ETAPAS DE CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO

(Extractado de “Teoría del caso”,

Leonardo Moreno Holman)

Respecto de este tema, existen dos posturas o sistemas: el

clásico y el moderno.

El sistema clásico, distingue tres elementos:

- Lo fáctico, referido a los hechos que rodean la teoría del

caso, sus circunstancias de tiempo, espacio y modo que
concurren.
- Lo jurídico, se refiere al Derecho aplicable a nuestra
teoría. El litigante debe preocuparse de aquellas cuestiones
relativas a la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad, así como también de las circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal.
- Lo probatorio, se refiere al conjunto de elementos
personales, documentales y ornamentales que demuestran un
hecho que hemos tenido por cierto en nuestra teoría
fáctica.

La postura moderna (de Paul Bergman) señala que en la

estructura de la teoría del caso se comprenden las siguientes
siete etapas:

1.- LA GENERACIÓN DE UN RELATO DE HECHOS.

Como ya se ha señalado, la teoría del caso se comienza a

aplicar desde el primer contacto que el litigante toma con el
caso, contacto que puede provenir de una querella, denuncia,
parte policial, relato de la víctima, del propio imputado,
testigos, etc., y que luego se va complementando con diligencias
de investigación propias del proceso penal. Con estas
informaciones preliminares, el abogado comienza a trazar su
teoría del caso o sus varias teorías y debe elaborar un relato,
la historia que se justifica en la evidencia acumulada. Acá es
cuando el litigante realiza el primer filtro de información que
debe ofrecer al tribunal.

1.1.- Información que debe contener el relato de hecho:

Ahora bien, el relato del litigante debe tener la propiedad

de persuadir a sus receptores, se debe tener presente que nuestro
objetivo es el esclarecimiento de las interrogantes del caso que
nos hemos planteamos al momento del primer contacto.
La narración debe contener los hechos y circunstancias de
modo, tiempo y lugar que sean jurídicamente relevantes, es decir,
todos aquellos hechos que tengan capacidad de producir efectos
jurídicos. Se deben narrar solamente los hechos que conduzcan a
demostrar las pretensiones o los supuestos de hecho de la teoría
del caso que nosotros propongamos.
Este relato debe ser capaz, cuando corresponde, de dar
respuesta a las siguientes preguntas: Quién, cómo, cuándo, por
qué, a quién, con qué, para quién, para qué, dónde, qué, etc. Y
una vez que se le han dado respuesta, casi inmediatamente
podremos confirmar la efectividad o no de nuestra teoría
primitiva.

1.2.- Tipos de defensa que se pueden adoptar frente a un caso:

Ahora bien, la elección del tipo de defensa tendrá directa

relación con nuestra teoría del caso, así, distinguimos al menos
dos criterios que nos permiten clasificar las estrategias en la
defensa.
El primero de ellos es según si la defensa impone o no la
obligación de generar una versión de hechos distinta a la
sostenida por la fiscalía en su imputación, ésta puede ser:

