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Recensión
jurídica,
Ó
N
Dos terceras partes del libro (sus primeros cinco capítulos) están dedicadas
a un análisis tanto teórico como filosófico de los temas que entrelazan
neoconstitucionalismo, positivismo jurídico y iusnaturalismo. En el presente
comentario nos concentraremos en estos primeros cinco capítulos dado que
presentan un mayor grado de coherencia. Lo contrario significaría hacer un análisis
que resultaría demasiado fragmentado, además de extenso.
ambas vertientes no significa que las coincidencias vayan mucho más lejos.
Mientras los principialistas ven una relación necesaria entre derecho y moral,
desarrollan una teoría conflictualista de los derechos y se apoyan en una fuerte
teoría de la argumentación, el garantismo, apegado al positivismo jurídico, defiende
la separación entre derecho y moral y la subsunción antes que la ponderación
principialista. R
I
N
Pero el garantismo no es la única escuela que pretende dar cuenta del nuevo
Estado constitucional. El constitucionalismo principialista, conjunto de
planteamientos que han desarrollado toda una teoría de los derechos y de la
argumentación jurídica alrededor del nuevo modelo constitucional, se convierte en
su alternativa y su rival natural.
Dado que se ha identificado constitución con justicia, una vez aceptado que
una norma es constitucional, se debe llegar a la conclusión de que esta norma es
justa. Si es así, no habría posibilidad de una crítica externa al derecho pues, en un
modelo como el así planteado, [l]a posibilidad de un Derecho injusto tiende a
disolverse porque tiende también a disolverse el dualismo moral crítica/moral social
y, por extraño que parezca, el Derecho democrático se erige en juez de su propia R
justicia (p. 113). I
N
C
Ó
No sé hasta donde sea correcto afirmar que es esto lo que se desprende del
N
Es cierto que en una teoría como la defendida por Dworkin ambas cuestiones
serían morales, pero corresponderían a diferentes partes de la moral: la primera a la
moral política y la segunda al derecho, que no es más que una rama o sección del
mismo árbol de la moral1. Visto de esta manera podemos decir que, en efecto, sí es
posible elaborar un discurso crítico que, si bien no es externo en el sentido en que
los positivistas afirman que hacen sus críticas, sí diferencia entre el derecho que es
de aquel que debe ser2.
1
Dworkin (2011: 405 ss.) se extiende en esta metáfora, en la que se ve a la moral, la ética, la política y
el derecho como partes de un árbol en crecimiento, en el capítulo 19 de Justice for Hedgehogs.
2
No es por ello extraño que Dworkin haya tratado de manera recurrente el tema de la obediencia al
derecho (que está directamente relacionado con el de la obligación política) y haya tratado de mostrar
cómo no cae en la confusión de no diferenciar entre el derecho que es y el derecho que debe ser.
El autor afirma, creo que con razón, que el control difuso tiene las virtudes de
ser más cercano a los ciudadanos (pues no requiere ser presentando por ningún
sujeto político cualificado –como es costumbre en los modelos de corte kelseniano-),
así como más deferente con el legislador, ya que la ley no es expulsada del sistema
jurídico, sino que se considera no apta para regular un determinado caso, siendo
posible que en otros la misma pueda ser considerada conforme con la constitución
(p. 169 y ss.).
La obra aquí reseñada es, para concluir, un diálogo constante entre las dos
grandes vertientes del constitucionalismo, la garantista y la principialista, diálogo en
el cual el autor mantiene siempre una prudente distancia hacia ambas corrientes,
aunque declarándose siempre un defensor más del constitucionalismo de los
derechos.
Bibliografía
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