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* Doctorado en Derecho y Magíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Abogado summa cum laude por la Universidad de Lima. Socio fundador de Echaiz Abogados. Ex Presi-
dente de la Comisión Consultiva de Derecho Empresarial del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Catedrá-
tico de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) y Universidad San Ignacio de Loyola. Miembro
asociado del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Investigador académico del Instituto Argentino de la
Empresa Familiar: Web page: www.echaiz.com E-mail: daniel@echaiz.com
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Cuando los órganos societarios trasgre- La nulidad del pacto social ataca al
den, con su irregular actuación, el interés contrato de sociedad y, por extensión, al
social , entonces sus actos y/o acuerdos son estatuto social (ya que aquél contiene a éste)
pasibles de ser cuestionados, vía nulidad cuando adolecen de las siguientes anoma-
o impugnación, según sea el caso1, empe- lías: a) la incapacidad o ausencia de consen-
ro sin olvidar el principio de conservación timiento válido de un número de socios
de los negocios jurídicos, que goza de espe- fundadores que determine que la sociedad
cial significación en el ámbito empresarial no cuente con la pluralidad de socios reque-
por cuestiones de seguridad jurídica. Así, el rida por la ley, b) por constituir el objeto
desmoronamiento del acto o acuerdo socie- social alguna actividad contraria a las leyes
tario debe ser la última ratio, si es que puede que interesan al orden público o a las buenas
conservarse, confirmarse o subsanarse el costumbres, c) por contener estipulaciones
cuestionado negocio jurídico. contrarias a normas legales imperativas u
omitir consignar aquellas que la ley exige, y
Los conceptos anteriormente expuestos d) por omisión de la forma obligatoria pres-
resultan fundamentales para comprender el crita. En tanto el pacto social supone un acto
cuestionamiento de los actos y/o acuerdos jurídico, las causales de nulidad son aquellas
societarios, ya que al ubicarnos en el terreno que atentan contra los requisitos de validez
del Derecho Societario hay conceptos (como del acto jurídico que, en este caso, se llevan al
la nulidad y la impugnación) que no calzan ámbito societario.
exactamente en la presentación que de ellos
efectúa el Derecho Civil y, por consiguiente, Por su parte, la nulidad de acuerdos
no pueden soslayarse. societarios ataca los acuerdos societarios (en
general, independientemente que proven-
2. El cuestionamiento de los actos y/o gan de la junta de socios o del directorio): a)
acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades
de publicidad prescritas, b) contrarios a las
La LGS regula cuatro alternativas de leyes que interesan al orden público o a las
cuestionamiento societario: la nulidad del buenas costumbres, c) contrarios a las estipu-
pacto social (en el artículo 33), la nulidad laciones del pacto social o del estatuto social,
de acuerdos societarios (en el artículo 38), d) que lesionen los intereses de la sociedad
la impugnación de acuerdos de la Junta en beneficio directo o indirecto de uno o
General de Accionistas (en el artículo 139) varios socios, y e) adoptados por la sociedad
y la nulidad de acuerdos de la Junta General en conflicto con el pacto social o el estatuto
de Accionistas (en el artículo 150). Ténga- social, así cuenten con la mayoría necesaria,
se en consideración que las dos primeras
modalidades se ubican en el Libro Primero
de la LGS titulado “Reglas aplicables a todas roza, “la LGS [refiriéndose a la Ley General de
Sociedades] contempla tres procesos de impug-
las sociedades”, por lo que gozan de amplio nación de acuerdos societarios: el que se tramita
alcance, mientras que las dos siguientes se como proceso abreviado, el que se lleva a cabo
encuadran en el Libro Segundo titulado por la vía del proceso sumarísimo y aquel que uti-
liza el proceso de conocimiento. El primero pue-
“Sociedad anónima”2. de ser ejercido en los casos previstos en el artí-
culo 139 de la LGS, el segundo corresponde a los
casos de defectos en la convocatoria y en el quó-
1 Cfr. Vega Velasco, Jorge. “Impugnación y nulidad rum, contemplado en el artículo 143. El tercero
de acuerdos societarios”. En: Tratado de Derecho corresponde a cualquier persona que tenga legí-
Mercantil. Lima, Instituto Peruano de Derecho timo interés, de conformidad con el artículo 150
Mercantil y Editorial Gaceta Jurídica, agosto del de la LGS”. Elías Laroza, Enrique. Ley General de
2003, Tomo I: Derecho Societario, ps. 525 y 526. Sociedades Comentada. Trujillo, Editora Normas