i.- Pasiva o negativa: La experiencia ha demostrado que en un

número no despreciable de casos, el defensor conjuntamente con el
imputado, lo que harán al determinar su estrategia para enfrentar
el proceso será ampararse fundamentalmente en la presunción de
inocencia y en que la carga de la prueba recae en juicio sobre el
Ministerio Público, de manera tal que su labor será,
fundamentalmente, atacar aquellos puntos débiles de la teoría del
caso fiscal, con la finalidad de introducir en el juzgador la
duda razonable respecto de la versión de hechos de la fiscalía
que lo lleve a absolver. En otras ocasiones, la defensa no
discutirá el sustrato fáctico del caso, sino las consecuencias
jurídicas que de esos hechos se desprenden, proponiendo que en el
caso en concreto las consecuencias jurídicas planteadas por la
fiscalía al tribunal no son las correctas.
Las situaciones descritas anteriormente corresponden a una
defensa pasiva, en que el defensor no realiza un esquema de
hipótesis, sino que trabaja sobre la realizada por el Ministerio
Público o contraparte, estudiándola detalladamente y buscando las
incoherencias y falencias que permitan debilitar la acusación
fiscal. En palabras de Traversi, la defensa se limitará a negar
los cargos, objetando la credibilidad de las pruebas de cargo o
la coherencia lógica del teorema acusatorio.
ii.- Activa o positiva: a diferencia de la anterior, nos
encontramos en este caso con dos hipótesis contrarias o
alternativas en el juicio. El defensor ya no se limita solo a
buscar las falencias de lo realizado por la contraria, sino que
presenta su propia teoría que competirá con aquélla. Optar por
esta línea de defensa implica que el defensor deberá no sólo
elaborar la plantilla íntegra de su teoría del caso, sino que
también le impone desplegar las actividades de investigación y de
recopilación de evidencias que fueren necesarias y suficientes
para acreditar esa versión de hechos ante el tribunal de juicio.

El segundo criterio, según si las estrategias se utilizarán

antes del juicio o durante éste.

Según los autores, es posible distinguir y diferenciar el

tipo de defensa dependiendo de la etapa del juicio, de esta
forma, si el abogado decide iniciar su estrategia antes del
inicio del juicio oral, nos encontraremos con una defensa previa
al juicio y que se relaciona con todas aquellas herramientas
encaminadas a dilatar, entorpecer o evitar la realización de
audiencia de juicio tales como, excepciones, alegaciones de
nulidad, prescripciones, cuestiones previas y prejudiciales, etc.

1.3.- Trabajando estratégicamente con los hechos del caso.

Una vez que hemos proyectado el relato de los hechos,

debemos abocarnos a otras cuestiones de importancia con el
objetivo de hacerlo más convincente y persuasivo, y que son de
vital importancia:

a.- Identificación del o los temas del caso:

Corresponde tratar de relacionar el caso con alguna razón,
principio, bien, jurídico, o valor moral o ético ampliamente
compartido, que trascienda el caso y que permita enarbolar esa
temática ante el tribunal de juicio como un criterio adicional.
Se trata de buscar un componente que dé un motivo más a los
jueces, incluso más allá de lo estrictamente jurídico, para
favorecer al litigante con su decisión. No sólo el derecho o la
legislación en particular está de su parte sino que existe un
imperativo jurídico, social o ético por el cual el fallo debe ser
el que el litigante solicita, por ejemplo, se alude a la
autodeterminación sexual o a la indemnidad sexual en casos de
violación o estupro, a la discriminación social o al racismo, a
la salud pública, al medio ambiente, al abuso de autoridad entre
otros.
b.- Identificar el denominado punto de inclinación o focal del
caso:
Como hemos reiterado, debemos contar una historia, un
relato, su hipótesis de los hechos, pero debemos hacerlo sin
perder de vista su objetivo principal, que es el de persuadir y
convencer al tribunal de que su historia es la verdadera. El
Fiscal no es neutro y debe sólo destacar aquellos hechos que le
son interesantes y aportantes en la configuración de su teoría
del caso.
El relato tiene que ser coherente y lógico en su desarrollo y se
debe intentar buscar el punto de inclinación, que explicado en
palabras del profesor Donald Fielder, consiste en una línea de
piezas de dominó puestos una al lado de la otra de manera
vertical; si empujamos una de ellas (lo que llama inclinación) se
desencadena la caída progresiva de otras piezas del dominó o una
secuencia de acontecimiento en un determinado orden (lo que él
denomina efecto) que originarán a su vez determinadas
consecuencias o resultados jurídicos, normalmente los hechos a
juzgar (lo que él denomina consecuencia) que nos llevarán
finalmente a determinar la resolución de la historia (lo que él
llama conclusión).
En síntesis, la determinación del punto de inclinación, permite
finalmente entender por qué los hechos ocurrieron de una
determinada forma, cuál es la razón de que los acontecimiento
pasen de una situación de “normalidad” a una secuencia de hechos
que culminan con el ilícito a juzgar. Si el litigante no es capaz
de identificar este punto y generar a partir de allí una
explicación de los sucesos posteriores, difícilmente podrá
elaborar una historia creíble y persuasiva para el tribunal.

