Pueden incluso derogar leyes
preexistentes dictadas por las Cortes Generales.
Estimamos plenamente acertada la denominación de DL porque este tipo de fuentes del Derecho se presentan por ser obra del Gobierno. De los
dos tipos de disposiciones con valor de ley que puede dictar el Gobierno, pensamos que tienen una cierta primacía los DL, pues los mismos
suponen un caso de subrogación aunque sea provisional del Parlamento por el Gobierno, por motivos de urgencia, en materia propia de ley
ordinaria.
Esta potestad legislativa del Gobierno requiere la concurrencia de un supuesto habilitante y queda limitada, en primer término, por la existencia de
una órbita de materias sobre las que no cabe legislar mediante este tipo de normas con valor de ley y, en segundo lugar, por la necesidad de una
convalidación a posteriori por el Congreso de los Diputados.

1.2 Justificación
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Los ordenamientos constitucionales extranjeros que recogen esta figura, suelen verse acompañados de justificaciones doctrinales de muy diverso
tenor.
Hay autores que llevan su línea de reflexión hacia la conexión con la noción jurídico penal del estado de necesidad, para excusar que en ciertas
circunstancias políticas, económicas o sociales, no sea posible esperar que las Cortes tramiten y aprueben una ley por el procedimiento ordinario,
por lo que es necesario que esté investido el Gobierno de la potestad para asumir tal cometido legislativo, sin perjuicio de ciertos controles.
Algunos autores ven invocable la idea de la dogmática jurídico privada “de la delegación tácita”, en cuya virtud habría que presumir que en casos
de extraordinaria y urgente necesidad, el Parlamento delega ope constitutionis su competencia legislativa en favor del Gobierno.

Menos convincente es la tesis de aquellos autores que conciben el DL como una invasión del Gobierno en el ámbito natural del Parlamento, que
sólo se transforma de ilícita en lícita tras su convalidación posterior por el Congreso.
En Francia, la Constitución de 1946 los prohibió expresamente en su art. 13, pero en la práctica sobrevivieron a través de un uso fraudulento del
concepto de deslegalización.
En nuestro país, Santolaya ha subrayado la condición de social de nuestro Estado de Derecho cuestionando la “necesidad democrática de
interpretar restrictivamente toda posibilidad de acción legislativa de urgencia por parte del Gobierno”, y enfatizando que éste puede actuar con
mayor eficacia social y ocupar el campo en principio reservado a la acción de los órganos parlamentarios; nos cierra su reflexión señalando que
desde una perspectiva socio-política, quien realmente legisla es el Gobierno, pues el Parlamento se ha convertido en un órgano que tan sólo limita
o corrige las iniciativas de aquél.

Pero esta constatación realista no debe perder de vista que, la primariedad de la ley formal guarda un sentido en nuestro sistema político y, es una
idea eje que subyace como substrato de nuestro sistema de fuentes.
En todo caso, nos parece peligrosa y enteramente ajena la voluntad de nuestros constituyentes cualquier concepción de esta norma que soslaye su
carácter extraordinario o excepcional, según la expresión que se prefiera, frente al ordinario de la ley formal.
En la Constitución sólo se contempla una justificación, emparentada con las preocupaciones ya enunciadas por Finner, la de que sea preciso dictar
la norma ante una “extraordinaria y urgente necesidad”, dicho sea con las mismas palabras en el art. 86.1 de la CE.
El bien común de la sociedad plantea en ocasiones exigencias normativas con tan imperiosa necesidad que no sería posible atenderlas por los
cauces parlamentarios, ni aún siguiendo el llamado procedimiento de urgencia. En ocasiones, al amparo de una ley habilitante, puede el Gobierno
dictar un reglamento con premura. Pero, en otros supuestos, o no hay tal ley o es preciso bien modificarla, bien derogarla; son estos casos de
extraordinaria y urgente necesidad para el interés general, los que justifican, según nuestra Constitución, que se acuda a esta figura
extraordinaria.
1.3 PRECEDENTES
Análogamente al caso de la delegación legislativa, el Decreto-ley no tiene mas precedente constitucional que el de la Constitución republicana de
1931, en este caso en su art. 80. Las dictaduras de Primo de Rivera y Franco conciben del DL como una forma de dictar leyes sin controles
parlamentarios ni jurisdiccionales. EN concreto, durante el franquismo fueron una socorrida y muy utilizda formula para legislar, que se creía tenia
mejor presentación que las llamadas leyes d ela Jefatura del Estado, mientra que los DL servían al mismo fin pero con el aspecto de provenir del
Gobierno y no del Jefe del Estado quenque en la practica su dependencia era absoluta.
Pese al uso frecuente del DL por Franco, los constituyentes de 1978 no abandonaron esta fórmula, ya que, según el prof. Rubio Llorente, “el
enérgico uso del DL entre 1976 y 1978 es, sin duda, una de las claves de la pacífica transición de la dictadura a la democracia”. También influyó la
preocupación por dotar de facultades suficientes a los gobiernos que, según se temía, se tendrían que formar con el mero respaldo de la mayoría
simple.
El DL es una rara especie normativa, dentro del Derecho comparado, teniendo su precedente mas reconocido en las “ordenanzas de necesidad” del
Derecho público alemán (art. 53 de la Constitución prusiana de 1850). Posteriormente se acuñó en Francia la expresión “Décret-lois”, para
designar decretos gubernativos con fuerza de ley. El art. 48 de la Constitución alemana de Weimar otorgó la potestad de dictar una legislación de
necesidad al Presidente del Reich. La vigente Ley Fundamental de Bonn (art. 81) reconduce este tipo de norma al estado de emergencia
legislativa. Es la Constitución italiana de 1947 la que aborda la figura del DL en unos términos que sirvieron de pauta a nuestros constituyentes de
1978.

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2. ÁMBITO
La potestad legislativa se pone en manos del Gobierno por la Constitución con carácter excepcional:
• es la de que estamos en una competencia del Gobierno, como órgano colegiado, y no de su presidente o de unos
o varios de sus miembros,
• fruto de esa excepcionalidad, se rodea al DL de diversas limitaciones al objeto de evitar el incurrir en los excesos,
que los españoles sufrimos durante el franquismo.
Ciertamente, hay dos límites constitucionales que el Gobierno de la nación ha de respetar para poder dictar
válidamente esta clase de normas; en primer término, el que concurra una perentoria necesidad, y en segundo
lugar, el no invadir aquellas materias que quedan excluidas de poder ser normadas a través de un DL.
2.1 Los supuestos de extraordinaria y urgente necesidad
El Decreto-ley no puede ser un tipo normativo que sustituya habitualmente a la ley, pues es de condición excepcional
y sólo puede ser dictado cuando se da un supuesto habilitante, conforme al Art. 86.1 CE. Que limita la posibilidad de
que el Gobierno dicte un Decreto-Ley a que se esté en caso de extraordinaria y urgente necesidad. Podemos
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observar los siguientes aspectos:


• Las situaciones aludidas nada tienen que ver con las contempladas por el art. 116 (estado de alarma, de
excepción o de sitio). Estamos ante situaciones de urgencia, pero que se moverán en el terreno de la normalidad.
• Tampoco requiere la CE que se atraviese un momento de singularidad en el funcionamiento de las instituciones
como cuando no están reunidas las Cortes y sólo ejercen las Diputaciones Permanentes de las Cámaras.
• Simplemente se considera legítima la legislación de urgencia que suponen los DL cuando se da un único supuesto
habilitante, que sea de “extraordinaria y urgente necesidad”, y aunque la idea central sea la de necesidad, es
indispensable que sea extraordinaria (no forma parte de las necesidades legislativas, que de ordinario, el Gobierno
tiene previstas) y urgente (no pudiese a la vista de las apremiantes circunstancias, tramitar un ley en Comisión o
por el procedimiento de urgencia).
• Sólo estaremos ante un caso de extraordinaria y urgente necesidad cuando lo necesario sea dictar una norma con
fuerza de ley. El decreto-ley puede cumplir la función de habilitar en supuestos de extraordinaria y urgente
necesidad, se dicte un reglamento que a falta de aquel no se podría producir por el Gobierno porque no es licito
en nuestro ordenamiento jurídico el Reglamento independiente
• “el caso de extraordinaria y urgente necesidad” se conoce como concepto jurídico indeterminado: no admite a
priori una precisión rigurosa pero que puede ser determinado en el momento de su aplicación o en algunos
supuesto a posteriori. Consecuentemente, si la entrada en vigor se pospone a un momento para el que se
hubiera podido aprobar un proyecto de ley ordinaria tramitado por procedimiento de urgencia entendemos que no
concurre el presupuesto habilitante. P.e.: la entrada en vigor de la prohibición de fumar en lugares públicos va a
tener un período hasta su entrada en vigor de ocho meses, por lo que no es concurrente hacer un DL para esta
causa.
A) La práctica abusiva de los Decretos-leyes: De espaldas por completo al espíritu y a la letra del art. 86 CE, la
totalidad de los gobiernos postconstitucionales han incurrido en una preocupante inclinación a remitir a DL al
Congreso en supuestos en que es más que dudoso que concurra una extraordinaria y urgente necesidad. Una
primera verificación sobre el cumplimiento del supuesto habilitante debiera hacerse en sede parlamentaria, por la
Mesa del Congreso, o, en su caso por su Diputación Permanente.
B) La complaciente jurisprudencia del TC con los olvidos gubernamentales del presupuesto habilitante
de los Decretos-leyes
La aludida verificación parlamentaria es más teórica que práctica. De forma que el control real del cumplimiento del
presupuesto habilitante será el que finalmente pueda hacer el TC, si se llega a residenciar la cuestión ante el mismo.
Resumen de la doctrina del TC sobre este supuesto habilitante, aunque en la práctica haya dictado un buen número
de fallos permisivos.
• Es competencia de los órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y
urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma por vía de DL.
• El Alto Tribunal podrá, en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos
hagan de una situación determinada como caso de extraordinaria y urgente necesidad, de tal naturaleza que no
pueda ser atendida por la vía del procedimiento legislativo de urgencia.
• El déficit de motivación de la urgente necesidad en la exposición de motivos se puede compensar con las razones
esgrimidas por el Gobierno en el debate parlamentario.
• Es un instrumento constitucionalmente lícito para afrontar coyunturas económicas problemáticas.
• Debe existir una adecuación razonable entre “las medidas que en el DL se adopten y la situación definida.
• No se podrán incluir en un DL, otras que por su contenido no guarden relación alguna con la situación que se
trata de afrontar y es inconstitucional la inclusión de un DL de un precepto exclusivamente deslegalizador.
• No todos los DL han de quedar sujetos a un plazo preciso de vigencia, pues si se convirtiese en permanente, “se
produciría su inconstitucionalidad al existir una sobrevenida falta de adecuación entre la situación habilitante y la
normativa producida.

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2.2 Materias excluidas
Quedan reguladas en el art. 86.2 CE deja sentado que los DL “no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones
básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las
CCAA, ni al Derecho electoral general”.
Estas materias vedadas plantean problemas interpretativos:
• El primero de ellos es el de la relación de las mismas con el ámbito de la reserva de ley: La función principal del
Decreto-ley deber ser acometer “las reformas necesarias, urgentes e imprevisibles en la regulación de materias
que, aunque no están cubiertas por reserva alguna ni por el principio de legalidad, están ordenadas por ley”.
• Otro que el DL no puede invadir en ningún caso el ámbito propio de las LO, definido en el art.81.1 CE, el ámbito
de exigencia de LO “es por fuerza más restringido, pues tan sólo cubre el desarrollo general de un derecho”
En la enumeración de materias excluidas en el art. 86.2, nuestros constituyentes parten de que estamos ante ámbitos
normativos suficientemente relevantes como para que sean regulados, según proceda, por ley formal, ordinaria u
orgánica. Las materias que no pueden ser reguladas mediante DL:
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a) Los DL no pueden afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado: La comisión mixta
Congreso-Senado de las Constituyentes optó porque el texto del art. 86.1 aludiese a las instituciones básicas del
Estado con la clara voluntad de excluir la posibilidad de que tales instituciones básicas sean normadas a través de
un DL, tanto como si se trata de organizaciones del Estado, como si se trata de aquellas que puedan ser
reguladas mediante mera ley ordinaria. Tal modificación tuvo la finalidad de restringir aun más las materias en las
que cabe legislar a través de un DL. La ordenación de las instituciones básicas del Estado no debe abordarse
nunca desde la excusa de que estamos ante un “caso de extraordinaria y urgente necesidad”.
b) Los DL no podrán afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados por el
Título I.: La doctrina se dividió entre los que sostenían que quedaban extra muros de DL, los derechos y
deberes regulados en la sección primera del Cap. II, arts. 15 a 29, y los que también la incorporan a la exclusión.
Esta parece la interpretación acorde con la voluntad de los constituyentes. La Jurisprudencia en esta materia
resulta vacilante y en ocasiones, contradictoria.
c) Los DL no pueden afectar al régimen de las Comunidades Autónomas: No se podía llegar a otra
conclusión, si se deseaba respetar que las propias CCAA eran, en principio, las titulares de “la organización de sus
instituciones de autogobierno” (art. 148.1 CE), y que tras la aprobación de sus respectivos Estatutos se han
convertido en las únicas titulares de tal facultad normativa. El Juez de la Constitución ha interpretado la fijación
de este ámbito negativo en el sentido de que el DL no puede regular la materia propia de las leyes que de
acuerdo con el art. 28.1 LOTC sirven de criterio para enjuiciar la constitucionalidad de las demás, que definen el
bloque de constitucinalidad.
d) Los DL no pueden afectar al Derecho electoral general: es una mera consecuencia inexcusable de que el
“régimen electoral general” pertenece al ámbito propio de las LO (Art. 81.1 CE). Hay que reconocer que este
inciso tiene bastante de superfluo, pues si una materia ha de ser regulada por LO resulta obvio que no lo puede
ser por mero DL.
e) Otras materias que tampoco pueden ser objeto de regulación mediante DL: La doctrina pronto empezó
a avisar de que las materias excluidas en el art. 86.1 no constituían un numerus clausus y el TC lo admitió así.
Efectivamente la Constitución exige que la intervención de las Cortes Generales para dar el
consentimiento de Estado a los tratados internacionales (arts. 93 y 94 CE), para aprobar la
planificación económica general (art. 131.1), para aprobar los presupuestos generales del Estado (art.
134) y, por supuesto, para aprobar una reforma ordinaria (art. 167) o una parcial o total de la
Constitución (art. 168). Otros supuestos en que no pueden abordarse mediante DL son los de la delegación
legislativa (el Gobierno no puede delegarse a sí mismo, por DL, la potestad de dictar normas con rango de ley)
y los de deslegalización.

3. LA APROBACIÓN POR EL GOBIERNO DEL DECRETO-LEY


Un DL surte efectos provisionales desde su aprobación por el Gobierno una vez, que en su caso, se produzca la
convalidación. El Gobierno por sí solo en función del art. 86 CE, es competente para aprobar un DL: para ello no
precisa seguir ningún procedimiento específico, ni autorización previa de un órgano parlamentario o
extraparlamentario, ni del dictamen previo del Consejo de Estado.
Tan pronto como el DL entra en vigor produce todos los efectos propios de una ley, inclusive la derogación de las
leyes y restantes disposiciones con fuerza de ley que se opusieran a sus mandatos. Por tanto, es, desde el mismo día
en que entra en vigor, una norma con rango y fuerza de ley.
Su vigencia conlleva, en principio, una nota de provisionalidad, en la medida de que la vigencia definitiva está
condicionada a obtener en un breve plazo la convalidación del Congreso de los Diputados. Nuestra Constitución en

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los apartados 2 y 3 del art. 86 prevé dos procedimientos distintos de convalidación por las Cortes Generales de un
DL.
Carece de discusión que un Gobierno puede recurrir a esta figura para aquellos supuestos en que por su urgencia así
resulte preciso. La tardía Ley del Gobierno estableció de forma expresa que el Gobierno en funciones, ”limitará su
gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia
debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera
otras medidas. Una parte de la doctrina considera que se trataría de una presunta inconstitucionalidad de cualquier
DL emanado por un Gobierno en funciones que pretendiese modificar el ordenamiento jurídico únicamente sobre la
base de la necesidad relativa de llevar adelante un programa de Gobierno que en ese momento carece ya de
sustento en la necesaria relación fiduciaria (que depende del crédito y confianza que merezca).
4. LA CONVALIDACIÓN PARLAMENTARIA DEL DECRETO-LEY
4.1 Su convalidación o derogación en procedimiento especial y sumario
El apartado 2 del art. 86 dice: “los DL deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al
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Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviera reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su
promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o
derogación, para lo cual, el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario”. Se reserva la facultad de
convalidar los DL al Congreso y no al Senado.
El acto del Congreso, que no tiene naturaleza de ley formal, supone un pronunciamiento sobre si aquél asume o no el
DL que, con carácter provisional, ha dictado el Gobierno. El art. 151 del Reglamento vigente del Congreso regula que
el debate y votación sobre la convalidación o derogación se realizará en el Pleno de la Cámara, o en su caso, de la
Diputación Permanente, antes de transcurrir los treinta días siguientes a su promulgación.
La convalidación del Congreso ha de ser expresa, de manera que la ausencia de pronunciamiento o que el mismo se
efectúe fuera de plazo hábil equivale inexorablemente a su derogación.
La convalidación por el Congreso no convierte al DL en ley, simplemente es un DL definitivo. Tendrá fuerza de ley,
pero no será nunca, en puridad, una ley formal, dado que se ha elaborado por un procedimiento excepcional.
En el caso de que el Congreso derogue el DL, se plantea la problemática de los efectos de la derogación. Caben dos
interpretaciones: a) que los efectos derogatorios se retrotraen al mismo momento de la promulgación por el Gobierno
(efectos ex tunc), o, b) que la derogación por el Congreso no tiene efectos retroactivos, es decir, produce meros
efectos ex nunc, de cara al futuro, salvo se declare su inconstitucionalidad in radice.
El acuerdo del Congreso acerca de la convalidación o derogación se ha de publicar en el BOE
En desarrollo del referido mandato constitucional, el nº 5 del art. 151 RCD atribuye a la Diputación permanente del
Congreso, en su caso, análoga facultad de tramitar como proyectos de ley los DL que el Gobierno dicte durante los
períodos entre legislaturas.
4.2 Su tramitación como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia
El art. 86.3 CE dispone que: “durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como
proyectos de ley por el procedimiento de urgencia”. Esta previsión en principio, puede generar dos desarrollos
distintos por el Reglamento del Congreso de los Diputados:
a) Durante el plazo de 30 días, el Congreso opte por convalidar o derogar el DL, o bien por la alternativa de que
ambas Cámaras parlamentarias se tramite como proyecto de ley, convirtiéndolo finalmente en ley formal; y,
b) La fórmula que actualmente desarrolla en nº 4 del art. 151 del RCD, conforme al cual: “convalidado un Real
Decreto-ley, el Presidente (del Congreso) preguntará si algún Grupo Parlamentario desea que se tramite como
proyecto de ley. Si ésta se pronunciase a favor, se tramitará como proyecto de ley por el procedimiento de
urgencia, sin que sean admisibles las enmiendas de totalidad de devolución”.
En tal supuesto, nos encontramos en presencia de una norma con dos vidas y naturalezas distintas. El acto de
convalidación no es la conversión del DL en ley, sino el de transformar aquél de provisional en definitivo… El DL no
se transforma en ley, es decir, no cambia su naturaleza jurídica”, pese a lo cual, el TC, con ligereza, utiliza
alternativamente conversión, sustitución o novación.
Puede suceder que el DL fuera inconstitucional por exceder sus límites y en tal caso, aunque se dicte ulteriormente
una ley de sustitución, será impugnable ante el TC y podrán declararse nulos sus efectos durante el periodo en que
permaneció vigente. Estaríamos en presencia de un supuesto en que el TC podría declarar la inconstitucionalidad de
aquel sin perjuicio de que la ley se considerada como constitucional. NO toda inconstitucionalidad puede ser salvada
por ley sustitutoria. Si aceptásemos los efectos retroactivos automáticos de la ley sustitutoria, vaciaríamos de
significado al art. 86 CE, de modo que el Gobierno podría rebasar todo límite con el único cuidado de lograr en breve
una ley confirmatoria, que le exonerase de responsabilidades por su violación del referido precepto constitucional.

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Queda al margen de cualquier duda el que a la Diputación Permanente del Congreso le corresponderá, cuando el
Congreso haya sido disuelto, convalidar o derogar un DL. Ciertamente más discutible es la hipótesis de que la
Diputación Permanente del Congreso decida tramitar como ley el DL convalidado, con el concurso de la Diputación
Permanente del Senado. En el terreno de los hechos, nunca se ha dado tal posibilidad, pero no es menos cierto que
la literalidad del art. 151.5 RCD opta por considerar viable tal hipótesis, (art. 151.5 RCD: “La Diputación Permanente
podrá, en su caso, tramitar como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia los DL que el Gobierno dicte
durante los períodos entre legislaturas”).

