Camila Herrera M.

Redacción de Contratos

Las instrucciones notariales

I. Introducción
Estas carecen de reglamentación y muchas veces se caracterizan por su poca clara
redacción. Sin embargo, prácticamente no hay contratos o actos de importancia que no
vayan acompañados de estas instrucciones notariales.
Vidal las define como manifestación de voluntad que en un instrumento (escritura pública o
privada) suscriben los otorgantes del contrato o alguno de ellos que tiene un interés
correspondiente, en orden a que el ministro de fe, a quien se hace depositario por lo general
de dinero o valores, cumpla con los encargos que se le cometen. Estas son habituales en
la compraventa de inmuebles y van anexas a la celebración de los mismos.
En general las instrucciones suelen quedar plasmadas en un instrumento privado con la
forma de un acta que da cuenta de los encargos y custodias que recibe el notario y que se
suscribe por todas o algunas de las partes que intervienen en ellas. El original del
instrumento queda en poder del notario y es incorporado a un libro de instrucciones que
lleva la notaría, comúnmente foliado.
En cuanto a su contenido, este normalmente es fijado por los instructores con intervención
del ministro de fe o de funcionarios de la notaría.
II. Naturaleza jurídica
Hay dos posiciones en doctrina en este punto: una parte lo ve como un acto del notario en
ejercicio de su función pública y otros como contratos (aunque discuten su tipo):
1. Instrucciones notariales como ejercicio de una función pública del notario. Las
instrucciones notariales no serían contrato. Argumentos
Esta tesis parte de la base de que el notario interviene en las instrucciones notariales no
como contratante sino como órgano que ejerce la función pública notarial, por lo que
surge la duda si las instrucciones notariales están o no comprendidas en el catálogo de
funciones del notario del art 401 del COT.
Esta posición sostiene que el notario interviene en la instrucción notarial como
funcionario obra por delegación del poder público y no como parte contratante y la
instrucción es un acto como cualquier otro que le encomiendan las leyes y al cual da
cumplimiento en su calidad de ministro de fe. Es debido a ello que no tendría regulación
civil porque en sus aspectos más relevantes pertenece al Derecho Público. Por ende,
esta doctrina entrega a las instrucciones notariales el carácter de función pública.
¿Están las instrucciones notariales dentro de las funciones que el art 401 COT señala como
propias de los notarios? Un primer grupo sostiene que aun siendo una función pública no
se encuentran enumeradas en dicho artículo (así sostiene en dos fallos la C.A de Santiago).
Para salvar el hecho de que las instrucciones no se encuentren en la ley suele recurrirse a
la costumbre como fuente de normas que rigen la actuación notarial. Gaete señala que en
esos casos la instrucción notarial queda sujeta a los usos y costumbres imperantes,
basados generalmente en la aplicación por extensión de los principios generales relativos
a otros actos del ministro de fe.