c.- Asignación de etiquetas:

Según Thomas Mauet, las etiquetas son las marcas o improntas
que se dejan en las personas, hechos y cosas implicadas en el
caso. Las palabras transmiten imágenes. Llamar a alguien “la
víctima” “ofendido” transmite una imagen diferente a si lo llaman
“Sra Rosa” o “don Juan”. Señalar que en un evento murió una
persona es diferente a decir que alguien fue asesinado; llamar a
un accidente un “incidente” o “evento” es distinto a decirle una
“colisión” o “un choque”. En estos ejemplos, el Fiscal tendrá que
usar las palabras que dejen una gran impronta emocional, y el
defensor tendrá que usar la palabra menos llamativa (…) estas
etiquetas deben aplicarse en las declaraciones de apertura,
emplearse cuidadosamente durante los exámenes de testigos y
acentuarlas durante los alegatos finales.
Se trata de finalmente de evitar conceptos normativos vacíos
de contenido emocional o narrativos.
d.- Identificando la naturaleza de los hechos jurídicamente
relevantes: positivos, negativos, neutros e inamovibles:
Según Moreno, una vez elaborado el relato fáctico, el
litigante debe analizarlo, ojalá con otras personas (no
necesariamente abogados) de manera de iniciar un proceso de
“lluvia de ideas” y que procedan a identificar cuáles hechos,
jurídicamente relevantes, representan respecto de nuestra versión
acerca de lo ocurrido el carácter de hechos positivos, negativos,
neutros e inamovibles, lo anterior, con la finalidad de abordar
de manera eficiente el caso.
- Hechos positivos: Favorables para la versión propia, para
nuestra teoría del caso, deben ser acreditados en juicio y
ser relevantes en nuestros alegatos.
- Hechos negativos: Perjudican nuestra teoría, le restan
fuerza. Ante esto podemos presentar evidencia propia
destinada a desvirtuar estos hechos negativos. No logrando
lo anterior, podemos intentar aminorar la importancia de
esos hechos en la teoría de la contraria, reducir su
impacto. Una tercera forma es desacreditar la fuente de
donde emana la información. Otra, es reconocer los hechos
malos, incluso presentando prueba propia, pero indicar que
no son decisivos en la teoría adversa.
- Hechos neutros: Se trata de aquellos circunstanciales, al
lugar en donde ocurrieron los hechos, condiciones
climáticas, fecha, hora, distancias, etc..
- Hechos inamovibles o indiscutibles: No pueden ser
modificados por los litigantes. La importancia en
identificarlos radica en evitar que el litigante gaste
tiempo y recursos probatorios en actividades que le serán
inconducentes, tales como, la existencia de un cadáver,
droga o arma.

En general, se recomienda que el litigante se concentre sólo

en los hechos positivos y no se desgaste en controvertir los
hechos negativos y menos aún los inamovibles. Lo que no quiere
decir que deba desatender completamente todos los puntos débiles
de su teoría.

e.- Decidir desde qué momento o instante en el tiempo se

presentará la historia.
Dependiendo de la naturaleza del caso, generalmente
comenzaremos el relato de la historia a partir de la comisión del
delito, para luego ir cronológicamente describiendo las
actividades de investigación. Ahora bien, hay otros casos en que
no resulta eficiente comenzar el relato de la historia desde la
comisión del hecho ilícito. Puede que el centro emocional del
caso o focal, también denominado punto de inclinación, ocurra con
anterioridad al hecho delictual, y es nuestro deber entregar esta
información al juez de manera ordenada y cronológica. Por el
contrario, si no entregamos esta información de manera previa a
la descripción del presunto hecho ilícito, será más difícil para
el tribunal aceptar nuestra versión y darle credibilidad.