5. LA REVISIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DECRETOS LEYES


La convalidación parlamentaria debiera significar un importante control de la constitucionalidad del DL dictado por el
Gobierno, algo que no suele ocurrir. El constituyente tuvo presente esta circunstancia y residenció en el TC otro
control, que permite la revisión jurisdiccional de los DL.
El art. 161.1, a) prevé que el TC es competente para conocer el recurso de inconstitucionalidad contra “disposiciones
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normativas con fuerza de ley”, entre las que destacan, como sabemos, los DL. Consiguientemente, su impugnación
ha de ventilarse, sólo ante el TC, interponiendo, bien un recurso de inconstitucionalidad, bien una cuestión de
inconstitucionalidad, ya que, estamos ante una “norma con rango de ley” (art. 163 CE).
La situación del TC ante un D-L supuestamente inconstitucional no es la misma en que se encuentra el Congreso de
los Diputados en fase de convalidación, en la que, puede derogarlo en virtud de criterios jurídico constitucionales y
meramente políticos. El máximo intérprete de la Constitución tiene una jurisdicción limitada a verificar la
constitucionalidad de la norma y, fundamentalmente la ausencia del presupuesto habilitante (“la extraordinaria y
urgente necesidad”), la invasión de materias vedadas y los vicios de procedimiento
El recurso debe tener por objeto el texto del DL, siendo factible la impugnación antes de que el Congreso haya
acodado su convalidación. Si el DL ha sido derogado por el Congreso, carecerá de sentido plantear un recurso de
inconstitucionalidad contra una norma que ha perdido su vigencia; sin embargo, puede tener plena lógica que los
afectados por su aplicación durante el período de tiempo en que tuvo eficacia normativa sugieran al órgano judicial
competente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

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LECCIÓN - 13 - LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS

5. LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS VIGENTES HOY EN ESPAÑA


5.1. LOS REGLAMENTOS DE LAS CAMARAS Y DE LAS CORTES
Una vez constituidas las Cortes constituyentes en 1977, se procedió a consensuar entre los principales partidos
políticos del momento un Reglamento Provisional del Congreso (aprobado en 17/10/1977). El Reglamento
Provisional del Senado, se elaboró en términos coherentes a los adoptados para el del Congreso de los Diputados,
aprobándose 18/10/1977, y ambos reglamentos provisionales rigieron la vida de las Camaras Constituyentes
Disueltas estas y celebradas las elecciones legislativas de 1979 llego el momento de abordar la redacción de unos
de carácter definitivo. Con la aprobación de la CE, en su art. 72, se consagra constitucionalmente la
autonormatividad de las Cámaras, autonomía financiera y de régimen personal, y una rigidez tan mínima, mera
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mayoría absoluta, para su reforma parcial o total


♦ Las Cámaras establecen sus propios Reglamentos, aprueban sus presupuestos y, de común acuerdo, regulan el
Estatuto del Personal de las Cortes Generales. Los Reglamentos y su reforma serán sometidos a una votación
final sobre la totalidad, que requerirá mayoría absoluta”.
♦ Las Cámaras eligen sus respectivos Presidentes y demás miembros de sus Mesas. Las sesiones conjuntas
serán presididas por el Presidente del Congreso y se regirán por un Reglamento de las Cortes Generales
aprobado por mayoría absoluta de cada Cámara”
La doctrina mayoritaria ha deducido que nuestra norma política básica establece una reserva de reglamento
parlamentario de forma que en nuestro ordenamiento jurídico hay materias cuyo tratamiento normativo está
necesariamente reservado a los Reglamentos parlamentarios, sin que ninguna otra fuente del Derecho pueda ser
adecuada para entrometerse en el coto reservado al Reglamento parlamentario.
Aprobada la Constitución, el congreso de los diputados, inició la tramitación de la reforma del Reglamento en un
clima de consenso entre las principales fuerzas políticas. El Reglamento definitivo del Congreso de los Diputados se
aprobó en sesiones de 9 y 10 de febrero de 1982.
El Reglamento del Senado se aprobó el 26 de mayo de 1982, aunque sufrió modificaciones que desembocaron en
el vigente Texto refundido del Reglamento del Senado de 3 de mayo de 1994.
Aunque el Reglamento de cada Cámara entre en vigor con motivo de su publicación en el Diario oficial de la
misma, se ha establecido su publicación adicional en el BOE.
Nuestros Reglamentos parlamentarios se encuentran sometidos a la Constitución, secuela de nuestra Ley
Fundamental y del art. 9.1 que establece que el Congreso y el Senado están sometidos a las CE. Son susceptibles
de declaración de inconstitucionalidad
Los Reglamentos parlamentarios no son leyes por tanto:
a) En caso de incumplimiento no hay sanción aplicable.
b) La jurisdicción de jueces y tribunales ordinarios no abarca la revisión de los actos del parlamento contrarios
a su Reglamento.
c) Si el Gobierno incumple obligaciones que le impone el Reglamento no es posible buscar una solución
jurisdiccional; todo lo más, tal Gobierno sufrirá una sanción política en las urnas.

El art. 42 de la LOTC incorpora un recurso contra las decisiones o actos sin valor de ley emanados de las Cortes o
sus órganos, de las Asambleas legislativas de las CCAA o de sus órganos que violen los derechos y libertades
susceptibles de amparo constitucional, recurribles en el plazo de 3 meses. Solo tiene por objeto proteger los
derechos y libertades de la sección 1 del Cap II del título I pero no aspira a dotar de garantías jurídicas el respeto
debido a los Reglamentos de las Cámaras
El art. 72.2 prevé un Reglamento de las Cortes, aprobado por mayoría absoluta. Pese al tiempo transcurrido desde
la entrada en vigor de la CE, no ha sido aprobado. La laguna se convertiría en grave si se produjera alguno de los
supuestos previsto respecto del status del REY a abordar por las Cortes Generales o el caso de declarar la guerra o
hacer la paz

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5.2. REGLAMENTOS DE LAS CAMARAS Y EL JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD FORMAL DE LAS LEYES
En el supuesto de que las Cámaras elaboren una ley incumpliendo en forma relevante los procedimientos
establecidos en su reglamento, la disposición normativa con fuerza de ley es declarable inconstitucional por el TC,
la cual puede no ser material pero sí será formal.
El art. 87.1 preceptúa que la iniciativa legislativa corresponde al Gobierno, Congreso y Senado de acuerdo con la
CE y los reglamentos de las Cámaras, y el art. 89.1 dispone que la tramitación de las proposiciones de ley se
regulara por los Reglamentos de las Cámaras. Es decir, La CE confía a las Cámaras la potestad de establecer sus
propios reglamentos y aunque no define su naturaleza jurídica, los concibe como parte del ordenamiento jurídico
del Estado a respetar por las Cámaras en su quehacer legislativo.
Por tanto, los Reglamentos parlamentarios tienen la condición de normas parámetro para que se puede enjuiciar la
constitucionalidad de las leyes en cuanto a su proceso de producción; es la problemática de la llamada
inconstitucionalidad formal de las leyes, predicable de los vicios in procedendo esenciales

5.3. EL REGLAMENTO DEL DEFENSOR DEL PUEBLO


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El Defensor del Pueblo se concibe como un alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la
defensa de los derechos y libertades fundamentales (art. 54). La LO del Defensor del pueblo, por la que se rige
esta institución de incardinación parlamentaria, prevé la existencia de un Reglamento denominado “de
organización y funcionamiento del Defensor del Pueblo”.
Este reglamento nunca se entendió como manifestación de la potestad reglamentaria que ostenta el Gobierno de la
Nación. Consecuentemente, el propio Defensor del Pueblo asumió en su día la iniciativa de presentar una
propuesta con un texto articulado, que fue aprobado por las mesas del Congreso y del Senado en el 1983 y fue
modificado tal Reglamento al modificarse la LODP, aprobada en reunión conjunta las mesas del Congreso y Senado
en el 1992.
En lo concerniente a su naturaleza jurídica es verdaderamente singular, su origen está en el ámbito parlamentario,
y en ultima instancia, en la propia institución que se reglamenta; pero a diferencia de los Reglamentos
parlamentarios ni tiene apoyo en la Constitución ni hay una reserva de reglamento muy concreta, ni, en su esfera,
es superior a las leyes. Es un reglamento ejecutivo en sentido estricto, subordinado a la LODP, de forma que de
entrar en colisión con ésta, en lo que la contradiga lo preceptuado en el Reglamento de esta institución será nulo.
5.4. REGLAMENTOS DE LAS ASAMBLEAS LEGISLATIVAS DE LA CCAA
Las Cámaras de las respectivas CCAA, a la hora de elaborar sus respectivos reglamentos, no han destacado por su
originalidad ni por su proclividad a seguir modelos foráneas.
Puede afirmarse, que tales reglamentos son reflejo del Reglamento del Congreso de los diputados aunque puede
encontrarse variantes menores en los Reglamentos de las Asambleas Legislativas de CCAA como Cataluña, País
Vasco, Galicia, Navarra, Canarias, Murcia y Madrid.
Esta unidad basita de la arquitectura de tales reglamentos es lógica en su origen y funcional en el curso cotidiano
de producción normativa de nuestro ordenamiento.

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LECCIÓN - 14 – EL REGLAMENTO
l. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DEL REGLAMENTO
1.1. Concepto
La CE no aporta una definición del reglamento. Se refiere a él en: art. 97: detalla las funciones del Gobierno y
dispone que éste ejerce la potestad reglamentaria, de acuerdo con la CE y las leyes; art. 106.1: Los Tribunales
controlan la potestad reglamentaria. Es decir, en ambos casos se habla de la potestad reglamentaria y no de la
fuente del Derecho que la misma produce, el reglamento.
Como concepto básico, se denomina reglamento a toda norma escrita dictada por la Administración con carácter
general. Por la pluralidad de administraciones de nuestro Estado autonómico se habla también de reglamentos
emanados de Administraciones de las respectivas CCAA.
Tradicionalmente se ha reservado “reglamento” para enunciar las disposiciones administrativas de carácter
general. Se diferenciaba al reglamento del acto administrativo en que este último era singular. Pero esta distinción
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tiene excepciones, ya que son numerosos los actos administrativos que tienen como sujeto pasivo a un conjunto
amplio de personas o incluso a toda la población.
La doctrina iuspublicista coincide en que la diferencia radica en que el reglamento es una fuente del Derecho que
forma parte del ordenamiento jurídico y el acto administrativo se produce en el seno del ordenamiento, que no
innova y simplemente aplica. El acto se consume con su aplicación y el reglamento permanece vigente.
Es característica propia del reglamento ser una norma jerárquicamente inferior a la ley (obra parlamentaria) a la
que está sometido, pues es mera obra de la Administración. El reglamento no puede presentarse como voluntad de
la comunidad, porque la Admón no representa la comunidad sino que es una organización servicial de la misma
1.2. Fundamento o justificación
A) Justificación socio-política de la potestad reglamentaria
Los reglamentos son una fuente del Derecho muy importantes, por mucho que estén subordinados y sometidos a
la ley. Así, se plantea la justificación de la potestad reglamentaria y esta solo puede ser funcional. Un Estado social
y democrático de Derecho ha de afrontar situaciones tan numerosas y complejas que no es lógico esperar que el
Estado dé respuesta a dichas demandas y a su problemática desde la ley (desde el Parlamento). Y ello por
múltiples motivos como:
• Las Cortes tienen un funcionamiento intermitente, mientras que los problemas aludidos se presentan a diario y
precisan de tratamiento, que sí puede prestar una Administración que permanece operativa todo el año.
• La amplitud de lo que el pueblo quiere le condena a no poder hacerlo por sí mismo, ni siquiera a través de sus
órganos representativos parlamentarios, cuyas comisiones están desbordadas por proyectos de ley que no
pueden debatir con una mínima profundidad.
• Los problemas de nuestra época están dotados de tal complejidad que su solución no suele ser ni evidente ni
simplista. El parlamento está integrado por políticos, que en general no son expertos en materias concretas
mientras que en la Administración hay buenos expertos o es fácil contratar con la colaboración de especialistas
(ventaja del Gobierno frente al Parlamento)
• La Administración goza de servicios de documentación, archivos, y medios materiales superiores de los que
están dotados incluso los parlamentos occidentales de organización más moderna.
B) Fundamentación jurídica
La ley no puede gobernar ella misma, ha de recurrir a la colaboración de los reglamentos. La potestad
reglamentaria de la Administración es hoy absolutamente imprescindible. Ahora bien, hay que reconocer la
necesidad de ese poder como un poder que se ordene solamente a los fines positivos que lo justifican y que se
inserte en el sistema del ordenamiento jurídico como un poder controlado por el Parlamento o por el Poder judicial.
Ha habido 3 doctrinas tradicionales legitimadoras de la potestad reglamentaria:
• La teoría de la delegación del poder legislativo: de origen anglosajón. Parte de respetar en todo lo posible el
principio de la división de poderes y concluye que es necesaria una delegación legislativa a favor del Gabinete.
Supone que tales normas debiéramos traducirlas no como reglamentos, sino como legislación delegada, pues
los preceptos reglamentarios así elaborados tienen fuerza de ley. Por tanto, es una justificación ajena a la CE y
que se corresponde con la ausencia de una auténtica potestad reglamentaria.
• La teoría del poder propio de la Administración: Se construyó originariamente para deducir de los poderes
ejecutivos del Rey y sus ministros la potestad reglamentaria, como consecuencia necesaria para el desempeño
de la función ejecutiva. Fue perdiendo sentido con la desaparición de las últimas monarquías limitadas,
sustituidas por repúblicas o monarquías parlamentarias.
• La doctrina de que es una potestad que la Constitución otorga al Gobierno: Ésta es la única que concuerda
bien con el texto de nuestra ley superior. Se abstiene de establecer la “reserva de reglamento”, ausente en
Constituciones que consagran la potestad reglamentaria en términos análogos a como lo hace la nuestra.

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2. CLASES DE REGLAMENTO
2.1. Por su relación con la ley: se debe a Von Stein esta clasificación que se apoya en la que se aplica a la
costumbre: secundum legem (ejecutiva), praeter legem (independiente) y contra legen (de necesidad)
A) Reglamentos ejecutivos: Dictados para desarrollar, completar y cumplimentar la ley en que se basan.
La ley establece las reglas y mandatos de carácter más permanente y de naturaleza menos técnica y confía al
reglamento la precisión de soluciones concretas que las Cortes no han dado, así como la aplicación de las reglas
establecidas con rango de ley a una casuística compleja y cambiante en función de las circunstancias o del
transcurso del tiempo. Así, el legislador se sirve de la mayor flexibilidad del reglamento, fácil y rápidamente
modificable, respecto de la ley, que aspira a cierta estabilidad. El reglamento es más maleable que la ley.
Estos reglamentos ejecutivos, antes de ser dictados, requieren de informe preceptivo aunque no vinculante, del
Consejo de Estado, para de controlar la fidelidad del reglamento a la ley.
El TC ha hecho suya esta visión, declarando que los reglamentos ejecutivos son los que están directa y
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concretamente ligados a una ley, de manera que dicha ley es complementada, desarrollada, aplicada y ejecutada
por el reglamento. Son reglamentos que el Consejo de Estado ha caracterizado como aquéllos cuyo cometido es
desenvolver una ley preexistente o que tiene por finalidad establecer normas para el desarrollo, aplicación o
ejecución de una ley.
B) Reglamentos independientes
Estos reglamentos son los que se sostienen por sí mismos, sin precisar de una ley de habilitación. Son reglamentos
no supeditados a la ley y por tanto incompatibles con el concepto de potestad reglamentaria que alberga la CE.
Sólo la ley (o el reglamento ejecutivo que desarrolle a ésta) puede regular derechos y deberes de los ciudadanos.
La CE establece que la Administración pública ha de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Con la
expresión "pleno" quiso precisamente salir al paso de la dinámica de todo poder ejecutivo de dictar disposiciones
no subordinadas a la ley.
El reglamento independiente solo tiene plena vigencia en el marco europeo, sin embargo, el TS ha admitido como
constitucionales ciertos reglamentos independientes no dictados por la Administración, a meros efectos de auto
organización y que tienen los límites derivados de su propia naturaleza, por lo que no pueden modificar ni derogar
el contenido de una ley u otros reglamentos de mayor jerarquía, así como tampoco limitar derechos subjetivos ni
situaciones jurídicas adquiridas
C) Reglamentos de necesidad
La justificación de estos reglamentos contra legem reside en el Derecho penal, en las “situaciones de necesidad”:
si la defensa de la vida o de otro valor jurídicamente protegido puede quitar de responsabilidad penal a quien por
tal causa ha cometido un delito. La Administración no solo puede, sino que debe atender estas situaciones.
La CE contempla la posibilidad de que haya que hacer frente a circunstancias anómalas que requieran que la
Administración despliegue su potestad reglamentaria de forma atípica, en función de la necesidad urgentemente
planteada, cuando confía al Gobierno el declarar el estado de alarma, mediante Decreto, por un plazo de 15 días a
un determinado ámbito territorial. El Gobierno puede dictar decretos durante el estado de alarma, de los que dará
cuenta al Congreso de los Diputados.
En todo caso, es característica del reglamento de necesidad su duración limitada al tiempo que dure la situación
extraordinaria que lo justifica, por ello este tipo de reglamento excepciona la ley durante el tiempo que dure la
anomalía a superar.
En un Estado de Derecho moderno, la doctrina del reglamento de necesidad se adecua mal al principio básico de
sometimiento pleno a la ley y al derecho, consagrado en el art. 103.1. El reglamento de necesidad no deber ser
reglamento contra legem sino habilitados o previstos por leyes.
2.2. Por razón de la materia
A) Reglamentos administrativos (de organización)
Son reglamentos de carácter orgánico, dedicados a regular la organización administrativa. También se incluyen en
esta categoría los que vinculan a la Administración con determinados ciudadanos, denominadas "relaciones de
supremacía especial", que vinculan a los funcionarios con la Administración. Es en esta órbita en la que pueden
tener cabida los reglamentos independientes, aunque sólo respetando ciertos límites.
B) Reglamentos jurídicos (normativos)
Regulan derechos o imponen obligaciones en la relación entre las administraciones públicas y la totalidad de la
ciudadanía. Esta relación se llama "de supremacía general". Estos reglamentos necesariamente son ejecutivos,
pues precisan de habilitación legal.

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2.3. Por su origen: según la administración que las dicta, hay diversas clases de reglamentos. No cualquier
órgano administrativo posee potestad reglamentaria, de manera que, el reglamento dictado por órgano
incompetente no es valido.
A) Reglamentos estatales: tienen el rango jerárquico más elevado y son los dictados por el Gobierno, que
adoptan la forma de Real Decreto. Supeditados a los decretos acordados en el seno de las Comisiones Delegadas
del Gobierno, están los reglamentos dictados por los Ministros, Órdenes ministeriales, que han de limitarse al
ámbito material del propio departamento ministerial. En posición más inferior se ubican las disposiciones dictadas
por autoridades que no forman parte del Gobierno, en cuyo caso adoptan la forma de Resolución, Instrucción o
Circular.
B) Reglamentos de las CCAA: Son paralelos a los estatales hasta en sus denominaciones (decretos, órdenes,
etc.).
C) Reglamentos de los entes locales: La Ley de Régimen Local reconoce expresamente la potestad
reglamentaria de Ayuntamientos, Diputaciones Provinciales, Consejos Insulares (Islas Baleares) y Cabildos (Islas
Canarias). Esta norma regula también los procedimientos de elaboración y aprobación de estas disposiciones
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reglamentarias. Sin embargo, el TC ha anulado ciertas disposiciones de leyes estatales por entender que, al
conceder a los municipios la facultad de imponer recargos p.e., se había infringido la correspondiente reserva de
ley que la Constitución impone.
D) Reglamentos de otros entes públicos: En cierta medida, se reconoce potestad reglamentaria por el
legislador ordinario, estatal o autonómico a las entidades que disfrutan de cierta autonomía. De esta forma, las
leyes que crean organismos autónomos de carácter estatal, autonómico o local suelen atribuir a éstos el poderse
regir en determinados aspectos por sus propias normas reglamentarias.
3. LÍMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA
La potestad reglamentaria no es absoluta sino que ha de ejercerse por quien es titular de la misma, a través de los
cauces establecidos y respetando ciertos límites materiales o de contenido.
3.1. Límites sustanciales
A) Los principios generales del Derecho
Este límite de cuño francés parte de la tesis de que el Derecho es previo a la ley y al reglamento, y se ha
desarrollado ante la figura de la reserva de Reglamento, que plasma la Const 1958 francesa, que impediría el
control contencioso administrativo de los reglamentos por falta de ley interpuesta.
Los reglamentos han de respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales, que es objeto de reserva de
ley. La Administración debe someterse plenamente a la Ley y al Derecho. Así, se deduce que un derecho distinto
del expresado en la Ley ,incula plenamente a los reglamentos que la Administración pueda dictar, y ese Derecho
dominante sobre la normativa administrativa es el expresado en los principios generales del Derecho, como
principios técnicos y objetivos y no como un simple sentimiento subjetivo de la justicia.
B) La interdicción de la arbitrariedad. Va en contra del principio de seguridad jurídica que una norma
administrativa de superior condición en la jerarquía normativa sea un acto singular, una actuación arbitraria,
producida para contravenir lo previsto en una norma de rango inferior. Esta es una de las proyecciones del
principio de interdicción de la arbitrariedad.
Otra proyección de la interdicción de la arbitrariedad es el principio de igualdad ante la ley (Art. 14 CE) o de
igualdad de trato que otorga un valor de compromiso para la Admón. a los propios precedentes que la misma ha
venido sentando en actuaciones previas, aunque las mismas se hayan desenvuelto en el ámbito de la
discrecionalidad administrativa. La doctrina, en su origen, está concebida para referirse al control jurisdiccional de
la discrecionalidad administrativa, pero la CE extiende al interdicción de arbitrariedad a todos “los poderes
públicos”.
C) Los límites de la materia reglamentaria: La ley puede regular las materias que respeten lo preceptuado en
la Constitución. No así el reglamento, cuya órbita es más estrecha. 4 grupos de límites:
• El reglamento no puede vulnerar las reservas de ley que se establecen en la CE, sobre tales materias ha de
dictarse una ley formal ordinaria u orgánica, sin perjuicio de la posibilidad de que el reglamento sea llamado
por tales leyes a desarrollarlas.
• Conforme a los arts. 25 y 26 CE, los reglamentos no pueden establecer ni imponer penas.
• Conforme al art. 30 CE, el reglamento no puede establecer prestaciones personales obligatorias.
• Conforme al art. 133 CE, los reglamentos no pueden establecer tributos ni ningún tipo de cargas fiscales o
parafiscales.
Las disposiciones administrativas que infrinjan estos límites son nulas de pleno derecho.
D) La irretroactividad de los reglamentos: Según el art. 9.3 CE el Gobierno no puede, con la potestad
reglamentaria, establecer regulaciones con efectos retroactivos. Es una diferencia más entre ley y reglamento.

