Fallo N° 12 de fecha 14/03/2000

Tipo de Fallo: SENTENCIA

Tribunal Emisor: TRIBUNAL SUPERIOR
Fuero: PENAL

Título Principal: HOMICIDIO CRIMINIS CAUSAE: Distinción con la figura del robo
con motivo u ocasión de robo (CP, art. 165). HOMICIDIO CON MOTIVO U OCASIÓN
DE ROBO: Componente subjetivo.

PARTES INTERVINIENTES EN EL FALLO

Actor: Aguirre Luis Alberto p.s.a.
Demandado:
Objeto: Encubrimiento y Homicidio en ocasion de robo - Recurso de Casción

Firmantes:
CAFURE de BATTISTELLI, Maria Esther
TARDITTI, Aida Lucia Teresa
RUBIO,Luis Enrique

Materias:
PENAL

REFERENCIAS
Referencias Jurisprudenciales: -------------------------
Referencias Normativas: CP 000000 0000 80 7 , CP 000000 0000 165 000

Sumario:1- En la coexistencia de las figuras del art. 80 inc. 7º y 165 CP., enseña
Núñez, la regla es que corresponden a la primera los casos en los cuales el ladrón ha
vinculado ideológicamente el homicidio con el robo, sea como medio para cometerlo,
ocultarlo, asegurar sus resultados o su impunidad, sea como manifestación de
desprecio; por el contrario, el art. 165 comprende los homicidios que son el resultado
accidental de las violencias ejecutadas con motivo u ocasión del robo que, en tanto
suceso eventual, altera el designio del ladrón. 2- El tipo del art. 165 es incompatible
con la preordenación del homicidio respecto del robo, pero no lo es con el dolo del
homicidio simple, y comprende todas las muertes que se originen en el proceso de
violencia desatado a raíz de la consumación o tentativa del robo y que no sean
preordenadamente dirigidas a preparar, facilitar, consumar u ocultar el robo ni a
asegurar sus resultados o a procurar su impunidad o la de otro, o por no haber logrado
el resultado perseguido. 3- El ámbito de aplicación de la norma del artículo 165, CP,
no se restringe únicamente a las muertes causadas culposamente, sino que también
comprende aquellas muertes causadas por la violencia propia del proceso ejecutivo
del robo, de sus secuelas posteriores en las que la muerte aparece como un resultado
preterintencional, y aún aquellas en que la actitud subjetiva del autor que tiende al
robo, sea compatible con alguna de las formas de dolo admitidas por el homicidio
simple sin que se advierta una conexidad de causa final o impulsiva entre el homicidio
y el robo.

Texto: En la ciudad de Córdoba, a catorce días del mes de marzo de dos mil,
siendo las nueve, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal
Superior de Justicia, bajo la Presidencia de la señora Vocal doctora María Esther
Cafure de Battistelli, con asistencia de los señores Vocales doctores Aída Tarditti y
Luis Enrique Rubio, a los fines de dictar sentencia en los autos “Aguirre, Luis Alberto
p.s.a. de Encubrimiento, Homicidio en ocasión de robo -Recurso de Casación-” (Expte.
“A”, 70/98), con motivo del recurso de casación interpuesto por el Dr. Carlos Alberto
Correa, en su carácter de defensor del imputado Luis Alberto Aguirre, en contra de la
sentencia Nº 13, del 22/05/98, dictada por la Cámara Segunda del Crimen de esta
ciudad. Abierto el acto por la señora Presidenta, se informa que las cuestiones a
resolver, son las siguientes: 1) ¿Se ha aplicado erróneamente el art. 80 inc. 7º del
Código Penal? 2) ¿Resultan procedente el agravio relativo a la falta de correlación
entre acusación y sentencia? 3) ¿Qué resolución corresponde dictar? A la primera
cuestión, la Señora Vocal Dra. Aída Tarditti, dijo: I. Por sentencia Nº 13 del 22 de
mayo de 1998, la Cámara Segunda del Crimen de ésta ciudad declaró a Luis Alberto
Aguirre o Luis Eduardo Aguirre (a) “Moncholo” autor de Encubrimiento (primer hecho)
y coautor de Homicidio calificado, Robo calificado en grado de tentativa y Violación de
Domicilio en concurso real (segundo hecho), todo en concurso real y le impuso la pena
de prisión perpetua, con trabajo obligatorio, adicionales de ley y costas (CP., arts. 277
inc. 3º; 80 inc. 7º, 166 inc. 2º en función del 42, 150; 5, 9, 12, 40 y 41; CPP. 550, 551).