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Una segunda postura estima que las instrucciones notariales si se encuentran reguladas
dentro de las atribuciones del COT: algunos la enmarcan en el numeral 7° y otros en el
numeral 6° (porque muchas veces las instrucciones recibidas les imponen una obligación
de verificar la ocurrencia de ciertos hechos como el cumplimiento de una condición o la
llegada de un plazo).
Considerar que las instrucciones son actos de la función pública del notario merece dos
reparos:
a) En primer lugar, ninguna de las funciones del art 401 satisface por completo las
características de las instrucciones notariales y los intentos de incorporarlas en
algún numeral de dicho catalogo lleva a interpretaciones forzadas. Además, al ser
un artículo que enumera atribuciones legales de un órgano que ejerce una función
pública, se entendería que el art 401 es taxativo.
b) En segundo lugar, se ha fallado que los notarios no están obligados a aceptar las
instrucciones que se les puedan impartir, por lo que ello implicaría una
discrecionalidad incompatible con el ejercicio de una función pública.
Entre quienes estiman el otorgamiento de las instrucciones comprendido dentro de la
función pública del notario, se sitúan aquellos que sostienen que serían esencialmente
actas notariales.
2. Las instrucciones notariales serían contrato
El autor sostiene que las instrucciones son un contrato, pues constituyen un acuerdo de
voluntades entre quien o quienes acuden a los servicios notariales (instructores) y el
ministro de fe (instruido), que crea obligaciones para todos ellos. Estas características le
darían el carácter de contrato conforme al art 1438 CC (específicamente contrato de
mandato).
Las instrucciones tienen el carácter de contratos bilaterales y dependientes (pues
están supeditadas a un contrato previo, generalmente que consta en escritura pública, pero
que no están destinadas a garantizar su cumplimiento). Además, si bien en la práctica se
usan para dar seguridad al cumplimiento de las obligaciones de una de las partes de un
contrato previo, no pueden calificarse como garantías o cauciones.
2.1 Instrucciones notariales como depósito
Si bien el notario muchas veces recibe en custodia dinero, valores o documentos
representativos de dinero, no estamos en presencia de un deposito. Las instrucciones
notariales no son un depósito porque por definición en el deposito el depositario debe
restituir la cosa a voluntad del depositante y a este mismo (art 2215 CC), pero en las
instrucciones esos dineros o valores solo se entregan por el notario una vez cumplidas
determinadas circunstancias o requisitos y a una parte que no es generalmente quien los
ha entregado previamente al notario. Además, el depósito tiene carácter gratuito y las
instrucciones no porque siempre en ellas se cancela un arancel.
La entrega de dineros o valores al notario constituiría una de las obligaciones del
mandante según el art 2158 N°1.
2.2 Las instrucciones notariales como estipulaciones en favor de otro

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En virtud de la estipulación en favor de otro se hace un contrato entre dos partes

(estipulante y promitente) para hacer nacer un derecho a favor de un tercero
(beneficiario). En virtud de esto podría sostenerse que en aquellos casos de instrucciones
notariales en que una parte encarga al notario la entrega de documentos o valores a un
tercero (generalmente la otra parte del contrato previo) que no comparece a ellas, el
instructor sería el estipulante, el notario el promitente y el tercero el beneficiario de la
estipulación.
Sin embargo, esto no parece convincente porque la estipulación en favor de otro puede
tener lugar en cualquier clase de contratos y además porque la estipulación no es
propiamente un contrato sino una excepción al efecto relativo de los mismos.
2.3 Instrucciones notariales como comisiones de confianza
Un fallo de la C.A de Santiago les otorgó a las instrucciones notariales que los particulares
hacían a los notarios como comisiones de confianza de carácter privado. En virtud de
esta línea de jurisprudencia el proyecto de ley relativo a notarios y conservadores
agregó el art 439 ter al COT que señala que la custodia de valores o documentos
representativos de pago que se entreguen a un notario mediante instrucciones escritas
constituye un encargo o comisión de confianza.
Rosso sostiene que esto es confuso porque generalmente dicha denominación se refiere a
encargos efectuados a bancos y porque, además dichas comisiones de confianza implican
una administración de bienes destinados a una finalidad y en cambio, los notarios por medio
de instrucciones notariales no administran patrimonios afectados.
2.4 Instrucciones notariales como servicio profesional
El mismo autor Rosso sostiene que las instrucciones serían una contratación, por
parte de los instructores, de un servicio profesional particular ofrecido en los oficios
notariales. Debido a ello se les aplicarían indirectamente las reglas del mandato del CC. Si
bien dichas instrucciones involucran un encargo, no tendrían el carácter personal que exige
este sino solo un carácter profesional.
Si bien los contratos de prestación de servicios profesionales liberales se encuentran
sometidos a las disposiciones del mandato (porque en ellos concurre el elemento intuito
personae), en principio a las instrucciones no se les debieran aplicar dichas normas por
escapar a esa lógica.
2.5 Instrucciones notariales como mandato
El autor sostiene que las instrucciones son mandatos porque por ellas se confiere un
encargo al notario (art 2116) cuyo objeto será aquel que las partes le instruyan concurriendo
los elementos distintivos de todo mandato, esto es, la confianza1, la gestión de uno o más
negocios por cuenta o riesgo del mandante.