f.- Determinar en torno a qué evidencia se presentará el relato:

El litigante determinará, de todas las evidencias que posee,

cuál de ellas se transformará en el eje central de la
presentación de su versión en el tribunal. La evidencia por
excelencia para acreditar los hechos del juicio son las que
pueden expresarse a través de declaraciones (testigos, víctima,
peritos, acusado, etc.) que serán completadas con los demás
elementos probatorios (objetos, fotografías, audios, documentos,
etc.)

2.- DETERMINACIÓN DE LA TEORÍA JURÍDICA APLICABLE

Una vez elaborado el relato fáctico corresponde abordar una

segunda tarea, que es la de llevar esa historia, que tiene que
ver con las vivencias reales de personas de carne y hueso, al
ámbito en que se le presentará ante un tribunal con competencia
en lo penal. Ello impone darle, a ese relato eminentemente
fáctico, un contenido normativo y dogmático, pues sólo en la
medida que el litigante sea capaz de hacerlo, y además
justificarlo con evidencia que lo acredite, este conflicto
humano tendrá carácter penal y deberá ser resuelto ante
tribunales con esa competencia.

3.- ELABORACIÓN DE LAS PROPOSICIONES FÁCTICAS

Podemos conceptualizar una proposición fáctica como aquellas
afirmaciones de hecho tomadas del relato elaborado por el
litigante, que pueden ser reproducidas en juicio, ordinariamente
a través del testimonio de un declarante y que dan cuenta de un
elemente de la teoría jurídica. También es definida como una
afirmación de hecho respecto de un (nuestro) caso concreto, que
si el juez la cree, tiende a satisfacer un elemento de la teoría
jurídica.
Las proposiciones fácticas no deben ser abstractas y recuerdan al
litigante que debe acreditar su versión de los hechos ante un
tribunal y que para ello no basta que el litigante despliegue en
juicio una aproximación general a la evidencia que sustenta su
relato; lo que se le exige es acreditar en juicio algo mucho más
específico, un relato concreto que refleje el contenido
sustantivo penal presente en él y no uno abstracto, así por
ejemplo, y como señala Moreno Holman, no basta con saber que se
dispone como prueba de un testigo, perito o documento de manera
general. Lo importante es conocer en detalle cuál es la
información especifica que esa fuente de prueba puede aportar al
tribual. Así un testigo puede decirnos que estuvo en el lugar y
en el momento en que ocurrieron los hechos y nosotros asumir que
es un testigo presencial, y resultar luego que en juicio, éste
declare que en el momento preciso en que se produjo el hecho
relevante, jurídicamente hablando, él estaba mirando para otro
lado. Es decir, un testimonio considerado esencial por la parte
que lo presenta, puede perder toda su fuerza probatoria porque en
realidad no vió lo que la parte había presumido a partir de una
afirmación genérica como haber estado en el lugar de los hechos.

4.- La selección de la evidencia a utilizar

Una vez que hemos determinado el objeto de la prueba y

cuáles afirmaciones de hecho son las que se acreditarán ante el
tribunal, los litigantes deben proceder a establecer de qué
manera lo harán, con qué evidencias.
La práctica sugiere que la evidencia por excelencia para
acreditar los hechos del juicio son las que pueden expresarse a
través de declaraciones (testigos, víctima, peritos, acusado,
etc.) que serán completadas con los demás elementos probatorios
(objetos, fotografías, audios, documentos, etc.).

5.- DETECCIÓN DE LAS DEBILIDADES DEL CASO

Podemos asegurar que a esta altura de la construcción del

caso, de nuestra teoría, nos encontramos con el trabajo
prácticamente terminado, pues fácilmente podríamos ir a un juicio
oral con nuestros objetivos principales y específicos, con las
marcas y con la evidencia que vamos a utilizar. Sólo nos falta
afinar los detalles para hacer una completa presentación,
pondremos a prueba nuestro trabajo e intentaremos, de manera
minuciosa, detectar las debilidades del mismo.