II. Con fundamento en el inc. 1º del art. 468 CPP., la defensa de Aguirre sostiene que
se ha aplicado erróneamente la ley sustantiva al calificarse la conducta de su
defendido como autor de homicidio calificado en los términos del art. 80 inc. 7º del CP.
El homicidio se califica, señala, cuando la muerte fuera el medio utilizado “para
preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al
intentar otro delito. Es decir, cuando existe una relación de `medio a fin´ (para) o se
encuentran vinculados por la impulsividad finalística del despecho o la venganza
(por)”. “Si bien -continúa-, se han planteado distintos criterios diferenciales entre los
tipos del art. 80 inc. 7º y el art. 165 del CP, ...se señala que dentro del art. 165 quedan
comprendidos todos los homicidios que no caen en las prescripciones del art. 80 inc.
7º, si no existe una mínima relación de causalidad entre la acción del ladrón y el
resultado mortal, sólo habrá robo...” (fs. 309). III. Surge de autos: 1. El Tribunal de
sentencia tuvo por acreditado el siguiente hecho: El ocho de abril de mil novecientos
noventa y siete, siendo aproximadamente las 19:45 hs., cuando Juan Carlos Givogri
arribó a su vivienda de fin de semana, sita en calle Perito Moreno Nº 2151 de Bº
Solares de las Ensenadas de la ciudad de Villa Carlos Paz, Provincia de Córdoba, a
bordo de su automóvil Torino, dominio TSQ-237, en compañía de su esposa y del
padre de ésta. En tales circunstancias, luego de haber ingresado estos últimos al
interior de la finca, Givogri que acababa de entrar el auto al garage situado en el fondo
de aquella, al salir de allí fue sorprendido con fines de robo por el prevenido Luis
Alberto Aguirre y otro sujeto no individualizado por la Instrucción, quienes portando
sendas armas de fuego (pistolas marca “Bersa”, calibre 22 largo, Nº 75.793 y Nº
80.292) le efectuaron un disparo cada uno tras trabarse en lucha con el mismo que se
resistió a ser asaltado, ingresando ambos proyectiles en distintas partes del tórax.
Inmediatamente de ello, Aguirre y su cómplice se dieron a la fuga junto con otros dos
sujetos tampoco individualizados que se encontraban en las inmediaciones actuando
de “campana”. Como consecuencia de las graves heridas recibidas, Givogri sufrió una
insuficiencia cardiorespiratoria debido a shok hemorrágico primario que le causó la
muerte (fs. 286 vta., 287 y 301 vta.). El hecho así descripto, fue calificado por la
Acusación como Homicidio en ocasión de robo (CP. 165) -fs. 243 a 247-. Al emitir
conclusiones, el Fiscal de Cámara manifestó su disconformidad con la adecuación
legal del hecho por entender que en el art. 165 CP, la muerte está prevista como
resultado accidental (Acta de Debate de fs. 283 y 284). 2. Al momento de la
calificación legal del hecho, el Tribunal concluyó que “matar a otro concientemente,
aunque fuera de manera imprevista, pero siempre en el “iter” recorrido en pos de otro
delito -en este caso el robo tentado-, sea para lograr la impunidad con la huída o por
no haber logrado el fin propuesto y que para realizarlo fue necesario el ingreso a
domicilio ajeno contra la voluntad presunta de quien tenía derecho de excluír a los
intrusos, encuadra en las figuras de violación de domicilio, robo calificado en grado de
tentativa y homicidio calificado, todo en concurso real y en calidad de coautor...” (fs.