1 La confianza es elevada a nivel de elemento esencial del mandato, pues las partes eligen a un
notario para confiarle determinadas gestiones en consideración a su calidad legal de ministro de fe
y porque a ellos se les ha encomendado un rol social de alta importancia, como es resguardar la fe
pública.

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Respecto de su perfeccionamiento se podría sostener que debido a que generalmente el

notario no suscribe las instrucciones no cabría hablar de mandato (por falta de
voluntad de este). Pero en virtud del art 2124 se puede controvertir ello diciendo que el
contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario y la aceptación
tácita es todo acto en ejecución del mandato, por lo que el notario al dar cumplimiento a las
instrucciones manifestaría su aceptación del encargo que se ha hecho. Por ende, la regla
general es que procede la aceptación tácita en las instrucciones notariales para el
perfeccionamiento del mandato y es lo que explica que quien fija el contenido es el
mandante.
La escasa doctrina rechaza que las instrucciones sean un mandato en los siguientes
argumentos:
a) En las instrucciones notariales generalmente las partes tienen intereses
contrapuestos en lo que respecta al cumplimiento de las instrucciones, por lo que la
decisión del notario de ejecutar las instrucciones en tal o cual sentido beneficiaría a
un instructor y perjudicaría al otro u otros. Ello sería contrario al art 2149 que
ordena al mandatario abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sea
manifiestamente perniciosa para el mandante.
En contra se señala que en caso de que haya ejecución de un mandato que
perjudique al mandante la sanción sería la IDP a éste. En caso de que el notario
ejecute las instrucciones de modo perjudicial a uno de los instructores habría
incumplimiento con la consiguiente responsabilidad contractual, pero en caso
alguno ello impide afirmar la naturaleza de mandato de las instrucciones.
b) Es común que habiéndose otorgado las instrucciones estas sean cumplidas por el
notario suplente o interino. Este reemplazo temporal o definitivo de la persona
natural que ejerce las funciones de notario sería contrario a la calidad de intuito
personae del mandato.
c) Ciertas causales de terminación del mandato son inaplicables a las
instrucciones notariales (renuncia del notario, pérdida de vigencia de las
instrucciones en virtud de la muerte del notario, muerte de los instructores, etc.). En
tales situaciones las instrucciones notariales mantienen toda su vigencia y en caso
de muerte de alguna de las partes se transmiten los derechos y obligaciones ya que
las instrucciones notariales no son un contrato intuito personae.
El problema de esta corriente es que entiende el carácter intuito personae como algo
asociado solo a las personas naturales. Sin embargo, la confianza y el carácter intuito
personae se puede dar tanto en personas naturales, jurídicas o entidades de otra
índole (como las notarías).
Reafirma la postura de que la instrucción notarial es un mandato el hecho de que concurren
los tres elementos distintivos de todo contrato: (1) confianza, (2) gestión de uno o más
negocios y (3) por cuenta y riesgo del mandante.
III. Las instrucciones notariales en cuanto contra escrituras
Respecto al concepto de contraescritura el art 1707 del CC señala que debe comprenderse
dentro de dicho concepto a toda escritura o instrumento posterior en el que los
otorgantes modifiquen o alteren en todo o parte los contratos, en sus elementos esenciales
o accidentales, sea para dejarlos sin efecto o para introducir cualquier modificación, ya

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sustancial o de detalle. Así, habría simulación si el acto modificatorio está destinado a