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3.2. Límites formales
A) Límites competenciales
Conforme al art. 97 CE, la titularidad de la potestad reglamentaria compete al Gobierno, que es un órgano
colegiado. Sin embargo, buena parte de la doctrina acepta que, antes de entrar en vigor la CE de 1978, los
miembros del Gobierno individualmente también pueden ejercitar esta potestad. Ciertamente ambos órganos son
colegiados y de composición coincidente en la práctica
Según la doctrina mayoritaria, la potestad reglamentaria de los ministros no tiene apoyo constitucional. Sin
embargo, esta potestad reglamentaria de cada Ministro, en el ámbito de su Departamento, existe en la práctica, en
función de habilitaciones legales y de una permisividad crónica del TC. Por supuesto, el ámbito competencial de
una orden ministerial no puede invadir terrenos ajenos al del Departamento cuyo ministro la dicta. Y esta es la
doctrina aplicable a la potestad reglamentaria que se ejerce en el ámbito de las CCAA.
Aún más dudosa es la práctica de que un Ministro dicte órdenes ministeriales en materias propias de su
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Departamento, habilitado tan sólo por un Decreto, por lo que es imprescindible que las órdenes ministeriales
traigan causa de una habilitación legal.
B) El principio de la jerarquía normativa
La CE establece que “los poderes públicos están sujetos a la CE y al resto del ordenamiento jurídico” y garantiza el
“principio de la jerarquía normativa". El ordenamiento jurídico, estructurado jerárquicamente, está presidido por la
CE. Bajo la CE, se sitúan los diversos tipos de leyes que la misma reconoce, y la potestad reglamentaria del
Gobierno queda sometida a lo dispuesto en la CE y en las leyes. De todo ello se deriva que, los reglamentos no
pueden modificar ni derogar leyes formales (orgánicas u ordinarias, estatales o autonómicas), decretos legislativos
ni decretos-leyes.
Ahora bien, el principio de jerarquía administrativa no se limita a garantizar la sumisión del reglamento a la CE y a
la ley, sino que se extiende a la relación que deben guardar los diversos reglamentos entre sí: cada reglamento se
ordena jerárquicamente en función de la posición que ocupa el órgano que lo dictó, respecto de los órganos
administrativos que han dictado otros reglamentos. Ningún reglamento emanado del órgano inferior puede
contradecir al dictado por uno superior, siendo todo ello aplicable al ordenamiento jurídico estatal y al autonómico.
4. EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LOS REGLAMENTOS
La observancia del procedimiento es de carácter formal, de modo que su omisión y mal cumplimiento
arrastra la nulidad de la disposición que se dicte, según jurisprudencia reiterada. Es considerado como un
límite formal más, al ejercicio de la Potestad reglamentaria.
El procedimiento de elaboración de los reglamentos tiene como objetivo garantizar el respeto de los intereses
legítimos de los ciudadanos afectados y garantizar el acierto y legalidad del texto. Es un procedimiento complejo
que procura atender varios fines, que está establecido en el art. 24 de la Ley 50/1997: "l. La elaboración de los
reglamentos se ajustará al siguiente procedimiento:
• La iniciativa del procedimiento se llevará a cabo por el centro directivo competente mediante la
elaboración del correspondiente proyecto, incluyendo un informe sobre su necesidad y oportunidad,
así como una memoria económica que contenga la estimación de su coste.
• Durante el proceso de elaboración deberán recabarse, además de los informes, dictámenes y
aprobaciones previos, los estudios y consultas convenientes para garantizar el acierto y la legalidad
del texto. En todo caso, los reglamentos deberán ir acompañados de un informe sobre el impacto de
sus medidas.
• Elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses de los ciudadanos, se
les dará audiencia, durante 15 días hábiles, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones
reconocidas por la ley que los agrupen o representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de
la disposición. La decisión sobre el procedimiento escogido para dar audiencia a los ciudadanos
afectados será debidamente motivada en el expediente por el órgano que acuerde la apertura del trámite de
audiencia. Sólo podrá omitirse dicho trámite cuando graves razones de interés público, que así mismo
deberán explicitarse, lo exijan. No será necesario el trámite, si las organizaciones o asociaciones
mencionadas hubieran participado por medio de informes o consultas en el proceso de elaboración.
• El trámite de audiencia a los ciudadanos no se aplicará a las disposiciones que regulan los órganos, cargos y
autoridades de la presente Ley, así como a las disposiciones orgánicas de la Administración General del
Estado o de las organizaciones dependientes o adscritas a ella.
• Junto a la memoria o informe sucintos que inician el procedimiento de elaboración del reglamento, se
conservarán en el expediente todos los estudios y consultas evacuados y demás actuaciones practicadas.

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Por lo demás, el mismo art. 24 de la Ley del Gobierno exige también:
• Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio correspondiente.
• Dictamen del Consejo de Estado en los casos legalmente previstos.
La Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada sobre:
• Disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios
o acuerdos internacionales.
• Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como de sus
modificaciones.
Por último, la validez o eficacia de un reglamento exige el informe previo del Ministerio de
Administraciones Públicas cuando la norma reglamentaria pudiera afectar a la distribución de competencias
entre el Estado y las CCAA y su integra publicación en el BOE, y entraran en vigor conforme a los dispuesto en
el art. 1 del CC
5. LA DOCTRINA SOBRE LA INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS
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La autoridad o un órgano superior a la misma que dictó un reglamento puede proceder a su modificación o
derogación. Sin embargo, ni dicha autoridad ni otra superior puede derogar un reglamento para establecer un
tratamiento normativo privilegiado en favor de una persona concreta. A ello se opone la doctrina sobre la
inderogabilidad singular de los reglamentos, recogida en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que dispone que "las disposiciones administrativas de carácter
singular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas tengan grado
igual o superior a éstas". Este precepto supone más una regla que rige la aplicación de las normas reglamentarias,
pero la verdadera cuestión es la causa de esta prohibición. Son posibles 2 respuestas:
• La ley, a diferencia del reglamento, puede autorizar derogaciones singulares, porque el legislador no está
sujeto, como la Administración, a una vinculación a la legalidad. Según esta tesis, el poder legislativo es un
poder de pura creación jurídica y en esta función no está nunca predeterminado por sus producciones
normativas anteriores. Esta tesis se debilita por partir de una anticuada visión del legislador como poder
soberano, lo que está lejos de ser un poder constituido y sometido por la CE.
• Una segunda posición es la que parte de una ley singular que deroga para un caso concreto una ley general
será inconstitucional, bien si suprime el desarrollo legislativo general de las garantías que al respecto prevea la
Constitución, bien si introduce un trato discriminatorio no justificable, contraviniendo, así, el principio de
igualdad. Trasunto de ello es la afirmación de la inderogabilidad singular de los reglamentos, obligados a
respetar escrupulosamente el principio constitucional de igualdad ante la ley.
6. EL SUPUESTO DEL REGLAMENTO ILEGAL
Con anterioridad a la CE de 1978, nuestras leyes reguladoras de la Jurisdicción contencioso-administrativa
establecieron que a la misma le competía declarar la ilegalidad de las disposiciones administrativas de alcance
general. A medida que ejercía sus funciones, se vio en la necesidad e distinguir entre diversas clases de
ilegalidades: era ilegal el reglamento que contradice el mandato del legislador, el dictado por órgano no
competente….
La actual doctrina mayoritaria sostiene que la ilegalidad de los reglamentos acarrea su nulidad absoluta o de pleno
derecho. La declaración de nulidad no está sometida a plazo alguno, ni se encuentra condicionada a que los
perjudicados formulen alguna protesta, ya que la ilegalidad cometida afecta al interés general.
Un reglamento viciado de ilegalidad es, en nuestro Ordenamiento jurídico, como inaplicable: la LOPJ dispone que
"los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la CE, a la ley o al
principio de jerarquía normativa", así, son también inaplicables los reglamentos que contradigan otros de superior
rango. La inaplicación procede en cualquier jurisdicción.
El art. 106.1 CE ("los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa,
así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican") obliga al legislador a dejar abierta una vía de
recurso directo ante la Jurisdicción contencioso-administrativa contra el reglamento presuntamente ilegal.
Según la Ley del Gobierno "los reglamentos no podrán regular materias objeto de reserva de ley, ni infringir
normas con dicho rango. Además, sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no
podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos,
cánones u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público"; "ningún reglamento podrá
vulnerar preceptos de otro de jerarquía superior".
El plazo para interponer este recurso es de 2 meses. Caducado dicho plazo, estamos ante un supuesto de nulidad
in radice, cabe obtener la declaración de invalidez de un reglamento en un recurso indirecto, interpuesto con
motivo de un acto de aplicación del reglamento.
La declaración judicial de invalidez de los reglamentos surte los mismos efectos que la nulidad de pleno derecho,
propia de las leyes inconstitucionales.

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LECCION 15 - LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA
1. INTRODUCCION
1.1. REFERENCIA AL ESTADO AUTONOMICO
A) Consideraciones previas
Desde las guerras carlistas, el problema más enconado en la historia de nuestro constitucionalismo fue la
concepción de la unidad del Estado, derivando el carlismo hacia los modernos nacionalismos que elevarían las
exigencias de recuperaron de los fueros históricos a las de reconocimiento de que Cataluña y País Vasco son
naciones. Los constituyentes de 1978 se enfrentaron al reto del reconocimiento de que España es una nación
plural (en los aspectos cultural y, sobre todo lingüístico), formada por un conjunto de “nacionalidades y regiones”,
y buscar la integración nacional, reconociendo una esfera de autogobierno a las mismas.
El resultado del proceso constituyente de 1978 fue un Titulo VIII procedimental, quedando en buena parte diferido
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el modelo de organización del Estado. Proporciona, sin embargo, un marco para el desarrollo del modelo de Estado
Autonómico (arts, 137 a 139, 148 a 150, 155, 156 y ss).
Hay que insistir en que, pese a las carencias y falta de concreción del texto constitucional, éste no concede un
mandato en blanco al legislador para ordenar territorialmente el Estado. El art. 137, por ejemplo, establece un
principio de distribución vertical del poder político: “el Estado se organiza territorialmente en municipios, en
provincias y en las CCAA que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus
respectivos intereses”.
Subrayar que de un lado, en nuestra Constitución, las CCAA están situadas en un plano superior al de los entes
locales, y de otro, estos entes locales disfrutan de una garantía institucional que la CE les aporta en los art. 137 y
140.
La CE no cerró el deslinde de competencias legislativas y ejecutivas entre el Estado y las CCAA, que ni siquiera se
va a clausurar con la aprobación de los respectivos Estatutos.
B) La doble acepción constitucional del término Estado
La CE conscientemente emplea el término Estado en un doble sentido, en una acepción global (totalidad de la
organización jurídico-política de España, incluyendo CCAA y entes locales), unas veces, y en otra acepción,
circunscrita a las instituciones centrales y a sus órganos periféricos (Estado en sentido estricto), en diferentes
ocasiones.
C) Un ordenamiento jurídico con dos subsistemas
Bajo el imperio de la CE y los Estatutos de Autonomía y de las demás normas que configuran el bloque de la
constitucionalidad se articulan 2 subsistemas: el estatal y el autonómico. Nuestro ordenamiento jurídico
encierra una pluralidad de ordenamientos que, junto al Derecho estatal, en su acepción estricta, hay 17
infraordenamientos jurídicos autonómicos. El Estado, en su acepción global, representa el “interés general de la
Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles” (art. 2 CE), interés superior a los particulares
de las CCAA, pero esta teórica supremacía se ve limitada al haber de respetar las competencias legislativas,
reglamentarias y de cualquier orden que dimanen del derecho a la autonomía.
1.2. ALUSION A LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL ESTADO AUTONOMICO
A) El principio de la Unidad del Estado: Tal como manifiesta el TC, existe una unidad política jurídica,
económica y social del Estado, que lógicamente es incompatible con la división de éste en compartimentos
estancos. En cierto modo, el Estado es unitario es redundante, ya que si no lo fuese no sería Estado. La CE
compatibiliza la unidad del Estado con el principio de autonomía, reconociendo al principio de unidad una cierta
prevalencia sobre el de autonomía.
B) El principio de Autonomía: La diversidad cultural y lingüística de Cataluña, Baleares, Valencia, País Vasco y
Galicia supone lo que algunos denominan “hecho diferencial”, considerado fuente de legitimación de la autonomía.
Los constituyentes de 1978 optaron por que al régimen autonómico de las CCAA pudieran acceder todos los
territorios del Estado. El principio de autonomía significa un determinado nivel de autogobierno en el marco de
nuestro Estado de Derecho. El TC afirma que autonomía no es soberanía, y que en ningún caso el principio de
autonomía puede oponerse al de unidad.
C) El principio de solidaridad: establecido en el art. 2 CE, es un principio social, ético y político. El art. 138 CE
incorpora dos mandatos de contenido dispositivo bien preciso referentes a dicha solidaridad.
D) El principio de igualdad: Al margen de la diversidad competencial entre las diferentes CCAA, plasmada en
sus respectivos EEAA, debe existir una igualdad jurídica básica entre las CCAA, traducida en:
a) Su subordinación a la Constitución

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b) Su representación en el Senado, conforma a iguales criterios
c) Su legitimación activa ante el TC al interponer un recurso
d) Que las diferencias entre los distintos EEAA no podrán implicar privilegios económicos sociales.
A la igualdad jurídica, hay que añadir la igualdad de derechos y obligaciones de los ciudadanos en cualquier parte
del territorio del Estado (art. 139.1 CE). que se complementa con el art 149.1. que atribuye al Estado la
competencia exclusiva sobre la regulación de las condiciones que garanticen la igualdad de todos los españoles en
el ejercicio de derechos y deberes constitucionales
E) La unicidad del orden económico y del mercado: Del art. 139 CE, el TC extrae la doctrina de que los
principios básicos del orden económico serán de aplicación unitaria, afirmando que la efectiva unicidad del orden
económico nacional requiere la existencia de un mercado único. Del art. 149.1,13ª deduce que la competencia
estatal de coordinación económica ha de compatibilizarse con ciertas competencias económicas autonómicas e
invita a utilizar técnicas de autorización, control a posteriori, como preventivas u homogeneizadoras.
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2. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMIA


2.1. INTRODUCCIÓN A SU ESTUDIO
Para la Constitución los Estatutos de Autonomía serán la norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma
y el Estado los reconocerá y amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico. El término “básica” lo
emplea la Constitución como sinónimo de fundamental. Los EEAA son reflejo obligado del reconocimiento
constitucional del derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que integran la nación española, el
derecho de autonomía más que concederse graciosamente se reconoce como un derecho que corresponde a unas
nacionalidades y regiones. La CE parte de que se reconoce el derecho de promover la autonomía a las diputaciones
provinciales o a los órganos interinsulares.
El derecho a la autonomía en nuestra Constitución es una creación del poder constituyente y no un acto de
éste.
El derecho a la autonomía se concreta técnico jurídicamente en la posibilidad de las nacionalidades y regiones de
dotarse de sus respectivos Estatutos de Autonomía. La incorporación por el TC de lo que la doctrina francesa llama
el bloque de constitucionalidad, refleja que la distribución competencial entre el Estado y las CCAA no se deduce
tan sólo de la Constitución, y ni siquiera del contenido de los EEAA, sino que hay que tomar en consideración otras
normas.
2.2. TITULARES DEL DERECHO A LA AUTONOMÍA (DERECHO GENERAL)
De acuerdo con el art. 143 CE, son titulares del derecho a la autonomía:
• Provincias limítrofes con características comunes históricas, culturales y económicas.
• Territorios insulares.
• Las provincias con entidad regional histórica (CA uniprovinciales: Navarra, Cantabria, La Rioja y Murcia).
• Territorios aludidos en el art. 144 a, cuyo ámbito no supere al de la provincia que no son "entidad regional
histórica" (Madrid)
• Territorios mencionados en el art. 144 b, que no integradas en la organización provincial (Ceuta, Melilla o
Gibraltar, si llega el caso), con el nombre de ciudades autónomas.
2.3. INICIATIVA DEL PROCESO AUTONÓMICO:
La primera singularidad del procedimiento legislativo de que surge el Estatuto la encontramos en la denominada
iniciativa autonómica, que se trato de que las provincias que desearan acceder a la autonomía lo expresaran.
Esta manifestación de voluntad se materializaba mediante actos que habían de acordar sus Ayuntamientos, las
Diputaciones, los órganos preautonómicos o, incluso, el propio cuerpo electoral. De forma que:
1.- o bien “El proyecto de Estatuto será elaborado por una asamblea compuesta por los miembros de la Diputación
u órgano interinsular de las provincias afectadas y por los Diputados y Senadores elegidos en ellas; y era elevado a
las Cortes Generales para su elaboración como ley (art.146 CE)
2.- o bien, para el caso de los territorios referidos en la disposición transitoria 2ª se estaba a la previsión de que “el
Gobierno convocará a todos los Diputados y Senadores elegidos en las circunscripciones comprendidas en el
ámbito territorial que pretenda acceder al autogobierno, para que se constituyan en Asamblea, a los solos efectos
de elaborar el correspondiente proyecto de Estatuto de Autonomía, mediante acuerdo de la mayoría absoluta de
sus miembros” (art.151.2 CE).
Actualmente el procedimiento ordinario de elaboración o reforma de un estatuto aprobado por la vía ordinaria esta
regulado en los art. 136 RCDiputado y 143.1 RSenado, mientras que el referente al procedimiento previsto en art.
151 se regulan los art. 137 a 144 RCD y 143.2. RSenado y por dichos EEAA

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2.4. LOS DOS NIVELES DE AUTONOMÍA: La CE estableció 2 vías distintas de acceso a la autonomía:
a) El procedimiento ordinario:
Regulado en los arts.143, 144 y 146 CE. Sus efectos se extienden al terreno procedimental y al competencial.
Los EEAA elaborados por esta vía sólo permitían que sus CCAA asumiesen competencias de las relacionadas en las
22 materias que enumera el art.148 CE; si bien, “transcurridos 5 años, y mediante la reforma de sus Estatutos, las
CCAA podrán ampliar sucesivamente sus competencias dentro del marco establecido en el art.149.
En otros supuestos, se ha optado por el camino de transferir competencias de titularidad estatal. Pero hubiera sido
preferible no seguir otra vía que la de la reforma de los respectivos EEAA, dado que este mecanismo instaura
permanentemente la provisionalidad y a ello se suma el que las delegaciones o transferencias son revocables, lo
que no cierra el proceso constituyente.
b) El procedimiento del art.151 CE, que exigía un procedimiento difícil de recorrer, iniciativa gravada. “No
será preciso dejar transcurrir el plazo de 5 años, cuando la iniciativa del proceso autonómico sea acordada dentro
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del plazo del art.143.2 además de por las Diputaciones o los órganos interinsulares correspondientes, por las ¾
partes de los municipios de cada una de las provincias afectadas que representen, al menos la mayoría del censo
electoral de cada una de ellas y dicha iniciativa sea ratificada mediante referendum mediante el voto afirmativo de
la mayoría absoluta de los electores de cada provincia en los términos que establezca una ley orgánica”
(procedimiento seguido por Andalucía).
De tal dispositivo de iniciativa tan dificultoso eran exceptuados Cataluña, País Vasco y Galicia a través de la
Disposición transitoria 2º (territorios que en el pasado hubieran plebiscitado afirmativa proyectos del EEAA) Como
consecuencia, coexisten dos niveles diferentes de autonomía, diferenciados inicialmente por su diferente camino de
acceso y su distinto nivel competencial.
Las Autonomías plenas podían extender en sus respectivos EEEAA sus atribuciones, más allá de las materias
taxativamente enunciadas en el art. 148.1, respetando las exclusivas del estado en el art. 149.1
a) Autonomías plenas: Cataluña, País Vasco y Galicia; posteriormente Andalucía y Navarra (Procedimiento agravado del art. 151CE)
- Los territorios "históricos" de la Disposición Transitoria 2ª (sin procedimiento agravado).
- Andalucía, mediante el procedimiento agravado y con la LO de exclusión de Almería (referéndum con mayoría absoluta electores)
- Sus atribuciones pueden ir más allá de las materias del art. 148 CE sin esperar el plazo de 5 años.
b) Autonomías limitadas, las demás (Procedimiento ordinario del art. 143 CE)
- Limitación de competencias, art. 148
- Plazo de 5 años para la reforma del EA para ampliar competencias.
- Se utiliza el art. 150 CE para ampliar "encubiertamente" competencias sin cumplir las condiciones anteriores.

2.5. CONTENIDO MÍNIMO DE LOS EA


Viene recogido en el art. 147.2 CE de la siguiente manera:
• Denominación que mejor corresponda a la entidad histórica.
• Delimitación de su territorio y.
• Denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias.
• Competencias asumidas dentro del marco constitucional y las bases para el traspaso de los servicios
correspondientes a las mismas.
A) Consideraciones generales: El TC ha dado a entender que este contenido debe ser estimado como un
“contenido tasado”. En lo referente a los contenidos de los EEAA, la enumeración esta redactada en términos
dotados de cierta ambigüedad, “deberá contener”, pero no especifica si lo ha de hacer o no exclusivamente.
B) La denominación de la Comunidad: El art.147.2 a) CE indica que ha de ser la “que mejor corresponda a su
identidad histórica”, lo que deja un ancho campo a la interpretación e incluso a la discrecionalidad de los órganos
que asumen la redacción del texto estatutario.
C) La delimitación de su territorio: Según el TC, esta reserva estatutaria implica la delimitación de cada
Comunidad y “las previsiones relativas a su posible alteración” pero entiende que “el Estatuto de una Comunidad
no puede regular de un modo completo y acabado la segregación y correspondiente agregación de los enclaves
ubicados en su territorio cuando éstos pertenecen al de otra Comunidad Autónoma”.
D) La denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias: En el caso del EEAA
de Castilla y León, emplazó a las Cortes de ese territorio, mediante mayoría cualificada de 2/3, a la fijación de la
sede o sedes de las instituciones autonómicas. El TC considero constitucional esta previsión estatutaria por
entender que la CE había establecido una reserva estatutaria, no absoluta, sino meramente relativa sobre esta
materia
E) Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución y las bases para el
traspaso de los servicios correspondientes a las mismas: La doctrina entiende que esta faceta del contenido
de los EEAA es la más esencial de todas puesto que permite desempeñar al EEAA una función decisiva en la
distribución de competencia entre Estado y CA. Esta concepción permite dar entrada en el llamado “bloque de la
constitucionalidad”, no sólo a la CE y a los EEAA, sino también a una serie de leyes que operan en la delimitación
de competencias entre el Estado y las CCAA.