302 y vta.). IV. El núcleo del agravio traído a consideración de la Sala reside en la
errónea aplicación del art. 80 inc. 7º CP. al no haberse recurrido a la regla legal que se
estima corresponde (CP. 165) a una situación de hecho en la que la vinculación
subjetiva del autor con el resultado (relación expresamente requerida por el tipo de
delito aplicado) se acusa como ausente. El homicidio se agrava, con prisión o
reclusión perpetua, entre otros supuestos, al que matare “para preparar, facilitar,
consumar, y ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad
para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito” (CP.,
80, 7º). La adecuación legal del hecho como el descripto supra ha tenido dificultades
en cuanto a si corresponde hacerlo como lo estableció el Tribunal de mérito o si, por el
contrario, debió aplicarse el art. 165 CP., conforme se peticiona. Desde el punto de
vista dogmático, se discute si los resultados mortales del art. 165 pueden ser
reprochados incluyendo o no a muertes dolosas, sólo a resultados culposos o a éstos
y los preterintencionales (Crf. Breglia Arias y Gauna: “Código Penal y leyes
complementarias. Comentado, anotado y concordado” Bs. As. Astrea 1985 p. 552 a
557; Laje Anaya-Gavier, “Notas al Derecho Penal Argentino”, t.II, Parte Especial, Ed.
Lerner, l995, p. 312; “Cuaderno de Doctrina y Jurisprudencia Penal”: “La jurisprudencia
de la Suprema Corte de Buenos Aires, en relación al homicidio en ocasión de robo”
por Leonardo Gabriel Pittevia, Año IV. Nº 8, Ed. Ad-Hoc, Bs. As. 1998, p. 667). Lo que
esta fuera de discusión, por encontrarse ampliamente aceptado, es que cuando el art.
80 inc. 7º requiere que para su existencia debe existir en el agente una finalidad, la
misma sólo es compatible con el dolo directo. En dogmática, la mayor consecuencia
de este reconocimiento es que cuando concurre una circunstancia de esta naturaleza
el delito no puede atribuirse a dolo eventual (Núñez, Ricardo C., “Manual de Derecho
Penal”, parte general, 4ta. edición actualizada por Roberto Spinka y F. González,
1999, p. 189 ; Soler, Sebastián: “Derecho Penal Argentino”, t. 2, p. 104, t. 4, p. 258,
Ed. Tea, Bs. As., 1983; Bacigalupo, Enrique: “Manual de Derecho Penal”, Ed. Temis,
Bogotá, 1998, p. 114; Vidal, Humberto: “Derecho Penal Argentino”, parte general, Ed.