permanecer en secreto. Para otros, es condición esencial para la contraescritura hacer
constar la simulación total o parcial de un acto anterior.
A propósito de una sentencia de la C.S, resuelta por un recurso de casación interpuesto por
un comprador de un inmueble, señala el tribunal que las instrucciones notariales no pueden
tener el carácter de contraescrituras sino en cuanto alteren las obligaciones y contenido del
contrato previo como dispone el art 1707 CC.
IV. Voluntariedad a la aceptación de las instrucciones por parte del notario
El autor sostiene que el notario es libre de aceptar o no las instrucciones notariales en
virtud de su libertad contractual y porque el art 401 COT, que habla de las funciones
públicas del notario encomendadas por ley, no señala en ninguna parte el otorgamiento de
instrucciones notariales como parte de sus funciones. Esta postura es sostenida por la
jurisprudencia.
V. Carácter vinculante de las instrucciones para quienes las suscriben
Si las instrucciones han sido otorgadas por ambas partes de la escritura previa entonces
adquieren también un carácter contractual. Ello implica que no pueden modificarse
unilateralmente por una de ellas (pactas sunt servanda), ya que de lo contrario carecerían
de toda utilidad.
El proyecto de ley mencionado anteriormente dispone en el art 439 ter inciso tercero que
se incorpora al COT que las instrucciones solo podrán variarse mediante declaración
suscrita ante notario y por los mismos otorgantes del documento que se rectifica.
Agrega el inciso sexto que no se aceptarán instrucciones suscritas por una sola parte, salvo
que trate de actos unilaterales, ofertas de pago u otros en que a juicio del notario no sea
posible o necesaria la concurrencia de la otra parte.
El autor sostiene que fuera de los casos señalados, nada obsta a que solo una de las partes
otorgue las instrucciones cuando estas no sean vinculantes para la otra, debido a su no
concurrencia.
En un caso de compraventa de bienes raíces pueden darse dos situaciones: (1) que las
instrucciones sean firmadas por ambas partes o (2) bien que las mismas solo sean suscritas
por el comprador2. En opinión del autor estaríamos en presencia de una instrucción
(mandato) otorgado por el comprador al notario en interés de un tercero (vendedor) y por lo
mismo en tal caso no cabría la revocación. En resumen, las instrucciones unilaterales no
son vinculantes (obligatorias) para quienes no las han suscrito y si existe interés de
un tercero entonces no son revocables.
VI. Forma de cumplimiento de las instrucciones
El notario ve reducida su discrecionalidad en este punto, pues debe:
i) Ceñirse rigurosamente a los términos de las instrucciones (art 2131)

2Para el caso en que el comprador deje al notario el precio del bien adquirido para que se entregue
al vendedor una vez que se le exhiba el certificado de la propiedad que señale que está libre de
gravámenes y que se inscribió a su nombre.

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ii) Al ser un mandato remunerado debe consultar a sus mandantes respecto de

su correcta ejecución.
iii) Tiene vedado por ley ejercer funciones de árbitro.

VII. Responsabilidad del notario por incumplimiento de las instrucciones

Se encuentra sujeto a dos estatutos de responsabilidad: i) responsabilidad civil (en caso
de incurrir en actos u omisiones que ocasionen perjuicios a terceros) y ii) responsabilidad
criminal (si deriva de la configuración en su actuar de conductas tipificadas penalmente).
Como las instrucciones constituyen mandatos entonces la responsabilidad será de tipo
contractual, agravándose por tratarse de un mandato remunerado (art 2129). En este
caso, responde hasta de la culpa leve y es tarea de los tribunales diseñar el modelo
abstracto de conducta (lex artis3) que permitirá inclinarse por el error o la culpa.
VIII. Valor interpretativo de las instrucciones
Debido a que las instrucciones normalmente son suscritas por las mismas partes que han
concurrido al otorgamiento de la escritura pública previa y versan sobre aspectos del mismo
objeto cobra especial relevancia la regla del art 1564 inciso 2 CC.
IX. ¿Arbitraje de facto?
El notario recibe instrucciones de partes con intereses contrapuestos en lo que respecta al
cumplimiento de las mismas y cuando son instrucciones complejas puede que se vea
obligado a realizar calificaciones jurídicas o resolver interpretaciones distintas que las
partes hagan de ellas. En este sentido, el art 480 inciso 2 del COT prohíbe expresamente
a los notarios el desempeño de arbitrajes y particiones.
Dentro de estas cuestiones complejas están los conflictos que pueden surgir entre las
partes con posterioridad al otorgamiento de las instrucciones, las cuales intentan convencer
al juez de la interpretación que mejor favorezca sus intereses.
Al respecto el proyecto de ley impone a los notarios hacer un examen preventivo para
que haya correspondencia entre las instrucciones notariales y el contrato previo, de lo
contrario rehusará aceptarlas. No obstante, el proyecto solo se pone en la hipótesis de
“eventuales discrepancias” entre el contrato previo y las instrucciones posteriores, pero
nada dice respecto de las interpretaciones contrapuestas de los instructores que se intenten
imponer al notario al momento de su ejecución. En este sentido, como el notario es quien
mejor puede conocer las reales intenciones de las partes entonces cabría darle
facultades decisorias o de mediación para evitar judicializar el caso.
Por otro lado, existen fuertes razones para negarles tales facultades a los notarios:
1. En las instrucciones el notario es parte (mandatario) y el principal obligado.
Siendo parte interesada en la controversia acerca de la interpretación de las
instrucciones no cabría darle esas facultades al no ser ajeno a imparcial (requisitos
que se exige tanto para ser arbitro como mediador).