Este análisis nos permitirá decidir qué camino seguir y

estar preparado ante la ofensiva de la contraria, para ello
debemos distinguir:
5.1.- Si la debilidad es detectada antes del cierre de la
investigación: ¿De qué manera esa debilidad afectara nuestra
teoría? ¿Cuánto influirá? ¿Será subsanable?
 i.- Si hemos detectado una debilidad que afecte seriamente
nuestra teoría y no tenemos la posibilidad de obtener más
evidencia a nuestro favor:
- Redireccionar la investigación, con la finalidad de
modificar la primera teoría del caso o definitivamente
abandonarla por otra.
- Derechamente estudiar la posibilidad de iniciar
negociaciones con la contraparte a fin de terminar la causa
a través de una salida alternativa o de un procedimiento
especial, como el abreviado.

ii.- Si la debilidad aparece como subsanable:

Lo que corresponde en este caso es claramente fortalecer
nuestra teoría introduciendo mejor y más evidencia y
diversificarla, a fin de sostener de mejor manera nuestra
proposiciones fácticas. Debemos justificar debidamente nuestras
debilidades.

5.2.- Si pese a lo anterior, se ha cerrado la investigación,

tenemos evidencia para subsanar nuestra debilidad, pero esta
subsiste y corresponde juicio oral, debemos adoptar una de las
siguiente decisiones:
i.- No utilizar la evidencia recopilada. Como señalamos
anteriormente, ante un hecho negativo, uno de los caminos a
seguir es derechamente centrarnos en las fortalezas del caso,
focalizar la evidencia en acreditar nuestras proposiciones
fácticas.

ii.- Anticipar el conocimiento de la debilidad. Se trata de

ganar credibilidad ante el Juez, evidenciar un pleno conocimiento
de nuestra teoría, evitar el factor sorpresa impidiendo que sea
la contraparte quien la exponga en su oportunidad.

iii.- Ocultar la debilidad. Es la decisión más riesgosa que

podemos adoptar, actuamos como si nuestra teoría no tuviera
falencias pero con la contingencia incierta de que la contraparte
no las ha descubierto.

6.- CLASIFICACIÓN DE LA EVIDENCIA

Para Bergman, existen dos criterios para clasificar la

evidencia:
6.1.- Según el contenido o naturaleza de la evidencia.
6.2.- Según su relación con los hechos a acreditar.

6.1.- Según el contenido o naturaleza de la evidencia.

Evidencia afirmativa: Es la que recae en los hechos que tienden a
demostrar la exactitud de una proposición fáctica, ejemplo, la
declaración de la víctima o de un testigo presencial.
Evidencia de refutación: Es aquella destinada, fundamentalmente,
a negar la existencia de un hecho o proposición fáctica alegada
por la contraria, confrontar o debilitar las evidencias
afirmativas aportadas por la contraparte.
Evidencia explicativa: Es la que permita al tribunal comprender
mejor o de la manera querida por el litigante, una proposición
fáctica acreditada en el juicio. En estos casos el presentar
evidencia sobre los móviles o motivaciones de una determinada
conducta o pericias que permitan comprender determinados
fenómenos físicos o psicológicos, permiten que el tribunal pueda
razonadamente dar cuenta en su sentencia de por qué los hechos
probados sucedieron de una determinada manera y no de otra.
Evidencia emocional o persuasiva: No podemos desconocer que los
jueces, por más imparciales que deban ser, tiene sus propias
percepciones y valores de la realidad que, en mayor o menor
medida, se ven reflejada en la parte considerativa y resolutiva
de sus fallos. Ahora bien, podemos desconocer este interesante
componente o utilizarlo estratégicamente en nuestro favor. Se
trata, por lo tanto, de ser emotivo en la evidencia, intentar
conmover al tribunal.
Evidencia de credibilidad: Según Rodrigo Cerda, este tipo de
evidencias permiten valorar la fiabilidad de un medio de prueba,
permiten extraer una conclusión de la calidad de un elemento
probatorio. En definitiva nos permitirá darle un mayor soporte y
verosimilitud a nuestro relato.