Advocatus, Córdoba, 1994, p. 123 y sgtes., para quien “estos elementos sirven,
frecuentemente para agravar la culpabilidad”; Fontán Balestra, Carlos: “Tratado de
Derecho Penal, t. II, parte general, 2da. Edición, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1990,
págs. 53 y 264; Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Manual de Derecho Penal, Parte General”,
sexta edición, Ed. Ediar, Bs. As., p. 420). En igual sentido, esta Sala desde remotos
antecedentes (todos ellos analizados desde el ángulo del motivo formal del recurso de
casación), ha requerido la descripción del comportamiento con la especificación de
circunstancias modales claramente reveladoras de sus componentes subjetivos
(T.S.J., Sala Penal, “Galíndez”, s. 1, 8/2/91; “Ferreyra”, s. 71, 11/9/98). En esta última
se destacó que si se trata de una figura legal que acepta plurales elementos
subjetivos, como ocurre con el homicidio “criminis causae” se debe individualizar cuál
de ellas concurre en el caso concreto (Así, también en “Pomilio”, s. 9, 19/8/82; “Céliz”,
s. 12, 11/5/93; “Giménez”, s. 7, 26/2/98). Sentado entonces que la figura aplicada por
el Tribunal requiere un elemento subjetivo cuya ausencia determina el desplazamiento
de la figura, corresponde analizar, si conforme las circunstancias del caso, el resultado
mortal, que ha sido aseverado por el Tribunal como doloso y no puesto en tela de
juicio por la defensa, se compadece con los extremos del tipo por el cual Aguirre viene
condenado. En la coexistencia de las figuras del art. 80 inc. 7º y 165 CP., enseña
Núñez, la regla es que corresponden a la primera los casos en los cuales el ladrón ha
vinculado ideológicamente el homicidio con el robo, sea como medio para cometerlo,
ocultarlo, asegurar sus resultados o su impunidad, sea como manifestación de
desprecio. Por el contrario -continúa-, el art. 165 comprende los homicidios que son el
resultado accidental de las violencias ejecutadas con motivo u ocasión del robo. El
homicidio es aquí un suceso eventual que altera el designio del ladrón y que resulta de
las violencias físicas ejercidas por él para facilitar o cometer el robo o para facilitar su
impunidad o de las violencias desenvueltas por la víctima o terceros a raíz de las
violencias del autor, pues la ley a diferencia de lo que dispone respecto de las lesiones
(art. 166 inc. 1º), no requiere que el homicidio sea causado por las lesiones ejercidas
para realizar el robo, sino, lo que tiene mucha más amplitud, que el homicidio resulte
del robo. El tipo del art. 165 es incompatible con la preordenación del homicidio
respecto del robo, pero no lo es con el dolo del homicidio simple (Núñez, Ricardo C.:
“Tratado de Derecho Penal”, t. IV, 229 a 231, Ed. Lerner, Bs. As., 1978) (el resaltado
me pertenece). Se señala -como ya se advirtiera- que dicha disposición comprende
todas las muertes que se originen en el proceso de violencia desatado a raíz de la
consumación o tentativa del robo y que no sean preordenadamente dirigidas a
preparar, facilitar, consumar, u ocultar el robo ni a asegurar sus resultados o a
procurar su impunidad, o la de otro, o por no haber logrado el resultado perseguido.
Por ello, el ámbito de aplicación no se restringe únicamente a las muertes causadas
culposamente, sino que también comprende aquellas muertes causadas por la
violencia propia del proceso ejecutivo del robo, de sus secuelas posteriores en las que
la muerte aparece como un resultado preterintencional (Soler, Sebastián, ob. cit., t. 4,
p. 258/259, bajo la forma de responsabilidad culposa), y aún aquellas en que la actitud
subjetiva del autor que tiende al robo, sea compatible con algunas de las formas de
dolo admitidas por el homicidio simple sin que se advierta una conexidad de causa
final o impulsiva entre el homicidio y el robo (Cfr. Laje Anaya-Gavier, ob.cit., pag. 312).