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2.6. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS EA
Los EEAA son normas institucionales básicas de cada Comunidad Autónoma, son leyes de las Cortes Generales con
rango de Ley Orgánica; se sancionan y promulgan por el Rey, y deben publicarse en el BOE. Su reforma requiere
la aprobación de las Cortes Generales mediante LO, si bien la misma esta sometida a un procedimiento especial y
agravado. Estamos en presencia de normas estatales, leyes orgánicas y la CE ha dispuesto que “el Estado los
reconocerá y amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico”.
La CE concibe al Estatuto como una norma del Estado global, que ha de complementar aquella para desarrollar el
principio autonómico que instaura. El Estatuto traslada el marco constitucional al ámbito competencial de cada CA.
Los EEAA al permanecer al sistema de Fuentes estatal le convierte en fundamento del subsistema de fuentes que
es el derecho autonómico: tienen la doble condición de ser normas del Estado y normas autonómicas.
La CE ha querido que la naturaleza jurídica de los EEAA sea la de Ley orgánica, no de norma paccionada, pactada
entre 2 entes soberanos: Estado y CCAA. Sin embargo, un sector de la doctrina insiste en estudiar los Estatutos
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como dotados de una naturaleza distinta a la de la Ley, a saber, la del concierto (pacto) entre el territorio
autónomo y las Cortes Generales.
Hay que concluir la naturaleza del Estatuto de Autonomía, lejos de ser paccionada, es el de una Ley Orgánica, cuyo
procedimiento de elaboración es singular, especialmente en lo concerniente a su iniciativa, y cuyo mecanismo de
reforma está, por previsión constitucional particularmente agravado por razones garantistas, pero que, no
responde a una naturaleza paccionada.
2.7. REFORMA DE LOS EEAA
En el proceso de elaboración de la CE los partidos nacionalistas vasco y catalán exigieron un vía privilegiada de
acceso a la Autonomía (la del art. 151) y obtuvieron el blindaje de los Estatutos que por tal vía elaborasen, cuya
iniciativa se sustraía de las C.Generales. EN el art. 152.2, se estableció que una vez promulgados y sancionados
los estatutos aprobados por la vía del art. 151, solo podrían ser modificados mediante los procedimientos en ellos
establecidos y con referéndum de los electores inscritos en los censos correspondientes. Con ello creían lograr
dificultar que las Cortes acorten una dinámica confederalizadora de alguna Autonomía. Solo una reforma del art.
152.2 podría romper este círculo vicioso.
A lo anterior hay que sumar la anotación de que los diversos EEAA han ido acuñando procedimientos diversos de
reforma que aporta un casuismo que se compadece mal con la unidad del sistema estatal. El actual sistema de
reforma conlleva 2 riesgos en concreto:
§ El riesgo de la generalización de las asimetrías
§ Los intentos de mutar la CE median reformas de los EEAA
3. POSICION DE LOS EA RESPECTO DE LA CE
Los EEAA son, pues normas situadas jerárquicamente bajo la supremacía de la Lex normarum. La norma suprema
de cada CA es la Constitución más el Estatuto, en forma conjunta, sin perjuicio de que en la relación interna entre
ambas la Constitución tenga carácter de norma dominante. De la subordinación directa del EA a la Constitución
debemos extraer diversas consecuencias:
a) La delimitación competencial de una CA ha de tener siempre en cuenta a la Constitución. El TC ha afirmado
que:”no es admisible la idea de que una vez aprobado el Estatuto de Autonomía, es el texto de éste el que
únicamente debe ser tenido en cuenta para realizar la labor interpretativa que exige la delimitación competencial.
Si se produjese así, se estaría desconociendo el principio de supremacía de la CE sobre el resto del ordenamiento
jurídico
b) No admite excepciones aun cuando un Estatuto se presente como basado en la Historia o en un sistema foral
su supeditación a la Ley fundamental permanecerá con la misma claridad que en cualquier otro Estatuto.
c) El EA como cualquier ley orgánica está sometido al control de constitucionalidad, bien vía recurso de
inconstitucionalidad, bien mediante cuestión de inconstitucionalidad suscitada por juez o tribunal ante el TC.
d) De llegarse al supuesto de una reforma constitucional que afecte en algo a cualquier artículo de uno o varios
EEAA, deben considerarse automáticamente derogados los preceptos de los EEAA que contravengan la
Constitución reformada.
e) La interpretación de los Estatutos como del resto del ordenamiento jurídico ha de hacerse desde la Constitución
de 1978, es decir, desde sus principios, valores y reglas.

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4. LOS EEAA RESPECTO DE LAS RESTANTES NORMAS ESTATALES
4.1. COMPLEJIDAD DE LA CUESTIÓN
Estamos ante una de las cuestiones más complejas que nos han legado los constituyentes especialistas en Derecho
público; por la mala técnica de distribución de competencias empleada en la confección de la Constitución y porque
los estatuyentes siguieron una aún peor metodología en la atribución competencial, mediante el uso o abuso
deliberado de la atribución de una competencia exclusiva del Estado a la CA añadiendo la fórmula mágica de “sin
perjuicio de lo establecido en el art.149.1”.
Se explica por la debilidad de criterio del Presidente Suarez y sus colaboradores más fieles y el descenso del PSOE
a la búsqueda de la amistad con los partidos nacionalistas, como posibles apoyos para la formación de un Gobierno
tas unas elecciones en las que no lograra la mayoría absoluta... Este substrato político aún hoy resulta de plena
actualidad para entender ciertas transferencias de competencias y recursos entre el Estado y las CCAA.
4.2. LOS EA COMO LEYES ORGÁNICAS DE PROBLEMÁTICA COMPETENCIAL SINGULAR.
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Los EEAA tienen rango de Ley orgánica; en caso de que las LO entrasen en conflicto con una Ley ordinaria
habíamos de estar al criterio competencial y en las zonas fronterizas de dificil o imposible aplicación de dicho
criterio, al de jerarquía. Este es el punto de partida del que hemos de arrancar en el análisis de la relación de los
EEAA con las leyes estatales.
Pero, la cuestión es mucho más compleja: el criterio de competencia, al tratarse de LO no estatutarias, nos lo
aporta el art.81.1 CE, pero cuando colisionan una ley estatal y un EA, se ha de estar a lo dispuesto en las
competencias del Estado del art.149.1 y concordantes de la CE.
No hay duda de que los EEAA tienen reservada la competencia de de regular los extremos enumerados en el art
147.2 CE; la dificultad surge de que el apartado d) se refiere: “a las competencias asumidas dentro del marco
establecido en la Constitución y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas”, luego el
legislador estatuyente tiene unas facultades discrecionales para insertar cuantas competencias no sean de
exclusiva titularidad estatal, lo que esta fuera de duda a la vista de la redacción del art. 149.3.
Cuestión incomoda en los casos conflictivos que puedan presentarse puede el EA vulnerar el marco constitucional.
La cuestión se plantea cuando un EA se excede de la reserva estatutaria y regula materias que no le corresponden
de acuerdo con lo dispuesto en el art.147.2 CE., algo que se da con frecuencia: Por ej. la práctica totalidad de los
EEAA se ocupan de la Adm.de Justicia en su territorio, a pesar de que tal asunto no está incluido en el art.147.2,
pues la Adm.de Justicia es del Estado, no de las CCAA y su regulación corresponde a la Ley Orgánica del Poder
judicial.
4.3. EL EA, EN SUPUESTOS DE COLISIÓN, PUEDE ESTAR EN POSICIONES DISTINTAS RESPECTO DE
LA LEY ESTATAL.
a) Prevalecerá el EA si la competencia, invadida por la Ley estatal, está asumida con respeto al marco
constitucional. Según el principio de competencia, la ley estatal es nula en cuanto regula materias reservadas
por el EA a la CA.
b) Si el Estatuto ha sido invasor y se ha adentrado en el coto de las competencias exclusivas del Estado, la
aplicación del principio de competencia desemboca en un caso de inconstitucionalidad del precepto estatutario de
que se trate.
c) Si una LO incorpora disposiciones contradictorias a las de algún EA, se ha de estar exclusivamente al principio
de competencia, sin poder aplicar subsidiariamente el de jerarquía, pues ambas normas tienen mismo rango formal
d) Si una ley estatal ordinaria colisiona con un precepto estatutario cuya inconstitucionalidad no es
clara, prevalece el EA, en base al principio de jerarquía. Esta condición de norma superior, en base a su mayor
rigidez es aun más clara en los EEAA que las restantes leyes orgánicas, puesto que están dotados de mecanismos
de reforma súper rígidos. A la misma conclusión conduce el art.28.1 de la LOTC: el 1º párrafo del articulo orienta
al TC sobre las superioridad de rango de los EEAA sobre la leyes estatales ordinarias, de igual forma en su 2º
parrado lo hace sobre la superioridad de rango de la LO respecto de la ordinaria. La cuestión se clarifica si se
parte de dos premisas ciertas:
a) La LO tiene naturaleza material y superioridad rango sobre la ordinaria en terrenos fronterizos
b) Los constituyentes no quisieron que los EEAA se aprobaran para definir su naturaleza jurídica
c) Los EEAA no son leyes normales sino LO especialísimas
d) Los EEAA se rigen en principio por el criterio material de competencia, pero en los casos limítrofes emerge su
superioridad de rango, propia de leyes orgánicas dotadas de rigidez superior a la de las leyes ordinarias
e) Sostener la no superioridad jerárquica de la LO y reconocérsela al EA es incurrir en una contradicción que
intentó evitar el constituyente.

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LECCIÓN - 16 - EL DERECHO AUTONÓMICO Y SU RELACIÓN CON EL ESTATAL
1. LAS FUENTES DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS
1.1. Las leyes autonómicas
A) Su origen y equivalencia con la ley estatal
Los constituyentes no definieron ni que todo el Estado se organizase en CCAA ni consideraron que todas las CCAA se
dotarían de una Asamblea Legislativa. En efecto, sólo para las Comunidades constituidas al amparo del art. 151.1, la
CE disponía en su art. 152.1 la organización institucional autonómica basada en una Asamblea Legislativa, elegida por
sufragio universal. Para el resto, conforme al art. 147.2.d cabía la posibilidad de instituir o no la correspondiente
Asamblea Legislativa. El desarrollo en todas la CA de Asambleas legislativas puso fin al monopolio legislativo de las
Cortes Generales.
Tras la aprobación de los EEAA, las Autonomías comparten con el Estado la potestad de dictar normas con fuerza y
valor de ley. Por ello, bajo la Constitución, los Estatutos y el resto del bloque de la constitucionalidad conviven dos
subsistemas de fuentes, el estatal y el autonómico.
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Las leyes de las CCAA son expresión del principio de autonomía, donde etimológicamente autonomía significa
capacidad de autonormación. A la par estas leyes son posibles desde que entran en vigor los EEAA que las preven
para una serie de materia en el marco de la CE.
En principio, estas leyes autonómicas son de igual naturaleza y rango que las leyes ordinarias, que emanan de los
órganos centrales del Estado. La ley autonómica pertenece al mismo tipo de leyes que la estatal, porque:
- su modo de producción es análogo
- su control de constitucionalidad se reserva al TC
- puede cubrir las reservas de ley que establece nuestra Ley de leyes, salvo cuando de ésta se desprenda que tal
tarea corresponde a una Ley del Estado.
B) Singularidades de la ley autonómica
1- La ley autonómica trae causa directa de los Estatutos de Autonomía y no de la Constitución: En este sentido, se
puede decir que a la ley autonómica no le es de aplicación la doctrina de la primariedad de la ley, puesto que su
relación con la Constitución no es directa o primaria; habría que hablar, de la subprimariedad de la ley autonómica.
2- La ley autonómica es una ley limitada materialmente: y debe desplegar su fuerza normativa tan sólo sobre las
materias sobre las que el Estatuto u otras leyes de demarcaciones competenciales le han reservado un ámbito.
3-Las leyes autonómicas pueden traer causa de las leyes previstas en el art. 150 CE y en las llamadas leyes
competenciales: Amén de los EEAA, las leyes autonómicas pueden provenir de leyes marco, leyes de transferencia y
leyes de armonización. También la ley autonómica puede tener su origen en las leyes competenciales (LOPJ).
4- Las leyes autonómicas pueden versar sobre competencias exclusivas de las CCAA, en los supuestos en que la CE,
no haya reservado al Estado competencia sobre una materia. El TC sostiene que el carácter exclusivo de la
Legislación autonómica sobre una determinada materia depende del texto del respectivo EA y de la interpretación
sistemática y global del "bloque de la constitucionalidad"
5-Las leyes autonómicas pueden tener como objeto el desarrollo de la legislación básica del Estado:
6- Titularidad difusa y peculiar de la iniciativa legislativa autonómica, que es también plural, la cual se reconoce a la
propia Asamblea, al Gobierno autonómico y a los ciudadanos, conforme a lo dispuesto por la legislación autonómica
que regula la iniciativa popular. A esto se ha sumado el reconocimiento en el Derecho autonómico de la iniciativa
legislativa, especialmente a los ayuntamientos, a los territorios históricos, comarcas, cabildos y consejos insulares.
7-Las leyes autonómicas, en principio están limitadas al ámbito de su territorio, que se deduce de la Constitución, del
texto de los Estatutos de Autonomía y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sin embargo, los propios EA
incluyen algún supuesto excepcional de extraterritorialidad en la aplicación de las leyes autonómicas.
8-Las leyes autonómicas pueden ser controlables por la jurisdicción ordinaria, a la luz del art. 149.3 CE, cuando se
trate de competencias sobre materias no asumidas por los EEAA, las cuales serán asumidas por el Estado, en cuyo
caso sus normas prevalecerán en caso de conflicto sobre las de las CCAA. En consecuencia, esta "prevalencia", que
no conlleva efectos de nulidad, es como "una regla de colisión” que pueden utilizar los jueces o tribunales ordinarios
para no aplicar, en los casos aludidos, la ley autonómica.
9-La suspensión de la aplicabilidad de la ley autonómica en caso de impugnación ante el TC por parte del Gobierno
central.
C) La inaplicabilidad del principio de jerarquía entre ley estatal y ley autonómica
Las leyes autonómicas son tan leyes como las estatales. Esta misma naturaleza impide explicar, a traves del principio
de jerarquía, cual debe prevalecer en caso de conflicto. Consecuentemente, el principio de jerarquía será de
aplicación en el subsistema de fuentes autonómico, para establecer la relación entre las leyes dictadas por las
respectivas Asambleas Legislativas y los reglamentos, cualquiera que sea su origen. La relación entre ley autonómica
y ley estatal se rige básicamente por el principio de competencia.

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1.2. El Decreto-ley y el Decreto legislativo autonómicos
La CE no prevé expresamente la existencia de normas con rango de ley (decreto ley y decreto legislativo) en el
ordenamiento autonómico, lo cual no significa que este tipo de normas no puedan recogerse en los EEAA, en los que
se ha reproducido el sistema institucional de los órganos centrales del Estado
• Decreto-ley autonómico: Éstos son disposiciones normativas dictadas por los gobiernos autonómicos en casos de
extraordinaria y urgente necesidad cuya concepción es la misma que la de los decretos-ley que establece la CE.
Los principales rasgos de los decretos-ley autonómicos, son los mismos que los que definen al decreto-ley
aprobado por el Gobierno central.
o la extraordinaria y urgente necesidad.
o existen limites materiales: no pueden "afectar" a los derechos reconocidos en los EEAA, al régimen de las
instituciones básicas, al sistema electoral, a la reforma del EA, a los presupuestos ni a materia tributaria.
o son normas de vigencia limitada (deben ser convalidadas por la Asamblea autonómica en 30 días).
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o al ser normas con rango de ley, pueden ser objeto de control por parte del TC, ya sea a través del recurso o
de la cuestión de inconstitucionalidad.
• Decreto legislativo autonómico: son disposiciones normativas aprobadas por los gobiernos autonómicos previa
habilitación por parte de la asamblea legislativa de la CA. Los principales rasgos son los mismos que defines al
decreto legislativo aprobado por el Gob. Central:
o La ley de habilitación puede facultar para la formación de textos articulados mediante ley de bases o para
refundir textos legales en uno mediante ley que establecerá el alcance y los criterios de refundición
o Delegación otorgada de forma expresa y materia concreta
o Materias vedadas a la delegación, que no son las mismas en todas las CCAA pero que con carácter general se
refieren a materia presupuestaria, tributaria, derechos y deberes, instituciones básicas y régimen electoral
o Ley de delegación debe fijar un plazo para su ejercicio
o Control político, la ley de delegación puede establecer mecanismos de control parlamentario y fórmulas
adicionales de control, mientras que el control jurídico recae en el TC, ante el que podrán impugnarse la ley
de delegación y el decreto legislativo
1.3. Los reglamentos autonómicos
Nuestra Constitución no recoge un reconocimiento de la potestad reglamentaria de las CCAA y en general los
primeros EEAA omitieron abordar la potestad reglamentaria y tras las ultimas reformas estatutarias, recibe un
tratamiento diverso. En todo caso, la estructura jurídica de las CCAA se ha ido configurando como una reproducción,
a escala, de la del Estado, de forma que en todas ellas existen reglamentos autonómicos cuya relación con la ley se
inspira en la que establece la Constitución para ley y reglamento estatales.
Si partimos de que, como ha afirmado el TC, la potestad reglamentaria es "una técnica de colaboración de la
Administración con el poder legislativo", habrá que decir que la CCAA únicamente podrá dictar reglamentos jurídicos
o ad extra, si dispone de potestad normativa sobre la materia de que se trate pero si solo dispone de competencia
para la ejecución, se reducirá a lo estrictamente necesario para proveer de ella.
Frente a esta interpretación, los nuevos EEAA de Cataluña y Andalucía han atribuido a la CA la potestad para dictar
reglamentos normativos de ejecución de la normativa estatal en las materias sobre las que el Estado tiene
competencia de legislar y dictar reglamentos normativos: se trataría de reglamentos autonómicos ejecutivos que
complementarían los reglamentos ejecutivos estatales. El TC ha reconducido el alcance de la potestad reglamentaria
del EEAA de Cataluña establecida en el art. 112 a lo admitido en su interpretación conforme con la CE (limitada a la
emanación de reglamentos de organización interna y de ordenación funcional de la competencia ejecutiva
autonómica).
Los reglamentos autonómicos son impugnables:
• Al igual que los de la Administración del Estado, ante la Jurisdicción contencioso-administrativa.
• A diferencia de los reglamentos estatales, el Gobierno de la Nación podrá impugnar ante el TC las disposiciones y
resoluciones adoptadas por los órganos de las CCAA. La impugnación producirá la suspensión de la disposición o
resolución recurrida, pero el Tribunal deberá ratificarla o levantarla en un plazo no superior a 5 meses".

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2. EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA EN LA ORDENACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO
AUTONÓMICAS Y ESTATALES
En nuestro ordenamiento jurídico español conviven 2 infraordenamientos juridicos (estatal y autonómico), con un
ámbito competencial propio y distinto, y que en función del interés general el Estatal esta situado en un plano
superior, en el marco siempre de la CE. Algún sector de la doctrina administrativista española ha partido de la tesis
de su "separación" para explicar que entre ambos rige la aplicación del llamado "principio de competencia". Se ha de
conjugar 2 nociones, complementarias y no excluyentes:
• La primera es que la Constitución, los EEAA y las restantes leyes que, distribuyen las materias entre los
subsistemas jurídicos, estatal y autonómico, consagran el principio de distribución de materias, y de este
principio, se deduce el más básico instrumento para esclarecer el posible vicio de incompetencia en que haya
podido incurrir, que es el "principio de competencia". Si una materia cuya formación corresponde al Estado o a las
CCAA es reglada por ley incompetente, la misma en nula por anticonstitucional o por antiestatutario, y una ley
antiestatutario es inconstitucional pues contraviene el art. 147.1.d conforme el cual cada CA asumirá las
competencias que se especifiquen en su EA
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• El principio de competencia sólo resuelve los casos en que la materia objeto de la legislación conflictiva es o
competencia exclusiva del Estado o de una CA. Si la CE y/o el EEAA dejan clara esa exclusividad en caso
controvertido, el interprete se limitara a aplicar el principio de competencia, para determina cual es la norma
aplicable y cual la inválida. Cuando la exclusividad no esta clara es cuando emerge el carácter difuso del titulo VIII
donde pese al esfuerzo de los EEAA por asumir competencias constitucionalmente atribuibles late la idea de que
han de existir competencias legislativas concurrente y compartidas ente el Estado y las CCAA. Con esta razón, se
ha subrayado que toda serie de leyes que funcionan como normas interpuestas no responden al esquema
competencial, lo que en determinados casos, se hable de principio de especialidad procedimental mas de
competencia.
3. LAS LEYES CONTEMPLADAS EN EL ART. 150 DE LA CONSTITUCIÓN
3.1. Las leyes marco
Viene desarrollada en el art. 150.1 CE y su antecedente más directo de este art. es el art. 71 de la Ley Fundamental
de Bonn. La técnica de nuestras leyes marco es diversa a la de la delegación legislativa, que desarrolla el art. 82 CE.
Diferencias:
• La técnica formal establecida en los arts. 82 y 150.1 CE es bien diferente; basta, con fijarse en la redacción del
art. 82.3, cuyos requisitos desde luego no son de aplicación a las leyes marco.
• Una ley autonómica que se dicte en desarrollo de una ley marco no es “Lex consumens”; sin embargo los decretos
legislativos son "Lex consumens", puesto que agotan la delegación.
• También es obligado distinguir entre la técnica de la "ley marco" y la de la "legislación básica", las leyes marco se
desenvuelven, en su caso, en el ámbito de las "materias de competencia estatal, o sea (exclusivas)”, mientras que
la legislación básica se refiere a materias compartidas.
Lo característico de nuestras leyes marco es:
• Su naturaleza es la de una ley de delegación que habilita a las CCAA a dictar normas legislativas, en materias de
competencia estatal, pero con la peculiaridad de que ello ha de hacerse "en el marco de los principios, bases, y
directrices fijados por una ley estatal". La ley marco puede aprobarse por mayoría simple.
• Su función se limita a la fijación de unos principios, bases y directrices. Por lo tanto, las leyes de las CCAA tan sólo
han de desarrollar los principios fijados en la ley marco, pero sin contravenirlos.
• En cada ley marco se establecerá la modalidad de control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas
de las Comunidades Autónomas, sin perjuicio de la competencia de los Tribunales.
Motivaciones políticas, relacionadas con la escasa simpatía que hacia los controles antes mencionados sienten las
CCAA, explican el escaso uso que de esta figura se viene haciendo hasta el presente en la práctica legislativa.

