JURISPRUDENCIA

Roj: SAP BA 155/2017 - ECLI: ES:APBA:2017:155

Id Cendoj: 06015370012017100023
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Badajoz
Sección: 1
Fecha: 06/02/2017
Nº de Recurso: 5/2017
Nº de Resolución: 14/2017
Procedimiento: APELACION AUTOS
Ponente: JOSE ANTONIO PATROCINIO POLO
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00014/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ
-
Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Telf: 924284202-924284203 Fax: 924284204
Equipo/usuario: LMM
Modelo: 001200
N.I.G.: 06015 37 2 2017 0100025
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000005 /2017
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MERIDA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000223 /2016
RECURRENTE: Argimiro
Procurador/a: GUADALUPE CANDIDA RIESCO COLLADO
Abogado/a: MODESTO RAMOS SIMON
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
S E N T E N C I A núm.14 /2017
Iltmos. Sres. Magistrados
Presidente
D. José Antonio Patrocinio Polo
(Ponente)
D. Matías Rafael Madrigal Martínez Pereda
D. Emilio Francisco Serrano Molera
En la población de BADAJOZ, a seis de febrero de dos mil diecisiete.

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La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen
reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 223/2016-;
Recurso Penal núm. 5/2017; Juzgado de lo Penal-1 de Mérida, Badajoz*»], seguida contra el inculpado D.
Argimiro ; representado por el Procurador de los Tribunales DÑA. GUADALUPE CÁNDIDA RIESCO COLLADO
y defendido por el letrado SR. RAMOS SIMÓN; por un delito de «MALTRATO DE OBRA EN EL ÁMBITO DE LA
VIOLENCIA DE GÉNERO ».

«- ANTECEDENTES DE HECHO -»
PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de lo Penal-1 de Mérida, BADAJOZ , se
dicta sentencia de fecha 21/11/2016 , la que contiene el siguiente:
« FALLO : Que debo condenar y condeno a Argimiro , como autor penalmente responsable de un delito de
MALTRATO DE OBRA EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO..., con imposición de costas procesales
causadas . »
SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial,
RECURSO DE APELACIÓN por D. Argimiro ; representado por el Procurador de los Tribunales DÑA.
GUADALUPE CÁNDIDA RIESCO COLLADO; y defendido por el letrado SR. RAMOS SIMÓN; dándose traslado del
recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso
impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada a efectos de impugnación
el apelado el MINISTERIO FISCAL y la defensa de la víctima, DÑA. Nuria , representada por la Procuradora
DÑA. RAQUEL MORENO GONZÁLEZ; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se
forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 5/2017 de Registro, dándole a la apelación el trámite
oportuno; no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al Art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
se pasaron los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para su resolución.
VISTOS , siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Antonio Patrocinio Polo; que expresa el parecer
unánime de la Sala.
Observadas las prescripciones legales de trámite.

HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se acepta la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, los que se dan por
reproducidos.

«- FUNDAMENTOS DE DERECHO -»
PRIMERO. - En cuanto al primero de los motivos alegados en el recurso, es indudable que nos encontramos
en presencia de un supuesto de violencia de género: maltrato de obra sin causar lesión que un hombre causa
a su expareja mujer, con la que tuvo una relación sentimental y un hijo común, todo ello según consta en la
relación de hechos probados de la sentencia, y que en este extremo el recurrente no cuestiona.
Se afirma por el apelante que no estamos en presencia de un supuesto de violencia de género pues la otrora
pareja ya no convive desde hace un año. Además, faltaría, a su juicio, "el presupuesto de la dominación o
subyugación de uno sobre otro para que los citados hechos puedan subsumirse en el artículo 153 CP ", sic.
Se alega, en suma, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 153.1 del CP al entender que el
hecho enjuiciado no expone que hayan tenido lugar como manifestación de la discriminación, la situación de
desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, como exige la ley 1/2004, sino que se
trató de una discusión, como también reconoce la denunciante, con acometimiento del varón sin causar lesión.
Sentado lo anterior, debemos traer a colación lo que la jurisprudencia establece al respecto de la acreditación
de ese ánimo o intención de dominación y poder del hombre sobre la mujer. Esto es, el hecho de violencia de
género existe en tanto en cuanto se cumplen los presupuestos de los sujetos pasivos y la relación que tienen
con el autor, lo que de darse la existencia de un acometimiento físico, como aquí ocurre, un empujón, ya de
por sí conlleva que exista el delito de violencia de género, salvo supuestos muy concretos en los que se haya
probado por la defensa otro ánimo o intención.
En efecto, en esta línea, la STS de fecha 24 de noviembre de 2009 abrió en su momento un interesante debate
en la doctrina y jurisprudencia sobre la violencia de género que no puede ser pasado por alto en atención a
las especiales consecuencias que lleva consigo tener que analizar si en el acto delictivo del sujeto varón hacia