2. En el caso bajo examen, si bien es cierto que la conducta de los asaltantes
descripta resulta compatible con su obrar doloso, los datos fácticos establecidos en el
hecho acreditado (punto III), adelanto, no lo son a los fines de la calificación del hecho
atribuído a Aguirre como autor de homicidio “criminis causae” ya que no aparece la
existencia de un obrar preordenado para lograr un resultado. Conforme al hecho
acreditado (punto III) resulta que: * Juan Carlos Givogri arribó a su vivienda de fin de
semana, sita en calle Perito Moreno Nº 2151 de Bº Solares de las Ensenadas de la
ciudad de Villa Carlos Paz,... y acababa de entrar el auto al garage situado en el fondo
de aquella, * al salir de allí fue sorprendido con fines de robo por el prevenido Luis
Alberto Aguirre y otro sujeto no individualizado por la Instrucción, quienes portando
sendas armas de fuego (pistolas marca “Bersa”, calibre 22 largo, Nº 75.793 y Nº
80.292); * los nombrados le efectuaron un disparo cada uno tras trabarse en lucha con
el mismo que se resistió a ser asaltado, ingresando ambos proyectiles en distintas
partes del tórax; * inmediatamente de ello, Aguirre y su cómplice se dieron a la fuga
junto con otros dos sujetos tampoco individualizados que se encontraban en las
inmediaciones actuando de “campana”. Como consecuencia de las graves heridas
recibidas, Givogri sufrió una insuficiencia cardiorespiratoria debido a shock
hemorrágico primario que le causó la muerte (fs. 286 vta., 287 y 301 vta.). Luego de
referenciar y analizar los elementos de prueba que fundan la condena la a quo destacó
también las siguientes circunstancias de hecho: * que el imputado Aguirre presentaba
una herida al tiempo de su detención, en la zona frontal que encuentra correlato en la
versión confidencial sobre la existencia de una resistencia de la víctima (fs. 301); * tal
versión aparece en la sentencia del siguiente modo: a) que el empleado policial
“regresó a la villa donde pudo averiguar confidencialmente, de alguien que se había
enterado momentos antes que Moncholo Aguirre había herido con dos disparos de
pistola a un viejo, acompañado de Pitín Suárez, Piqui Argüello y “Vene” Pérez y que
inclusive éste ultimo había detallado que el viejo se defendió con una llave
golpeándolo al Moncholo en la cabeza, siendo ésta la razón por la cual le tiró...” (fs.
300) (el destacado me pertenece); b) “que el nombrado “Piqui” Argüello y el llamado
“Canco” Pérez aludieron al suceso de calle Perito Moreno, el último llorando le
manifestó al dicente que el Piqui” le había comentado que se habían mandado “un
moco”, no diciéndole expresamente qué habían hecho aunque se lo imaginó pues ya
se había corrido en el barrio la voz de que le habían “pegado” a un viejo...”. Tales
referencias fácticas, no contenidas en el relato del hecho, pero atento a que el Tribunal
de Casación puede interpretar la resolución recurrida a efectos de establecer cuáles
son los hechos fijados por el Tribunal a quo (Cfr. Núñez Ricardo, “Código Procesal
Penal de la Provincia de Córdoba Anotado” Ed. Lerner, 1986, nota al art. 490, p. 466),
impiden considerar que el acusado actuó con la concreta intención homicida que le
endilga la sentencia: que mató para lograr su impunidad y por no lograr el fin
propuesto. En definitiva, de los hechos contenidos en la sentencia no puede extraerse
la existencia de una especial situación subjetiva exigida por el art. 80 inc. 7º C.P.. El
hecho acreditado encuentra por ello encuadre en el supuesto previsto por el art. 165
C.P.. Así voto. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que
adhiero a la misma en un todo, votando en consecuencia, de igual forma. El señor
Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo: La señora Vocal Dra. Aída Tarditti da, a mi
juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello
adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. A la segunda cuestión, la Señora
Vocal, doctora Aída Tarditti, dijo: I. Por el motivo formal del recurso de casación (CPP.
468, 2º), sostiene el impugnante que la sentencia es nula por haber omitido el Fiscal
de Cámara ampliar la acusación en contra de su defendido al estimar que su conducta
encontraba adecuación en otra calificación más grave. De ese modo, explica, se ha
afectado el debido proceso y el derecho de defensa en juicio. Destaca que tampoco, el
Presidente del Tribunal procedió conforme lo dispuesto por los arts. 261 y 262 del
CPP. Si el Fiscal creyó que la conducta de su defendido se encontraba incurso en una
ley penal más grave, debió ampliar la acusación y darse intervención a la defensa. En
definitiva, la sentencia es nula por violación de los incs. 2º, 3º, 4º y 5º del art. 413 CPP.