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3.2. Las leyes de transferencia o delegación
El apartado 2 del art. 150 CE establece: "El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas,
mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean
susceptibles de transferencia o delegación. La ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios
financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado".
A) El origen de estas normas en el proceso constituyente
Es una formula legislativa bastante característica de nuestra Constitución de 1978, cuyo precedente lo
encontramos en el art. 18 de la C de 1931 y cuyo origen próximo de esta formulación constitucional
proviene de una exigencia postulada por el parlamentario constituyente del PNV, Xavier Arzallus
Finalmente, la aprobación de este precepto contribuyó a que la Constitución de 1978, a diferencia de la de un
Estado Federal, tenga un esquema de distribución competencia eternamente abierto, lo cual es plenamente
contradictorio con que la distribución del poder político entre los diversos órganos debe ser precisa y estable.
El Consejo de Estado de 2006 adiciono unas reflexiones en la línea de cerrar el esquema de distribución de
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competencias, aprovechando la ocasión de un informe que se le había solicitado sobre una posible reforma
constitucional.
B) Las leyes del art. 150.2 son leyes estatales
Es consustancial a estas normas el afectar el ámbito de atribuciones de las CCAA. Pero mientras en los EEAA se
hace mediante la iniciativa de los legitimados constitucionalmente para asumir la iniciación de proceso de una
Comunidad hacia el ejercicio de su derecho a la autonomía, en estas leyes del art. 150.2, la iniciativa,
elaboración, aprobación y modificación o derogación, corresponde únicamente a las Cortes Generales,
que las someten a la misma tramitación que a las restantes Leyes Orgánicas. Desde la perspectiva formal del
Derecho lo anterior es completamente cierto pero, en la práctica la iniciativa la promueven (mediante presiones
sobre órganos políticos centrales del Estado o mediante la cración de un clima de opinión) las CCAA y
especialmente los partidos nacionalistas o neonacionalistas.
C) La distinción entre transferencia y delegación
El art. 150.2 CE incorpora dos supuestos: "El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas...".
Ambos verbos no son sinónimos.
La transferencia conlleva la atribución de una determinada competencia; en este caso del Estado y en favor
de una CCAA. Puede tener, en principio, un carácter permanente, pero nada impide que la LO de transferencia
sea derogada por otra posterior; otra cosa es que sea difícil derogarla por circunstancias políticas.
La delegación es una fórmula de simple cesión de atribuciones concretas o de ejercicio de la competencia,
pero conservando el cedente (el Estado) la titularidad; quien delega puede hacerlo con carácter permanente
o protempore, así mismo puede en cualquier momento limitarla o incluso revocarla.
D) ¿Las leyes de transferencia o delegación pueden incluir atribuciones legislativas?
Un sector de la doctrina sostiene que el art. 150.2 sólo "se proyecta sobre las funciones ejecutivas" (al
entender que la transferencia o delegación de potestades legislativas había de efectuarse por la vía de la ley marco).
De otro lado, algún autor ha pensado que en el caso de leyes orgánicas de delegación podría dudarse de si las
mismas podían abarcar la atribución de la potestad legislativa, mientras otros lo niegan y recuerdan que son
numerosos los epígrafes del art. 149.1 CE, que reservan al Estado materias y competencias que no incluyen la total
legislación sobre la materia de que se trate.
Un sector de la doctrina se aferra a esta tesis diferenciadora: ley de delegación, para ceder el estado competencias
legislativas y ley de transferencia, para canalizar la cesión de competencias de ejecución. No se debe distinguir donde
la Constitución no distingue.
El hecho relevante actualmente es que la clase política en lugar de optar por modificar los EEAA de las CCAA
constituidos por la vía del art. 148 CE, para equiparar sus niveles de competencias a los de las configuradas por la vía
del art. 151, en ocasiones, ha elegido el camino de las leyes de transferencias a tal fin. Sin ir más lejos, la LO 9/1992,
de 23 de diciembre de transferencia de competencias a CCAA que acudieron a la autonomía por la vía del art. 143
CE.
E) Un Estatuto de Autonomía no puede incorporar tácitamente una Ley Orgánica de transferencia
1º- El apartado constitucional 150.2 dispone: "La ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de
medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado". Lo cual obviamente no se ha previsto
en ningún EA.
2º- El TC sostiene que mientras los EEAA son instrumentos jurídicos de autoorganización, la transferencia y
delegación del art. 150.2 caen en el ámbito de la heteroorganización. En suma, el EA puede ser complementado
por una ley de transferencia, pero en su seno no puede incorporarla.

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F) La idoneidad de estas leyes para ensanchar las competencias de las Comunidades Autónomas
Los mecanismos del art. 150.2 han sido utilizados durante años para elevar el ámbito de competencias de las
CCAA, que accedieron a la Autonomía por el procedimiento del art. 143, hasta el nivel que el art. 149.1,
relativo a las materias y competencias exclusivas del Estado.
Ejemplos: los EEAA de Canarias y Valencia habían sobrepasado las materias enumeradas en el art. 148 CE y se
solventaron mediante Leyes Orgánicas de transferencia, relativa a Canarias (LOTRACA) y la dedicada a la Comunidad
Valenciana (LOTRAVA).
G) Un concepto de caucho: Las materias que, "por su propia naturaleza", no son susceptibles de
transferencia o delegación
Es básicamente suscribible el análisis que desarrolló en 1979 el Prof. Muñoz Machado, acerca de los límites
"naturales" a las leyes de transferencia o delegación:
§ Son inquebrantables los principios que consagra la CE:
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a) principio de solidaridad (art. 2 CE)


b) Prohibición de privilegios económicos o sociales (art. 138 CE)
c) Imposibilidad de obstaculizar la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación
de los bienes (art. 139)
§ Como el art. 150.2 se refiere a "facultades correspondientes a materias de titularidad estatal", la expresión
excluye que se puedan transferir todas las competencias sobre una determinada materia, por lo que en ningún
caso las competencias que puedan asumir las CCAA por esta vía serán exclusivas, sino siempre concurrentes.
§ Las competencias que afectan al Estado como conjunto (nacionalidad, defensa...) y aquéllas que la CE asigna
específicamente al Estado, por ejemplo, todos los supuestos en que el art. 149, se refiere a la determinación de
las bases o principios que han de regir una determinada materia.
A las consideraciones anteriores ha de sumarse otra, un límite general que es el respeto del interés general, a
cuyo servicio está el Estado.
Actualmente El TC no ha construido una doctrina general sobre el art. 150.2, aunque sí ha tenido ocasión de
pronunciarse sobre algunos casos particulares, de forma meramente puntual.
H) La lógica de que estas normas tengan naturaleza de Ley Orgánica
Con el inciso del art. 150.2 CE que la ley "preverá (...) las formas de control que se reserve el Estado", el
constituyente quiso, consecuentemente, que la transferencia o delegación se pudiese efectuar, en su día, con la
necesidad de que las leyes fueran orgánicas, es decir, dotadas de un mayor respaldo en el Congreso de los Diputados
a la hora de su aprobación.

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3.3. Las leyes de armonización
A) Aproximación a las mismas
El art. 150.3 CE dispone: "El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las
disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de
éstas, cuando así lo exija el interés general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada
Cámara, la apreciación de esta necesidad".
Antecedentes en la redacción del artículo 150.3 CE fueron la Constitución de 1931 que, a su vez, se inspiró en la
técnica de competencia legislativa condicionada de los Länder, que se recogía en la Constitución alemana de Weimar
de 1919. Este elemento de referencia fue tenido en cuenta al elaborar la Ley Fundamental de Bonn de 1949.
De los antecedentes y si prestamos atención al propio texto del citado artículo "cuando así lo exija el interés general",
concluiremos que el interés general opera en la CE como circunstancia habilitante de las Cortes Generales para dictar
leyes de armonización. Si bien será preciso que se dicten en supuestos estrictamente imprescindibles.
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Estamos en presencia de un instrumento excepcional, previsto para casos límite, en los que no sea posible
salvaguardar dicho interés general acudiendo a las potestades ordinarias del Estado. La excepcionalidad tiene su
corolario en la exigencia de los constituyentes de que sea apreciada "por mayoría absoluta de cada Cámara",(mayoría
superior a la exigida para la aprobación de las leyes orgánicas.
B) Doctrina del Tribunal Constitucional
La doctrina que sentó el TC al declarar inconstitucional la LOAPA (Ley de Armonización del Proceso Autonómico) se
resume así:
§ La mera consecución de la igualdad entre las CCAA no puede justificar la necesidad de armonizar: precisamente,
el régimen autonómico se caracteriza por un equilibrio entre la homogeneidad y la diversidad del status jurídico
público de las entidades territoriales que lo integran
§ Las leyes de armonización son el último dispositivo intervencionista frente a las CCAA de las Cortes Generales. El
legislador no puede dictar leyes de armonización en el supuesto de que disponga de otros títulos específicos en la
ce para dictar la regulación legal de que se trate.
§ Las leyes de armonización tienen carácter subsidiario.
§ Las leyes de armonización no deben ser empleadas cuando el Estado posea competencias en la materia para el
cumplimiento de sus fines.
§ No son susceptibles de armonización preceptos de leyes estatales que son atributivas de competencias en favor
de las CCAA.
§ El TC igualmente ha sostenido que cuanto antecede no impide acudir a las leyes de armonización cuando el
Estado tiene la competencia de la formación básica y las CCAA las de desarrollo, y también entiende que es
factible utilizar las leyes de armonización “cuando, en el caso de las competencias compartidas, se aprecie que el
sistema de distribución de competencias es insuficiente para evitar que la diversidad de disposiciones normativas
de las CCAA, produzca una desarmonía contraria al interés general de la nación.
C) Otras consideraciones doctrinales
§ Objeto de la ley de armonización pueden serlo disposiciones normativas de las CCAA sobre competencias
exclusivas de dichas Comunidades o como si conciernen a competencias compartidas.
§ Las leyes del art. 150.3 CE son formalmente meras leyes ordinarias, aunque el procedimiento reforzado de
aprobación conlleve un procedimiento singular de elaboración.
§ Las leyes de armonización son leyes de principios: la eficacia armonizadora se logrará a través de las leyes de las
CCAA, y en su caso, de las estatales, dictadas a partir de la ley de armonización y en coherencia con ella
§ La ley de armonización tiene naturaleza y rango de mera ley ordinaria y no puede afectar a las normas que
distribuyen competencias entre el Estados y las CCAA.
§ La ley autonómica que se dictare en desarrollo de la de armonización contraviniendo sus principios será
inconstitucional. Las leyes de armonización están citadas en el ar.28.1 LOTC y, por tanto forman parte del
llamado “bloque de la constitucionalidad”
§ Cabe la armonización de forma preventiva, aunque en la práctica presente una mayor dificultad para acreditar la
necesidad por razones de interés general.

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4. LAS LEYES DE BASES Y SU DESARROLLO AUTONÓMICO
4.1. La concurrencia legislativa entre el Estado y las Comunidades Autónomas
Es técnica habitual en la actividad normativa de los Estados federales la colaboración legislativa entre el Estado
federal, que dicta la normativa de base, y los estados miembros, que legislan en desarrollo de aquélla. Pues bien,
esta técnica ha sido asumida por nuestra Constitución de 1978.
El caso más general de nuestro sistema constitucional, es de la relación entre las normas básicas estatales y normas
de desarrollo autonómico.
4.2. La reserva de "las bases" al Estado en la Constitución
Los constituyentes entendieron que, había que reservar al Estado central el poder establecer los criterios generales y
comunes para todo el Estado sobre los que se asienta la regulación de un ámbito o materia del ordenamiento
jurídico.
§ El concepto de bases en la Constitución: La doctrina mayoritaria entiende que por "bases" o "lo básico" la CE se
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refiere a los principios o criterios generales de regulación de un sector del ordenamiento jurídico, que deben ser
comunes a todo el Estado. El concepto de "bases" en la CE presupone dos centros territoriales de producción
legislativa:
o La regulación estatal será la básica.
o La regulación autonómica será de desarrollo legislativo.
§ Un problema transitorio: La deducción de las bases desde la legislación preconstitucional: El TC ha dejado
sentado que, en estos casos de ausencia transitoria de legislación básica postconstitucional, las CCAA podrán
dictar legislación autonómica de desarrollo, con respeto a las bases, entendidas como nociones materiales que se
deduzcan de la legislación preconstitucional en vigor; todo ello sin perjuicio de que las Cortes Generales dicten en
su día las correspondientes normas básicas, que serán, a partir de su entrada en vigor, de aplicación a las CCAA.
§ El rango normativo de las bases: la solución la aporta el TC
o El TC, inicialmente fijó el criterio general, de que las bases debieran fijarse por las Cortes, mediante ley. Y,
enseguida, admitió que, a su vez, el Gobierno podía regular mediante RD con carácter complementario
ciertos aspectos básicos de una materia.
o Con sus 2 sentencias en 1988, el TC dio un viraje a su doctrina para sostener que el concepto de bases debe
ser entendido como de naturaleza formal, que se concreta en la exigencia de que el legislador estatal asuma
la responsabilidad de concretar "lo básico”” y que "la propia ley puede y debe declarar expresamente el
alcance básico de la norma …“
De lo anterior se deduce, que en esta materia rige hoy el que podemos llamar “principio de preferencia de ley”, que
no excluye enteramente la intervención de las normas reglamentarias en la definición de “las bases” e incluso admite
por vía de excepción, los “actos de ejecución de naturaleza básica”.
4.3. La legislación autonómica de desarrollo
De ordinario, los EEAA de las CCAA tendieron a asumir estatutariamente competencias sobre aquello que no era
básico. Como es natural, la legislación autonómica de desarrollo puede extenderse sobre toda materia que no haya
sido reglada por la legislación básica del Estado. Cuestión particularmente delicada es la de la relación entre las bases
y su desarrollo. Se caracteriza la misma por una serie de notas así resumibles:
§ La legislación autonómica de desarrollo no precisa de previa habilitación estatal.
§ La relación entre la legislación estatal básica y la autonómica de desarrollo no se rige por los criterios que
presiden la relación entre ley y reglamento.
§ La legislación de las Cortes sobre "las bases" es, por definición, unitaria, pero la de desarrollo de cada CA puede
ser diversa, ya que tratará de atender sus diferentes intereses.
§ Una legislación básica tan detallista que no deje espacio a la competencia autonómica de dictar normas de
desarrollo será inconstitucional.
§ El legislador autonómico, más que ejecutar la norma del legislador estatal, actúa con cierta libertad, aunque eso
sí dentro del marco que establecen las bases.
§ Aunque las bases deben estar recogidas preferentemente en leyes, las normas autonómicas de desarrollo serán
preferentemente legislativas, aunque que en ciertos supuestos pueden ser reglamentarias.

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LECCIÓN - 17 - EL DERECHO AUTONÓMICO Y SU RELACIÓN CON EL ESTATAL (II)
1. LA EJECUCIÓN AUTONÓMICA DEL DERECHO ESTATAL.
1.1. El planteamiento de la cuestión en la Constitución.
Las competencias de ejecución de las CCAA pueden clasificarse en 3 clases distintas:
• Competencias de ejecución de la legislación dictada por la propia CA. La actividad resultante es controlable por
la jurisdicción contencioso administrativa (art. 153c, CE).
• Competencias de ejecución de “facultades correspondientes a materias de titularidad estatal”, transferidas o
delegadas al amparo del art. 150.2 CE. La Constitución establece que “La Ley preverá en cada caso…las formas
de control que reserve el Estado”.
• Competencias autonómicas de ejecución de la legislación del Estado (básica u ordinaria). Este tercer supuesto
es adjetivable como de funciones disociadas, toda vez que el Estado legisla y, sin embargo, se atribuye a la CA
la ejecución de lo legislado por aquél:
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o Nuestra Constitución admite expresamente esta disociación en su Título VIII. Se efectúa a través de un
reconocimiento expreso de la propia CE, en cuyo art. 149.1 se prevé la ejecución autonómica de la
legislación estatal y en forma implícita, en el art 149.1 en los casos en que el Estado se reserva
exclusivamente, o bien la función legislativa, o bien el poder de dictar la normación “básica”.
o Estas posibilidades de asumir las CCAA la ejecución de la legislación estatal, ha sido agotada, en los
respectivos EEAA.
o Es ajena a la tradición del federalismo norteamericano, pero proviene de las aportaciones de las
Constituciones suizas de 1848 y 1874, que fueron asumidas por la Constitución alemana de Weimar (1919),
que impactaron en la Constitución española de 1931, en la italiana de 1947 y por supuesto en la hoy vigente
en Alemania (1949).
Nuestra Ley de leyes no incluye una previsión análoga a la que incorpora la Ley Fundamental de Bonn. El silencio
de la CE no es casual y responde a la preocupación de buena parte de los constituyentes acerca de los problemas
que podría generar tal generalización de la ejecución autonómica de la legislación del Estado, si algunos territorios
llegasen a estar gobernados por fuerzas políticas de dudosa lealtad constitucional.
Con la CE en la mano, son viables tres soluciones: el mantenimiento de la Administración periférica del Estado, la
conservación de tan sólo una parte de la misma o su total desaparición. Hoy por hoy, coexisten la administración
periférica del Estado (ampliamente adelgazada) y la de las CCAA con problemas de coordinación y cooperación
entre las mismas.
1.2. Las facultades del Estado en estos supuestos.
A) La retención por el Estado de facultades ejecutivas: el Estado puede retener excepcionalmente
facultades ejecutivas. El TC lo ha admitido en 3 supuestos:
• Si la ejecución tiene un ámbito territorial que excede los límites de una CA. La salvaguardia de los intereses
supracomunitarios se confía al Estado.
• El Estado puede desarrollar acciones ejecutivas, con carácter provisional, en caso de riesgo de la seguridad
pública sin haber declarado ni el Estado de alarma ni el de excepción, aunque ha se someterse a la regla de la
proporcionalidad y entregar las funciones ejecutivas a la CA afectada por las circunstancias anómalas.
• El caso más trascendente es el que recoge toda una serie de sentencias del TC, que legitiman la actuación
ejecutiva estatal, pese a que no tenga cobertura expresa ni en la CE, ni en los EEAA, en base a razones de
interés general o de uniformar el tratamiento ejecutivo de determinado mandato legal en todo el
territorio nacional, que le corresponde al Estado atender. Entre otros muchos, estos son los casos de la
autorización de emisiones públicas de obligaciones privadas p.e.
B) El poder de supervisión del Estado
En el federalismo de ejecución, se ha acuñado el principio de poder de supervisión del Estado sobre la ejecución de
los Länder (autonómica) de sus normas. Es la llamada supervisión federal. Sin embargo, la CE de 1978 no es
explícita a este respecto, que no incluye esta supervisión entre los controles a que somete la actividad de los
órganos de las CCAA.
La ausencia de una mención constitucional expresa, al poder de supervisión estatal, se extrae del Título VIII , el
cual sólo se supo o pudo consensuar en los singularísimos ambiguos y equívocos términos en que está elaborado
En el sustancialmente fallido esfuerzo de la LOAPA, tal cuestión ocupaba algunos preceptos. Se echa de menos en
nuestro sistema constitucional el poder de supervisión estatal, en los términos en que lo conocen los denominados
Estados federales de ejecución, para garantizar la debida coherencia entre legislación y ejecución de lo legislado.
Sin duda, ésta ausencia de regulación constitucional del poder de supervisión estatal es cuestión pendiente de
sesuda reflexión de cara a una reforma constitucional.

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C) El instrumento previsto en el artículo 155 de la Constitución
Desde la óptica de las fuentes del Derecho, el precepto contempla en su apartado 1 dos hipótesis diferentes:
• Que una CA no cumpliere las obligaciones que la CE u otras leyes le impongan
• que la CA actuare de forma que atente gravemente al interés general de España.
El primer supuesto es nítido y el segundo trae cause directa del modelo alemán, gravedad del atentado que puede
ser valorada discrecionalmente por el Gobierno, a quien la CE le atribuye tal responsabilidad.
El art. 7.2 de la LOAPA buscaba convertir este instrumento excepcional en un dispositivo ordinario de supervisión
estatal. El TC declaró inconstitucional este segundo párrafo del mencionado art, 7, puesto que no corresponde al
legislador estatal fijar en abstracto el enlace de dichos supuestos….
2. OTRAS RELACIONES ENTRE LOS DOS SUBSISTEMAS DEL ORDENAMIENTO.
2.1. Técnicas puntuales de cooperación
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A) La competencia estatal de coordinación


En el art. 149.1 CE ha reservado a favor del Estado la competencia exclusiva de “coordinación”, en su núm. 13 lo
hace respecto de la “coordinación de la planificación general de la actividad económica”, en el núm. 15 en cuanto a
la “coordinación general de la investigación científica y técnica”, y en el núm. 16 al referirse a la “coordinación
general de la sanidad”.
Esta coordinación no es confundible con la facultad del Estado para dictar legislación básica, la “coordinación” se
reserva al Estado además de las “bases” y es de naturaleza extraordinaria.
B) La técnica de las directrices
El Prof. Tomás Ramón Fernández ha defendido la potestad del Estado de coordinar normativas comunitarias a
través de la llamada legislación básica y mediante la técnica de las directrices, que él considera un instrumento
más flexible que el ya estudiado de las “bases”.
La propuesta es perfectamente compatible con el espíritu de nuestra Constitución. De la misma opinión parece ser
también el TC, que ha estimado compatibles las nociones de bases y de directrices.
C) Las leyes estatales de planificación
Otra técnica de relación entre los dos subsistemas de nuestro ordenamiento jurídico, la establece nuestra Ley de
leyes cuando en el art. 149.1, reserva, como competencia exclusiva, al Estado las bases y coordinación general de
la actividad económica, de aplicación a planes sectoriales o parciales según el art. 131 CE. Las leyes de
planificación podrán abarcar casi cualquier materia por eso se deben entender como un mecanismo que permite
aunar coherentemente los programas y medidas que el Estado y las CA deben diseñar en el ámbito de la política
económica, sin perjuicio de que se reconozca en los art. 131 y 149.1.13 al Estado una posición relevante
Garantizar el debido cumplimiento de los fines de la ley de planificación explica que el Constituyente considerase
que estas leyes debían elaborarse conforme a una especialidad procedimental. Estamos en presencia de un
requisito formal sine qua non, cuyo incumplimiento u olvido viciaría de nulidad la ley de planificación, que lo
padeciese.
2.2 El principio de prevalencia del Derecho estatal
A) El principio en el Derecho comparado: En los Estados que han optado por una ordenación territorial compleja
del Poder político y que han tenido que conjugar el principio de unidad, propio de la idea de Estado con el principio
federal o autonómico, el llamado principio de prevalencia del Derecho estatal, ha emergido de una u otra forma.
Posiblemente, tanto en Italia, como en Alemania o Norteamérica, se podría concluir la inicial aplicación del principio
de competencia para solventar los conflictos que se presentan entre los dos subsistemas jurídicos, pero ante la
evidencia de que hay casos limítrofes, ha de operar un segundo principio, el de supremacía de la normativa
estatal. Dicho en otros términos, cada tipo de leyes tiene su ámbito competencial, pero, en la duda, prevalece el
Derecho estatal.
B) Precedentes en el Constitucionalismo histórico español: el art. 21 de la Constitución de 1931 similar en
redacción con el inciso correspondiente del art. 149.3 CE es la mejor prueba de que nuestros constituyentes
tuvieron en cuenta este precedente y su aplicación efectiva por el Tribunal de Garantía Constitucionales. Se toma
de la Constitución republicana el verbo “prevalecer”.