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la mujer existe un componente machista o de dominación; circunstancia o elemento que no se había exigido
hasta la fecha. Esta sentencia señaló que:
"Si, como hemos establecido líneas atrás, la aplicación del art. 153 requiere no sólo la existencia de una
lesión leve a la mujer por parte del compañero masculino, sino también que esta acción se produzca en el
seno de una relación de sumisión, dominación y sometimiento a la mujer por parte del hombre, esto es, de
una discriminación de todo punto inadmisible, habrá de ser el Tribunal sentenciador el que, a la vista de las
pruebas practicadas a su presencia, oyendo con inmediación y contradicción a denunciante y denunciado y
los testimonios de otros posibles testigos, el que establezca el contexto en el que tuvieron lugar los hechos,
analizando los componentes sociológicos y caracterológicos concurrentes a fin de establecer, mediante la
valoración razonada de los elementos probatorios si el hecho imputado es manifestación de la discriminación,
desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece a otros motivos o impulsos diferentes.
Así lo ha entendido el Tribunal sentenciador excluyendo argumentadamente que la agresión mutua de marido
y mujer se hayan producido en un ámbito de "violencia machista" en una conclusión valorativa ciertamente
racional y razonada que esta Sala de casación carece de motivos para invalidarla."
Más recientemente el TC se ha pronunciado en sentencia de fecha 22 de julio de 2010 aprovechando el
reiterado planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por distintos juzgados en torno a
la diferencia de trato penológico de los tipos penales de violencia de género. Lo que señala el TC es una
expresión de lo que constituye la violencia de género al enlazarlo a los pronunciamientos teóricos que siempre
se han destacado desde hace tiempos para exigir que existiera una legislación específica y propia en esta
materia al tratarse de una actividad delictiva muy distinta a la normal que consta en el resto de tipos penales
entre personas que no tienen una relación entre ellos asimilable a la que se da en las relaciones reflejadas
en los arts. 153 , 171 y 172 CP , describiendo la situación objetivable, que no subjetiva, que existe en estos
casos y que justifican las circunstancias excepcionales contempladas en la Ley orgánica 1/2004 , pero sin que
entendamos que ello quiera decir,- y esto es lo importante- que sea preciso "probar" por las acusaciones que
en la acción del sujeto pasivo existió un "animus" propio y específico, sino que, en todo caso, el acusado será el
que pueda probar que tal ánimo no existió en supuestos muy concretos, como el antes referido de un conflicto
producido entre ex parejas de hace tiempo, o hechos de coacciones por motivos económicos motivado por
la ruptura de la pareja, etc.
Es decir, que no es que se exija la prueba del elemento intencional, sino que el acusado puede probar que
hubo una intención distinta, o que los hechos y las circunstancias lo son al margen de un tratamiento de
género, o de la desigualad. Esto se ha dado en casos, como por ejemplo, en los que el objeto del problema
tenía una raíz económica, como unas coacciones por cambiar la cerradura de un local de negocio detrás de lo
cual demostraba que existía un problema económico, en cuyo caso se puede considerar como falta, u otros
en los que claramente se comprueba que no existen unas connotaciones de género, sino exclusivamente
económicas. Ahora bien, esta intención es difícil que puedan darse en supuestos de agresión o amenazas,
ya que por mucho que se quieran alegar cuestiones al margen de las propias de pareja, estos casos deben
castigarse como delito por concurrir los elementos exigidos en el tipo.
Pero, más recientemente, de nuevo, el TS, en sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010 , vuelve a tratar
esta controvertida cuestión en contra de aquellas Audiencias que están exigiendo la prueba de la intención
del comportamiento machista o de dominación, lo que conlleva que se derive la tipificación del hecho a falta,
en lugar de delito, cuando, en realidad, lo que se desprende de la STC de fecha 22 de julio de 2010 es que
el acusado podría probar la ausencia de componentes de diferencia de género, y que el hecho se produce al
margen de situaciones de desigualdad o machismo, lo que entra dentro de la afirmación que permite probar
que el acto no es de género, sino que tiene otros componentes diferenciales, como los económicos que
permitirían derivar el hecho a falta. Sin embargo, no puede pretenderse que el objeto de prueba sea distinto,
y que a la inversa de lo que interpreta la STC de 22-7-10 si no se prueba ese elemento intencional el hecho
pasaría a falta.
Por ello, en la STS de 30 de septiembre de 2010 se comienza por afirmar que:
"En apoyo de la objeción relativa al art. 153 C. penal se afirma que la conducta correspondiente careció de
connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella
una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas.
Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara
protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos,
el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están
perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales,
es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es