II. La respuesta dada a la primera cuestión planteada torna abstracto un
pronunciamiento sobre la presente. Así voto. La señora Vocal doctora María Esther
Cafure de Battistelli, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída
Tarditti, por lo que adhiero a la misma, votando en consecuencia de igual forma. El
señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo: La señora Vocal Dra. Aída Tarditti da, a mi
juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello
adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. A la tercera cuestión, la Sra. Vocal,
doctora Aída Tarditti, dijo: A mérito de la votación que antecede, corresponde: I. Hacer
lugar al recurso de casación deducido en autos y, en consecuencia, casar la sentencia
Nº 13 del 22 de mayo de 1998, de la Cámara Segunda del Crimen de ésta ciudad en
cuanto declaró a Luis Alberto Aguirre o Luis Eduardo Aguirre (a) “Moncholo” autor de
Encubrimiento (primer hecho) y coautor de Homicidio calificado, Robo calificado en
grado de tentativa y Violación de Domicilio en concurso real (segundo hecho), todo en
concurso real y le impuso la pena de prisión perpetua, con trabajo obligatorio,
adicionales de ley y costas (CP., arts. 277 inc. 3º; 80 inc. 7º, 166 inc. 2º en función del
42, 150; 5, 9, 12, 40 y 41; CPP. 550, 551). II.a. En su lugar corresponde declarar a
Luis Alberto Aguirre o Luis Eduardo Aguirre (a) “Moncholo” autor de Encubrimiento
(primer hecho) y coautor de Violación de domicilio y Homicidio en ocasión de robo
(segundo hecho), todo en concurso real (C.P. 277 inc. 3º, 150 y 165). b. En cuanto a la
pena a imponer, tengo en cuenta las circunstancias atenuantes establecidas por el
Tribunal de Mérito: se trata de una persona joven y de escasa educación. Como
agravantes: actuación en grupo, que participaron menores de edad acompañando al
encartado, la búsqueda de sorpresa al accionar en horario prácticamente nocturno.
Por ello, estimo justo imponer la pena de quince años de prisión, con trabajo
obligatorio, adicionales de ley y costas (CP., arts.: 5, 9, 12, 40 y 41; CPP. 550, 551).
Así voto. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: Estimo
correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que adhiero a la
misma, votando en consecuencia de igual forma. El señor Vocal doctor Luis Enrique
Rubio, dijo: La señora vocal Dra. Aída Tarditti da, a mi juicio, las razones necesarias
que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,
expidiéndome en igual sentido. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia por
intermedio de su Sala Penal, RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de casación
deducido en autos y, en consecuencia, casar la sentencia Nº 13 del 22 de mayo de
1998, de la Cámara Segunda del Crimen de ésta ciudad en cuanto declaró a Luis
Alberto Aguirre o Luis Eduardo Aguirre (a) “Moncholo” autor de Encubrimiento (primer
hecho) y coautor de Homicidio calificado, Robo calificado en grado de tentativa y
Violación de Domicilio en concurso real (segundo hecho), todo en concurso real y le
impuso la pena de prisión perpetua, con trabajo obligatorio, adicionales de ley y costas
(CP., arts. 277 inc. 3º; 80 inc. 7º, 166 inc. 2º en función del 42, 150; 5, 9, 12, 40 y 41;
CPP. 550, 551). II. En su lugar declarar a Luis Alberto Aguirre o Luis Eduardo Aguirre
(a) “Moncholo” autor de Encubrimiento (primer hecho) y coautor de Violación de
domicilio y Homicidio en ocasión de robo (segundo hecho), todo en concurso real (C.P.
277 inc. 3º, 150 y 165) e imponerle la pena de quince años de prisión, con trabajo
obligatorio y adicionales de ley (CP., arts.: 5, 9, 12, 40 y 41). Con costas (CPP.
550/551).