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C) La cláusula de prevalencia del art. 149.3 CE: las normas del Estado prevalecerá en caso de conflicto sobre las
CCAA en todo lo que no este atribuido a la exclusividad de competencia de estas
• La voluntad constituyente y la primera doctrina científica: Los constituyentes incorporan al texto constitucional
una cláusula de prevalencia del Derecho del Estado análoga a las existentes (Norteamérica, Italia, Alemania y C
1931), cuya bajo decisión del constituyente, latía la visión del ordenamiento jurídico como único, en que la
existencia de dos subsistemas pudiera coexistir. Subyacía el Estado, en cuanto ente jurídico al servicio del
interés general, está “colocado en una posición de superioridad (…) en relación a las CCAA”, lo que había de
tener su natural reflejo en acoger en el texto constitucional el principio de prevalencia de sus normas, en caso
de conflicto, sobre las de las CCAA, en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de estas.
• La redacción de los Estatutos de Autonomía: En los EEAA, se ha visto cómo el abuso en la adjetivación de
exclusividad sobre materias, son a su vez competencias exclusivas del Estado, puede incluso estar incurso en
un supuesto de inconstitucionalidad. El TC ha sentenciado que las calificaciones que los EEAA hacen de ciertas
materias, como exclusivas, son “marcadamente equívocas”.
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• El informe de la comisión de expertos y la LOAPA: Siguiendo el informe de la Comisión de expertos, el art. 4º


de la LOAPA disponía: “Las normas que el Estado dicte en el ejercicio de las competencias que le reconoce el
art. 149.1 de la Constitución prevalecerán sobre las normas de las Comunidades Autónomas”. El TC consideró
este precepto inconstitucional.
• El principio de prevalencia estatal en la doctrina actual: En ningún caso este principio puede servir de excusa o
pretexto para que el Estado invada con su legislación materias en las que las CCAA tienen reconocida una
competencia exclusiva, que obviamente incluye la legislativa plena. La doctrina mayoritaria coincide en estimar
que el efecto de aplicar la cláusula de prevalencia del Derecho estatal, dada su naturaleza de mera norma para
arbitrar conflictos, se limita a dilucidar que la norma estatal válida es aplicable al caso, desplazando
consecuentemente la aplicación de la ley autónoma en el supuesto controvertido de que se trate, pero sin
invalidar esta.
• La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ante este principio: El TC ha obviado hasta el presente el
comprometerse con una construcción doctrinal sobre tal principio, tarea que por otra parte no tiene porque
asumir. Es innegable que el TC, ha procurado resolver con arreglo al principio de competencia casos en que las
competencias estaban lo suficientemente entrecruzadas como para que, hubiera sido preferible aplicar el
principio de prevalencia del Derecho Estatal. Cabe citar entre otros su pronunciamiento acerca del supuesto de
colisión sobre el mismo espacio físico “la solución final corresponderá al titular de la competencia prevalerte”.
• ¿Faculta la cláusula de prevalencia a que los Jueces y Tribunales ordinarios inapliquen leyes autonómicas?: Un
Juez o Tribunal puede inaplicar una ley autonómica situada en conflicto con una norma estatal válida, siempre
que esta última no forme parte del llamado “bloque de la constitucionalidad”. En la misma línea, se afirma que
la cláusula de prevalencia no permite a un órgano del Poder Judicial inaplicar una ley autonómica por infringir
una norma estatutaria de competencia. Estaríamos ante un caso análogo al de la aplicación de la cláusula
derogatoria de la Constitución, en que un Juez o Tribunal puede, como sabemos, optar entre plantear una
cuestión de inconstitucionalidad ante el TC o efectuar la aplicación, en este caso de prevalencia, por sí mismo.
Esta construcción doctrinal está directamente inspirada en el federalismo suizo, que reconoce, en ciertos
supuestos, a los jueces ordinarios un control de ciertas leyes cantonales que colisionan con leyes federales.
2.3. El carácter supletorio del Derecho estatal
A) La doctrina clásica sobre la materia
Inspirándose en nuestro propio Código Civil y en el precedente de diversas constituciones de Estados federales, el
art. 149.3, último inciso, incluye una cláusula de cierre del dispositivo de la CE sobre distribución de materia: “El
derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas”. Esta cláusula tiene su
reflejo en los EEAA, y disponen que “en defecto de Derecho propio, será de aplicación supletoria el Derecho del
Estado”:
a) El fundamento de esta llamada “cláusula general de supletoriedad del Derecho estatal” es plural
♦ Siendo posible a los ojos del constituyente que hubiera territorios no estructurados como CCAA y habiendo de
ser el Derecho autonómico necesariamente fragmentario, era obligado incluir en la CE esta cláusula de
suplencia.
♦ En España hay un único Estado con un único ordenamiento jurídico, si bien en el mismo hay piezas que
podemos calificar de infraordenamientos o subsistemas. El Derecho del Estado garantiza los valores de
igualdad y seguridad jurídica y, a la vez, es general o común.
♦ La expresión “en todo caso” descarta cualquier intento de colmar lagunas del Derecho de una CA con el de
otra, con un Derecho extranjero, o con Derechos históricos de los territorios forales.

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b) La doctrina sentada inicialmente por el TC sobre el carácter supletorio del Derecho estatal: de los numerosos
pronunciamientos del TC sobre el último inciso del art. 149, que son trasunto de la confusión doctrinal en esta
materia, hay que destacar ciertos asertos siguiendo es siguiente esquema cronológico:
aa) De la STC 5/1981 a la STC 15/1989
♦ La cláusula de supletoriedad supone que el Estado posee y ejerce competencias en ámbitos territoriales de
las CCAA, que las hayan asumido como propias con competencia exclusiva, pues siempre es conveniente
poder aplicar, llegado el caso la regla de supletoriedad.
♦ Para que opere la supletoriedad se precisa una correspondencia entre el Derecho estatal supletorio y las
competencias y funciones de la instancia territorial cuyo derecho contiene la laguna a colmar. En base a tal
consideración el TC negó condición supletoria al Reglamento del Congreso de los Diputados respecto del
Reglamento del Parlamento vasco, para introducir la prerrogativa de la inmunidad a los miembros de este
último.
♦ El TC ante nuevas leyes estatales dictadas con pretensión de su aplicación directa las ha considerado
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válidas en esta función subsidiaria que es la propia de la cláusula de supletoriedad.


bb) De la STC 15/1989 a la STC 147/1991
♦ Es una etapa jurisprudencial repleta de dudas y vacilaciones, en la que se va a sostener progresivamente
que la supletoriedad no es una cláusula universal atributiva de competencias normativas a favor del
Estado, el cual precisará de títulos competenciales específicos que proporcionen la suficiente cobertura a la
actividad normativa del Estado; pero admite la validez general del Derecho estatal sobre cualquier materia,
siempre que no se pretenda su aplicación directa en las CCAA con competencias en la misma.
♦ TC da ya un giro errático a su doctrina jurisprudencial en 1991, cuando sostiene que el Estado no puede
renovar su Derecho supletorio en materia atribuida a la competencia exclusiva de todas las CCAA; si lo
renovase, aunque fuera a efectos meramente supletorios, incurriría en inconstitucionalidad..
cc) El interregno prudente desde la STC 35/1992 hasta la increíble STC 118/1996 : El desvarío
jurisprudencial, que, se apunta en 1991, tiene un interregno de doctrina mínimamente razonable de 1992
a 1996, período en que el TC vuelve a admitir el sentido de supletoriedad del Derecho estatal, a la luz del
art. 149.3 CE.
B) La última y errónea doctrina del Tribunal Constitucional
El desenfoque que sufrió el TC en su ST 147/1991, se acentúa en 1996 cuando el TC, se pronuncio sobre el art. 2
de la Ley 16/1987 de Ordenación de los Transportes Terrestres, tesis que fue ratificada en 1997 en la aún más
extensa y confusa sentencia relativa al Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenamiento
Urbana.
La caótica STC 61/1997, que se llevó por delante más de media Ley del suelo tuvo efectos prácticos pintorescos.
La mejor doctrina científica ha calificado esta doctrina jurisprudencial de “gravemente errónea” y ha reivindicado
su necesaria rectificación

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3. LOS CONVENIOS ENTRE COMUNIDADES AUTÓNOMAS
3.1. La previsión constitucional
La materia está regulada en los dos apartados del art. 145 CE:
“1. En ningún caso se admitirá la federación de comunidades autónomas”
y “2. Los Estatutos podrán prever los supuestos, requisitos y términos en que las Comunidades Autónomas podrán
celebrar convenios entre sí para la gestión y prestación de servicios propios de las mismas, así como el carácter y
efectos de la correspondiente comunicación a las Cortes Generales. En los demás supuestos, los acuerdos de
cooperación entre las Comunidades Autónomas necesitarán la autorización de las Cortes Generales”.
El primer apartado trae causa de un precedente obvio: el art. 13 de nuestra Constitución de 1931 (“En ningún caso
se admite la Federación de regiones autónomas”) y refleja la preocupación de los constituyentes por el afán del
nacionalismo catalán de desembocar en los “países catalanes” (Cataluña, País Valenciano y Baleares) y por el del
nacionalismo vasco por englobar Navarra, al margen del procedimiento establecido en la Disposición Transitoria
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Cuarta CE.
El segundo apartado encierra una problemática dotada de matices más complejos.
3.2 Los convenios sobre gestión y prestación de recibos
Los convenios entre CCAA sobre gestión y prestación de servicios, previstos en el art. 145.2 CE se han incorporado
a los EEAA y en ellos se establecen los objetivos de estos convenios, así como los principales elementos de su
procedimiento de aprobación.
La doctrina ha intentado racionalizar esta fórmula constitucional difusa y confusa invocando que es resultado de los
principios constitucionales de igualdad, solidaridad y cooperación. Pero el hecho es que la disposición constitucional
que nos ocupa trata diferentemente dos tipos de convenio:
a) Convenios (de colaboración) que versan sobre la gestión y prestación de servicios propios de las CCAA,
únicamente sometidos al requisito de la “comunicación a las Cortes Generales”:
b) Convenios de cooperación, sometidos a “autorización de las Cortes Generales”.
La diferencia entre ambos tipos de convenios, en vez de asentarse en diferentes principios constitucionales, parece
radicar tan sólo en su ámbito material, en su contenido u objeto. La diferencia material entre ambos tipos de
convenios va de la mano de la distinción competencial, por el diverso rol (aprobación y no mera notificación) que
para el segundo tipo de convenios reserva la CE a las Cortes Generales. De ello se deduce, a su vez, que la
primera clase de convenios, ni crea títulos competenciales ni abarca acuerdos con valor normativo, pues no son
fuente del Derecho emanada de las Cortes Generales.

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LECCIÓN - 18 EL DERECHO INTERNACIONAL
1. DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS ESTADOS (excluido)
2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
2.1. Concepto y formación
Concepto: reciben el nombre de tratados internacionales, los instrumentos mediante los cuales, varios sujetos de
Derecho internacional generan derechos y obligaciones recíprocas, que someten a las reglas del Derecho
internacional. Son precisos al menos 3 elementos:
1º- Que estemos ante sujetos del Derecho internacional, capaces de generar derechos y obligaciones para otros
sujetos del Derecho internacional: esto se reserva a los Estados y las organizaciones internacionales.
2º- Que se produzcan realmente derechos u obligaciones.
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3º- Que tales derechos u obligaciones se sometan a las reglas propias del Derecho internacional, y no, a las de
uno de los Estados parte.
Los tratados pueden recibir denominaciones muy diversas, que no afectan a su naturaleza jurídica: convenios,
acuerdos, protocolos, convenciones, etc.
Formación de los tratados internacionales desde la perspectiva del Derecho internacional:
La celebración de un tratado suele comprender 2 fases diferenciadas, que terminan respectivamente con la firma
del tratado que fija su texto definitivo, y con su ratificación formal y ulterior entrada en vigor.
1ª fase: se realizan las negociaciones tendentes a fijar el contenido del tratado, emprendidas y desarrolladas por
los representantes de los Estados interesados, fase que concluye fijando definitivamente el contenido del tratado.
2ª fase: A continuación, cada Estado asume formalmente frente a los demás los compromisos que el tratado
incorpora; pero antes deberá cumplir los requisitos que al efecto le imponga su propio ordenamiento. Después, el
Jefe del Estado formaliza el consentimiento del Estado con la Comunidad internacional mediante la ratificación: se
habla de adhesión cuando el Estado se incorpora a acuerdos multilaterales ya en vigor.
Existen otras formas de adquirir compromisos internacionales, como el canje de notas diplomáticas. En cualquier
caso, la constancia del consentimiento condiciona la entrada en vigor del tratado, la cual no implica
automáticamente su incorporación al Derecho interno, que puede requerir algún acto adicional, por ejemplo la
publicación en el correspondiente Boletín Oficial. Este procedimiento se aligera para acuerdos de relevancia menor.
2.2. El proceso conducente a fijar el contenido de los tratados
La celebración de tratados internacionales está reservada en España a los órganos centrales del Estado, en
relación directa con la competencia exclusiva del Estado en materia de relaciones internacionales (art. 149.1 CE),
ello no excluye que las Comunidades Autónomas celebren acuerdos no normativos (documentos de carácter no
obligacional que no generan responsabilidad internacional al no tener consideración de tratados internacionales).
El art. 97 CE comienza diciendo que "el Gobierno dirige la política interior y exterior": Desde el punto de vista de la
política interior, esa dirección se concreta en la prioridad de hecho y de Derecho (art. 89 CE) que corresponde a su
iniciativa legislativa, algo equivalente puede predicarse de la iniciativa que tiene a la hora de promover la
celebración de tratados internacionales, de dirigir las correspondientes negociaciones, hasta llegar a la
determinación de su texto definitivo. Ello se plasma, en el plano internacional, donde corresponde al Consejo de
Ministros "acordar la negociación y firma de tratados internacionales".
En cualquier caso, también las Cortes Generales pueden promover la celebración de tratados, y asimismo
obstaculizarla, mediante actuaciones que interfieran, positiva o negativamente, en la iniciativa gubernamental o en
el desarrollo de las negociaciones. Una orientación de este tipo puede incluirse en el texto de una ley o ser
aprobada como proposición no de ley, pero también puede surgir de preguntas o interpelaciones.
Del mismo modo, las CCAA pueden tener cierta intervención en el proceso, impulsado la celebración de un tratado,
interviniendo directamente en su negociación, recibiendo información correspondiente y adoptando posición al
respecto. Algunos EEAA contienen ciertas normas sobre tales extremos.

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2.3. La intervención parlamentaria
A) Supuestos
Las constituciones suelen contemplar un mecanismo que garantice la intervención parlamentaria antes de asumir
tal compromiso, por lo menos para los casos en los que el tratado afecta a cuestiones que, en el Derecho interno,
exigirían igualmente la participación de los órganos representativos. La CE diferencia dicha intervención
parlamentaria distinguiendo 3 tipos de tratados, según la materia sobre la que versan, y estableciendo los
requisitos necesarios en cada caso para que se pueda prestar válidamente el consentimiento del Estado:
1er tipo, en virtud del art. 93 CE, mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los
que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitución, legislativas, ejecutivas o judiciales, con alcance obligatorio y eficacia directa en España, sin que
Estado proclame su consentimiento respecto de ulteriores decisiones adoptadas por los órganos de la
correspondiente entidad supranacional. En aplicación de este precepto se produjo, p.e. la incorporación de España
a las Comunidades Europeas por Ley Orgánica 10/1985, y por Ley orgánica se ha autorizado la ratificación de las
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sucesivas reformas de sus tratados constitutivos


2º tipo: aquellos que requieren previa autorización de las Cortes Generales, mediante un acuerdo de las
Cámaras (art. 94 CE). La autorización del tratado por las Cortes Generales se exige para los tratados siguientes:
• Tratados de carácter político o militar.
• Tratados que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes
fundamentales establecidos en el Título primero.
• Tratados que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.
• Tratados que supongan modificación o derogación de alguna Ley o exijan medidas legislativas
para su ejecución.
• tratados de paz a los que alude el art. 63 CE.
er
3 tipo: todos los restantes tratados o convenios no comprendidos en ninguno de los supuestos
anteriores. La competencia para celebrarlos corresponde directamente al Gobierno, que informará de su
conclusión al Congreso y al Senado (art. 94.2 CE).
Por lo demás, la intervención de las Cortes se exige para la asunción de compromisos internacionales y para
modificarlo o poner termino a los mismos. Conforme el art. 96.2., para la denuncia de tratados y convenios
internacionales se utilizará el mismo procedimiento previsto para su aprobación.
B) La calificación de los tratados
La tipificación de los tratados obliga a la calificación de los mismos, su inclusión en una u otra categoría, para
iniciar a continuación la tramitación que en cada caso proceda.
Realizar esta calificación corresponde al Gobierno, que debe contar en cualquier caso con el previo dictamen,
preceptivo pero no vinculante, de la Comisión Permanente del Consejo de Estado. A partir de tal acto de
calificación, el Gobierno habrá de presentar un proyecto de ley orgánica conforme al art. 93 CE, dirigirse a las
Cámaras para solicitar la correspondiente autorización si se trata de uno de los tratados previstos en el art.
94.1 CE, o incluso, si de la calificación resulta que no es precisa la previa autorización parlamentaria, podrá
celebrar inmediatamente el tratado, dirigiéndose a continuación a las Cámaras para ser inmediatamente
informadas.
Se puede plantear problemas si la Mesa del Congreso discrepa de la calificación. La situación será embarazosa si
las Cortes entienden que un tratado ya celebrado por el Gobierno hubiera necesitado de previa
actuación. Se ha optado por cambiar la naturaleza de la comunicación del Gobierno convirtiéndola en
una solicitud de autorización, porque no cabe la autorización a posteriori, y la celebración del tratado sin
tal autorización habiéndola necesitado, sería contraria a la CE: solo cabría iniciar el correspondiente procedimiento
de declaración de inconstitucionalidad. En otras ocasiones, la notificación informativa se ha dirigido a las
Cortes a priori de la celebración del tratado, lo que genera lentitud y rigidez en las relaciones internacionales

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C) Alcance de la intervención parlamentaria
• La intervención parlamentaria no permite modificar el contenido del tratado ya que este a sido fijado en el
plano internacional por el Gobierno. Autorizar un texto diferente del propuesto por el Gobierno implica
rechazar el texto y sugerir al Gobierno la negociación de un nuevo tratado que, deberá ser sometido a un
nuevo procedimiento parlamentario de autorización. Las Cortes pueden condicionar su autorización
a la formulación de reservas, en el momento de prestar el consentimiento, salvo que este prohibidas
por el Tratado o sean incompatibles con su objeto y finalidad, cuya eficacia se condiciona, por regla general,
a su aceptación por parte de los demás Estados, salvo en los tratados que prevén anticipadamente reservas
facultativas.
• La autorización parlamentaria faculta al Gobierno a consentir, pero no le impone materializar el
consentimiento. La decisión última sobre la celebración del tratado está reservada al Gobierno, al
margen de que su formalización ulterior pueda corresponder al Jefe del Estado. Desde el punto de vista
del Derecho internacional, lo decisivo es la manifestación del consentimiento del Estado (no
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autorización parlamentaria), y, desde el punto de vista del Derecho interno, es el tratado el que tiene
efectos jurídicos en nuestro ordenamiento (no la autorización parlamentaria), incorporado al Derecho interno
en virtud de su publicación (art. 96.1 CE).
• La imposibilidad de introducir enmiendas en el texto del tratado y la ausencia de efectos jurídicos directos del
acuerdo de autorización, permiten sostener que éste es un acto de control que condiciona la eventual
entrada en vigor de la norma.
2.4. La ratificación
La ratificación es el mecanismo formal que se utiliza para asumir los compromisos fijados en los tratados de
mayor importancia, que habrán requerido la intervención de las Cortes Generales; similar a lo que ocurre con la
sanción de las leyes, y que cuenta con la firma del Rey bajo refrendo del Presidente del Gobierno o del
Ministro correspondiente.
Otros mecanismos menos rigurosos, como la simple firma del tratado o el ulterior canje de notas
diplomáticas, permiten manifestar el consentimiento del Estado en los tratados menos solemnes, aunque
por su materia hayan tenido que ser previamente autorizados por las Cámaras. Existe en este campo una
practica flexible que se acomoda a la diversidad de tipos de tratados, a las posibilidades que ofrece el
Derecho Internacional para formalizar acuerdos y a al actual fluidez de las relaciones internacionales
Tal flexibilidad se enfrenta a la dicción literal del art. 63.2. Aunque parece exigir que la manifestación del
consentimiento estatal en todos los tratados internacionales corresponde al Rey, salvo no exista ley que
permita otra cosa, tal flexibilización cuenta con el aval del ATC 114/1991, que apela al efecto a los usos y
prácticas arraigados en la acción exterior de España, de conformidad con las normas consuetudinarias de
Derecho Internacional y previsiones del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que cubren la reserva
de ley que contiene el precepto constitucional.