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que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada,
relacionada con él como consta.
En fin, en este apartado, el recurrente reprocha a la sala que no haya hecho aplicación del subtipo atenuado
del último párrafo del precepto, pero lo cierto es que no aparece acreditado dato alguno, relativo a las
circunstancias personales del autor o concurrentes en la realización del hecho, que pudiera dar plausibilidad
a esa opción."
Con esta sentencia el TS viene a fijar claramente los términos del debate al señalar que "Ese precepto depara
protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos,
el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están
perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales,
es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es
que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada,
relacionada con él como consta."
Es absolutamente clara y meridiana la interpretación que lleva a cabo la STS de 30-9-10 para cerrar el tema a
lo que son los elementos contemplados en los arts. 153 , 171 y 172 CP , pero que nunca exigen la prueba en
el delito del acto de dominación o machismo y, lo que es más importante, que esa prueba de este elemento la
aporte la fiscalía o la acusación particular. En ningún caso se exige esta prueba por las acusaciones, que solo
deben probar los elementos relativos a la relación de pareja y los constitutivos del delito que han cometido,
bien referido a la agresión, amenaza o coacción, pero nunca probar que en este acto hubo, tras el mismo, una
intención específica recogida en el art. 1 L.O. 1/2004 .
Por ello, tras esta contundente sentencia se vuelve a la línea que siempre ha presidido la interpretación de los
tipos penales de género de exigir la prueba de estos elementos excluyendo los del art. 1 L.O. 1/2004 , como
también parece desprenderse de la STC de 22-7-10 antes analizada.
Por ello el ánimo está ínsito en la conducta y no es preciso que la acusación pruebe un ánimo machista sino
un "elemento circunstancial" construido a partir de la constatación de los datos objetivos externos obrantes
en el factum de la sentencia que evidenciaban, por sí solos, la situación de dominación o subyugación exigida.
Por tanto, en sentido muy parecido a como lo hizo posteriormente el Tribunal Supremo en su auto de 31 de
julio de 2013 y sentencia TS de diciembre de 2014 ya reseñada.
Pues bien en el caso presente, acreditados los elementos de los tipos penales, esa manifestación de poder,
de discriminación o desigualdad del hombre sobre la mujer se infiere de los mismos, y sin que el acusado
haya probado ninguna otra intención, entre otras cosas porque no compareció a juicio, o que sus acciones
fueran en el curso de una agresión mutua o en su defensa, por lo que tampoco se precisa que en el relato
fáctico de la sentencia se haga constar dicho ánimo, al inferirse de los elementos de los tipos penales y del
resto de circunstancias.
Por todo lo expuesto, este motivo del recurso debe ser desestimado.
SEGUNDO .- El segundo de los motivos alegado con carácter subsidiario se refiere al principio de
proporcionalidad en la imposición de la pena. En este sentido se denuncia la infracción de dicho principio por
inaplicación del artículo 153.4 CP , que prevé la imposición de la pena inferior en grado.
Al respecto hay que partir, en primer término, de una cuestión muy obvia pero que es menester recordar:
las penas para este tipo de delitos de violencia de género son las que ha determinado el legislador. Por
tanto, la proporcionalidad la establece la ley la cual, respecto de estas conductas delictivas, establece penas
más graves que en otros supuestos ordinarios. Se trata de una decisión del legislador de política criminal. El
tribunal se limita a la imposición de la pena dentro de los parámetros legales, (aunque estos puedan parecerle
excesivos al recurrente, penas muy duras), y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.
Dentro del arco penológico del tipo penal, de 6 meses a 1 año de prisión, se impone la pena en su grado mínimo,
9 meses, y el tribunal de instancia motiva y justifica esta exasperación punitiva: el episodio de violencia de
género se produjo y cometió en presencia del hijo menor de ambos, por lo que será de aplicación el subtipo
agravado del punto 3 del citado artículo 153 CP , la pena en su mitad superior. Y en este punto cumple
alegar dos cuestiones. Que según se deduce del propio tenor de la sentencia, fundamento jurídico 5º, segundo
párrafo, ab initio, el tribunal hubiera preferido imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, pero
no pudo hacerlo porque le faltó el consentimiento del acusado que no compareció a juicio. En segundo término,
que la pena resulta, a juicio de la Sala, justa y proporcionada-el mínimo legal- al ser cometido el hecho en
presencia del menor lo que representa un plus de reprochabilidad previsto en la propia ley. En la sentencia, por
tanto, en este concreto extremo, se tienen en cuenta las circunstancias concurrentes, según prevé el precepto.