2 Desde otra perspectiva, para Enrique Elías La- Legales, junio de 1998, Fascículo Tercero, p. 295.
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tiva del accionista impugnante, sobre A diferencia de los socios6, los directo-
todo en aquellas sociedades donde los res y gerentes sí asumen responsabilidad
grupos societarios tienen divididas las personal, ilimitada y solidaria en cuanto a su
acciones a razón de 50% cada uno y en actuación en la sociedad, lo que se aprecia
la Junta de Accionistas no pueden llegar a lo largo del texto societario; para muestra
a ningún acuerdo. No obstante subsiste basta acudir al primer párrafo del artículo
la preocupación de las reglas que resul- 177 de la LGS donde se lee: “Los directores
ta aplicables, en el sentido que, no exis- responden, ilimitada y solidariamente, ante
tiendo regulación, deberían aplicarse las la sociedad, los accionistas y los terceros por
mismas que se aplican para la impugna- los daños y perjuicios que causen por los
ción o nulidad de Junta de Accionistas. acuerdos o actos contrarios a la ley, al esta-
tuto o por los realizados con dolo, abuso de
A partir del documento elaborado por la facultades o negligencia grave”, o al primer
Comisión de Actos Preparatorios del Pleno párrafo del artículo 190 de la misma norma
Jurisdiccional Nacional Comercial respec- societaria que estipula: “El gerente responde
to al Tema N° 3, que hemos transcrito en ante la sociedad, los accionistas y terceros,
las líneas precedentes, efectuamos nuestra por los daños y perjuicios que ocasione por
ponencia en los términos que seguidamente el incumplimiento de sus obligaciones, dolo,
expondremos. abuso de facultades y negligencia grave”.
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En cuanto a las atribuciones del Direc- y/o acuerdos de la Junta General de Socios
torio y la Gerencia no cabe duda que, podrán cuestionarse a través de la impugna-
actualmente, dichos órganos societarios ción y/o de la nulidad, siendo factible incluso
cuentan con una participación más activa solicitar medidas cautelares, como la suspen-
que la Junta General de Accionistas -como sión de la ejecución del acuerdo impugnado
debe ser pues se encargan de la adminis- o la anotación de la demanda ante Registros
tración y la gestión-. Bajo este orden de Públicos, a tenor de los artículos 145 de la LGS
ideas, la Resolución N° 240-2001-ORLC/ y 673 del Texto Único Ordenado del Código
TR dispuso que el Directorio es competen- Procesal Civil, aprobado mediante Resolu-
te para realizar no sólo actos de adminis- ción Ministerial N° 010-93-JUS, respectiva-
tración, sino también actos de disposición, mente. La operatividad del Directorio y la
los que antes se creía eran de competencia Gerencia en su regular actuación conlleva a
exclusiva de la Junta General de Socios7; lo eliminar las cortapisas que pudieran contra-
mismo ha sucedido respecto a la Gerencia rrestar su normal desenvolvimiento. Esto
con la Resolución N° 040-2007-SUNARP- de ninguna manera debe entenderse como
TR-L, aprobada como precedente de obser- una patente de corso que les permita actuar
vancia obligatoria mediante la Resolución irresponsablemente sin ninguna consecuen-
del Presidente del Tribunal Registral N° cia porque, por un lado, hemos explicado
193-2012-SUNARP-PT8. la amplísima responsabilidad (no sólo civil,
sino incluso penal) que asumen los directores
Así, en principio, la actuación de la Junta y los gerentes y, por otro, cabe su inmediata
General de Accionistas se restringe única- remoción sin expresión de causa (“los direc-
mente a los casos contemplados en los artí- tores pueden ser removidos en cualquier
culos 77 (adquisiciones onerosas de bienes momento” y “el gerente puede ser removido
cuyo importe exceda del 10% del capital en cualquier momento” señalan los artículos
pagado, realizadas por la sociedad dentro 154 y 187 de la LGS, respectivamente).