6.2.- Según su relación con los hechos a acreditar.

Evidencia directa: Es aquella que una vez incorporada en
Audiencia de Juicio, es suficiente para acreditar por si sola una
proposición fáctica, es decir, será evidencia directa en la
medida que el tribunal no deba realizar ningún razonamiento
especial para dar por cierto un hecho. Según Bergman, demuestra
una proposición fáctica sin necesidad de que haya una inferencia.
Evidencia indiciaria o circunstancial: A diferencia de la
anterior, este tipo de evidencia no es más que un indicio para
nuestra teoría que requiere por lo tanto un razonamiento especial
del tribunal, no acredita nuestra proposición fáctica, pero si va
unida a una evidencia directa o varias circunstanciales,
podríamos llegar a una sola conclusión única y razonable.
7.- LA FORMA DE PRESENTACION DE LA EVIDENCIA

El litigante que ha determinado el tipo de evidencia de que

dispone, deberá establecer el orden en que la reproducirá en
juicio, los bloques de tiempo, los tipos de relato y el trato que
se le dará a la evidencia indiciaria.

7.1.- El orden o secuencia en la producción de evidencia en

juicio.
Lo primero que debemos indicar es que todo litigante debe
ser proactivo en su alegato, y que aun teniendo la razón y se
respalde de buena evidencia, debe ser lo más eficiente posible
para asegurar un fallo favorable en juicio. Leonardo Moreno lo
explica que el litigante en su alegato de apertura debe trazar
los límites del rompecabezas que va a presentar al tribunal y que
luego mediante la producción de su evidencia vaya colocando cada
una de las piezas en su lugar exacto, y que finalmente en su
clausura indique por qué esas piezas calzan en ese relato
distinto. Incluso debe indicar al tribunal como en aquellos
lugares donde no colocó todas las piezas del rompecabezas es
posible generar esa porción del relato o imagen, recurriendo a
criterios de razonamiento universalmente reconocidos como: la
lógica, las máximas de la experiencia, el sentido común, las
generalizaciones, y otros.

7.2.- Determinar cuál será la evidencia eje en torno a la

cual se presentará nuestro relato.
Este punto esta estrechamente ligado con la selección de la
evidencia y dijimos que la evidencia por excelencia para
acreditar los hechos del juicio son las que pueden expresarse a
través de declaraciones (testigos, víctima, peritos, acusado,
etc.) que serán completadas con los demás elementos probatorios
(objetos, fotografías, audios, documentos, etc.)

7.3.- Determinar qué evidencia se presentará primero y el

orden consecutivo de las demás.
La práctica habitual y la lógica nos indican que en primer
lugar debemos presentar la evidencia eje, la que será el centro
de nuestro relato. Si bien así debe ser en la mayoría de los
casos, es positivo estratégicamente hablando, darle a nuestra
evidencia principal una antesala con indicios de credibilidad,
así por ejemplo, antes de presentar al testigo, podemos
incorporar evidencia sobre su seriedad, fama,
BIBLIOGRAFIA

Mauet, Thomas A., Trial Techniques, Wolters Kluver Law &

Business, Aspen Publishers, New York, 7° edición 2007,

Vial Campos, Pelayo, Técnicas y fundamentos del contraexamen en

el proceso penal chileno, Librotecnia, 2006,

Moreno Holman, Leonardo, Teoría del caso, colección Litigación y

enjuiciamiento penal adversarial,

Baytelman A, Andrés y Duce J., Mauricio, Litigación penal, juicio

oral y prueba.
Bergman, Paul, La defensa en juicio, defensa penal y la oralidad,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989.