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Téngase en cuenta, además, que la imposición de la concreta extensión de la pena es una facultad soberana
del tribunal sentenciador.
Efectivamente, ya desde antiguo la Jurisprudencia tiene declarado que la determinación de la extensión de la
pena dentro de los límites marcados así como la elección de la misma cuando el tipo prevé una pluralidad
de consecuencias penológicas, es facultad entregada al Tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio
que si, en teoría, no es absoluto en la práctica sí lo es, en cuanto tal determinación no rebase el techo legal
del grado correspondiente ni el marco legal, por lo que no es revisable en casación, y ello porque la labor
individualizadora, en tanto que el Tribunal de instancia goza de un conocimiento directo y personal de todo el
elenco circunstancial y personal coexistente en el hecho, viene encomendada al mismo, atento siempre a los
factores criminológicos y objetivos que han de darle la pauta y servirle de módulo. Así se pronunció la STS de
21 de diciembre de 1985 , doctrina que reitera en sentencias posteriores y que, en cierto sentido, ha venido a
ser matizada por posterior Jurisprudencia, de la que es exponente la STS de 20 de octubre de 2001 que, con
cita de las SSTS de 14 de junio de 1988 , 5 de diciembre de 1989 , 10 de enero y 5 de diciembre de 1991 ,
en que se señala que se entiende que no es revisable en casación -ni en apelación- la determinación de la
pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que
se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean
arbitrarias . Y la STS de 22 de marzo de 2000 recuerda que en la STS de la sentencia de 24 de noviembre de
1997 se dice que la amplitud de criterio que el nuevo Código deja a los Tribunales exige que para evitar cualquier
tipo de arbitrariedad, la individualización de la pena se haga «razonándolo en la sentencia». Reiterando en esta
línea, la STS de 22 de julio de 2003 dice que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente
determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad
del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal de 1995 ). Como señala la STS de 21 de
noviembre de 2003 , el uso de esa potestad discrecional para ser legítimo no basta con que se produzca dentro
de un abstracto marco legal, sino que debe justificarse en concreto. Y precisa la STS de 27 de marzo de 2002
que "ha de tenerse en cuenta que no corresponde a esta Sala sino al Tribunal sentenciador, la función final de
individualización de la pena, por lo que únicamente procede controlar si el Tribunal de instancia ha realizado
esta función dentro de los parámetros legales, y sobre la base de una motivación razonable".
Y en el caso presente, como se ha dicho, se cumplen dichos estándares legales y jurisprudenciales. El motivo
se rechaza.
TERCERO .- Sin costas procesales en la alzada, al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente.
Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S:
Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el recurso de Apelación formulado por la representación
procesal de D. Argimiro ; Procedimiento Abreviado n. 223/16, Recurso Penal núm. 5/17; Juzgado de lo
Penal n 1 de Mérida, Badajoz , contra la SENTENCIA recaída en dicha instancia, debemos CONFIRMAR Y
CONFIRMAMOS en su integridad y por sus propios términos mentada resolución sin imposición expresa de
las costas de la alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto
oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso
a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución.
[ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o
fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se
declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2
de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica
5/1997, de 4 de noviembre, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de
la sentencia o resolución.
Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado
de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos
originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en
el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.
Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos,
mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «* D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Matías
Rafael Madrigal Martínez Pereda; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados. *»
E/.

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PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr.
Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo , ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección
Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.
Badajoz, a seis de febrero de dos mil diecisiete.