3 Costumbre o reglas de conducta profesional.

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2. La proscripción de facultades decisorias del notario le impone un especial deber

de cuidado, ya que deberá evitar hacer calificaciones o interpretaciones de
cláusulas de la escritura al momento de restituir el deposito. Ello es una materia
privativa de los tribunales. Por tanto, debe evitar hacer todo juicio o calificación
jurídica.
Lo anterior no obsta a que el notario pueda aportar su experiencia e imparcialidad al
momento de fijar los términos de las instrucciones para que queden redactadas de forma
precisa y correcta y así evitar futuras disputas. Una vez otorgadas, debe abstenerse de todo
ello. Si el notario incumple y perjudica a uno de los mandantes entonces estos podrán
ejercer las acciones judiciales derivadas del incumplimiento contractual.
X. Actos que no pueden ser objeto de instrucciones
Si bien en principio pueden tener objeto amplio, el proyecto de ley dispone que ellas: i) no
podrán contener vulneración alguna al interés fiscal o ii) la realización de contratos
simulados. Estos dos límites son justificados en tanto buscan proteger el interés fiscal y
evitar perjuicios de terceros. Fuera de estos límites el autor señala que tampoco debiesen
admitirse instrucciones notariales para modificar ciertas cláusulas de un contrato cuya
solemnidad es la escritura pública.
Finalmente, los asuntos que los instructores o partes pueden encargar al notario tampoco
pueden ser de aquellos prohibidos por la ley, ni contrarios a las buenas costumbres o al
orden público.
XI. Eficacia entre las partes de modificaciones efectuadas mediante instrucciones
notariales a ciertas cláusulas de un contrato cuya solemnidad es la escritura
pública
Las modificaciones hechas por documento privado reconocido o tenido como tal que
modifiquen las obligaciones personales emanadas de la compraventa de un bien raíz tienen
eficacia legal, a diferencia de las clausulas modificatorias relativas al inmueble mismo.
Estas últimas requieren el otorgamiento de escritura pública, por lo que no se puede
hacer mediante instrucciones notariales debido a su carácter de instrumentos privados.
La Corte Suprema ha reconocido el valor probatorio que pueden tener las instrucciones
notariales para acreditar la falta de verdad o de exactitud de las declaraciones contenidas
en una escritura pública. A esto habría que agregar lo del art 428 CPC en el sentido de
que entre dos o más pruebas contradictorias y a falta de ley que resuelva el conflicto, los
tribunales preferirán las que crean más conforme a la verdad. El hecho de que las
instrucciones notariales más comunes se refieran a la forma u oportunidad del pago en
compraventa de inmuebles es lo que explica que la mayoría de las veces sea suficiente
solo el otorgamiento de simples instrumentos privados para plasmar tales instrucciones.
XII. Conclusiones finales
Las instrucciones notariales son un mandato al notario que tiene libertad para aceptarlas o
no. Pueden ser suscritas por una o ambas partes que concurrieron al contrato previo. Al
tratarse de un contrato el notario que no cumple o lo hace imperfectamente incurre en
responsabilidad contractual y mediante estas instrucciones las partes pueden modificar
determinadas cláusulas de un contrato cuya solemnidad es la escritura pública.