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3. EL DERECHO INTERNACIONAL EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL
3.1. Incorporación de las normas internacionales al ordenamiento interno
• En la incorporación de las normas internacionales al ordenamiento interno, aparecen 2 tesis enfrentadas en la
teoría del Derecho internacional público, el dualismo y el monismo.
o El dualismo: el Derecho internacional sólo cobra eficacia en el seno del Estado mediante una decisión de éste
que lo transforme en Derecho interno.
o Monismo: EL Derecho internacional adquiere dicha eficacia, aunque ésta pueda quedar condicionada por
ciertos actos del Estado tendentes a garantizar, por ejemplo, la seguridad jurídica.
• La doctrina internacionalista reconoce como fuentes del Derecho internacional a los tratados internacionales, la
costumbre internacional y los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Dado
que estas ultimas fuentes, por su naturaleza, no pueden ser fijadas de modo estable en un acto que a u s vez
pueda ser objeto de incorporación formal por parte de los estados, una construcción dualista tendería a dejarlas
fuera de la vigencia en el ámbito interno, a no ser que una norma constitucional imponga su automática
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incorporación al ordenamiento jurídico nacional.


Alemania, que parte de una concepción dualista, incorpora en su Ley Fundamental las reglas generales del
Derecho internacional público como parte integrante del Derecho federal, las cuales tienen primacía sobre las
leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal. En España no
existe una norma similar pero nuestro TC asume cierta recepción directa de la costumbre internacional en
nuestro Derecho interno.
• En cualquier caso, los tratados suscritos por España son por sí mismos parte del ordenamiento interno, sin más
requisito que la publicación, lo que pone en conocimiento general la fecha de entrada en vigor del Tratado, una
vez concluido el procedimiento formal con el cumplimiento de los requisitos de Derecho interno. La falta de
publicación de un tratado o el retraso de la misma podría generar responsabilidad frente a los particulares
beneficiarios de la consecuencias que pudiera tener la incorporación del tratado de Derecho interno
• Deben entenderse incorporadas al Derecho interno, sin necesidad de publicación alguna en España, las normas
adoptadas por las organizaciones e instituciones supranacionales, beneficiarias de una transferencia de
competencias en virtud del art. 93 CE.
3.2. Supremacía de la Constitución y control de constitucionalidad de los tratados internacionales
• Los tratados no afectan a la posición de la Constitución como norma jurídica suprema que, además, regula los
procedimientos por los que se produce el Derecho, lo cuales, además, se consideran subordinados a la
Constitución, en virtud el art. 95.1 CE: no puede aprobarse un tratado contrario a CE, salvo que, previamente
se haya reformado la Constitución, en cuyo caso ya no se daría tal contradicción.
EL TC comprueba la compatibilidad entre Constitución y Tratados, antes de la celebración del tratado, por
requerimiento del Gobierno o cualquiera de las Cámaras. Si el TC declara, en este momento previo que existe
una contradicción entre CE y el tratado, solo cabe incoar una reforma de CE que elimine dicha incompatibilidad,
o bien renunciar a ratificar el tratado.
• Los tratados que ya se han incorporado a nuestro ordenamiento también pueden ser sometidos al control del
TC pero no controla la validez del tratado, , en consecuencia, tampoco podrá declarar nulo el tratado, en cuanto
norma de Derecho internacional. Su sentencia sólo podría afectar de modo directo a la incorporación del tratado
al Derecho interno, si se ha celebrado un tratado contrario a la CE sin haber sido reformada previamente o si se
ha omitido el correspondiente trámite parlamentario.
• Existen 2 mecanismos para eludir un control previo de los tratados que verificar su compatibilidad con la CE
antes de comprometerse :
1. EL primero estaría abierto cuando las infracciones de la CE manifiestas y evidentes, y, además, afecten a
una norma fundamental: son consideradas como vicio del consentimiento del Estado, que le libera de las
obligaciones derivadas del tratado.
2. El segundo consiste en que el TC decida mantener la eficacia el Tratado para evitar la responsabilidad
internacional y determinar las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad de las normas. Tal
declaración podría orientarse a inmediata denuncia o retirada del tratado o a la promoción de una reforma
constitucional, no su inaplicación
• En cualquier caso, la interpretación de las normas constitucionales en materia de derechos fundamentales ha de
adecuarse a los tratados y acuerdos internacionales en la materia ratificados por España, incluida la Declaración
Universal de Derechos Humanos. Esto atribuye a dichas normas una posición peculiar que se incorporan por la
via de la interpretación al contenido constitucional de los derechos fundamentales: Convenio Europeo de
Derecho Humanos que incorpora la jurisprudencia del T. Europeo de Derecho Humanos.

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3.3. Fuerza normativa y aplicabilidad de los tratados internacionales
• Para modificar o derogar una ley, los tratados necesitan haber sido autorizados por ley orgánica o por acuerdo
de las Cortes Generales, de manera que el Gobierno por sí solo puede aprobar un tratado que modifique un
reglamento, pero no uno que resulte contrario a las leyes existentes.
o El tratado posterior a una ley, celebrado con las aludidas formalidades, tiene, por tanto, fuerza activa de
ley, y los jueces ordinarios deben dejar de aplicar la ley derogada por un tratado, del mismo modo que si
hubiera sido derogada por otra ley. Tal fuerza activa corresponde al tratado mismo, no a la LO o al acuerdo
parlamentario que autoriza su celebración.
o Cuando el tratado es anterior a una ley, la ley nunca puede derogar un tratado. La Constitución señala
para todos los tratados, aun los celebrados sin necesidad de autorización de las Cortes, que sólo pueden ser
derogados, modificados o suspendidos de acuerdo con los procedimientos específicos previstos en el
Derecho internacional (art. 96.1 CE). Ello implica que los tratados tienen, todos ellos, una especial
"resistencia o fuerza pasiva". En cualquier caso, el TC entiende que la ley que contradice un tratado no
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queda sometida a su control jurisdiccional, son los jueces ordinarios los que deber dar aplicación preferente
al Tratado (no es insólito en nuestro sistema que el conflicto entre 2 normas se resuelva mediante la simple
inaplicación)
• Hay que tener en cuenta que los tratados y las leyes tienen frecuentemente ámbitos de aplicación que no son
coextensos. Mientras que el legislador estatal actúa con cierta pretensión de generalidad, los tratados
internacionales se proyectan de ordinario sólo sobre relaciones especiales por sus sujetos o por su objeto,
vinculados a los Estados parte del convenio. Entonces será de aplicación el principio de especialidad (la ley
especial se aplica con preferencia sobre la ley general).

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LECCIÓN - 19 EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA
1.UNIÓN EUROPEA (EXCLUIDO)
2. EL DERECHO ORIGINARIO:
• Se denomina Derecho originario a las normas contenidas en los Tratados que dan vida a la Unión, a sus
instituciones y por tanto, al propio ordenamiento de la UE, el cual se fundamenta en el consentimiento de los
EM, formado a través de los procedimientos previstos en las Constituciones de cada uno y manifestando en
forma solemne, de cara a la comunidad internacional, a través de la correspondiente ratificación de los tratados.
Las normas que dan origen al ordenamiento de la Unión Europea son de carácter jurídico-internacional: el primer
tratado fue de la Carbón y Acero 1952, etc).
Las modificaciones del Derecho Originario han de recogerse también en Tratados que tienen la misma naturaleza
que los Tratados constitutivos. El derecho originario comprende no solos los tratados constitutivos, sino también
los Tratados que los han modificado. El Tratado de Lisboa vigor en 2009, unifica los 3 pilares de la UE. En este
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momento, los Tratados en vigor son fundamentalmente dos:


o Tratado de la Unión Europea- TUE-, heredero de Maastriche.
o Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en el que se incorporan las disposiciones y sus
modificaciones de los Tratados de las comunidades anteriores.
Junto con los Tratados Constitutivos y los Tratados concluidos, para su modificación, forman parte del Derecho
Originario los actos de naturaleza convencional que se producen con motivo de las adhesiones de nuevos EM.
Cada una de las ampliaciones ha dado lugar al correspondiente Tratado de adhesión y las Actas relativas a las
condiciones de adhesión.
• Las normas de derecho originario gozan de primacía sobre las demás normas del derecho europeo, que no
pueden contradecirlas. Para garantizarlo se establecen una serie de procedimientos ante el TJ, en particular: los
recursos de anulación o por omisión y la cuestión prejudicial.
3. EL DERECHO DERIVADO: Se denomina Derecho derivado, al producido por las instituciones de la Unión.
3.1. El principio de atribución.
• El derecho derivado se ciñe al ámbito de competencias propias de la UE, y éstas son las establecidas en los
Tratados. El contenido del principio de atribución (artículo 5.2 TUE), se define como: “la Unión actúa dentro de
los límites de las competencias que le atribuyen los EM en los Tratados para lograr los objetivos que estos
determinan. Toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados, corresponden a los EM”. Se denomina
base jurídica de la legislación y condiciona la competencia ejercida por la UE , el tipo de acto que procede
adoptar(reglamento, directiva...) y el procedimiento concreto por el que debe dictarse
• Las competencias de la Unión pueden ser, exclusivas o compartidas con los EM. El alcance y las condiciones de
ejercicio de las competencias de la UE se determinaran en las disposiciones d elos Tratados relativas a cada
ámbito.
Aunque las competencias de la Unión necesitan un apoyo en los tratados constitutivos, este puede ser
indirecto: son las llamadas competencias implícitas, por la cuales p.e. la Uion puede asumir competencias
necesarias para alcanzar los objetivos fijados por otras competencias sí previstas expresamente en los tratados.
Los tratados definen, en ocasiones, las competencias no aludiendo a su alcance material, sino a los objetivos que
su ejercicio debe perseguir: es lo que se denomina atribución funcional de la competencia. P.e. una
cláusula general, que permite convertir las determinaciones genéricas de objetivos de la Unión en competencias
específicas, sobre ámbitos materiales no determinados a priori, aunque con cautela material y procedimental.
• Como contrapeso de la expansividad de las competencias de la Unión, se han consagrado los principios de
subsidiariedad y proporcionalidad, que operan cuando las competencias de la Unión no son exclusivas. En
tales casos, las competencias de la Unión se activan solo cuando es imprescindible (principio de subsidiaridad) y
una vez decidida la actuación, esta solo debe tener el alcance mínimo necesario (principio de proporcionalidad).
Estos principios tienen una aplicación particular en materia de fuentes del Derecho. Cuando los tratados no
establezcan el tipo de acto que deba adoptarse, las instituciones decidirán los procedimientos aplicables y el
principio de proporcionalidad, entendido como una preferencia a favor de los actos que en mayor medida
preservan las competencias del estado y en especial preferencia por la directiva.

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3.2. Los procedimientos legislativos.
• La UE ejerce sus competencias a través de los procedimientos previstos en los Tratados. A partir del Tratado de
Lisboa, el procedimiento legislativo ordinario, es el más común de los procedimientos a través de los que
ejerce sus competencias. A su lado se encuentran los procedimientos legislativos especiales. Existen
además otros procedimientos, considerados no legislativos.
El artículo 16.8. TUE, señala que “el Consejo se reunirá en público cuando delibere y vote sobre un proyecto
de acto legislativo. Con este fin, Cada sesión del Consejo se dividirá en dos partes, dedicadas a las
deliberaciones sobre actos legislativos de la Unión y a las actividades no legislativas”. La intención es dotar de
mayor transparencia democrática a las decisiones de la Unión. Pero cuando los Tratados desean reservar un
asunto a puerta cerrada por el Consejo, han de evitar que el acto correspondiente sea calificado como
“legislativo”, con independencia de su cualidad material.
• El procedimiento legislativo ordinario consiste en la adopción conjunta por el Parlamento Europeo y el Consejo,
ha propuesto de la Comisión, de un reglamento, directiva o decisión. La comisión presenta su propuesta y el
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parlamento aprueba su posición en primera lectura la transmite al Consejo, si este aprueba la posición del
parlamento Europeo, se adoptar el acto en la formulación del parlamento. Si el consejo no lo aprueba, adopta su
posición y la transmite al parlamento, entonces se intenta buscar un consenso entre ambos, incluso con la
comisión y el comité de conciliación. Los actos legislativos adoptados por procedimiento legislativo ordinario
serán firmados por el Presidente del Parlamento y el Presidente del Consejo y a continuación se publicará en el
Diario Oficial de la Unión Europea.
• Al lado de los procedimientos legislativos, se prevé los actos delegados. Un acto legislativo podrá delegar en la
Comisión los poderes para adoptar actos no legislativos de alcance general que completen o modifiquen
determinados elementos no esenciales del acto legislativo.
Los actos no legislativos se identifican en su propio nombre como delegados o de ejecución. La publicidad de
estos actos no legislativos depende del círculo de destinatarios, si son de alcance general o indeterminado se
publican en el Diario Oficial de la UE, en los demás casos se notificaran a sus destinatarios y surtirán efecto en
virtud de dicha información.
3.3 Actos tipificados en el Derecho de la Unión Europea.
• El Derecho Comunitario diferencia entre diversos tipos de actos en función de su alcance y de sus efectos, y su
específico valor normativo solo puede aprehenderse en el marco del Derecho de la UE. Para ejercer las
competencias de la Unión, las instituciones adoptarán:
o El reglamento, de alcance general, es fuente obligatoria en todos sus elementos y directamente aplicable,
incide de forma inmediata en el ordenamiento de los EM, sin necesidad de ningún desarrollo normativo por
parte de los poderes estatales. Inmediatamente ejercitables y exigibles por los ciudadanos de cada Estado. Por
eso no necesita acto alguno de recepción por parte de los Estados. Esta regla no impide que el propio
reglamento contenga normas dirigidas a las autoridades nacionales o comunitarias, imponiéndoles la adopción
de medidas de aplicación.
o La directiva, puede tener como destinatario Estados concretos o mas comúnmente a todos ellos. Establece un
resultado a alcanzar y deja a los EM, obligados a adecuar su legislación a la normativa comunitaria, eligiendo la
forma y los medios, fijando para ello un plazo al efecto.
Los Estados, deben adoptar disposiciones que modifiquen o deroguen las normas vigentes en su territorio,
actuación que se denomina transponer o incorporar directiva. La norma nacional de trasposición o
incorporación como norma estatal que es, puede ser modificada posteriormente por el propio Estado pero
sigue vinculado a la directiva de modo que ninguna modificación posterior no puede apartarse de las
disposiciones de la norma comunitaria.
La directiva, no crea en principio derecho y obligaciones para los particulares, sino solo a través de los actos de
incorporación adoptados por el Estado.
o Las decisiones cumplen diversas funciones dependiendo de sus destinatarios y contenido. Puede obligar al
Estado destinario a adoptar medidas de alcance general o singular, con efecto sobre los Estados y los
particulares. También constituyen el acto jurídico típico mediante el que las instituciones de la UE ejecutan el
propio derecho (originario o derivado) cuando tienen atribuida la competencia: atribuyen derechos e imponen
obligaciones de manera individual y directa, al Estado y particulares. Se asimila a los actos administrativos de
ejecución del Derecho administrativo nacional.
o Las recomendaciones, sugiere a los destinatarios un comportamiento determinado sin obligarlos a adoptarlo.
Los dictámenes evalúan una situación o un proceso, tampoco son vinculantes y por ello no se prevé su
adopción por procedimientos legislativos.

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3.4 Otras fuentes del Derecho de la Unión Europea.
• Actos atípicos. Actos de naturaleza jurídica dudosa y efectos jurídicos diversos, previstos o no en los Tratado.
Podrían incluirse en el llamado soft law, un derecho cuya fuerza vinculante resulta reducida, pero de creciente
relieve práctico. Los únicos requisitos que deben cumplir son los de tener origen en las instituciones y
encuadrarse en ámbitos de competencia comunitaria.
• Actos en Política Exterior y de Seguridad Común.- El TUE contiene instrumentos específicos, para actuar
en el ámbito de la política exterior y seguridad común, ordinarimente bajo el nombre de decisiones, pero suelen
vincular a los Estados de forma limitada, carecen de efectos directos y apenas son susceptibles de control
judicial.
• Los tratados internacionales.- La personalidad jurídica de la UE se manifiesta en la posibilidad de concluir
tratados o convenios con otros Estados u organizaciones internacionales. Se denominan acuerdos mixtos los
instrumentos internacionales en los que participan conjuntamente la Unión y los EM, por afectar
simultáneamente competencias comunitarias y nacionales.
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• Los principios generales del Derecho (PGD): fuentes no escritas del Derecho de la UE, entre los que se
encuentran los principios que sirven para estructurar el material normativo y dotarlo de la máxima eficacia y los
principios comunes a los ordenamientos constitucionales de los EM, a partir de ellos se incorporaron al derecho
comunitario, por ejemplo, la garantía de los derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad, el
principio de responsabilidad por las violaciones del derecho de la Unión Europea.
4. AUTONOMIA, EFECTO DIRECTO Y PRIMACIA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA.
4.1 Autonomía.
• El derecho de la UE conforma un ordenamiento jurídico autónomo con sustantividad propia, cuya autonomía se
predica frente al derecho interno de los Estados. Esta autonomía significa que la validez y eficacia del derecho de
la Unión depende de los Tratados constitutivos de la UE. Las instituciones ejercen las competencias atribuidas
por los Tratados y se deben atener a los procedimientos de producción normativa establecidos en cada caso por
el Derecho de la UE y procurar la consecución de los objetivos fijados en el mismo, sin atender a las
especificidades constitucionales de los EM
• Desde perspectivas no comunitarias, sin embargo, se destaca que la UE se apoya sobre las transferencias de
competencia realizadas por los EM, de conformidad con sus propios ordenamientos constitucionales (depende en
último extremo del consentimiento de los Estados). En tales argumentos se apoya el Tribunal Constitucional
Alemán (TCA), en su Sentencia sobre el Tratado de Mastrique, en el que admite que la aplicabilidad del Derecho
derivado pudiera estar condicionada por decisiones de la jurisdicción constitucional de cada Estado, al menos en
la medida en que el TJ no garantice debidamente su adecuación a los Tratados constitutivos ratificados por el
Estado. El control postulado por el TC alemán, no solo quiebra la autonomía sino también la unidad y coherencia
del derecho europeo, al permitir un control individualizado en cada Estado, quedando en entredicho el marco
jurídico en toda Europa.
Parece más adecuada la Declaración 1/2004, del TC español sobre la compatibilidad del llamado Tratado
constitucional con la Constitución Española.
4.2 Efecto directo.
• El TJ introdujo el principio del efecto directo del Derecho comunitario a partir de la citada sentencia Van Gend en
Loos en 1963: toda norma comunitaria dirigida al ciudadano debe aplicarse directamente, sin que haya de existir
ningún tipo de mediación o acto de incorporación por parte de los EM. La consecuencia es la creación inmediata
de derechos para los particulares, que deben ser tutelados por los tribunales estatales. La caracterización
supranacional de la UE viene dada por esta nota esencial. La sentencia Van Gend en Loos, formula los requisitos
necesarios para que surta el efecto directo:
o La norma comunitaria ha de ser “clara y precisa”, en términos inequívocos.
o Su mandato ha de resultar jurídicamente perfecto o completo, sin precisar de medidas complementarias de
aplicación o sin dejar márgenes de apreciación discrecional.
• El efecto directo comienza predicándose del Derecho originario y se extiende al derecho derivado: los
reglamentos y las decisiones destinadas a individuos, surten efecto directo. La directiva por el contrario, parece
imponer una ulterior norma estatal (transposición), como requisito sine qua non para su eficacia. Aún así el TJ
ha abierto la posibilidad de que la directiva pueda surtir efecto directo, sin la citada norma. El efecto directo de
las directivas se plantea en particular en el supuesto de falta de incorporación o incorporación incorrecta de la
norma por parte del EM, y con la finalidad de asegurar su eficacia jurdica. Dado que el efecto directo se basa en
el rechazo a que el Estado se beneficie de su incumplimiento, se niega que la directiva lo tenga frente a
particulares (efecto directo horizontal) ya que estos no son responsables de la actitud del Estado. Los principios
de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima les amparan en su derecho a esperar que los
efectos de la directiva solo surjan tras el acto nacional de incorporación. En el caso Van Duyn-1974- se reconoce
por primera vez, la posibilidad de que las directivas produzcan efecto directo sin haber sido incorporadas por el
Estado miembro y sus requisitos quedan determinados en la Sentencia Ratti de 1979

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Las normas nacionales que se utilizan para la incorporación de la directiva al derecho interno deberán ser
interpretadas de conformidad con lo dispuesto en la propia directiva: la denominada interpretación conforme a
derecho comunitario: la directiva rige así junto con la norma estatal que la incorpora, principio que rige incluso
transcurrido el plazo para incorporarla.
4.3. Primacía.
• Es introducido por el TJ a partir de la Sentencia Costa-ENEL -1964-, donde se determina que en caso de
colisión, la norma comunitaria prevalece sobre la nacional, siempre que se encuentre dentro de la esfera de
competencia: el juez ha de aplicar el Derecho comunitario en detrimento del propio de su Estado. Si no se diera
la primacía “las obligaciones contraídas en el Tratado constitutivo, no podrían ser incondicionales, sino
eventuales”. En la sentencia SIMMENTHAL-1978-, se precisó el modo de funcionamiento de tal primacía:
o La norma comunitaria hace “inaplicable de pleno derecho, desde su entra en vigor, toda disposición contraria
de la legislación nacional.
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o La vigencia de la norma comunitaria “ impide la formación válida de nuevos actos legislativos nacionales en la
medida en que fueran incompatibles con las normas comunitarias”.
o Ya sea la norma interna anterior o posterior a la comunitaria, el órgano judicial no debe esperar a que la
norma interna incompatible con ella sea derogada, ni debe plantear la cuestión de inconstitucionalidad.
o El juez del litigio concreto puede y debe excluir directamente la norma interna y aplicar la comunitaria.
La primacía no supone una relación jerárquica, simplemente hace que las normas internas no se apliquen cuando
sean incompatibles.
• Ante un conflicto entre norma comunitaria y una interna, la STS de 24 abril 1990, reconoce con claridad la
primacía del derecho de la UE, y los jueces y tribunales están facultados para inaplicar disposiciones legales
contrarias al derecho de la UE. La STC 28/1991 asume la jurisprudencia del TJ y confirma la facultad de los
jueces y tribunales españoles para inaplicar las disposiciones legales contrarias al Derecho de la UE. El TC, se
refiere a la infraconstitucionalidad del derecho comunitario, para afirmar que estas normas no son
inconstitucionales sino inaplicables por efecto primacía.