de los primeros seis meses desde su constitu-
ción) y 115 inciso 5 (enajenación en un solo b) Las ponencias para el Pleno Jurisdic-
acto de activos cuyo valor contable exceda el cional Nacional Comercial 2013.-
50% del capital social) de la LGS. Todos los
demás supuestos que no calcen en estos dos Como habíamos expuesto en líneas
dispositivos jurídicos serán de competencia precedentes, la Comisión de Actos Prepa-
del Directorio y/o la Gerencia. ratorios del Pleno Jurisdiccional Nacional
Comercial trabajó el Tema N° 3, en base a
Respecto al blindaje de su actuación, el dos ponencias, que seguidamente volvere-
Directorio y la Gerencia podrán actuar con mos a citar para su correspondiente análi-
la tranquilidad que sus actos y/o acuerdos sis jurídico.
no serán frenados por la impugnación de los
mismos puesto que sólo serán cuestionables - Primera ponencia.-
vía la nulidad, claro está para los casos en
que corresponda. Por el contrario, los actos La Ley General de Sociedades no ha
regulado la impugnación o nulidad de
7 Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. “Las facultades de los acuerdos de Directorio. Ello resulta
administración del directorio”. En: Revista Ac-
tualidad Jurídica. Lima, Editorial Gaceta Jurídi- natural en razón de que cualquier deci-
ca, julio del 2006, Tomo 152, ps. 275 a 280. sión del Directorio puede ser ratificada
8 Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. “Las facultades de o dejada sin efecto por la Junta General
administración del gerente general”. En: Gaceta de Accionistas; refuerza esta posición el
Civil & Procesal Civil. Lima, Grupo Gaceta Jurí-
dica, julio del 2013, Tomo I, ps. 333 a 334. hecho que la ley no regula plazo alguno
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virtud del referido artículo 38 de la LGS, Como se aprecia, el Pleno optó por
sino en aplicación analógica de los artí- mayoría por la segunda ponencia,
culos 139 y 150 de la LGS, cuando ello siendo preciso acotar que, según las
no es posible porque, en virtud del artí- reglas de los Plenos Jurisdiccionales,
culo IV del Título Preliminar del Código en principio debe acogerse íntegra-
Civil, “la ley que… restringe derechos no mente alguna ponencia. Por nuestra
se aplica por analogía”, siendo que las parte, discrepamos de ambas ponen-
normas antedichas que cuestionan los cias, ya que la primera ponencia
acuerdos de la Junta General de Accio- concluye en que no resulta procedente
nistas no podrían ser extensivos al Direc- ni la impugnación ni la nulidad de los
torio, ya que restringirían su derecho de acuerdos de Directorio, mientras que
administración de la sociedad. la segunda ponencia concluye en que
sí resulta procedente la impugnación o
b) No es cierto que “sería de aplicación la la nulidad de los acuerdos de Directo-
regla general prevista en los artículos rio; nos reafirmamos en nuestra posi-
38 y 49 de la LGS [y], en consecuencia, ción: sí resulta procedente la nulidad
resulta procedente la impugnación o de acuerdos de Directorio, pero no la
nulidad de acuerdos de Directorio”. El impugnación de ellos.
aludido razonamiento permite colegir
que sí resulta procedente la nulidad de En efecto, cabe el cuestionamiento de
acuerdos de Directorio, más no la impug- los acuerdos del Directorio vía la nuli-
nación de los mismos; existe una eviden- dad, más no mediante la impugnación,
te desconexión lógica en dicha conclu- sustentándose en el artículo 38 de la LGS
sión que pretende fundarse en la propia (que regula la nulidad de los acuerdos
disposición normativa societaria. societarios, en general) y no siendo apli-
cables los artículos 139 y 150 de la LGS
c) La conclusión plenaria del Pleno Juris- (referidos a la impugnación y la nulidad
diccional Nacional Comercial 2013.- de los acuerdos de la Junta General de
Accionistas, respectivamente). En ese
En cuanto al Tema N° 3, sub-exami- sentido, discrepamos de la conclusión
ne, la conclusión plenaria fue en los plenaria en la materia examinada.
siguientes términos: “El Pleno adoptó
por mayoría que «Si bien la LGS no La lógica societaria de nuestra posi-
prevé este tipo de pretensiones, sin ción radica en que los socios gozan de
embargo no la prohíbe, en consecuen- responsabilidad limitada y no respon-
cia tal pretensión sería viable si no den personalmente por las deudas
existe posibilidad alguna que la Junta sociales, mientras que los directores y
de Socios pueda pronunciarse sobre los gerentes responden en forma perso-
los cuestionamientos -impugnación nal, ilimitada y solidaria en cuanto a su
o nulidad- de algún socio contra las actuación societaria. El contrapeso a
decisiones del Directorio que afectan dicha situación es la amplitud de atribu-
a la sociedad o a los derechos de los ciones del Directorio y la Gerencia (que
socios. Sería de aplicación la regla les permite realizar actos de adminis-
general prevista en los artículos 38 tración e, incluso, de disposición) y el
y 49 de la LGS. En consecuencia, sí blindaje de su actuación (que prescinde
resulta procedente la impugnación o de la impugnación, para quedarse con la
nulidad de acuerdos de Directorio»”. nulidad y, claro está, la remoción).
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se aprecia que dicha norma está referida a rechazo subrepticio a la figura de los grupos
la impugnación de los acuerdos de la Junta de empresas porque éstos existen precisamen-
General de Accionistas, según la secuen- te para crecer como grupo y, por consiguiente,
cia de dispositivos contemplados antes y el interés colectivo debe prevalecer sobre los
después: artículo 139 (“Pueden ser impug- intereses individuales; si esto no se permite,
nados judicialmente…”), artículo 140 (“La como ocurre ahora, cualquier acuerdo adop-
impugnación prevista…”), artículo 141 (“Los tado en el seno de un grupo de empresas esta-
accionistas que hubiesen votado a favor del ría expuesto a su cuestionamiento vía impug-
acuerdo impugnado…”), artículo 142 (“La nación. Por ello, ya en el 2000 propusimos,
impugnación a que se refiere…”), artícu- en nuestro Anteproyecto de Ley sobre Grupos
lo 143 (“La impugnación se tramita por el de Empresas12, modificar el artículo 139 de la
proceso…”), artículo 144 (“El accionista que LGS para que su texto sea como sigue:
impugne judicialmente…”), artículo 145
(“El juez… podrá dictar medida cautelar de “Artículo 139. Acuerdos impugnables.-
suspensión del acuerdo impugnado”), artí-
culo 146 (“Todas las acciones que tengan por Pueden ser impugnados judicialmente
objeto la impugnación de un mismo acuer- los acuerdos de la junta general cuyo conte-
do…”), artículo 147 (“La suspensión defi- nido sea contrario a esta Ley, se oponga al
nitiva del acuerdo impugnado…”), artículo estatuto o al pacto social o lesione, en benefi-
148 (“La sentencia que declare fundada la cio directo o indirecto de uno o varios accio-
impugnación…”) y artículo 149 (“Cuando nistas, los intereses de la sociedad. Los acuer-
la impugnación se hubiere promovido…”). dos que incurran en causal de anulabilidad
Por si no quedó claro que esta parte de la prevista en la ley o en el Código Civil también
LGS está dedicada a la impugnación de los serán impugnables en los plazos y formas
acuerdos de la Junta General de Accionistas, que señala la ley.
el artículo 151 estipula: “El juez no admitirá
a trámite, bajo responsabilidad, acción desti- No procede la impugnación cuando el
nada a impugnar o en cualquier otra forma acuerdo haya sido revocado o sustituido por
discutir la validez de los acuerdos de una otro adoptado conforme a ley, al pacto social o
Junta General o de sus efectos, que no sean al estatuto. Tampoco procede la impugnación
las mencionadas en los artículos 139 y 150”. cuando la sociedad pertenece a un grupo de
empresas constituido conforme a la ley de la
7. El cuestionamiento de acuerdos socie- materia y el acuerdo persigue la satisfacción
tarios en los grupos de empresas.- del interés grupal.
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En los casos previstos en los dos párrafos En las sociedades parte de un contrato de
anteriores no se perjudica el derecho adquiri- grupo:
do por el tercero de buena fe.”13 (El resaltado
es nuestro). a) Las referencias contenidas en los artícu-
los 133 y 180 al interés social se entien-
Este aporte fue tomado en cuenta por la den hechas al interés del grupo.
Comisión encargada de elaborar el Antepro-
yecto de Ley de Grupos de Empresas14 que b) No procede la impugnación de acuer-
trabajó entre enero y octubre del 2000, sien- dos que prefieran el interés del grupo al
do una de sus propuestas añadir la siguiente interés de la sociedad.”15 (El resaltado es
norma a la LGS: nuestro).
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