5. EJECUCIÓN, GARANTÍA JUDICIAL Y APLICACIÓN UNIFORME DEL DERECHO DE LA UE.


5.1. Ejecución del Derecho de la UE por los Estados y el principio de autonomía institucional.
• La UE crea normas, cuya ejecución queda normalmente encomendada a los EM. Esta obligación se impone a
todos los poderes del estado, legislativo, ejecutivo y judicial. Su incumplimiento genera responsabilidad, puede
ser exigida por LUE o por otro EM ante el TJ.
• La competencia estatal se desarrolla conforme al principio de autonomía institucional. Este principio indica
que cada estado distribuye la transposición o ejecución de las normas, de conformidad a sus propias reglas
constitucionales. Por ello cabe, por ejemplo, cabe recurso de amparo frente a los actos internos de
aplicación del derecho de la UE, cuando se estime que vulneran derechos fundamentales garantizados por la
Constitución. La autonomía afecta también al procedimiento. Cada estado elige la forma y el procedimiento
(legislativo, reglamentario…), de acuerdo al derecho nacional. La autonomía es funcional, cada estado ejerce su
propia competencia originaria, normativa o ejecutiva, al aplicar el derecho de la UE: no se trata de una
competencia delegada por la Unión.
• En España, a la hora de incorporar o ejecutar una disposición comunitaria hay que dilucidar, primero, si es
competencia del Estado o de las CCAA, y segundo, si es prerrogativa parlamentaria, reglamentaria o ejecutiva
del gobierno. El TC entiende que la competencia para el desarrollo y la aplicación del Derecho de la UE se
determina conforme a las reglas generales establecidas en la Constitución y en el resto de normas atributivas de
competencia (el bloque de constitucionalidad). Pero debe tenerse en cuenta que es preciso interpretar el sentido
de las normas comunitarias para decidir bajo qué título competencia debe incluirse su ejecución (p.e. agricultura
o medio ambiente): el contenido del Derecho de la UE influye asi en la interpretación y aplicación de las normas
internas de distribución competencial.
• La CE contiene una disposición que pretende garantizar la efectividad del Derecho de la UE en el marco de
nuestro Estado autonómico: al disponer en su art. 93.2, que corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno la
garantía del cumplimiento de los tratados...

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5.2 Garantía judicial del Derecho de la UE.
• Los órganos jurisdiccionales de los EM interpretan y aplican el Derecho de la UE. Son sus primeros y principales
garantes y deben procurar, en el marco de sus respectivas competencias, la plena efectividad de sus
disposiciones y la protección de los derechos que derivan de él. La obligación del Estado de asegurar el pleno
respeto a los derechos nacidos de una norma comunitaria se concreta en el derecho a la tutela judicial efectiva o
derecho al juez, principio esencial de la Comunidad de Derecho. De esta manera, la garantía del Derecho de la
UE descansa sobre órganos judiciales propios y el de los Estados, que convierte a cada órgano jurisdiccional
nacional en garante del derecho de la UE y de sus principios.
• A fin de reforzar la vinculación del juez ordinario al Derecho de la UE se ha defendido que las resoluciones
judiciales que no lo apliquen o lo hagan incorrectamente deberían ser susceptibles de recurso de amparo ante el
TC, si bien el TC español niega en principio su competencia para revisar la aplicación del Derecho de la UE. Si
un juez ordinario no aplica una norma comunitaria o no tutela un derecho reconocido por el Derecho de la UE,
no abre automáticamente la vía del recurso de amparo ante el TC: el único canon admisible para resolver las
demandas de amparo es el precepto constitucional que proclama el derecho o libertad cuya infracción se
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denuncia. Y en concreto, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) no abre la posibilidad de
pedir al TC que revise la selección e interpretación de las normas aplicables al caso por parte del jurisdicción
ordinaria ni tampoco cuando suponga preterir el derecho de la UE
5.3. La aplicación uniforme del Derecho de la UE.
• Para asegurar la aplicación efectiva y homogénea de la legislación comunitaria y evitar la pluralidad de
interpretaciones, los jueces nacionales pueden y en ciertas condiciones, deben dirigirse al TJ, mediante la
llamada cuestión prejudicial, a fin de solicitarle que resuelva las dudas de interpretación del Derecho de la UE
y que también puede tener por objeto el control de la validez de un acto de la UE, garantizando su eventual
inaplicación de modo uniforme en toda la UE. De entre las cuestiones sobre la interpretación del Derecho de la
UE, se distinguen la cuestión prejudicial facultativa, que puede plantear un órgano judicial contra cuya
resolución aún cabe recurso y la obligatoria, que necesariamente ha de plantear el juez que esté resolviendo
un litigio sin posibilidad de ulterior recurso. No obstante, estas cuestiones se reservan solo para aquellos casos
en los que tal interpretación sea relevante y dudosa. Existen sin embargo, otras cuestiones prejudiciales
siempre obligatorias, que versan sobre la validez del Derecho de la UE. El juez nacional que estime que un
acto comunitario de Derecho derivado es inválido no podrá inaplicarlo por sí mismo, sino que debe plantear
la cuestión al TJ, evitando que los jueces de cada estado decidan autónomamente de su no
aplicación.
• La inobservancia de la obligación de presentar cuestiones prejudiciales, constituye una violación de los
Tratados, que se imputa al EM correspondiente y puede ser sancionada por el TJ, a través del recurso por
incumplimiento. La responsabilidad del Estado por las violaciones del Derecho de la UE, permite al perjudicado
exigir al menos el correspondiente resarcimiento de daños. En España, la STC 58/2004, admite que este
incumplimiento puede constituir una infracción del derecho de tutela judicial efectiva.
6. DERECHO DE LA UE Y CONSTITUCIÓN.
6.1 Incidencia general del Derecho de la UE sobre el ordenamiento constitucional.
• La integración europea modifica la Constitución del Estado por cauces diferentes de las formalmente previstas al
efecto. En España, en la medida en que las competencias atribuidas a las Comunidades autónomas o sometidas
a reserva del parlamento pasan a ser ejercidas por la UE, alterando los equilibrios constitucionales de forma
sustancial. También se ve afectada la sujeción de los jueces a la ley, en la medida en que la aplicación
preferente del derecho de la UE, puede llevarle a no aplicar la ley nacional. En cuanto a la parte dogmática de la
Constitución, en general la determinación comunitaria de la política social y económica de los Estados afecta a la
posibilidad de desarrollar tareas publicas previstas por la CE, especialmente en garantía de la efectividad de los
derechos fundamentales.
• El sentido de las Constituciones de los EM y su fuerza normativa resultan sustancialmente alterados por el
Derecho de la UE. Las funciones que en la teoría clásica se identificaban materialmente a la Constitución, se
cumplen ahora a través de un nuevo entramado jurídico, en el cual del Derecho de la UE ocupa un lugar más
relevante. La constitución aspira a regular los procedimientos y límites en la producción ordinaria del Derecho,
pero el Derecho de la UE es producido por modos no regulados por la Constitución y tampoco queda sujeto a las
reglas constitucionales, además que se impone a la libertad de configuración del legislador constituido, como
limite adicional a los constitucionalmente establecidos
A partir de la integración, la realidad constitucional se complica, cada Constitución estatal se integra con el
Derecho de la UE en términos de recíproca complementariedad. Esa unión constitucional afecta estructuralmente
al ordenamiento constitucional del Estado, descansa sobre la cooperación entre ordenamientos e impone una
interpretación recíprocamente conforme entre Constitucional estatal y Derecho comunitario.

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6.2 Primacía del Derecho de la Unión Europea y Constitución.
• Junto a la cooperación estructural que efectivamente se da, existe la posibilidad de conflicto. En estas
situaciones, el problema se plantea cuando los actos del derecho comunitario no se ajustan a los parámetros
generales de control del poder público establecidos en las Constituciones, en particular a la garantía de los
derechos fundamentales. Podría parecer que la duda se resuelve con el principio de primacía y sin embargo,
surgen ciertas dudas cuando se pretende hacer valer esta primacía frente al Derecho constitucional nacional.
• Por lo que se refiere al Derecho comunitario, la CE prevé un eventual control previo de constitucionalidad de los
Tratados sobre los que se proyecte prestar el consentimiento de Estado (art. 95 CE). Así ante una contradicción
detectada por el TC entre Constitución y Tratado de Maastriche, ha tenido lugar la primera y unica reforma de la
CE, que modifico el art. 13.2 para que conforme a dicho tratado, los nacionales de los EM pudieran ser titulares
del derecho de sufragio pasivo en las elecciones locales.
Con el control previo de constitucionalidad del Derecho Originario, no queda excluido el control posterior. La
declaración de inconstitucionalidad de un Tratado ya ratificado por España, con la consiguiente nulidad de su
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incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, debería llevar a la denuncia del mismo, y en consecuencia a la
retirada de España de la unión, y también pudiera optarse por una reforma constitucional que salvara a
posteriori la contradicción. La posibilidad de retirada, viene recogida en el Tratado de Lisboa, lo que es entendido
por el TC como un reconocimiento explícito de la supremacía de las constituciones.
• En cuanto al derecho derivado, la Declaración del TC 1/2004, encadena 3 argumentos que conducen a excluirlo
del control de constitucionalidad.
• Si una disposición comunitaria impone limitaciones a un derecho fundamental, la jurisprudencia del TC español
postula un criterio similar al mantenido por el TC alemán en la sentencia SOLANGE II: los recursos de amparo y
cuestiones de inconstitucionalidad planteados por supuestas lesiones de los derechos fundamentarles por parte
del Derecho de la UE serán inadmitidos, si no se fundan en que el desarrollo del Derecho europeo, en su
conjunto, vulnera con carácter general el mencionado estándar. De este modo, los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución sólo entran en juego plenamente cuando no se está en el ámbito de las
competencias transferidas a la UE. En el caso de las competencias transferidas, sólo podrán invocarse como
estándar general. En tal caso procedería declarar la incompatibilidad entre el ordenamiento constitucional del
Estado y la pertenencia a la UE. La opción entonces sería la retirada de la UE o la reforma sustancial de la UE
6.3 Parámetros constitucionales de la integración.
Las disposiciones constitucionales que en cada Estado otorgan fundamento a la ratificación de los Tratados son
muy diferentes: los que ni siquiera mencionan expresamente la integración europea, las que contienen limitaciones
a la atribución de competencias, hasta las que incluyen reglas específicas sobre la UE. Ejemplo artículo 93 CE y 23
de la Ley fundamental alemana.
El artículo 23 de la Ley Fundamental de Bon, pretende garantizar que la transferencia de competencias a la Unión
no afecte a la condición estatal de Alemania y a los principios que caracterizan su Constitución, de otro lado los
derecho de soberanía transferidos se ejerzan en Europa respetando el principio de subsidiariedad y todo en
consonancia con los postulados centrales de la Ley Fundamental, así como una garantía de los derechos
fundamentales equivalente a la que proporciona la ley fundamental.
El 93 CE, ni tan siquiera se refiere a Europa, se limita a permitir la transferencia de competencias a una
organización internacional, estableciendo un procedimiento especial, a través de una Ley orgánica. La cesión
constitucional que el art. 93 posibilita tiene a su vez límites materiales que se imponen a la propia cesión, los
cuales, que no están recogidos expresamente en dicho precepto, pero que se derivan implícitamente de la CE y del
sentido esencial del precepto, se traducen en el respeto de la soberanía del Estado, de nuestras estructuras
constitucionales básicas y del sistema de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución,
en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia-artículo 10.1 CE-.
Ahora bien, una determinación constitucional del Derecho europeo no puede basarse exclusivamente en el
Derecho de los Estados porque los presupuestos constitucionales para la participación de un Estado en la UE
pueden condicionar su decisión de pertenecer a ella. Por eso, lo decisivo no son los límites trazados por los
Estados, sino la propia estructura y contenido del Derecho de la UE.

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LECCIÓN - 20-OTRAS FUENTES DEL DERECHO

1.2-La jurisprudencia del Tribunal Supremo en el ordenamiento jurídico español.


Según el Título Preliminar del Código Civil, en su art. 1.6., la jurisprudencia no es fuente del Derecho sino que
complementa el ordenamiento jurídico. No obstante existen autores que abogan por reinterpretar dicho precepto
desde que en la LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil) autorizó fundamentar el recurso de casación en una infracción de
la jurisprudencia.
Ante la condición o no de fuente de Derecho que pueda reconocerse a la jurisprudencia, laten 2 actitudes que se
pueden adoptar en el mundo del Derecho ante la figura del juez: si se siente temor ante la posibilidad de
concederle un margen de discrecionalidad se opta por negar a la jurisprudencia la función de fuente del Derecho.
Pero por el contrario, desde la función interpretadora del juez, ala hora de aplicar la ley general al caso particular,
es imposible desconocer la función creadora de todo juez, aunque sea muy escrupuloso con la letra de la ley, que
ha de abordar en parte de sus sentencias.
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En todo caso, a la luz del citado artículo 1.6 CC, es obligado concluir que la jurisprudencia no es fuente del
Derecho en el sentido en que en Gran Bretaña los precedentes jurisprudenciales de tribunales superiores vincular
al juez o tribunal inferior. Sin embargo, esta afirmación es compatible con la que en nuestro ordenamiento jurídico
se protege el “principio de unidad de doctrina” como reflejo del derecho a la igualdad en la aplicación judicial
de la ley, protegido por el art. 14 de la CE.
2.- Referencia a la condición de legislador negativo del Tribunal Constitucional.
Fue Hans Kelsen quien definió los Tribunales Constitucionales como legisladores negativos en la medida en que
declaran en sentencia que una ley es inconstitucional y así la borran del ordenamiento jurídico para ser
coherente con la primacía de la Constitución. La dogmática posterior sostuvo que las sentencias de un TC sobre
una ley inconstitucional que jamás debió aprobarse, decretan ipso iure su nulidad radical: su nulidad in radice
(desde la raíz) o ex tunc (desde el momento de aprobación) para cualquier persona y poder público (erga omnes)
y no sólo para las partes. Estas tesis fueron seguidas por parte de la doctrina y por otras constituciones europeas
hasta llegar a la nuestra a través de las Constituciones vigentes en Italia y Alemania. De ello resulta que los
efectos de una sentencia del TC son bien distintos que los de una sentencia de lo jueces y tribunales ordinarios,
que solo surten efectos limitados y entre las partes del litigio.
Hay supuestos en que la conexión entre inconstitucionalidad y nulidad plantea serios problemas aplicativos: por
tanto el art. 39.1 de LOTC disponte que cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente
la nulidad de los preceptos impugnados, así como, los otros de la misma ley a los que deba extenderse por
conexión o consecuencia”. La conexión estricta inconstitucionalidad-nulidad puede acarrear vacíos normativos y
ocasionar perjuicios a terceros superiores o que ser de imposible ejecución. La solución pasa por reelaborar la
redacción del citado precepto, permitiendo al TC optar por considerar que una norma con rango de ley que
contraviene la Constitución es “incompatible” con esta o es nula de pleno derecho.
A los superiores efectos de las sentencias del TC, como intérprete supremo de la CE, se corresponde el superior
valor que se reconoce a la jurisprudencia del mismo respecto de TS: los jueces y tribunales están vinculados a
la interpretación de la Constitución que se deduzca de las resoluciones del TC (stare decisis). Hay que reseñar que
el carácter complejo y contradictorio de la jurisprudencia emanada del TC obliga a distinguir entre la ratio
decidendi de las sentencias (tiene fuerza vinculante) y los obiter dicta de aquellas (afirmaciones incidentales que
no vinculan a ningún Tribunal de justicia).

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3.- La costumbre
3.1.- La costumbre como fuente del Derecho
La costumbre jurídica es una fuente del Derecho, que surge como regla, cuando una reiteración de
comportamientos iguales a los largo del tiempo genera la convicción de su obligatoriedad para sucesivos casos
análogos.
Es más flexible que ley pero adolece de falta de fijeza y exactitud. La ley tiene un posición de superioridad sobre la
costumbre, que nos permite hablar del transito desde la emanación del espíritu del pueblo a la manifestación de la
voluntad del Estado.
La clasificación que se ha formulado sobre las costumbre jurídicas es la clásica tripartita: Secumdum legem
(ejecutiva), Praeter legem (independiente) y Contra legem (de necesidad).
El Estado hace necesaria que, para que una regla nacida en la comunidad tenga eficacia jurídica, la misma ha de
contar con la colaboración de los órganos estatales. La aplicación o no de la costumbre por jueces y tribunales será
un test para dilucidad cuando una costumbre, por tener fuerza de obligar, debe calificarse de jurídica.
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Según Bobbio una costumbre no es jurídica, salvo cuando pertenece a un ordenamiento juridico, lo cual puede
darse en 2 tipos de supuestos: cuando es aceptada como regla de solución de conflictos por un órgano
jurisdiccional del sistema o cuando contribuye a crear y definir las funciones de los poderes a los que se confía el
mecanismo de sanción.
Existen hoy día, parcelas del Derecho (internacional, mercantil) en que donde el Derecho consuetudinario es
importante.
La costumbre es exclusivamente fuente del Derecho, no solo a falta de ley aplicable, sino que se requiere que sea
probada su vigencia en el lugar en que se invoca, ya que solo hay costumbre de algo cuando acostumbramos a
hacerlo.
3.2-La costumbre constitucional
En la Constitución británica, los ingredientes consuetudinarios o “convenciones constitucionales” son sustanciales. En Italia, la costumbre tuvo especial relevancia
constitucional en la Época de los Estatutos y en Alemania la doctrina ius publicista prestó especial atención a transformaciones significativas en el Justicia Federal.
Desde entonces las doctrinas alemana y francesa se han esforzado por estudiar la costumbre constitucional, de ordinario, para reconocerla cierto campo de eficacia.
En España, Adolfo Posada argumenta que no siempre se ha dado a la costumbre todo el desarrollo que merece dentro del Derecho político. Su distinguido discípulo,
Pérez Serrano, presta atención al transito de fuentes y a la conjunción de ellas, en virtud del tal transito, una misma regla nacida de la práctica jurídica asciende a la
categoría de costumbre y puede llegar a revestir carácter de ley cuando una normativa parlamentaria la recoge y precisa.
La “corrección constitucional” (doctrina acuñada en Italia por Santi Romano) trata por otro lado del conjunto de prácticas basadas en el campo de la cortesía y el
buen comportamiento que contribuyen a garantizar la provechosa armonía entre órganos y poderes del Estado. Tales reglas estan esencialmente en el campo de la
cortesía y del buen funcionamiento pero que no constituyen costumbre jurídica por lo que no cabe sanción jurídica alguna ante su inobservancia.
Para Lucas Verdú el Derecho consuetudinario constitucional es “la compensación social del Derecho constitucional escrito; es la confirmación que la legalidad
constitucional necesita para ser eficaz el complemento de la normatividad social consuetudinaria”
García Pelayo caracterizaba la importancia de la costumbre en la esfera constitucional en la medida en que completa el Derecho escrito, adapta los artículos de la
Constitución a las nuevas necesidades y modifica las atribuciones conferidas a órganos e instituciones constitucionales en los textos jurídicos formales.
En nuestra doctrina más contemporanea hay que destacar las aportaciones de González Trevijano quien propugna aceptar las costumbres constitucionales cuando
complementen lo dispuesto en textos jurídico-formales, considerando que deberían ser rechazables las de naturaleza contra constitutionem, si bien concluye que tal
problemática sería de segundo orden en caso de que la práctica constitucional conllevara la aplicación de tales costumbres constitucionales como manifestación del
principio de efectividad.

3.3- Supuestos de costumbre constitucional


Una constitución moderna y extensa como la CE deja mucho menos margen a las convenciones constitucionales
que otra breve y antigua, como son la norteamericana y, sobre todo, la británica. La CE es rígida, por lo que la
costumbre contra legem no es concebible como fuente de nuestro Derecho constitucional. Sin embargo, no hay
que llegar a la conclusión de que hay solo un ámbito de nuestro Derecho constitucional en que la costumbre puede
desempeñar un papel relevante, el parlamentario. En el caso particular del Derecho parlamentario, existe un cierto
carácter mixto, pues aunque imperan las disposiciones reglamentarias de cada Cámara, abundan las pautas
consuetudinarias y las pertenecientes a las regla de correttezza costituzionale, que facilitan el desarrollo de la
actividad de las Asambleas, pero que no tienen condición de costumbre, pues carecen de sanción jurídica en caso
de incumplimiento.
CE ha optado por encomendar desarrollo a leyes orgánicas u ordinarias siendo los artículos 56.2 y 57.2 CE
respectivos a los títulos que corresponden a la Corona y al príncipe heredero los que más expresamente remiten a
la costumbre de toda la CE.
Un ejemplos de costumbre constitucional es el Debate parlamentario de investidura en la sede del Congreso es una
costumbre integradora del art. 99.2 CE.
Nuestro TC ha reconocido la existencia de una convención constitucional para concluir que, a falta de norma
escrita que norme un supuesto, cabe aplicar costumbres o convenciones constitucionales para admitir que una
Asamblea autonómica pueda exigir responsabilidad política al Presidente y a los miembros de la Mesa, lo que
conllevaría su cese en el cargo. Merece destacar la apertura de nuestro Juez de la constitución a sopesar, llegado
el caso, la aplicabilidad de costumbres o convenciones constitucionales con autentica fuerza de obligar a los
actores políticos afectados por las mismas.
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